br/periodicos
RESUMO
Este artigo analisa o saber jurdico dominante no Brasil a respeito dos espaos pblicos urbanos: o
paradigma da dogmtica jurdica. Selecionou-se uma amostra de manuais de doutrina jurdica, cujos
discursos sobre o tema foram examinados com base em abordagens do pensamento jurdico crtico. De
acordo com o discurso dogmtico, os espaos pblicos urbanos consistem em bens de uso comum do povo.
Toma-se por garantido que todos so iguais perante eles. Por meio desta categoria raramente criticada a
dogmtica jurdica contribui para disfarar os conflitos sociais concernentes aos espaos pblicos.
PALAVRAS-CHAVE: Paradigma. Dogmtica jurdica. Espao pblico urbano. Bem de uso comum do
povo. Direito urbanstico.
ABSTRACT
This article analyses the predominant form of legal knowledge in Brazil with regard to the urban public
spaces: the paradigm of legal dogmatic. A sample of handbooks on legal doctrine was selected, and their
discourses about the subject were scrutinised based on approaches to critical legal thinking. According
to the dogmatic discourse, urban public spaces consist of the common goods of a people. It is taken for
granted that everybody is equal in respect to them. By means of this seldom criticised category, legal
dogmatic contributes to disguising the social conflicts over public spaces.
KEYWORDS: Paradigm. Legal dogmatic. Urban public space. Common goods of a people. Urban Law.
RESUMEN
Este artculo analiza el saber jurdico dominante en Brasil respecto a los espacios pblicos urbanos: el
paradigma de la dogmtica jurdica. Se seleccion una muestra de manuales de doctrina jurdica cuyos
discursos sobre el tema fueron examinados con base en abordajes del pensamiento jurdico crtico. De
acuerdo con el discurso dogmtico, los espacios pblicos urbanos consisten en bienes de uso comn del
pueblo. Se considera garantizado que todos sean iguales ante los mismos. Por medio de esta categora,
raramente criticada, la dogmtica jurdica contribuye para disimular los conflictos sociales concernientes
a los espacios pblicos.
PALABRAS CLAVE: Paradigma. Dogmtica jurdica. Espacio pblico urbano. Bien de uso comn del
pueblo. Derecho urbanstico.
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INTRODUO
Este artigo problematiza o saber jurdico dominante no Brasil a respeito dos espaos pblicos
urbanos: a dogmtica jurdica. Como cincia social e campo de saber prtico, o direito lida e h de
continuar a lidar de uma maneira ou de outra com toda a sorte de conflitos que hodiernamente emerge
em torno das ruas, praas, parques, praias e outros lugares concretos de uso comum existentes nas
cidades. Basta citar a demanda por represso a comportamentos vistos, como ameaas ordem da
cidade; referir as dualidades consagradas no linguajar urbano entre o centro e a periferia, a favela e
o asfalto, a zona turstica e a no-turstica; lembrar da segregao meticulosamente planejada dos
condomnios fechados e conjuntos comerciais. Porm o discurso jurdico tradicional sobre os espaos
pblicos urbanos aquele veiculado pelos mais utilizados manuais de doutrina jurdica permanece
intacto em seus dogmas. Isso ocorre mesmo em meio ao momento de profundas transformaes
que atravessam o direito urbanstico brasileiro, impulsionadas pela atuao dos movimentos sociais
urbanos e pela renovao das polticas pblicas estatais. O custo de se desconhecer as bases tericas
do discurso tradicional sobre o assunto precisamente a sua aceitao e a reproduo acrtica do que
se faz corolrio inibio das rupturas que conduzem busca por pontos de partida diversos.
O exerccio reflexivo capaz de questionar o que est disciplinarmente ordenado e oficialmente
consagrado em uma dada formao social consiste em tarefa de todo pensamento jurdico que se
pretenda crtico2. Identificar e descrever o senso comum terico dos juristas3 sobre determinado
assunto carece de sentido se no for acompanhado da explicitao das condies de possibilidade do
discurso e dos traos que caracterizam sua funcionalidade na administrao dos conflitos sociais. Por
isso, organiza-se a exposio em trs momentos. De incio, com fundamento na teoria dos paradigmas
cientficos, so objeto de ateno os aspectos delineadores do modelo de cientificidade vigente na
cincia jurdica ptria. A dogmtica jurdica atua como referencial epistemolgico dos discursos
parcelares do direito administrativo, civil e urbanstico. Demonstra-se, na seo seguinte, que os
discursos dogmticos dos doutrinadores sobre os espaos pblicos gravitam em torno da categoria
bem de uso comum do povo a exemplo daqueles veiculados, entre outros, nos manuais amplamente
utilizados de Jos Afonso da Silva e Hely Lopes Meirelles. Na seo final, discutem-se com base em
abordagens do pensamento jurdico crtico as limitaes analticas desta categoria ambivalente e sua
vocao ideolgica: disfarar a ocorrncia de conflitos sociais quanto aos espaos pblicos.
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No captulo da parte especial dedicado ao direito das coisas, o Cdigo Civil ocupa-se das relaes
envolvendo os particulares quanto aos bens passveis de apropriao privada. A propriedade privada
constitui a categoria-chave do direito das coisas e, por conseguinte, aquela que vai pautar todo o
discurso da dogmtica jurdica sobre o espao urbano. De acordo com a definio plasmada no art. 1.228,
a propriedade privada consiste na faculdade plena e exclusiva de usar, gozar e dispor da coisa, bem como
de reav-la do poder daquele que injustamente a possua ou detenha17. A propriedade privada conforma
a posse, segunda categoria em importncia no direito das coisas, vista como o exerccio ftico, parcial
ou pleno de algum dos poderes a ela inerentes (art. 1.196)18. A propriedade privada no s lidera o rol
taxativo dos direitos reais (art. 1.225)19 como tambm conforma todos os demais, na medida em que
estes so reduzidos a meros desdobramentos daquela20. Quanto aos bens do domnio pblico, o silncio
da parte especial do diploma legal civilista indica que a matria j no mais lhe diz respeito.
Precisamente onde termina o discurso da dogmtica civilista sobre o espao urbano comea
o discurso administrativista. Este cuida, primeiramente, das intervenes impostas pelo Estado
propriedade privada urbana. Certas restries propriedade, a exemplo daquelas oriundas da
doutrina do direito de vizinhana e do abuso de direito, so reconhecidas pelo prprio discurso
civilista. Tais restries, entretanto, distanciam-se daquelas impostas pela atividade urbanstica
do Estado acerca das quais discorrem os manuais de direito administrativo. Com fundamento em
normas constitucionais que asseguram a prerrogativa estatal de interveno no domnio privado, os
manuais sustentam que o poder pblico pode impor no s limites negativos aos poderes inerentes
propriedade privada, mas tambm deveres e nus aos proprietrios. Trata-se da doutrina da
funo social da propriedade21, que atinge tanto o regime de atribuio quanto o de exerccio do
direito de propriedade, embora conviva com a ressalva doutrinria a respeito da inadmissibilidade
de esvaziamento do seu contedo mnimo sem indenizao. Uma srie de institutos jurdicos
formulados pela doutrina administrativista instrumentaliza a interveno do Estado, a exemplo da
desapropriao comum e do tombamento.
Em segundo lugar, o direito administrativo trata do regime jurdico relativo ao domnio pblico.
Partindo da classificao dos bens elaborada pelos civilistas, os manuais de direito administrativo
centram o foco de sua ateno nos bens de titularidade estatal. Os autores buscam aperfeioar a
distino entre bens de uso comum do povo, de uso especial e dominicais, cujo critrio a afetao. Se
para os administrativistas os bens comuns so aqueles destinados fruio coletiva e aberta ao povo,
os especiais so de acesso mais limitado e instrumentalizado para certos usos vinculados prestao
de servios pblicos, ao passo que os dominicais constituem bens passveis de utilizao para qualquer
fim ou mesmo de alienao semelhana dos bens privados. Das diferenas na afetao decorre a
diversidade de regimes jurdicos. Distingue-os, por exemplo, a exigncia de registro imobilirio dos bens
imveis de uso especial e dos bens dominicais, imposio da qual esto dispensados os bens de uso
comum do povo. vedada a alienao dos bens especiais e comuns enquanto mantiverem a afetao,
mas as mudanas de destinao so vistas como resultado de um ato legal, a desafetao.
Em terceiro lugar, a dogmtica administrativista desenvolve a doutrina relativa aos poderes da
Administrao Pblica, entre os quais assume particular relevo o poder de polcia administrativa.
Conforme o discurso dogmtico, ele serve basicamente para impor restries individuais em favor
da coletividade, seja por meio de ordens e proibies preventivas, seja por meio de sanes
repressivas. Configuram-se atributos do poder de polcia a discricionariedade, a autoexecutoriedade
e a coercibilidade22.
Os aportes especficos da dogmtica do direito urbanstico, longe de negar os discursos emanados
do direito civil e do direito administrativo, acrescentam-lhes complexidade. No bojo da disciplina
foram gestados institutos jurdicos originais e correlacionados s tcnicas prprias ao urbanismo
moderno. o caso das noes de permetro urbano, plano diretor, funes urbansticas, zoneamento
de uso e aproveitamento do solo, alinhamento e loteamento do solo.
A delimitao do permetro urbano por meio de lei municipal estabelece a linha divisria entre o
solo qualificado como urbano e o solo rural. Em consequncia da demarcao, todos os proprietrios
de imveis situados no interior do permetro passam a se sujeitar ao urbanismo como interveno
do poder pblico. A funo social da propriedade qualificada como urbana vincula-se s regras
jurdicas de ordenao da cidade expressas no plano diretor23, reconhecido como instrumento bsico
de planejamento urbano. Por meio dele, a Administrao determina os limites, os deveres e o nus
que os proprietrios devem observar no exerccio do direito de propriedade.
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Sobre a destinao especfica dos bens de uso comum do povo, sustenta que:
[...] a afetao ao uso comum tanto pode provir do destino natural do bem, como ocorre com
os mares, rios, ruas, estradas, praas, quanto por lei ou ato administrativo que determine a
aplicao de um bem dominical ou de uso especial ao uso pblico. [...] J a desafetao dos bens
de uso comum, isto , seu trespasse para o uso especial ou sua converso em bens meramente
dominicais, depende de lei ou de ato do Executivo praticado na conformidade dela (p. 728).
Todavia o autor ressalva que a variedade de usos comportados pelos bens de uso comum do
povo leva a que se indague em que condies esto abertos a esta indiscriminada utilizao que
lhes caracterstica qualificadora (p. 739). Por conta disso, afirma que sobredita utilizao farse- na conformidade das normas gerais, aplicveis a todos (p. 740). Tais normas gerais guardam
relao direta com o poder de polcia, que visa:
[...] impedir um dano para a coletividade, que poderia resultar do exerccio da liberdade e da
propriedade se uma e outra no fossem contidas em limites estabelecidos vista do propsito
de harmoniz-las com os interesses da coletividade (p. 667). [...] negativo no sentido de que
atravs dele o Poder Pblico, de regra, no pretende uma atuao do particular, pretende uma
absteno (p. 668), [...] ideia predominante a vedao de um comportamento (p. 671). Portanto,
a atuao administrativa marca-se, a, pela represso de uma atuao antissocial (p. 672).
Para Gasparini34, o uso e o gozo dos bens de uso comum do povo h de ser conforme a
destinao do bem, [...] deve ser normal (p. 884). No mais,
[...] permitido a qualquer ser humano, sem distino [...]. Nada se exige em termos de
autorizao ou permisso, nem, pelo menos em princpio, se cobra pela sua utilizao (p. 884).
[...] A utilizao comum, isto , a que feita por qualquer do povo, sempre compatvel com a
destinao do bem, marcada pela liberdade da utilizao, pela igualdade de todos os usurios,
e por no estar limitada no tempo. Para o uso comum, pois, no se exige qualquer outorga
administrativa [...]. Alm de livre, este uso quase sempre gracioso, e, em relao a ele, todos
os utentes encontram-se na mesma situao de igualdade, tratados, portanto, sem preferncia
de favor. Ademais, uso sem qualquer temos ou limites prefixados (p. 925).
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Di Pietro35 considera bens de uso comum do povo aqueles que, por determinao legal ou por
sua prpria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condies, sem necessidade
de consentimento individualizado por parte da Administrao (p. 671). Esse tipo de uso deve
ser aberto a todos ou a uma coletividade de pessoas, para ser exercido anonimamente, em
igualdade de condies, sem necessidade de consentimento expresso e individualizado por parte
da Administrao (p. 686). Est sujeito ao poder de polcia, que compreende a regulamentao
do uso, a fiscalizao e a aplicao das medidas coercitivas, direcionadas conservao da coisa
pblica (coibindo e punindo qualquer espcie de ao danosa por parte dos administrados) e
proteo do usurio (garantindo-lhe a fruio do bem pblico de acordo com a sua destinao)
(p. 686). A autora enfatiza a distino entre uso normal e anormal. Comenta que:
[...] uso normal o que se exerce de conformidade com a destinao principal do bem; e uso
anormal o que atende a finalidades diversas ou acessrias, s vezes em contradio com aquela
destinao. [...] Se uma rua est aberta circulao, tem uso normal; supondo-se que essa
mesma rua seja utilizada, em perodo determinado, para realizao de festejos, comemoraes,
desfiles, tem-se uso comum anormal, pois esses no so os fins a que normalmente se destinam
tais bens. [...] As utilizaes anormais s devem ser consentidas na medida em que sejam
compatveis com o fim principal a que o bem est afetado, ou seja, desde que no impeam
nem prejudiquem o uso normal do bem. Seu exerccio depende, em geral, de manifestao
discricionria do poder pblico, podendo o ato de outorga ser a qualquer momento revogado,
uma vez verificada a sua incompatibilidade com a utilizao normal (p. 685).
Meirelles, em outra obra36, retoma e adapta ao contexto municipal as lies sobre o poder de
polcia e os bens de uso comum do povo. Explica que:
[...] no mbito municipal o poder de polcia incide sobre todos os assuntos de interesse local,
especialmente sobre as atividades urbanas que afetem a vida da cidade e o bem-estar de seus
habitantes (p. 480). [...] Deve estender-se a todos os locais pblicos ou particulares abertos
frequncia coletiva, mediante pagamento ou gratuitamente (p. 506). Nesses lugares a
Administrao Municipal dispe de amplo poder de regulamentao, colimando a segurana, a
higiene, o conforto, a moral, a esttica e demais condies convenientes ao bem-estar pblico
(p. 507).
Voltando-se com maior nfase aos contedos do direito urbanstico, o autor inova em relao ao
discurso administrativista ao se ocupar do instituto do alinhamento e da questo relativa funo
urbanstica dos bens de uso comum do povo. Sustenta que:
O alinhamento a divisa entre o domnio pblico e a propriedade privada, impedindo a
utilizao particular de qualquer rea que ultrapasse a linha fixada pela Prefeitura (p. 447).
[...] O arruamento o traado definidor das vias pblicas e espaos livres da cidade. (p. 557).
[...] No h, nem pode haver, vias e logradouros pblicos como propriedade particular. Toda
rea de circulao ou de recreao pblica bem de uso comum do povo e, portanto, bem
do domnio pblico por destinao, dispensando titulao formal para o reconhecimento dessa
dominialidade. [...] (p. 558).
Como se pode perceber, Meirelles conecta o alinhamento aos bens de uso comum do povo e s
funes urbansticas de circulao e a recreao.
Tal roupagem inovadora no modo de abordar a temtica dos espaos pblicos urbanos tambm
aparece na obra de Silva37. Ele especifica as quatro funes urbansticas da cidade.
O solo urbano destina-se ao cumprimento das funes urbanas de habitar, trabalhar, circular e
recrear. [...] Habitar ocupar um lugar como residncia. ocupar uma casa ou um edifcio para
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Por fim, Silva busca enfatizar o carter de bens de uso comum do povo e as funes urbansticas
das ruas e praas.
As vias urbanas so bens de uso comum do povo, [...] so espaos preordenados ao cumprimento
da funo urbana de circular, que manifestao do direito fundamental de locomoo. [...]
Esse direito estende-se de modo geral a todos os logradouros pblicos, que so bens de uso
comum do povo. [...] Certo que uns so mais adequados circulao, como as ruas, avenidas,
estradas e caminhos; outros destinados permanncia, ao descanso, ao lazer, como as praas,
os jardins e as reas verdes pblicas (p. 219).
Diante do exposto, percebe-se que do ponto de vista dogmtico as ruas, as praas e os parques
consistem em bens do domnio pblico que se enquadram sob a categoria bem de uso comum do
povo. Trata-se de um conceito que emerge das distines entre os bens formuladas pelos civilistas,
mas cujo contedo adquire pleno sentido na voz dos doutrinadores administrativistas, ao ser
suplementado pelo conceito de poder de polcia. Por fim, os aportes especficos dos doutrinadores
do direito urbanstico conferem categoria traos mais adequados ao contexto da cidade, tanto
por meio da funcionalizao urbanstica dos bens de uso comum do povo como por meio de sua
delimitao fsico-espacial pelo instituto do alinhamento.
3 A FUNCIONALIDADE DO DISCURSO
O exerccio analtico de reduo conceitual das falas personalizadas dos diversos doutrinadores
revela que est no ncleo terico comum do discurso enunciado a ideia de que os espaos da
cidade obedecem dicotomia pblico/privado. De um lado, como espaos privados urbanos em
relao aos quais se atribui aos proprietrios o poder de excluir certas presenas, usos e discursos
, encontram-se os terrenos e as construes do domnio privado em sentido estrito (propriedade
privada individual ou condominial), conjuntamente propriedade estatal em sentido estrito (bens
dominicais e bens de uso especial). As funes urbansticas a serem cumpridas pelo espao privado
so a de habitao e a de trabalho, este o seu uso normal. De outro lado, rigorosamente separados
no territrio em relao aos espaos privados, encontram-se, como espaos pblicos urbanos, os
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logradouros pblicos, que constituem bens de uso comum do povo. Em relao a estes, vedado
excluir certas presenas, usos e discursos, pois se faculta a qualquer membro da coletividade a
condio de usurio, em igualdade de condies e sem qualquer discriminao quanto aos demais,
pois em tese o acesso est aberto a todos. Quanto ao uso normal, a circulao e a recreao
consistem nas funes urbansticas a serem desempenhadas pelos espaos pblicos.
Contudo, na viso da dogmtica jurdica, a faculdade de acesso ao espao pblico pode ser
livremente exercida por qualquer um do povo desde que em conformidade com a afetao do bem
de uso comum em questo, ou seja, de acordo com o tipo de uso normal ao qual est destinado. Ao
Estado, na qualidade de proprietrio dos bens de uso comum do povo, compete atuar de pelo menos
trs maneiras distintas no que diz respeito a assegurar que tais espaos mantenham-se condizentes
com a sua afetao. Primeiro, cumpre ao Estado definir qual a afetao especfica de cada bem de
uso comum do povo e, inclusive, decidir por sua eventual desafetao. Segundo, cabe-lhe exercer
o poder de polcia administrativa, com o intuito de regulamentar e fiscalizar os usos a fim de que
permaneam em adequao destinao normal do bem, coibindo comportamentos tidos por
abusivos ou antissociais. Terceiro, prerrogativa estatal decidir sobre como organizar fisicamente o
espao pblico (os aspectos envolvendo arquitetura e traado, mobilirio urbano, pavimentao) e
tambm sobre sua conservao, sempre tendo em considerao a afetao do bem. Dessa maneira,
incumbe ao Estado em especial, ao poder executivo municipal a tarefa de assegurar o equilbrio
e a harmonia entre o interesse coletivo e a fruio das liberdades individuais.
Em consonncia com o saber jurdico paradigmtico, os espaos pblicos urbanos configuramse propriedades de livre acesso. Perante os bens de uso comum do povo, todos so considerados
iguais. A categoria pode ser compreendida, destarte, como a anttese da propriedade privada. Esta
costuma ser definida como a relao social em que se garante a um indivduo (proprietrio) o direito
de excluir outros (no-proprietrios) do uso e dos benefcios de uma coisa38. Por conta desse aspecto,
mesmo em uma abordagem dogmtica, plausvel fazer referncia aos bens de uso comum do
povo tratando-os como uma forma de no-propriedade, j que a suposta qualidade do livre acesso
sugere precisamente a impossibilidade de um indivduo eventualmente vir a ter o direito de excluir
outros do uso desses bens ou dos benefcios que proporcionam. Em suma, o conceito de bem de uso
comum do povo supe que vedada a privatizao do espao assim qualificado, no sentido de que
este no pode ser convertido em propriedade privada. Isso explica tanto a inalienabilidade quanto
a proibio de aquisio pela posse prolongada no tempo e a dispensa de registro destes bens. Em
ltima anlise, os bens de uso comum do povo no poderiam ser transformados em mercadoria.
A coexistncia das noes de propriedade privada, propriedade condominial, propriedade estatal e
bem de uso comum do povo como categorias de descrio dogmtica dos regimes jurdicos aplicveis
aos distintos espaos de cidades capitalistas, no contexto de um mesmo ordenamento jurdico,
revela-se um tanto paradoxal. Essa classificao, entretanto, corresponde ao quadro conceitual
mais frequentemente empregado tanto na cincia jurdica quanto na economia ou na cincia poltica
para analisar os regimes de propriedade em geral. O modelo terico clssico distingue entre quatro
grandes categorias: a) propriedade privada individual; b) propriedade condominial; c) propriedade
estatal; e d) propriedade de livre acesso (no-propriedade). No obstante, este modelo vem sendo
recentemente desafiado por diversos pesquisadores, os quais argumentam que tal quadro terico
reduz a complexidade de modo enganoso e compe um ponto de partida demasiado pobre para
a teorizao. A despeito de sua pretenso universalista, ele se funda largamente em categorias
jurdicas pertinentes ao contexto liberal ocidental, entre as quais a noo de propriedade privada
individual se mostra a mais importante, na medida em que constitui o elemento vital das economias
de livre mercado. Refora a dicotomia pblico/privado e estabelece uma espcie de hierarquia entre
as categorias ao sugerir que, entre os distintos tipos de regime, o da propriedade privada aquele
que segue rigorosamente a lgica do mercado e, por conta disso, o nico capaz de garantir o uso
realmente eficiente dos recursos.39
Se nas cidades do capitalismo a propriedade privada consiste no espao privado de excluso
assegurado pela ordem jurdica estatal, o bem de uso comum do povo seria necessariamente o seu
reverso, o que implica sua caracterizao pelo saber jurdico dominante como espao pblico de
incluso, corroborado pelo direito oficial. Nesse sentido, o papel desempenhado pelo Estado, seja
na definio de usos normais, seja no exerccio do poder de polcia, seja na organizao fsica e
conservao dos bens de uso comum do povo, no conduziria em absoluto a desigualdades sociais
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quanto apropriao do espao pblico. Ao contrrio, o Estado atuaria como mero garantedor de
uma espcie de regra de ouro da boa convivncia social, segundo a qual cada um pode gozar ao
mximo seu direito de liberdade individual, at o limite da razovel compatibilidade com o respeito
ao direito dos demais de fazer o mesmo. Do ponto de vista liberal, recursos de acesso aberto a
todos, como o caso dos espaos pblicos, so indesejveis, pois implicam o incentivo ao uso
individual abusivo e podem redundar, ao cabo, na destruio do prprio recurso (o que se tornou
conhecido na literatura por tragdia dos bens comuns). Devido a isso, os espaos pblicos urbanos
devem ser residuais em relao totalidade dos espaos da cidade e, ainda assim, nestes lugares
os usos em comum precisam ser fortemente regulados pelo Estado.
Evidencia-se, nesse ponto, uma construo ideolgica no sentido de uma inconsciente expresso
de ideias e crenas subjacentes a uma particular representao da realidade. A dogmtica jurdica
acaba por sustentar ideologicamente a ideia de que, no espao pblico urbano contemporneo,
somente pode existir coeso, harmonia e ausncia de conflito; ou, ao menos, supe que, embora
verificada empiricamente a ocorrncia concreta de conflitos, estes se reduzem a uma dimenso
individual. No se poderia falar propriamente em conflitos sociais, mas apenas em conflitos
decorrentes do comportamento desviante de alguns membros da coletividade, uma minoria que
escolhe exercer sua liberdade individual de maneira abusiva ou antissocial. Tais comportamentos
seriam prejudiciais prpria coletividade, j que comportariam riscos preservao do carter
pblico dos espaos assim qualificados pelo direito estatal.
primeira vista, dotada de carga emancipatria e, talvez por isso, escassamente problematizada40,
a categoria bem de uso comum do povo, central ao discurso da dogmtica jurdica, inequivocamente
acaba por contribuir para disfarar a ocorrncia de conflitos sociais quanto aos espaos pblicos
urbanos. Em si, ela simplesmente nega a possibilidade de conflito social, ao tomar por garantida
uma situao de igualdade esttica e perene, abstrada da concretude espao-temporal da vida
cotidiana. A dogmtica jurdica no elimina os conflitos criando harmonia onde havia desarmonia,
mas os disfara, tornando-os suportveis, ao traz-los para o plano das conceptualizaes.41 O
emprego da categoria bens de uso comum do povo conduz iluso da dissoluo das contradies
sociais entre a pluralidade de classes e grupos que compem a sociedade, no exato momento em
que lhes fragmenta, dispersa e oblitera. Este o trao marcante da funcionalidade do conceito de
bem de uso comum do povo na administrao dos conflitos sociais: sua capacidade de neg-los,
para depois reduzi-los a litgios jurdicos atomizados.
Se a reduo dos conflitos sociais a conflitos jurdicos interindividuais, operada atravs da
formulao da categoria bem de uso comum do povo, consiste em parte essencial do discurso
jurdico dominante sobre os espaos pblicos urbanos, a funcionalidade deste, no sentido de criar
as condies para a decidibilidade dos litgios, repousa em outros elementos. Determinar em que
consiste o uso abusivo do bem de uso comum do povo, ou em que medida o exerccio da liberdade
individual se torna antissocial, tarefa que a categoria bem de uso comum do povo mostra-se incapaz
de realizar por si s. Neste aspecto, ela silencia, j que deixa de apontar critrios para resolver
os conflitos jurdicos individualizados, o que desencadearia uma situao de discricionariedade
estatal escassamente controlvel judicialmente e de todo contrria ao ideal dogmtico de certeza
e segurana jurdica. Tais critrios, capazes de preencher os vazios de significado da categoria bem
de uso comum do povo, so oferecidos pelos aportes da dogmtica do direito urbanstico. Mais
precisamente, esto vinculados funcionalizao urbanstica dos espaos pblicos. neste ponto
que a noo de uso normal dos espaos pblicos, atrelada s funes urbansticas de circulao e
recreao, aparece na condio de ideia-chave.
Perquirir as fontes da diferenciao funcional dos espaos de que trata a dogmtica do direito
urbanstico remete incorporao acrtica por parte deste do senso comum terico da cincia em
relao qual se encontra estreitamente vinculado, o urbanismo. Nessa direo, oportuno discutir
brevemente a viso veiculada pelos manuais de direito urbanstico sobre alguns temas centrais.
A um, a distino entre urbanizao e urbanismo. A dois, a relao entre o direito urbanstico e a
cincia do urbanismo. A trs, a adoo pelo urbanismo moderno do ideal da segregao funcional
como uma de suas premissas bsicas.
Logo nas primeiras pginas dos manuais de direito urbanstico42, surge a distino entre a
urbanizao como processo social espontneo de crescimento desordenado das aglomeraes
humanas e o urbanismo como atividade de interveno do poder pblico com o objetivo de
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CONSIDERAES FINAIS
necessrio romper com a reproduo acrtica das categorias-chave do discurso jurdico
dominante sobre o espao urbano e avanar em direo a novos pontos de partida, esforo de
teorizao ao qual este artigo procurou se somar. Enquanto a abordagem da questo da moradia
vem exigindo a problematizao do conceito de propriedade privada, sublime edificao terica da
dogmtica jurdica, este trabalho sugeriu que a questo dos espaos pblicos urbanos torna imperioso
problematizar outro conceito dogmtico: a categoria bem de uso comum do povo. Trata-se de um
conceito que remonta s distines entre os bens formuladas pelos doutrinadores civilistas, ao qual
conferem contedo os doutrinadores administrativistas atravs das ideias de afetao e poder de
polcia administrativa e de cujo acabamento encarregam-se os doutrinadores do direito urbanstico
por meio das noes de funo urbanstica e alinhamento. A categoria bem de uso comum do povo
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revela-se funcional na medida em que disfara os conflitos sociais quanto aos espaos pblicos
urbanos. Supor que todos so intrinsecamente iguais perante os bens de uso comum do povo
equivale a tomar por garantida uma situao esttica e perene de igualdade e incluso social de
fato inexistente, abstrada da concretude da vida cotidiana nos espaos pblicos das cidades em
que a regra , ao contrrio, a desigualdade e a excluso.
A categoria bem de uso comum do povo, de um lado, ao fragmentar as contradies entre a
pluralidade de classes e grupos que compem a sociedade, nega a dimenso social dos conflitos,
reduzindo-os a conflitos jurdicos atomizados, decorrentes do comportamento desviante de alguns
indivduos que optam por exercer sua liberdade de maneira abusiva ou antissocial. De outro lado,
uma vez associada pelos aportes da dogmtica do direito urbanstico noo de uso normal atrelada
s atividades de circulao e recreao, tal categoria torna-se apta a garantir a decidibilidade dos
litgios quanto aos espaos pblicos da cidade e, com isso, propicia certeza e segurana jurdica.
O conceito bem de uso comum do povo convive comodamente junto s categorias propriedade
privada, propriedade estatal e propriedade condominial nos esquemas tericos da dogmtica jurdica,
delimitando de antemo e dicotomicamente os lugares da cidade aos quais se atribuem os sentidos
de pblico e privado. Em conjunto, essas quatro grandes categorias supostamente universais
povoam o imaginrio da comunidade jurdica e se refletem nos discursos individualizados de seus
integrantes. Pensar juridicamente a cidade para alm delas implica ultrapassar as fronteiras de
possibilidade oferecidas pelo paradigma dogmtico na cincia do direito.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
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GROSSI, Paolo. Mitologie giuridiche della modernit. Milano: Giuffr, 2001.
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8. ed. So Paulo: Perspectiva, 2003.
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
404
NOTAS
1
Doutorando em Direito e Sociedade, Programa Internacional Renato Treves, Universit degli Studi di
Milano, Milo, Itlia e Lunds Universitet, Lund, Sucia. Bolsista MIUR/UNIMI. Mestre em Sociologia do
Direito International Institute for the Sociology of Law, Oati, Espanha. Mestre em Direito, Estado e
Sociedade, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, Brasil. Graduado em Cincias Jurdicas e Sociais, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Brasil. Endereo eletrnico
para correspondncia: lucas.pizzolatto@unimi.it.
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. p. 18.
WARAT, Luiz Alberto. Mitos e teorias na interpretao da lei. Porto Alegre: Sntese, 1979. p. 18-26.
Para anlises do carter paradigmtico da dogmtica jurdica, cf. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Funo
social da dogmtica jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980; ZULETA PUCEIRO, Enrique.
Paradigma dogmtico y ciencia del derecho. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1981;
WRBLEWSKI, Jerzi. Paradigm of legal dogmatics and the legal sciences. In: ZIEMBINSKI, Zygmunt
(Org.). Polish contributions to the theory and philosophy of law. Amsterdam: Rodopi, 1987. p.
75-88; FARIA, Jos Eduardo. Eficcia jurdica e violncia simblica: o direito como instrumento de
transformao social. So Paulo: EDUSP, 1988; HAGEN, Johann. Rivalit dei paradigmi nelle scienze
giuridiche. La dogmatica giuridica e la sociologia del diritto come paradigmi in competizione. Sociologia
del Diritto, n. 2, 1995, p. 5-18; AARNIO, Aulis. Reason and authority: a treatise on the dynamic
paradigm of legal dogmatics. Aldershot: Ashgate, 1997; ANDRADE, Vera Regina Pereira. Dogmtica
jurdica: escoro de sua configurao e identidade. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003;
e STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. Traduo de Beatriz Boeira e Nelson Boeira.
8. ed. So Paulo: Perspectiva, 2003. p. 221.
Uma comunidade cientfica se volta a um objeto de estudo prprio, produzindo e legitimando o conhecimento disciplinar. Seus membros submeteram-se a processos similares de socializao e treinamento
405
ANDRADE, Vera Regina Pereira. Dogmtica jurdica: escoro de sua configurao e identidade. p.
20-21.
10 Cdigo Civil, art. 79: so bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.
11 Cdigo Civil, art. 98: so pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de
direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
12 Cdigo Civil, art. 99: So bens pblicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio
ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas
autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico
[...].
13 Segundo o art. 102 do Cdigo Civil, os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.
14 Art. 100 do Cdigo Civil: os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis,
enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar.
15 Art. 101 do Cdigo Civil: os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias
da lei.
16 Art. 103 do Cdigo Civil: o uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme
for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem.
17 Art. 1.228 do Cdigo Civil: o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito
de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
18 Art. 1.196 do Cdigo Civil: considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou
no, de algum dos poderes inerentes propriedade.
19 Em sua redao original, o art. 1.225 do Cdigo Civil dispunha: so direitos reais: I - a propriedade;
II - a superfcie; III - as servides; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitao; VII - o direito do promitente comprador do imvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. A Lei n. 11.481/2007
acrescentou outros dois direitos reais ao elenco: a concesso de uso especial para fins de moradia e
a concesso de direito real de uso.
406
25 Nos termos da Lei n. 6.766/79, as reas destinadas por exigncia legal s vias pblicas, praas, espaos livres, edifcios pblicos e outros equipamentos, constantes do projeto e do memorial descritivo,
passam para o domnio pblico a partir do momento em que restar concludo o registro imobilirio do
loteamento.
27 o que se depreende do cotejo das edies mais recentes dos manuais de Silva e Meirelles com as
edies imediatamente anteriores Constituio Federal de 1988.
28 Em ateno ao propsito de selecionar uma amostra pertinente como objeto de anlise, a metodologia
empregada remete s pesquisas conduzidas por ROCHA, Leonel Severo. A problemtica jurdica:
uma introduo transdisciplinar. Porto Alegre: SAFE, 1985; e ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do direito aos direitos humanos. So Paulo: Acadmica, 1993, pesquisadores que adotaram
como critrio a apropriao discursiva levada a cabo pelas escolas de direito. Em termos empricos,
pesquisaram a bibliografia das disciplinas de graduao das principais faculdades de direito brasileiras.
Contudo, no caso deste trabalho, tal procedimento revelou-se inexequvel na parte que diz respeito
disciplina de direito urbanstico em face de sua habitual ausncia nos currculos de graduao das
principais faculdades de direito brasileiras. Recorreu-se assim aos currculos das disciplinas eletivas de
graduao e das disciplinas de ps-graduao em direito urbanstico, assim como ao material usualmente empregado pelos operadores do direito com militncia profissional na rea. De todo modo, a
evidncia mais contundente da reproduo massiva e durante um longo perodo de tempo dos discursos
selecionados parece residir na sucessiva reedio das obras.
29 Considerou-se a posio dos seguintes autores e obras: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2000; Direito municipal brasileiro. 16. ed. So
Paulo: Malheiros, 2008; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12.
407
31 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do direito aos direitos humanos. p. 17.
38 MACPHERSON, Crawford. The meaning of property. In. _____ (Org.). Property: mainstream and
critical positions. Toronto: University of Toronto Press, 1978. p. 5.
39 Cf. BENDA-BECKMANN, Franz von; BENDA-BECKMANN, Keebet von; WIBER, Melanie. The properties of
property. In: ______. (Org.). Changing properties of property. New York, Oxford: Berghan Books,
2006. p. 1-14.
40 Novas prticas cientficas no campo de pesquisa de direito e espao urbano no Brasil, entretanto, tm
problematizado a categoria bem de uso comum do povo, embora isso venha ocorrendo muito mais em
relao questo da moradia do que propriamente em relao questo do espao pblico. Inclusive
importantes mudanas na ordem jurdico-institucional foram obtidas, como o caso da Medida Provisria
n. 2.220/2001, que dispe sobre a Concesso Especial de Uso para Fins de Moradia como instrumento
de regularizao fundiria de ocupaes consolidadas de imveis pblicos em reas urbanas.
408
48 [...] Basta falar de alguma coisa naturalmente para que ela se torne mtica. Politiza-se, roubando o
carter poltico de toda fala sobre o mundo. WARAT, Luiz Alberto. Mitos e teorias na interpretao
da lei. p. 136.
409