3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
3.7.
4.2.
4.2.2.
4.2.3.
4.3.
5.-
4.5.
4.6.
Antigua Grecia
5.2
Antigua Roma
5.3.
Sentencias medievales
5.4.
5.6.
La questio
5.7.
5.8
5.9.
5.10.
5.11
TEAJ
CAPITULO UNO
HACIA UNA TEORIA DE LA SENTENCIA
es como si el juez mostrara sus opiniones del partido de softball o pelea de box sin
dejarnos ver cmo fue al partido o la pelea.
1.1.
Los tericos de la TEAJ se han preocupado por determinar cules son las partes de
una sentencia, cuando lo esencial es determinar qu preguntas debe responder el
debate y la sentencia. Si el magistrado presenta hechos, doctrinas, interpretaciones
solo sustenta su punto de vista como aparece en el siguiente cuadro 1, en tales
circunstancias el lector de la sentencia carece de un panorama para juzgar si las
razones son buenas o suficientes, en cambio puede confundirse como actualmente
ocurre. En el cuadro 2 mostramos como primero debe presentarse en la sentencia una
sumilla y el caso para luego motivar y de este modo permitir evaluar las razones que
brinda el magistrado
Cuadro
1
Cuadro 2
No presentar el caso o hacerlo de manera incompleta, oscura o ambigua es imponer
un punto de vista, no es argumentar por ms que se usen argumentos coherentes. De
hecho muchos magistrados tratan de presentar el caso en sus sentencias y tambin
autoridades administrativas para fundamentar sus resoluciones por lo que podemos
afirmar que cuanto ms descuidados, desordenados u oscuros son para presentar el
caso es que estn ms cerca de las maniobras argumentativas llamadas cortina de
humo porque no dejan ver el quid del asunto desvindose del tema o la llamada
hombre de paja que es hacer una versin rebatible del que se quiere derrotar.
Lamentablemente la TEAJ puede dejar pasar como bien motivadas sentencias de ese
tipo que no son ms que imposiciones de un punto de vista.
Presentar el caso no es transcribir la demanda y contestacin, ni resumir actuaciones
procesales en la sentencia, ni los hechos que seleccione el magistrado (cuadro 3)
No es
transcrfibir
demanda y
contestaci
n
No son los
hechos
que
seleccion
e el juez
Conoc
er el
caso
No son
relatos
incomplet
os
Cuadro 3
Un caso solo se puede reconstruir siguiendo la tcnica retrica de ordenar la
informacin obtenida en el debate judicial por etapas: preguntas que se responden
mediante la narracin del caso, la relacin de pruebas a emplearse, la fijacin de
puntos controvertidos, los argumentos en favor y en contra, las preguntas crticas y
sus repuestas.Toda esa informacin no puede reducirse a hechos o a una parte
expositiva. De ese modo el juez antes de defender su decisin debe mostrar el caso
como ha quedado examinado en el debate judicial para permitir que el lector juzgue si
la decisin es buena o mala.
La teora de la motivacin sustentada por la llamada Teora de la Argumentacin
Jurdica Estndar no ha querido reconocer la importancia del conocimiento del caso y
ha reducido la sentencia a razones que el juez debe brindar para volver aceptable su
decisin, lo que obviamente priva al lector de los datos relevantes para hacerse un
juicio propio del caso. Esta situacin no fue siempre as.
1.2.
La solucin al caso (regulae) para ser aplicada por analoga a un nuevo caso poda
frustrase si variaba en algn aspecto fundamental, por tanto se deba conocer bien los
casos para aplicar las reglas. Cicern llegara a afirmar al respecto:
el verdadero, perfecto, nico orador ser alguien que ... pueda argumentar
en ambos sentidos sobre cualquier asunto y exponer en cualquier causa ... dos
discursos contrapuestos5
El abogado tena que conocer el caso en todas sus implicancias de modo que bien
poda manejar el punto de vista de la defensa como el punto de vista de la acusacin.
Ms de mil aos despus, en la edad Media an se exige al juez conocer la causa
antes de sentenciar. EL trnsito de la retrica al derecho cannico y el derecho
medieval se lo debemos a la indudable importancia que tenia la retrica en el mundo
clsico que fue adoptada por el cristianismo6 por
. Por ejemplo San Ambrosio de Milan nacido el 340 d.C . al quedar hurfano de
padre muy joven fue llevado a Roma para ser formado en retrica y jurisprudencia;
formulo esta mxima que servira de nexo entre la retrica del caso y el derecho
cannico junto con los rdenes judiciales medievales:
Bonus iudex nihil ex arbitrio suo facit sicut audit ita iudicat7
Segn cuenta el historiador Benito Fraile, Graciano8 y los canonistas recogieron esta
mxima imponiendo al juez la obligacin de basarse en el conocimiento del caso Por
4 CANATTA lo traduce as. qu no se deduzca la solucin justa de un caso
concreto de una regla normativa; sino que la regla sea ms bien formada a partir de la
solucin casustica justa Por su parte, M. Kaser, En torno al mtodo de los
juristas romanos (trad. J. Miquel, Valladolid, 1964) reconoce su origen en la
retrica. Giuseppe Salvioli (1969) Storia della procedura, vol. 3 parte 2da.
Storia del Diritto Italiano, Florencia
7 Valentina Zona
La verit processuale nel lungo Seicento Tesis Doctoral
UNIVERSITA DEGLI STUDI DI MACERATA
ejemplo en el derecho cannico son bien conocidas estas mximas que seran
tomadas por los distintos rdenes judiciales:
c. 70 C,2 q.3; non est danda sententia nisi post plenam investigationem veritatis
c.4, X,2,12; quum iudez, de que re cognoverit, etiam pronunciare debeat
10 Las Partidas
1.3.
El caso en la TEAJ
Dos mil aos despus del apogeo del estudio del caso abro para lectura el admirado y
seguido libro de Robert Alexy Las teoras de la argumentacin jurdica. La Teora del
Discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica y trato de averiguar que
dice sobre el caso concreto, el cual obviamente debe estar segn su credo en el
acpite sobre la argumentacin emprica y encuentro lo siguiente:
La argumentacin emprica en si misma no puede tratarse aqu en detalle.
Solo puede sealarse su relevancia, que consiste en que casi todas las formas
de argumentacin jurdica () incluyen enunciados empricos11
Es algo as como afirmar que un argumento jurdico siempre se trata de algn caso,
pero Cmo conocemos el caso? Simplemente no nos dice nada salvo tautologas:
para el conocimiento de lo emprico se necesita enunciados empricos, etc. . El
supuesto que informa toda esta obra es que el aparato legal permite justificar
racionalmente decisiones siempre, por lo que analizar los casos o hechos son
secundarios12.
Qu ha ocurrido? Es simple, la mejor tcnica para conocer un caso de relevancia
jurdica y para presentarlo a un auditorio fue desarrollada en la retrica y esta tcnica
que rigi no menos de ocho siglos en el mundo clsico y que renaci en la edad
media, en nuestra tradicin jurdica fue abandonada en el siglo XVII a cambio de una
versin esquemtica y pobre dela lgica silogstica y una visin del juez idealizada y
que an es defendida por la llamada Teora Estndar de la Argumentacin Jurdica13 el
efecto es que tenemos sentencias recargadas de maniobras argumentativas,
argumentos dbiles y falacias, que son analizadas en detrimento de los argumentos
fuertes, narraciones, imprecisas y mutiladas, desorden y falta de colaboracin que
actualmente se hacen insostenibles pues se acepta como argumentacin, aquellas
maniobras que solo buscan imponer un punto de vista, pero sin retorica no podemos
distinguir entre argumentar e imponer.
11 ALEXY, Robert
12 Un lector acucioso me replicara afirmando que la obra de Alexy trata sobre como
argumentar con normas y principios, para los hechos tenemos por ejemplo la obra de
Michelle Taruffo La Prueba de los Hechos, como mostraremos luego no abona en el
estudio del caso.
13 pero como veremos esta sirve tan poco para conocer los hechos y el caso vase mas
adelante en.
1.4.
La retrica ha logrado desarrollos en los ltimos 50 aos, junto con la dialctica que
incluye software aplicable a analizar argumentos, eso lo veremos luego
Lo que interesa es saber por qu recurrir a esta disciplina en pleno siglo XXI, con
los grandes desarrollos cientficos y acercarnos, en cambio, a reglas de organizacin
de debates y tcnicas tan antiguas?
Ya Descartes sealaba que en todo debate donde se discuten dos alternativas slo
una puede ser verdadera porque o alguien miente o est equivocado.
Es cierto, la ciencia puede resolver todo conflicto legal o la mayora de juicios, donde
exista duda probatoria, mostrar quin miente o se equivoca y se acabaron los debates
forenses.
La ciencia
puede desarrollar tcnicas que muestren que los datos de una
computadora fueron grabados en una fecha y lugar determinados, tambin nos
permitira identificar la voz de una persona en una grabacin, tambin la ciencia puede
desarrollar tecnologas para encontrar el ADN de una persona en un lugar, de ese
modo por ejemplo si un trabajador demanda a una empresa por pago de haberes y
empresa negara que trabajado el juez podra hacer lo siguiente:
a)
b)
c)
d)
Conclusin
Para dar paso a las tcnicas de argumentacin y redaccin que permiten presentar el
caso primero en este captulo examinaremos por que la ciencia no reemplaza a la
retrica, luego una breve exposicin de la retrica como tcnicas para resolver
conflictos, una historia de la sentencia que nos permitir examinar la TEAJ y algunos
supuestos que han influido en la mala redaccin de las sentencias,
14 EL orador III, 13
17 .
Obviamente que esto disgusto a los filsofos porque para ellos el paradigma de
discusin critica es la discusin filosfica o el razonamiento deductivo.
Lo cierto es que la discusin debe ser reglamentada para que logre su propsito. la
retrica judicial seala que en el proceso judicial las partes asumen obligaciones
conjuntas para lograr mostrar el caso y esclarecer las diferencias, por ejemplo, no
mentir, no ofrecer pruebas inexistentes, no salirse del tema, entre otras; y en un
sistema judicial concreto cuanto ms claras y exigibles sean esas obligaciones para
informar, probar y cuestionar, mayores posibilidades tendr el sistema para solucionar
problemas. Por otro lado las partes no slo tratan de convencer al magistrado, ellos
tratan de disuadirse recprocamente a abandonar el juego mostrando que tienen
mejores pruebas, argumentos o razones; inclusive antes de la sentencia tienen salidas
para resolver el problema por su cuenta (transaccin, desistimiento concertado,
etcetera), del modo si no abandonas tu punto de vista el magistrado decidir.
La retrica se ha vuelto un referente en diversas lneas de investigacin destinadas a
mejorar nuestra capacidad de resolver problemas con debates:
a) La elaboracin de mapas de argumentos (argument mapping) que permita
analizar grficamente las implicancias de los argumentos por puntos de vista
en conflicto o distanciados. Particularmente trataremos del programa Rationale
elaborado por la empresa Austnik el cual si bien no se encuentra destinado
para el debate judicial puede ser adaptado.21
b) Las actuales investigaciones sobre Inteligencia Artificial (IA) y sistemas
multiagentes se aproximan a representar los usos reales de procesos retricos,
por ello el desarrollo de la Inteligencia Artificial en los ltimos veinte o treinta
aos es de considerable importancia para el estudio de la retrica22 y a su vez
la retrica es importante para los estudios de inteligencia artificial:
La teora retrica es un buen candidato para proporcionar tcnicas para
mejorar el razonamiento artificial y la posterior presentacin de los
22
HUNTE, Lynette (1999) Critiques of Knowing: Situated Textualities en Science, Computing
and The Arts Routledge, Londodn
retrica. Sabemos que ya haba definido los tres gneros del discurso retorico; el
discurso forense, el poltico y el llamado epidiptico o discurso del elogio y la
vituperacin, las partes del discurso y los tipos de causa. De esta obra no queda
fragmento, aunque se lea en tiempo de Aristteles
El historiador de la educacin Henri Irene Mouriou 27 cuenta que antes de la aparicin
de los sofistas, los filsofos desarrollaban sus enseanzas de manera hermtica,
captaban discpulos seleccionando a los que consideraban aptos, en cambio los
sofistas abrieron escuelas donde por una paga ofrecan un entrenamiento que
prometa al alumno lograr vencer en cualquier debate y ganar prestigio como un
24
Sobre su papel antidogmtico y contribucin a la democracia ver en POPPER, Kart (2006) La
sociedad abierta y sus enemigos. Paidos Iberica y SAVATER, Fernando (1973) Apologa del
Sofista y otros sofismas. Madrid. Taurus. Sobre su papel educador ver en MAROOU, HenriIrn (1955) Historia de la educacin en la Antigedad. Buenos Aires. EUDEBA, ZELLER, E.
(1955) Scrates y los sofistas. Nova. Buenos Aires. obviamente influidos por JAEGER, W.
(1962) Paideia, los ideales de la cultura griega. Tr. Joaqun Xirau y Wenceslao Roces. Mxico.
F.C.E.. 2da. ed.; tambin ver en KIRK, G. S.; RAVEN, J. E. (1981) Los Filsofos Presocrticos.
Madrid. Ed. Gredos y en KOYR, Alexandre (1966) Introduccin a la lectura de Platn.
Madrid. Alianza; CHERNISS, H.(1991). La Crtica Aristotlica a la Filosofa Presocrtica.
Mxico, Ed. de UNAM. Mxico.
25
Los primeros sofistas tuvieron una labor muy prolija, escribieron muchos tratados y
discursos de modelo: Corax redact el primer tratado de retorica. Protagoras:
Sobre la verdad o Discursos demoledores , Antilogas o Argumentos contrarios,
Sobre los dioses. Gorgias de Leontini Elogio a Helena y Defensa de Palamedes y
otros numerosos discursos polticos, epidcticos, etc. Oracin fnebre, Discurso
Olmpico y un tratado llamado Sobre la naturaleza o Sobre el no-ser. Prodico son
Sobre la naturaleza, Sobre la naturaleza del hombre y Horai. Hipias escribi
Synagog y Antifonte Tetralogas, Sobre la verdad y Sobre la concordia. Los sofistas
al ser rechazados por Scrates y Platn, tuvieron el honor de ser replicados en
dilogos que llevan su nombre as tenemos los celebres dilogos platnicos El
Protagoras, y El Gorgias, Hipias Mayor e Hipias Menor y son activos personajes en
La Repblica, el Teeteto, etc., y gracias a ello conocemos mejor su pensamiento
pues solo sobreviven fragmentos de su obra, lamentablemente los filsofos tambin
extendieron un descrdito sobre los sofistas que ha impedido valorizar su aporte
por siglos, hasta el siglo XIX y XX.
26
CHAM PERELMAN y LUCIEN OLLBRECHTS-TYTECA publicaron en 1958 un fundamental
Tratado de la argumentacin, traducido al castellano en 1994. Tambien Heinrich Lausberg realiz una
gran labor de clasificacin de la disciplina con sus Elemente der literarischen Rhetorik, traducidos al
espaol como Elementos de retrica literaria en 1975; y luego Manual de retrica literaria, publicado
en espaol entre 1966 y 1970 en tres volmenes;
orador convincente y con tal xito que los filsofos de vieron obligados a dejar el
hermetismo abriendo las escuelas de filosofa.
Tuvieron una larga discusin con los filsofos Scrates, Platn y Aristteles que
contribuy a examinar las ideas polticas y morales. Tal fue el ardor de la discusin
que
los encontramos caricaturizados en los dilogos platnicos, en la Tpica y
Retrica de Aristteles. Los insultos no estuvieron ausentes, por ejemplo en el Teeteto
literalmente se trata a los sofistas como embaucadores, pescadores de jvenes para
engaarlos. En la Repblica se les presenta defendiendo las tesis ms inmorales.
Lamentablemente la mayora forma su juicio leyendo las obras de mayor ataque e
ignora que existe un dialogo el Fedro donde Platn hace que Scrates acepte a la
retrica como un conocimiento valioso para resolver los problemas concretos de modo
que desde Aristteles se enseaba como arte en las mismas escuelas de filosofa.
Lo cierto es que en la antigedad, los sofistas junto con los juristas romanos son el
grupo mas destacado de investigadores de los procesos judiciales 28. El xito inicial de
los sofistas llevo a que se les prohibiera reemplazar a los litigantes en los discursos,
por lo que slo se les permiti redactar los discursos para sus clientes, llamndolos
loggrafos. Es seguro que todas las artimaas que inventaron fueron atenundose en
los procesos con normas restrictivas y tambin los procesos adoptaron reglas de la
retrica para controlar los discurso,s por ello los mas grandes retricos de Roma
fueron destacados abogados como Cicern y Maximo Fabio Quintillian
Hoy en da no es exagerado reconocer que los sofistas y luego los retricos
compilaron e inventaron mecanismos para convencer en un juicio o en un debate
poltico. Se dieron cuenta de los aspectos verbales y no verbales que influyen en la
eficacia del discurso, desde la forma como se comunican y organizan los argumentos,
la calidad de los mismos, hasta la propia predisposicin del auditorio que se quiere
convencer y obviamente ensearon a prever y rebatir los ataques del oponente..
Como vimos, los cristianos reconocieron su valor29 y decada la civilizacin la Retrica
volvi a surgir en la Edad Media, pero no en los tribunales sino como mtodo de
estudio e investigacin doctrinal, mezclada con su prima hermana La Dialctica o
Erstica, que era el mtodo de los filsofos para debatir30. La universidad y la ciencia
europea renacen revestidas de la imagen de ser un tribunal donde disputan
autoridades en controversia y hay por tanto que plantear adecuadamente las
27
28
29
San Ambrosio, San Agustin
cuestiones y hacer las distinciones entre opuestos y ver la causa del conflicto a fin de
conciliarlos o resolverlos con el debate en favor de uno u otro. Conformaba parte de
los estudios llamador Trivium que contemplaban tres artes gramtica (como ingresa el
discurso), Dialctica (como se procesa) y retrica (como sale el discurso). Al aparecer
la nueva ciencia y decada la escolstica trvium paso a ser llamado trivial, algo que no
sirve y es innecesario
En el mundo anglosajn los abogados nunca la perdieron de vista. Es muy interesante
que en Harvard31 el primer profesor de retrica del siglo XIX sea el abogado y poltico
Quincy Adams, deseoso de formar oradores que participen de las contiendas judiciales
y polticas, pero luego es reemplazado por abogados que preferan hacer alegatos
escritos y finalmente la catedra es enseada por poetas, Como recuerda Jay
Heinrichs:
Sin una educacin en la discusin, al fin y al cabo se estn perdiendo una
de las ms grandes habilidades intelectuales . La sociedad sufre de una
falta de unos ciudadanos educados que aceptan los usos de debate , que
quieren ser persuadidos , y que tienen la sofisticacin para evitar ser
manipulados.
Lo cierto es que la retrica se ensea actualmente en cursos de argumentacin a
nivel escolar y a travs de lo que se llama el Pensamiento Crtico, adems que se
mantiene en los departamentos de redaccin legal cuya produccin es desconocida
por la TEAJ.
31
HEINRICHS, Jay (1995) Why Harvard Destroyed Rhetoric, Harvard Magazine (July/August
1995), GARSTEN, Bryan Saving Persuasion: A Defense of Rhetoric and Judgment
33
CICERON, Marco Tulo (s/f) El Orador, en Obras Escogidas Vol I. Paris Garnier
Hermanos Libro III, 80.
Obviamente no era que el orador fuera un inmoral, sino que podra comprender el
problema desde diversas perspectivas, de una manera profunda
De este modo, los manuales de Retrica y toda su enseanza tienen ese espritu que
nos abre la posibilidad de ganar en un debate y que nos hace sostener que en un
argumento doble ambas tesis pueden ser defendidas. De ese modo el retor entrenaba
al alumno para argumentar a favor o en contra de una tesis problemtica. Por ejemplo
en un texto annimo llamado Los cuentos dobles se dan estos casos:
La sacerdotisa Prostituida
Supngase una ley que establezca que una sacerdotisa debe ser casta
y pura, nacida de padres castos y puros.
Una virgen, apresada por piratas, es vendida a un tratante de blancas,
quien la consagra a la prostitucin. A los clientes se les presenta, la
sacerdotisa prostituida les solicita que le paguen su tarifa sin ms ni
ms, esto es, respetndole. Un soldado se niega a concederle tal gracia
y pretende violarla: ella lo mata. Sometida a juicio, es absuelta y
reintegrada a su hogar. Pretende, entonces, abrazar el sacerdocio.
Litigar en pro o en contra.
Un doble Seductor
En una misma
noche un
hombre
viola1996,
a dos
mujeres:deuna
solicita
su
Sofistas. Testimonios
y fragmentos,
Madrid,
Gredos,
traduccin
Antonio
Melero
la otra, en cambio opta por casarse con l.
Bellido, Pg.muerte;
(459-484)
35
MARROU, Henri-Ine (1965) op. cit. pg. 350
Litigar en pro y en contra. Esta forma de enfrentar los problemas buscando contemplar
los puntos de vista involucrados, por ms absurdo que nos pudiera parecer uno de
ellos, lleva a reconocer la dificultad de ponerse en los zapatos del otro, ms aun
cuando se asume la defensa de lo que nadie quiere defender.
Cuando Marco Fabio Quintiliano aborda el gnero judicial en su famoso tratado Sobre
la Enseanza de la Oratoria, hace la advertencia de que existe ya tal cmulo de obras
anteriores sobre este gnero que requiere de una exposicin de preceptos casi
desnuda (LIII, I,3), es decir la abundancia de reglas y recomendaciones hace que se
prescinda de comentarios y ejemplificaciones como exige la adecuada docencia. No
era para menos, publicada su obra en el 96 de nuestra era, tenia tras de si no menos
de seis siglos de investigaciones, donde haban metido mano desde sofistas (los que
mejor divulgaron la retrica) hasta filsofos como Platn, Aristteles y Cicern, cada
uno con sistemas que si bien tiendan a la misma meta, han abierto caminos diferentes
y cada quien quiere llevar sus seguidores por el suyo (L. III, I, 2), pocas de esas
obras llegan al siglo X de nuestra era y fueron redescubrindose a lo largo de los
siguientes siglos.36
No ser extrao que esta pasin por los argumentos dobles vuelva en la edad media a
ser la base del surgimiento de la universidad, del modelo adversarial oral en el mundo
anglosajn y que en el siglo XIX John Stuart Mill 37 Friedrich Nietchze 38 o Kart Popper
en el siglo XX los rescaten como una estrategia para preservar la democracia. Hoy
36
QUINTILIANO, Marco Fabio (2006) Sobre la enseanza de la Oratoria libros I-III. Mxico D.F
Universidad Autnoma de Mexico.. Libro III, X en adelante. Sobre la jurisprudencia clsica ver
en VIEHWEG, Theodor (1964) Tpica y jurisprudencia. Madrid. Taurus y en VILLEY, Michel
(1981) Compendio de Filosofa del derecho. Vol. II. Pamplona. Universidad de Navarra.
37
John Stuart Mill, particularmente se interesa en el dialogo platnico Protagoras, donde Platn
presenta un debate entre Scrates y el sofista Protagoras. Mill encuentra que este dialogo
representa un modelo dialctico de discusin y tiene como perspectiva poltica la democracia
en Atenas y correspondera a un Platn Socrtico, que debe oponerse al Platn Dogmtico que
se encuentra en La Repblica, cuyo mtodo es la deduccin y su modelo social es Esparta.
Ver en URNINATA, Nadia (2002) Mill on Democracy: From the Athenian Polis to Representative
Government. Chicago. University of Chicago Press, pg. 50. Para Mill acercarse al total
conocimiento de un objeto es oyendo lo que pueda ser dicho de l por personas de todas las
opiniones, y estudiando todos los modos de que pueda ser considerado y por ello silenciar una
opinin por mas errada que parezca es un crimen es que se comete un robo a la raza
humana; a la posteridad tanto como a la generacin actual; a aquellos que disienten de esa
opinin ms todava que a aquellos que participan en ella. Si la opinin es verdadera se les
priva de la oportunidad de cambiar el error por la verdad; y si errnea, pierden lo que es un
beneficio no menos importante: la ms clara percepcin y la impresin ms viva de la verdad,
producida por su colisin con el error hasta propondra financiar los puntos de vista en desuso
o menos aceptables con tal de no perder esa pluralidad de opiniones. En MILL, John Stuart,
(2000) Sobre la libertad, 3era. Ed. Madrid Alianza Editorial. pgs. 80 y siguientes.
sabemos claramente que un debate crtico es el mejor instrumento para esclarecer las
diferencias entre los puntos de vista opuestos y en el mejor de los casos determinar
quien, al menos por este momento, tiene una mejor razn que su oponente.
La Retrica se incorpor como parte de la educacin bsica de todo heleno y
posteriormente de todo romano libre. Esto creo una nueva cultura que valorizaba la
esttica del argumento y su inteligencia, creo un publico entendido 39 en materia judicial
que poda apreciar cuando un argumentador daba consistencia a una defensa o
acusacin o cuando solo estaba manipulando palabras y emociones, tal como los
expertos en football o box que comentan las buena y malas jugadas y reconocen a un
arbitro que equivoca40.
2.2.2. El debate judicial y la retrica
De ese modo podramos rehacer el cuadro de los elementos de un debate judicial:
38
NIETZSCHE, F. (2000) Escritos sobre retrica. Madrid. Trotta, Contiene las clases que
dictara entre 1872 a 1875, y otros manuscritos que le permitieron cuestionar la
metafsica de Kant.
39
Las disputas eran un asunto de los hombres libres y casi una forma de vida. En las
fiestas los pater familas leen sus testamentos para mostrar su riqueza y generosidad.
Donde narran su vida y no solo dan bienes, resuelven contratos, liberan esclavos,
hacen donaciones, reconocen deudas, narran sus juicios mas notables, etc., los
jvenes que van al ejrcito tambin hacen testamentos como los viajeros, conocen
sus deberes y derechos y acciones frente a dada estamento social. Adems en la
antigedad es parte del entretenimiento pblico, la gente ocupa su ocio siguiendo los
procesos en un pblico entendido
40
VEYNE, Paul; BOWN, Peter; PATLAGEAN, Evelyne (2000) Historia de la vida privada Vol. 1,
Del Imperio romano al ao mil. Barcelona. Taurus editores.
ABOGADO ACUSACION
LEYES Y PRUEBAS
PUBLICO ENTENDIDO
El pblico entendido tiene una funcin crucial. Primero ser el testigo de lo que ha
ocurrido, y adems brindar resonancia social, dando prestigio a los que muestran
solidez y justicia. Tal como no exista una divisin entre el Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial, tampoco exista una distincin entre la vida pblica y la vida privada, se
cantan en las calles contra los que abusan, se hacen panfletos se ponen apodos. Algo
que bien hace hoy la prensa, pero que debe ser fortalecido. Luego, el publico
entendido puede ser adverso o favorable a la cusa por lo que el orador puede contar
con que los magistrados y jurados percibieran como vence el animo adverso o a pesar
de las criticas del oponente el animo favorable se mantiene.
3.- LA TECNICA
Nos habla del exordio que busca captar la atencin y obtener docilidad del auditorio, la
narracin la cual segn la preceptiva retorica debe ser breve, clara y verosmil ,
42
Platn El Fedro
44
BELLONI ANSALONI, Ana (2012) Scienza giuridica e retorica forense Appunti da un corso di
Metodologia giuridica romana. Maggioli Editore
divulgadores d ela retorica repitan lo que los retricos dijeron de su propia tcnica y los
detractores repiten los ataques de los filsofos.
Muchas recomendaciones de los textos de litigacin oral son casi copias de las
instrucciones de los retricos antiguos, adems grandes abogados litigantes del siglo
XIX en Estados Unidos escriban sus tratados de retrica para orientar al abogado en
la litigacin oral45. Vamos a darle vida nuevamente, lo haremos en varios pasos
45
3.2. Las etapas del debate como mtodo para conocer el caso.
Pese a que la opinin extendida es que la retrica solo sirve para persuadir
mostraremos que la retrica presupone al juez y aqu presentaremos la Retrica como
una tcnica para solucionar controversias donde participan el juez y las partes..
En todo el debate
Narracin
Enumeracin
Divisin
Confrontacin
Refutacin
El
orador
muestra un conocimiento del caso desde su punto de vista por ello debe lograr que su
desarrollo acredite su dominio del tema, por ello brindar respuestas ante preguntas
criticas como un no se no me fije en ese punto recin me entero no me lo dijo
es catastrfico.
El mayor peligro del orador es que o escritor es que de sus propias palabras se
permita lo siguiente:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Vemos el enfrentamiento.
3.3.
Por nuestra parte encontr que las partes del discurso forense no solo es una forma
de exponer un discurso comprometida con la calidad de la informacin que se brinda y
a dejarse examinar, es una forma de organizar una discusin. Para ello debemos de
confrontar dos discursos antagnicos. Supongamos la discrepancia entre pato y
conejo que se suscita en los que ven esta imagen.
Quien ve un pato
Exordio
Quien ve un conejo
Este dibujo representa
a un conejo
Narracin
Enumeracin
Me apoyo en precedentes
anlogos y cuento con la
opinin de autoridades en
la materia
Ambos coinciden que estamos ante un dibujo, que es
una cabeza de algn animal discrepan si es pato o
conejo
Divisin
Argumentacin
Confirmacin
Es una caricatura que
muestra
un
pico
distorsionado
que
se
asemeja a un pato
(analoga)
Las
caricaturas
o
ilustraciones no deben
guardar detalles (Morris
93:23)
(autoridad/definicin)
Refutacin
No es un conejo porque
los conejos no tienen
esas orejas y la boca es
solo una hendidura, en la
nuca del pato, no una
boca
Pide/conclusin
Cranme, es con
mucha
posibilidad,
un
pato
Confirmacin
Es un conejo porqu as se
grafican los conejos (ej. Play
boy)(analoga)
Consult a tres expertos
caricaturistas y vieron un
conejo (testimonio experto)
Refutacin
No es un pato porque la
direccin del dibujo es
mirando hacia la derecha no
hacia arriba, lo que es
inusual (signos).
Los intrpretes de la retrica forense olvidaron poner el discurso del oponente, esta
tcnica presupone un debate entre dos, no slo dos que hablan al juez. En el debate
forense uno afirma otro niega. Lo importante es que como se observa en el cuadro las
piezas de la discusin estn ordenadas, guardan el orden convincente pero cada uno
tiene algo que decir del otro.
La narracin es una historia que debe ser probada, las pruebas estn restringidas a
aquellas que se presentan de ante mano, se fija el punto controvertido y no
controvertido a fin de restringir el debate a lo controvertido. Los argumentos son como
piezas que se interrelacionan pero tienen una tipologa: analoga, testigos, elacin a la
autoridad, reduccin al absurdo. Como afirma Cicern en la Narracin y en la
Argumentacin el abogado hace docencia46, muestra el caso didcticamente.
Tambin el orador podra exigir que tiene el derecho a organizar su discurso contando
la narracin primero, y luego los argumentos porque simplemente no se le entendera,
podra confundir al pblico.47
Aun as, en el cuadro faltan las preguntas crticas y objeciones para exigir que el
adversario cumpla su rol y derrumbarlo. Hoy sabemos que para saber quien tiene la
46
Particiones Oratoria
razn debemos bombardear con preguntas criticas cada aporte por lo que debemos
dar un paso ms.
3.4.
Quien ve un pato
Exordio
Narracin
Hace
unos
minutos,
me
presentaron una imagen donde vi
un pato, con cabeza, pico largo y
ojos
Enumeracin
Me apoyo en precedentes
anlogos y cuento con la opinin
de autoridades en la materia
Divisin
Argumentacin
Quien ve un conejo
Este dibujo
representa a un
conejo
Hace unos minutos, me
presentaron una imagen
donde vi un conejo, con
orejas largas y boca
discreta,
posiblemente
de color blanco
Me
apoyo
en
precedentes anlogos y
opinin de expertos
47
Su efecto perlocutorio lo examinaos en
Confirmacin
Es un conejo porqu as se
grafican los conejos (ej.
Play boy)(analoga)
Consult a tres expertos
caricaturistas y vieron un
conejo (testimonio experto)
Refutacin
No es un pato porque la
direccin del dibujo es
mirando hacia la derecha
no hacia arriba, lo que es
inusual (signos).
es
una
historia
Quines son?
Es
Son
el nico
pruebas
es
creble?
muestra las
punto
legales?
comparables?
Qu del
experiencia
circunstancias
controvertido?
Morris
es
tiene?
caso:
quien,
cuando,
Las
tiene
a
lo podemos
una
autoridad
donde,mano?
como,
resolver
aqu?
Qu dijeron
en la
por que
materia? Lo
reconoce el
antagonista?,
la cita es
completa?
son
comparables
?
Pide/conclusi
n
Cranme,
es
con
mucha posibilidad, un
pato
Cranme, es con
mucha
posibilidad,
un
conejo----------------------------------------------------------------
De nada nos sirve tener frente a frente a argumentos y contraargumentos como dos
ejrcitos que solo se observan sin que entren en batalla, el arma decisiva no es crear
infinitamente argumentos o contrargumentos, es formular preguntas crticas que
muestren si los argumentos y pruebas tienen consistencia o no, como veremos no slo
las sentencias y resoluciones importantes no presentan bien el caso, carecen de
orden, dicen las narraciones, usa maniobras estratgicas para evadir el tema de fondo,
sino, lo que es mas grave, no muestran que se hubieran formulado las preguntas
criticas bsicas para evaluar el argumento.
La retrica compil reglas para criticar y examinar cada etapa, hasta vacunas y
remedios a las manipulaciones propuestas por los mismos sofistas, Ciertamente los
estndares que crearon para elaborar un discurso llevaron a elevar las exigencias del
debate, por ejemplo en la Retrica a Herenio, de autor annimo se sanciona al orador
que usa ejemplos ajenos cuando presume de ser experto en la materia:
concreto, propio?. Cuando afirma que aun no lo ha hecho, realmente recuerdo que de
nada nos sirve que alguien nos recite un texto ajeno de memoria. En las actuales
tcnicas de lectura crtica significa que el autor no cuenta con informacin suficiente o
actualizada. Del mismo modo los retricos tienen altas exigencias para formular los
dems esquemas de argumentos, como son una prueba testimonial, una analoga,
una interpretacin literal o extensiva de la ley, un argumento basado en ejemplos,
causas y efectos, signos, circunstancias de la persona, principios, etc..
PREGUNTA
RESPUESTA
Qu pretende?
Que Pedro
deuda
Qu ocurri entre
usted y Pedro?
pague
ETAPA
la
Sub preguntas
exordio
Es lo nico? No
existen
otras
implicancias?
Un dia..
Narracin
Qu pruebas tiene
a favor?
Letras, testigos
Enumeracin
En que estn de
acuerdo y en qu en
desacuerdo?
Testigo a
Divisin
Es
todo
lo
controvertido?
se
puede resolver aqu?
Realmente
tus
pruebas resisten un
examen crtico?
Confirmacin
Preguntas propias de
cada
esquema
argumentativo
Qu puede decir
sobre el testigo de
Pedro?
Refutacin
Podemos asi crear una dinmica de preguntas y respuestas, donde los ponentes
tratan de desacreditarse frente al juez mostrando que la repuesta que brinda el
adversario es insuficiente y por tanto incumple con el compromiso de probar lo
afirmado.
De nada nos sirve tener frente a frente a argumentos y contraargumentos como dos
ejrcitos que solo se observan sin que entren en batalla, el arma decisiva no es crear
infinitamente argumentos o contrargumentos, es formular preguntas crticas que
muestren si los argumentos y pruebas tienen consistencia o no.
Preguntas que
debe responder
el debate
Qu ocurri
entre ustedes?
Es todo? es
creible? es
claro? hay otros
sucesos?
qu pruebas
tienen?
Son pruebas
legales? las
tienes a mano?
En qu estan de
acuerdo y en
desacuerdo?
tus pruebas y
argumentos
resisten
preguntas
crticas?
3.5.
La TEAJ no tiene claro como evaluar argumentos, para ellos un argumento puede ser
eliminado del juego con un contraragumento y olvidan el peso de las preguntas crticas
o plantean criterios abstractos .Por ejemplo Manuel Atienza en un artculo muy
divulgado Cmo evaluar las argumentaciones judiciales plantea los criterios de
evaluacin siguientes:
Quienes defienden algn tipo de objetividad en el Derecho apelan a
una pluralidad de criterios, en parte coincidentes y en parte no. Los
criterios lgico-formales (los de la lgica deductiva) son aceptados
por todos o casi todos (incluidos los ms escpticos), pero su
cumplimiento supone verdaderamente un lmite poco significativo: es
relativamente difcil encontrar una sentencia en cuya motivacin se
cometan errores lgicos en sentido estricto, esto es, errores
inferenciales; a veces puede parecer que es as, pero suele bastar con
aadir alguna premisa (que bien pudiera estar implcita) o con
interpretar una de las premisas de cierta forma, para evitar esa
impresin. Tampoco parecen suscitar dudas criterios de racionalidad
49
Caso No.1 Exp 2911-98/Lima, en .ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, (2000)
Jurisprudencia Penal. Vol. II, Lima. Ed. AMAG. pgs. 109 y siguientes
Datos: Se le encontraron al
acusado manchas parduscas a
la altura de la bragueta
Estas manchas se han
interpretado que es de sangre
El acusado violo a una menor
Conclusin: Es
sangre de la menor
proveniente de la
violacin
Ejemplo 4
Forzosament
e
Refutacin: Es sangre
proveniende del dedo
del inculpado luego
de ser pinchado para
extarerle muestras
de sangre y
obligrsele a bajar el
pantalon
Contra argumento:
Es infantil por que el
color dela mancha
denota la a
ntigedad, no era
sangre fresca la que
se encontr en el
pantaln
Las preguntas crticas que deberan ser hechas contra este tipo de argumentos son las
siguientes:50
Respecto a la primera pregunta, Walton seala que Hastings postul el principio de,
que mientras ms fuerte sea la relacin causal o asociacin entre dos eventos, ms
fuerte es el argumento desde el signo. Cabe agregar que todo depende de la calidad,
50
WALTON, D. (1996) WALTON, Douglas . (1996). Argumentation schemes for
presumptive reasoning. Lawrence Erlbaum Associates, Publishers Mahwah, New
Jersey. Pg. 48
nmero y tamao de las muestras para asegurar que E ocurri, y de all inferir que si E
est presente, Y tambin lo est.
Existen suficientes
muestras?
Pudo ser caf. Vino, otro
elemento?
Datos: Se le encontraron al
acusado manchas parduscas a
la altura de la bragueta
Estas manchas se han
interpretado que es de sangre
El acusado violo a una menor
Conclusin: Es
sangre de la menor
proveniente de la
violacin
Ejemplo 4
Forzosament
e
Refutacin: No
existen muestras
suficientes.
Garantia: podemos aceptar que existe una regla que
seala que la sangre deja manchas parduzcas en la ropa
por lo que en ciertos casos las manchas parduscas
pueden interpretarse como presencia d esangre
Se constata que por lo general la violacin provoca
sangrado en la victima
Dada la presencia de muestras x, x, .. s e puede
inferir la presencia de y
DEBATE JUDICIAL
Se confrontan argumentos y
contraargumentos, se
pueden matizar posiciones.
respuestas acorralamos a quien sostiene una tesis hasta que entre en contradiccin o
no pueda responder y as abandone el punto de vista. En el cuadro siguiente tratamos
de graficar ese control de la argumentacin, primero el debate establece los puntos d
epartida es decir el campo que versa (civil, penal, constitucional), luego la historia que
se discute, lo controvertido d emodo que la primera refutacin contra un argumento o
maniobra argumentativa es que no se refiere al punto controvertido, la segunda es que
nop se apoya en las pruebas admitidas, contradice lo narrado o se sale del tema
general y no es aplicable al caso
La retrica y la dialctica por buen tiempo han sido entendidas como dos enfoques
contrastantes en el uso del razonamiento a travs del discurso . La retrica
generalmente ha sido entendida como un proceso unilateral por la que un hablante
se compromete a persuadir un pblico. Su caso paradigmtico implica monlogo y
texto. Dialctica se ha tomado para representar un proceso bilateral por el cual
dos partes se comprometen a llegar a un consenso . Su caso paradigmtico implica
el dilogo y el debate.
Retrica agrega apelacin motivacional y estilo lingstico con el fin de animar las
formas de inferencia y el contenido proposicional de la lgica . Dialctica agrega
compromisos institucionales y formato deliberativo para poner a prueba las formas
y el contenido proposicional . La Dialctica busca la verdad ; la retrica hace
efectiva la verdad. Pg. 261
Scoott critica la perspectiva dialctica en cuanto idealiza las discusiones y no
atiende a los rompecabezas y detalles que se encuentran en los argumentos
reales, de modo que la retorica no trata de solo embellecer sino es un componente
del debate, de cmo se comunica y organiza el mismo para permitir el intercambio
de ideas. Lo que ya hemos constatado en el debate forense dond ela organizacin
del discurso subayce el intres por permnitir una adecuada presentacin o
comunicacin de cada punto de vista. Por ello seala Scott
En ltima instancia , el objetivo real de los estudios de argumentacin se
encuentra en los mensajes que las personas producen al tratar de decidir
qu creer , cmo se siente , y que hacer. Ni los problemas de la descripcin y
modelizacin terica ni los problemas de la epistmica y evaluacin poltica
pueden abordarse en serio sin confrontar lo que encontramos en esos
mensajes. 282
Lamentablemente la perspectiva persuasivaes la que mas se divulgue aun en
lengua espaola, por ejemplo el maestro Atienza:
..la distincin fundamental entre la perspectiva dialctica y la retrica tiene que
ver fundamentalmente con el hecho de que, en el debate dialectico, los
particpoantes (el proponente y el oponente) tienen (ambos) un rol activo; mientras
que en la retrica slo una de la spartes (el orador, el que construye el discurso)
juega un papel activo pg. 366
Contrario a este punto d evista cada vez se encuntran mas sejenazas entre Retorica y
Dialectica e incluso, que la dielctica estria al servicio d ela retiorica. Al repsecto
Hoffman desarrolla una excursin hitoria de estos malentendidos, todos derivan en
perjuicio de comprender la verdadera dinmica no solo d ela rteorica sino del debate
judicial.
Todo sistema procesal es un sistema que busca solucionar un tipo de problemas, por
ejemplo la inocencia o culpabilidad, la existencia de una obligacin o su inexistencia,
etc. Pero para entender la diferencia entre sistemas procesales podemos utilizar
algunos elementos de la teora general de los problemas desarrollada por George
Polya51. El maestro hngaro distingue cuatro procedimientos generales para resolver
problemas: la bsqueda a ciegas, la heurstica, los procesos racionales y los procesos
basados en competencia.
Basado en el uso de reglas que paso a paso nos llevan a obtener la solucin.
Son independientes del contexto.
Un algoritmo matemtico.
Una receta de cocina.
La competencia:
EXORDIO
Narracin
Enumeracin
Divisin
PLANTEAMIENTO
PROBLEMA
ALTERNATIVAS
SOLUCIN
DEL
Y
DE
Confirmacin
Verificacin
solucin correcta
de
DECISIN
Seleccin
alternativas
de
EJECUCIN
Monitoreo
Refutacin
Peroracin
Plantear el problema
Distinguir las tesis opuestas
Argumentar estableciendo conjeturas y refutaciones
Cierre
Decisin
En los procedimientos por competencia existe un juego de reglas, como las del
ajedrez, o la del football, sin embargo quien las use no tiene garantizado el xito, pues
este depender de la estrategia que cada actor emplee. En un contexto de
competencia las habilidades de quienes participan son sometidas a mayores
exigencias que las de quienes participan en sistemas racionales. La competencia
exige ingresar al juego diseando una estrategia que prevea las opciones que
adoptar la otra parte y los ataques que se aprovecharn de los puntos dbiles de la
tesis sostenida y el nimo e informacin del auditorio.
En algunos casos son los mismos participantes quienes pueden determinar quin
venci y quin no; en otros se deja en manos de un decisor quien tal vez puede
regular las acciones que realicen los participantes en la competencia.
Desde los aos 90 la Lingstica del texto a mostrado la importancia de otro enfoque,
el cual plantea que nos comunicamos a travs de textos llamados Secuencias
Discursivas que tienen una unidad y caractersticas propias: Narracin. Descripcin,
Explicacin, Argumentacin, entre otras. Todo texto se compone de secuencias
discursivas y cada una tiene sus propias reglas de construccin. La capaciidad de
elaborar textos accesibles al lector no solo mejorara aprendiendo las caractersticas de
cada secuencia, tambin mejorara la capacidad de comprensin lectora, es decir quien
no conoce la forma de construccin de l
NARRACIN
DESCRIPCIN
EXPLICACIN
ARGUMENTACIN
DIALOGO
Constar un suceso
real o imaginario
como si estuviera
presencindolo
Representar
un
lugear,
objeto,
persona para que l
imagine como es.
Brinda
un
conocimiento
nuevo o confiable
Busca convencer
sobre un punto de
vista en discusin
Situacin
inicial,
complicacin,
Dato,
garanta,
respaldo,
refutacin,
calificacin,
conclusin
Construir
conjuntamente un
conocmiento
INSTRUCCIN
as secuenciass tampoco las entiende,
TIPO DE
SECUENCIA
Exordio
PEDIDO
TIPO DE
SECUENCIA
PREDIDO
Narracin
Enumeracin
Divisin
NARRACIN
NARRACIN
DESCRIPCIN
DESCRIPCIN
DESCRIPCIN-EXPLICACIN-INTERROGACIN
53
Adam, Jean Michel. 1992. Les textes: types et prototypes. Pars: Nathan.
Argumentacin
Pide/conclusi
n
3.6.
CREDIBILIDAD
ARGUMENTACIN
INTERROGACIN
EXPLICACIN
PEDIDO
ARGUMENTACIN
INTERROGACIN
EXPLICACIN
PEDIDO
Hemos visto la relacin entre retrica y litigacin oral, debate crtico, solucin d
eproblema sy las secuencias discusivas que se empelan. No podemos dejar d elado
un topocio importante tambin olvidado por los rutinarios repetirdores del arte retorica
como persuasin. Aqu analziaremos como logra persuadir pero a travs de la
credibilidad.
Argumentando tratamos de convencer, de lograr que una persona piense
como nosotros, nos haga caso o acepte lo que le pedimos creer, Muchas
veces se afirma que quien argumenta busca persuadir, pero ello es una de
las finalidades del discurso y no siempre la mas importante. Nos dirn que
se persuade conmoviendo al oyente ,buscando afinidad, hablando
dulcemente, etc. Todo ello son buenas recomendaciones para un contexto
poco experto, pero hoy en da el debate jurdico as sea ante jurados
mantiene ya un componente profesional, tcnico, donde se esperar recibir y
examinar informacin. Por ello, en el mbito jurdico es fundamental
obtener, mantener o ganar credibilidad desde el inicio hasta el final de la
argumentacin sea oral o escrita.
3.6.1.Qu es la credibilidad?
Por la credibilidad buscamos que
nos presten atencin como fuente
confiable, veraz y que por ello nos hagan caso. Si no somos crebles no nos
harn caso o no nos tomaran en serio. Las personas tienen en su mente un
mapa donde se ubica lo creble y lo poco o nada creble.
El Comercio
La lotera de Montreal
Diario El Veraz
Lotera de un sol con un
premio de
Un milln de dlares de un
desconocido
Vendida en la calle.
Los estudios del anlisis del discurso reconocen a la credibilidad como una
estrategia para lograr convencer, que se diferencia de las estrategias de
captacin y legitimacin
Secuencia
creble
de
presentacin
de
propuesta
EL POLITICO
a) Se hace conocer, b)propone, c)defiende y refuta
PIDE
EL ABOGADO
a)Capta atencin, b)narra c) Argumenta (y refuta)
Conclusin
Confirmacin
n
Narracin
Exordio
Consecuencia
Los retoricos y filsofos en la antigedad tenan algo en comn ser consecuentes.
Por ejemplo Diogenes Laercio propugnaba que se deba vivir como los perros y asi
viva en las calles de Atenas incluso en las gradas del Parthenos, esto quiere decir que
all mismo hacia sus deposiciones fisiolgicas. Dia y noche, en verano o invierno viva
en la calle y nadie le objetaba por que querina ver que dia se arrepentia y vomvia a,la
normalidad
Por ello ciuando ocrates es condenado a murete su crcel tenia la puerta abierta,
queran ver
Los antiguos retricos reconocan tres tipos bsicos de discurso, que resumimos en el
cuadro siguiente:
Gnero
Auditorio
JUDICIAL
Jueces
DELIBERATIVO
Asamblea
EPIDPTICO
Pblico
Cuestin
Finalidad
Justo o Injusto
Acusar
o
defender
Aconsejar
o
desaconsejar
til o nocivo
Hermoso,
ejemplar
o
siniestro
Elogiar
vituperar
3.7.
La simulacin de juicio
Para cada parte la finalidad del debate puede ser conseguir convencer al juez, o
persuadir a la otra parte para que se rinda, lo cierto es que institucionalmente el
debate judicial es un mecanismo para decidir una controversia mediante medios
verbales que se sustentan en pruebas. En el proceso penal es ms claro: solo
sancionar a quien las evidencias muestren como culpable.
2.
3.
Clima de miedo.
4.
5.
6.
7.
8.
Revocacin de la polaridad (o el cambiar de puesto de la carga de la prueba,
significando en un proceso penal que, el acusado tendra la carga de probar su
inocencia).
9.
La no-franqueza, significa que la argumentacin es unilateral, y la discusin
del juicio no est realmente abierta a la refutacin.
10.
En una caza de brujas encontraremos que todos los discursos muestran que en el
caso est en peligro la Religin, la Democracia, la Revolucin, la Vida Humana, la
Dignidad. El acusado estar etiquetado: La bruja, el traidor, el contra-revolucionario,
etc. Habr un clima de miedo pues se sabe que es un linchamiento encubierto en un
juicio que aparenta cumplir estrictamente reglas de imparcialidad: habr un acusador,
un juez, defensor, pero todo est ya determinado de antemano. La evidencia
incriminatoria ser prcticamente irrefutable: murmuraciones, acusaciones ocultadas,
testimonios basados en suposiciones, expertos infalibles. Al acusado slo le quedar
tratar de mostrar su inocencia, aunque todos estn de antemano de acuerdo con la
acusacin.
Introduccin
El llamado silogismo judicial, durante los ltimos tres siglos ha sido tomado
como la representacin de una decisin judicial valida. Aqu mostraremos que
contiene tantos elementos persuasivos, que adormecen al lector u oyente y lo
arrastran sutilmente a aceptar la conclusin abandonando todo juicio crtico.
Esa experiencia nos permite preguntarnos si el llamado silogismo judicial es un
silogismo en forma o tan solo un tipo de argumento que coge desprevenido al
lector u oyente.
El anlisis retrico del silogismo judicial nos permitir mostrar que es un
argumento basado en ejemplos, un epiquerema de tres pasos completado con
juicios de valor.
55
Asi, pues, llamo silogismo perfecto al que no precisa de ninguna otra
cosa aparte d elo aceptado (en sus proposiciones) para mostrar la
necesidad de la conclusin Aristoteles, Analiticos Primeros en Tratados de
Lgica El Organon, Gredos, Madrod, pg. 95
56
CICERON (1997) La Invencin Retrica. Gredos. Madrid. Pg.150 y
siguientes.
Robert Alexy58:
(1) El soldado debe decir la verdad en asuntos de servicio (13. Ap.11 de la
ley del soldado)
(2) El seor M es un soldado
(3) El seor M debe decir la verdad en asuntos de servicio
Manuel Atienza59:
EL juez que cometa un acto de prevaricacin debe ser condenado a la
pena mnima de un ao
El juez J ha cometido un acto de prevaricacin
Por lo tanto, el juez J debe ser condenado a una pena mnima de un ao
57
MacCormick, Neil (1978): Legal Reasoning and Legal Theory. Clarendon
Press, Oxford.Pg. 29
58
ALEXY, Robert (1978) Teora de la argumentacin jurdica, pg. 214-215
60
ITURRALDE, Victoria (1991) Sobre el Silogismo Judicial en Anuario de
Filosofa del derecho Tomo VIII. Pg.240
61
De lo expuesto anteriormente tenemos que concluir que la forma ms
adecuada de representar (y controlar la validez) de la decisin judicial
tomada no es el silogismo (categorico) sino, en todo caso, la regla modus
ponens de la lgica de enunciados (o de predicados) pg.268. Ver en
ATIENZA, Manuel, Op. Cit. Pg. 171 y siguientes.
aceptables por otras vas que impiden analizar las pruebas y alegaciones de la
parte contraria.
Para mostrar cmo opera realmente el SJ debemos de diferenciar entre
razonamiento silogstico y argumentos
RAZONAMIENTO
ARGUMENTO
Los
silogismos
o
razonamientos
deductivos la conclusin se acepta por
necesidad lgica
1.- El artculo 106 del Cdigo Penal peruano establece que quien
mata a otro ser reprimido con pena privativa de la libertad de seis
aos.
2.- En el caso, est probado que Juan mat a Pedro.
2.1. Juan y Pedro eran amigos y no parientes.
2.2. Juan crea que Pedro le engaaba en los negocios.
2.3. Tres testigos vieron a Juan cuando disparaba a Pedro el 15
de septiembre de 1995.
2.4. se tiene el arma homicida
Para lograr concluir que para ese caso tambin est prohibido entrar a la
estacin con osos, recomienda hacer un silogismo con varias premisas.
a)
c)
d)
__________________________________________________________
Luego. Prohibido a A entrar en la estacin Z acompaado de un oso. 64
64
GARCIA FIGUEROA, A. y GASCN, M. (2005) La argumentacin en el Derecho. Lima.
Palestra (2 ed.) pgs. 159-160
65
op. cit. pg. 160.
Inclusive a mis alumnos les muestro una foto obtenida en la red donde
Salvador Dali sale del tren con un oso hormiguero 66:
66
fotografa tomada por Patrice Habans y publicada por la prestigiosa revista Paris
Match (n1055 del 26 de julio de 1969) en la que apareca Salvador Dal, saliendo de
una estacin de metro de Pars paseando a un oso hormiguero dio la vuelta al mundo,
popularizando el poseer uno de estos animales entre los miembros ms snobs de la
sociedad francesa.
Pero lo interesante es que a las personas les cuesta completar las premisas
por que eso sera cuestionarlas, por eso siguen estos pasos:
a) Primero aceptan la conclusin y no cuestionan el silogismo
b) Luego buscan informacin que defiende la conclusin, no la que
cuestiona la conclusin
Esto puede explicarse porque lejos de subsumir la premisa menor en la mayor
o usar un esquema lgico completamos el silogismos con nuestras creencias,
hacemos una historia creble con el silogismo, adems existen problemas de
encuadre o de las preguntas que se supone responde el silogismo y tercero el
rol lugar que ocupa semejante artfico en el debate judicial real.
1.-
2.-
3.-
67
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA (2005) Mdulo de Razonamiento jurdico. Lima.
AMAG. pgs. 42-43.
Lejos de espantar
los
juicios de valor como
creen los tericos del silogismo judicial, las personas en la prctica frente a la
poca informacin de las premisas hacen una evaluacin moral conforme a sus
creencias. No habra otra forma de explicar por que uniformemente ante el
ejercicio citado y otros semejantes, profesionales bien entrenados no
cuestionan los silogismos escuetos y por qu luego de aceptar dudas, buscan
resolverlas acopiando pruebas que confirmen los silogismos no acopiando las
pruebas refutadoras.
Abogados y abogadas con aos de experiencia inicialmente aceptan las
premisas y la conclusin como buenas o conforme a la creencia ya no se
someten a mayor examen y ni les preocupa que sea en trminos tan abstractos
e imprecisos. No se preguntan la edad de Juan, si el soldado tiene objeciones o
las caractersticas de los bienes, ni informacin de contexto que pudiera
relativizar la conclusin.
En principio buscar objeciones es difcil porque, como demuestra la psicologa
cognitiva, a toda persona le cuesta revisar la creencia, en cambio buscar
elementos que confirmen la creencia valiosa.
Cuando introduzco un nuevo valor; se debe oir al procesado introduzco un
nuevo tpico que les hace pensar en la necesidad de examinar los argumentos
u objeciones que pudieran cuestionar efectivamente el silogismo judicial.
Claro que esto invita a hacer dos silogismos, no uno como pedia Becarria y la
lgica deductiva ya no sirve sino la retrica pues estamos graficando un
debate.
Entonces, afirm que al leer los silogismos judiciales lo que las personas estan
haciendo es convertir el silogismo judicial en un argumento. Esto me permite
introducir lo que llama Toulmin la regla de transito.
Como se sabe el argumento utilizando parcialmente el modelo de Toulmin seria
el siguiente:
1.-
2.-
3.-
libertad68(conclusin)
Por qu? Las premisas abstractas son interpretadas en trminos cotidianos,
familiares, por ello nadie atina a cuestionar la antijuridicad, agravantes,
atenuantes, eximentes, etc. Sino que tomando como la premisa menor para
aclarar la premisa mayor luego confirman la premisa menor.
En el ejemplo de Neil MacCormicK69:
(C) En cualquier caso, predecimos que si los bienes vendidos por una
persona a otra tienen defectos que los hacen impropios para su uso
propio (por ejemplo sillas malogradas) pero (los defectos) no son
aparentes en un examen ordinario entonces los bienes vendidos(silla
smalogradas no aparantes en un examen ordinario) no son de cualidad
mercantil
(D) En el presente caso, los bienes vendidos por una persona a otra (sillas
malogradas) tienen defectos que los hacen impropios para su uso propio
pero no son aparentes en un examen ordinario.
Por tanto ( C ) En el presente caso, los bienes vendidos (sillas
malogradas) no son de cualidad mercantil.
Dejamos fuera del tintero sin se debe a que fueron recogidos muy tarde por el
comprador, si el comprador aviso tarde del dao, si para el vendedor no es tan
grave el asunto, si algunas son buenas y otras malas y otras regulares, etc.
Robert Alexy70:
(4) Predecimos que el soldado (Pedro, en un contexto de emergencia) debe
decir la verdad en asuntos de servicio (13. Ap.11 de la ley del soldado)
(5) El seor M es un soldado (Pedro en un contextio de emergencia)
(6) El seor M (en un contexto de emergencia) debe decir la verdad en
asuntos de servicio
68
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA (2005) Mdulo de Razonamiento jurdico. Lima.
AMAG. pgs. 42-43.
69
MacCormick, Neil (1978): Legal Reasoning and Legal Theory. Clarendon
Press, Oxford.Pg. 29
70
ALEXY, Robert (1978) Teora de la argumentacin jurdica, pg. 214-215
71
Historia implcita
Haban los hombres mortales, entre
ellos naci uno al que llamaron
Socrates y
como todos, muri o
morir. Por eso aprovecha tu
tiempo/no temas a la muerte que es
inevitable.
Silogismo
Todo hombre es mortal
Scrates es hombre
Scrates es mortal
La muerte es inevitable, no la temas
Historia implcita
Haba una vez el artculo 106 del
Cdigo Penal peruano donde se
indicaba que quien mata a otro seria
reprimido con pena privativa de la
libertad, luego Juan mato a Pedro, y
as fue castigado con pena privativa
de la libertad, porque es valioso
castigar a quienes hacen dao a sus
semejantes,
Por ejemplo:
Aquel que mate a otro, deber ser castigado con pena de carcel
Palamedes mat a Ayax por que todos entrando a la carpa de ambos,
encontraron a Palamedes con la espada en la mano
Entonces Palamedes es alguien que a matado a su prjimo y deber ser
castigado con pena de crcel
El indicio es tener el arma en la mano, la regla que subayace es que quien
mata a otro puede usar un arma y quien tiene el arma homicida es
generalmente el que cometi el crimen. Pero Palamedes afirma que encontr
muerto a su amigo y slo atino a sacarle el arma del cuerpo cuando todos
llegaron, Pero tambin puede ser expresado asi:
Es una barbarie privar la vida a los amigos, como Tesos con Craso
recuerdan cuanto lloraron sus madre e hijos? Hasta la ley condena a
73
Nota de Quintin Racionero, en Aristteles, Retrica pg. 168.
74
ABELARDO, Pedro (1971) Etica pg. 117
75
Pues, en efecto, por una parte, el ejemplo es una induccin; por otra
parte, el entimema es un silogismo, y, por otra parte, en fin, el entimema
aparente es un silogismo aparente. Llamo, pues, entinema al silogismo
retrico y ejemplo a la induccin retporica.Y ciertamente, en orden de
demostrar, todos proporcionan pruebas por persuasin aduciendo ejemplos
o entinemas, ARISTOTELES La Retrica. Ed. Gredos, Madrid pg.180
EPIQUEREMA
Se atribuye a los estoicos elaborar el silogismo hipottico y una versin retorica
llamada epiquerema o silogismo de cinco partes que si tuvo una gran
importancia en la retorica post aristotlica y en la edad media.
Epiquerema significa golpe o agresin, es la forma de atacar o defender el
punto de vista, para lograr esa fuerza se exige probar cada premisa de la forma
siguiente:
EPIQUEREMA
La mayor con la razn
La menor con la prueba
La conclusin
De este modo los argumentos se deben presentar en cinco partes, claro que
habr posibilidad de suprimir algunas y mostrar solo cuatro, tres o dos pero es
por la obviedad de las premisas en el contexto de debate, aunque advierte
Cicern el peligro de que se exponga a interpretaciones o dudas de modo que
ofrecer toda la informacin es ms fuerte en su resultado al crear menos
dudas.
Cicern afirma que elige la divisin en cinco partes y que Aristteles la usaba,
pero esa afirmacin es tomada como una prueba de que no conoca la obra de
Aristteles de primera mano ya que no aparecen epiqueremas en sus textos de
retrica. Pero si demuestra que ya haba sido adaptado al nuevo modelo. 77
El abogado que redacto Retorica a Herenio no dejara de alabar al epiquerema:
Pruebo que creo haber mostrado suficientemente qu
argumentaciones conviene utilizar en cada uno de, los tipos de
causas judiciales, me parece que debo mostrar ahora cmo
podemos tratar esas mismas argumentaciones de manera
elegante y completa. En efecto, por lo general no es difcil
encontrar apoyos favorables a la causa, pero es muy difcil
realzarlos y expresarlos correctamente una vez que los hemos
encontrado Es justamente esta cualidad la que evita la que evita
demorarse ms de lo conveniente en el mismo punto, volver una y
otra vez sobre el mismo tema, abandonar una argumentacin sin
concluirla, pasar de una a otra de manera inadecuada.()
76
Op. Cit.ppg.
77
Particularmente me parece preferible la primera divisin en cinco partes,
adoptada ene special por todos los seguidores de Aristoteles y Teofrasto
pg. 153 al respecto asecera el
78
79
AUDI, Robert /ed) (1999) The Cambridge Dictionary of Philosophy. 2da. Ed.
Cambridge University Press. Pg. 269
Silogismo judicial
Se presenta como una
abstracta
No requiere de contexto
Epiquerema
verdad Se presenta como la defensa de una
opinin
Requiere de contexto (narrar la
historia, fijar puntos controvertidos)
No requiere de mostrar razones
Requiere mostrar razones
No requiere de pruebas
Requiere mostrar pruebas
La conclusin no es revisable
La conclusin y la informacin d elas
premisas est abierta a examen
La premisa menor son hechos
La premisa mejor es un ejemplo que
puede ser comparado con casos
anlogos
Desde el punto de vista argumentativo (sea el del modelo de Toulmin o
epiquerema) el silogismo judicial en sus versiones simples o complejas no
pasan de ser argumentos dbiles que muestran un punto de vista como si fuera
una verdad universal, incuestionable.
En este contexto el silogismo judiciales se muestra pobre frente aun
epiquerema, por ello Ciceron sola burlarse de los silogismos escuetos frente
aquellos redactados con elocuencia (epiqueremas)
Cuando uno pondera estas doctrinas de una manera mas amplia y ms
fluida, como me propongo hacer, ms fcilmente escapan ellas a las
objeciones calumniosas de los Acadmicos; pero, cuando se hallan
reducidas a la breve forma silogstica, como sola hacer Zenn, estn
ms expuestas a la critica o censura. Un ro de rpida corriente puede
casi del todo o enteramente eludir la corrupcin, mientras que un agua
estancada se corrompe fcilmente; as tambin, una fluida corriente de
elocuencia diluye fcilmente las censuras de la critica, mientras que un
argumento razonado de manera escueta se defiende a si mismo con
dificultad .81
81
CICERON, Marco Tulio (1999) Sobre la Naturaleza de los Dioses. Madrid. Ed. Gredos. Libro II,
Capitulo 7, prrafo 20
Toulmin y Walton
Para analizar un argumento debemos seguir estos pasos, como mnimo
a)
b)
c)
d)
Caso p, Caso q
(incluidos)
Caso x
En discusin
82
PERELMAN, Ch. Y OLBRECHTS-TYTECA, L. (1994) Tratado de la Argumentacin. La Nueva
Retrica. Grdos, Madrid. Pg. 546
83
WALTON, D. (1996) WALTON, Douglas . (1996). Argumentation schemes for
presumptive reasoning. Lawrence Erlbaum Associates, Publishers Mahwah, New
Jersey. pgina 50.
85
WALTON, Douglas (1996). Argumentation schemes for presumptive reasoning. Mahwah, New
Jersey. Lawrence Erlbaum Associates, Publishers. pg.s 17 y sig. Otros son EEMEREN, F.
H. van.; GROOTENDORST, Rob. (2002) Argumentacin, comunicacin y falacias, una
perspectiva pragma-dialctica. Santiago de Chile. Edic. Universidad Catlica de Chile.
CONCLUSIN
La sugerencia es la siguiente. Abandonen el silogismo judicial por formas mas
realistas de representar argumentos, desarrollen un mapa de argumentos para
las sentencias que permita mostrar la informacin relevante, las preguntas
crticas y las repuestas que vuelven aceptable los argumentos y los puntos de
vista.
4.-
A)
B)
Los jueces eran elegidos al azar el mismo da del juicio entre 6,000
ciudadanos.
C)
Para cada juicio convocaban a 600 miembros de cada una de las 10 tribus y, reunidos
los 6,000, cada uno llevaba su Pinakion, o tablilla con nombre y sellos, semejante a la
imagen siguiente, algo parecido a nuestros actuales Documentos Nacionales de
Identidad o DNI:
Esta tablilla era colocada en filas de 600 en el Cleroterion, un aparato que permita
elegir al azar una fila usando una bolilla. Una vez seleccionados, se dejaba a 501
como jurados y a los 99 restantes como suplentes. Se admita menor nmero o mayor
numero de jueces, siempre impar, segn fuera el monto o gravedad del asunto. Frente
a ellos, la acusacin y defensa exponan sus argumentos dndoles seis minutos a
cada uno medido por en un reloj de agua llamado Clepsidras, el jurado resolva
colocando una ficha en el nfora, que luego sera contada.
La obsesin griega por la imparcialidad hacia que nadie supiera quien iba a ser parte
del jurado hasta el propio da del sorteo y en el momento inmediato al juicio, as que
seguramente parte de los 5,400 no seleccionados quedaran como pblico espectador.
Como es de suponer es difcil prometer algo o presionar a 501 o 201 o 1,001 jurados.
Sin embargo existan algunas pautas para redaccin que respondan a problemas
prcticos por ejemplo esta es la estructura de la sentencia segn las VII Partidas:
Ley CIX
En que manera debe ser fecha la carta de la sentencia definitiva
Sentencia definitiva tanto quiere decir como juicio acabado, et la carta
de tal sentencia debe ser fecha en esta manera, Sepan cuantos esta
carta vieren como sobre contienda que era entre Domingo Yeeguez de
la una parte et Pero Lorenzo de la otra ante mi Ferrant Mateos alcalle
del rey en Sevilla, fizo Pero Lorenzo demanda Domingo Yeequez .en
esta manera:Ante vos Ferrant Mateos yo Pero Lorenzo me vos querello
de m Domimgo Yeeques & Et el escribano debe escribir en la carta
toda la demanda en la manera que la fizo ante alcalle, et la respuesta
quel fizo el demandado, et despus desto debe decir:
..
y
la
repuesta
del
demandado
fue
Onde seyendo comenzado este pleito ante m i Ferrant Mateos por demanda et
por respuesta, er habiendo visto los testigos que la una parte et la otra quisieron
traer ante mi, et otrosi las preguntas, et los otorgamientos, et las cartas et todas
las razones que amas las partes razonaron ante mi, et sobre todo habiendo
tomado consejo de homes buenos et sabidores de derecho, et otro si habiendo
dado plazo amas las partes a que veniesen a oir la sentencia definitiva, judgo
e mando que ..entregue a. la casa o el heredamiento qul
demandaba ante mi, asi como desuso dice, por que es suya et l le pertenesce
de derecho, et el otro no mostr sobre ello ninguna razn quel debiese valer
86
Las Sierte partidas del rey Alfonso, el Sabio tom o II Partida III Maxdrid
Imprenta Real 1807 pag. 622
No nos hagamos ilusiones, el debate judicial requiere de reglas muy refinadas y este
proyecto, entre muchos problemas, enfrentar dificultades prcticas. Primero los
litigante solan inundar los expedientes con escritos.87 No es de extraar que a lo largo
de siete siglos se dicten diversas normas para evitar el abuso de los litigantes, por
ejemplo Los Reyes Catlicos, Femando e Isabel en 1476, prohben con mucha
claridad esta mala prctica:
Hay una disposicin dada por Juan I en 1387, que sera semejante, lo que muestra la
complejidad del problema pues aun a mediados del siglo XIX se discuta sobre el
derecho a presentar ms escritos luego de acabada la duplica y replica 89. Como
sabemos los voluminosos expedientes que an existen en nuestro sistema de justicia
atestiguan esta anomala del modelo. Segundo, si bien no est claro en las partidas
luego se exigir que se inserten en las sentencias las declaraciones, testimonios,
inspecciones oculares porque las diligencias las efectuaba el escribano sin presencia
87
GANDASEGUI APARICIO, Mara Jos (2003) Los pleitos civiles en Castilla. 1700 1835: estudio del funcionamiento de la administracin de justicia castellana en el
marco de los pleitos privados. Tesis Doctoral de la Universidad Complutense de
Madrid, Facultad de Geografa e Historia, Departamento de Historia Moderna, leda
el 16-09-1999 ver en http://eprints.ucm.es/tesis/19972000/H/0/H0042101.pdf vista
el 25 de julio del 2009
88
ESPAA (1850) Los Cdigos Espaoles anotados y concordados Madrid
Imprenta de la Publicidad. Tomo IX pag. 469
89
ver en MANRESA Y NAVARRO, Jos Maria; MIQUEL, Ignacio y REUS, Jos.
(1856) Ley de enjuiciamientos civil. comentada y esplicada para su mejor
inteligencia y fcil aplicacin; con los formularios correspondientes a todos
los juicios y un repertorio alfabtico de las voces comprendidas en la
misma. Madrid. Imprenta de la Revista de la Legislacin.
del Juez, por lo que se exigir insertar actuados para cerciorarse que el juez al menos
se percate del contenido de esas diligencias.
Del compromiso, e qual d elas partes quier que lo non guardare e lo non
cunpliere asi como sobre dicho es que peche la pena del compromiso a la
otra parte qe lo guardare y lo cunpliere. Y porque esto sea firme e non
venga en dubda mande dar y faser dos cartas de un tenor tal la una como la
otra, e la una que tenga don Alfonso, obispo sobredicho e la otra que tenga
el maestre don Gonzalo Perez por si e por el convento de su horden, e
mandeloas sellar con mi sello colgado, e rogu a don Gonalo por la gracia
de Dios arobispo de Toledo chaniller del rey don Sancho moi fijo en el
reyno de Cstiella, que mandase en cada una destas cartas poner su sello en
testimonio de verdad. El fizolo asi.
Dada en Valladollid, diez das de noviembre, era de mill y treientos y
quarenta annos.
Gomez Perez.
Comoseobservalassentenciasresumenapretadamentelasalegaciones,loquesiesclaroquetantolas
Partidascomolosmanualesdefallos,incidenenqueelfallooparteresolutivaabarquelasolucindela
controversia,suelendetallarlosobstculosquetendrlaejecucinypreveenacciones.
OtrassentenciasquemerecenmencionarsonlassentenciasdelaSantaInquisicin,qquehansido
estudiadasporMariadelCaminoJimenez91quiennosdescribesuestructura:
ElVistoseencuentranicamenteenlassentenciasdefinitivas.ConeltrminoVistocomienzala
redaccinenlagranmayoradeesassentenciasdefinitivasestudiadas.Deahquedenominemos
conestecalificativoalaprimerapartedelaestructuradelasentencia.
En el contenido delVisto,podemos apreciar dos partes. La primera, donde se constata la
existencia de un pleito y donde se nombran las partes que intervienen en l, generalmente
promotorfiscalyacusado.Esloquesepodradenominarelencabezamientoy,queenalgunas
91
36Manuscrits17,1999MaradelCaminoFernndezGimnezLasentenciainquistorial
ocasiones,seperfilaconunamayorevidencia.Enunasegundaparte,eljuezrelataamodode
resumen,perodetalladamente,cadaunadelasactuacionesrealizadasenelprocedimientoysu
posteriorresultado.Esenestemomentocuandoobservamosquelafinalidaddeljuezeslade
fundamentaromotivarlasiguientepartedelasentencia,elfallo,sindudaparajustificarla
imposicindeunapenagrave.
Del fallo nacen todas las consecuencias jurdicas que afectan a las partes del litigio. Lo
caractersticodelfallo,tantoenelcasodesentenciasdefinitivascomoenlasinterlocutorias,es
quesepronuncieennombredeDios.AstodascomienzanconelChristinomineinvocato.De
lasestudiadas sedesprende quelaestructura del falloera mantenidade forma uniformeen
ambostiposdesentencias.Sucaractersticaprincipaleselcarcterdecisorio.Peroestecarcter
varasegnlasentencia;as lasinterlocutorias,muchomsbrevesensucontenido,deciden
sobre un acto concreto y necesario del procedimiento. En las definitivas, las consecuencias
jurdicasexigenqueelfalloseamsdetallado,bienalabsolveralreo,sielpromotorfiscalnoha
conseguidoprobarlaexistenciadedelitos,bienalcondenarsisedemuestralacomisindelos
mismos.
Delcontenidodelfalloenlasinterlocutoriasseinfiereclaramentelaintencindeltribunal.As
eradecididoeltormentoparaforzarlaconfesindelacusado,yelfiscalsolicitabarecibira
pruebalasdeclaracionesdelreoparadeterminarsuveracidad.
Lasdefinitivas,lasdecarcterabsolutorio,resolvanelcaso,peroteniendoencuentaqueel
principiodecosajuzgadanooperaenlassentenciasinquisitoriales.Noseeximealbeneficiado
deunasentenciaabsolutoriadepodersercondenadoporelmismodelito,casodelaaparicinde
nuevaspruebas.Enlascondenatoriaseltribunaldeclaralaculpabilidaddelacusado,yenbase
aellaseleimponeunapena.Estadecisindeltribunalseveinfluidaporunaseriedefactores,
quedenominamosintrnsecosporperteneceralmismoproceso.As,laclasededelitoa
condenar,elarrepentimientosobrevenidodelacusado,elmomentoenelculeste
arrepentimientosemanifiesta,ylascircunstanciasenlacomisinquepuedenagravaroatenuar
lapena,factorestodosqueinfluyendecisivamenteenlaresolucinfinal.Esderesaltar,en
cuantoasucontenido,quelosfallosdelassentencias,dependiendodeltipodepenaaimponer,
suelensermsomenosextensos.As,silosjuecescondenanalosreosarelajacin,elfallosuele
serescueto.Encambiosilasentenciaesarelajacinenestatuasucontenidoesmsextenso.
por las fingidas lgrimas y seales que mostraba, en el Auto Pblico de la fe que en esta ciudad se
celebr el pasado ao de noventa, usando con l de la benignidad y clemencia que no mereca, haba
sido admitido a reconciliacin y al gremio de Nuestra Santa Madre Iglesia, debajo de promesa y solemne
juramento que pblicamente hizo, de no volver ms a ellas ni a otras algunas, las cuales abjuraba y
detestaba y se someta al justo y severo castigo de fuego constituido por la relapsia, y lo haba firmado de
su nombre, y que era as que como perro que volva al vmito despus de la dicha abjuracin y
reconciliacin, con la natural ingratitud de los judos y su dureza y protervia, olvidado de la indigna
misericordia y beneficio que haba recibido, se haba vuelto a la creencia y guarda de la dicha Leyde
Moisn, y a sus ritos y ceremonias, que en la leche, por enseanza de sus padres, haba mamado,
pensando y creyendo salvarse en ella como en ley buena dada por Dios de Israel, que prometa a quien la
guardaba la gloria, riquezas y bienes temporales, y no en la de Nuestro Seor Jesucristo, a quien no tena
por Dios; y desvergonzada y atrevidamente publicaba ser embaidor y engaador, en cuya comprobacin,
con error de entendimiento y nimo pertinaz y depravado, esperaba al Mesas prometido en la dicha Ley,
creyendo y afirmando no haber venido al mundo ni serlo Cristo Nuestro Seor, ni haberse cumplido en El
las profesas de la vieja Ley, y que a quien l aguardaba era eI verdadero Mesas que redimira a Israel y
lo sacara del cautiverio y maldades en que estaba, y confundira los dolos del mundo, que eran las
imgenes que en l adoran los cristianos de Cristo Nuestro Salvador y de su gloriosa Madre Seora
Nuestra, y de los santos y otras figuras y estatuas de dioses y brbaras naciones, a quien su falso Mesas
traera al conocimiento verdadero que procuraba fundar en profesas del Testamento Viejo, maltradas y
de sentido hertico y torcido; y que cuando guardaba los domingos y fiestas de Nuestra Evanglica Ley
confesaba y comulgaba con ellas, deca ser de miedo y por cumplimiento y no ser sentido, afirmando con
osada y temeridad que le pesaba de ello y peda a Dios perdn, y que lo que no se poda sufrir era que
en nuestra presencia, precindose de judo protervo, se acusase de haberlo hecho y guardado las fiestas
de los cristianos, y usando de sus sacramentos y tenido miedo de guardar la dicha Ley de Moisn, y por
este temor haberle hecho alevosa alegando ante nos en abono de ella y de la rediculosa esperanza de la
venida de su Mesas, tan esperado de los judos y nunca llegado, muchos y diversos lugares de la
Sagrada Escritura, as del Exodo y Deuteronomio, como de David y de otros muchos profetas; que por
evitar demasiada prolijidad y otros respectos no se citan, sin querer como hombre ciego y sin luz salir de
las tinieblas y obscuridad de su creencia, ni persuadirse a la inteligencia verdadera de las dichas
profecas y espritu de ellas, que daba vida, sino a la letra muerta de ellas, como en particular con cuidado
y celo paternal de su conversin no lo fueron declarando por la lstima que nos haca la dureza y
pertinacia con que proceda, sin querer creer ni persuadirse a creer su error y obstinacin, ni sujetarse a
Nuestra Santa Madre Iglesia ni a que los ritos y ceremonias y sacrificios de la Vieja Ley haban cesado
con la venida al mundo de Nuestro Redentor, para redimir y salvar todas las gentes, dems de que en
parte le haba de convencer la consideracin de su abatimiento, y de todos los judos y cuan desparecidos
y desventurados los pocos que son, andan por el mundo, cumplidas en ellos las maldiciones que Dios,
por su incredulidad, les haba echado.
Item: Que no creyendo el dicho Luis de Carvajal, como no crea, en Cristo Nuestro Seor, haca burla de
los Santos Sacramentos que haba dejado instituidos en su iglesia y excluyendo todo aquello y negando
la confesin bocal, se confesaba a slo Dios, haciendo risa y donaire de que en la Hostia Consagrada y
enmohecida estuviese su precioso y verdadero cuerpo, llamndole nombres ajenos y extraos a su
Divinidad y Humanidad Santsima y otros a Nuestra Seora, indignos de su dignidad; afirmando que el
Verdadero Bautismo era el de la circuncisin que haba mandado Dios a Abraham, mediante la cual los
hombres se haban de salvar y no de otra manera, como l lo haba hecho en esta Nueva Espaa, debajo
de una palma, circuncidndose con unas tijeras, de que haba llegado a punto de perder la vida, que con
mucha paciencia sacrificaba a Dios por ser en ejecucin y guarda de sus preceptos y en odio mortal de
Cristo Nuestro Seor, de quien nunca se hartaba de blasfemar con injurias notables y escandalosas,
llamndole de embaidor, nacido entre pastores de discpulos, no reyes, prncipes ni seores, sino gente
baja y vil, ahorcado, hechicero, puesto en cruz entre ladrones, ignorante, que no haba sabido responder
a preguntas de Pilatos, y ser la figura espantable que vio Daniel...
93
Pg. 130
94
Una vez formadas las conclusiones, se proceda a redactar la sentencia de
acuerdo con el voto de la mayora. Las frmulas de las sentencias penales
de la Real Audiencia han sido descritas y estudiadas por Ricard Urgell.
Constan todas ellas de una invocacin religiosa (Jesuchristi et eius Gloriose
matris Marie nominibus humiliter invocatis), la intitulacin de la autoridad
que promulga la sentencia (Ilustrissimus Dominus Locumtenens et
Capitaneus Generalis), los considerandos, que se limitan a recoger una
referencia sucinta a los diferentes actos procesales que se han visto para
formar la sentencia los llamados visi, una nueva invocacin que viene a
dar una legitimacin sagrada a la sentencia (Sacrosantis Evangeliis coram
sua Dominatione positis et illis reverenter inspectis) y, finalmente, el fallo.
Las sentencias no eran motivadas, pues omitan los fundamentos de hecho
y de derecho. Se limitaban a afirmar que se haba encontrado al reo
culpable de determinados delitos; e incluso, como se indica en la Prctica
del doctor Ver, se incluan los delitos no plenamente probados, bajo la
frmula et de aliis criminibus et delictis. Estas caractersticas no fueron
introducidas por la Real Audiencia, sino que ya estaban presentes en las
sentencias de la curia de la Gobernacin desde mediados del siglo XVI pag,
142
humanidad en su trato,
juntarse a horas sealadas
para oir causas, o para determinarlas, y tratar del bien pblico 95
97
GARIN, Eugenio La dialctica desde el siglo XII a principios de la Edad Moderna en
ABBAGNNAO, Nicola; BOBBIO, Norberto; CHIODI, Pietro; GARIN, Eugenio; PACI, Enzo
(1971) La evolucin de la dialctica. Barcelona. Ediciones Martinez Roca. Pginas 132 a 133.
mismo sentido que en la antigua Grecia donde la dialctica escudriaba todo, pues
aqu el lmite es que la conclusin concuerde con la Revelacin.100
98
QUINTILIANO, Marco Fabio (2006) op. cit. LIII, IX, 1.
99
Es conmovedor leer el prologo de Sic et Nom, pues en ella justifica el mtodo de la duda y la
interrogacin para resolver controversias como un aliciente para satisfacer a quienes se
paralizaban al no soportar las contradicciones y para superar el tedio de una enseanza
repetitiva.
100
Se trata de discusiones pblicas sobre temas acadmicos, argumentando sobre ellos en
presencia de la facultad correspondiente. Suponen una circunstancia ptima para desplegar el
espectculo brillante de la dialctica del silogismo. Contra las tesis sustentadas se arga
largamente, en una disputatio que en origen haba tenido por objeto habituar a la conciencia de
opiniones diferentes, proporcionar soltura lgica y confluir al ideal de unidad y concordancia de
lo diverso. Progresivamente, sin embargo, iran abocando a lo ostentoso, la vana exhibicin y
ambicin de aplauso, el sometimiento del adversario, el sutil artificio y la maraa del deslumbre
barroco RODRGUEZ-SAN PEDRO BEZARES, Luis Enrique (1986) La Universidad
Salmantina del Barroco, perodo 1598-1625, Salamanca: Universidad, vol. II, pg. 315
101
CATTANI, Adelino ( 2003) op. cit. psg. 160 y siguientes, lo que ofrecemos
es una adaptacin sucinta.
Quaestio
si antes de la llegada de los espaoles eran dichos brbaros verdaderos dueos
de las cosas en derecho pblico y en el privado, es decir, si eran amos legtimos
de sus fincas y posesiones, y si entre ellos haba quienes eran prncipes y seores
de los dems.
102
LAKATOS, Imre (1983) op. cit. pgs. 257 y siguientes
103
Ver en VITORIA, Francisco de (1943) Releccin Primera de los Indios
recientemente descubiertos en OSSORIO, A (1943) El pensamiento vivo de
P. Vitoria. Bs.As. Losada..
Hiptesis Positiva
Hiptesis negativa
Niega la propiedad de
los nativos de estas tierras
quienes son por naturaleza esclavos, y para los cuales es mejor servir que
mandar". Son aquellos cuya razn no alcanza para gobernarse a s mismos
sino slo para entender las rdenes de sus amos, y cuya fuerza est solo en el
cuerpo y no en el espritu. Y si hay gente de tal naturaleza, lo son por
excelencia estos brbaros, que apenas se diferencian de las bestias y son del
todo incapaces para gobernar.
Por lo tanto, es mejor para ellos ser gobernados por otros que el gobernarse a
s mismos104
En ese momento la cita al derecho romano era el propio derecho natural, la fuerza de
un actual tratado internacional.
Y se confirma con un perito de peritos: Aristoteles, la mxima autoridad de su tiempo.
104
VITORIA, Francisco de (1943) op, cit. pg. 71
Esta tcnica se usaba para exponer alegatos por parte de los abogados, las
ponencias y posiblemente algunas sentencias, pero para que funcione debe
estar muy reglamentado y hacia el siglo XVIII era notorio que no existan
tales reglas.
Sabiendo que es la retrica se comprende que Beccaria lanza sus dardos, como otros
ilustres de su tiempo, contra la forma de debatir escolstica:
a) Cuando afirma que no se deben hacer dos silogismos, significa que no debe
utilizarse la tcnica retrica de los discursos dobles o del epiquerema y por
tanto silencia al oponente y desecha el estudio de las circunstancias del caso.
b) La premisa mayor solo ser la ley general, ya no entraran razones como
principios, precedentes, doctrinas, ejemplos.
c) La premisa menor ser el hecho, no las confirmaciones como son testimonios,
pruebas ni la historia del caso, este apartado esta siguiendo la ruta oscurantista
que prohibi la motivacin, reducir a un enunciado el caso es tan secretismo
como la formula er habiendo visto los testigos que la una parte et la otra
quisieron traer ante mi, et otrosi las preguntas, et los otorgamientos, et las
105
BECCARIA, Cesar (1973) Dei delitti e delle pene, edito da U. Mursia & C.,
a cura di Renato Fabietti. 2a Edizione elettronica del 11 febbraio 2003http://www.liberliber.it/
cartas et todas las razones que amas las partes razonaron ante mi, et sobre
todo habiendo tomado consejo de homes buenos et sabidores de derecho
Pero esto acarreara los siguientes problemas:
a) Sin retorica las particpaciones de los litigantes no tienen control y pueden
inundar de infomacin entorpecedora
b) El fallo (conclusin) se reducir y se perder las minuciosas previsiones
que hacan los jueces para ver cumplido su dictun
c) Elimina la contradiccin, por tanto silencia al oponente, las circunstancias
del caso y el examen de argumentos se empobrece.
d) No priva al magistrado de utilizar maniobras argumentativas
La obligacin de aplicar solo la ley ( y ya no otras razones) quedo unida
posteriormente a la creacin del Tribunal de Casacin como ente que supervisaba que
los jueces cumplan con el silogismo.
Por la autoridad que alcanz Beccaria a pesar de su juventud, el objetivo de instaurar
el silogismo judicial se enlaz al principio de legalidad y de igualdad ante la ley,
convirtindose en una garanta de que los jueces apliquen la ley a los casos y que
les den trato semejante106.Este ideal lleg a ser tan importante como suprimir la
tortura para obtener confesiones o abolir la pena de muerte.107 (1776) Es traducida al
espaol en 1774 y en 1777 es tambin inscrita en el ndice de Libros prohibidos, lo que
106
107
Dei delitti e delle pene fue editada en toda Europa: en alemn con el nombre Von Verbrechen
und Strafen (1776 y 1778), en frances Des dlits & des peines (1776 ) y merece la publicacin
de un comentario de Voltaire Commentaire sur le livre des Delits et des Peines par un avocat
de province en esta obra Voltaire seala: "La magistratura es tan respetable, que slo en los pases en
que es enteramente venal, es donde se desea que se quite esta costumbre. Se desea que el jurisconsulto
pueda llegar por su mrito a hacer la justicia que sus veladas, su voz y sus escritos han defendido. Tal vez
entonces, a fuerza de trabajo, se ver renacer una jurisprudencia regular y uniforme.
Se juzgar siempre de un modo diferente la misma causa en la provincia que en la capital? Es posible
que un mismo hombre tenga razn en Bretaa y sea conde-nado en el Languedoc? Pero qu digo!, hay
tantas jurisprudencias como ciudades ; y aun en el mismo Parlamento las mximas de una sala no son las
mismas que en la otra O).
Qu contrariedad tan prodigiosa entre las leyes del mismo reino! En Pars, un hombre que ha estado
domiciliado por el espacio de un ao y un da, es considerado, como vecino de la villa. En la FrancheComt, un hombre libre que ha vivido un ao y un da en una casa de servidumbre, se hace esclavo; sus
colaterales no heredarn de lo que haya adquirido en otras partes; y sus mismos hijos se ven reducidos a
la mendicidad, slo con que hayan vivido un ao entero fuera de la casa donde su padre ha muerto. Esta
provincia se llama franca, pero que franqueza!
Cuando se quieren establecer los lmites entre la autoridad civil y los usos eclesisticos, qu disputas
interminables se elevan! Y dnde estn estos lmites? Quin conciliar las contradicciones eternas del
fisco y de la jurisprudencia? En fin, por qu en algunos pases los arrestos no son nunca motivados?
Hay acaso vergenza en dar el motivo de un juicio? Por qu los que juzgan en nombre del Soberano, no
le presentan sus sentencias de muerte antes de que sean ejecutadas?
Esta idea de garantizar la legalidad y la igualdad ante la ley mediante el uso del
silogismo tuvo inmediata aceptacin en un universo que desconoca de sutilezas
lgicas, y tan pronto como en 1789 la Revolucin Francesa llev a la prctica este
ideario, obligando mediante la ley del 16-24 de agosto de 1790, a que los jueces
expongan sus sentencias mostrando la ley que aplicaban y sus fundamentos de hecho
y de abstenerse de interpretarla. Para ello, se instaur un Tribunal de Casacin que
vigilara que los jueces se rebelen contra la ley tratando de interpretarla.108
108
creacin, inclusive el primer nombre que se intent poner fue el de Consejo Nacional
para la Conservacin de las leyes o inspector de justicia.
Del regalmento del 16-24 de agosto de 1790 nos quedan estos remanentes:
110
para sancionar a los jueces que en segunda instancia se demostraba que haban
aplicado mal la ley.
El SJ y la obligacin de reenviar el caso al legislativo aun se enseaba a comienzos
del siglo XIX:
El ministerio de la facultad decisiva debera reducirse un puro silogismo,
cuya mayor estuviese en el derecho, la menor en el hecho, y la consecuencia
en el auto decreto. De manera que si es clara la voluntad de la ley, no le
queda otra funcin que la de verificar las circunstancias del hecho, de donde
se deriva fcilmente la consecuencia legal de la sentencia. Mas si falta la ley,
si su sentido es enteramente dudoso y equvoco, no deber el juez
arrogarse una facultad interpretativa que no le corresponde, sino recurrir al
orculo supremo de la autoridad reinante, que es el nico interprete legtimo
de sus determinaciones positivas. RIBERA, J. Elogio Histrico en Filangieri
Cayetano (1823), Ciencia de la Legislacin y agrega, (Elogio Histrico xxv)
Pero havia 1824 las cosas ya haban cambiado en Francia, el Cdigo Civil de 1804
establecia que en caso d evacio o defecto en la ley el juez, deba sentenciar d etodos
modos:
Art. 4 El juez que rehus fallar a pretexto de silencio u oscuridad
o insuficiencia de la ley podr ser perseguido como culpable de
dengacin de justicia
Cmo hacer? Las recomendaciones se encuentran en el Discurso preliminar del
propio Code, elaborado por Jean Ethiene Portalis y reintroduce procedimientos
retricos .
Para combatir la autoridad que se reconoce a los jueces de decidir
sobre las cosas que no estn determinadas en las leyes, se invoca el
derecho de todo ciudadano a no ser juzgado sino por una ley anterior
y firme.
No se puede ignorar este derecho. Pero para aplicarlo hay que
distinguir las materias criminales de las civiles.
Las materias criminales, que solo giran en torno a ciertas acciones,
estn circunscritas; las materias civiles no lo estn. Abarcan sin
lmites todas las acciones y todos los complicados y mudables
intereses que puedan convertirse en objeto de litigio entre hombres
que viven en sociedad. Por consiguiente, las materias criminales
pueden ser objeto de una previsin de la que no son susceptibles las
materias civiles.
En segundo lugar, en las materias civiles el debate se da siempre
entre dos o varios ciudadanos. No puede quedar sin decidir entre ellos
una cuestin de propiedad o cualquier otra similar. Es obligatorio
pronunciarse; sea como fuere, hay que terminar el litigio. Si las partes
no pueden llegar a un acuerdo por s mismas, qu hace entonces el
Estado? Ante la imposibilidad de darles leyes para todas las
cuestiones, les ofrece, con el magistrado pblico, un rbitro ilustrado
e imparcial cuya decisin les impide llegar a las manos y les resulta
sin duda ms beneficiosa que un litigio prolongado del que no podran
prever ni las consecuencias ni el trmino. Lo aparentemente arbitrario
de la equidad vale ms que el tumulto de las pasiones.
partes que tratan entre ellas de una materia que la ley positiva no ha
definido se someten a los usos admitidos o, a falta de usos, a la
equidad universal.
Ahora bien, establecer un elemento consuetudinario y aplicarlo a un
conflicto privado es un acto judicial y no un acto legislativo. La propia
aplicacin de esta equidad o de esta justicia distributiva, que sigue y
debe seguir en cada caso particular todos los delicados hilos por los
cuales una de las partes litigantes est ligada a la otra, no puede
depender jams del legislador, sino solo del ministro de esta justicia o
de esta equidad general, quien, sin tener en cuenta circunstancia
particular alguna, abarca en general todas las cosas y a todas las
personas. As pues, las leyes que intervinieran en los asuntos
privados seran a menudo sospechosas de parcialidad y seran
siempre retroactivas e injustas para aquellos cuyo litigio fuera
anterior a la intervencin de dichas leyes.
En pocas palabras les dice a los jueces: argumenten!, all tienen la equidad,
la jurisprudencia, el derecho natural, la costumbre, pero slo en materia
civiles y como sabemos finalmente se hace en toda materia.
Toda la literatura anterior haba estado en contra la interpretacin, que la ley se
complete con jurisprudencia, etc. Ahora se retomaba la argumentacin pero sin
control.
Por otro lado en Alemania donde se usaba el ius comunne o Derecho Romano el
orgullo patrio estaba amenazado, durante siglos se tena que el derecho perfecto era
el romano, encarnacin o aproximacin al derecho natural, y en Alemania era usado
para resolver los casos. De pronto aparece el Code del pretensioso Napolen y es
tomado por todo el mundo como la versin mejorada del derecho romano y por tanto
del derecho natural, adems se atreve a unificar el sistema legislativo El artculo 7 de
la Ley del 30 pluvise del Ao XII, dice: "A partir del da en que estas leyes se vuelven
ejecutorias, las leyes romanas, las ordenanzas, las costumbres generales o locales,
los status, los reglamentos, cesan de tener fuerza de ley general o particular en las
materias de las que son objeto las leyes que componen el presente Cdigo" Mientras
en Alemania escriban sobre El sistema del derecho romano actual y disputas sobre
instituciones romanas, los franceses hacan su propio derecho.
Se corra el peligro de ver citado derecho Francs en cortes alemanas. De ese modo
Savigny plantea que el derecho positivo de un estado no necesita de derechos
extranjeros o superiores para resolver los casos, y que en cambio todo derecho tiene
plenitud hermenutica, es decir que bien interpretado se puede resolver el caso:
Con arreglo a la primera teora se acepta un derecho norma general (el Derecho
Natural), que existe al lado de cada Derecho positivo con carcter subsidiario, de
manera anloga que en Alemania, al lado de los diferentes derechos territoriales, el
Derecho Romano. No es preciso una nueva refutacin de especial aplicacin de una
doctrina ya rechazada en su forma general. En virtu de la segunda doctrina, se
completa nuestro derecho positivo por sus propias fuerzas, por medio de una supuesta
fuerza organica productiva. Hemos de reconocer este procedimiento como acertado y
necesario () siendo den el fondo, el mismo que ya ha sido aplicado al logro d ela
unidad mediante la eliminacin de contradicciones111
Y asi recomienda los mtodos de interpretacin, de modo que queda sentado el
positivismo jurdico. Todo se puede solucionar por el juez si encuentra la interpretacin
adecuada d ela ley. Menuda tarea.
Esta idea venia de la teologa pero no importa, lo cierto es que quedaba sentado que
todo conflicto poda ser resuelto por el juez rpimero interpretando la ley luego se
aceptara la idea de lagunas. Sto obviamente volvia a la posibilidad de la creacipon
de precedentes, justo lo que se quera cambiar.
Ya de antiguo se aceptaba que le juez poda ordenara las partes que concilien o como
sealaba el Digesto, donde los casosson frcuntes existe derecho donde no e sfrecunte
no, de ese modo se aceptaba que casos raros simpre sern dificles de resolver
Lo cierto es que en el mundo hispano hay una serie de idas y venidas legislativas que
ordenan que el juez solo cite la ley sin coentarlas pero luego se enmienda la plana
pidioendo que usen jurisprudencia, analoga, doctrina, principios de derecho natural.
Cdigo de Comercio espaol de 1829. Establece que Los tribunales de
comercio fundarn todas las sentencias definitivas e interlocutorias que
pronuncien. Los fundamentos se reducirn a establecer la cuestin de
derecho o hecho sobre que recae la sentencia, y hacer referencia a las leyes
que le sean aplicables, sin comentarios ni otras exposiciones
La repuesta utiliza los mismos argumentos que Portalis pero dando mejores
instrucciones
Lo
cierto
es
que
no
existe
un
manual de redaccin o argumentacin que ilustre, tan splo tenan dos alternativas o
los libros de retorica o los manuales de proceso practico, con sus formatos, que venan
desde la colonia.:
Por ejemplo
113
EL QU
114
entre
la
LA LOCURA METODOLOGICA
Los finales del siglo XIX y hasta finales del siglo XX surge una lnea de investigacin
que trata de resolver la metodologa del derecho y el asunto de la fundamentacin de
las sentencias con cualquier nuevo descubrimiento, la biolgica (el derecho como
organismo) , el mtodo sociolgico, fenomenologa, el marxismo, egologia, trialismo
etc. Que desarrollan programas inconclusos
de los casos fciles yo reo que con la retorica evitamos que los casos fciles se
vuelvan una tragedia y con el silogismo aplicado a los casos fciles lo ms seguro es
que se conviertan en una tragedia.
Existe un supuesto general, es que el juez debe resolver creando sus propias
premisas de modo que llegue a una conclusin, por qu buca la verdad. La
retprorica exige en cambio que el magistrado elija entre dos opciones. En los
paisea anglo parkantes donde se ha conservado en la practca judicial tcnicas
retoricas, se reconoce este distingo:
Estamos ante la teora de la sentencia del juez inquisitivo, En este caso un juez tendr
frente a l un expediente que puede ser de varios tomos como el siguiente:
Claro que a veces puede ser menos o ms, pero de la lectura se ese
expediente deber extraer la sentencia. no importa si el demandante y
demandado han cambiado su versin de los hechos varias veces,
introducido argumentos que hasta se contradicen, pruebas que no se
actuaron por decida de las partes, el juez encontrara la solucin. La
sentencia debe ser coherente les dicen pero no se percatan que una
sentencia coherente puede estar repleta de maniobras argumentativas,
Cognitiva. Madrid. Ed. Paraninfo; WALTON, Douglas y REED, C. (2005) Argumentation
Schemes and Enthymemes, Synthese: An International Journal for Epistemology, Methodology
and Philosophy of Science, 145, pg., 339-370; CATTANI, Adelino (1994) Forme
dellargomentare. Il ragionamento tra logica e retorica, , Padova, GB.
La TEAJ se basa en una serie de supuestos que hoy no pueden sostenerse, estos
son
a) El juez puede resolver cualquier caso porque siempre se podr elaborar una
interpretacin de la norma que se lo permita
b) El juez debe hacer una premisa mayor y una menor para asi subsumir en los
casos fciles
c) La motivacin puede ser adecuada sin importar como se llev el juicio
d) La narracin espontanea es la ms valiosa que la preparada
e) Distincin entre caso fcil y dificl
f) Contexcto interno y externo
Es obvio que plantear que los casos fciles si ermiten aplivcar el silogismo judicial es
una forma idealista de salvar una teora, pues en la prctica sin el control del debate y
sus argumentos por ausencia de retorica los casos fciles pueden convertirse en
tragedias.
Luego para los casos difciles como hemos sealado la fuerza de una decisin estriba
en la calidad de la informacin recibida y de su examen crtico y en un orden retrico
de exposicin que permita mostrar la narracin del caso, los puntos controvertidos, las
pruebas y argumentos decisivos y las preguntas criticas realizadas como sus
respuestas.
Nosotros planteamos que para renovar la redaccin de las sentencias tenemos que
renovar su relacin con el proceso judicial, un proceso judicial entendido como un
mtodo de solucin de conflictos cuando se encuentra debidamente organizado y el
instrumento es la retrica, veremos como se relaciona con el estudio del caso.
Necesitamos reglas realistas no como las q1ue Alexy ofrece, sus reglas del
discurso prctico general se supone que sirven para guiar los razonamientos
del juez hasta lograr el fallo y luego rebobinar el camino recorrido para
extraer los motivos o fundamentos de su decisin. Si maana se decretara
la obligatoriedad de seguir las reglas del razonamiento practico jurdico de
Alexy las sentencias seguiran iguales y hasta peor.
Podra ser quien tenga algo importante que decir o quien este interesado
en el resultado
O quien pudiera verse afectado por el resultado
La exaltacin suprema es la siguiente
2.1. (a) todos puede problematizar cualquier asercin
(b) todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso
todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades
Esto se convierte en una puerta para dilatar el debate y evitar que llegue a
conclusin. Primero debe ser referida al punto en discusin y relevante, con
pruebas accesibles. Segundo existe un arsenal de maniobras
argumentativas y falacias que permiten problematizar, traer nuevos temas,
sub temas y nunca acabar.
Otro ejemplo de malas reglas lo presenta el reconocido jurista espaol
Manuel Atienza en su reciente libro, Curso de Argumentacin Jurdica,
expone una serie de recomendaciones sobre como argumentar que aunque
pretenden basarse en la retrica sigue bajo el modelo inquisitivo del juez
frente al expediente escrito
En mi opinin para la resolucin de un problema argumentativo en el
Derecho (para argumentar), es til distinguir las siguientes fases (lo
que supone una cierta reformulacin del esquema tradicional de la
retrica): 1) identificacin y anlisis del problema; 2) propuesta de
solucin: 3) comprobacin y, en su caso, revisin de la solucin; 4)
redaccin de un texto (o, en su caso redaccin de un esquema para
una exposicin oral
Cad acontrincante viene con sus argumentos pero nadie sabe si sin furetes
dbiles o medianos, justamente se ponen los argumentis dbiles para que el
oponente agote su bateras, su tiempo su credibilidad
Pero es pragmneticamnte peligroso y un juez no debe recurria argumentos
dbiles, porque justamente el debate es para descubirlos y rechazarlos.
Al menos el paso 1,2y3 son objetivos que deben lograrse en eld ebte y para
ello deben de competir y coalanofrra ls partes y el juez. El problema y las
alternativas drbrn rstar claras para todos antes de pasar a la fase de
argumentar y contragumentar lo que se llama conformar o refutaer, el
examen directo y contraexamen, por que si no esta claro y preciso el debate
arguemtativoi oscurece mas que aclara.
La pregunta correcta es la siguiente: en la caso Martinez contra Sanchez
ante el Juez Rojas
Cmo se identifico el problema (se establevio puntos controvertidios)
Cmo se plantearon las alternmativas de solucin? Que tipo de esamen s
ehizo a la sptruebas, se formularon preguntas criticas, las presuestas fueron
satisfactorias, quien resulto vencedor
Si bien pretende rser uan superacin dele squema retorico hay puntos
crfurciales. En la litigacn real el juez y los litigantes deben tomar acuerdos
y obligcaiones:
LIMITES DE LA CIENCIA
este autor naliza a un juez que debe buscar la verdad en un expediente concluido,
para el el juez debe hace runa hiptesis sobre el caso y verificarla o rechazarla con
mtodos racionales Para los filofosofos el debate judicial, un juicio, es una forma que
no pueden comprender, creen que frente ados posuras antagnicas o uno miente o
esta equivocado, Por qu no acabamos el debate con la ciencia aplicada a los
casos?
Pero en la realidad el juez no esta epistmicamente ubicado para hacer esa operacin
la cual graficamos as, ocurre el caso siguiente:.
a) Pedro afirma que en el lago haba patos blancos y Luis afirma que haban
patos pardos, ambos ofrecen testigos presneciales, pluma sy un ainspeccin
ocular
b) Llega l inspeccin y solo hay un pato negro y limpiaron las plumas tal ve sel
viento o rabajadores municipales
Pedro y ;uis cada uno defender su tesis. Taruffo pide que el juez investigue la
verdad por encima de Pedro y Luis, haciendo su hiptesis del caso y tratando de
verificarla con los divchos d ela spartes, etstgos, etc. Desconociendo los imites d ela
prueba cientfica.
118
Artculo 8. Requisitos para ser jurado. Son requisitos para ser jurado: 1. Ser espaol
mayor de edad. 2. Encontrarse en el pleno ejercicio de sus derechos polticos. 3.
Saber leer y escribir. 4. Ser vecino, al tiempo de la designacin, de cualquiera de los
municipios de la provincia en que el delito se hubiere cometido. 5. No estar afectado
por discapacidad fsica o psquica que impida el desempeo de la funcin de jurado.
Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, Orgnica del Tribunal del Jurado.