INTRODUCCIN

El derecho procesal es la rama del Derecho que tiene por objeto regular la
organizacin y atribuciones de los: tribunales de justicia y la actuacin de las
distintas personas que intervienen en los procesos judiciales. El derecho
procesal trata sobre las formalidades que se deben cumplir frente a los
tribunales de justicia, a contrario sensu, el resto del derecho se refiere a la
cuestin de fondo del conflicto llevado al debate.
Llamaremos fuentes del derecho procesal a aquellas que dan contenido a ste
y sirven para que el juez resuelva las cuestiones que se planteen en el proceso
para la propia organizacin y competencia del poder jurisdiccional.
En la presente monografa, profundizaremos en las disposiciones o reglas
usadas en la antigedad que pueden citarse vlidamente en el proceso, para
fundar un acto de procedimiento, que se conocen con la denominacin de
fuentes del Derecho Procesal, las cuales dieron origen a nuestro Derecho
Procesal actual. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

DERECHO PROCESAL CIVIL

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FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

I. CONCEPTO:
La palabra fuente deriva del latn frontis, que significa provenir, derramar,
brotar, emerger. Fuente es el origen de algo. El vocablo fuente se refiere al
manantial de agua, en sentido figurado significa aquello que es principio
fundamental u origen de algo, y en materia jurdica fuente es la serie de actos
creadores del Derecho en general. En otros trminos las disposiciones o reglas
usadas en la antigedad que pueden citarse vlidamente en el proceso, para
fundar un acto de procedimiento, se conocen con la denominacin de fuentes
del Derecho Procesal.
Disciplina que estudia por un lado el conjunto de actividades que tienen lugar
cuando se someten a la decisin de un rgano judicial o arbitral, la solucin de
cierta categora de conflictos jurdicos suscitados entre las partes, o cuando se
requiere la intervencin de un rgano judicial para que constituya, integre o
acuerde eficacia a determinada relacin o situacin jurdica.
DEFINICIONES DOCTRINARIAS DE DERECHO PROCESAL:
El derecho procesal puede definirse como la rama del derecho pblico que
estudia el conjunto de normas y principios que regulan la funcin jurisdiccional
del Estado en todos sus aspectos y que por tanto fijan el procedimiento que se
ha de seguir para obtener la actuacin del derecho positivo en los casos
concretos, y que determinan las personas que deben someterse a la
jurisdiccin del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla.
El derecho procesal es un conjunto de normas jurdicas, parte integrante del
ordenamiento estatal que se caracteriza por servir para la aplicacin del
derecho objetivo por los rganos jurisdiccionales al caso concreto.
El derecho procesal es el instrumento para hacer efectivo el cumplimiento del
derecho material. Este ayuda a lograr que se cumpla, aunque sea
forzadamente, el precepto del derecho material que se ha trasgredido.

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CONCEPTOS IMPLICADOS:
El derecho procesal se estructura en torno a tres conceptos bsicos:
La jurisdiccin es la funcin que tienen los tribunales de justicia de conocer,
sentenciar y ejecutar lo sentenciado en los conflictos que sean sometidos a su
decisin.
La accin es el medio por el cual una persona insta a la jurisdiccin que se
pronuncie sobre un asunto y otorgue efectiva y justa tutela jurisdiccional. La
accin compete al derecho que tiene el ciudadano de pedir tutela jurdica ante
el Estado.
El proceso es el medio a travs del cual se ejerce la Jurisdiccin. Se trata de un
medio de resolucin de conflictos heterocompositivos, en el que el rgano
jurisdiccional (tercero) entra a dirimir-resolver la controversia jurdica existente
entre dos partes procesales. Por el contrario, el Procedimiento es el conjunto
de actuaciones judiciales que tienen como objeto la efectiva y justa realizacin
del derecho material, podramos decir que el Procedimiento es la andadura
material del Proceso (en las explicaciones de Derecho siempre se pone como
ejemplo ferroviario, el Proceso seran la locomotora que para llegar a su fin
(aplicacin del Derecho) se traslada a travs de las vas (Procedimiento).
II. ANTECEDENTES DEL PROCESO
Los conflictos entre los individuos siempre han formado parte de la convivencia
cotidiana. Desde tiempos muy remotos se ha buscado la forma de regular las
bases sobre las que las controversias se desarrollan, y tambin se ha
procurado resolver stas de la forma ms favorable para los interesados.

El

proceso ha atravesado por una serie de etapas en las que se observa un

primitivismo irracional en su origen, mismo que se ha ido matizando y
racionalizando, a medida que avanzan los aos. En este captulo se presenta
una breve referencia de la historia del proceso en los pueblos ms
representativos.
2.1 HETEROCOMPOSICIN:
Cuando se analiza un episodio de la historia, es muy frecuente encontrar
paralelismos. Para la ciencia jurdica, siempre ser importante referirse a lo
ocurrido en Roma, ya que sta civilizacin ha influido a muchos pases en su
sistema jurdico.

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En la antigedad, la administracin de justicia corra a cargo del pater familias,

quien tena facultades y poderes ilimitados sobre su domus; llegaba, incluso, a
disponer de la vida de sus hijos y nietos, en algunas circunstancias.
Con la evolucin del primitivismo, los grupos de personas comenzaron a buscar
la forma de reglamentar ciertas conductas y solucionar los conflictos creados
por la convivencia frecuente.
La ms importante muestra de evolucin se encuentra en el cambio de las
penas corporales por las sanciones pecuniarias; ste es el primer paso en la
evolucin de la sociedad. Como ejemplo de este logro es posible mencionar a
la pena impuesta en el caso del homicidio: este problema no se solucionaba
dndole muerte a otro ser humano; en cambio, se poda llegar una negociacin
entre las partes afectadas. Tambin se observa que, en un inicio, los procesos
se encontraban impregnados de formalismos y rituales que deban ser
cumplidos.
2.2 ROMA:
Las instituciones romanas perduraron a travs de los siglos, y muchas de ellas
an se encuentran vigentes.
El Derecho Romano tuvo la caracterstica de crear un sistema jurdico que
poda aplicarse, no slo al territorio propio de Roma y a los pueblos
conquistados, sino que, debido a su eficacia, fue adoptado incluso por otros
pases.
El procedimiento romano atraves tres momentos o periodos fundamentales:
a) El primero de ellos fue el denominado periodo de las acciones de la
ley.
Esta etapa del procedimiento se caracteriza por la formalidad y la solemnidad
que deba imprimirse en todos los actos jurdicos, requiriendo utilizar ciertos
gestos, movimientos y expresiones para su desenvolvimiento.
Se trata de un derecho ritualista muy inflexible, en el que la falta de cualquiera
de los requisitos antes citados poda significar incluso la prdida del juicio.
La ley slo determinaba cinco acciones que se podan ejercitar: la primera de
ellas denominada accin por sacramento; la judicis postulatio; la conditio; la
manus injectio y, finalmente, la pignoris capio.

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Las tres primeras acciones culminaban en sentencia, y las dos ltimas no eran
propiamente acciones, sino ms bien se referan a la forma de ejecutar
sentencias ya obtenidas.
A continuacin se da una breve explicacin de cada una de estas acciones:

La accin por sacramento: Esta accin se instrua frente al pretor o al

Magistrado; deba, adems, asistir un miembro del culto religioso. El
procedimiento era iniciado con la enunciacin de la demanda que
formulaba el actor o demandante contra el deudor o demandado, quien,
a su vez, hacia la exposicin de los hechos y argumentos de su defensa.
Si exista contradiccin entre ambos, el demandante era quien realizaba
una apuesta con el demandado, la que consista en el sealamiento
formulado por el demandante en el sentido de que obtendra una
sentencia favorable.
Si el demandado aceptaba el reto, la apuesta era entregada al miembro
del culto religioso; era ste el momento que marcaba el inicio del
procedimiento, que poda durar el tiempo que fuera necesario.
Al finalizar el procedimiento, deba dictarse la sentencia, en la que se
declaraba si la accin del demandante era o no procedente.
El favorecido con el resultado retiraba la cantidad entregada por
concepto de apuesta y el que resultare vencido, adems de perder lo
que haba depositado como apuesta a favor del ministro de culto,
tambin perda el juicio.
Esta accin sirvi para reclamar derechos de propiedad.

La accin judicis postulatio: En ella, no se efectuaba ninguna apuesta,

ni se entregaba cantidad alguna al ministro de culto para que el vencido
perdiera a beneficio del otro, sino que se compareca ante el magistrado;
se llevaba a cabo la demanda, consistente en situaciones de
incertidumbre, como la divisin de la cosa comn o la fijacin de
linderos.

La conditio: Este procedimiento se tramitaba para acciones de carcter

personal, como el reclamo de pago de obligaciones- No existan
tampoco apuestas.

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La manus injectio: Esta accin se desarrollaba con posterioridad al

proceso en el que, por supuesto, se deba obtener sentencia favorable.
Se concedan 30 das a la parte perdedora para cumplir con la
sentencia.
Para el caso de no cumplir con la misma, se iniciaba otro procedimiento;
mediante el mismo, el vencedor llevaba al vencido ante la presencia del
pretor, a efecto de imponer sus manos encima del incumplido. Mediante
el pronunciamiento de ciertas palabras rituales, el deudor quedaba bajo
la manus de su acreedor. El demandado pasaba entonces a ser un
esclavo de hecho, no de derecho, ya que el vencedor en juicio deba
alimentarlo, y no poda disponer sobre su vida, adems de que deba
observar al detalle del peso de las cadenas que le deba colocar, es
decir, stas no deban tener un peso excesivo.
Formalizada la esclavitud de hecho del deudor, se le concedan otros 60
das para que cumpliera con su obligacin y, si pasado este tiempo el
deudor segua sin dar cumplimiento a la obligacin contrada con el
actor, ste ltimo poda entonces venderle en el mercado y con su
producto se pagara su deuda. Poda ocurrir que no pudiera venderse al
esclavo,

situacin

que

permita

al

acreedor

decidir

si

segua

conservando al esclavo, o bien, poda decidir darle muerte. Con ello, la

deuda quedaba saldada. La historia cuenta que si exista ms de un
acreedor, el cuerpo del deudor o demandado poda ser dividido en
cuantos acreedores tuviera para que fuera repartido entre stos.

La Pignoris capio: ste es el antecedente del embargo y por medio de

l se poda recoger un bien, con el fin de garantizar el cumplimiento de
la obligacin contrada.
Este periodo se caracteriz porque el demandante no poda comparecer
por medio de un representante, a exigir los conceptos que reclamaba,
slo en casos excepcionales (si se trataba de un menor o, bien, de
alguien que se encontrara fuera de la localidad).
Se estudiar, a continuacin, siguiente periodo que atraviesa el pueblo
romano: el periodo formulario.

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ste se caracteriza por diferenciar dos etapas, la del jus, que significaba
la comparecencia ante el pretor y en la que el demandante planteaba los
conceptos que reclamaba al demandado, y, a su vez, el demandado
expona las razones de su defensa. Una vez que se formulaba el
razonamiento en el que el pretor llegaba a la conclusin de considerar
procedentes los conceptos reclamados por el actor, ste dictaba una
frmula para que el actor pudiese acudir ante el juez o jurado popular
para ser escuchado; as se inicia la segunda fase: el judicium. Esta
fase se compona de cuatro partes que eran la demostracin; la
pretensin del demandado, la facultad de sentenciar y, finalmente, la
facultad de adjudicar. Las tres primeras frmulas se daban en todo juicio,
mientras que la ltima slo en casos relativos a la propiedad. En dicha
etapa, la accin se define como el derecho concedido por el magistrado
para perseguir delante del juez lo que es debido.
El siguiente periodo que conoci Roma fue el extraordinario. En ste todos los
procedimientos se llevaban ante el pretor, quien conoca del proceso desde el
inicio y hasta su culminacin.
Este momento se caracteriza por la desaparicin de frmulas, y se conoca a la
accin como el derecho de reclamar ante la autoridad judicial lo que nos es
debido.
2.3 LOS GERMNICOS:
El derecho germnico antepona los intereses colectivos a los particulares, es
decir, se daba mucho peso a la opinin de la mayora, sacrificando desde luego
el inters de una sola persona.

El proceso era oral y pblico, lo desarrollaban

ante un grupo de ciudadanos de la localidad convocados para tal fin y el juez

slo funcionaba como director y moderador de la actividad de las partes.
El fallo no dependa del juez, sino de los convocados para juzgar; ellos eran
quienes decidan si proceda o no la reclamacin entablada para que el juez
nicamente impusiera la pena.
Los medios de prueba eran diversos, pero dirigidos principalmente a aspectos
religiosos, por lo que el juicio se converta en divino o, dicho, en otras palabras,

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se desarrollaba el denominado juicio de Dios.

Las pruebas eran las

siguientes:
a) Prueba de fuego: Poda desarrollarse en varias formas: la persona
tocaba un objeto candente, si se quemaba, obviamente, era culpable.
Otra forma era aqulla en la que se pona a caminar al presunto culpable
sobre objetos candentes con sus pies descalzos, lo cual significaba una
atrocidad y una prueba difcil de superar, ya que si no lograba caminar
un nmero determinado de pasos se le considerara culpable.
La historia relata otra forma de llevar a cabo esta prueba, que consista
en que el que se presuma era culpable deba sacar varios objetos de
una olla con agua caliente. Si lo lograba era inocente, puesto que Dios
haba ayudado a que esto ocurriera, pero de no ser as, entonces al no
ser ayudado por Dios se consideraba culpable.
Finalmente, exista otra forma de llevar a cabo esta prueba, y la misma
se desarrollaba colocando un cuchillo candente en la lengua del sujeto,
si tena la capacidad para soportar esta prueba por el tiempo que
determinara el jurado, entonces se le consideraba inocente, lo cual,
como ya se ha dicho, era muy improbable que sucediera.
b) Prueba de agua: Se desarrollaba de diferentes formas: una de ellas era
sumergir a ambas partes en el agua, la que saliera primero a tomar aire
se consideraba culpable.
Otra de las formas era arrojar a la persona atada a un objeto pesado al
fondo del agua, y si Dios consideraba que era inocente, le liberara del
peso para que volviera a la superficie; pero si el Creador consideraba
culpable a la persona, entonces no podra ayudarlo ni protegerlo y el
individuo mora ahogado.
c) Prueba de fuerza: Las partes en conflicto se enfrentaban a una batalla;
se consideraba que Dios protegera al inocente, por lo que el que perda
la batalla tambin perda el juicio.
d) Prueba de Juramento: Quien era sometido a esta prueba deba
formular un juramento, para que, acto seguido procediera a tragar un
pedazo de pan, la idea era que si haba perjurio Dios le cerrara la
garganta impidindole que tragara el pan.

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Esta prueba llevaba directamente implcito el sentimiento de culpa,

puesto que si el que tragaba el pan se saba culpable entonces esta
culpa no le permitira que los msculos de su garganta se movieran
debidamente, lo que impeda el paso del pan.
Estas pruebas se realizaban delante del gremio quien cuidaba del desahogo
oportuno de dichas probanzas. Se consider a este proceso como un retroceso
en relacin al sistema romano, que ofreca ms orden y seguridad para llevar al
juzgador al conocimiento de la verdad.
2.4 EL PROCESO MEDIEVAL ITALIANO:
En este periodo, la jurisdiccin o la facultad de decir el derecho se encontraba
en poder de los jueces, funcionarios ante quienes el demandante acuda para
que se hiciera una citacin con plazo al demandado, para efectos de que se
presentase y formulara sus respectivas alegaciones.
La demanda puede ser contestada por el demandado oponiendo excepciones
llamadas impedientes o dilatorias sobre las que deba decidirse de nueva
cuenta en otro plazo.
En cierta medida, este proceso se asimila al romano, ya que al afinarse las
cuestiones propias de la controversia se recibe el pleito a prueba,
observndose ciertas reglas para apreciar dichas probanzas.
Una vez que la sentencia era dictada, quien resultara inconforme poda
impugnar la misma mediante la apelacin, y, si la inconformidad persista, se
poda acudir a otra instancia con un grado ms avanzado, a formular la
denominada querella nullitatis, mediante la cual se solicitaba la anulacin de la
sentencia dictada en primer trmino.
2.5 ANTIGUO ENJUICIAMENTO ESPAOL:
El derecho espaol se aplic durante la colonia. Entre los ordenamientos
caractersticos del derecho espaol figuran el Cdigo de las Partidas de 1265 y,
en otro momento histrico, las no menos importantes Leyes de Toro de 1503, la
Nueva Recopilacin de 1567 y, finalmente la Novsima Recopilacin de Leyes
de Espaa de 1805.
2.6 LA REVOLUCIN FRANCESA Y LA CODIFICACIN:

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En el siglo XIX surge la corriente codificadora francesa para garantizar los

derechos del ser humano frente a los abusos de la actividad estatal. Esta
tendencia busc ordenar las normas jurdicas existentes en Francia, lo que
produjo la separacin de los textos jurdicos: stos se diferencian los cdigos
sustantivos de los procesales, rasgo que se puede apreciar en la denominada
quinteta de cdigos napolenicos que se clasificaron por materia (Cdigo
sustantivo Civil y su respectivo Cdigo de Procedimientos Civiles; Cdigo penal
y su respectivo Cdigo de Procedimientos Penales, y finalmente, debido a la
gran apertura comercial que caracteriz a dicha poca, tambin se individualizo
lo relativo a la legislacin mercantil en el Cdigo de Comercio).

Debe

mencionarse que la trascendencia de los cdigos napolenicos no radica en la

separacin entre las normas procesales y las sustantivas, ya que esta
categorizacin exista desde siglos antes (tal y como se puede apreciar en el
Fuero Juzgo o la Tercera de las Siete partidas, por ejemplo); lo destacables es
que a partir de este movimiento, comienzan a promulgarse cdigos
independientes para el proceso civil y el penal. En este aspecto radica su
repercusin en el mundo.
2.7 PROCESO INQUISITORIAL, DISPOSITIVO Y PUBLICISTA:
Ms que a procesos, la unidad se refiere a etapas evolutivas del proceso, el
proceso inquisitorial se manifiesta en aquellos regmenes denominados
absolutistas, que imperaban antes de darse la Revolucin Francesa. El juez
tena un poder que le ha sido delegado por el soberano y que era ilimitado, ya
que no slo funga como juzgador, sino tambin se converta en investigador e,
incluso, en acusador.
La esencia del proceso se rompa, es decir, no existan dos partes involucradas
como tampoco un tercero imparcial que deba juzgar, sino que el soberano
poda ser juez, investigador, e incluso acusador, por lo que se ha llegado a
afirmar que no exista proceso y tampoco la funcin Estatal propiamente dicha.
Otro aspecto deficiente se observaba en materia penal, ya que el procesado se
presuma culpable, no inocente, por lo que ste tena la titnica labor de
demostrar su inocencia, y en lugar de que el acusador argumentara la
culpabilidad de ste.

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Surgi el proceso dispositivo, y entonces el Estado comenz a verse

limitado en su actuacin, ya que su actuacin ya no era ilimitada y arbitraria,
sino que deba ceirse a lo estatuido para el caso en concreto, y por tal razn
se expresa que en esta poca se aplic para el Estado el principio de que lo
que no est permitido, est prohibido
As, se hace presente e indispensable la imparcialidad del juez entre las partes,
lo que viene a constituir una garanta de stas frente al Estado.
El proceso publicista alivia los excesos que hubo en el liberalismo, por lo que
se amplan los poderes del estado, a travs del juez, con un nimo paternal y
proteccionista de intereses de las clases ms propensas a ser objeto de
desigualdades e injusticias. Esta tendencia se manifiesta en la creacin de
ramas especficas del Derecho, la laboral o del trabajo al igual que el derecho
agrario.
2.8 ORALIDAD Y ESCRITURA EN EL PROCESO:
Los primeros procesos fueron orales: la escritura no tena lugar en ellos; las
partes se acercaban ante el tribunal o juez y con sus propios argumentos
exponan sus conflictos. En el mismo acto se presentaban tambin a los
testigos. Una vez que se desahogaban estas diligencias, el juez deba proceder
a dictar la sentencia, pronunciada con sus propias palabras.
Debido a que la vida social comenz a complicarse, fue necesario formar un
registro de los actos procesales. As se solicit la figura del escribano, y se
procedi a formar expedientes. stos fueron antecedentes del procedimiento
escrito.

El proceso oral se caracteriz por cuatro tendencias principales:

La primera de ellas es la relativa a la aplicacin del principio de

economa procesal, ya que el proceso oral puede permitir el desarrollo
de ms actuaciones procesales en un menor tiempo.
De esta forma, surgi el proceso desarrollado en una sola audiencia
ante el tribunal; en l se expona la demanda del actor, las excepciones
del demandado, las pruebas de ambas partes, sus alegaciones y,
finalmente, la sentencia que se escuchaba de labios del juez.

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Otro aspecto destacable es el relativo a la identidad entre el juez

instructor y el que decide el conflicto, pues deba ser una misma persona
o, bien, los mismos miembros del jurado encargados de recibir las
demandas y las respectivas contestaciones de las partes, al igual que el
ofrecimiento de las pruebas, su desahogo, conclusiones o alegaciones.
Una vez cumplido lo anterior, deban ser ellos mismos los que
sentenciaran el conflicto.
Lo anterior es una labor importante, recordando que antiguamente el
juez nicamente instrua el proceso, pero no dictaba la sentencia, sta
era encomendada a un jurado integrado por varias personas y, una vez
que decidan la sentencia, el juez nicamente impona la pena
correspondiente.

Por otra parte, tambin es caracterstica de este proceso la inmediatez

fsica del juez, que implica que este funcionario, de forma personal, tena
conocimiento de la causa puesta a su consideracin.

Un avance ms es el relativo a que las sentencias interlocutorias: stas

no deban ser apelables, adems de que el juez deba desechar de
plano los escritos o recursos en los que cualquiera de las partes buscara
entorpecer el curso del proceso.

2.9 EVOLUCIN DE LA DOCTRINA PROCESAL Y SURGIMIENTO DE LA

CORRIENTE CIENTFICA DEL PROCESO:
El pensamiento jurdico, su evolucin y la bibliografa procesal atravesaron por
determinadas etapas que es indispensable mencionar.
El maestro Alcal Zamora menciona seis etapas del pensamiento y la
bibliografa procesal:
a) Comenzando con la etapa primitiva, en la que no existe literatura
procesal, debido a que tampoco se desarroll la escritura.
b) Ms tarde, se desarroll la etapa de la literatura romana, en la que
surgen autores como Cicern, quien estaba enfocado al discurso

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expresado a travs de la oratoria y proporcionaba consejos al igual que

recomendaciones para el ejercicio de la abogaca.
c) La posterior etapa fue la de la escuela judicialista, que tuvo lugar en la
Bolonia floreciente de los siglos XI a XIII, se destaca el concepto de
juicio, ya que en esta etapa los juicios se dividen en tiempos.
d) La posterior etapa se refiere a la escuela practicista, en la que se
brindan recetas, frmulas y recomendaciones prcticas para problemas
concretos de procedimiento.
e) La siguiente etapa fue la denominada escuela procedimentalista, cuyo
objetivo fue estudiar la organizacin judicial, por lo que el procedimiento
y la competencia son analizados ya en textos jurdicos.
f) La

etapa

del

procesalismo

cientfico

se

caracteriz

por

dar

independencia a la ciencia procesal de lo que es la sustancia, o la

ciencia del derecho sustantivo.

3. LAS FUENTES DEL PROCESO:

El ser humano, al igual que la sociedad, ha sido cambiante a lo largo de su
historia. Los acontecimientos cotidianos y los fenmenos sociales originan
transformaciones en todos los aspectos de desarrollo del hombre.
El campo jurdico forma parte de esa serie de transformaciones del ser
humano, pues para seguir vigente, ha debido ser sujeto de modificaciones que
le posibiliten adaptarse a las necesidades de cada periodo. De igual modo, las
fuentes del derecho tambin han cambiado con el devenir histrico, y tal
evolucin es descrita.
La palabra fuente (derivada del latn fonte, fontis, en su sentido etimolgico)
alude al lugar de donde nace el agua; es una expresin que usamos para aludir
al nacimiento o surgimiento de algo. Si se traslada este significado al lenguaje
jurdico, se tiene que fuente designa el lugar en el que emerge el derecho.

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En el sistema de Derecho romano germnico (civil law), al cual pertenece el

Derecho peruano, la ley, en su acepcin material, es la fuente principal de
Derecho, a falta de ley rige la costumbre, y a falta de ley y costumbre, se
aplican los principios generales del Derecho. La jurisprudencia complementa el
ordenamiento jurdico mediante la interpretacin de la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho. La jurisprudencia, por regla general, no es
fuente directa, sino indirecta de Derecho.
Las fuentes del derecho sern aquellas formas de aparicin de una norma
jurdica y segn los doctrinarios existen de tres tipos:
a) Fuentes histricas:
Las fuentes histricas del derecho, en trminos generales, se refieren a
aquellos documentos (inscripciones, papiros, libros, entre otros) que guardan el
texto de una ley o un conjunto de leyes aplicables y vigentes en determinada
poca y que, sin embargo, en el presente carecen de toda aplicacin; su
funcin nicamente es el testimonio de lo que fue determinada ley en cierto
momento histrico, misma que ha cado en desuso o incluso ha desaparecido
de los ordenamientos jurdicos.
Como ejemplo de lo anterior, podemos hablar de la distintas constituciones
anteriores a la de 1993, documentos que actualmente tienen carcter histrico.
Los denominados sentimientos de la nacin son una serie de artculos que
tuvieron una importancia trascendental en la poca en la que fueron
publicados.
b) Fuentes materiales:
Tambin denominadas reales, se refieren a los acontecimientos sociales que
han dado pauta para el surgimiento de determinados ordenamientos.
Una fuente real se identifica con la causa que genera el surgimiento de normas
e instituciones jurdicas debido a los fenmenos sociales, polticos y
econmicos imperantes en una poca y que son el precedente para tal
creacin.
Cita el maestro Gmez Lara como ejemplo de estas fuentes, La Reforma
Agrario; acerca de este documento, seala:

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El mejor ejemplo de fuentes histricas en nuestro derecho es el surgimiento del

derecho agrario, nacido de la revolucin y motivado por la situacin que
prevaleca de concentracin excesiva de la tierra cultivable en manos de unas
cuantas familias, la explotacin latifundista de las mismas, el despojo de tierras
comunales a los poblados indgenas, etc., que fueron la causa de la revolucin,
y a su vez, del derecho agrario.
c) Fuentes formales del derecho:
Este concepto se refiere, precisamente, a la forma de creacin de una ley.
Como fuentes formales del derecho, los doctrinarios han citado a legislacin, la
costumbre, principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina. A
continuacin se expondr en qu consisten.
1. La legislacin:
Se denomina legislacin al cuerpo de leyes que regularn determinada materia
o ciencia o al conjunto de leyes a travs del cual se ordena la vida en un pas,
es decir, lo que popularmente se llama ordenamiento jurdico y que establece
aquellas conductas y acciones aceptables o rechazables de un individuo,
institucin, empresa, entre otras.
Como su nombre lo indica, tiene su origen en un proceso legislativo del cual
emanar la norma que debe tener como caractersticas la generalidad y la
obligatoriedad en el cumplimiento.
En Per, el proceso de creacin de leyes se encuentra encomendado, por
mandato constitucional, al Poder Legislativo, el cual descansa en el Congreso.
No todas las normas creadas en nuestro sistema jurdico son de igual jerarqua.
Nuestra Constitucin menciona, en el artculo 138 (En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma
de rango inferior.), lo relativo a la jerarqua de las normas, respetando siempre
la supremaca de dicho ordenamiento legal.
Cada ley persigue que los legisladores de una determinada Nacin dicten,
siendo, salvo excepciones, las nicas autoridades competentes para hacerlo,
debern ser respetadas y cumplidas por todos los ciudadanos para contribuir al

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bien de la comunidad, en tanto, en caso que esto no se cumpla como debiera,

cada particular deber hacerse cargo de la sancin correspondiente.
La legislacin de un estado democrtico, por ejemplo, est conformada por la
Constitucin nacional que se erige como la norma madre y suprema y luego
por las leyes que comentbamos ms arriba y que son el producto del trabajo
del poder legislativo, aquellas manifestaciones reglamentarias potestad del
Poder

Ejecutivo,

como

ser

las

reglamentaciones,

decretos,

tratados,

convenciones, disposiciones, contratos, entre otras.

2. La Costumbre:
La segunda fuente formal del derecho es denominada costumbre, y es, en
trminos generales, la repeticin de un acto desarrollado por un determinado
grupo de personas. Una costumbre jurdica ser la observancia espontnea de
determinada conducta que un determinado grupo considera obligatoria.
Es una forma inicial del Derecho Consuetudinario que consiste en la repeticin
constante de un acto que con el paso del tiempo se vuelve obligatoria y por
necesidad, y con consentimiento colectivo y apoyo del poder poltico llega a
convertirse en ley.
Ahora bien, pero Que es el Derecho Consuetudinario? Es el conjunto de
principios, valores y normas de carcter jurdico no codificadas que regulan las
relaciones humanas de una sociedad cuya observancia es impuesta de manera
coercitiva por la costumbre.
3. Los principios generales del derecho:
Son los principios que constituyen la base de un sistema jurdico, es decir los
grandes pilares en que se basa un ordenamiento jurdico. Ejemplo; la libertad
individual, la igualdad, la cosa juzgada, etc.
Los principios generales del derecho cumplen dos funciones:

Una pedaggica: un ordenamiento jurdico ser comprensible en la

medida que se conozcan los principios en que se fundan.

Una integradora: los principios permiten llenar los vacos de la
legislacin.

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Las reglas que constituyen puntos de partida para la construccin de los

instrumentos esenciales de la funcin jurisdiccional, en el sentido de
originarlos, a determinando que sean sustancialmente como son. De otra
forma, puede decirse que son los criterios inspiradores de la capacidad de
decisin y de influencia del rgano jurisdiccional y de las partes en el
nacimiento del proceso, en su objeto, en su desenvolvimiento y en su
terminacin.
4. La Jurisprudencia:
El trmino jurisprudencia tiene sus races en el latn y se compone de dos
races latinas: ius, que significa derecho y, prudens tis que significa
sabidura o conocimiento, por lo que si se unen ambas expresiones el
resultado ser la sabidura del derecho.
Se entiende por Jurisprudencia a la interpretacin jurdica que realizan rganos
jurisdiccionales competentes con la finalidad de aclarar posibles lagunas de la
Ley y es posible crearla a travs de las reiteradas interpretaciones que hacen
los tribunales en sus resoluciones de las normas jurdicas.
Tambin puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniforme dictados
por los rganos jurisdiccionales.
La jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto casos iguales o
similares de la misma manera o en el mismo sentido.
5. La doctrina:
Doctrina procesal. Conjunto sistemtico de estudios realizados por tratadistas
del Derecho Procesal. Se exige en Derecho Procesal que la doctrina sea
mayoritaria, es decir se exige que la doctrina sea uniforme y de mayor
aceptacin.
VI. EL ANLISIS DE LAS FUENTES DEL DERECHO (PROCESAL)
Implica tener en cuenta el estudio de derecho comparado de los distintos
sistemas jurdicos, ya que estas fuentes pueden variar de acuerdo a ellos. En el
sistema de derecho continental europeo se pondera a la ley antes que otras
fuentes como la jurisprudencia o la costumbre (que no suelen ser consideradas

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fuentes formales), mientras que en el sistema del common law estas ltimas
dos cobran mayor fuerza.
Por lo tanto, las fuentes del derecho procesal son los procedimientos a travs
de los cuales se da origen a normas jurdicas procesales, ya sea en forma
directa o indirecta (mediante una remisin a otra fuente), para la regulacin del
proceso jurisdiccional mediante normas generales y abstractas, generales y
concretas, individuales y abstractas e individuales y concretas.
6.1.

Procedimientos de creacin de normas constitucionales de derecho

procesal
Para la creacin de normas de materia procesal en la Constitucin se toma en
cuenta los procedimientos de reforma de la Constitucin. Estos dependen de
cada sistema jurdico de cada pas. Estos procedimientos, al crear normas
procesales de rango constitucional, son normas de mayor jerarqua en el
ordenamiento jurdico.
Entre estos es posible distinguir a aquellas normas que enuncian reglas que se
aplican a conductas reguladas por todas las ramas del Derecho Positivo, y por
lo tanto, tambin al Derecho Procesal, como por ejemplo aquellas que
establecen el derecho a la igualdad, la libertad, etc.; y a aquellas normas de
contenido procesal que, si bien en muchos casos por no ser normas
materialmente constitucionales, han sido incluidas en la Constitucin con la
nica intencin de evitar que el legislador se aparte de ellas. Esto tiene sentido
en las constituciones rgidas ms que en las constituciones flexibles.
6.2.

Procedimientos de creacin de normas procesales legales

Las normas constitucionales como tales son generales y abstractas, y por esto
en ellas se establecen su complementacin mediante el dictado de normas
legales. As, por lo tanto, se deduce que el procedimiento de creacin de
normas de Derecho Procesal de rango legal se trata del procedimiento de
creacin de las leyes.
6.3.

Procedimiento de creacin de normas procesales internacionales

Los tratados internacionales en materia procesal que regulan los procesos que
involucran a ms de un Estado, ya sea que se trate de Derecho Internacional

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Pblico o Derecho Internacional Privado, constituye una fuente para el derecho

interno siempre que el Estado adhiera al tratado y lo ratifique, de este modo
asimilndose y tomando fuerza de ley.

6.4.

Creacin de normas procesales por la doctrina

En ciertos casos relativos a la integracin del Derecho procesal, las

conclusiones de los estudios doctrinarios acerca de cmo debera ser una
norma procesal general, en cuanto esta doctrina sea de las ms recibidas en
ciertos supuestos, se convierten ellas mismas en normas de derecho procesal,
y por lo tanto, debe de ser considerada una fuente formal de derecho procesal.
No obstante, esto no incluye las conclusiones a las que la doctrina llega sobre
normas procesales vigentes, por lo que dichas conclusiones no se constituyen
en normas procesales.
Para que a partir de este medio surjan normas procesales, debe tenerse en
cuenta lo dispuesto en la Constitucin, en el caso de que en ella se haya
previsto algn procedimiento especfico de creacin de normas en la materia y
sobre la integracin del derecho.
6.5.

Procedimiento de creacin de normas procesales consuetudinarias

(costumbre)
Consiste en la creacin de normas procesales generales a travs de la
costumbre, es decir, a travs de la reiteracin de una conducta determinada por
una sociedad, con la conviccin de que esa conducta es obligatoria y que su
incumplimiento trae consigo una sancin. Esta fuente de derecho procesal
cobra fuerza y notoriedad en aquellos ordenamientos jurdicos en los que rige
el common law, siendo, junto a la jurisprudencia obligatoria, fuente formal de
Derecho. Sin embargo, en los sistemas jurdicos de Derecho continental
europeo, esta fuente no tiene tal relevancia, en muchos casos no siendo
admitida como fuente formal sino material, o solamente siendo tomada como
fuente en aquellos casos en que la ley expresamente se remita a ella.
6.6.

Procedimiento de creacin de normas procesales reglamentarias

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En el derecho procesal, tambin se suelen dictar normas procesales de

carcter reglamentario (derecho administrativo) por parte de la Corte Suprema,
Poder Ejecutivo, Tribunal de lo Contencioso Administrativo u otros rganos.
En este caso no suele oponerse a la reserva legal de la Constitucin (en
aquellas que lo prevn), siempre que la ley se remita a estas normas con el fin
de su propia reglamentacin. Esta reglamentacin es admisible, por lo tanto,
cuando es realizada por el mximo rgano jurisdiccional en su propia
jurisdiccin.
6.7.

Procedimiento de creacin de normas procesales a travs de los

principios generales de Derecho

En s, esta no es una fuente ordinaria como las otras, sino que constituye ms
bien un mtodo de integracin del Derecho, de normas de mxima generalidad
obtenidas mediante la deduccin del ordenamiento jurdico.

V. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

Son fuentes del derecho procesal todos aquellos criterios de objetividad que,
en razn de expresar la valoracin de la comunidad, o de sus rganos, acerca
de una determinada realidad de conducta, pueden ser invocados por los jueces
para esclarecer el sentido jurdico de las conductas que deben juzgar durante
el desarrollo del proceso.
En escala decreciente de obligatoriedad constituyen fuentes del derecho
procesal:

La ley, la costumbre
La jurisprudencia
La doctrina.

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Conviene aclarar que utilizamos la palabra ley en sentido amplio, es decir,

entendida como toda norma general formulada en forma expresa y reflexiva por
un rgano competente.
No obstante, al referirnos a las fuentes del derecho procesal civil en particular,
se deben analizar separadamente las normas contenidas en la constitucin, en
las leyes procesales propiamente dichas y en los reglamentos y acordadas
judiciales.
Corresponde agregar que mientras la ley, la costumbre son fuentes primarias,
la jurisprudencia y la doctrina constituyen fuentes secundarias, pues se hallan
subordinadas a gneros legales o consuetudinarios preestablecidos

VI. CONCLUSIONES
Lo que podemos concluir de todo lo anteriormente expuesto es que la Teora
General del Proceso es la base del Derecho Procesal ya que todo tipo de
derecho (civil, penal, laboral, etc.) comienza con una teora para posteriormente
convertirse en realidad, es decir que sus aspectos generales se hagan ya
legales en todo.

El Derecho Procesal surgi como una necesidad de la sociedad para

regular la conducta de los que administran la justicia as mismo para
llevar a cabo cada parte del procedimiento como debe ser y no como los

administradores de justicia quisieran que fuera.

consider que uno de los ms importantes tipos de derechos es el
Procesal ya que no importa de qu tipo se trate, si es civil, penal ,laboral,

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todos y cada uno de ellos llevara a cabo el Derecho Procesal es decir,

un proceso, un procedimiento en dado caso que as se requiera y que no
importa de qu rama estemos hablando, pblica o privada al fin y al
cabo todos estos tienen que llevar paso a paso su procedimiento y en

base a este Derecho es como ellos se van a guiar.

Es la base de cualquier proceso, es la parte general. Es por eso que es
de suma importancia que se estudie en todos sus aspectos ya que a lo
largo de nuestra profesin nos encontraremos con l y es elemental

tenerlo entre nuestros conocimientos.

As mismo la diferencia entre cada uno de ellos y como sus definiciones
por separado, toda vez que los procesalistas hacen una diferencia entre
uno y otro y lo definen de diversas maneras, pero ya es criterio de cada
quien cual definicin adoptar.

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