MATERIALES PARA LA

DESCOLONIZACIN
DE LA
JUSTICIA Y EL DERECHO
(Del momento constituyente al momento constitutivo)

IDN MOISS CHIVI VARGAS

ndice General
1

PARTE I
CONSTITUCIONALISMO Y DESCOLONIZACIN: APORTES AL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
Introduccin.
1.
Constitucionalismo: los mrgenes del colonialismo liberal
2.
Constitucionalismo y Descolonizacin: El Saber Jurdico Plurinacional
Bibliografa general

PARTE II

ANLISIS DE LOS INFORMES DE MAYORA Y MINORA DE LA COMISIN JUDICIAL EN LA ASAMBLEA

CONSTITUYENTE
Introduccin.
1
Reforma Judicial: Estado de la Cuestin
a) Amrica Latina.
b)
Bolivia.
2
Elementos para una reinterpretacin de la reforma judicial
3
La Justicia: herencia colonial y procesos contemporneos.
4
Reforma Judicial, Pluralismo Jurdico y Administracin de Justicia en el contexto latinoamericano.
5
De las reformas a las polticas judiciales
6
El estado del debate en la comisin Nmero 6: Judicial.
Captulo I: Anlisis global y comentarios generales
Por su denominacin:
2
Por su estructura institucional.
3
Por su nivel jerrquico
4 Por su conformacin, nmero, denominacin y duracin de funciones
Por los acuerdos logrados
6
Por sus deficiencias implcitas
Capitulo II: Anlisis de los artculos por unanimidad, mayora y minora
1.
Seccin Primera: Comentarios al Informe de la Comisin aprobado por Unanimidad
2.
Seccin Segunda: Comentarios al Informe de la Mayora (MAS-MBL)
3.
Seccin Tercera: Comentarios al Informe de la Minora (PODEMOS-MNR)
Capitulo III: Consensos y articulaciones posibles
Conclusiones
Bibliografa General

PARTE III
EL RGANO JUDICIAL EN EL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
Introduccin.1.La Jurisdiccin Ordinaria, herencia colonial y marco constituyente del desarrollo normativo.
1.1.Amrica Latina.1.2.
La Justicia Boliviana a la luz de la crtica descolonizadora
1.3.Persistencia Colonial en el Poder Judicial: datos contemporneos
2.- Nueva Constitucin Poltica del Estado y la descolonizacin judicial
2.1.
Eleccin por voto directo.
2.2.La des-abogadizacin del control disciplinario.2.3.Tribunal Constitucional Plurinacional: Conformacin y atribuciones
2.3.1.- Accin popular:
2.3.2.- Accin de cumplimiento:
3.La Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina en la Bolivia del siglo XXI.
Conclusiones

PARTE IV
LA JURISDICCIN INDGENA ORIGINARIA CAMPESINA: ENTRE

MOMENTO

CONSTITUYENTE

MOMENTO

CONSTITUTIVO

Presentacin
1
Estado Plurinacional y Jurisdiccin Indgena: pluralidad y pluralismo
2
La jurisdiccin indgena originaria campesina: las ventajas de mirar la realidad y no morir en
el intento.

2.1

Jurisdiccin indgena (I): Una mirada al horizonte colonial

2.1.1.- Quipus legislativos
2.2.Juan de Betanzos (1551) acciones prohibidas por el Inca quien:
2.3.Pedro Cieza de Len (1553) acciones prohibidas:
2.5
Cronista annimo (1593) acciones prohibidas y procedimientos de averiguacin
2.6
Relacin Annima (ordenanzas)
2.7.Recopilacin de las Leyes de Indias o el pluralismo jurdico colonial.
2.8.Y el siglo XIX?
3.
Jurisdiccin indgena (III): el largo siglo XX
3.1.-. Justicia Comunitaria: vida pasin y muerte de un concepto
4.
Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina. Bases de su construccin conceptual.
4.1
Del constitucionalismo como mascara del colonialismo, a la descolonizacin
constitucional...
4.2
Igualitarismo Jurisdiccional en Bolivia: Pluralidad y Pluralismo en clave constitucional
5.
Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina: Bases para una Ley de Deslinde Jurisdiccional.
5.1.Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina: Bloque material de Constitucionalidad.
5.1.1 La Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas ONU
5.1.2 El Convenio 169 de la OIT
5.1.3 La Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, CAN,
[Guayaquil, 26 de Julio del 2002]
5.1.4 La Nueva Constitucin Poltica del Estado
5.2.El Bloque de Constitucionalidad y la Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina.
6.
Bases para la Ley de Deslinde Jurisdiccional.7.
El anteproyecto de Deslinde Jurisdiccional: Una propuesta que no fue vista
Conclusiones.

PARTE V
NUEVA CONSTITUCIN: ELEMENTOS PARA SU DESARROLLO NORMATIVO
1
Genocidio: Estado, Derecho y Constitucionalismo emancipatorio...
2
La Transicin Constitucional.
3
"Constitucionalismo": Mscara del colonialismo.
4
La Nueva Constitucin Poltica del Estado
5
Constitucionalismo emancipatorio y desarrollo normativo.

PARTE VI
CODIFICACIN PENAL Y PUEBLOS INDGENAS EN BOLIVIA Y AMRICA LATINA
Presentacin.
1.
Tratamiento penal de los indgenas: (1900-1997)
1.1
Bautista Saavedra
1.2.
Julio Salmn
1.3.
Manuel Lpez Rey y Arrojo
1.4.
Jos Medrano Ossio
1.5.
Manuel Duran Padilla.
1.6.
Hugo Cesar Cadima.
1.7.
Huascar Cajias.
1.8.
Fernando Villamor Lucia
1.9
Benjamn Miguel Harb
1.10. Alejandro Colanzi Zeballos
1.11
Ren Blatmann Bauer.
2.
Tratamiento penal del indgena: inimputabilidad y semiimputabilidad (Banzer 1973)
2.1. El anlisis criminolgico.
2.2. El anlisis dogmtico.
2.2.1 La inimputabilidad y la semi-imputabilidad de los indgenas en el Cdigo Penal
Banzer.
2.2.2 La imputabilidad y la inimputabilidad en la doctrina.
a)
El sistema biolgico (llamado tambin siquitrico).
b)
El sistema psicolgico
c)
El sistema mixto

d)
El sistema jurdico
2.2.3 La semi - imputabilidad
2.3
Balance general
3.
Tratamiento penal de los indgenas: El error de comprensin culturalmente condicionado (1997)
3.1.
El error de prohibicin
a)
La posicin de Alejandro Londoo:
a.1)
Abstracto error de prohibicin
a.3)
La falsa suposicin de la no exigibilidad de una conducta
b)
Para Zaffaroni el error de prohibicin puede ser:
b.1)
Directo
b.2)
Indirecto
b.3)
De comprensin
b.4)
Error culturalmente condicionado
3.2
El error de comprensin culturalmente condicionado.
4.
Amrica Latina: Colonialidad de los sistemas penales.
4.1
El laberinto: Per, Colombia, Nicaragua y Panam
4.2
Per 1991
4.3
Colombia 2000
4.4.
Nicaragua 2007
4.5
Panam 2008
5.
Anlisis y comentarios: el mtodo comparativo en cuestin
5.1
Per:
5.2
Colombia:
5.3
Nicaragua:
5.4
Panam:
6
Amrica Latina: Produccin intelectual sobre el tratamiento penal del indgena
Bibliografa General

PARTE VII
QU CDIGO PENAL

PARA UN ESTADO
CODIFICACIN PENAL EN BOLIVIA

PLURINACIONAL COMUNITARIO?: LINEAMIENTOS

GENERALES PARA LA

Presentacin
Captulo I: Breve historia crtica de la codificacin penal en Bolivia 1825- 2008
1.
Emergencia de Bolivia y el sistema punitivo.
2.
Las primeras respuestas prcticas: El Cdigo Criminal de 1834.
3.
El siglo XX y la fuerza del positivismo.
4.
Proyecto de Cdigo Penal del Dr. Julio Salmn
5.
Proyecto oficial de Cdigo Penal del Dr. Manuel Lpez Rey Arrojo.
6.
Encubriendo el positivismo: El anteproyecto del Cdigo Penal de 1964.
7.
La doctrina de seguridad nacional: Banzer y el Cdigo Penal de 1972.
8.
Las modificaciones de 1997: el finalismo en accin
Capitulo II: Lineamientos generales para la codificacin penal plurinacional
1.
Estado Social de Derecho y codificacin penal.
2.
Garantismo penal Latinoamericano
2. La Descolonizacin y lo Plurinacional Comunitario (elementos para su desarrollo normativo)
4
Genocidio: Estado, Derecho y Constitucionalismo emancipatorio
5.
La Transicin Constitucional
6
Constitucionalismo: Mscara del colonialismo.
7
La Nueva Constitucin Poltica del Estado Plurinacional.
8.
Constitucionalismo emancipatorio y desarrollo normativo.
9.
Codificacin penal Plurinacional: lineamientos generales.
10.
Nueva Constitucin: principios garantistas y codificacin penal.
11.
El proceso de codificacin penal y el campo jurdico en Bolivia.
12.
Prudencia, arte y humanitas en la codificacin penal.
Bibliografa General

Parte VIII
DESCOLONIZACIN Y DESPATRIARCALIZACIN EN BOLIVIA: CONSTRUCCIN DEL MARCO CONCEPTUAL

1
2
3

6
7

Sobre el mtodo en cuestin

Descolonizacin y Despatriarcalizacin: recorridos y contrafuertes
Descolonizacin y Despatriarcalizacin: El Horizonte estatal
Descolonizacin y Despatriarcalizacin: El desarrollo normativo
5
Descolonizacin: entre la estrategia y la tctica en el Estado
a) Descolonizacin en sentido estratgico e histrico
b) Descolonizacin en sentido tctico
Despatriarcalizacin: el mundo intelectual.
Polticas Pblicas en Descolonizacin y Despatriarcalizacin.
7.1
Polticas contra el racismo
7.2 Polticas en materia de despatriarcalizacin
7.2.1 Anteproyecto de Ley de Equivalencia Constitucional.
7.2.2 Programa: Matrimonios colectivos desde nuestra identidad
7.2.3 Censo Nacional para la aplicacin del artculo 338 de la CPE.
7.2.4 Anteproyecto de ley del Nuevo Sistema de Filiacin Civil.
7.2.5 Anteproyecto de Ley del Nuevo Cdigo de las Familias.
7.2.6 Proyecto de base normativa para la descolonizacin y despatriarcalizacin del
Cdigo Penal Plurinacional
8.
Despatriarcalizacin: precisiones conceptuales
Bibliografa general

PARTE I
5

CONSTITUCIONALISMO

DESCOLONIZACIN: APORTES

AL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

LATINOAMERICANO

Introduccin.
1.

Constitucionalismo: los mrgenes del colonialismo liberal

Uno de los temas centrales de nuestro tiempo es el debate doctrinal y poltico sobre la
constitucin escrita1 (dominante en la tradicin jurdica latinoamericana), tanto como
instrumento jurdico o como programa poltico de una formacin social histricamente
determinada y del modelo constitucional que le corresponde2.
Aunque el debate ha recibido una inusitada atencin en el mbito acadmico, gran
parte de los trabajos no logran desprenderse de su matriz terica liberal y de la pesada
herencia colonial que la acompaa, por ello creemos necesario ingresar a este punto
acercndonos tericamente a la: Constitucin Poltica del Estado.
Qu es una constitucin? es una pregunta que puede recibir las ms variadas
respuestas, o pueden pasar por tramas intelectuales diversas, y esquemas de anlisis
que las ms de las veces responden a percepciones polticas por lo general
contrapuestas3.

1 El trmino constitucin fue usado por primera vez -en el sentido actual- por Cicern
(de Repblica, I, 40). Posteriormente se designaron a las leyes imperiales como
Constituciones (V. Ulpiano, Digesto, I,3, 1,2). Este uso fue recogido por la Iglesia y
permaneci durante toda la Edad Media. La significacin actual de la palabra como la
totalidad de las normas fundamentales de la comunidad, tambin las no escritas, no
aparece hasta el siglo XVII, siendo el siglo XIX donde se afirma en el sentido Liberal
que hoy conocemos.
2 Para un mejor comprensin vase la diferencia entre las ultimas constituciones
Latinoamericanas (Colombia, Per, Ecuador, Venezuela) y la que se tiene en Cuba o
aquella que fue de la Unin Sovitica, los lmites del liberalismo llegan hasta los
Derechos Humanos, mientras que en contrapunto los pases que rompieron con el
liberalismo jurdico encuentran en la economa planificada la base de la dignidad del
ser humano.
3 Un trabajo sumamente enriquecedor en cuanto a una noticia crtica sobre el
constitucionalismo nos la ofrece Karl MARX en su: Crtica del Programa de Gotha.
donde realiza una respuesta demoledora al apego constitucional mostrado por
Ferdinand Lasalle, Marx seala que El derecho (la Constitucin) no puede ser nunca
superior a la estructura econmica ni al desarrollo cultural de una sociedad por ella
condicionado (...) En primer lugar vienen las pretensiones del Gobierno (Estado) y de
todo lo que va pegado a l, pues el gobierno es el rgano de la sociedad para el
mantenimiento del orden social; detrs de l las distintas clases de propietarios
privados con sus pretensiones respectivas. Ediciones en Lengua Extranjera Pekn,
Repblica Popular de China (1875/1979), pgs. 11-19. Ferdinand Lassalle es autor, a
su vez, de un trabajo clsico en el constitucionalismo del siglo XIX, Qu es una
Constitucin? Edit. Temis, Bogot, (1869/1996).
6

Lo cierto es que los vientos de cambio que se viven en el pas exigen reflexiones cada
vez ms crticas, y obviamente menos condescendiente con una lnea de esclavizacin
liberal o neoliberal.
Toda constitucin tiene su historia particular pero esta se encuentra condicionada por
el grado de desarrollo econmico de la sociedad donde se gesta, a la vez que depende
de condiciones internas y externas de la nacin a la cual se haga referencia, no existe
por ello un modelo de constitucin escrita que sea valedera universalmente, aunque la
misma constitucin no ha estado exenta de sufrir las inclemencias de los datos polticos
universales, tales como la segunda guerra mundial que consolida al constitucionalismo
como saber especializado y el derecho constitucional como matriz de los
ordenamientos jurdicos nacionales.4
Lo que hoy conocemos como constituciones son diversas formas sistemticas (orden
de capitulo, ttulos, libros, etc.) que representan modelos particulares de existencia
nacional y varias tendencias que hacen al ser histrico de un pas, por ello Loewenstein
seala que:
Una constitucin ideal no ha existido jams, y jams existir. No es tan solo el
hecho de que una constitucin no pueda adaptarse nunca plenamente a las
tensiones internas, en constante cambio, de las fuerzas polticas y de los
intereses pluralistas, sino que no existe ningn tipo ideal de constitucin en
diferentes estados de desarrollo, y sus individualidades nacionales estn
demasiado diferenciadas para que pueda darse un modelo constitucional
aplicable a todos por igual. Y es esta multiplicidad la que produce esa dificultad
metodolgica de una sola teora general de la constitucin, as tambin como su
inagotable incentivo. Desde un punto de vista puramente terico (...) una
constitucin ideal sera aquel orden normativo conformador del proceso poltico
segn el cual todos los desarrollos futuros de la comunidad, tanto de orden
poltico como social, econmico y cultural, pudiesen ser previstos de tal manera
que no fuese necesario un cambio de normas conformadoras. Cada constitucin
integra, por as decirlo, tan solo el statu quo existente en el momento de su
nacimiento, y no puede prever el futuro; en el mejor de los casos, cuando esta
inteligentemente redactada, puede intentar tener en cuenta desde el principio
necesidades futuras por medio de apartados y vlvulas cuidadosamente
colocados.5
Entonces no hay una constitucin ideal, sino que todas las constituciones tienen su
propia historia como sus propias caractersticas y su propio territorio nacional de
aplicacin, pero insistimos una vez ms Qu es una constitucin?, dejemos que sea
Loewenstein quien nuevamente nos responda:
4 Luigi FERRAJOLI seala al respecto: () la tesis que voy a defender es que en la segunda mitad de
nuestro siglo ha tenido lugar un cambio de paradigma en el Derecho positivo de las democracias
avanzadas, que impone una revolucin epistemolgica en las ciencias penales y, en general, en la
ciencia jurdica en su conjunto () Tal cambio de paradigma en la estructura del Derecho positivo se ha
producido en Europa, sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial, gracias a las garantas de la
rigidez de la constitucin introducidas con la previsin de procedimientos especiales para su revisin,
adems del control de la legitimidad de las leyes por parte de tribunales constitucionales Cfr. Sobre el
papel cvico y poltico de la ciencia penal en el Estado constitucional de derecho. En. Nueva
Doctrina Penal, 1998/ ps. 63-72

[La constitucin es] un sistema de normas establecidas o de reglas

convencionales, las cuales regulan las relaciones entre los detentadores y los
destinatarios del poder, as como la respectiva interaccin de los diferentes
detentadores del poder en la formacin de la voluntad estatal. Cada sociedad
estatal, cualquiera sea su estructura social, posee ciertas convicciones
comnmente compartidas y ciertas formas de conducta reconocidas que
constituyen [...] su constitucin
la historia del constitucionalismo no es sino la bsqueda por el hombre poltico de
las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, as
como el esfuerzo de establecer una justificacin espiritual, moral o tica de la
autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad de la autoridad
existente6
Si por un lado encontramos respuesta desde una vertiente weberiana, veamos ahora lo
que dice un conocido constitucionalista espaol y que traduce de modo fiel, el mbito
general de la enseanza universitaria cuya raz liberal es la visin la dominante en
estas tierras:
[toda constitucin] es un cuerpo normativo [...] un conjunto de principios jurdicos
normativizados [...] la constitucin es un orden jurdico mas que, estrictamente,
una norma [que] tiene caractersticas peculiares:
a) La Constitucin al tiempo que norma jurdica, es un proyecto de futuro que se
autoasigna la comunidad nacional y a cuya realizacin se encomienda en gran
parte el Estado [...]
b) La Constitucin es la norma suprema del Estado [...]
c) [es] un cuerpo normativo con un primordial fin poltico, pues se dirige a
disciplinar, ordenar y regular el ejercicio del poder en un determinado contexto
social.
d) es una norma axiolgica, define los valores superiores sobre los que se ha de
nuclear el ordenamiento jurdico
e) [es una norma] cuyo objetivo es conseguir la unidad poltica del Estado 7.

5 Cfr. LOEWENSTEIN, Karl; Teora de la constitucin. Edit. Ariel, Barcelona, 1970, (2

edicin), Pg. 164, este ensayo monumental es un clsico en Derecho Constitucional,
aunque los presupuestos sobre los que se elabor responden al espritu de la guerra
fra, el ensayo sigue siendo un valioso documento de consulta sobre todo porque
expresa con meridiana claridad los esquemas mentales de una burguesa ilustrada y
preocupada por reproducir su dominio a travs de lo que Max Weber denomina como
dominio legal con administracin burocrtica, el propio Loewenstein es discpulo del
Marx de la burguesa, como se conoce a Weber.
6 Ibidem. pg. 150
7 Cfr. de FERNNDEZ SEGADO, Francisco su: Reflexiones en torno a la
interpretacin de la constitucin. En: Interpretacin Constitucional: una aproximacin
al debate. Sucre: Edit. Tribunal Constitucional. 1999, pgs. 4,5-6.
8

En un sentido similar se pronuncia el constitucionalista colombiano Alejandro Martnez

Caballero, quien seala que la Constitucin:
[...] se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular
de la soberana en su funcin constituyente. As los preceptos se dirigen tanto a
los diferentes poderes y rganos del Estado establecidos en la Carta
Fundamental, como a todas las personas [...] quienes estn obligadas a
cumplirlas.
a) la Constitucin define el sistema de fuentes formales del Derecho [...]
b) la Constitucin es la expresin de una pretensin fundacional configuradora de
un sistema jurdico [...]. Es un instrumento jurdico poltico [...] al disear la
estructura del Estado se determina su organizacin y funcionamiento, pero al
sealar los derechos y deberes consagra normas jurdicas que le corresponde
aplicar no solamente al legislador, sino a todas las autoridades de la Repblica,
sean jurisdiccionalmente o administrativas. Esta es la diferencia fundamental con
la vieja concepcin Francesa que consagraba nicamente a la ley, como
expresin del poder legislativo, el carcter de norma jurdica ya que la
Constitucin era un mero portador de un sistema poltico que estaba dirigida al
congreso y que no poda ser invocada ante las autoridades administrativas o
jurisdiccionales, por cuanto requeran la mediacin de la ley.8
Ni duda cabe, la ideologa liberal ha ganado una gran batalla; la de legitimar su verdad
poltica como la nica valedera, tanto que hoy es imposible hablar de un Estado
democrtico9, de sus garantas individuales, derechos humanos, poderes del Estado y
lmites del mismo, sin tocar el tema de la Constitucin Poltica, en efecto;
Desde un punto de vista histrico (...) el constitucionalismo y en general el
constitucionalismo moderno es un producto de la ideologa liberal.
Cul es la esencia, el telos de una constitucin escrita?. Por lo pronto le
corresponde una funcin de orden [Ordungsfunktin] al fijar las reglas de juego
segn las cuales, por una parte se desarrolla el proceso poltico - que es sino la
lucha por el poder poltico en el Estado-, y por otra, se forma la voluntad estatal
obligatoria. Pero por otro lado la constitucin promueve la libertad de los
destinatarios del poder o ciudadanos al establecer las normas que distribuyen las
funciones estatales entre los diferentes detentadores del poder -la famosa
tcnica de la separacin de poderes.10
8 Cfr. La Constitucin como norma jurdica. En: Derechos Humanos y Justicia
Constitucional (memoria del Seminario Internacional sobre Derechos Humanos y
Justicia Constitucional realizado en Sucre del 11,12 de Mayo del 2000), Sucre: Edit.
Tribunal Constitucional, 2000, pg. 69.
9 El Estado constitucional se basa en el principio de la distribucin del poder. La
distribucin del poder existe cuando varios e independientes detentadores del poder u
rganos estatales participan en la formacin de la voluntad estatal. Las funciones que
les han sido asignadas estn sometidas a un respectivo control a travs de los otros
detentadores del poder; como est distribuido, el ejercicio del poder poltico est
necesariamente controlado. Cfr. Loewenstein; Op. cit. 50.
9

La Constitucin escrita, tradicin que siguen la mayora de los pases

latinoamericanos, es el eje de discusin en el momento presente, aunque siempre bajo
el manto terico de los modelos de desarrollo que se dan en Europa o los Estados
Unidos, sin embargo de ello, los procesos de descolonizacin constitucional son en el
caso Boliviano- parte de un nuevo constitucionalismo latinoamericano, tal como lo
afirman Roberto Vicciano y Rubn Martnez 11, pero este es un tema que retomaremos
ms adelante.
La descolonizacin constitucional es entonces-, un proceso en marcha, tarea en la
cual algunos trabajos recientes estn pretendiendo hacer en la prctica lo que en teora
se conoce como descolonizacin del saber jurdico 12.
Resumiendo podemos sealar que el constitucionalismo, tanto como disciplina terica
as como anlisis fctico de la tecnologa de poder 13 , ha logrado un estatus cientfico
cuya importancia solo es posible comprender en-y-a-travs de los hechos polticos.
En ese contexto el momento actual nos plantea el desafo de construir un nuevo modelo
constitucional, abre la posibilidad de introducir una normativa que es parte del
sentimiento constitucional en la ciudadana y que no ha sido racionalizado
suficientemente por los detentadores del poder.14
Si la constitucin trata de recoger ese sentimiento constitucional que la ciudadana tiene
en la memoria histrica pero que no ha sido recogido por el Estado, conviene realizar
tal tarea, con ello habremos iniciado el desafo constitucional de abrir la Ciencia del
Derecho a la Poltica Jurdica 15, habremos iniciado la discusin epistemolgica e
histrica de la descolonizacin.

10 Cfr. Loewenstein; Op. cit. pg. 151

11 Cf. El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucionalismo
latinoamericano. Mimeo, 2007.

12 Walter MIGNOLO nos seala con acierto que: La colonialidad del poder implic la colonialidad del
saber, y la colonialidad del saber contribuy a desmantelar (a veces con buenas intenciones) los sistemas
legales Indgenas y tambin (nunca con buenas intenciones) a desmantelar la filosofa y la organizacin
econmica indgena En: Indisciplinar las ciencias sociales. Geopolticas del conocimiento y colonialidad
del poder. Perspectivas desde lo Andino.m Editado por C. Walsh, F. Schiwy y S. Castro-Gmez. Quito;
UASB/Abya Yala. Disponible en: http://www.campus-oei.org/salactsi/walsh.htmm (4/11/05)

13 Cfr. Loewenstein. opus. cit. pg. 52.

14 El citado autor nos seala: Con la expresin sentimiento constitucional [Verfassungsgefhl] se toca
uno de los fenmenos psicolgico sociales y sociolgicos de existencialismo poltico mas difciles de
captar. Se podra describir como aquella conciencia de la comunidad que trascendiendo a todos los
antagonismos y tensiones poltico partidistas, econmico sociales, religiosos o de otro tipo, integra a
detentadores y destinatarios del poder en el marco de un orden comunitario y obligatorio, justamente la
constitucin, sometiendo el proceso poltico a los intereses de la comunidad [....] el sentimiento
constitucional, puede ser fomentado a travs de la educacin y construccin de una memoria histrica
nacional Ob. Cit. pg. 60

15 Esta frase ha sido utilizada por el profesor espaol Jess GONZLES

AMUCHSTEGUI en su: La Crisis de la dogmtica jurdica. En: Modernas
Tendencias del Derecho en Amrica Latina. Edit. GRIJLEY, Lima, 1997, pg. 145.
10

Nuestra Constitucin Poltica del Estado, nos muestra un recorrido histrico cuya
trascendencia es imposible dejar de lado, pues la profundidad histrica tiene la virtud de
mostrar una arqueologa de los discursos normativos 16 que se expresan en la
Constitucin Poltica del Estado17.
El desarrollo histrico de Bolivia, tiene un profundo sentido de dramatismo jurdico, su
difcil constitucin como un Estado moderno, su atravesada historia caudillesca y
dictatorial ha dejado en la memoria nacional un escenario traumtico a la vez que
aleccionador.
Nuestras constituciones hasta el presente no expresan los intereses nacionales si esos
intereses son vistos desde los destinatarios del poder, los detentadores se han olvidado
que la soberana reside en el pueblo, para hacer residir la soberana en una casta
oligrquica especializada en el manejo burocrtico del Estado 18, o lo que podramos
denominar desde la sociologa organizacional, genealogas familiares en el poder, por
ello es que se puede afirmar -polticamente- que nuestra Constitucin Poltica del
Estado ha servido y sirve an a intereses que no son populares, aqu nace la
separacin entre lo Nacional Popular y lo oligrquico en desplazamiento 19.
Si bien los principios doctrinales del derecho nos ofrecen lo que es la constitucin, no
nos dicen lo que no es y para quien y que intereses esta diseado, pero ello lo
podremos ver con calma ms adelante.
Ni duda cabe, la historia del constitucionalismo en Bolivia, ha estado plagada de tramas
cuyos desenlaces no siempre fueron favorables a las mayoras nacionales como
expresin del colonialismo interno.
16 El discurso jurdico es -si vemos las cosas con calma- un discurso verdad y por ello
es un discurso poder, verdad y poder se entrelazan dando como resultado prctico una
voluntad de poder. Cfr. de FOUCAULT, Michel; Las palabras y las cosas. Edit. Siglo
XXI, Mxico, 1993 (22 edicin). De otro lado todo lenguaje jurdico hace o pretende
hacer referencia a la realidad imponiendo una verdad/realidad que siendo invisible se
muestra como parte del mundo sensible, la Constitucin como un Lenguaje jurdico da
lugar a que sus declaraciones jurdicas sean vistas como verdades tangibles. Cfr. de
KARL OLIVECRONA; Lenguaje Jurdico y realidad. Edit. Biblioteca de tica, Filosofa
del Derecho y Poltica. Mxico, 1995 (3 edicin). Puede verse tambin de JESS
MARTIN BARBERO su: Discurso y Poder. Edit. poca, Quito, 1978.
17 Rene ZAVALETA seala al respecto que [...] aunque la cuestin nacional sea como
universalidad una sola, cada pas latinoamericano vive una parte de ella como su
ncleo problemtico. Para nosotros, los bolivianos al menos, la formacin del Estado
nacional y de la nacin misma es algo no concluido en absoluto. el carcter que tendr
nacin o la forma revelacin de la nacin en el Estado, he ah el problema en torno al
que se libran todas las luchas polticas e ideolgicas Cf. Notas sobre la cuestin
Nacional en Amrica Latina. En: El Estado en Amrica Latina. Edit. Los Amigos del
Libro, Cbba. - La Paz, 1990, pg.45.
18 Cfr. de SANDOVAL, Isaac; Historia de Bolivia. Edit. C.E.U.B. La Paz, 1987, del
mismo autor; Las crisis polticas y el militarismo. Edit. Siglo XXI, Mxico, 1987.
19 Utilizamos esta categorizacin para establecer con claridad lo que ocurre en la
Bolivia del siglo XXI o era Morales
11

Los arquitectos criollos de la independencia 20 no tenan la menor intencin en romper

con su herencia colonial, el
contrato social emergente de la revolucin
independentista21 no fue el fruto de condiciones polticas favorables, por el contrario, los
dueos alejados del poder, volvieron a ser nuevos dueos herederos de la visin
antinacional, profundamente racista y esencialmente colonial. El liberalismo del siglo
XIX, los gobiernos militares de los setenta y fundamentalmente los gobiernos
neoliberales de los ochenta y noventa en nuestro pas, son la evidencia emprica del
fracaso oligrquico, de su desplazamiento poltico.
2.Constitucionalismo y Descolonizacin: El Saber Jurdico Plurinacional
Si pensamos que la Constitucin es solo esa vieja y conocida definicin universitaria
que mencionamos en el acpite anterior, no habremos avanzado en el propsito de
inaugurar una nueva episteme de lo que es el derecho constitucional y por supuesto el
constitucionalismo.
An si nos quedramos con la vieja definicin Lasalleana: La Constitucin es la suma
de los factores de poder (Ferdinand Lasalle 1860)22, no haramos ms que
esclavizarnos ante un constitucionalismo en desprestigio, en crisis epistemolgica.
Ni los soportes liberales clsicos, ni el constitucionalismo keynesiano o el
neoliberalismo en su versin transnacionalizada de la constitucin para la Unin
Europea, pudieron dar respuesta a este agotamiento discursivo y poltico, sin duda, es
un nuevo tiempo
Entonces nos encontramos ante el poder sintetizado en un discurso jurdico
efectivamente poderoso, pero que no se muestra como tal, sino todo lo contrario.
En este contexto, si la Asamblea Constituyente tiene como misin resolver la crisis de
una forma de dominio23,
Cmo construir texto constitucional, si se tiene certeza de que el constitucionalismo
contemporneo es una falacia que ha permitido la reproduccin del capital 24, el
colonialismo interno25, el rgimen patriarcal26, una tecnologa de subjetivacin del/a
20 Cfr. PLATT, Tristan; La experiencia andina de liberalismo boliviano entre 1825 y
1900: races de la revolucin de Chayanta durante el siglo XIX. En: Resistencia,
rebelin y conciencia campesina en los andes. Edit. IEP, Lima, 1990 (Steve Stern
comp.). Vease tambin del mismo autor; Liberalismo y etnocidio en los Andes del Sur
(mimegrafo).
21 Cfr. FRANCOVICH, Guillermo; La filosofa en Bolivia. Edit. Juventud, La Paz, 1987.
pg. 63
22 Jorge Lazarte, en varias intervenciones en la Comisin Visin de Pas, afinc gran
parte de sus argumentos sobre la construccin de un texto constitucional en la frase
citada: suma de los factores de poder.
23 Aquella que inaugurada la repblica dio continuidad a la herencia colonial, ciment las bases de un
dominio oligrquico provinciano y dio pie para el mayor esclavismo contemporneo que conocemos como
neoliberalismo.

24 Cfr. ALTHUSSER, Louis; Para leer el Capital. Mxico: Siglo XXI, 1986.
12

ciudadano/a27, y la sociedad disciplinaria 28 en escala ampliada, tomando en cuenta

=adems=, su enorme poder sobre los imaginarios colectivos contemporneos? 29 y por
si fuera poco, entrampado en una miseria formalista 30 perniciosa a la creatividad
poltica en nuestras tierras.
La constitucionalizacin de los procesos histricos, no se detienen por los
cuestionamientos que razonablemente o no, se hacen los crticos del derecho 31, sino
por la materialidad de los hechos 32, y es que Bolivia esta viviendo un proceso del cual
no podemos evadirnos sin traicionar la propia historicidad de la Asamblea
Constituyente33.

25 Cfr. CLAVERO, Bartolom; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la

Trinidad Constitucional. Madrid. Tortta, 2006. El mismo autor haciendo referencia al
constitucionalismo indigenista nos dice lo siguiente: Por Amrica Latina existe ya una
larga historia de polticas indigenistas que han resultado tan fallidas desde el punto de
vista de los Estados como contraproducentes e incluso lesivas para los indgenas []
Cfr. Geografa Jurdica de Amrica Latina: Derecho Indgena en Constituciones no
Indgenas. Pg. 261. As tambin de Anne Sophie BERCHE, Alejandra Mara GARCA
y Alejandro MANTILLA: Los Derechos en Nuestra Propia Voz Pueblos Indgenas y
DESC: Una lectura intercultural. Bogot: Textos de Aqu y Ahora. 2006. para una
caracterizacin del colonialismo interno y su funcionamiento jurdico puede verse de
GONZALEZ CASANOVA, Pablo; Sociologa de la Explotacin. Mxico: Siglo XXI. 1969
26 Cfr. BROWN, Wendi & Patricia WILLIAMS; La Critica de los Derechos. Bogot:
Universidad de los Andes Instituto Pensar Siglo del Hombre. 2003. Para una
reflexin sobre el lenguaje masculinizado del Derecho vase: Mdulo Instruccional de
Gnero. Sucre - La Paz: Ministerio de Desarrollo Sostenible Viceministerio de la Mujer
Instituto de la Judicatura, 2004. Para una visin del feminismo radical vase de
PAREDES, Julieta; Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005
27 Beatriz GONZLEZ STEPHAN, Economas fundacionales. Diseo del cuerpo ciudadano, en: B.
Gonzlez Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas identidades y ciudadanas. Editorial Nueva
Sociedad, Caracas, 1996. Desde una critica a la colonialidad. Santiago CASTRO=GMEZ nos seala
que La funcin jurdico-poltica de las constituciones es, precisamente, inventar la ciudadana, es decir,
crear un campo de identidades homogneas que hicieran viable el proyecto moderno de la
gubernamentabilidad. Cf. Ciencias sociales, violencia epistmica y el problema de la invencin del
otro. En La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales Perspectivas
latinoamericanas. Edgardo LANDER (Compilador). CLACSO, 2000, pg. 149

28 Cfr. De FOUCAULT, Michel; Vigilar y Castigar. Mxico, Siglo XXI, 1986 (19 edicin).
As tambin del mismo autor: La Verdad y las Formas Jurdicas. Barcelona: GEDISA,
2005. (10 reimpresin), o su Defender la Sociedad. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 2003
29 Cfr. NINO, Santiago nos seala casi ingenuamente [] el constitucionalismo en su
sentido mas pleno es un fruto extico que florece solo en escasos lugares y en
condiciones verdaderamente excepcionales..Vase: Fundamentos de Derecho
Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1993, Pg. 1. Vase tambin de HABERMAS,
Jrgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998.
13

Entonces, las tareas son varias, pero todas llegan a un lugar comn, la
Constitucionalizacin de la realidad y su programacin poltica para la refundacin del
pas jurdicamente hablando; vale decir su Descolonizacin Constitucional 34.
En todo este contexto conviene cmo funciona la descolonizacin, cmo se construye
un nuevo discurso constitucional, y con ello los nuevos arreglos institucionales que el
pas requiere para el sobrellevar el siglo XXI?
Los Poderes Ejecutivo y Legislativo al entrar en su tratamiento han desarrollado
diversas variantes de materializacin. El ejecutivo en el Plan Nacional de Desarrollo; el
legislativo mediante las leyes de Nacionalizacin y Descolonizacin; mientras que el
Poder Judicial vive an, una resaca seorial - colonial, vestido de ropaje demo/liberal 35.
Por el lado constituyente la descolonizacin de la constitucin es un proceso en
marcha, una tarea cuyas urgencias no encuentran eco en los dueos neoliberales del
saber, estos ltimos cacarean ideas vencidas por los hechos polticos, ideas cuyos
orgenes son en esencia la reproduccin del colonialismo en tiempos de globalizacin.
La constitucin ha sido el instrumento por el cual, los hijos de los espaoles heredaron
el colonialismo de sus padres, los hijos de los espaoles se aduearon del pas con la
Constitucin en sus manos, al hacerlo dejaron de lado a los descendientes de los
primeros habitantes de estas tierras, por eso la constitucin se hizo sin nosotros
contra nosotros.
Como en aquel tiempo, el presente tiene a los mismos actores solo que en condiciones
diferentes, pero la pregunta vale: repetimos la historia o la construimos a mano y sin
permiso?

30 Esta frase la recogemos de COLOMER VIADEL, Antonio; Introduccin al

Constitucionalismo Contemporneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispnica. 1990,
pg. 76.
31 Cfr. Derecho y Sociedad en Amrica Latina: Un debate sobre los estudios jurdicos
crticos. Mauricio GARCA VILLEGAS y Cesar RODRGUEZ (Editores) Bogot: ILSA Universidad Nacional. 2003
32 La igualdad ante la ley, la neutralidad de las normas son la forma mas refinada de
racismo, la forma mas depurada del mayor mito contemporneo: el Derecho. Cfr de
Peter FITZPATRICK su: La mitologa del Derecho Moderno. Siglo XXI, Mxico, 1998.
33 VERDESOTO, Lus; El Proceso Constituyente en Bolivia -A horcajadas entre la
nacin y sus partes-. La Paz, Plural, ILDIS. 2005. Vase tambin: Refundar Bolivia para
Vivir Bien. La Paz: Movimiento Al Socialismo, 2006.
34 Cfr. CLAVERO, Bartolom ; Derecho Indgena y Cultura Constitucional en Amrica.
Mxico: Siglo XXI.
35 Revisar la declaracin reciente sobre la legalidad o ilegalidad del poder judicial
14

Poco se ha escrito sobre la relacin entre la continuidad colonial y la constitucin

poltica. Primero por la escasa informacin que los constitucionalistas bolivianos nos
brindan sobre los orgenes de la constitucin de 1826, y segundo por el largo silencio
histrico de los mismos al explicar las reformas constitucionales y sus soportes
polticos. La constitucin y los constitucionalistas, sus teoras lejanas de la realidad,
las glosas de una vieja constitucin, han sido cmplices por mentir y por callar, por
mentirle a la historia verdadera, por callar lo evidente.
Desde el inicio de la vida republicana, la Constitucin, copiada por masculinos,
blancos, propietarios, letrados, con dinero de por medio o la fuerza de las armas,
dispuso la negacin de la nica mayora nacional: La mayora indgena 36.
Negando nuestras formas gubernativas, la propiedad colectiva como soporte del
individual; el manejo de los recursos naturales; la participacin en la vida poltica del
pas; la distribucin de los bienes en tiempos de bonanza y pobreza; la administracin
territorial del equilibrio.
Negndose el comer juntos, soar juntos, negando la propia cultura y su transmisin de
generacin en generacin, negando nuestros saberes y sus prcticas sociales
colectivas, dejaron de lado un dato poltico sustancial: LO PLURINACIONAL.
Aquellas declaraciones imaginativas de la igualdad, la legalidad y la fraternidad, son la
ms grande mentira de la humanidad, la mayor hipocresa de los Estados Nacin, y la
mayor grosera en contra del pensamiento. Aquellas declaraciones bonitas, junto con la
soberana y sus smbolos patriticos, unidas a unos derechos que nunca se cumplen,
fueron -y siguen sindolo- un chaleco de fuerza que nos impide una ruptura con la
colonialidad persistente.
El lenguaje jurdico, particularmente el constitucional, vestido de neutralidad y asepsia
poltica, encubre la realidad con una terrible miseria formalista.
El lenguaje de los juristas -particularmente el de los constitucionalistas-, es la
representacin ms grosera del colonialismo intelectual, negndose a pensar con
cabeza propia, los constitucionalistas se han refugiado en la glosa trivial disfrazada
con palabras rimbombantes- o en el corta y pega de citas plagiadas de autores
extranjeros, con preferencia de habla hispana. Reproduciendo infamias ajenas nuestros
constitucionalistas, logran estatus acadmico oficial.
La colonialidad del pensamiento constitucional en tierras americanas, es simple de
recorrer: la simplicidad estriba en que el constitucionalismo no piensa con cabeza
propia, acude a las vacas sagradas de las ciencias sociales, en todas sus versiones,
neoliberales multiculturalistas, libertarios neoliberales, ejecutivos del pensamiento,
etctera. Por su parte gran parte de los cientficos sociales, critican cidamente a los
abogados, pero no cuestionan a la Constitucin Poltica del Estado, tanto as que la
convierten en el escenario preferido de sus batallas acadmicas
As pues el constitucionalismo contemporneo heredero de las malas costumbres
coloniales encubre sus verdaderos sentidos de poder en frases bonitas. Para convertir
a los indios levantiscos en buenos salvajes en tiempos de globalizacin. Negando la
realidad, su potencial creativo y transformador, los constitucionalistas de este tiempo y
36 Debate constituyente en 1826 revisar actas del redactor
15

el de otros, niegan la posibilidad de usar la ley como instrumento descolonizador. La ley

por s sola no lo hace, pero ayuda a transformar la realidad, la ley es como un cuchillo,
depende de quien lo usa y con qu filo quiere cortar.
La descolonizacin es precisamente la construccin contraria de lo que ocurre en la
colonialidad, no derrumbando paredes ni pateando puertas, sino comprendiendo su
funcionamiento, aprendiendo de sus soportes y sometindolo a una profunda crtica
social. La descolonizacin no es la receta de un intelectual brillante, sino la sntesis de
la resistencia poltica de los pueblos indgenas, convertida en estrategia de
movilizacin, cuestionamiento al conocimiento dominante con sus prcticas sociales y
estatales. La descolonizacin es tambin, una forma tctica en la produccin de
conocimiento propio; una forma tctica en la forma de pensar y sentir, de hacer gestin
pblica en lo estatal desde la experiencia organizativa de nuestros movimientos
sociales y gobiernos indgenas. La descolonizacin en Bolivia, ya no es solamente un
proceso de resistencia, sino un momento donde su despliegue y ejercicio tiene un
origen absolutamente concreto: Jiwasa [nosotros].

16

La descolonizacin en Bolivia se desarrolla desde lo indgena, desde los que lograron

imponer -en situacin de guerra- la nica forma pacfica de transformacin nacional.
Esa transformacin va Asamblea Constituyente, tiene un solo objeto de trabajo cuyos
destinatarios son los sujetos que la hicieron posible, y lo hicieron con demasiados
muertos por delante, no todos pelearon por la constituyente, ni estn en la Asamblea
todos los que deberan, sino incluso quienes la negaron.
Se tiene certeza de que el constitucionalismo contemporneo es una falacia que ha
permitido la reproduccin ampliada del capital, el colonialismo interno, el rgimen
patriarcal y la sociedad disciplinaria en escala universal, tomando en cuenta que su
despliegue discursivo se muestra como neutral, asptico, racional, lgico y adems
cientfico.
Se tiene certeza tambin que el constitucionalismo contemporneo, esta lleno de
polticas indigenistas en desprestigio, tanto por lo que prescriben en todo el continente,
como por las inconsecuencias de su desarrollo normativo tambin en todo el continente,
y peor an por la forma en que los constitucionalistas se han convertido en el ncleo de
reproduccin ideolgica de todo lo descrito arriba: un derecho incipientemente
postcolonial.
Como en el principio, el final cuenta con los mismos actores, unos defendiendo lo
individual oligrquico, y los otros tratando de salvar al pas de la catstrofe social, unos
defendiendo la sociedad de privilegios y los otros construyendo a mano una sociedad
de iguales, de verdaderamente hermanos.
Cmo hacer texto constitucional en todo este escenario?
La nica respuesta es la descolonizacin constitucional, la creacin de un nuevo
saber jurdico y poltico que responda a la realidad para su transformacin permanente,
pero ese saber no puede salir de mentes brillantes sino de la movilizacin indgena y
popular, de la capacidad de construccin poltica de los constituyentes como
mandatarios de los primeros y de la posibilidad de su impregnacin en el tejido social
mayoritario all donde se gestan las definiciones polticas.
El constitucionalismo, mascara del colonialismo puede subvertirse y es en la
constituyencia indgena -como lugar material- donde sucede lo realmente importante, lo
realmente verdadero, aquello que no puede ser ignorado.
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19

PARTE II
ANLISIS DE LOS INFORMES
ASAMBLEA CONSTITUYENTE

DE

MAYORA

MINORA

DE LA

COMISIN JUDICIAL

EN LA

Introduccin.
La Asamblea Constituyente producto poltico de una inmensa movilizacin nacional
indgena y popular, con casi un centenar de muertos y varios cientos de heridos en la
Guerra del Gas (octubre del 2003), resultado tambin de un largo proceso de
resistencia que atraviesa y supera la historia republicana con actores diversos y
complejos en su composicin, pero que tienen un eje comn, el cuestionamiento de la
colonialidad persistente.
Esta asamblea constituyente, experiencia indita en la historia del pas, ha dado lugar a
ms de un encuentro fructfero, consensos polticos no visibles hoy, y obviamente- los
inefables desencuentros en varios ejes de discusin que hacen a su debate.
Obviamente, los temas que hacen, que dan lugar a esta Asamblea, son diversos, pero
tienen un lugar comn, la crisis y agotamiento de las formas de dominacin estatal en
su forma neoliberal.
As y todo, la Asamblea, es quiz, la nica salida pacfica en situacin de guerra, la
nica salida que puede viabilizar y canalizar los encuentros y pactos sociales de nuevo
cuo, que emerge de las comunidades, desde los barrios populares, que esta siendo
observada por los sindicatos en todas sus dimensiones laborales, y que es puesta a
prueba cotidianamente por las fuerzas conservadoras que se resisten a perder
privilegios de orden seorial.
Vivimos tiempos donde la Asamblea sintetiza la crisis, pero a la vez es la expresin
misma de su resolucin histrica, es el lugar que comprime la crisis del Estado en su
relacin con la sociedad, sintetiza los conflictos histricos y da lugar a su vez, a la
restitucin de derechos conculcados histricamente. Es pues, el lugar de reconstitucin
poltica, de nacimientos y muertes anunciadas.
En los hechos ya, las Comisiones de la Asamblea Constituyente -comenzando por la de
Visin de Pas, han tenido que enfrentar dos posicionamientos claramente
diferenciados, que se convirtieron en los ejes ordenadores del debate: por un lado la
Visin Plurinacional y por el otro la Visin Uninacional.
La comisin Nmero 6, dedicada a la discusin de la crisis judicial y su resolucin
constitucional no ha estado exenta de este panorama general.
La administracin de justicia como el lugar de mayor tensin entre ciudadanos y
Estado, es a su vez, un campo de lucha, donde se juegan procesos polticos de corto,
mediano y largo aliento. Un campo de lucha donde los resultados dependen en gran
medida de las premisas que las sustentan y de las urgencias que las dieron lugar en el
debate.
La problemtica que oferta este tercer Poder del Estado, es una de las que mayor
atencin ha recibido en los debates acadmicos, las polticas pblicas y las acciones
institucionales, sin embargo gran parte de estos trabajos adolecen de un dficit, la
colonialidad como categora de anlisis.
Amrica Latina est transitando ya cuatro dcadas de reforma judicial, las evaluaciones
de la primera generacin (reformas normativas sustantivas de los setenta) y la segunda
20

(reformas procesales e institucionales de los noventas), arrojan resultados poco

alentadores, tanto para la cooperacin internacional como los propios destinatarios del
proceso en cuestin.
El debate constituyente permiti esclarecer, que gran parte de los problemas del Poder
Judicial, no son resultado de la buena o mala voluntad de los circunstancialmente
Operadores de Justicia -y el gobierno judicial que lo acompaa-, sino que existe por
encima de ellos, toda una cultura inquisitorial, aristocrtica y monrquica, que slo
puede admitir una categora de referencia poltica para su anlisis: la colonialidad
persistente.
Como es de suponerse, las posiciones frente a los hechos, revelan hacia donde se
marcha: o el pas se mantiene en la vieja tradicin o da un salto hacia el futuro a mano
y sin permiso, esa es la cuestin esencial.
En ese contexto, el Informe por Mayora (26 artculos), plantea una revolucin poltica
de lo que es el Poder Judicial, al menos en el mbito regional latinoamericano, una
revolucin que solo es posible comprender desde una perspectiva crtica y pluralista del
derecho constitucional. Las propuestas en el sistema de conformacin de los rganos
jurisdiccionales, de control de garantas y control disciplinario, proponiendo el voto
como forma de constitucin de lo que hasta hoy conocemos como poder judicial, la desabogadizacin del control disciplinario, un Tribunal Constitucional donde las
organizaciones indgenas tendrn la posibilidad de contar con representantes ante esa
instancia y un proceso de descentralizacin urbana que pone en cuestionamiento la
vieja tradicin asentada en las Cortes concentradas de Distrito, representan, en
conjunto, lo plurinacional y sus consecuencias en la Administracin de Justicia,
consecuencias que hoy en el papel, superan ampliamente el panorama regional
constitucional relativo a disposiciones que afectan directamente a las naciones
indgenas, originarias y comunidades campesinas, que superan incluso a la propia
Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas aprobada muy
recientemente.
Por su lado el Informe de Minora (26 artculos) reformula el procedimiento de
seleccin, eleccin y designacin, manteniendo el dispositivo congresal de designacin
a la par de filtros de seleccin ms refinados, aunque en lo que respecta al Consejo de
la Magistratura se establece una conformacin des-abogadizada mediante voto
cualificado institucional, todo ello en conjunto, denuncia un marcado neoinstitucionalismo poco comprendido y peor aplicado. Cabe destacar, sin embargo, que a
pesar de todo, la propuesta se nutre de vientos plurales, al menos en algunos
momentos de su texto, se nutre de las demandas sociales aunque con respuestas poco
atinadas a la misma realidad de referencia, avanza en la constitucin de un poder
judicial generador de paz social, aunque al mismo tiempo se queda en la lgica del
buen deseo y nada ms
En el marco de los resultados por consenso (12 artculos), se puede decir que la
inclusin de la accin popular en casos de derechos colectivos y la accin de
cumplimiento son un salto en la historia del control de garantas constitucionales, que
merece destacarse, porque es la muestra ms palpable de que, an con los conflictos
que vemos todos los das, la Asamblea Constituyente ha dado pasos positivos en lo que
podemos denominar: Polticas Judiciales como forma superior de las reformas
judiciales.
21

Evidentemente la construccin de Polticas Judiciales, ha sido y ser an un tema en

construccin, tanto para la Mayora como para la Minora.
Y es que las polticas judiciales, rebasan con creces, las modificaciones institucionales
realizadas en la reforma constitucional del 94 y nos auguran un panorama prometedor
en lo que respecta a un nuevo modelo judicial en Bolivia.
Si pensamos que es posible an, un modelo judicial en funcin de las urgencias que
tienen los ms necesitados y no de un gremio que se auto-seduce de profesionalismo,
si tan solo se hiciera un modelo judicial propio de un pas en proceso de
descolonizacin, habremos contribuido a una nueva mentalidad del conflicto y el cmo
de su gestin, habremos logrado que la justicia recupere su verdadero sentido
generador de paz social y no solo de apropiacin estatal del conflicto muchas veces
inefectiva e insuficiente.
El presente documento parte de un estado de la cuestin sobre el panorama de las
reformas judiciales en Amrica latina y Bolivia, establece en ese contexto las
consecuencias de la colonialidad en la independencia judicial, el acceso a la justicia, la
pluralidad jurdica. Realiza un breve diagnstico partido en dos escenarios de reflexin.
Revisa los aportes del derecho internacional a los debates sobre administracin de
justicia en pases plurales y finalmente un estado del debate de la comisin judicial en
la asamblea constituyente, todo ello con el objetivo de entablar la relacin ntima entre
colonialidad, reforma judicial y polticas judiciales.
En un primer captulo pasamos revista a un balance general del informe final de la
Comisin Judicial, donde se puede apreciar, mediante grficos comparativos, los
posicionamientos y resultados constitucionales, esto nos abre a un primer momento de
reflexin sobre que mensajes se darn, desde las fuerzas de mayora y minora, a un
eventual referndum, con ello llegamos a establecer la limitacin mayor de ambos
documentos, limitacin que en el fondo, no recupera los mensajes de la realidad en la
construccin institucional de un posible poder judicial.
En un segundo captulo continuamos con el anlisis de los resultados por unanimidad,
mayora y minora, resaltando sus consecuencias polticas e institucionales en todos los
casos que as lo ameriten.
Finalmente revisamos los nexos posibles, las articulaciones de salida al debate en
cuestin.
Sin duda, los horizontes tericos del presente trabajo se encuentran marcadamente
influenciados por las vertientes crticas del derecho que constituyen hoy por hoy, el
marco de referencia en la construccin de polticas judiciales.
Los resultados expuestos aqu, no son imparciales, ni mucho menos, se parte
exactamente del lugar desde donde se predica, desde un profundo cuestionamiento al
sistema de micropoderes liberales que se encuentran en el edificio normativo que
define la estructura intima del Poder Judicial, un poder que a su vez, y no nos
cansamos de insistirlo, est marcado a sangre y fuego por la colonialidad persistente y
que encuentra en la descolonizacin su partera innovadora, su resignificacin
institucional, desde la realidad y no contra ella, como sola hacerse. Se parte de la
conviccin de que todava es posible un pas para todos, como sntesis de todos.

22

1
b)

Reforma Judicial: Estado de la Cuestin

Amrica Latina.

40 aos de reforma judicial en Amrica Latina, ponen en evidencia el gran problema de

nuestros sistemas judiciales: su pesada herencia colonial. 37
Una herencia, que no debe ser entendida ni confundida con la reproduccin simple de
mecanismos coloniales, sean estos institucionales y organizacionales, que para el caso
da lo mismo, sino ms bien como dispositivos excesivamente complejos y que
encubren la colonialidad en envases atractivos como, modernizacin, tecnologa y
globalizacin, adems de un largo etc., de argumentos que hoy por hoy han entrado en
desuso, tanto en el lenguaje poltico como en lo cotidiano.
Sin duda, los estudios sobre reforma judicial en nuestros pases son escasos, a ello se
une un marcado acento descriptivo y apego a las lneas institucionales de las agencias
financieras que apoyan estos estudios38, en general se nos plantea que:
La reforma judicial se percibe desde hace mucho tiempo como una condicin
previa para la consolidacin de la democracia y del desarrollo sustentable en
Latinoamrica. La mayor parte de los pases de la regin inici la ltima dcada
del siglo XX con instituciones judiciales dbiles, ineficientes y polticamente
vulnerables. Pocos fueron capaces de lograr un equilibrio adecuado con el poder
ejecutivo, garantizar el respeto pleno de los derechos humanos y civiles bsicos,
promover un entorno conducente al desarrollo econmico, especialmente para la
inversin nacional e internacional, y proporcionar a sus ciudadanos los
elementos esenciales de la seguridad. Contaban con cdigos penales
anticuados, tribunales con estructuras organizativas y presupuestarias
insuficientes, jueces y funcionarios judiciales y policiales mal remunerados e
inadecuadamente capacitados, procedimientos jurisdiccionales que demostraban
niveles mnimos de transparencia y condiciones penitenciarias generalmente
deplorables.
Muchos pases de la regin reconocieron estos problemas. Con el estmulo y el
respaldo de la comunidad internacional iniciaron programas y proyectos para la
renovacin integral de sus sistemas e instituciones judiciales. Estas iniciativas
han sido de muy diversa ndole, y van desde reformas constitucionales, cambios
estructurales en la administracin de justicia, la sancin de nuevos cdigos
37 Para un panorama amplio sobre Colonialidad, saberes jurdicos y sistemas de justicia vase: Binder
(2007); VJDH -Repblica de Bolivia (2006); Chivi (2006); Rodrguez (2005); Orellana (2004). Para el caso
especfico de colonialismo y constitucionalismo vase de Bartolom Clavero (1995; 2003; 2006; 2007).
En general sobre Colonialidad del Saber y construcciones polticas: La colonialidad del saber:
eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas latinoamericanas. De Edgardo Lander (Comp.) Bs. As.:
CLACSO, 2000. En esta monumental obra escriben: Santiago Castro-Gmez, Fernando Coronil, Enrique
Dussel, Arturo Escobar, Edgardo Lander, Francisco Lpez Segrera, Walter D. Mignolo, Alejandro Moreno
y Anbal Quijano. Para una comprensin poltica de colonialidad y plurinacionalismo puede verse de Jorge
Enrique Gonzalez (ed.) su: Nacin y Nacionalismo en Amrica Latina. Bogot: Consejo Latinoamericano
de Ciencias Sociales, 2007, y muy especialmente el captulo de Fernando Vizcaino Estado Multinacional
y Globalizacin. pgs. 29-64. As mismo puede consultarse de Erhard Denninger y Dieter Grimm su
Derecho Constitucional para la Sociedad Multicultural. Madrid: Trotta, 2007, en este libro se evidencia las
limitaciones del derecho constitucional anclado en el liberalismo, sea cual fuere su versin (clsico, de
bienestar y neoliberal), de ah se pasa revista a las experiencias ms recientes de constitucionalismo en
pases diversos y pluriculturales.

23

civiles y penales hasta esquemas menos ambiciosos que tienen por objeto
efectuar mejoras tcnicas a los sistemas existentes.
El proceso de reforma de los ltimos 40 aos atraves diversas etapas, yendo
desde los ajustes de tipo mecanicista de los aos 60 dirigidos a mejorar el
suministro de servicios judiciales hasta los enfoques sistemticos que se
aplicaron en dcadas subsiguientes.
La ltima ola de reformas, que result ser tambin la ms concentrada, comenz
a mediados de la dcada de 1990 poco despus de la consolidacin de los
sistemas democrticos formales en el hemisferio occidental. Durante esta etapa
el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), instituciones no gubernamentales y
pases donantes, entre los que se cuenta a EE.UU. a travs de su Agencia para
el Desarrollo Internacional (USAID), aportaron cerca de mil millones de dlares
en concepto de ayuda financiera para las iniciativas de reforma del sistema de
administracin de justicia. Las mencionadas contribuciones se aplicaron a
proyectos de largo plazo con trminos de ejecucin de al menos diez aos, por lo
que muchos de ellos continan desarrollndose 39 (nfasis nuestro)
Una vertiente, menos descriptiva, ms reflexiva con lo resultados, menos complaciente
con los datos estadsticos y que pone en cuestionamiento los intereses polticos de
quienes propugnan la reforma judicial (el cmo lo hacen y para qu lo hacen), ha sido
poco fructfera en estas tierras, a pesar de contar con los adalides de la Reforma
Procesal Penal y Judicial en Amrica Latina 40 entre sus miembros.
En esta lnea de pensamiento las tesis presentadas por Cesar Rodrguez -para el caso
colombiano- son ilustrativas adems de tiles para una perspectiva regional, sealando
que:
38 Trabajos pioneros en este sentido ya los encontramos desde inicios de los noventa, puede verse por
ejemplo: Justicia y Desarrollo en Amrica Latina y el Caribe. Seminario patrocinado por el Banco
Interamericano del Desarrollo. San Jos de Costa Rica, 1993, Washington D.C., o tambin: La justicia
ms all de nuestras fronteras experiencias de reformas tiles para Amrica Latina y el Caribe. Christina
Biebesheimer / Carlos Cordovez (edit.), Washington D.C.: Banco Interamericano de Desarrollo, 1999;
Hammergren, Linn: Quince aos de reforma judicial en Amrica Latina: dnde estamos y por qu no
hemos progresado mas. 2000; Carrillo Flores; Los retos de la Reforma de la Justicia en Amrica Latina.
2000; y Felipe SAZ, La naturaleza de las reformas judiciales en Amrica Latina 2000. En: Reforma
Judicial en Amrica Latina: Una tarea inconclusa. Disponible en
http://www.oas.org/Juridico/spanish/adjusti.htm este sitio es de la Organizacin de Estados Americanos.
Para una posicin neoinstitucionalista puede verse de Linn Hammergren Hemos llegado?: El desarrollo
de estrategias empricas para la reforma judicial. Revista del CLAD: Reforma y Democracia. No. 23. (Jun.
2002). Caracas, Venezuela. Para una visin sobre la independencia judicial y la incidencia de la
cooperacin internacional en ella, vase de Margaret Popkin. Iniciativas para mejorar la Independencia
Judicial en Amrica Latina: una perspectiva comparativa. En: Pautas para la promocin de
independencia judicial e imparcialidad (marzo 2002). Washington D.C. USAID- Due Process of Law
Foundation DPLF)/Fundacin para el Debido Proceso Legal. 2002. Disponible en www.dpfl.org. Para una
perspectiva de la reforma judicial desde la sociedad civil y la incidencia en ella vase de AA. VV;
Sociedad Civil y Reforma Judicial en Amrica Latina., Massachussets Due Process of Law Foundation
(DPLF)/Fundacin para el Debido Proceso Legal, National Center for State Courts (NCSC)/Centro
Nacional para Tribunales Estatales, Octubre 2005. Disponible en www.dplf.org. Finalmente un trabajo
realmente enriquecedor de este panorama general: Justicia un vnculo pendiente entre Estado,
Ciudadana y Desarrollo. Carlos CORDOVEZ (Editor), Washington D.C.: Banco Interamericano de
Desarrollo-INECIP, 2007.

24

() los proyectos contemporneos de reforma judicial en () Latinoamrica

hacen parte de una segunda generacin de programas de transformacin de las
instituciones legales, que tiene una afinidad directa (aunque tambin diferencias
importantes) en relacin con una primera generacin de programas de derecho y
desarrollo (law and development), que tuvo su auge hace cuatro dcadas.
En segundo lugar, muestro las tensiones internas de los programas de reforma
judicial y de fortalecimiento del Estado de derecho. Sostengo que ellas revelan, a
su vez, las tensiones existentes dentro del ideal liberal del Estado de derecho,
entre la proteccin igualitaria de las garantas democrticas, por un lado, y la
proteccin de la propiedad privada y la libertad de mercado, por el otro.
En tercer lugar, al hacer un balance de los programas de reforma judicial en la
prctica, mantengo que stos han tendido a privilegiar la cara del Estado de
derecho que promueve el mercado por ejemplo, a travs del relieve puesto en
la reforma a la justicia civil y penal para aumentar la seguridad de los contratos y
reforzar el orden pblico, antes que los componentes del Estado de derecho
que buscan garantizar el acceso igualitario a la justicia y la sujecin de todos los
ciudadanos y gobernantes a la ley 41
De estos dos posicionamientos podemos establecer que la reforma judicial se
encuentra en arenas movedizas, entre las urgencias del mercado y las urgencias de los
39

Cfr. Peter De Shazo y Juan Enrique Vargas; Reforma Judicial en Amrica Latina: Resultados. Santiago
de Chile-Washington D.C.: CSIS Americas Program y Centro de Estudios Judiciales de las Amricas,
2006, pg. 3. Para una visin comparativa de la reforma judicial en la regin vase tambin: Reporte
sobre el Estado de las Reformas Judiciales en las Amricas 2002-2003;2004-2005 y 2005-2006. En:
Revistas Sistema Judiciales. Santiago de Chile: CEJAS-INECIP; asimismo vase: En busca de una
Justicia Distinta. Luis Pasar (Comp.). Mexico D.F.: UNAM, 2004, aqu escriben: Mauricio Duce (Chile);
Hector Fix =Fierro (Mxico); Linn Hammergrem (Per); Mara Teresa Zadeck (Brasil); Rogelio Prez
Perdomo (Venezuela); Alfredo Fuentes Fernndez (Colombia); lvaro Fernandino (Acceso a la Justicia);
Margaret Popkin (Independencia Judicial); Juan Enrique Vargas Viancos (Eficiencia Judicial); Roberto
Mac Lean (Visin de Conjunto); de Germn Burgos: Reforma Judicial en Amrica Latina: Tiempo de
balances. El mencionado autor seala con certeza que: Las reformas judiciales iniciadas masivamente
en Amrica Latina, estn costando mucho a nuestras poblaciones, por lo dems cada vez ms
empobrecidas, de forma tal que los asuntos de la administracin de justicia son temas tan importantes
que no pueden dejarse en manos solo de los jueces, abogados, o como empieza a ser dominante, de la
banca multilateral. Disponible en: http://www.ilsa.org.co/IMG/html/bb.html Desde otra perspectiva:., as
tambin de Schavarstein, Leonardo: Repensar la reforma judicial en Amrica Latina. Foro Nacional
Estrategias para el mejoramiento de la administracin de justicia de Honduras. Noviembre 1994. para
un modelo de reforma judicial por parte del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo [PNUD]
vase: Manual de polticas publicas para el acceso a la justicia Amrica Latina y el Caribe. Bs. As.
INECIP, Ediciones del Instituto, 2005.

40 Cf. De Alberto Binder; De las Repblicas Areas al Estado de Derecho. Bs. As. Ad
Hoc. 2003; Justicia= Poder Judicial?: necesidades y alternativas de cambio. En:
Cuadernos de Reflexin Nro 1. Vicepresidencia de la Repblica de Bolivia, 2007; Lus
Pasar; Reformas del sistema de justicia en Amrica Latina: Cuenta y Balance. (mimeo)
2004.
41 Vid. Csar A. Rodrguez Garavito; Globalizacin, reforma judicial y Estado de derecho en Colombia y
Amrica Latina: el regreso de los programas de derecho y desarrollo. Disponible en:
http://www.djs.org.co/pdf/libros/cr_reformaJudicial.pdf.

25

mayoritarios, al medio encontramos =como siempre= la realidad maquillada, la verdad

silenciada y el elogio ritual de los procedimientos.
Sin embargo, y a pesar de los autores de uno y otro lado, es posible sealar que,
ambas perspectivas tienen una agenda comn de los problemas que hacen a la
administracin de justicia en la regin y que se sintetiza en:
Independencia Judicial
Acceso universal igualitario
Reclutamiento y promocin en base a los meritos
Organizacin y gestin administrativa del despacho
Asignacin de recursos y autarqua presupuestaria
Introduccin de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos 42
Estas seis lneas de trabajo, han marcado -y dirigen an- las agendas de la reforma
judicial en Amrica Latina.
Cmo podr notarse, el tema de la colonialidad (los saberes jurdicos y judiciales, sus
prcticas institucionales y sociales), estn lejos de considerarse como parte de los
grandes problemas que tienen nuestros sistemas de justicia, y que de modo reciente
Binder y otros estn comenzando a ver como uno de los lugares conflictivos clave, en
asumirlo como el ncleo mismo de la problemtica judicial 43.
Y ello no es para extraarse, sino ms bien para constatar que un dficit en los estudios
referidos a la reforma judicial consiste en agarrar el objeto de investigacin y los sujetos
interactuantes, al margen del hecho colonial.
b) Bolivia.
Sin duda, el caso Boliviano, es un paradigma del olvido cuando de estudios sobre la
reforma judicial se trata.
En efecto, existe escasa informacin disponible sobre el estado de situacin del sistema
de justicia en Bolivia en el proceso previo de la reforma constitucional de 1994 44, menos
an de los logros, avances y perspectivas de diez aos de reforma judicial luego de la
modificacin constitucional de 1994-9545.
42 Cf. En busca de una Justicia Distinta. Lus Pasar (Comp.). Mxico D.F.: UNAM,
2004
43 Alberto Binder seala al respecto que: () si vemos los 200 aos de historia
independiente que hemos tenido, ninguno de los pases nos hemos podido sacar de
encima el modelo colonial, inquisitorial de la administracin de justicia () me parece
que esta poca es una enorme oportunidad para que pongamos en cuestin ese
modelo y lo echemos debajo de una vez por todas En: Cuadernos de Reflexin Nro.
1, Poder Judicial = Justicia?: Necesidades y alternativas de cambio. Vicepresidencia
de la Repblica, 2007, pg. 7
44 Cf. Estudio sectorial sobre el Poder Judicial en Bolivia. informe presentado a la Corte Suprema de
Justicia. La Paz, Bolivia, 7 de diciembre. San Jos de Costa Rica: ILANUD. 1988; As tambin: Estudio
del funcionamiento del sistema penal en Bolivia. la paz, Bolivia. ILANUD, 1992,

26

Uno de los primeros informes del cual se tiene noticia, es el encargado a la abogada
costarricense Sonia Navarro y publicado por el Ilanud 46, otro posterior fue elaborado por
la cooperacin espaola a principios del 2000, denominado Proyecto de Reforma
Judicial en Bolivia47, el mismo ao un reporte sumamente importante fue elaborado por
Eduardo Rodrguez Veltz48, ya al filo del 2003 se tiene un breve reporte de Julio Cesar
Torrico donde se establece que:
Las reformas judiciales emprendidas en Bolivia tienden a lograr una justicia
oportuna, que abandone la lentitud, la incertidumbre y la inaccesibilidad. Por eso,
los esfuerzos han estado particularmente dirigidos a transparentar y dinamizar la
gestin judicial, generando mecanismos de control y despacho de causas
capaces de satisfacer las demandas de justicia de la comunidad en su conjunto
en todas las materias.
Las iniciativas asumidas por el Estado boliviano -en general- y el Poder Judicial
-en particular han tenido su origen en el orden normativo-procesal, la
promulgacin de leyes y reglamentos que hicieron posible que las tareas
encomendadas en el aspecto jurisdiccional propiamente dicho, en el control
constitucional y el administrativo, financiero y disciplinario, permitieran construir
una estructura y organizacin poltico-institucional que devuelva, con gran
esfuerzo, la credibilidad ciudadana en el sistema de administracin de justicia.
Las iniciativas de reforma han sido dimensionadas desde la perspectiva de los
recursos humanos, reconocindose a la capacitacin judicial como una
herramienta de gestin organizacional que permite desarrollar procesos de
mejoramiento cualitativo de los operadores del sistema.
La pretensin a lograr es que sus destinatarios realicen su trabajo en ptimas
condiciones, con capacidad de generar -a travs de sus decisiones, basadas en
45 Esta reforma constitucional, establece pautas al diseo institucional del sistema de
justicia en Bolivia, el Tribunal Constitucional, el Consejo de la Judicatura y el Tribunal
Agrario Nacional son el resultado de este proceso que modifica sustancialmente un
orden de atribuciones, mas no as una cultura jurdica interna. La reforma procesal
penal de la segunda mitad de los noventa y su consolidacin en el primer ao del siglo
XXI, si bien ha tratado de romper el monopolio del modelo inquisitorial por la oralidad,
ha visto caer sus propias promesas en un mar de desaciertos procesales atribuibles a
maniobras propias de abogados o en su caso a decisiones vinculantes del Tribunal
Constitucional.
46 Navarro Solano, Sonia. Lineamientos de la modernizacin administrativa del poder judicial: Caso
Bolivia. Proyecto de Reformas Judiciales. Escuela Judicial de Costa Rica, ILANUD. Sucre, Bolivia. s/f

47

Disponible
en:
http://www.maec.es/NR/rdonlyres/D2523016-F539-4D6C-BF374F6E0ED07AB8/0/12EvaProyecto deReformaJudicialenBolivia.pdf

48

Informe
sobre
Independencia
Judicial
http://www.dplf.org/jit/span/la_jit01/la_jit01_bo.htm. Agosto 2000

en

Bolivia.

Disp.

en:

27

el principio de independencia judicial-mecanismos emergentes de la

interpretacin jurdica, que garanticen la convivencia pacfica y la paz social, a
travs de una gestin judicial eficiente, que en nuestros das, adquiere mayor
importancia y fortalecimiento con un sistema de carrera en proceso de formacin
y consolidacin.
El congestionamiento de causas, una de las caractersticas del sistema de
administracin de justicia boliviano, se plasmaba en un despacho judicial carente
de respuestas concretas a problemas concretos. Se comenz a pensar en que el
servidor judicial era mejor en la medida en que despachaba ms causas, sin
importar en absoluto la direccin de solucin del conflicto jurdico; se careca de
argumentacin y fundamentacin.
Por ello, el descongestionamiento de los despachos judiciales -desde mi
perspectiva- es implementado desde tres lneas estratgicas:
a) Se estn poniendo en prctica de manera paulatina reformas para favorecer
mecanismos que permitan la resolucin alternativa de conflictos, tomando en
cuenta casos que pueden ser resueltos sin la intervencin de una autoridad
jurisdiccional. As han surgido los Centros de Conciliacin Judicial, en
funcionamiento actualmente en Cochabamba (5) y en Oruro (1) y cuyos
resultados en proceso de evaluacin permitirn emitir criterios para su
sostenibilidad.
b) La aplicacin de salidas alternativas vigentes en el Cdigo de Procedimiento
Penal (Ley N 1.970) que en su contenido propiamente procesal, pretende la
aplicacin de soluciones prontas y oportunas a algunos conflictos jurdicos en el
orden penal, sujetos a determinadas condiciones y cuyo fin es precisamente
evitar el juicio oral, pblico, continuo y contradictorio, lo que limita tambin una
arbitraria seleccin de casos para su resolucin por otros rganos encargados de
la investigacin (Polica y Ministerio Pblico), propios de un sistema inquisitivo,
en el que eran perceptibles las formas anormales de terminacin o conclusin del
proceso.
c) La creacin de las Centrales de Citaciones y Notificaciones (tambin en el
orden penal), que desconcentran el sistema de comunicacin de resoluciones a
las partes, las encargan a funcionarios enteramente administrativos, dejando al
juez y su personal el trabajo del despacho en asuntos enteramente
jurisdiccionales.
En otro orden de cosas, se est generando un sistema de informacin judicial
que permite que el ciudadano, por s mismo y sin necesidad de acudir al rgano
jurisdiccional, pueda obtener informacin sobre el estado de sus trmites.
Democratizar la informacin, permite una gestin de control de plazos y
oportunidad en el orden alegatorio de intereses vinculados a una determinada
resolucin. Estos mecanismos actualmente se han implementado en la Excma.
Corte Suprema de Justicia y en el Tribunal Constitucional, con resultados
positivos. En materia penal, la gestin judicial se ve fortalecida en nuestros das,
en el marco del proceso de reforma procesal penal, con la utilizacin y
sistematizacin racionalizada de la tecnologa audiovisual para el registro
administrativo de las audiencias de juicio, habindose optimizado en
consecuencia- la legalidad de datos del registro y evitando que los despachos
28

judiciales desarrollen actividades que paulatinamente fueron tomando mayor

tiempo del previsto en aspectos accesorios a los jurisdiccionales.
La gestin judicial, en nuestros das, con la implementacin de los sistemas
informticos de distribucin, asignacin y control de causas -a travs del IANUSno solamente ha transparentado por completo la arbitrariedad en la distribucin
de las causas sino que, adems, ha tomado en cuenta la secuencia integral de
los actos procesales para el registro y control de las causas. El Poder Judicial a
travs de sus rganos, ha sido el impulsor y sostenedor financiero de los
procesos de reforma que, da a da, adquieren una mayor consolidacin, aunque
tambin se ha obtenido el financiamiento externo de agencias de cooperacin
internacional para el logro de estos objetivos 49
El 2003 Daniel Mogrovejo y Ritcher, nos muestran un panorama ms amplio sobre el
sistema de justicia y el Consejo de la Judicatura 50
Se cuenta tambin con estudios sobre la reforma procesal penal que nos ilustran
parcialmente el avance general de la reforma en la justicia penal, habida cuenta
adems que es precisamente en la zona penal donde la relacin estado y ciudadano se
tensiona de tal manera que se convierte en un termmetro de la democracia 51.
Respecto a informes cuantitativos se cuenta con un documento que nos mapea los
servicios de justicia52, aunque el mismo no establece lneas de anlisis cualitativo que
nos ayuden a una interpretacin ms prospectiva de los datos.
El debate constituyente, puso en tapete de discusin el sistema de justicia, Leticia
Lorenzo53 y Carlos Alarcn54 en el trayecto los rganos jurisdiccionales, disciplinarios,
de jurisdiccin constitucional y agraria y los de apoyo, cada uno por su lado prepararon
propuestas para la Asamblea Constituyente, en orden de aparicin podemos citar los
siguientes:
Cuadro N 1
49 La cita arriba mencionada es todo el reporte, sin duda que no representa en mucho los, problemas,
avances y perspectivas hasta ese momento. Disponible en:
http://www.cejamericas.org/sistemas-judiciales/dossier.php?revista=5&idioma=espanol&secc=
107&TemaNiv2=107. Revista Sistema Judiciales. Nro. 5 Septiembre del 2003, Santiago de Chile.

50 Vid. Informe sobre el Consejo de la Judicatura en Bolivia (pgs. 111=158). En:

Consejos de la Magistratura: Los consejos de la magistratura de Argentina, Bolivia, El
Salvador, Paraguay y Per. Bs. As. Revista Pena y Estado, Revista latinoamericana de
poltica criminal.
51 Cfr. de Elizabeth Morat: La Reforma Procesal Penal: Un proceso, varias visiones.
Compaeros de las Amricas, Abril 2004, La Paz.
52 RED DE PARTICIPACIN Y JUSTICIA; Mapa de Servicios de Justicia en Bolivia.
Compaeros de las Amrica, USAID, La Paz: 2006.
53 Cf. Refundar Bolivia: Refundar la Justicia. En: Reflexiones para el debate
constituyente. La Paz: Vicepresidencia de la Repblica, 2007
54 Cf. La justicia constitucional en Bolivia. En: Anlisis y Opinin. La paz, 2007.
29

Proponente a la Asamblea
Constituyente

Fecha

Ministerio Pblico

Agosto 2006

Tribunal Constitucional

Septiembre 2006

Tribunal Agrario Nacional

Septiembre 2006

Consejo de la Judicatura

Septiembre 2006

Poder Judicial en la Nueva

Constitucin

Octubre 2006

Fuente: Elaboracin propia. 2007.

El Poder Ejecutivo ha elaborado dos documentos, la primera del Viceministerio de
Justicia y Derechos Humanos55 y la Segunda compilada por el Viceministerio de
Coordinacin Gubernamental, ambas fueron presentadas ante la Asamblea
Constituyente en su comisin judicial.
No debemos olvidar que la cooperacin internacional tiene mucho que ver en los
procesos de reforma judicial, pues han sido ellos precisamente quienes marcaron la
agenda de intervencin institucional, USAID, como la GTZ, la AECI, el Banco Mundial y
el Banco Interamericano de Desarrollo56.
El PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO - REGIONAL BOLIVIA, ha publicado
un extenso informe relativo al proceso constituyente, donde encontramos elementos de
anlisis acerca de la justicia, los jueces y el crimen, que nos muestran un panorama
descriptivo de la opinin ciudadana y el sistema de justicia, obviamente los resultados
nos muestran un panorama crtico sobre el poder judicial en Bolivia, a la vez que una
opinin publica favorable para la jurisdiccin indgena 57.
b.1Elementos para una reinterpretacin de la reforma judicial
Desde el momento mismo de iniciada la vida republicana, el sistema de justicia naci
atrapado en las costumbres coloniales, tal como lo atestigua el Decreto de 15 de
diciembre de 1825 en el que se dispona la Creacin de una Corte Superior de Justicia
en La Paz con las mismas atribuciones que las antiguas audiencias, por si ello fuera
poco, el Decreto de 21 de diciembre del mismo ao establece Que se observe en La
55 Cfr. Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos; Revolucin Judicial para Vivir
Bien. Mimeo, agosto 2006, de la misma Cartera los folletos; Nacionalizar la Justicia
Descolonizando el Derecho. Nros. 1 y 2; diciembre 2006 y enero 2007 respectivamente
56 Cfr. de ngel Allan y Julio Faundez: La Reforma Judicial en Amrica Latina: El Rol del Banco
Interamericano de Desarrollo. Disponible en: http://www.cejamericas.org/sistemasjudiciales/muestrapagina.php?revista=0&idioma =espanol&secc=408&TemaNiv2=402

57 Cf. El Estado de la opinin: Los bolivianos, la Constitucin y la Constituyente. La

Paz: PNUD, 2007. pgs. 93-103.
30

Repblica la Ley de 9 de octubre de 1812 y dems decretos de las cortes espaolas

sobre la administracin de justicia.
El proceso codificador hasta su consolidacin con los Cdigos Santa Cruz en la primera
mitad del siglo XIX, es la constatacin ms palpable de lo mencionado. 58
Este momento constitutivo del Poder Judicial evidencia tres hechos:

La continuidad colonial en el nivel institucional (Decreto de 15/XII/1825)

La adopcin acrtica de un modelo normativo extrao a nuestra realidad, como

es el modelo espaol (Decreto de 21/XII/1825)

El desconocimiento olmpico de las formas indgenas en la resolucin de

conflictos.

La fuerza del positivismo a fines del siglo XIX, muestra con elocuencia extrema la
dependencia jurdica de las elites, la Convencin Nacional de 1899 y el posicionamiento
pblico de los juristas del siglo sealado, evidencian con abundancia, la visin racial y
cultural sobre cmo debe tratarse jurdica y judicialmente a los pueblos indgenas, a los
pobres del campo y la ciudad.
La primera mitad del siglo XX se prodig en comisiones codificadoras, en anteproyectos
de Cdigos que por lo general-, respondan a un derecho extrao y lejano de nuestra
realidad, paradjicamente -por ese mismo tiempo- tuvo que ser un pensador espaol
quien volc su mirada a los pueblos indgenas, Manuel Lpez Rey y Arrojo, en 1942 59,
quien no solo hizo estudios sobre las posibilidades del tratamiento penal sino que
adems incursiono en los mbitos de la sucesin y su tratamiento en el anteproyecto
oficial de cdigo civil.
La dcada de los cincuenta y el proceso de campesinizacin forzada muestran una
nueva poca de viejas maas. Los MNRristas se aduearon de la justicia y la
convirtieron en su cmplice60 y centro de reproduccin partidaria del poder poltico. 61
La dcada de los sesenta se conformaron comisiones codificadoras que dejaron todo
su trabajo a la dictadura de Hugo Banzer Surez, despus del derrocamiento de la
Asamblea Popular con J. J. Torres Gonzles.

58 Para un panorama ms amplio sobre el siglo XIX puede verse de Renato CRESPO:
Apuntes para una historia del derecho en la poca republicana. En: Revista Jurdica.
UMSS, Cochabamba, Ao II, Nros. 87=90, diciembre de 1959.
59 Manuel, LPEZ REY; Proyecto oficial de Cdigo Penal. Comisin Codificadora
Nacional., La Paz, 1946
60 Cf. De Fernando VILLAMOR LUCA; La Codificacin Penal en Bolivia. La Paz:
Popular, 1978
61 Comunicacin personal del Profesor Ral Basualto Caro (Oruro, agosto 2007.
31

Los Cdigos Bnzer -a travs de sus comisiones coordinadoras 62-, pusieron en

evidencia, la utilizacin del derecho penal para consolidar un rgimen dictatorial,
demostrando -una vez ms- la dependencia de teoras jurdicas ajenas a nuestra
realidad -el tcnico jurdico-, de un diseo institucional remozado en prcticas
inquisitoriales actualizadas y tiles para una concepcin del derecho asptico a la
reflexin poltica, encasillada en un administrativismo absurdo y cmplice de la Doctrina
de Seguridad Nacional que an hoy tiene efectos devastadores en el sistema judicial,
as como en el de la enseanza universitaria.63
La dcada de los noventa, es testigo de una intensa reforma jurdica y judicial 64, con la
promulgacin extensiva de cdigos, leyes y decretos que nos muestran, una nueva
forma de uso del derecho: la legalidad en falso.
El modelo neoliberal, adoptado por aquellos que gobernaban el pas, profundiz la
dependencia a extremos inadmisibles, la Ley fue usada en grados insospechados para
beneficiar a las transnacionales. A ttulo de globalizacin, se cambi la Constitucin
Poltica del Estado y se instituy un nuevo diseo institucional del Poder Judicial. 65

62 Podramos sealar que esta es la primera generacin de reformas normativas en

Bolivia y que tuvo efectos en las prcticas sociales de juzgados y cortes las
promulgaciones de los cdigos, penal, civil, comercial, de familia, de procedimiento
penal, procedimiento civil abren las puertas al mercado y privilegian al capital privado, al
mismo tiempo que dar seguridad jurdica a la Doctrina de Seguridad Nacional.
63 El Tecnicismo Jurdico, sigue siendo el sostn ideolgico con el cual, los
constitucionalistas contemporneos defienden el Estado Legal, ms no -en rigorConstitucional. Nacido en la primera dcada del siglo XX y consolidado en la segunda
guerra mundial, el tecnicismo jurdico se convirti en un interesante discurso usado por
burocracias acadmicas y judiciales, era lo mximo que se podan permitir elites
burocrticas que no conocan los tribunales constitucionales, pues estos surgieron
despus de la segunda guerra mundial. En el modelo tal como los conocemos hoy, lo
bsico de esta tendencia es que renuncia ferozmente de la reflexin filosfica y se
queda con un normativismo absurdo donde nada esta fuera de la Ley y todo se
encuentra dentro de ella.
64 Lo que podemos denominar como la segunda generacin de reformas judiciales con
alto nfasis en la proteccin del capital transnacional y la modificacin de las reglas
procesales en materia de seguridad pblica.
65 Las modificaciones al Cdigo Penal (1997) asentado en un finalismo poco
comprendido menos an puesto en prctica, la reforma del Cdigo Procesal Penal
basado en la oralidad y que hoy se encuentra en crisis, la promulgacin de la Ley de
Arbitraje y Conciliacin y con ello de nuestra sujecin a los tribunales internacionales de
arbitraje evidencian que el modelo neoliberal, mezclaba seguridad pblica con
proteccin de los capitales transnacionales, la modificacin constitucional y la
introduccin del Tribunal Constitucional, el Consejo de la Judicatura, la Judicatura
Agraria y el Defensor del Pueblo nos muestran un panorama bastante amplio de lo que
ocurri en ese momento de juridificacin neoliberal y el cmo de su funcionamiento
institucional.
32

Es en esta dcada, precisamente, donde se ponen en evidencia los mecanismos

contemporneos de dominacin colonial y que vienen de la mano de la cooperacin
internacional66, ONGs internacionales con aliados locales, Universidades, Colegios de
Abogados y el propio Poder Judicial.
182 aos de vida republicana y el sistema de justicia en Bolivia, al igual que la regin no
ha logrado emanciparse de la colonialidad persistente.
Resumiendo, si vemos con atencin el largo siglo XIX, los datos del siglo XX
particularmente las dcadas de los setenta y noventa, reflexionamos sobre los logros,
los avances y los aprendizajes, podemos llegar a una sola conclusin, la colonialidad
est presente, no ausente.
El Poder Judicial es el destinatario de ese ejercicio, pero a su vez el mismo Poder
Judicial como ncleo problemtico, reproduce casi intuitivamente viejos habitus
coloniales actualizados y menos perceptibles, pero coloniales al fin.
No todo fue hecho desde nosotros, ms bien deberamos decir que, ni siquiera
marcamos la agenda nosotros, sino que ya llegaron paquetes normativos de reformas
apropiadas para el pas como ser:
Independencia Judicial
Justicia Constitucional
Seleccin, Administracin y disciplina judicial
Acceso a la Justicia
Formacin y Carrera Judicial
Gestin Judicial y seguimiento informatizado
Apertura, consolidacin, mejoramiento y profundizacin de la reforma procesal

penal.
Arbitraje y Conciliacin.
Apertura de la reforma de la justicia civil, comercial y administrativa
Pluralidad Jurdica
Justicia de Paz
Judicializacin de los Derechos Humanos

67

66 Comunicacin personal de Bartolom Clavero, Jorg Stippel y Raquel Irigoyen en ocasin del
Seminario sobre Descolonizacin y Estado Plurinacional, Sucre: Abril 25 del 2007; al respecto Trubeck
seala que: Los rumores de su muerte fueron exagerados. Hoy en da, el negocio de la reforma jurdica
en los pases en desarrollo es muy boyante, hasta el punto de superar incluso los sueos ms
ambiciosos de los pioneros de la [primera generacin] de derecho y desarrollo. Agencias como el Banco
Mundial, que antes se dedicaban principalmente a construir carreteras y embalses y a promover el
equilibrio macroeconmico, hoy proclaman la importancia del Estado de derecho (rule of law) y gastan
miles de millones de dlares en reformar los sistemas jurdicos de pases tan diversos como Albania,
Argentina, Bangladesh o Bolivia (2006:34). Citado por Rodrguez Garabito en su Globalizacin, reforma
judicial y Estado de derecho en Colombia y Amrica Latina: el regreso de los programas de derecho y
desarrollo. Mimeo, 2006.

33

Como se puede advertir, la agenda de la cooperacin internacional, es con creces una

de las ms abultadas del pas y el continente- sin embargo los resultados, o son poco
alentadores, o no han logrado despegar desde sus viejos cimientos.
Es tiempo de repensar la reforma judicial, ya no desde la bitcora del norte, sino desde
nosotros mismos, de nuestras viejas races, de nuestra facultad para inventar el
futuro
b.2La Justicia: herencia colonial y procesos contemporneos.
Cules son los problemas que hacen a la administracin de justicia en Bolivia? Esta
pregunta ha merecido diversas respuestas, en diferentes momentos y desde momentos
polticos particulares. Aqu mostramos dos visiones que pretenden establecer una
sntesis de la crisis estructural en la administracin de justicia, sntesis que en muchos
lugares se aproximan sensiblemente.
El primer diagnstico parte de una visin global que pone en cuestionamiento la
colonialidad como eje articulador del sistema en su integridad- y el segundo es un
diagnostico general aprobado por las dos fuerzas polticas que son materia de este
documento (MAS y PODEMOS), veamos:
Cuadro N 2
PERSISTENCIA COLONIAL EN EL PODER JUDICIAL
Corte Suprema
En la conformacin Tribunal Constitucional
monotnica del
Consejo de la Judicatura
poder judicial68
Tribunal Agrario
Cortes de Distrito
Juzgados de Instancia
En el sistema de
seleccin,
promocin,
evaluacin y
disciplina judicial

a) Con evidencia suficiente de cuoteo partidario de los cargos

jerrquicos en todas sus instancias de decisin jurisdiccional
que afecta la Independencia Judicial.
b) Control de promocin sujeto a redes sociales, parentales y de
compadrazgos.
c) Evaluacin dbil y casi inexistente o que funciona solo en
casos de denuncia de parte

67 Entrevista con Renato Pardo Angles, Ex Viceministro de Justicia y Derechos

Humanos, (10 de agosto de 2007), estos elementos fueron corroborados con el actual
director general del mismo Viceministerio, Nelson Cox Mayorga. As mismo una
comunicacin personal del Prof. Bartolom Clavero en la jornada de cooperantes
externos en Bolivia realizado por el PNUD en la ciudad de la paz, 25 de abril del 2007.
68 Se hace referencia a lo mono-tnico, como una categora que explica el dficit
intercultural en su entramado institucional.
34

d) Disciplina judicial debilitada y sujeta a mecanismos menos

judiciales en su investigacin, procesamiento y sancin.
a) Evidente diseo de parcelas polticas.
b) Bajos niveles de coordinacin entre los rganos que
componen el Poder Judicial

En la estructura
orgnica y
funcional

c) Bajos niveles de coordinacin entre el Poder Judicial y los

rganos estatales de apoyo a la funcin jurisdiccional.
d) Relaciones de autonoma altamente profundizadas entre
distritos judiciales y en su relacin con la Corte Suprema
de Justicia.
a) Normativa y Sistemtica ms compleja de lo necesario 69.

En el diseo
normativo y
prcticas
institucionales

b) Dispersin normativa y fragmentacin reglamentaria 70.

c) Lenta en su movimiento procesal y menos transparente en
sus acciones.
d) Evidente ineficacia instrumental de sus sentencias por la falta
de consistencia doctrinal y legal de su base argumentativa.
b) Desigual distribucin de jueces por jurisdiccin territorial
urbana y rural.
c) Desigual distribucin por materias en los distritos judiciales

En el diseo
organizacional

d) Deficiente organizacin interna del despacho.

e) Con evidentes grados de sujecin no deseada de los
funcionarios de apoyo jurisdiccional y administrativo en
relacin a sus estructuras jerrquicas.
f) Con un sistema de seleccin, formacin y capacitacin
judicial reproductor de habitus sociales perversos.

En las prcticas
perversas

a)

Excesivamente propenso a la corrupcin mimetizada de

impulso procesal en varios fragmentos de poder
(Secretarios,
Auxiliares,
Oficiales
de
Diligencias,
supernumerarios, amanuenses) que da lugar a una
dramtica falta de acceso a la justicia.

b)

Costos excesivos e irracionales de los valores, tasas y

aranceles judiciales, as como las del Ministerio Pblico y la

69 La tradicin espaola que es la raz de nuestra sistemtica, tiene el pecado de haber

heredado la peor tradicin jurdica europea: prusiana y francesa.
70 Para una constatacin solo vase la normativa que acompaa a la Ley de
Participacin Popular, o la dispersin de los tipos penales en distintos y dismiles
cuerpos legales. Cf.
35

Polica.
c)

Falta de uniformizacin de los procedimiento entre un

distrito judicial y otro, particularmente en la interpretacin de
las sentencias del tribunal constitucional.

Fuente: ELABORACIN PROPIA 2007.

Si este primer escenario grafico resulta dantesco, veamos ahora lo que dicen los
diagnsticos realizados por la Comisin Judicial de la Asamblea Constituyente:
Cuadro N 3
Corte Suprema y Cortes Superiores

DEBILIDADES

Distanciamiento con la sociedad.

Altos Niveles de Retardacin de justicia

Excesiva influencia poltica partidaria en la designacin

de cargos

Altos Niveles de Corrupcin

Denuncias de nepotismo

Procesos Judiciales no transparentes

Falta de Accesibilidad

Incumplimiento del principio de gratuidad

Incumplimiento del principio de independencia

Procedimientos ritualistas y formalistas

Falta de formacin de operadores judiciales en

interculturalidad

No existe control disciplinario a Ministros de la Corte

Suprema.

El control disciplinario es flexible y discrecional en

relacin a los funcionarios de la Corte Suprema.

Falta de Control Social Ciudadano.

Magistrados y Jueces no cumplen el principio de

FORTALEZAS

Presentacin de
propuestas a la
asamblea
constituyente

36

especialidad

Insuficiente de presupuesto, insuficiencia de Jueces.

No han tenido la capacidad de evolucionar de acuerdo

a la dinmica social

Dualidad y falta de dedicacin exclusiva a la funcin

judicial.

Desconocimiento de la Justicia Comunitaria.

Incumplimiento de la norma existente respecto a la

diversidad cultural
Fuente: COMISIN JUDICIAL 2007.
Cuadro N 4
Tribunal Constitucional

DEBILIDADES

FORTALEZAS

Tribunales de Habeas Corpus y

Amparo tienen un nivel actual de
mora procesal

Nmero de miembros en
actualidad, ya es insuficiente

Falta socializacin a la poblacin de

logros y procedimientos (que la
gente conozca)

El Tribunal Constitucional, en
algunas oportunidades, se ha
convertido en un legislador positivo.

Formacin de los magistrados en la

Ausencia de formacin de los

magistrados
con
contenido
intercultural y pluralismo jurdico

Atribucin
del
Tribunal
Constitucional de revisar fallos
pasados en la autoridad de cosa
juzgada, cuando se vulneren
derechos
fundamentales
y
garantas constitucionales.

Aprobacin
poblacin

Cumplimiento de sus funciones

Responsabilidad en su funcin

Ante vacos, contradicciones e

imprecisiones
legales,
ha
generado jurisprudencia

Constitucional.

la

por

parte

de

la

37

(MAS MBL).

Ausencia de visin intercultural

completa (PODEMOS).

Da imagen
Judicial

Ejerce el Control Constitucional.

Existe cumplimiento de plazos.

positiva

al

Poder

Fuente: COMISIN JUDICIAL 2007.

Cuadro N 5
Consejo de la judicatura

DEBILIDADES

El sistema de preseleccin y seleccin de

Vocales Jueces y funcionarios judiciales es
lento, politizado y no transparente

Excesivo
nmero
de
funcionarios
administrativos
en
relacin
a
los
administradores de justicia

Excesiva burocratizacin en su estructura

orgnica

Sistema disciplinario Ineficiente

Insuficiencia legal para sancionar con

destitucin de sus funciones a los Jueces,
Vocales y Ministros

Tribunales
garantizan

Sumariantes Disciplinarios no
la
imparcialidad
al
estar

FORTALEZAS

Se han iniciado procesos

de
formacin
y
capacitacin
para
administradores
de
justicia.

Se han iniciado procesos

de informacin relativos
al manejo administrativoeconmico.

Las funciones de los

Ministros y Vocales se
han
determinado
exclusivamente

a
acciones
jurisdiccionales
y
no

38

conformados por sus pares (otros jueces)

Sentimiento de la poblacin es que ha

fracasado en el cumplimiento de su funcin

Ausencia de coordinacin entre el Consejo de

la Judicatura y la Corte Suprema de Justicia

El Presidente de la Corte Suprema, al tener

dualidad de funciones, al ser tambin
Presidente del Consejo de la Judicatura, no
coordina
correctamente
entre
ambas
Instituciones, favoreciendo la mayor de las
veces a la Corte Suprema que es su

Institucin de Origen

Procesos
de
licitaciones
y
manejo
administrativo no transparentes (fluidez de
informacin con la sociedad y sistemas de
control)

administrativas
disciplinarias.

ni

Fuente: COMISIN JUDICIAL 2007.

Cuadro N 6
Judicatura agraria

DEBILIDADES
Limitada cantidad de competencias y atribuciones otorgadas
por la Constitucin y la Ley.
No se han buscado mecanismos idneos para que la justicia
agraria sea accesible en los conflictos de tierras.
Falta de especialidad de los jueces agrarios para la
resolucin de conflictos de tierras (rea rural).
Jueces Agrarios en su mayora tienen su recinto en las
ciudades y no en el rea rural donde suceden los
conflictos
La accin de la judicatura agraria no llega a las
comunidades

FORTALEZAS

Creacin
Tribunal
Agrario.

Implementaci
n del proceso
oral
mixto
agrario, redujo
la retardacin
en
esta
materia.

del

Especializacin
del
Derecho
Agrario

39

 Los Jueces Agrarios no hablan los idiomas del lugar.

Excesiva onerosidad en los procesos agrarios
Desconocimiento de los Jueces y Vocales agrarios del
sistema indgena agrario
Fuente: COMISIN JUDICIAL 2007.
Este diagnstico preparado por la Comisin Judicial es la base sobre la cual el
Movimiento Al Socialismo aliado con el MBL por un lado, y la agrupacin ciudadana
Poder Democrtico y Social aliado con el MNR por el otro, prepararon sus propuestas
de articulados para tratar la cuestin judicial.
2.

Reforma Judicial, Pluralismo Jurdico y Administracin de Justicia en el

contexto latinoamericano.

En el contexto constitucional un brevsimo recorrido nos muestra el siguiente panorama

normativo regional: Panam (1971), Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991),
El Salvador (1992), Guatemala (1992), Mxico (1992, 2001), Paraguay (1992), Per
(1993), Argentina (1994), Bolivia (1994) y Ecuador (1994, 1998), Venezuela (1999) y
nuevamente Bolivia (2004) con el reconocimiento de sujeto electoral a los Pueblos
Indgenas.71. Algunas de estas constituciones (Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala,
Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per y Venezuela) han reconocido, en mayor o
menor medida, las costumbres jurdicas o derecho consuetudinario indgena,
estableciendo normas para su consideracin por el derecho estatal y/o para su
desarrollo a travs de sistemas de jurisdiccin indgena, mas no para que la misma
justicia formal de impregne de las experiencias indgenas en su administracin de
justicia interna.
Una excelente sntesis crtica de los retos y desafos que el constitucionalismo
latinoamericano tiene con los pueblos indgenas y su administracin de justicia nos la
ofrece el profesor Bartolom Clavero quien seala que asistimos al desprestigio de las
polticas indigenistas de los Estados en materia de constitucionalizacin de los
derechos indgenas, a una especie de retirada tctica pero no as a una salida
estratgica pluralista, intercultural y plurinacional, por ello el indigenismo de Estado se
halla profundamente desprestigiado. De ah procede [...] el viraje constitucional [...] al
que se asiste durante estos ltimos aos72
Siglo XXI, en el Seminario Internacional sobre Pueblos Indgenas y Administracin de
Justicia realizado en Madrid del 12 al 14 de noviembre del 2003 concluy y recomend
que:
71 Hecho, que a decir del Prof. Bartolom Clavero, es UN derecho partido en DOS Cfr. Retablo
Constitucional de Derecho Indgena: Ecuador, Venezuela, Bolivia, Mxico, 2006 (documento que me
fue enviado por correo electrnico) pero se puede acceder a l, en la siguiente direccin:
http://alojamientos.us.es/derecho/clavero/retablo.pdf
72 Cfr. Geografa Jurdica de Amrica Latina: Derecho Indgena entre Constituciones no
Indgenas enviado por el mismo correo y que se lo puede encontrar en la siguiente
direccin:
http://alojamientos.us.es/derecho/clavero/retablo.pdf

40

9.Los expertos expresaron su preocupacin respecto de la discriminacin y del

racismo que sufren los pueblos indgenas en la administracin de justicia e
identificaron las siguientes causas:
[]
d)

La existencia de sistemas de administracin de justicia

culturalmente inapropiados que ofrecen una participacin
limitada de los pueblos indgenas en los cuerpos de polica, como
abogados o jueces o como funcionarios dentro del sistema de
justicia;

[]
i)

Subordinacin del derecho y la jurisdiccin indgena a la

jurisdiccin nacional o federal, as como limitacin de la
autoridad indgena a conocer de casos menores;

j)

Falta de puesta en prctica de mecanismos y procedimientos

adecuados mediante los cuales los sistemas jurdicos indgenas
sean reconocidos y complementen a los sistemas nacionales de
justicia;

k)

No reconocimiento de las decisiones tomadas por

autoridades indgenas, por parte de los rganos del Estado;

l)

Falta de reconocimiento de las leyes indgenas as como de la

cultura y las tradiciones jurdicas indgenas, por parte de jueces y
otros operadores judiciales;

m)

Debilidad de los sistemas jurdicos indgenas para tratar nuevas

situaciones, incluyendo cuestiones legales de nios y mujeres.

las

10.
Se manifest especial preocupacin ante el hecho que en muchas
ocasiones la discriminacin contra los pueblos indgenas en la administracin de
justicia puede ser indirecta y resultado de la aplicacin de leyes aparentemente
neutrales pero que tienen un impacto desproporcionado sobre los pueblos
indgenas.
11.
Tambin se expres preocupacin por los incidentes de violencia contra
indgenas por parte de la polica y en los centros penitenciarios. Se observ que
en muchos Estados existe tambin una ausencia de proteccin y reconocimiento
constitucional o legal de los derechos de los pueblos indgenas y que esto es un
factor que contribuye a la vulnerabilidad de los pueblos indgenas en los sistemas
de justicia.
El Derecho Internacional Pblico se renueva y recibe aires frescos en la relacin
pueblos indgenas, administracin de justicia formal con la aprobacin de la Declaracin

41

Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas en las Naciones Unidas donde se
establece que:
Artculo 34
Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener
sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad,
tradiciones, procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o
sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales de
derechos humanos.

3.

De las reformas a las polticas judiciales

El paso de REFORMAS JUDICIALES a POLTICAS JUDICIALES73, significa en realidad el paso

de modelos de mejoras administrativas y procesales, rediseos del despacho,
informatizacin de la informacin judicial el sorteo de expedientes y el seguimiento del
juicio y los resultados jurisprudenciales, etc.-, a modelos de gestin del/os conflicto/s
acorde/s con las urgencias de la realidad, polticas judiciales que ven y van ms all a
la mera conversin cosmtica de la institucionalidad judicial 74
Pensar la justicia desde la descolonizacin, significa un replanteamiento crtico a la
geopoltica del conocimiento jurdico 75, sus entendimientos sociales y sus prcticas
institucionales.
Las polticas judiciales, son procesos de programacin constitucional de un sistema de
justicia, que abordan directamente los problemas de independencia judicial, acceso a la
justicia, la pluralidad jurdica, todo lo mencionado implica la bsqueda por resolver una
vieja tensin entre el modelo monrquico vertical y rehn de la designacin partidaria y la decisin democrtica y popular eleccin y concrecin de mayoras y minoras-,
esto ltimo implica un desafo sustancial de tres datos polticos de mayor envergadura:
Estado de Derecho (imperio de la ley), Democracia (la legitimidad del voto) y la
Repblica (separacin de poderes) 76
Las polticas judiciales tal como las entendemos desde la crtica a la colonialidad, son
un paso adelante a las reformas judiciales porque parten de un cuestionamiento
profundo a la manipulacin maniquea de las mismas, porque parten de la constatacin
de que es urgente un rgimen de verdad adecuado a la realidad de donde emerge. 77
El cuadro que sigue muestra el trayecto de las reformas a las polticas judiciales
73 Binder 2006, 2007
74 Para un debate sobre este punto cf. Lo trabajado en sistema judiciales desde la
sociologa organizacional y los neoinstitucionalistas en Amrica Latina.
75 En definitiva, estos vienen a ser los propsitos prcticos de los planteamientos
tericos desarrollados desde el primer captulo del trabajo.
76 Para Binder estos tres componentes de las naciones contemporneas son vitales a
la hora de emprender proyectos globales de articulacin de la justicia.
42

Cuadro n 7
Reforma Constitucional 1994 = 95

Reformas Judiciales

Asamblea Constituyente
2006 = 2007

Polticas Judiciales

4.El estado del debate en la comisin Nmero 6: Judicial.

La Comisin Judicial ha recibido algo ms de cuatrocientas cuarenta y ocho
propuestas, de ellas 268 se refieren especficamente al Poder Judicial, este indicador
nos muestra que la ciudadana tiene enorme inters sobre lo que pueda salir como
resultado del proceso constituyente, es evidente por ello que no es posible pensar en
un nuevo pas dejando de lado este debate y obviamente su constitucionalizacin 78.
Si algo se tiene en claro es que la crisis del poder judicial, si bien es un tema poco
debatido en los crculos cercanos a ese mismo poder del estado, no es menos cierto
que la crtica social, es cada vez ms fuerte de lo que se piensa desde los datos que las
encuestas nos ofrecen.
La saturacin del mercado legal, la mercantilizacin de las sentencias y resoluciones
judiciales y no judiciales, el dficit de derechos cumplidos son solo algunos de los datos
que nos exigen pensar con absoluta calma por donde se debe caminar.
El debate de la comisin, desde sus inicios ha estado orientado por cinco preguntas
que representan -en el fondo- las preocupaciones centrales en todo proceso de
construccin poltica del poder judicial, a saber
b) Cmo incorporar el principio del pluralismo jurdico?
c) Cmo promover el acceso a la justicia?
d) Cmo garantizar la independencia judicial?
e) Cmo incorporar mecanismos de control social?
f) Cmo garantizar la participacin ciudadana?79
Esta cinco preguntas, acompaan y no por casualidad los grandes temas del debate
contemporneo sobre las polticas judiciales del siglo XXI.

77 Foucault seala al respecto Cada sociedad tiene su rgimen de verdad, su poltica

general de la verdad es decir, los tipos de discursos que acoge y hace funcionar como
verdaderos o falsos, el modo como se sancionan unos y otros, las tcnicas y
procedimientos que estn valorizados para la obtencin de la verdad, el estatuto de
quienes estn a cargo de decir lo que funciona como verdadero. Cf. Un dialogo sobre
el Poder. Madrid Alianza. Pg. 143.
78 Cf. Informe Final de la Comisin Judicial. Sucre, 13 de Julio, 2007 pg. 13
79 Ibidem. Pg. 13
43

Es precisamente en ese contexto en el cual la comisin judicial tuvo que moverse, girar
en ejes diferentes, aunque a momentos las fuerzas polticas tuvieron que ceder, cada
uno a su turno, posiciones, significados y significaciones implicitas.
El detalle de los artculos aprobados es el que sigue 80
Cuadro N 8
RGANO

MAYORA

MINORA

UNANIMIDAD

JURISDICCIONAL

JUSTICIA ORDINARIA 11 arts.

14 arts.

CONTROL
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO

5 arts.

5 arts.

JUSTICIA
COMUNITARIA

6 arts.

4 arts.

TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

2 arts.

2 arts.

7 arts.

TRIBUNAL AGRARIO 2 arts.

Y AGROAMBIENTAL

1 art.

5 arts.

TOTAL
FRACCIONADO

26

12

CONSEJO DE
MAGISTRATURA

LA

26

TOTAL GENERAL

64 ARTICULOS APROBADOS

CAPITULO I: ANALISIS GLOBAL Y COMENTARIOS GENERALES

Sin duda, entre los informes de mayora y minora, MAS y PODEMOS respectivamente,
se destacan elementos clave que ponen frente a frente las propuestas constitucionales,
y es que ambas parten de visiones diferentes.
De este modo es posible entrar ahora a una lectura general de los informes de mayora
y minora
Por su denominacin:
El Informe de Mayora denomina a este Poder como Funcin Judicial. Sobre la
designacin de este Poder del Estado, existe un debate abierto entre los clsicos y los
neo-institucionalistas. Para los primeros es conveniente mantener la denominacin de
PODER JUDICIAL o en su caso la nocin de SISTEMA, por representar en los
imaginarios polticos la esencia misma de la divisin de poderes y su ejercicio en

80 Ibid. Pg. 19
44

conjunto. Para los segundos es construir otro imaginario que vaya formando la idea de
GESTIN, como medida del ejercicio real y material de su existencia. 81
Desde el derecho comparado, en los pases del rea slo Colombia y Ecuador abren
una lnea de ruptura con la corriente dominante, al establecer el nombre de RAMA
JUDICIAL o FUNCIN JUDICIAL respectivamente. En contraste, la Constitucin
italiana, establece el nombre de MAGISTRATURA.
En el siguiente Cuadro se muestra las denominaciones en los pases de la regin
andina:
Cuadro N 9
DENOMINACIN PODER JUDICIAL
Poder Judicial
Bolivia

Chile

Colombia

Ecuador

Per

Venezuel
a

(Constitucin Poltica Reformada en 1994, Parte Segunda, Ttulo

Tercero)
Poder Judicial
(Constitucin Poltica de 1980, Captulo VI)
RAMA JUDICIAL
(Constitucin Poltica de 1991, Ttulo VIII)
FUNCIN JUDICIAL
(Constitucin Poltica de 1998, Ttulo VIII)
Poder Judicial
(Constitucin Poltica de 1993, Ttulo IV, Captulo VIII)
PODER JUDICIAL Y SISTEMA DE JUSTICIA
(Constitucin Poltica de 1999, Ttulo V, Captulo III)

Fuente: www.cajpe.org
La disyuntiva estriba entonces en la idea de sustituir la nocin Poder Judicial, por la de
rgano Judicial o Funcin Judicial, en todo caso nos encontramos ante la posibilidad de
modificar el imaginario decimonnico de PODER JUDICIAL.
2 Por su estructura institucional.
Los informes de Mayora y Minora, establecen dos estructuras funcionales que reflejan
su nivel de comprensin de la crisis en la justicia boliviana, ambos nos plantean una
estructura organizacional marcadamente diferenciada, la mayora implementa un
modelo estructural donde la funcin judicial concentra inclusive la Jurisdiccin
81

Cf. Lorenzo, 2006:25

45

Constitucional, aunque desconcentra al Consejo de la Judicatura, por su lado el informe

de minora desconcentra tanto al Tribunal Constitucional como el Consejo de la
Magistratura, veamos:
Cuadro N 10
FUNCION JUDICIAL (MAS)

Tribunal Supremo de Justicia

Tribunal
Intercultural

ORGANO JUDICIAL (PODEMOS)

Constitucional

Jurisdiccin Indgena, Originaria y

Campesina
Tribunales
Especializados

Tribunal Supremo de Justicia

Tribunal Agrario Nacional
Tribunales Departamentales
Tribunales Vecinales

Jueces
rganos Autnomos

MAS
Consejo de la Magistratura

PODEMOS
Tribunal Constitucional
Consejo De La Magistratura.

Fuente: Elaboracin propia. 2007.

3

Por su nivel jerrquico

En lo que respecta a los niveles jerrquicos, la diferencia sustancial estriba en la

ubicacin de la justicia comunitaria en un cuadro general de jerarquas, mientras que
para la mayora, esta tiene igual jerarqua que el tribunal supremo de justicia o la justicia
constitucional, en el imaginario de la minora este es solo un componente inferior que
coadyuva en la resolucin de conflictos.
A partir de ello es posible comprender las consecuencias polticas en la construccin
normativa del texto constitucional en lo que a estructura funcional se refiere.
Resalta tambin que la descentralizacin de la justicia adquiere dos propuestas: a) la
primera donde se establece que los jueces de instruccin se desconcentren en los
barrios peri urbanos y la segunda con la creacin de los jueces vecinales.
Estas dos miradas representan esquemas mentales sino contrapuestos, abiertamente
diferenciados.
Y ello es as y no de otra forma, porque un estado en transicin tiene dificultades
propias de ese dato de poder, y la pregunta estriba en si se modifican sustancialmente
los esquemas de dominio y las relaciones de poder, o se las reforma de manera tal que
solo resulte una suerte de cosmtica institucional.
ESTRUCTURA JERRQUICA Y SISTEMA DE DESCENTRALIZACIN
CUADRO N

11

46

Fuente: Elaboracin propia. 2007.

4 Por su conformacin, nmero, denominacin y duracin de funciones
El cuadro siguiente refleja los posicionamientos de la mayora y minora para la
conformacin de los rganos jurisdiccionales, como se puede notar, la diferencia
sustancial estriba en: a) eleccin por voto o designacin congresal; b) conformacin
corporativa popular o cualificada institucional 82, c) carrera judicial o designacin
congresal, d) nmero de integrantes (titulares y suplentes), e duracin en el puesto y
mecanismos de remocin revocatoria de mandato o proceso disciplinario
El cuadro muestra adems que un primer nivel de consenso ha sido precisamente la
composicin del Tribunal Constitucional y el Tribunal Agrario y Agroambiental.
FORMA DE CONFORMACIN, DENOMINACIN, NMERO Y DURACIN DE FUNCIONES

Cuadro N 12
RGANO

INFORME DE
MAYORA
Elegidos por voto

INFORME DE MINORA

UNANIMIDA
D

Elegidos por el Congreso 2/3

82 Denominamos de esta forma al planteamiento de PODEMOS.

47

9 MAGISTRADOS
titulares y 9
suplentes/
1 por departamento
con mayora
simple.
Tribunal
Supremo de
Justicia

Tribunal
Constitucion
al
Intercultural

Consejo de
la
Magistratura

18 MINISTROS, son elegidos

y designados por el consejo
de la judicatura, 9 mediante
sistema de carrera judicial,
los restantes sern
nombrados por el congreso
nacional por 2/3 de los votos.

6 aos de ejercicio

Duran en sus funciones 6

aos

Destitucin por
revocatoria de
mandato

Destitucin por consejo de la

magistratura.

VOTO de ternas
presentadas por el
Consejo de la
Magistratura, y de
ternas (4)
presentadas por las
organizaciones
indgenas.

Los MAGISTRADOS son

nombrados por el Congreso
Nacional con 2/3 de sus
miembros.

Destitucin por
revocatoria de
mandato

Destitucin por consejo de la

magistratura

VOTO/

Est integrado por 9

miembros denominados
CONSEJEROS,

5 por
representacin
corporativa,

COMPUEST
O de 9
titulares y
nueve
suplentes
(18) dos por
departamento
.
Duraran en
sus funciones
6 aos sin
reeleccin.

2 por la AMABOL

duran en sus
funciones 6 aos

2 por el CONALBO

Se denominan
MAGISTRADOS

1 por las universidades

privadas

1 por el CEUB

1 por la Confederacin de
Profesionales
1 por CEPB
1 por la COB
Elegidos por voto en sus
48

organizaciones, excepto la
COB que tiene que realizar
congreso extraordinario con
el 60% de sus afiliados, todo
bajo control de la corte
electoral.

Tribunal
Agroambiental

Tribunal
Departament
al

VOTO de ternas
presentadas por el
Consejo de la
Magistratura, Con
la modalidad de
composicin del
Tribunal
Constitucional (4)
por ternas de las
organizaciones
indgenas.

COMPUEST
O por 5 o 7
MAGISTRA
DOS
Duraran en
sus funciones
6 aos sin
reeleccin.

Designados por los

Magistrados del
Tribunal Supremo
de Justicia de
ternas presentadas
por el Consejo de
la Magistratura, de
acuerdo a las
necesidades
demogrficas.

50 % por carrera judicial,

50% de ternas presentadas
por el Consejo de la
Magistratura ante el
congreso nacional.

Fuente: Elaboracin propia. 2007.

5

Por los acuerdos logrados

En la comisin se lograron dos acuerdos centrales, uno referido al tribunal
constitucional y el otro en referencia a la Jurisdiccin Agraria y Agroambiental, veamos:
Cuadro N 13
Tribunal
constitucion
al

Conformacin; Requisitos; Tiempo de funciones; Atribuciones;

Carcter de las Sentencias; Organizacin

Jurisdiccin
agraria y
agroambient
al

Principios; composicin;
atribuciones

requisitos;

tiempo

de

funciones;

Fuente: Elaboracin propia. 2007

49

Si se observa con cuidado los cuadros comparativos, se puede establecer con

meridiana claridad, los modelos y horizontes epistmicos de ambas propuestas.
6Por sus deficiencias implcitas
No queda duda, tambin de que ambos informes desconocen la cara real de los
sistemas de resolucin de conflictos con los que ya cuenta el pas, el modelo usado por
ambas fracciones de la comisin parten de un mapa constitucional cerrado, es decir
de un modelo que no contempla las otras formas de resolucin de conflictos
implementados a lo largo de los noventa, ya sea por iniciativa del poder ejecutivo, los
gobiernos municipales, la polica nacional o la misma sociedad organizada.
MAPA CONSTITUCIONAL CERRADO
Cuadro N 14
PODER JUDICIAL

CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA

TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

CONSEJO DE LA
JUDICATURA

TRIBUNAL AGRARIO
NACIONAL

CORTES
SUPERIORES DE
DISTRITO

Como podr verse, este modelo cerrado no toma en cuenta los otros componentes que
se tienen en instancias no jurisdiccionales pero que tienen que ver con el acceso a la
justicia, veamos:

SERVICIOS DE ACCESO A LA JUSTICIA NO CONSTITUCIONALIZADOS

Cuadro

DEPENDENCIA JERRQUICA
PODER EJECUTIVO /
MIN. JUSTICIA

N 15

NOMENCLATURA

COBERTURA NACIONAL

Defensa Pblica

3% del pas

Centros Integrados de
Justicia

Seis en El Alto

(LP)

Uno en Caranavi (LP)

Uno en Chimor (CBBA)
Uno en el Plan 3000 (SCZ

POLICA NACIONAL

Unidades de
Conciliacin Ciudadana
y Familia

80 oficinas en 9
departamentos

Brigadas de Proteccin
a la Familia

34 oficinas en 9
departamentos y 28
50

municipios
GOBIERNO MUNICIPAL

SOCIEDAD CIVIL

Servicios Legales
Integrales (SLIMS)

114 en 326 Municipios

Defensoras de la Niez
y la Adolescencia (DNA)

199 de un total de 326

municipios

Centros de Conciliacin

28
oficinas
departamentos

en

Fuente: Datos del MINISTERIO DE JUSTICIA a marzo del 2007

Con estos cuadros es posible advertir, que no todo es como se piensa
constitucionalmente, sino que existe un desarrollo institucional que acompaa el acceso
a la justicia desde vertientes institucionales que, como el propio Poder Ejecutivo, los
Gobiernos Municipales, la Polica Nacional o la Sociedad Civil, tienen un espacio propio
de accin y resolucin de conflictos.
Es precisamente este escenario que ya nos oferta, nuevos modelos institucionales que
pueden acoplarse con lo existente, por ejemplo es posible constitucionalizar los Centros
Integrados de Justicia, no solo porque su existencia real, sino porque estas mismas ya
cuentan con respaldo normativo en rango de Ley de la Republica, y junto a ello una
enorme experiencia prctica en la resolucin de conflictos emergentes en zonas de alta
conflictividad social y menores ingresos econmicos.
Sin embargo de ello, a pesar de los logros que se tiene con los CIJs, es menester
recordar que la creacin de estos centros, no fue inocente ni casual, pues como se
puede observar en el cuadro de arriba es constatable que su ubicacin espacial tiene
un profundo sentido poltico de control a los movimientos sociales y el narcotrfico.
Dicho de otra forma, la ubicacin de estos centros de justicia, que vienen de la mano de
la cooperacin norteamericana no responden a las demandas de la conflictividad
social, sino a las demandas de quienes ponen la base econmica para su
funcionamiento.
Con ello es posible afirmar que los mecanismos contemporneos de dominacin
colonial muestran an dolorosas experiencias para la dignidad y la soberana nacional.
CAPITULO II: ANALISIS DE LOS ARTICULOS POR UNANIMIDAD, MAYORA Y
MINORA
El presente capitulo realiza un recorrido por los artculos, de los informes de mayora,
minora y un informe previo de artculos aprobados por unanimidad.
Una valoracin inicial, permite establecer que los Informes representan estrategias de
construccin y visiones polticas diferenciadas, ya que el MAS-MBL se encuadra en lo
plurinacional y PODEMOS-MNR en lo uninacional.
Estos posicionamientos de los partidos con representacin constituyente en la Comisin
Judicial, ha marcado profundamente los textos propuestos, aspecto que refleja sus

51

programas polticos, los unos desde una opcin de ejercicio gubernamental y los otros
desde una franca oposicin a la gestin.
Conviene destacar, que unos tratan de dar pasos gigantescos en la consolidacin de la
Bolivia Plurinacional en la administracin de jusficia, mientras que los segundos, se
limitan a modificar la hermenutica institucional, en franco rechazo a las propuestas del
MAS83.
En muchos lugares de la sistemtica presentada en los informes se mantienen
artculos, pargrafos e incisos de la constitucin vigente, lo cual nos hace obviar su
comentario y concentrarnos en las novedades constitucionales que hacen a los
informes mencionados84.
1.Seccin Primera: Comentarios al Informe de la Comisin aprobado por
Unanimidad
Los artculos aprobados por unanimidad que se comentan a continuacin corresponden
a la Sub Comisin Tribunal Constitucional, Consejo de la Judicatura y Tribunal Agrario.
1) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ART. El Tribunal Constitucional es el encargado de velar por la
supremaca de la Constitucin Poltica del Estado; ejerce el control de la
constitucionalidad y precautela por el respeto y vigencia de los derechos
fundamentales y garantas constitucionales. Goza de independencia
funcional y orgnica del rgano judicial.
Las atribuciones bsicas que le dan sentido de existencia al Tribunal Constitucional se
reflejan en este artculo que lo establece como rgano de cierre, del ejercicio
jurisdiccional.
Al parecer la idea es la de dotar al Tribunal Constitucional de una marcada
independencia de la Corte Suprema de Justicia, tendencia dominante en la tradicin
latinoamericana85, con algunas excepciones claro est86.
Sin embargo conviene hacer notar que la mayora no advierte las consecuencias
polticas sobre su propio informe ya que en su texto de propuestas, el Tribunal
Constitucional es parte del rgano Judicial y no separado de l.
La ubicacin constitucional del Tribunal Constitucional, responde a una forma concreta
de ejercicio del control jurisdiccional, si hablamos de un liberalismo abierto y
83 Adems de un institucionalismo mal entendido
84 Para confrontar lo expuesto aqu, vase de AA.VV. La Constitucin Poltica del Estado comentario
crtico. La Paz, Konrad Adenauer Stiftung. 2003, pgs. 231 al 257.

85 Para un modelo autnomo del Tribunal Constitucional puede verse el artculo 275 de
la Constitucin ecuatoriana o el 159 de la Constitucin Espaola.
86 En el caso de un modelo de pertenencia al Poder Judicial vase el artculo 262
donde la jurisdiccin constitucional es atribucin de una sala del Tribunal Supremo de
Justicia.
52

ciudadanas de baja intensidad, es importante que los mecanismos de control

constitucional no estn dentro del Poder Judicial, sino fuera y por encima de l, tal
como sucede en el caso ecuatoriano.
Si por el contrario se trata de un sistema poltico donde se privilegia los derechos de las
mayoras y la consolidacin de un programa poltico nacionalizador, es necesario que el
control constitucional este dentro del poder judicial en calidad de sala, as se corre
menos riesgos de usar la constitucionalidad de las leyes como argumento de objecin
para planes econmicos y polticos de transformacin social, tal como ocurre en el caso
venezolano.
Art. CONFORMACIN
El Tribunal Constitucional est integrado por nueve magistrados y nueve
suplentes, designados por cada departamento, oriundos del lugar. Los
Magistrados suplentes no recibirn remuneracin y asumirn funciones
en caso de muerte, renuncia u otros motivos establecidos en esta
Constitucin. Su organizacin estar regulada por una ley especfica.
La conformacin de los miembros del Tribunal uno por departamentos, muestra y
genera legitimidad regional, ms no nacional, pues la conformacin del Tribunal
Constitucional depende de un grado de legitimidad mayor que el comn por las tareas
que desempea, tanto como por las decisiones polticas que toma.
ART. REQUISITOS
Para ser Magistrado del Tribunal Constitucional se requieren los mismos
requisitos que para ser Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia.
Es decir, que en el caso del informe de mayora son las condiciones para ser electo,
mientras que en el caso de la minora el proceso de seleccin previo y la designacin
congresal, en ambos casos el artculo que establece los requisitos no ameritaba mayor
debate, pues se adecua a las dos situaciones mencionadas.
Art. TIEMPO DE FUNCIONES.
El tiempo de duracin en el ejercicio de sus funciones de manera
exclusiva, incompatible con cualquier otro cargo pblico o privado
remunerado, ser de 6 aos improrrogables, sin que pueda ser reelecto
sino despus de un mismo tiempo de cesacin de sus funciones.
En los informes generales, se puede establecer que ambas fracciones parten de lo ya
establecido en la constitucin vigente en relacin a la reeleccin pasada una gestin tal
como lo establece el artculo 119, pargrafo V.
ART. ATRIBUCIONES
A) Conocer en nica instancia, los asuntos de puro derecho sobre la
inconstitucionalidad de leyes, decretos y cualquier gnero de
resoluciones no judiciales. Si la accin es de carcter abstracto, slo
podrn interponerla el Presidente de la Repblica, cualquier Senador
o Diputado o el Defensor del Pueblo.
B) Conocer en nica instancia los asuntos de puro derecho sobre
53

demandas de inconstitucionalidad, que presenten los ciudadanos,

contra leyes decretos y cualquier gnero de resoluciones no
judiciales que atenten a sus derechos.
C) Los conflictos de competencias y controversias entre los rganos
Pblicos, la Corte Nacional Electoral, los Departamentos y los
Municipios.
D) Los recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o
contribuciones creados, modificados o suprimidos en contravencin
a lo dispuesto en esta Constitucin.
E) Los recursos contra resoluciones del rganos Legislativo o una de
sus cmaras, cuando tales resoluciones afecten a uno o ms
derechos y garantas concretas, cualesquiera sean las personas
afectadas.
F) Los recursos directos de nulidad interpuestos en resguardo del
artculo xx de esta Constitucin.
G) La revisin de los recursos de Habeas Corpus, Habeas Data, Amparo
Constitucional, Accin Popular, referido a los derechos colectivos y
Accin de cumplimiento, lo que no impedir la aplicacin inmediata y
obligatoria de la Resolucin de primera instancia aplicables tambin
a la Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina.
H) Absolver consultas del presidente de la repblica, del presidente de

54

la (asamblea plurinacional)(Congreso), del presidente del Tribunal

Supremo de Justicia, y de las autoridades indgenas, originarias,
campesinas sobre la constitucionalidad de proyectos de Ley,
Decretos o Resoluciones, aplicables a un caso concreto. La opinin
del Tribunal constitucional es obligatoria para el rgano que efecta
la consulta.
I) La constitucionalidad de tratados o convenios con gobiernos
extranjeros u organismos internacionales.
J) La inconstitucionalidad respecto al procedimiento en la reforma de la
Constitucin.
K) Dirimir los conflictos de competencia entre jurisdiccin indgena
originaria campesina y jurisdiccin ordinaria.
L) Revisar, sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada cuando se
han vulnerado derechos y garantas.
El artculo mantiene gran parte de las disposiciones que se tienen en la constitucin
vigente, con ligeras modificaciones en algunos de ellos, pero incorporando figuras cuya
importancia no podemos dejar de lado, veamos:
En este articulado se excluye al Ministerio Pblico en la interposicin de acciones de
carcter abstracto y remedial para dar coherencia tcnica y poltica al texto en cuestin.
En cuanto a las atribuciones, al incorporar las acciones populares y de cumplimiento,
Bolivia podra adquirir una presencia constitucional importante en la proteccin de los
derechos humanos, particularmente de los derechos colectivos 87, los casos de
Colombia y el Brasil son ilustrativos al respecto.
El inciso H apertura la consulta sobre la constitucionalidad de proyectos de Ley,
Decretos o Resoluciones, a las organizaciones indgenas, originarias y campesinas
que profundizan el espritu pluralista de la asamblea constituyente.
El que este rgano sea el encargado del control de constitucionalidad de la jurisdiccin
indgena se enmarca en lo que dispone en este mismo caso el Informe de Mayora,
aspecto que es positivo, aunque desde nuestra perspectiva tenemos reparos an sobre
este posicionamiento, pues como lo hemos demostrado en otro lugar, la falta de una
formacin intercultural de los magistrados del tribunal constitucional actual ha dado
lugar a una impresionante reduccin prctica del articulo 171 pargrafo III de la
constitucin vigente, donde se disminuye a la autoridad indgena, originaria o de
87 Para una introduccin a estas figuras puede verse de Beatriz Londoo su artculo Las acciones
populares en Colombia avances y perspectivas. En Derechos Humanos y Accin Defensorial. Revista
Especializada del Defensor del Pueblo de Bolivia. Ao 2, Nro. 2, 2007. pgs. 71 al 91. Desde la
perspectiva que en el Brasil se tiene de esta figura puede verse de Jos Reinaldo de Lima Lopes su: Da
efetividade dos directos econmicos, culturais e sociais. En Directos Humanos vises contemporneas.
Brasil 2001. AJPD. Pgs. 91 al 106. Para un antecedente de la accin de cumplimiento vase la
Constitucin Poltica de Colombia en su artculo 87 donde se establece que Toda persona podr acudir
ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso
de prosperar la accin la sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

55

comunidades campesinas a extremos inaceptables desde una perspectiva consecuente

con la constitucin poltica tal cual se encuentra en la actualidad 88.
Un ejemplo de lo mencionado son las Sentencias del Tribunal Constitucional que nos
ejemplifican de modo preciso qu es lo que debe cambiar en el pas, tenemos una lista
de sentencias que hacen ver un panorama normativo folklrico de los derechos
indgenas, restricciones aqu y all, las Autoridades Originarias, Campesinas e
Indgenas y sus Resoluciones Judiciales asentadas en sendas Actas- solo son una
foto de recuerdo para turistas de la cooperacin internacional, y no la prenda de
garanta en eso que llamamos Justicia. Al menos esa es la impresin que uno tiene al
recorrer las Sentencias Constitucionales referidas a Justicia Comunitaria 89.
ART. CARCTER DE LAS SENTENCIAS
Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso ulterior
alguno.
La sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, decreto o
cualquier gnero de resolucin no judicial, hace inaplicable la norma
impugnada y surte plenos efectos respecto a todos. La sentencia que se
refiera a un derecho subjetivo controvertido se limitar a declarar su
inaplicabilidad al caso concreto.
Salvo que la sentencia disponga otra cosa, subsistir la vigencia de la
norma en las partes no afectadas por la inconstitucionalidad.
Las sentencias del tribunal constitucional se mantienen tal como estn en la
constitucin vigente, aunque aqu se borra la prescripcin que establece la
irretroactividad de la sentencia.
ART. ORGANIZACIN
Una Ley Orgnica determinara su organizacin, funcionamiento,
condiciones para la admisin de recursos y procedimientos.

88 Cf. Justicia Indgena: Los Temas Pendientes. La Paz, Azul Editores, 2006
89 SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0295/2003-R, Sucre, 11 de marzo de 2003 (Uyuni)SENTENCIA
CONSTITUCIONAL 0313/2004-R, Sucre, 10 de marzo de 2004 (Sucre)
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1017/2004-R, Sucre, 29 de junio de 2004

(La Paz)

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1008/2004-R, Sucre, 1 de julio de 2004

(La Paz)

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1103/2004-R, Sucre, 16 de julio de 2004 (Chuquisaca)

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1472/2004-R, Sucre, 13 de sept. de 2004

(La Paz)

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1567/2004-R, Sucre, 28 de sept. de 2004

(Cbba.)

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0661/2005-R, Sucre, 14 de junio de 2005

(Oruro)

56

Se mejora la redaccin del artculo 121 pargrafo IV de la constitucin vigente

estableciendo una ley orgnica y no una ley reglamentaria como base normativa de su
institucionalidad.
Y este detalle, aparentemente sin mayor relevancia, en realidad tiene un sentido poltico
pues no puede dejarse a un reglamento algo que pertenece a una Ley.
JURISDICCION AGRARIA Y AGROAMBIENTAL
ART.- El Tribunal Agrario y Agroambiental es la mxima y ltima instancia
de la Justicia agraria, forestal y ambiental. Es una Institucin
especializada, dependiente orgnicamente del rgano Judicial y
administrativamente del (Control Disciplinario Administrativo de
Justicia), (Consejo de la Magistratura). Su organizacin y funcionamiento
se establecen en la ley orgnica y se rige por los siguientes principios:
a) Funcin Econmica Social.- Es el empleo sostenible de los recursos
naturales renovables, en beneficio de la sociedad, el inters colectivo y el
de su beneficiario o propietario.
b) Integralidad.- Por el cual se establece que los derechos de los sujetos
sociales, e individuales sobre los recursos naturales renovables debe
interpretarse en relacin con sus connotaciones, sociales, econmicas,
culturales, histricas y conocimientos tradicionales.
c) Desarrollo sostenible.- Principio por el cual los recursos naturales
renovables son aprovechables por las actuales generaciones con el fin
de mejorar la calidad de vida y la productividad, sin poner en riesgo la
satisfaccin de las necesidades de las generaciones futuras.
En

aqu tenemos novedades interesantes, pues la judicatura agraria adquiere un nuevo

espesor jurisdiccional, el de solucionar conflictos en materias agraria, medio ambiente,
forestal y de aguas.
Es cierto que un pas con una diversidad cultural, territorial, en recursos naturales no
renovables como el agua, una diversidad biolgica y biogentica tan grande como la
nuestra exigen un rgano jurisdiccional especializado en su tratamiento.
Los principios que la regulan: funcin econmica social, integralidad y desarrollo
sostenible, deberan incorporarse a una Ley Ordinaria.
Art. COMPOSICIN.Est compuesto por (5)(7) Magistrados organizados conforme a una ley.
La falta de decisin sobre el nmero de componentes de la jurisdiccin agraria y
agroambiental, pone en tela de juicio las variables que se usan al momento de constituir
un rgano jurisdiccional, y esto vale para todos los casos, pues la variable
departamental que sostienen el tribunal supremo de justicia como el tribunal
constitucional no es una directriz vlida para la construccin constitucional de un Poder
del Estado.
Art. REQUISITOS.Para ser Magistrado del Tribunal Agrario y Agroambiental se requieren
57

las siguientes condiciones:

a) Ser boliviano de origen.
b) Tener la edad mnima de 35 aos
c) Tener ttulo de Abogado en provisin nacional.
d) Tener especialidad en la materia
e) Haber ejercido con idoneidad, tica y honestidad la Judicatura Agraria
durante 7 aos.
f) O haber ejercido la profesin libre o ctedra universitaria durante 10
aos.
g) Estar inscrito en el Registro Electoral, y
h) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo
ejecutoriado, ni tener sancin de destitucin del (Consejo de la
Magistratura) (Control Disciplinario Administrativo de Justicia)
En cuanto a los requisitos, podra incorporarse el manejo de idiomas indgenas
(aymara, quechua o guaran) que sean de uso en el lugar donde se desempean las
funciones.
Sabemos que el problema mayor que sufren los juzgados agrarios es su baja
productividad judicial, no porque no hayan casos, sino por su ubicacin en los
imaginarios indgenas y la excesiva falta de formacin intercultural de los juzgadores,
ambos extremos hacen que la productividad judicial de estos juzgados sea
relativamente baja,
La actual Constitucin adolece de varias falencias de redaccin tcnica en su
sistematica y estructura, por ello es que los constituyentes han tenido que adoptar la
unicidad jurisdiccional para trasladar este rgano del estado que se encuentra en la
parte de rgimen agrario de la constitucin vigente a la de funcin u rgano judicial del
informe constituyente por unanimidad.
Art. TIEMPO DE FUNCIONES.El tiempo de duracin en el ejercicio de sus funciones de manera
exclusiva, incompatible con cualquier otro cargo pblico o privado
remunerado, ser de 6 aos improrrogables, sin que pueda ser reelecto
sino despus de un mismo tiempo de cesacin de sus funciones.
La duracin en funciones responde al mismo criterio que las de los otros rganos, con
ello se pretende no generar coincidencias con la eleccin de los otros dos Poderes del
Estado ya que ello podra dar lugar a una serie de distorsiones en el voto ciudadano.
ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL AGRARIO Y AGROAMBIENTAL
ARTICULO.- Son atribuciones del Tribunal Agrario:
1. Resolver los recursos de nulidad y casacin en las acciones reales,
agrarias, forestales y de aguas, elevadas por los jueces agrarios
conforme a ley.
58

2. Resolver en ltima instancia los conflictos y controversias relativos a

la gestin del medio ambiente, en el marco del desarrollo sostenible.
3. Resolver en ltima instancia los conflictos y controversias sobre
derechos de uso y aprovechamiento de los recursos naturales
renovables; hdricos, forestales y de biodiversidad.
4. Conocer y resolver en (ltima instancia), los recursos de nulidad y
casacin, provenientes de demandas sobre actos que atenten a la
fauna, flora, agua y medio ambiente. Asimismo practicas que ponen en
peligro el sistema ecolgico y la extincin de especies o actos que
sometan a los animales a la crueldad.
5. Conocer y resolver en nica instancia, las demandas de nulidad y
anulabilidad de ttulos ejecutoriales.
6. Conocer y resolver en nica instancia, los procesos contenciosos
administrativos, que resulten de los contratos, negociaciones,
concesiones, otorgacin, distribucin, redistribucin de derechos de
aprovechamiento de los recursos naturales renovables y dems actos
y resoluciones del gobierno central, del sistema regulatorio, de los
Gobiernos Departamentales en materia agraria, forestal y de aguas;
conforme a ley.
7. Organizar los juzgados agrarios y agroambientales en todo el pas.
8. Las dems atribuciones que seale la ley.
En lo que respecta a sus atribuciones el conjunto de artculos lo que hacen es
consolidar un modelo de justicia agraria y agroambiental dentro del Poder Judicial, pero
no en calidad de Sala =tal como lo pretenda la Corte Suprema de Justicia= sino como
un rgano especializado en la materia.
La judicatura agraria recupera de este modo atribuciones que la justicia ordinaria las
retena en su mbito y ello podra incidir favorablemente en la generacin de paz social
en la problemtica tensin entre propietarios de tierra y los que no la poseen o la
poseen de modo insuficiente, entre los que explotan recursos naturales y los dueos
histricos de los mismos.
2.

Seccin Segunda: Comentarios al Informe de la Mayora (MAS-MBL)

El informe de mayora parte de una estructura conceptual sostenida en la visin

plurinacional y en la descolonizacin como modelo poltico de emancipacin nacional,
veamos:
ARTCULO 1.- BOLIVIA
COMUNITARIO, LIBRE,

SE CONSTITUYE EN UN ESTADO UNITARIO PLURINACIONAL

INDEPENDIENTE,
SOBERANO,
DEMOCRTICO,
SOCIAL,
DESCENTRALIZADO Y CON AUTONOMAS TERRITORIALES, SE FUNDA EN LA PLURALIDAD
Y EL PLURALISMO POLTICO, ECONMICO, JURDICO, CULTURAL Y LINGSTICO.

ARTCULO 6.- EL ESTADO TIENE COMO FINES Y FUNCIONES ESENCIALES:

59

A)

CONSTITUIR

UNA SOCIEDAD JUSTA Y ARMONIOSA, CIMENTADA EN LA

DESCOLONIZACIN, CON PLENA JUSTICIA SOCIAL, SIN EXPLOTADOS NI
EXPLOTADORES CONSOLIDANDO LAS IDENTIDADES PLURINACIONALES90.

Es en este marco general que deben comprenderse los articulados de la mayora, pues
de aqu se desprenden las consecuencias en la construccin de la Funcin Judicial.
Captulo I
Marco General
Art .- La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano, titular
de la soberana popular y se sustenta en los principios de:
a) Pluralismo jurdico.- El reconocimiento de la coexistencia de
sistemas normativos en un mismo espacio geopoltico (disensounidad jurisdiccional).
b) Interculturalidad.- Consiste en el reconocimiento y dialogo de la
diversidad social, econmica, poltica, jurdica y cultural del pas
estableciendo condiciones que respondan a esta realidad.
c) Equidad.- Se funda en la bsqueda del equilibrio entre la norma y la
justicia.
d) Igualdad Jurdica.- Todos los ciudadanos y ciudadanas deben ser
juzgados y juzgadas, sin establecer distinciones de ninguna
naturaleza.
e) Independencia.- La justicia no ser sometida a otro rgano de poder.
Los tribunales y jueces, son independientes en la administracin de
justicia, y solo se somete a esta Constitucin Poltica del Estado y la
Ley.
f) Seguridad Jurdica.- Como garanta de la aplicacin objetiva de la ley.
g) De servicio a la sociedad.- La administracin de justicia debe ser de
fcil acceso, gil, oportuna y de relacin ms directa con la
poblacin.
h) Los delitos de lesa humanidad, genocidio, traicin a la patria, actos
de corrupcin por autoridades electivas del rgano ejecutivo son
imprescriptibles.
Introducir principios rectores en la administracin de justicia es un dato que merece
remarcarse pues, la gran mayora de los textos constitucionales de la regin olvidan
olmpicamente este detalle, dando por obvio un marco general que regule el ejercicio
jurisdiccional.
En el marco del constitucionalismo clsico, no era necesario establecer principios, estos
se derivaban directamente de datos bsicos como la igualdad, la fraternidad y la
solidaridad, luego, con el tiempo se incluyen la gratuidad y la celeridad, como caras
conquistas del liberalismo. Sin embargo, con la emergencia de jurisdicciones
diferenciadas, por la creciente especializacin de los problemas que se ponen en su
90 Informe de Mayora Visin de Pas
60

conocimiento, es una urgencia poltica contar con reglas generales para el ejercicio
jurisdiccional, sea del ejercicio jurisdiccional ordinario, del constitucional o del agrario.
Los principios rectores del ejercicio jurisdiccional adquieren relevancia, no tanto por la
descripcin de reglas bsicas para los componentes de la administracin de justicia,
sino por las implicaciones polticas que ello supone en el marco de la descolonizacin y
de la edificacin de un Estado Plurinacional.
Si bien el pluralismo jurdico es una vlvula de construccin jurdica que reconoce la
coexistencia de diversos sistemas jurdicos en un solo Estado, hoy est en
cuestionamiento su propia denominacin primaria.
Para los crticos del RECONOCIMIENTO, este concepto denota una actitud de polticas
indigenistas en desprestigio, y a la cual nos han tenido acostumbrados las elites
polticas no indgenas; una especie de manoseo de las identidades culturales y sus
propias culturas, entendindose por culturas todos los mbitos de vida, incluidas las
formas gubernativas no estatales.
Desde esta vertiente se pretende sustituir la nocin de pluralismo por pluralidad, pues
esta segunda acepcin representara el imaginario colectivo de los propios indgenas,
una respuesta a la geopoltica del conocimiento, harto dominante en estas tierras.
As pues PLURALISMO debera sustituirse por PLURALIDAD, en estricta sujecin a los
debates dominantes en el seno de las mismas organizaciones indgenas.
Si la interculturalidad aparece para reforzar el primero, y como consecuencia del debate
poltico al interior de la Comisin, en realidad no hace ms que desmejorar la idea
principal.
Dicho de otra forma, la pluralidad es el concepto mayor y la interculturalidad una
derivacin de la misma, entonces la forma de este principio debilita la fuerza poltica de
la primera, en todo caso lo ideal sera que ambas se encuentren en un solo articulado.
De todas formas, el solo hecho de colocar a la justicia indgena en igualdad de
condiciones que los otros rganos de ejercicio jurisdiccional supera ampliamente lo
desarrollado en el contexto latinoamericano como puede notarse en el anexo 2 de este
documento.
La equidad tiene diferentes acepciones en el campo de las ciencias sociales, de hecho
en la ciencia del derecho, implica la idea de gnero como eje articulador de la
construccin normativa. En la idea del articulado, se soporta en la concepcin de
generar condiciones de igualdad entre lo que prescribe la norma y lo que se espera de
la justicia como valor axiolgico.
La igualdad jurdica tiene la intencin de establecer la igualdad no slo formal, sino
tambin la material en un proceso judicial, y esto es difcil de lograr sino se cuenta con
un Estado fuerte y que concentre la riqueza producida socialmente.
Independencia judicial, se puede establecer con claridad lo que conocemos como
independencia externa e interna del ejercicio jurisdiccional. En gran parte de la regin,
los estudios sobre reforma judicial, sealan con amplitud la debilidad de los sistemas de
justicia, con respecto a la influencia de los otros poderes del Estado, pero tambin esta
misma debilidad se encuentra en el rgimen jerrquico propio de los poderes al interior
de su institucionalidad, por ello la exigencia de generar condiciones de independencia
externa e interna, un avance en ese sentido ha sido la consolidacin de los consejos de
61

la judicatura y/o magistratura, como mecanismo que refuerza la independencia judicial,

sin embargo los resultados no fueron los esperados, de hecho en nuestro pas, el
desempeo del consejo de la judicatura, ha merecido ms crticas que elogios.
Los ciudadanos y ciudadanas, tienen la urgencia de contar con mecanismos que les
garantice seguridad jurdica, entendida esta como el conjunto de dispositivos que
aseguran a ciudadanos y ciudadanas un proceso judicial transparente y ecunime en
sus resoluciones, entonces el juez tiene la obligacin de generar conviccin en la fuerza
de sus sentencias.
La ltima prescripcin de este artculo debiera estar en la parte de derechos, deberes y
garantas ya que se trata de un imperativo poltico y de derechos humanos.
Art .- I La funcin judicial es nica se ejerce a travs de la Jurisdiccin
Constitucional por el Tribunal Constitucional Intercultural, la jurisdiccin
ordinaria por el Tribunal Supremo de Justicia, tribunales departamentales,
tribunales, jueces, por la jurisdiccin indgena originaria campesina a
travs de las autoridades originarias y por las jurisdicciones especializadas
a travs de los tribunales y jueces especializados.
II La organizacin, atribuciones y funcionamiento de los rganos de
Administracin de Justicia ordinaria y especializadas se determinaran en la
ley orgnica respectiva
Siendo la unidad jurisdiccional un elemento poltico bsico de la administracin de
justicia, es dable que la construccin constitucional la recupere en su sentido correcto,
de all a su descripcin organizacional es ya otro paso que el mismo artculo se encarga
de mostrarnos, entonces aqu viene el desplazamiento del Estado Plurinacional, con
sus consecuencias en la composicin del Tribunal Constitucional y los rganos que la
componen, pero adems incorpora a la jurisdiccin indgena en la unicidad
jurisdiccional, hecho que es relevante en la materia, se pasa de las reformas
indigenistas a las polticas judiciales plurinacionales.
La igualdad jerrquica de la justicia indgena, originaria y campesina, con la ordinaria,
agraria, constitucional, y contencioso administrativa, deja las polticas indigenistas y
recupera, rescata la realidad al lugar que le corresponde, sin duda este hecho dar
mucho que hablar y escribir en estas tierras.
Efectivamente, este paso constitucional rompe el molde latinoamericano, lo subvierte en
el fondo mismo de su liberalismo comunitarista y con ello acompaa por adelantado la
prescripcin 34 de la Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas,
aprobada recientemente en la ONU, donde se establece que los pueblos indgenas
tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus
propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas y cuando
existan costumbres o sistemas jurdicos de conformidad con las normas internacionales
de derechos humanos fundamentales
El segundo pargrafo de este artculo nos remite a una ley de desarrollo constitucional,
que va a tener serios inconvenientes a la hora de construir su institucionalidad, ello
depender de la capacidad de los mismos movimientos indgenas para lograr impregnar
a los sistemas institucionales tradicionales su propia institucionalidad, practicas sociales
y procedimientos.
62

El hecho de que el diseo constitucional de la mayora atraviese la vertiente

latinoamericana, es sntoma de que se ha iniciado un nuevo constitucionalismo, un
nuevo aparato discursivo que corresponde a la realidad, un discurso jurdico que no
sale y aparece subrepticiamente, sino que responde a las profundas pulsiones sociales
que, hoy por hoy son el eje de la descolonizacin 91.
CAPITULO II
JURISDICCIN ORDINARIA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
Art. La jurisdiccin ordinaria ser regulada por los principios procesales de
gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad,
honestidad, legalidad, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, debido proceso.
Se incorpora la garanta procesal de doble instancia en todos los procesos
judiciales, excepto en materia penal y en los casos expresamente
sealados por una ley especial.
La jurisdiccin ordinaria no reconoce fueros, privilegios o tribunales de
excepcin. Los miembros de las Fuerzas Armadas se encuentran sujetos a
la jurisdiccin ordinaria, crendose la jurisdiccin Militar para delitos de
naturaleza castrense regulados por una Ley.
A la definicin que ya se tiene en la Constitucin vigente se le aaden otros principios
procesales, que representan una nueva visin constitucional de la justicia y que bien
podran entenderse como una bsqueda de la conciencia constitucional en los
ciudadanos, tal como lo planteara Karl Lowenstein, pero adems como una
construccin subjetiva de los elementos que hacen a la funcin judicial.
La oralidad tiene que ser entendida aqu, como un combate contra el modelo
inquisitorial, elemento clave en la continuidad colonial en nuestros sistemas de justicia,
no slo como un principio procesal tal como se encuentra en la literatura dominante
sobre reformas judiciales, particularmente en la reforma procesal penal.
Se puede denominar a los delitos de naturaleza castrense como delitos en el ejercicio
profesional o la funcin pblica, como una frmula ms adecuada de referirse no slo a
la justicia militar sino tambin a la de la polica y de otros rganos del Estado que
contienen enormes posibilidades de ejercer violencia legal, y por tanto condiciones de
vulnerabilidad en una probable comisin de delitos en el ejercicio profesional o la
funcin pblica.
Art. TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.- Es el mximo Tribunal de Justicia,
contencioso administrativo de la jurisdiccin ordinaria. Est compuesto por
nueve magistrados titulares y suplentes, elegidos, uno por cada
Departamento. Se organizar internamente por Salas especializadas. Los
asuntos que deba conocer cada Sala se definirn por Ley.

91 Latino Amrica vivi durante mucho tiempo escamoteada de un rgimen de verdad,

alejada de su propia realidad, forzadamente aproximada a verdades ajenas, obligada a
reproducir regimenes de verdad poltica no propias, no adecuadas para un eventual
programa de transformacin poltica tambin.
63

Producida una acefala o impedimento temporal de un Magistrado (a)

asumir funciones el Magistrado (a) suplente de acuerdo al rgimen de
suplencias y reemplazos determinados expresamente por Ley.
Destaca en este artculo la nueva denominacin, desplazndose de este modo la
nocin de CORTE SUPREMA DE JUSTICIA por la de TRIBUNAL SUPREMO DE
JUSTICIA.
En la tradicin constitucional boliviana puede encontrarse al Supremo Tribunal de
Justicia como un antecedente en la Constitucin de 1868 artculo 78, ms
recientemente la acepcin venezolana en su artculo 253.
En ambos casos no se deja de lado, las nociones implcitas, los datos de poder que se
esconden detrs de estas palabras, aparentemente inocentes pero que contienen una
gran dosis de discurso poder de saber poder. Pues como nos lo recuerda Farit Rojas, el
conjunto de palabras de describen a la administracin de justicia, no hacen mas que
poner en evidencia el origen aristocrtico de este poder del Estado, y como se puede
ver, no es fcil liberarse de esa forma de pensar, aun con uso extensivo del
pensamiento crtico.
Art. ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA:
a).- Actuar como tribunal de casacin y nulidad, en los casos expresamente
sealados por Ley.
b).- Desempear las funciones de tribunal supremo,
administrativo, conforme a las reglas que seale una ley.

contencioso

c).- Dirimir conflictos de competencias suscitadas, entre los tribunales

departamentales, conforme a procedimiento.
d).- Conocer, resolver y solicitar en nica instancia la extradicin de un
extranjero (en territorio nacional, o viceversa).
e).- Juzgar como tribunal colegiado en nica instancia al Presidente de la
Repblica, Vice- presidente, por delitos cometidos, vinculantes al ejercicio
de su mandato, previa autorizacin de la Asamblea Plurinacional por dos
tercios de votos, a requerimiento fundado del Fiscal General de la Nacin,
cuando exista indicios de responsabilidad penal. El Fiscal General,
formulara acusacin si estima que la investigacin proporcion,
fundamento para el enjuiciamiento, ante el Pleno del Tribunal Supremo de
Justicia, cesando del ejercicio de sus funciones. Su juzgamiento ser de
manera oral pblica continua e ininterrumpida en nica instancia.
Los delitos comunes cometidos por estas altas autoridades sern juzgados
por la justicia ordinaria sin fueros ni privilegios.
f).- Juzgar en nica instancia a los Ministros de Estado, Defensor del
Pueblo, Contralor General de la Repblica, Prefectos, por delitos cometidos
en el ejercicio de sus funciones, bajo el mismo procedimiento para el
Presidente y Vice Presidente de la Repblica, sin que se requiera la
autorizacin de la Asamblea Plurinacional.
g) Designar de las ternas presentadas por el Control Disciplinario
Administrativo de justicia a los Vocales de los Tribunales Departamentales
64

h).- Preparar y presentar proyectos a la Asamblea Plurinacional de reformas

judiciales sustantivas, adjetivas que ser de tratamiento obligatorio de este
rgano de poder.
i).- Conocer y resolver casos de revisin extraordinaria de sentencia.
j).- Otras atribuciones expresamente sealadas por una Ley.
El artculo en cuestin contiene una estructura mucho ms amplia que la actual,
incorporndose temas cuya naturaleza pertenecen a una ley orgnica.
El inciso e) al establecer en su prrafo segundo que los delitos cometidos por altas
autoridades en la va ordinaria sin ningn tipo de privilegio, da un paso adelante en el
procesamiento de ciudadanos y ciudadanas, que pretenden tener algn tipo de
privilegios por el solo hecho de haber sido investidas de responsabilidades estatales de
alto rango, esto ha sido, y es an, un aprendizaje poltico en Amrica Latina con
presidentes que tuvieron que salir huyendo de sus casas presidenciales o palacios de
gobierno.
En el inciso h), convendra replantear el concepto de reformas por polticas
judiciales, como un paso adelante en el mandato constitucional, para el propio Poder
Judicial, los poderes ejecutivo y legislativo.
Art.- SELECCIN, ELECCIN DE MAGISTRADOS.- Los Magistrados sern
elegidos mediante voto popular sobre la base de la participacin
ciudadana, que garantice la legalidad, legitimidad e idoneidad en el
desempeo de sus delicadas funciones. El control disciplinario
administrativo de la justicia efectuara una preseleccin de los postulantes,
por cada Departamento y remitir a la Corte Nacional Electoral la nomina de
los precalificados, para que este proceda al sufragio electoral en cada
Departamento. Resultando elegido el que hubiera obtenido, simple mayora
de votos, debiendo el Presidente de la Repblica suministrarle posesin en
su cargo.
La eleccin por voto popular ha tenido desigual fortuna entre los estudiosos de la
reforma judicial, de hecho, pocas son las voces en Amrica latina, que propugnan la
eleccin por voto directo de los jueces.
Varias son las objeciones que se hacen a la pretensin de conformar los Tribunales
mediante la eleccin, sin duda muchas de ellas se fundan en razones cuya importancia
no se puede dejar de lado. Uno de los problemas de inicio es el temor de que los jueces
al estar elegidos por voto, tendrn por fuerza que reconocer ese hecho a sus electores,
situacin con la que se fractura la independencia judicial y se pervierte el ejercicio
jurisdiccional.
Se teme que la votacin por los jueces este sometido a la inclemente campaa
proselitista, que los baldes y kilos de azcar, primen sobre la decisin social y
conviertan al Juez en rehn de la presin social, se piensa as que la eleccin popular
puede convertir a los jueces en polticos, corrompiendose la naturaleza tcnica de la
funcin judicial. 92
92

Comunicacin personal con Bernardo Wayar (La Paz, enero del 2007).
65

Para todas estas interrogantes que se perciben en varios documentos de quienes han
hecho la vieja reforma judicial, ensayamos las siguientes respuestas:

El primer tema es la independencia del poder judicial, si los jueces son elegidos
se refuerza sustancialmente la independencia de este Poder del Estado, la
legalidad se pone en compaa de la legitimidad. Por ello es posible sealar que
tal como se encuentra la situacin del Poder Judicial en Amrica Latina la
convierte en un Poder Rehn de los otros dos poderes del Estado.

Las democracias ms avanzadas han demostrado con creces que la nica forma
de pagar el rescate del poder rehn es la consolidacin del voto popular en su
conformacin93.

El temor de que los jueces hagan campaa, de si los ms carismticos puedan

acceder a estos espacios, es slo un imaginario que rompe de entrada con la
credibilidad en los seres humanos y los profesionales en general, pues toda
posibilidad proselitista puede ser controlada con los mismos dispositivos que
tiene el Cdigo Electoral. El Cdigo Electoral, tiene la posibilidad de contar con
dispositivos especficos que impidan el proselitismo electoral, penando la accin
prohibida con la anulacin directa del postulante infractor.
6 Art.- REQUISITOS PARA SU ELECCIN.- Para ser miembro del Tribunal
Supremo de Justicia se requiere:
a) Ser boliviano de origen y ciudadano en ejercicio.
b) Tener la edad mnima de 35 aos
c) Tener ttulo de Abogado en provisin nacional.
d) Haber desempeado, con honestidad, tica y buen crdito, el
ejercicio de las funciones judiciales por 10 aos, o haber ejercido el
mismo tiempo, la profesin de abogado, o la ctedra universitaria.
e) Estar inscrito en el Registro Electoral, y
f) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo
ejecutoriado, ni tener sancin de destitucin del Consejo del Control
Disciplinario Administrativo de Justicia.
Durante la pre-seleccin y eleccin de los Magistrados, cuando se
encuentren en funciones jurisdiccionales no podrn pertenecer a

93
La Constitucin Poltica de Suiza seala en su artculo 143 que Todo
ciudadano o ciudadana con derecho a voto, podr ser elegido para el Consejo
Nacional, el Consejo Federal y el Tribunal Federal. Mas adelante en su artculo 188
establece que A la hora de la eleccin de los jueces del Tribunal Federal la Asamblea
cuidar de que todas las lenguas estn representadas.
66

partidos polticos o agrupaciones ciudadanas.

El inciso f), debera complementarse con el planteamiento de que este requisito no se
aplica a los casos donde los delitos juzgados fueron de carcter poltico o de naturaleza
culposa, tal como se establece en la Constitucin colombiana en su art. 232 inciso 3 94.
Por la confusa redaccin de la Constitucin vigente, es plausible esta nueva forma de
regulacin, pues nos permite una idea ms clara sobre los requisitos para ser miembro
del Tribunal Supremo de Justicia.
Art.- INCOMPATIBILIDADES.- No podrn ser designadas autoridades
judiciales quienes tengan relacin de parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad con sus similares en los Tribunales
Departamentales del mismo distrito, o en cargos electivos de los rganos de
las funciones ejecutivas y legislativas.
Sin duda, uno de los temas cuyo debate ha estado en el limbo, es la perversidad de las
tribus judiciales como lo plantea Alberto Binder, Amrica Latina en general y Bolivia en
particular tiene verdaderas genealogas en el poder judicial.
Art.- TIEMPO DE FUNCIONES.- El tiempo de duracin en el ejercicio de sus
funciones de manera exclusiva, incompatible con cualquier otro cargo
pblico o privado renumerado, ser de 6 aos, improrrogables, sin que
puede ser reelecto si no despus del mismo tiempo de cesacin de sus
funciones.
No podrn ser removidos de sus funciones, sino por resolucin emergente
de un proceso disciplinario por faltas gravsimas o por revocatoria de
mandato.
Nos parece que este tema no debera tratarse en la Constitucin Poltica, ya que puede
estar perfectamente en una Ley Orgnica, pues el tema de cuantos aos uno puede ser
juez, tiene que tratarse desde diferentes perspectivas, puede ser que la reeleccin se
contemple o no.
Art.- TRIBUNALES DEPARTAMENTALES.- Su funcionamiento y composicin
estar determinada por una ley expresa y tiene jurisdiccin departamental.
Los requisitos para ser Vocales del Tribunal Departamental son los mismos
requisitos determinados para los miembros del Tribunal Supremo, con
excepcin de la edad que ser de 30 aos y el ejercicio de la judicatura,
profesin de abogado o ctedra universitaria por 6 aos.
Aqu lo nico que se hace es rebajar los requisitos para ser Tribunal Departamental, su
inclusin est vinculada a la idea del sistema de voto directo tanto para el Tribunal

94 Art. 232. Para ser Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema y del Consejo de Estado se
requiere:[]
3) No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos
polticos o culposos.

67

Supremo de Justicia as como para los Tribunales Departamentales. No se aclara si

sern elegidos mediante voto o con el modelo de carrera judicial.
Art.- TRIBUNALES Y JUECES DE INSTANCIA.- Los tribunales y jueces de
partido y de instruccin asumirn competencia, en materia anticorrupcin,
laboral, civil, penal, familiar, minero, tributario, administrativo, coactivo,
niez y adolescencia y otras materias conforme a ley. Los jueces de
instruccin funcionaran de manera obligatoria en lugares peri urbanos para
hacer accesible el sistema de justicia, priorizando la conciliacin como
sistema alternativo de resolucin de conflictos. Los ciudadanos (as) podrn
participar, en la administracin de justicia, conformando tribunales
colegiados, mediante el instituto del juez ciudadano.
La redaccin del artculo tiene como propsito destacar no slo las materias que
competen a los jueces de instancia, sino y paralelamente, la ubicacin territorial de los
mismos, planteando as una descentralizacin espacial de los Juzgados, algo similar
existe con los Tribunales Vecinales en Colombia o casas de justicia en Bolivia.
Es importante tambin sealar que la consolidacin del ejercicio de Juez Ciudadano es
slo parte de un proceso mucho mayor de polticas judiciales que se tienen en la
regin95
CAPITULO III
CONTROL DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO DE LA JUSTICIA
CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Art.- El Control disciplinario administrativo de la justicia- Consejo de la
Magistratura es un rgano autnomo encargado del rgimen disciplinario,
de control administrativo-financiero y formulacin de polticas de gestin del
sistema de justicia ordinaria, especializada y del Ministerio pblico.
El Consejo de la Judicatura fue incluido en la Constitucin Poltica del Estado de 12 de
agosto de 1994, como un rgano administrativo y disciplinario del Poder Judicial, con
amplias funciones y atribuciones en reas relativas a Poltica de Desarrollo y
Planificacin, Econmica y Financiera, Recursos Humanos, Infraestructura, Disciplinaria
y de Control Reglamentaria Coordinacin e Informacin.
La reforma que deba suponer un descongestionamiento, desconcentracin y lucha
contra la corrupcin judicial se ha traducido en un fracaso ya que el Consejo no ha
logrado cumplir a cabalidad las funciones y atribuciones que la Ley No.1817 de 22 de
diciembre de 1997 le seala.
La corrupcin an persiste, tampoco se ha superado la retardacin de justicia, por el
contrario, se ha creado una nueva instancia burocrtica, ineficiente y abusiva.
Frente a estos datos, el debate constituyente, replantea la denominacin de CONSEJO
DE LA JUDICATURA a CONTROL DISCIPLINARIO Y ADMINISTRATIVO DE LA
JUSTICIA - CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.
Con ello se pretende devolver a este rgano su verdadera dimensin de control
disciplinario y administrativo, no solo en lo que respecta a los rganos jurisdiccionales
95 Cf. la constitucin venezolana en su articulo
68

de la funcin judicial, sino y tambin con el Ministerio Pblico y la jurisdiccin

especializada.
Dicho de otra forma, lo que se nos plantea es un proceso de concentracin de poder en
un rgano autnomo, desabogadizado y conformado corporativamente.
Art.- Composicin y eleccin
Bajo el principio de control de la justicia; debe depender de la voluntad y
decisin del pueblo boliviano; conformado por 5 personas, designadas de
forma corporativa regulada por ley expresa.
La excesiva profesionalizacin del ejercicio jurisdiccional en manos de una sola
disciplina acadmica -a de los abogados- ha distorsionado la idea de justicia por el
normativismo y el procesalismo ritual, la idea de celeridad por tramites interminables, la
gratuidad por costos judiciales cada vez ms imposibles de pagar.
La nica forma de enfrentar esta distorsin perversa es la paulatina
desprofesionalizacin del ejercicio jurisdiccional, ello no implica necesariamente una
estridente falta de seguridad jurdica como sealan otras voces, pues de hecho, con los
jueces legos en los tribunales de sentencia en materia penal, el ejercicio jurisdiccional
de las autoridades indgenas y los sistema de conciliacin que ya tenemos en el pas,
nos muestran una experiencia suficiente para su profundizacin.
Art. ATRIBUCIONES.1.- Es responsable del control disciplinario de los Magistrados, Vocales
Jueces, Ministros de la Corte Constitucional, Fiscal General de la
Repblica, con facultades de cesacin del cargo por faltas disciplinarias
gravsimas, expresamente sealados en un reglamento especfico.
2.- Controla la administracin econmica financiera, y los bienes de la
jurisdiccin ordinaria.
3.- La facultad de evaluar el desempeo en el ejercicio de sus funciones
de los administradores de justicia, personal de apoyo y Ministerio
Pblico.
4.- Elaborar auditorias jurdicas y de gestin financiera, efectuar
estudios tcnicos y estadsticos de la jurisdiccin ordinaria.
5.- Preseleccin de los postulantes a los cargos de los Magistrados del
Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Constitucional Intercultural,
Tribunal Agrario y Agroambiental, Fiscal General de la Repblica, en
base al criterio de imparcialidad, idoneidad, transparencia, paridad y
alternancia de gnero.

69

6.- Preseleccin y eleccin de ternas de designacin de los miembros

del tribunal de apelacin de justicia. Preseleccin y seleccin de los
jueces de partido y de instruccin de la jurisdiccin ordinaria.
7.- Seleccin, eleccin, administracin control disciplinario del personal
de la jurisdiccin ordinaria y especializadas.
II La carrera judicial ser promovida mediante una ley orgnica que
determinara la forma y eleccin aplicable solo a los jueces de instancias
Este articulo pone en evidencia la concentracin de poder que mencionamos arriba,
pero ello es as precisamente por su propia naturaleza jurisdiccional y administrativa,
pues ya era inadmisible que el Ministerio Pblico por su lado, y el Poder Judicial por el
suyo realizaran procesos de seleccin, carrera judicial y control administrativo
disgregados, en una verdadera especie de estancos polticos privados y autnomos.
Debemos destacar en este artculo la preocupacin demostrada por la cuestin de
gnero, el inc. 5 marca aqu otro punto de partida para un debate poco visible en las
comisiones que hacen a la asamblea constituyente, la preseleccin que toma como
base la alternancia y la paridad de gnero, los debate actuales sobre la composicin de
los poderes judiciales en la regin recomiendan que al menos la mitad de los juzgados
de instancia, que es donde se tiene la mayor carga procesal, debiera estar compuesta
por juezas en base a criterios de carrera judicial, no solo en lo que concierne a los
niveles jerrquicos de distrito y suprema.
La responsabilidad del control disciplinario y la facultad de cesar de sus cargos por
faltas disciplinarias gravsimas se suma a las auditorias jurdicas 96 como parte
sustancial de su accionar97.
La preseleccin de ternas para postulantes a los diversos rganos de la funcin judicial,
constituye el punto crtico de este artculo.
Por otra parte, si bien la cesacin del cargo importa una especie de sancin que
renueva los aires de confianza en el Consejo de la Magistratura tan debilitada en sus
atribuciones hoy, no es suficiente para el programa que se le asigna. Sin duda la
administracin econmica, es un tema sensible para cualquier sistema judicial y ello
requiere de especializacin administrativa.
La evaluacin mediante auditorias jurdicas al ejercicio jurisdiccional merece
destacarse puesto que esta es una de las grandes aspiraciones de las democracias
contemporneas, tanto para la valoracin del desempeo profesional as como el
mecanismo de control de la eficiencia y eficacia judicial.

96 Entre las propuestas del ministerio de justicia se cuenta con la figura de las
auditorias del proceso como medida de seguimiento, control y evaluacin al ejercicio
jurisdiccional
97 En la misma propuesta se tiene la BAJA PROFESIONAL como sancin penal que se
une a la decisin administrativa, claro est que en la propuesta ministerial la baja
profesional importaba la suspensin temporal nunca definitiva del ejercicio profesional.
70

La atribucin de actuar sobre el Ministerio Pblico, es una cualidad que merece

destacarse en el proceso de institucionalizacin de este rgano de apoyo a la actividad
jurisdiccional.
Acerca de la carrera judicial, parece adecuado que el desarrollo constitucional tenga
este dispositivo especfico para la conformacin de los jueces de instancia, pues aclara
que estos ingresan a esos cargos como parte del sistema de carrera judicial, nosotros
pensamos que la carrera judicial debiera implicar a los jueces cautelares, instruccin,
partido, sentencia y tribunales de sentencia, de ah los vocales de distrito y los ministros
de la suprema ser elegidos por voto popular, como una forma equilibrada de
conformacin del poder judicial.
Art. REQUISITOS PARA SU ELECCIN.- Para ser miembro del control
disciplinario administrativo de justicia, debern cumplir con los mismos
requisitos que para ser elegidos magistrados, con excepcin del ttulo en
provisin nacional de abogado, ejercicio de la judicatura, abogaca, ctedra
universitaria. Cuya duracin de sus funciones, ser de 6 aos
improrrogables no pudiendo ser reelegos.
Una ley expresa determinara sus funciones, estructura a nivel nacional y
departamental.
Podemos advertir rpidamente un componente relevante, la desabogadizacin de este
rgano parte de la funcin judicial, como se sabe, la nica disciplina acadmica que
tiene su propio poder del Estado es la de los abogados, esto ha generado una serie de
perversidades institucionales, tales como la conformacin de consorcios, genealogas
familiares, clanes y compadrazgos que generan sensacin de inseguridad jurdica y
bases materiales de desigualdad judicial, la conformacin del Consejo de la
Magistratura con ciudadanos de alta confianza social representa un paso adelante en
las polticas judiciales.
Art. PRESUPUESTO.- La jurisdiccin ordinaria y especializada tiene
autonoma econmica y administrativa. El Presupuesto General de la
Nacin asignar una partida anual, centralizada en el Tesoro Judicial. El
rgano encargado del rgimen econmico financiero ser una gerencia
administrativa dependiente del control disciplinario administrativo de
justicia, que no est facultado para crear o establecer tasas ni derechos
judiciales
Para muchos la independencia judicial, est ligada a su independencia econmica,
aunque esto puede parecer relativo, no deja de tener importancia, pero convendra que
una Ley Orgnica pueda establecer la obligatoriedad de que sea el Consejo de la
Magistratura, mediante estudios presupuestarios, requerimientos infraestructurales para
el ejercicio jurisdiccional, estudio de requerimientos para la creacin de nuevos
juzgados en ciudades y capitales de provincia, y creacin de tems para jueces en
materias de mayor crecimiento en la demanda social, la que presente su presupuesto al
Congreso de la Repblica.
CAPITULO IV
71

SUBCOMISION JUSTICIA COMUNITARIA

Art. JURISDICCION INDIGENA ORIGINARIA Y CAMPESINA;
A travs de sus autoridades, los Pueblos Indgenas Naciones Originarias
y Campesinas ejercen funciones jurisdiccionales y de competencia,
aplicando sus principios, valores culturales, normas y procedimientos
propios.
Sin duda uno de los temas cuya importancia es imposible dejar de lado, es la de la
justicia comunitaria, tal como hoy se la conoce. Aqu es donde se plasma polticamente
lo que sucede materialmente, aqu es el lugar donde la plurinacin encuentra su lugar
constitucional.
Los grandes debates sobre acceso a la justicia y pluralidad judicial encuentran un lugar
de concrecin constitucional que rompe el molde liberal y neocolonial latinoamericano,
Y es este artculo, precisamente uno de los lugares clave del nuevo constitucionalismo
latinoamericano, de las nuevas formas para construir los arreglos institucionales
liberales, de su complementariedad con formas de poder estatal monotnicos
histricamente dominantes y que hoy encuentran su punto de quiebre histrico con las
formas gubernativas indgenas que en la resistencia histrica tambin, se proponen
consolidar un programa de descolonizacin cuya caracterstica central es el
acoplamiento y la profundizacin de los mismos.
Art. Son atribuciones de la jurisdiccin indgena originaria campesina
las siguientes:
a) Conocer todo tipo de asuntos que vulneren bienes jurdicos indgenas
realizados por cualquier persona dentro de su mbito territorial.
b) Decidir en forma definitiva y ejecutar sus resoluciones.
c) Pedir y recibir apoyo de organismos especializados del Estado sin
perder su jurisdiccin.
d) Proponer ternas ante las instancias correspondientes para el
nombramiento de los miembros del Tribunal Constitucional
Intercultural.
La cuestin de materias que componen la jurisdiccin indgena es uno de los lugares
donde tempranamente la literatura antropolgica dio su veredicto, la amplitud de la
jurisdiccin indgena se constituye -para la racionalidad procesal ordinarum- en un
ejemplo de atraso cultural, por el contrario desde la organizaciones indgenas, es
precisamente esta amplitud la que permite la solucin de conflictos con eficacia social.
El apoyo que el Estado tiene que brindar al sistema de justicia es algo que ya sucede
en realidad, tanto la polica, como la fiscala tienen en sus cuerpos reglamentarios la
exigencia de apoyar a la jurisdiccin indgena.
La proposicin de ternas debieran realizarla las organizaciones indgenas y no como
establece el inciso d) lo cual nos parece un exceso y desconocimiento de las
estructuras organizacionales de las naciones indgenas, originarias y comunidades
72

campesinas.
Art. La jurisdiccin indgena originaria campesina tiene competencias
para actuar:
a) Contra las personas que vulneren normas jurdicas propias.
b) Contra quienes atenten bienes jurdicos ubicados dentro de su
territorio.
c) Respecto a temas definidos de acuerdo a su propio derecho y
principios.
d) En la resolucin de conflictos entre pueblos indgenas naciones
originarias y campesinas y entre sus miembros
La cuestin de la competencia personal ha sido uno de los lugares donde el debate se
dio con mayor intensidad, tanto en las organizaciones indgenas, como en la academia,
una fraccin importante de las organizaciones, particularmente las del oriente, hacen
hincapi en la competencia sobre no indgenas que hayan vulnerado bienes jurdicos
del lugar, la otra particularmente la del occidente, no ve el asunto de esa manera, de
hecho no ha habido mayor debate sobre el tema.
Desde nuestro punto de vista, la competencia personal de la jurisdiccin indgena, se
extiende precisamente hasta la persona que haya vulnerado normas y costumbres
indgenas, siendo o no indgena.
Art. La jurisdiccin indgena originaria y campesina respeta los valores y
derechos fundamentales establecidos en la presente Constitucin,
interpretados interculturalmente.
Los lmites de la jurisdiccin indgena, estima el artculo, se encuentran en los derechos
humanos, debiendo ser estos interpretados interculturalmente, esto abre una compuerta
de inseguridad que no podemos soslayar, es importante colocar dispositivos que
impidan el retorno de sanciones vencidas en la historia.
Sin embargo debiera incluirse en este artculo, la obligatoriedad de guardar observancia
a los instrumentos internaciones de derechos de los pueblos indgenas como leyes de
control y lmites al ejercicio jurisdiccional indgena y no solo los derechos fundamentales
que se encuentran en la constitucin poltica.
Art. Las decisiones de la jurisdiccin indgena no sern revisadas por la
jurisdiccin ordinaria por el principio de igual jerarqua establecida en esta
Constitucin. Toda autoridad pblica o particular debe acatar las
decisiones de la jurisdiccin indgena.
El carcter definitivo de la jurisdiccin indgena, consolida el principio procesal de nica
instancia, como forma de acelerar la resolucin de conflictos y hacer que la justicia sea
pronta y no extensiva en sus plazos procesales. La constitucionalizacin del

73

cumplimiento obligatorio de sus resoluciones, pone una vlvula de contencin a la

pretensin de las partes perdidosas en un conflicto, de acudir ante un juez ordinario,
que de hecho se ha dado en varios casos, as se consolida el principio de que no puede
haber dos juicios por el mismo asunto.
Art. El Tesoro General del Estado asignar una partida anual para los
procesos de administracin de justicia indgena originaria campesina.
Si la justicia indgena es parte de un servicio que la familia tiene que hacer con la
comunidad, lo ms racional es que esta sea apoyada por el Estado, no en el sentido de
pagar a las autoridades originarias, campesinas o indgenas, sino como forma de
fortalecimiento de la jurisdiccin indgena en los niveles infraestructural y de traslado 98.
SUBCOMISIN: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL,
JUDICATURA Y TRIBUNAL AGRARIO

CONSEJO

DE

LA

1) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Art. Los Magistrados sern elegidos por voto popular, sobre la base de la
participacin ciudadana que garantice la legalidad, legitimidad e idoneidad
en el desempeo de sus delicadas funciones. El control administrativo y
disciplinario de la justicia efectuara una preseleccin de los postulantes,
cuatro de los cuales debern ser propuestos por los pueblos indgenas
originarios y comunidades campesinas ante el Control Administrativo
Disciplinario de Justicia, quienes remitirn a la Corte Nacional Electoral la
nmina de los precalificados para que este proceda al sufragio universal.
Una ley determinar la eleccin departamental o nacional
Estamos convencidos que la eleccin directa es el ncleo del debate, el grado de
legitimidad depende del grado de confianza social, la histrica sujecin del poder
judicial a los otros poderes, la ha convertido en rehn del poder global, este hecho no
ha estado ausente en la conformacin de los Tribunales Constitucionales de la regin,
Per o Venezuela no parecen ser los mejores ejemplos de su eficacia institucional, de
su sentido de certeza y verdad constitucional en sus fallos. Pero adems la
particularidad de su composicin con miembros indgenas propuestos por sus
organizaciones, marcan un hito en la historia, acompaando claro est el modelo de
conformacin del Tribunal Constitucional del Ecuador.
Aunque no se encuentra con claridad, parece ser que la redaccin del artculo en su
prescripcin final nos remite a la apertura de los Tribunales Constitucionales
Departamentales.
PROHIBICIONES
CONSTITUCIONAL

INCOMPATIBILIDADES

DEL

TRIBUNAL

Art.- Los Magistrados (as) se regirn bajo al mismo sistema de

prohibiciones e incompatibilidades establecidas para los miembros del
Tribunal Supremo.
98 Personalmente no estoy de acuerdo con la figura, pues rompe la nocin de servicio
que las mismas autoridades originarias tienen de su posicin temporal, pues del
servicio depende el nivel de prestigio social que adquiero como autoridad y que
repercute en mi posicin posterior como miembro comn de mayor thaqui.
74

Este artculo cierra el captulo referido al tribunal constitucional, para ello nos remitimos
a las consideraciones expuestas en el captulo referido al tribunal supremo de justicia.
ELECCION.Art.- Los Magistrados del Tribunal agrario y agroambiental sern
designados por voto popular de acuerdo al procedimiento y modalidad de
eleccin de los Magistrados del Tribunal Constitucional.
En este artculo se puede advertir rpidamente el mecanismo de conformacin del
Tribunal Agrario y Agroambiental, cerrando de este modo la lnea general de
posicionamiento poltico de la mayora en la asamblea constituyente, ello implica que
en este caso, las organizaciones indgenas podrn presentar candidatos indgenas para
la conformacin de este Tribunal, cosa que merece destacarse pues, se sella as la
conformacin monotnica de los rganos jurisdiccionales, particularmente aquellos que
tienen cercana a las urgencias de las naciones indgenas, originarias y comunidades
campesinas.
PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES DEL
AGROAMBIENTAL

TRIBUNAL AGRARIO

Art.- Se regirn bajo el sistema de prohibiciones e incompatibilidades

establecido para los miembros del Tribunal Supremo de Justicia.
Con esta prescripcin final se cierra un modelo constitucional sostenido por la
plurinacionalidad y la descolonizacin de los saberes jurdicos y judiciales.
3.Seccin Tercera: Comentarios al Informe de la Minora (PODEMOS-MNR)
Varias veces hemos escuchado que a la minora no le interesan los cambios, este
recorrido artculo por artculo evidencia con creces tal afirmacin, como veremos
adelante la visin uninacional parte de un institucionalismo mal comprendido y peor
aplicado99
La propuesta del Informe de Minora seala presenta como Ttulo rgano Judicial.
Estructura Orgnica
Artculo 1.I.

La potestad de juzgar emerge de la soberana popular y se ejerce, a

nombre de la Nacin Boliviana, por el Tribunal Supremo de Justicia,
el Tribunal Agrario Nacional, los Tribunales Departamentales de
Justicia, tribunales y jueces y jueces vecinales.

99 Esta vertiente de construccin prctica ha estado de moda en las reformas judiciales

de la regin agotndose en extremo tal que actualmente gran parte de los acadmicos
y prcticos de las reformas han dejado de lado tal base terica. Para el PNUD La
corriente institucionalista se centra en la maquinaria del mbito pblico de la
administracin de justicia. En esta concepcin el tratamiento, as como el diagnstico,
se circunscribe al sistema preexistente de cortes y tribunales abordando reformas de
cara a su mayor capacitacin, a su reorganizacin y a una mayor dotacin de recursos
materiales y humanos para mejorar su rendimiento, y de esta manera ampliar su
alcance y aumentar su eficacia. Cf. Manual de Polticas Pblicas para el Acceso a la
Justicia. New York , PNUD, 2007. pg. 7
75

II.

La organizacin, atribuciones y funcionamiento de los tribunales y

juzgados de la Repblica se determinan en la ley orgnica respectiva.

Sera ms correcto afirmar que la potestad de juzgar es un atributo del soberano y que
su administracin se delega al Poder Judicial.
Por otra parte, es una propuesta que en la conformacin de su estructura excluye al
Tribunal Constitucional, pero afirma la conformacin de jueces vecinales como
innovacin operativa en la estructura jurisdiccional, por la redaccin puede inferirse que
tambin existiran tribunales vecinales, lo cual no le vendra mal a las polticas de
acceso a la justicia.

Artculo.- Rigen en el rgano Judicial las siguientes disposiciones:

I. La facultad de conocer y fallar en la va ordinaria, contencioso
administrativa y agraria, de hacer ejecutar los fallos, corresponde
a los tribunales y jueces establecidos por esta Constitucin y por
ley, bajo el principio de unidad jurisdiccional.
II. No pueden establecerse, por ningn motivo, tribunales o juzgados de
excepcin.
III. Los jueces son independientes en la administracin de justicia y no
estn sometidos sino a la Constitucin y a las leyes. No podrn ser
destituidos de sus funciones sino previa sentencia condenatoria o fallo
del rgano disciplinario ejecutoriado.
IV. El rgano Judicial es independiente de los otros rganos del Estado,
tiene autonoma econmica y administrativa. El Estado anualmente,
asignar a favor del rgano Judicial como mnimo el 3% del
Presupuesto General de la Repblica, recursos que sern administrados
por el Consejo de la Magistratura.
V. El ejercicio de la judicatura es incompatible con toda otra actividad
pblica o privada remunerada. Los jueces y magistrados tienen la
obligacin de prestar ayuda gratuita a los fines educativos que persigue
la sociedad para compartir sus experiencias y conocimientos.
VI. La administracin de justicia es gratuita al ser un servicio del Estado
a los ciudadanos bolivianos, por tanto, bajo ningn concepto se podr
realizar ningn tipo de cobro, en ninguna de las etapas o instancias
procesales; salvo los servicios anexos que presta el rgano Judicial,
que no supongan administracin de justicia.
VII. El sistema oral mixto se implementar en todos los procedimientos
judiciales, los cuales se regularn por leyes especiales.
VIII. La especialidad de los ministros, magistrados y jueces, la
publicidad,
celeridad,
transparencia,
accesibilidad,
eficiencia,

76

inmediacin y probidad en los juicios son condiciones esenciales de la

administracin de justicia.
IX. Se reconoce la mediacin, la conciliacin y el arbitraje como medidas
y procedimientos alternativos para la resolucin de conflictos y
controversias, los mismos que sern regulados por ley expresa.
El pargrafo I del articulado mantiene la estructura del artculo 116 pargrafo III de la
constitucin vigente, modificando la nocin de fallar en vez de juzgar.
El pargrafo II del mismo modo corresponde al II de la constitucin vigente
El pargrafo III es una copia modificada del pargrafo IV de la constitucin vigente.
El pargrafo IV es una modificacin del pargrafo VI de la constitucin vigente con la
incorporacin de un monto asignado en el 3 por ciento
El pargrafo V modifica el carcter de excepcionalidad del ejercicio de la ctedra
sumada a la del ejercicio jurisdiccional, aunque al mismo tiempo abre la posibilidad de
continuar desarrollando labores acadmicas ad honores.
El pargrafo VI hace hincapi en la gratuidad de la justicia, modificando
sustancialmente el pargrafo X de la constitucin vigente, aunque al mismo tiempo abre
la posibilidad de que se abran costos en los servicios anexos.
El pargrafo VII es una innovacin en los mecanismo procesales de forma oralizada 100,
que conviene rescatar pues evidencia con plenitud la orientacin terica del documento
de la minora, un institucionalismo remozado pero carente de fuerza explicativa interna.
El pargrafo VIII, incluye la obligacin de que los operadores de justicia tengan
especialidad en el campo de su competencia, es decir una especialidad, esto nos deja
un margen de incertidumbre, ser que para ser juez en lo civil se tiene que tener
especialidad en civil, asumiendo que especialidad es un grado acadmico por debajo
de la maestra, no sera mejor asumir niveles acadmicos que partiendo de la maestra
lleguen hasta el doctorado. Junto a ello se mezclan atributos del Juez, con reglas del
proceso, convendra una mejor redaccin en sentido de que ambos casos se
encuentren claramente establecidos en el texto constitucional.
El pargrafo IX, incorpora a la mediacin, conciliacin y arbitraje en rango
constitucional, este dato tiene una profunda connotacin poltica, aunque poco percibida
por los reformadores, de no ser por los propios propugnadores no daramos con la
razn de su insistencia regional, se trata en lo fundamental de consolidar el arbitraje
internacional como mecanismo de resolucin de disputas entre estados y empresas
transnacionales101, pero usando la carnada de los mecanismos alternativos de
resolucin de conflictos MARC.
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
Artculo 3.- El Tribunal Supremo de Justicia es la mxima instancia de la
justicia ordinaria y contencioso administrativa, de la Repblica. Su
100 Como lo habamos mencionado en el anlisis al documento por mayora, es deseable dejar de
pensar la oralidad solo como principio procesal, sino y ante todo, como la compuerta a la descolonizacin
del sistema judicial, de sus prcticas institucionales y sus prcticas sociales.

77

organizacin y funcionamiento se establecen en la ley orgnica, adems de

las disposiciones siguientes:
I.

Se compone de dieciocho Ministros, que se organizan en salas

especializadas, con sujecin a la ley.
II. Para ser Ministro del Tribunal Supremo se requieren las siguientes
condiciones:
a) Ser boliviano de origen;
b) Tener ttulo de Abogado en provisin nacional;
c) Haber ejercido con idoneidad la judicatura, durante diez aos al menos;
d) O haber ejercido la profesin o la ctedra universitaria por lo menos
durante diez aos;
e) Tener 35 aos cumplidos como mnimo.
f) Estar inscrito en el registro electoral, y
g) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo
ejecutoriado, ni haber sido sancionado con destitucin por el Consejo de la
Magistratura.
III. Los Ministros son elegidos y designados por el Consejo de la
Magistratura, en los siguientes trminos:
a) Nueve Ministros conforme a las normas de la carrera judicial, uno por
cada uno de los departamentos;
b) Los restantes provendrn de cada uno de los departamentos, sern
nombrados por el Congreso Nacional, por 2/3 de votos del total de sus
miembros, de ternas numeradas del Consejo de la Magistratura, dichas
ternas sern el resultado de calificacin curricular y convocatoria pblica.
Desde la recepcin, el Congreso tiene 30 das de plazo para realizar el
nombramiento, caso contrario de forma automtica se designar al primero
de la terna.
IV.Desempean sus funciones por un perodo personal e improrrogable de
seis aos, computables desde el da de su posesin, pudiendo ser
reelegidos solamente para un nuevo periodo.
V. El Presidente del Tribunal Supremo de Justicia es designado por la Sala
Plena por dos tercios de votos del total de sus miembros. Ejerce sus
funciones por un perodo de dos aos.

101 Un panorama completo sobre legislacin comparada, caballos de Troya e intereses

transnacionales encubiertos se puede encontrar en la pagina web. www.funsolon.org .
Es evidente que siendo Caballos de Troya no siempre se muestren con su verdadero
rostro, sino con aquel que enmascara su identidad, debido a ello en la constitucin
venezolana en su articulo 257 prrafo segundo establece que La ley promover el
arbitraje, la conciliacin la mediacin y cualesquiera otros medios alternatgivos para la
solucin de conflictos.
78

VI. La Sala Plena es el rgano mximo de deliberacin del rgano Judicial.

VII.
VIII.

Tiene su sede en la ciudad de Sucre.

La jurisdiccin militar se ejerce en el mbito estrictamente castrense por
delitos descritos en el cdigo penal Militar

Este articulo mantiene la esencia del 117 de la constitucin vigente, para evidencia tal
extremo vayamos por partes.
El artculo 3 en su descripcin general hace referencia a la naturaleza del Tribunal
Supremo de Justicia como mxima instancia ordinaria, y contencioso administrativa tal
cual se encuentra en la constitucin vigente.
El pargrafo I modifica el nmero de componentes de doce a dieciocho ministros.
El pargrafo II establece los requisitos para ser ministro, poniendo de manera explicita
todos los requisitos que en la constitucin vigente se encuentran implcitos en el art. 117
pargrafo III. En este inciso recomendamos la excepcin en los casos de delitos
polticos o de carcter culposo tal como lo establece la Constitucin colombiana 102.
El pargrafo III establece la modalidad de conformacin del Tribunal Supremo de
Justicia, destacndose las siguientes caractersticas
a. Nueve ministros en base a la carrera judicial y a travs del consejo de la
magistratura
b. Nueve ministros elegidos por cada departamento
El pargrafo IV establece seis aos de duracin en el cargo, en la actual constitucin el
artculo 117 pargrafo IV establece diez aos de desempeo jurisidiccional.
El pargrafo V establece la conformacin de la presidencia del Tribunal Supremo de
Justicia por designacin para un periodo de dos aos, la constitucin vigente en el art.
117 pargrafo V tiene el mismo tratamiento exceptuando la regla de dos aos de
mandato.
El pargrafo VI incorpora la figura de SALA PLENA como rgano mximo de
deliberacin.
El pargrafo VII disgrega el tema de la sede que en la constitucin vigente se encuentra
en el pargrafo I del artculo 117.
El pargrafo VIII entra al tratamiento de la jurisdiccin militar, no podemos dejar pasar
por alto que esta jurisdiccin debe ser nominada como delitos en el ejercicio de
funciones pblicas, pues de lo contrario se mantiene la vieja idea de una jurisdiccin
castrense y un cdigo penal militar y un procedimiento procesal penal militar, que solo
sirvi para encubrir delitos comunes, juicios discrecionales y bajo la lgica corporativa
dominante en el seno de esta institucin, los delitos en la funcin pblica pueden
contemplar no solo los temas castrenses, sino tambin los de la polica y otros rganos

102 Articulo 232, Para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo del Estado se
requiere3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por
delitos polticos o culposos

79

auxiliares que tienen enorme potencial de uso de la violencia y por lo tanto de incurrir
en delitos comunes.
Artculo 4.- Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
1Representar al Poder Judicial;
2
Resolver los recursos de nulidad y casacin en las materias de su
competencia, conforme a ley;
3
Resolver, en nica instancia, las causas contencioso-administrativas
que resulten de los contratos, negociaciones, concesiones y dems actos y
resoluciones del gobierno nacional y del sistema regulatorio, conforme a
ley;
4 Resolver, en revisin las causas contencioso-administrativas que
resulten de los contratos, negociaciones, concesiones y dems actos y
resoluciones de los gobiernos departamentales y municipales, conforme a
ley.
5
Dirimir las competencias que se susciten entre los Tribunales
Departamentales de Justicia;
6
Fallar en los juicios de responsabilidad contra el Presidente de la
Repblica, (Vicepresidente), Jefe de Gabinete, Ministros de Estado y
Gobernadores o Prefectos de Departamentos, por delitos cometidos en el
ejercicio de sus funciones, previa autorizacin del Congreso Nacional por
2/3 de votos del total de sus miembros. El juicio se realizar en forma
contradictoria, oral y pblica. La acusacin ser sostenida por el Fiscal
General de la Repblica; la etapa preparatoria estar a cargo de la Sala
Penal y si sta se pronunciare por la acusacin, el juicio se sustanciar por
las dems Salas, sin recurso ulterior.
7
Fallar en nica instancia en las causas de responsabilidad penal
seguidas contra el Procurador General, Contralor General, Vocales de los
Tribunales Superiores de Distrito, Defensor del Pueblo, Vocales del Tribunal
Nacional Electoral, Consejeros de Regulacin, Superintendentes, Defensor
Pblico, y Defensor del Consumidor por delitos cometidos en el ejercicio de
sus funciones. La etapa preparatoria estar a cargo del Fiscal General de la
Repblica y el juicio oral en manos de la Sala Penal. Mediante ley especial
se determinara el procedimiento.
8

Conocer los demandas de revisin extraordinaria de sentencia.

Las dems atribuciones que seale la ley.

10

Resolver los recursos de extradicin

Al igual que en los casos anteriores la propuesta constitucional mantiene la estructura

previa que se encuentra en la constitucin vigente.
El inciso 1 del artculo 4 es la misma que el inciso 1 del articulo 118, con la salvedad de
que aqu se evidencia el descuido de mencionar PODER JUDICIAL, cuando en este
mismo informe se modifica el nombre por el de ORGANO JUDICIAL.

80

El inciso 2 del mismo artculo mantiene la atribucin de resolver los recursos de

casacin y nulidad que se encuentran tambin en el inciso 3 del artculo 118.
El inciso 3 responde a la definicin constitucional del inciso 7 del artculo 118 de la
constitucin vigente.
El inciso 4 deriva la misma concepcin a los mbitos prefecturales y municipales.
El inciso 5 recupera en todo el inciso 4 de la constitucin vigente.
El inciso 6 mantiene la estructura del inciso 5 de la constitucin vigente. Sera
importante establecer con mayor claridad si hablamos de gobernadores o prefectos,
ambas denominaciones tienen valores semnticos y polticos que las alejan
operativamente, pero adems es ocioso colocar todos los dispositivos de contencin e
eventuales juicios a los prefectos, cuando la tendencia es tratar estos temas como
delitos comunes y procedimientos tambin comunes.
El inciso 7 mantiene la estructura del inciso 6 de la constitucin vigente.
El inciso 8 incorpora la atribucin de conocer los recursos de revisin extraordinaria de
sentencia que obviamente dar lugar a una carga procesal enorme.
El inciso 9 nos remite a una ley orgnica.
El inciso 10 incorpora a manos del Tribunal Supremo de Justicia los recursos de
extradicin en grado de resolucin.
Artculo 5 .- En los casos de recursos de nulidad y casacin, las Salas del
Tribunal Supremo de Justicia tendrn la facultad de seleccionar los casos
que quieran conocer, buscando dar prioridad a los de relevancia social,
inters pblico y en los cuales se quiera uniformar jurisprudencia o sta no
exista.
Esta facultad discrecional puede convertirse en un peligroso instrumento de
manipulacin poltica y administrativa, hecho que generara mas inseguridad ciudadana
hacia el poder judicial, pues no conviene tener la llave de acero para determinar que
causas y cules no, entran al laberinto de las decisiones del Tribunal Supremo de
Justicia. Tendramos consecuencias imprevisibles en su desarrollo.
Tribunales Departamentales de Justicia
Artculo 6.- En las capitales de Departamento se constituirn los Tribunales
Departamentales de Justicia, estarn compuestos por Vocales cuyo nmero
guarda relacin con la densidad demogrfica y el movimiento judicial de
los departamentos sobre los cuales tienen jurisdiccin. Se organizarn por
Salas especializadas y tendrn jurisdiccin en todo el Departamento.
Esto no es ms que la modificacin de nombre, de lo que hoy conocemos como Cortes
Superiores de Distrito en Tribunales Departamentales.
Artculo 7.- Son atribuciones de los Tribunales Departamentales de Justicia:
1
Conocer y resolver los recursos de apelacin y casacin, elevados
por los tribunales, jueces de materia y jueces vecinales, conforme a ley;

81

2
Resolver, las causas contencioso-administrativas que resulten de los
contratos, negociaciones, concesiones y dems actos y resoluciones de
los gobiernos departamentales y municipales, conforme a ley.
3

Las dems atribuciones que seale la ley.

En la constitucin vigente no se hace un desarrollo minucioso sobre las cortes

superiores de distrito, pues ello ya corresponde a una ley orgnica que contenga y abra
las atribuciones especficas de esta categora tribunalicia.
Artculo 8 .I. Para ser Vocal de los Tribunales Departamentales de Justicia se requieren
las siguientes condiciones:
a) Ser boliviano de origen;
b) Tener ttulo de Abogado en provisin nacional;
c) Haber ejercido con idoneidad la judicatura, durante cinco aos al menos;
d) O haber ejercido la profesin o la ctedra universitaria por lo menos
durante diez aos;
e) Tener 35 aos cumplidos como mnimo.
f) Estar inscrito en el registro electoral, y
g) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo
ejecutoriado, ni haber sido sancionado con destitucin por el Consejo de la
Magistratura.
II. Los Vocales son designados, en los siguientes trminos:
a) El 50% de los Vocales conforme a las normas de la carrera judicial;
b) Los miembros restantes, sern designados por el Tribunal Supremo de
Justicia de ternas elevadas por el Consejo de la Magistratura, ternas que
debern ser resultado de concursos de mritos y exmenes orales de
competencia pblicos, realizados por el Consejo de la Magistratura.
El artculo en cuestin, desarrolla minuciosamente los requisitos para ser vocal de los
tribunales departamentales de justicia, la novedad estriba en que el ejercicio
jurisdiccional de base es de cinco aos y no la capacidad intelectual del postulante,
pues para comprobar ello el postulante tiene que haber ejercido la ctedra al menos
diez aos, esto es la prueba ms elocuente de cmo se piensa conformar el rgano
judicial en base a ciertos criterios que disfrazados de requisitos meritocrticos encubren
una vieja prctica de reclutamiento organizado desde el mismo poder.
Tribunales y Jueces
Artculo 9 .- Las competencias y jurisdiccin de los Tribunales y jueces,
sern definidas en la Ley Orgnica respectiva. Tienen jurisdiccin
provincial. El Consejo de la Magistratura dispondr su nmero guardando
relacin con la densidad demogrfica y el movimiento judicial de las
provincias sobre las cuales tienen jurisdiccin

82

Como puede advertirse, el trabajo de construccin constitucional de la minora se

entrampa en una minuciosidad ociosa para un texto constitucional.
Artculo 10.- Para ser miembro de un Tribunal o Juez de Materia se
requieren las siguientes condiciones:
a) Tener ttulo de Abogado en provisin nacional;
b) Haber ejercido la profesin o la ctedra universitaria por lo menos
durante cuatro aos;
c) Estar inscrito en el registro electoral, y
d) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo
ejecutoriado, ni haber sido sancionado con destitucin por el Consejo de la
Magistratura.
e) Otras establecidas por las Leyes especiales.
III. Los Miembros de Tribunales y Jueces de Materia son designados, en los
siguientes trminos:
a) El 50% conforme a las normas de la carrera judicial;
b) Los miembros restantes, sern designados por los Tribunales
Departamentales de Justicia de ternas elevadas por el Consejo de la
Magistratura, ternas que debern ser resultado de concursos de mritos y
exmenes orales de competencia pblicos, realizados por el Consejo de la
Magistratura.
En este artculo nos remitimos a las observaciones planteadas en el anlisis del
documento de mayora.
Cabe una puntualizacin general, la idea de conformar toda la estructura institucional
en un 50 por ciento por carrera judicial y el otro cincuenta por ciento por la estructura de
poder inmediatamente superior, no es ms que la reproduccin de viejas formas de
reclutamiento poltico de jueces adherentes al esquema dominante.
Jueces Vecinales
Artculo 11 .- Son atribuciones de los jueces vecinales:
1

Conocer solicitudes de Mediacin y Conciliacin

Conocer y resolver querellas por delitos de accin privada.

Conocer y resolver procedimientos familiares sealados por ley.

Conocer y resolver acciones ejecutivas para el cobro de obligaciones

5 Conocer y resolver conflictos de peleas y rias.

6

Conocer y resolver demandas por daos y perjuicios.

Conocer y resolver interdictos civiles.

Conocer y resolver conflicto de linderos

Otros establecidos por ley.

83

Estos detalles pertenecen ms a una Ley Orgnica y no a una norma constitucional,

adems la experiencia regional latinoamericana en el tratamiento de jueces vecinales,
es solo para la resolucin de pequeos contratos y problemas de vecindad, temas en
los cuales no se requiere de asesoramiento de abogados, sino ms bien la mediacin
como eje articulador en la resolucin de conflictos.
Los temas de menor valor econmico y menos potencial ofensivo (penas inferiores a
dos aos) podran ser tratados en esta instancia vecinal.
Pero los delitos de accin privada, o los temas en materia de familia cuya complejidad
es mayor no pueden ser dejados al arbitrio del juez vecinal, tal como lo hace la
propuesta.
Artculo 12.- Rigen para los jueces vecinales las siguientes disposiciones:
I.

Los Jueces Vecinales dependen funcional y orgnicamente del rgano

Judicial y econmicamente del Consejo de la Magistratura, durarn
en sus funciones 2 aos pudiendo ser redesignados por un periodo
solamente. No integrarn el sistema de carrera judicial del rgano
Judicial.

II. Percibirn remuneracin, equivalente a la mitad del sueldo de un Juez.

III.

Las partes podrn recurrir ante el Juez Vecinal de manera verbal o

escrita, y no ser requisito la asistencia de un abogado.

IV.Las resoluciones de los jueces vecinales sern en nica y ltima

instancia, cuando las partes en forma previa de mutuo acuerdo lo
acepten. Las resoluciones se podrn apelar ante el Tribunal
Departamental de Justicia.
V. Los procedimientos ante los Jueces Vecinales sern sumarsimos y sin
formalidades, precautelando que las partes tengan el derecho al
debido proceso y a una defensa amplia e irrestricta.
VI.Tendrn su asiento de funciones en los municipios, barrios y
comunidades. En las ciudades capitales no podrn funcionar en el
mismo lugar que los tribunales departamentales de justicia
La posibilidad de un salario que sea la mitad a la del juez ordinario, nos parece un
exceso, sera recomendable que estos jueces vecinales no ganen salarios, sino un
emolumento extraordinario por caso resuelto en conformidad de las partes en conflicto.
Las resoluciones deberan tener carcter de cosa juzgada, siendo estas inapelables,
pues de lo contrario, se est generando la doble instancia para temas cuyo valor no es
importante para el Estado.
Artculo 13.- Para ser Juez Vecinal se requieren las siguientes condiciones:
a) Tener prestigio moral y tico.
b)

Estar inscrito en el registro electoral, y

c) No haber sido condenado a pena corporal, ni tener pliego de cargo

ejecutoriado.

84

El prestigio moral y tico debe ser el ncleo del ejercicio jurisdiccional, asumimos olvido
por parte de los constituyentes de la minora no haberlo mencionado en los requisitos
para ser miembro del Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal Constitucional o el
Consejo de la Magistratura.
Artculo 14.- Los Jueces Vecinales son designados y capacitados por el
Consejo de la Magistratura de ternas de las Juntas Vecinales.
Este sistema de eleccin lejos de asegurar vnculos ciudadanos con el ejercicio
jurisdiccional lo nico que hace es reproducir en micro escalas, los grados de sujecin
indeseada ante el consejo de la magistratura.
CONTROL DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO DE LA JUSTICIA
CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
ARTCULO.- El Consejo de la Magistratura tiene a su cargo la
administracin, el rgimen disciplinario y gestiona la carrera judicial y
administrativa del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y el
Ministerio Pblico, Tribunal agrario. Su organizacin y funcionamiento
se regulan en la ley orgnica respectiva.
Este artculo bien podra ser parte de los consensos con el informe de la mayora, pues
no hay diferencias insalvables, sino ms bien puentes o vas de salida.
Articulo
I. El Consejo de la Magistratura. Estando integrado por 9 miembros
denominados Consejeros, designados:

Dos por la Asociacin de Magistrados y Jueces de Bolivia.

Dos por el Colegio Nacional de Abogados.

Uno por las Universidades Pblicas.

Uno por las Universidades Privadas acreditadas.

Uno por la Confederacin de Profesionales de Bolivia.

Uno por la Federacin de Empresarios Privados de Bolivia.

Uno por la Central Obrera Boliviana, y

Los representantes de la Asociacin de Magistrados y Jueces de Bolivia,

Colegio Nacional de Abogados, Universidades Pblicas, Universidades
Privadas, Confederacin de Profesionales de Bolivia y Federacin de
Empresarios Privados, sern elegidos por voto directo y secreto, al
interior de cada institucin, nicamente de entre sus afiliados,
organizado por el rgano Electoral. El representante de la Central
Obrera Boliviana ser designado por el Congreso Nacional
extraordinario de trabajadores, convocado al efecto, en el que participen
y voten cuando menos el 60 % de las organizaciones afiliadas. La
convocatoria, composicin y funcionamiento del Congreso, sern
supervisadas por el rgano Electoral.
85

II. Para ser Consejero se requiere ser Boliviano de Origen, estar inscrito
en el Registro Electoral y no haber sido condenado a pena corporal, ni
tener pliego de cargo ejecutoriado.
III. El Presidente del Consejo es designado por la Sala Plena por 2/3 del
total de sus miembros. Ejerce sus funciones por un periodo de 2 aos.
IV. Desempean sus funciones por un periodo de 6 aos, computables
desde el da de su posesin, pudiendo ser reelegidos solamente
pasando un periodo.
V. Tiene su sede en la ciudad de Sucre.
Uno puede notar rpidamente que este modelo de conformacin del Consejo de la
Magistratura denuncia una marcada visin gremial, pero adems de un corporativismo
institucional a todas luces marcado por la lgica del capital.
La composicin si bien trasluce un pluralismo social, est conformada de tal modo que
los sectores sociales no sean ni siquiera la mitad de los componentes.
Otro detalle que podemos observar es que el artculo en cuestin pone a la COB como
expresin representativa de los trabajadores, cuando todos sabemos que la COB est
sumida en un crisis de la cual no puede recuperarse an, todos sabemos tambin que
la vanguardia de los movimientos sociales, se encuentra precisamente en los
indgenas, originarios y comunidades campesina, porqu el informe de minora no los
toma en cuenta en la conformacin del Consejo de la Magistratura.
Estamos de acuerdo, con que los miembros no sean necesariamente abogados, pero el
artculo en cuestin visto desde adentro nos muestra un panorama predominante de
abogados y representantes de la empresa privada, en claro desequilibrio social de su
composicin.
ARTCULO.- Se implementa el Tribunal Sumariante Disciplinario compuesto
por 3 miembros en cada Distrito Judicial, adems de 3 integrantes a nivel
nacional, fiscalizadores de los 9 miembros del Tribunal Sumariante. Su
funcionamiento estar regida por la ley.
Nos parece una buena idea las de los Tribunales Sumariantes, aunque esto debera ser
parte de una Ley Orgnica.
ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
ARTCULO.- Son Atribuciones del Consejo de la Judicatura:
1.- Proponer ternas al Congreso Nacional, para el nombramiento del
Tribunal Supremo de Justicia.
2.- Proponer al Tribunal Supremo de Justicia ternas para la designacin de
Vocales de los Tribunales Superiores de Justicia.
3.- Proponer ternas al Congreso Nacional para la designacin de
Magistrados del Tribunal Constitucional.
4.- Proponer ternas al Congreso Nacional para la eleccin de Vocales del
Tribunal Agrario Nacional.
86

5.- Proponer nminas a los Tribunales Superiores de Distrito para la

designacin de Jueces, Notarios y Registradores de Derechos Reales.
6.- Gestionar la Carrera Judicial y Administrativa y ejercer poder
disciplinario sobre los Ministros, Vocales, Jueces y funcionarios judiciales,
de acuerdo a ley.
7.- Fijar las polticas administrativas del Poder Judicial.
8.- Aprobar el presupuesto judicial, estableciendo peridicamente los
lmites para el gasto en personal administrativo y de apoyo.
9.- Aprobar la creacin y supresin de nuevos juzgados y otros servicios
del ramo.
10.- Controlar, Supervisar y Fiscalizar el funcionamiento del rgano Judicial
en su conjunto.
11.- Los Magistrados solo pueden ser destituidos por delitos cometidos en
el ejercicio de sus funciones, cuyo conocimiento ser del Congreso
Nacional en juicio de responsabilidades.
12.-Las dems atribuciones que seale la ley.
Este artculo refleja de cerca el modelo de designacin de todo el Poder Judicial, no
puede ser de otro modo, el Consejo de la Magistratura es el filtro de entrada de toda la
estructura funcional del sistema judicial, que va desde la conformacin del Tribunal
Supremo de Justicia, de los Tribunales Departamentales, el Tribunal Constitucional,
Vocales del Tribunal Agrario Nacional y jueces de instancia. Pero adems gestiona la
carrera judicial y eso aumenta enormemente su poder de decisin sobre la estructura
funcional todo el rgano judicial y el tribunal constitucional.
Pero veamos que hay entre la constitucin vigente y la propuesta
Los incisos 1 y 2 del informe de minora es la desagregacin del inciso 1 del artculo
123 de la constitucin vigente.
Los incisos 3 y 4 amplan la facultad de proponer ternas ante el congreso nacional para
la conformacin del Tribunal Constitucional y el Tribunal Agrario y Agroambiental.
El inciso 5 reproduce el inciso 2 del artculo 123 de la constitucin vigente.
El inciso 6 de la minora modifica la base del inciso 3 del artculo 123 de la constitucin
vigente, modificando administracin del escalafn judicial, por el de gestin de la
carrera judicial.
El inciso 7 determina como atribucin que este es el rgano encargado de fijar las
polticas administrativas del Poder Judicial.
Los incisos del 8 al 12 no corresponden a un texto constitucional, su lugar viene a ser
una ley orgnica.
ARTCULO.- Existen tres Salas en el Consejo:
1.- La Sala de Gobierno, con 3 Consejeros, encargada de gestionar la
Carrera Judicial y Administrativa y de procesar los concursos y dems
procedimientos de designacin de Jueces y Magistrados.
87

2.- La Sala Disciplinaria es responsable de la jurisdiccin disciplinaria. Se

encuentra integrada por 3 miembros.
3.- La Sala Administrativa integrada por el Presidente del Consejo y por 2
Presidentes de las otras dos Salas.
Esta conformacin interna brinda varios inconvenientes serios, pues si por un lado se
apuesta por la desabogadizacin por el otro, ya se tiene la idea contraria, veamos la
sala de gobierno que tiene la facultad de procesar los concursos y demas
procedimientos de designacin de jueces y magistrados habr de recaer por gravitacin
en profesionales abogados, el igual que la sala disciplinaria, cosa que no ocurrir con la
sala administrativa pues esta se compone por el presidente del Consejo y por los otros
dos presidentes de las salas mencionadas.
SUBCOMISION JUSTICIA COMUNITARIA
ARTCULO 1.- Las autoridades naturales de las comunidades indgenas
originarias y campesinas, que guarden unidad de etnia, origen, idioma y
costumbre practicados de generacin en generacin y relacin con un
territorio ancestralmente heredado, podrn ejercer funciones de
administracin y aplicacin de normas propias como jurisdiccin especial,
en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean
contrarias a esta Constitucin y las leyes y respeten los derechos
fundamentales.
Este artculo es una excelente pieza que expresa de modo sucinto y sintetiza
polticamente las formas contemporneas de valoracin colonial. No es posible que
despus de haber tenido un modelo constitucional de reconocimiento como es el art.
171 de la constitucin vigente pasemos a uno ms perverso an, pues el criterio de
jurisdiccin especial, disminuye notablemente la propuesta indgena, en sentido de
igualdad de jerarquas en el ejercicio jurisdiccional.
ARTCULO 2.- Ser aplicable solamente a los miembros de la comunidad.
Las competencias y atribuciones sern establecidas por ley especial.
La competencia personal se reduce a la imagen de un reservorio indgena, similar al
rgimen norteamericano de reservaciones y con ello a una forma velada de
discriminacin por criterio cultural de pertenencia.
ARTCULO 3.- El Tribunal Constitucional es el nico rgano encargado de
velar por el control de la constitucionalidad. En los recursos
constitucionales relacionados a las violaciones de la constitucin, las leyes
y los derechos fundamentales en comunidades indgenas, originarias y
campesinas, el tribunal podr convocar en calidad de Ad Hoc a una
autoridad natural de la comunidad donde se present el conflicto, para que
integre sala en la resolucin del recurso, debiendo el mismo ser elegido de
acuerdo a los usos y costumbres de su comunidad, para resolver el caso
especfico para el cual fue convocado.
Desde un punto de vista estrictamente tcnico es inadmisible la propuesta de control
constitucional planteado por este Informe, pues convierte al Tribunal Constitucional no
en el garante de los derechos constitucionales, sino en el juez y verdugo de las
autoridades indgenas y originarias, as como de las comunidades campesinas.
88

Adems muestra un desconocimiento enorme, al plantear la conformacin de la Sala

para la resolucin, con una autoridad indgena elegida de acuerdo a sus usos y
costumbres, esto es hasta risible, pues los hechos ocurren de otra forma, no tal como la
piensan los autores del artculo en cuestin.
Debe tomarse en cuenta adems que gran parte de las sentencias constitucionales
emitidas hasta el momento, desconocen desdeosamente el sistema de autoridades
indgenas en el altiplano, valles y oriente, y pero an disminuyen notablemente las
disposiciones del art. 171 de la Constitucin vigente en lo relativo a la jerarqua de las
autoridades indgenas, como encargados de resolver los conflictos de forma alternativa.
ARTICULO. 4.- El Consejo de la Magistratura asignara una partida anual
para apoyo logstico y mantendr un registro de las autoridades naturales,
de las comunidades indgenas originarias y campesinas, las cuales
debern informar anualmente de sus actividades.
Esto rompe sensiblemente la autodeterminacin de las organizaciones indgenas y
fractura su estructura orgnica, por ello no es conveniente constitucionalizar un modelo
de control y supervisin sobre el ejercicio jurisdiccional indgena, salvo que las mismas
organizaciones as lo determinen.
SUBCOMISON TRIBUNAL CONSTITUCIONAL,
JUDICATURA Y TRIBUNAL AGRARIO

CONSEJO

DE

LA

Art. I) Los magistrados del Tribunal constitucional sern nombrados por el

Congreso Nacional, por 2/3 de votos del total de sus miembros, respetando
la prelacin de las ternas numeradas propuestas del Consejo de la
Magistratura, dichas ternas sern el resultado de calificacin curricular y
convocatoria a exmenes de competencias pblicos. Desde la recepcin, el
Congreso tiene 30 das de plazo para realizar el nombramiento, caso
contrario de forma automtica se designar al primero de la terna.
II. El Presidente del Tribunal Constitucional es elegido por 2/3 de votos del
total de sus miembros, ejerce sus funciones por 2 aos y de acuerdo a ley.
III. La ley reglamentar la organizacin y funcionamiento del Tribunal
Constitucional, as como las condiciones para la admisin de los recursos,
sistemas de seleccin de casos de revisin y sus procedimientos.
Como lo habamos sealado, el modelo de conformacin de los tribunales va
designacin congresal con voto cualificado, y de ah para abajo en la misma lgica
actual, es uno de los puntos centrales del debate, su resolucin depender de una
intensa fase de negociacin o de los imaginarios sobre la justicia en Bolivia que pueden
concretarse en un referndum.
ARTICULO.- En los casos de revisiones de los recursos de Amparo
Constitucional, Habeas Corpus, Habeas Data y Accin de Cumplimiento, el
Tribunal Constitucional tendr la facultad de seleccionar los casos que
debe conocer, con prioridad a los de relevancia social, inters pblico y en
los cuales se quiera uniformar jurisprudencia o sta no exista. No obstante
en casos de notoria violacin de la doctrina y jurisprudencia del propio
Tribunal, ste tendr la obligatoriedad de revisar dicha resolucin.

89

En este artculo se deja de lado la accin popular en el caso de violaciones de derechos

colectivos, como una clara muestra de la orientacin poltica de la minora, pero
adems de ello se deja a la discrecionalidad de los tribunos y aqu surge una pregunta,
quien lograr que el Tribunal Constitucional revise sus resoluciones si es este
precisamente el rgano de cierre del sistema de derechos y garantas.

CAPITULO III
CONSENSOS Y ARTICULACIONES POSIBLES
Sin duda, el proceso constituyente ha sido pensado desde una vertiente deliberativa
que de lugar a consensos polticos en la definicin del texto constitucional, si bien ello
en un primer momento ha encontrado eco en las fuerzas polticas parte del proceso
constituyente, esto ha sido diluido sensiblemente en este ltimo periodo, a pesar de
estos datos, los informes de la Comisin Judicial nos permiten las siguientes
posibilidades:
PROPUESTAS PARA GENERAR CONSENSOS CLAVE
CUADRO N 16
TEMTICA

PROPUESTA

PROPUESTA

CONSENSO POSIBLE

INFORME MAYORA

INFORME MINORA

LA

DENOMINACIN
DE ESTE PODER DEL
ESTADO

FUNCIN
JUDICIAL

RGANO
JUDICIAL

El PODER
JUDICIAL concentra
al sistema de
justicia, los rganos
correspondientes y
las funciones que
esta constitucin les
asigna.

PRINCIPIOS
RECTORES

La pluralidad
jurdica, la
interculturalidad,
equidad,
igualdad jurdica,
independencia,
de servicio a la
sociedad y la
seguridad
jurdica

VIII. La
especialidad de
los ministros,
magistrados y
jueces, la
publicidad,
celeridad,
transparencia,
accesibilidad,
eficiencia,
inmediacin y
probidad en los
juicios son
condiciones

Son Principios
Rectores deL
PODER JUDICIAL
La pluralidad
jurdica, la
interculturalidad,
equidad, igualdad
jurdica,
independencia, de
servicio a la
sociedad y la
seguridad jurdica.
Son principios
90

esenciales de la
administracin
de justicia.
IX. Se reconoce
la mediacin, la
conciliacin y el
arbitraje como
medidas y
procedimientos
alternativos para
la resolucin de
conflictos y
controversias,
los mismos que
sern regulados
por ley expresa.

procesales para el
ejercicio
jurisdiccional del
PODER JUDICIAL
El debido proceso,
la gratuidad,
oralidad, publicidad,
celeridad,
transparencia,
accesibilidad,
eficiencia,
inmediacin y
probidad en los
juicios, la fuerza en
la conviccin de las
sentencias.
Se reconoce como
medios alternativos
para la resolucin
de conflictos la
mediacin,
conciliacin y el
arbitraje.

LA

INDEPENDENCIA
FUNCIONAL
Y
ORGNICA
DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL Y
CONSEJO DE LA
MAGISTRATURA

LAS

ATRIBUCIONES
DE LOS RGANOS
JURISDICCIONALES
(TRIBUNAL SUPREMO
DE
JUSTICIA,

Para el MAS solo

el consejo de la
judicatura goza
de
independencia
orgnica

Para PODEMOS
el consejo de la
magistratura y el
tribunal
constitucional
gozan
de
autonoma
orgnica
y
funcional.

El Tribunal Supremo
de
Justicia,
el
Tribunal
Constitucional,
el
Tribunal Agrario y
Agroambiental,
la
jurisdiccin indgena
y
los
jueces
vecinales
componen
la
estructura
del
PODER JUDICIAL
Son atribuciones del
Tribunal Supremo
de
Justicia,
el
Tribunal
Constitucional,
el

91

CONSEJO DE LA
MAGISTRATURA,
TRIBUNAL AGRARIO
NACIONAL)

LA

CONFORMACIN
DESABOGADIZADA
DEL CONSEJO DE LA
MAGISTRATURA

Tribunal Agrario y
Agroambiental las
que la ley determine
por mandato de
esta constitucin.

seleccin
corporativa
mediante
popular

seleccin
El Consejo de la
corporativa
Magistratura estar
voto mediante
voto conformado
por
institucional
ciudadanos
y
cualificado
ciudadanas
que
gocen de confianza
social.
La
ley
determinar
los
procedimientos de
seleccin.

EL

La
composicin
numrica de los
rganos que hacen
al
PODER
JUDICIAL ser de
diez y ocho en
todos los casos,
tomndose
como
indicador base a
dos
por
departamento.

NMERO
DE
COMPONENTES EN EL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, EL
CONSEJO
DE
LA
MAGISTRATURA,
EL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Y
EL
TRIBUNAL
AGRARIO
Y
AGROAMBIENTAL

EL

TIEMPO
DURACIN
FUNCIONES.

DE
EN

EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
DE LA JURISDICCIN
INDGENA

Seis aos en Seis aos en La

duracin
en
todos los casos
todos los casos. funciones en los
rganos del PODER
JUDICIAL, es de
seis aos en todos
los casos.
Mediante el
Tribunal
Constitucional
Intercultural

Mediante el
Tribunal
Constitucional
con una

La revisin de los
fallos de la
jurisdiccin indgena
solo admiten al

92

autoridad
indgena ad hoc,
como parte del
tribunal de
resolucin
LA

INCORPORACIN
DE
LOS
JUECES
VECINALES
Y
LA
DESCENTRALIZACIN
DE LOS JUZGADOS
DE INSTRUCCIN

Descentralizaci Creacin de los

n de los juzgados jueces vecinales
de instruccin en
barrios
periurbanos

Tribunal
Constitucional de
base plurinacional.

Los
jueces
vecinales
y
la
descentralizacin
de los juzgados de
instruccin
son
mecanismos
constitucionales de
acceso a la justicia.

Como se puede ver, estos textos tratan de abrir vas de salida para los conflictos ms
sensibles, acudimos para ello, no a un justo medio entre una propuesta u otra, sino en
percibir los temores de cada fuerza poltica, ya que son esos temores, aadido a
desconocimientos histricos los que hacen ver una opcin contrapuesta a la otra, el
tema de la eleccin ms que jugar con la idea de mitad a mitad, requiere explicitarse
desde los temores sobre un posible proselitismo que genere a su vez inseguridad
jurdica de quienes buscan justicia, o la conformacin de un tribunal constitucional de
modo intercultural que ms bien es la respuesta exacta a un proceso de profundizacin
de la interculturalidad iniciado en el siglo pasado, o la jerarqua de la justicia comunitaria
con la justicia vecinal, pues ambas son independientes interna y externamente, lo que
les da condiciones de igualdad con el resto de las jurisdicciones, con matices ms o
menos, estas son las vas de salida que hallamos en el camino.
TEMAS ANTAGNICOS Y NEXOS DE ARTICULACIN
CUADRO

Temtica

N 17

Propuesta

Propuesta

Informe mayora

Informe
minora

Nexo de
acoplamiento/
articulacin

93

La
conformacin
va electoral o
va congreso
nacional del
Tribunal
Supremo de
Justicia.

La
conformacin
va electoral o
va congreso
nacional del
Tribunal
Constituciona
l
La
conformacin
intercultural
del Tribunal
Constituciona
l

La jerarqua
de la justicia
comunitaria.

El Tribunal Supremo
de Justicia, el
Tribunal
Constitucional, el
Consejo de la
Magistratura y el
Tribunal Agrario
Nacional, sern
conformados por
elecciones directas,
controlados por la
Corte Nacional
Electoral
El cdigo electoral,
prohibir
expresamente toda
forma de proselitismo
importando el
incumplimiento de la
misma, la eliminacin
directa del postulante
y/o candidato hallado
culpable
La ley electoral
establecer la forma
y procedimientos
para el tratamiento
electoral de cada
rgano.
La justicia indgena,
originaria y de
comunidades
campesinas, es igual
en jerarqua a todas
las formas de
resolucin de
conflictos.

La imposibilidad de acuerdos se debe en lo fundamental a la visin de los movimientos

sociales, que son en el fondo- quienes marcan la agenda de transformaciones
constitucionales del MAS.
Como se ver, existen menos conflictos y mayores posibilidades de consensos, pues
los temas de fondo, tienen y tendrn todava un largo debate tanto en la academia,
como en los escenarios polticos.
Si vemos con atencin los cuadros que se tienen en la parte de los comentarios
generales, se puede establecer con absoluta claridad que existen temas cuya
94

importancia para uno y otro informe son innegociables, veamos como ejemplo, no es
posible tener una salida negociada en lo que respecta a eleccin popular o eleccin
congresal del tribunal constitucional y del Tribunal Constitucional, o voto popular y voto
cualificado institucional para el caso del Consejo de la Judicatura.
Otro punto crucial es la conformacin intercultural del Tribunal Constitucional, en la
lgica un-nacional este punto es innegociable, ms an cuando esta viene
acompaada de voto popular y directo.
Finalmente, la jerarqua asignada a la justicia comunitaria en uno y otro informe
representan -en realidad-, el lugar donde ambos programas encuentran su mayor punto
de enfrentamiento, por un lado el MAS adopta una posicin coherente con las
aspiraciones de las organizaciones indgenas y de modo consecuente plantea su
igualdad jerrquica, que es correspondiente con el imaginario plurinacional 103, por el
otro PODEMOS mantiene de forma disimulada el programa indigenista 104 establecido
por las elites polticas del siglo pasado.
En los casos mencionados hemos pretendido realizar una articulacin que sea base de
discusin en el seno de la Asamblea Constituyente.
CONCLUSIONES
Que Bolivia est enfrentando un escenario poltico conflictivo y complejo a la vez, nadie
lo duda.
Que las esperanzas en la Asamblea Constituyente parecen diluirse en sectores,
anteriormente proclives a ella, es algo que vemos y sentimos todos los das.
Cabe pensar sin embargo, en qu camino le quedara al pas, ir a un enfrentamiento
fratricida, cuando este pas en situacin de guerra decidi por un escenario como la
asamblea constituyente, todo parece indicar que las voces ms agoreras, se quedaran
en eso, en voces y nada ms.
En ese contexto, el trabajo desarrollado por la Comisin Judicial, nos ensea que la
construccin de un pas, puede encontrar cauces profundos cuando atreve a mirarse en
su interior, cuando es capaz de aceptar su realidad y de ah construir el futuro.
La Comisin Judicial de la Asamblea Constituyente nos ha enseado que Bolivia tiene
un reto, administrar su Justicia desde las vertientes de la realidad, de indgenas,
originarios y campesinos, pero tambin de juntas vecinales y sus jueces o la posibilidad
de la desconcentracin del ejercicio jurisdiccional.
Sin duda, todos los temas confluyen en tres ejes interdependientes, con variantes ms
o menos:
a) La independencia judicial
b) El acceso a la justicia.
c) La pluralidad jurdica
103 Para mayor comprensin puede verse el Manifiesto de la Cumbre Social del lunes 10 de septiembre
en Sucre. Disponible en: www.cejis.org

104 Se entiende por indigenismo, el programa poltico de reivindicaciones, elaborado

desde no-indgenas o sin participacin de los involucrados en tales programas.
95

En este marco cuatro son los temas ms relevantes entre un informe y otro:
a) Eleccin por voto directo o va congresal pasando por filtros de seleccin.
b) Conformacin del rganos de control y disciplina judicial mediante voto popular o
voto cualificado institucional
c) Composicin y autonoma orgnica y funcional del Tribunal Constitucional y el
Consejo de la Magistratura.
d) Jerarqua de la Justicia indgena, originaria y campesina: igual o subordinada.
Cmo lograr acuerdos entre estas dos visiones?, desde nuestra perspectiva, todo
pasa por asumir que Bolivia es diversa y que lo plurinacional es una apuesta
descolonizadora, hecho que no implica indianizar la justicia, ni colocar ponchos y ojotas
a los jueces y los procedimientos, sino que es la batalla final de una guerra iniciada con
la oralizacin del sistema procesal penal y que nos ha ayudado a descubrir que el
verdadero problema es la colonialidad del sistema de justicia, de su institucionalidad y
organizacin interna, de sus habitus y practicas procesales.
En definitiva, la bsqueda de una nueva justicia pasa por asumir los consensos, desde
una mirada abierta y comprometida con la realidad, con las urgencias de los
ciudadanos y ciudadanas y no de un gremio que se auto seduce de profesionalismo,
con la exigencia de contar con jueces cerca del conflicto y no lejanos a l.
Los informes en cuestin presentan esos dos escenarios
Las dos opciones estn en los informes, esperamos que sea el lector, desde los
artculos, los comentarios y las propuestas, quien diga su palabra.
Septiembre, 2007

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(La Paz)

100

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Sucre, 16 de julio de 2004

(Chuq.)

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1472/2004-R,

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(La Paz)

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1567/2004-R,

Sucre, 28 de sept. de 2004

(Cbba.)

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0661/2005-R,

Sucre, 14 de junio de 2005

(Oruro)

PARTE III
EL RGANO JUDICIAL EN EL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
Introduccin.Hace mucho tiempo vengo sosteniendo que el problema principal del sistema judicial
en Bolivia y por extensin en Amrica Latina, no es lo que las agencias de cooperacin
nos hacen ver, y menos lo que los propios auto-diagnsticos judiciales sealan.
En el primer caso, las agencias de cooperacin solo ven problemas en formacin de los
operadores, corrupcin institucional, ineficiente personal de apoyo, tecnologa
inadecuada, etc., lo que incidira claramente en la falta de acceso a la justicia.

101

En cuanto a los auto-diagnsticos, estos sealan que el problema mayor es el

presupuestario y, en escala descendente, la formacin judicial, los sistemas de
seleccin de jueces; todos ellos problemas en el acceso a la justicia.
Sin duda, estas dos miradas han sido las que marcaron las agendas de modernizacin
de los sistemas de administracin de justicia en Amrica Latina desde hace casi
cincuenta aos.
La oleada neoliberal no hizo ms que reforzar estructuras coloniales con barniz de
modernizacin, los resultados despus de gastar una obscena cantidad de millones de
dlares en la regin, son evidentes en la distancia: las reformas judiciales neoliberales
son un fracaso que le han costado mucho a nuestros pueblos.
Epistemolgicamente hablando -en todo el proceso de reformas judiciales-, se perdi
de vista un dato que viene de la profundidad histrica: los orgenes de los sistemas
judiciales en Amrica Latina.
Y es que los sistemas judiciales contemporneos estn pagando caro su herencia
colonial institucional (estructuras subjetivas e institucionales colonizadas, colonizadoras
y colonizantes) y las lgicas cotidianas de una elite atrapada en el tutelaje anglo-eurocntrico.
Estos datos de poder son un dficit enorme en los estudios contemporneos sobre la
administracin de justicia en Amrica Latina.
Ergo, los sistemas de administracin de justicia en Amrica Latina ofrecen un excelente
campo de lucha para comprender el funcionamiento de la colonialidad institucional, el
orden de saberes y, por supuesto, la solucin de sus problemas ms recurrentes.
Bolivia pasada la asamblea constituyente-, est enfrentando un nuevo tiempo poltico,
sin recetas de por medio, sabiendo que un nuevo estado es la base de un nuevo
derecho y una nueva institucionalidad. Bolivia est enfrentando el reto de descolonizar
el Estado desde el Estado; descolonizar el derecho y las prcticas judiciales.
O se mantiene a los poderes judiciales en calidad de rehenes de los otros poderes o
enfrentamos sinceramente el reto de su verdadera independencia poltica.
O se asume la igualdad jerrquica de la jurisdiccin indgena originaria campesina con
las dems jurisdicciones o todo lo que se habla de pluralismo y pluralidad son una
verdadera hipocresa.
El problema no somos nosotros los indgenas, el problema est en el lugar donde
estuvo desde su nacimiento: en la justicia liberal y sus saberes, en sus prcticas
perversas e indolentes ante el sufrimiento ajeno.
Ah est la cuestin inicial de una larga lucha por la justicia.
1.-

La Jurisdiccin Ordinaria, herencia colonial y marco constituyente del

desarrollo normativo.

102

1.1.- Amrica Latina.- 40 aos de reforma judicial en Amrica Latina, ponen en

evidencia el gran problema de nuestros sistemas judiciales: su pesada herencia
colonial.105
Una herencia, que no debe ser entendida ni confundida con la reproduccin simple de
mecanismos coloniales, sean estos institucionales y organizacionales, que para el caso
da lo mismo, sino ms bien como dispositivos excesivamente complejos y que
encubren la colonialidad en envases atractivos como, modernizacin, tecnologa y
globalizacin, adems de un largo etc., de argumentos que hoy por hoy han entrado en
desuso, tanto en el lenguaje poltico como en el tcnico de la reformas judiciales.
Sin duda, los estudios sobre reforma judicial en nuestros pases son escasos, a ello se
une un marcado acento descriptivo y apego a las lneas institucionales de las agencias
financieras que apoyan estos estudios, en general se nos plantea que:
La reforma judicial se percibe desde hace mucho tiempo como una condicin
previa para la consolidacin de la democracia y del desarrollo sustentable en
Latinoamrica. La mayor parte de los pases de la regin inici la ltima dcada
del siglo XX con instituciones judiciales dbiles, ineficientes y polticamente
vulnerables. Pocos fueron capaces de lograr un equilibrio adecuado con el poder
ejecutivo, garantizar el respeto pleno de los derechos humanos y civiles bsicos,
promover un entorno conducente al desarrollo econmico, especialmente para la
inversin nacional e internacional, y proporcionar a sus ciudadanos los
elementos esenciales de la seguridad. Contaban con cdigos penales
anticuados, tribunales con estructuras organizativas y presupuestarias
insuficientes, jueces y funcionarios judiciales y policiales mal remunerados e
inadecuadamente capacitados, procedimientos jurisdiccionales que demostraban
niveles mnimos de transparencia y condiciones penitenciarias generalmente
deplorables.
Muchos pases de la regin reconocieron estos problemas. Con el estmulo y el
respaldo de la comunidad internacional iniciaron programas y proyectos para la
renovacin integral de sus sistemas e instituciones judiciales. Estas iniciativas
han sido de muy diversa ndole, y van desde reformas constitucionales, cambios
estructurales en la administracin de justicia, la sancin de nuevos cdigos
civiles y penales hasta esquemas menos ambiciosos que tienen por objeto
efectuar mejoras tcnicas a los sistemas existentes.
El proceso de reforma de los ltimos 40 aos atraves diversas etapas, yendo
desde los ajustes de tipo mecanicista de los aos 60 dirigidos a mejorar el
suministro de servicios judiciales hasta los enfoques sistemticos que se
aplicaron en dcadas subsiguientes.
La ltima ola de reformas, que result ser tambin la ms concentrada, comenz
a mediados de la dcada de 1990 poco despus de la consolidacin de los
sistemas democrticos formales en el hemisferio occidental. Durante esta etapa
105 Para un panorama amplio sobre Colonialidad, saberes jurdicos y sistemas de justicia vase:
Rodrguez Veltze (2009), Binder (2007); VJDH -Repblica de Bolivia (2006); Chivi (2006); Rodrguez
(2005); Orellana (2004), Estella Nagle (2003). Para el caso especifico de colonialismo y
constitucionalismo vase de Bartolom Clavero (1995; 2003; 2006; 2007). En general sobre Colonialidad
del Saber y construcciones polticas: La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales.
Perspectivas latinoamericanas. Edgardo Lander (Comp.) Bs. As.: CLACSO, 2000.

103

el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Programa de

Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), instituciones no gubernamentales y
pases donantes, entre los que se cuenta a EE.UU. a travs de su Agencia para
el Desarrollo Internacional (USAID), aportaron cerca de mil millones de dlares
en concepto de ayuda financiera para las iniciativas de reforma del sistema de
administracin de justicia. Las mencionadas contribuciones se aplicaron a
proyectos de largo plazo con trminos de ejecucin de al menos diez aos, por lo
que muchos de ellos continan desarrollndose 106
Una vertiente, menos descriptiva, ms reflexiva con los resultados, menos complaciente
con los datos estadsticos y que pone en cuestionamiento los intereses polticos de
quienes propugnan la reforma judicial (el cmo lo hacen y para qu lo hacen), ha sido
poco fructfera en estas tierras, a pesar de contar con los adalides de la Reforma
Procesal Penal y Judicial en Amrica Latina entre sus miembros 107.
En esta lnea de pensamiento las tesis presentadas por Cesar Rodrguez -para el caso
colombiano- son ilustrativas adems de tiles para una perspectiva regional, sealando
que:
() los proyectos contemporneos de reforma judicial en () Latinoamrica
hacen parte de una segunda generacin de programas de transformacin de las
instituciones legales, que tiene una afinidad directa (aunque tambin diferencias
importantes) en relacin con una primera generacin de programas de derecho y
desarrollo (law and development), que tuvo su auge hace cuatro dcadas.
En segundo lugar, muestro las tensiones internas de los programas de reforma
judicial y de fortalecimiento del Estado de derecho. Sostengo que ellas revelan, a
su vez, las tensiones existentes dentro del ideal liberal del Estado de derecho,
entre la proteccin igualitaria de las garantas democrticas, por un lado, y la
proteccin de la propiedad privada y la libertad de mercado, por el otro.
En tercer lugar, al hacer un balance de los programas de reforma judicial en la
prctica, [] stos han tendido a privilegiar la cara del Estado de derecho que
promueve el mercado por ejemplo, a travs del relieve puesto en la reforma a
la justicia civil y penal para aumentar la seguridad de los contratos y reforzar el
106 Cfr. Peter De Shazo y Juan Enrique Vargas; Reforma Judicial en Amrica Latina: Resultados.
Santiago de Chile-Washington D.C.: CSIS Americas Program y Centro de Estudios Judiciales de las
Amricas, 2006, pg. 3. Para una visin comparativa de la reforma judicial en la regin vase tambin:
Reporte sobre el Estado de las Reformas Judiciales en las Amricas 2002-2003;2004-2005 y 2005-2006.
En: Revistas Sistema Judiciales. Santiago de Chile: CEJAS-INECIP; asimismo vase: En busca de una
Justicia Distinta. Luis Pasar (Comp.). Mexico D.F.: UNAM, 2004, Germn Burgos seala con certeza
que: Las reformas judiciales iniciadas masivamente en Amrica Latina, estn costando mucho a
nuestras poblaciones, por lo dems cada vez ms empobrecidas, de forma tal que los asuntos de la
administracin de justicia son temas tan importantes que no pueden dejarse en manos solo de los jueces,
abogados, o como empieza a ser dominante, de la banca multilateral. Vase su Reforma Judicial en
Amrica Latina: Tiempo de balances.. Disponible en: http://www.ilsa.org.co/IMG/html/bb.html.

107 Cf. De Alberto Binder; De las Repblicas Areas al Estado de Derecho. Bs. As. Ad
Hoc. 2003; Justicia= Poder Judicial?: necesidades y alternativas de cambio. En:
Cuadernos de Reflexin Nro 1. Vicepresidencia de la Repblica de Bolivia, 2007; Lus
Pasar; Reformas del sistema de justicia en Amrica Latina: Cuenta y Balance. (mimeo)
2004.
104

orden pblico, antes que los componentes del Estado de derecho que buscan
garantizar el acceso igualitario a la justicia y la sujecin de todos los ciudadanos
y gobernantes a la ley108
De estos dos posicionamientos, se puede establecer que la reforma judicial se
encuentra en arenas movedizas, entre las urgencias del mercado y las urgencias de los
mayoritarios, al medio encontramos -como siempre- la realidad maquillada, la verdad
silenciada y el elogio ritual de los procedimientos.
Sin embargo, y a pesar de los autores de uno y otro lado, es posible sealar que,
ambas perspectivas tienen una agenda comn de los problemas que hacen a la
administracin de justicia en la regin y que se sintetizan en:
i) Independencia Judicial; ii) Acceso universal igualitario; iii) Reclutamiento y
promocin en base a los meritos; iv) Organizacin y gestin administrativa del
despacho; v) Asignacin de recursos y autarqua presupuestaria; vi) Introduccin
de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos; vii) Implementacin del
pluralismo jurdico para minoras culturales109
Estas siete lneas de trabajo, han marcado -y dirigen an- las agendas de la reforma
judicial en Amrica Latina.
Cmo podr notarse, el tema de la colonialidad (los saberes jurdicos y judiciales, sus
prcticas institucionales y sociales), estn lejos de considerarse como parte de los
grandes problemas que tienen nuestros sistemas de justicia, y que de modo reciente
Binder (2007), Zaffaroni (2008), Rodrguez Veltz (2009) y otros estn comenzando a
ver como uno de los lugares conflictivos clave, en asumirlo como el ncleo mismo de la
problemtica judicial110.
Y ello no es para extraarse, sino ms bien para constatar que un dficit en los estudios
referidos a la reforma judicial consiste en agarrar el objeto de investigacin y los sujetos
interactuantes, al margen del hecho colonial.
1.2.

La Justicia Boliviana a la luz de la crtica descolonizadora

Desde el momento mismo de iniciada la vida republicana, el sistema de justicia naci

atrapado en las costumbres coloniales, tal como lo atestigua el Decreto de 15 de
diciembre de 1825 en el que se dispona la Creacin de una Corte Superior de Justicia
108 Vid. Csar A. Rodrguez Garavito; Globalizacin, reforma judicial y Estado de derecho en Colombia
y Amrica Latina: el regreso de los programas de derecho y desarrollo. Disponible en:
http://www.djs.org.co/pdf/libros/cr_reformaJudicial.pdf.

109 Cf. En busca de una Justicia Distinta. Lus Pasar (Comp.). Mxico D.F.: UNAM,
2004
110 Alberto Binder seala al respecto que: () si vemos los 200 aos de historia
independiente que hemos tenido, ninguno de los pases nos hemos podido sacar de
encima el modelo colonial, inquisitorial de la administracin de justicia () me parece
que esta poca es una enorme oportunidad para que pongamos en cuestin ese
modelo y lo echemos debajo de una vez por todas En: Cuadernos de Reflexin Nro.
1, Poder Judicial = Justicia?: Necesidades y alternativas de cambio. Vicepresidencia
de la Repblica, 2007, pg. 7
105

en La Paz con las mismas atribuciones que las antiguas audiencias, por si ello fuera
poco, el Decreto de 21 de diciembre del mismo ao establece Que se observe en La
Repblica la Ley de 9 de octubre de 1812 y dems decretos de las cortes espaolas
sobre la administracin de justicia.
El proceso codificador hasta su consolidacin con los Cdigos Santa Cruz en la primera
mitad del siglo XIX, es la constatacin ms palpable de lo mencionado. 111
Este momento constitutivo del Poder Judicial evidencia tres hechos:

La continuidad colonial en el nivel institucional (Decreto de 15/XII/1825)

La adopcin acrtica de un modelo normativo extrao a nuestra realidad, como

es el modelo espaol (Decreto de 21/XII/1825)

El desconocimiento olmpico de las formas indgenas en la resolucin de

conflictos.

La fuerza del positivismo a fines del siglo XIX, muestra con elocuencia extrema la
dependencia jurdica de las elites, la Convencin Nacional de 1899 y el posicionamiento
pblico de los juristas del siglo sealado, evidencian con abundancia, la visin racial y
cultural sobre cmo debe tratarse jurdica y judicialmente a los pueblos indgenas, a los
pobres del campo y la ciudad.
La primera mitad del siglo XX se prodig en comisiones codificadoras, en anteproyectos
de Cdigos que por lo general-, respondan a un derecho extrao y lejano de nuestra
realidad, paradjicamente -por ese mismo tiempo- tuvo que ser un pensador espaol
quien volc su mirada a los pueblos indgenas, Manuel Lpez Rey y Arrojo, en 1942 112,
este acadmico no solo hizo estudios sobre las posibilidades del tratamiento penal sino
que adems incursiono en los mbitos de la sucesin y su tratamiento en el
anteproyecto oficial de cdigo civil.
La dcada de los cincuenta y el proceso de campesinizacin forzada muestran una
nueva poca de viejas maas. Los MNRristas se aduearon de la justicia y la
convirtieron en su cmplice113 y centro de reproduccin partidaria del poder poltico. 114
La dcada de los sesenta se conformaron comisiones codificadoras que dejaron todo
su trabajo a la dictadura de Hugo Banzer Surez, despus del derrocamiento de la
Asamblea Popular con J. J. Torres Gonzles.
Los Cdigos Bnzer -a travs de sus comisiones coordinadoras 115-, pusieron en
evidencia, la utilizacin del derecho penal para consolidar un rgimen dictatorial,
111 Para un panorama ms amplio sobre el siglo XIX puede verse de Renato CRESPO:
Apuntes para una historia del derecho en la poca republicana. En: Revista Jurdica.
UMSS, Cochabamba, Ao II, Nros. 87=90, diciembre de 1959.
112 Manuel, LPEZ REY; Proyecto oficial de Cdigo Penal. Comisin Codificadora
Nacional., La Paz, 1946
113 Cf. De Fernando VILLAMOR LUCA; La Codificacin Penal en Bolivia. La Paz:
Popular, 1978
114 Comunicacin personal del Profesor Ral Basualto Caro (Oruro, agosto 2007.
106

demostrando -una vez ms- la dependencia de teoras jurdicas ajenas a nuestra

realidad -el tcnico jurdico-, de un diseo institucional remozado en practicas
inquisitoriales actualizadas y tiles para una concepcin del derecho asptico a la
reflexin poltica, encasillada en un administrativismo absurdo y cmplice de la Doctrina
de Seguridad Nacional que an hoy tiene efectos devastadores en el sistema judicial,
as como en el de la enseanza universitaria. 116
La dcada de los noventa, es testigo de una intensa reforma jurdica y judicial 117, con la
promulgacin extensiva de cdigos, leyes y decretos que nos muestran, una nueva
forma de uso del derecho: la legalidad en falso.
El modelo neoliberal, adoptado por aquellos que gobernaban el pas, profundiz la
dependencia a extremos inadmisibles, la Ley fue usada en grados insospechados para
beneficiar a las transnacionales. A ttulo de globalizacin, se cambi la Constitucin
Poltica del Estado y se instituy un nuevo diseo institucional del Poder Judicial.
Es en esta dcada precisamente-, donde se ponen en evidencia los mecanismos
contemporneos de dominacin colonial y que vienen de la mano de la cooperacin
internacional118, ONGs internacionales con ONGs tiles de aliados locales,
Universidades, Colegios de Abogados y el propio Poder Judicial.
115 Podramos sealar que esta es la primera generacin de reformas normativas en
Bolivia y que tuvo efectos en las prcticas sociales de juzgados y cortes las
promulgaciones de los cdigos, penal, civil, comercial, de familia, de procedimiento
penal, procedimiento civil abren las puertas al mercado y privilegian al capital privado, al
mismo tiempo que dar seguridad jurdica a la Doctrina de Seguridad Nacional.
116 El Tecnicismo Jurdico, sigue siendo el sostn ideolgico con el cual, los
constitucionalistas contemporneos defienden el Estado Legal, ms no -en rigorConstitucional. Nacido en la primera dcada del siglo XX y consolidado en la segunda
guerra mundial, el tecnicismo jurdico se convirti en un interesante discurso usado
por burocracias acadmicas y judiciales, era lo mximo que se podan permitir elites
burocrticas que no conocan los tribunales constitucionales, pues estos surgieron
despus de la segunda guerra mundial. En el modelo tal como los conocemos hoy, lo
bsico de esta tendencia es que renuncia ferozmente de la reflexin filosfica y se
queda con un normativismo absurdo donde nada est fuera de la Ley y todo se
encuentra dentro de ella.
117 Lo que podemos denominar como la segunda generacin de reformas judiciales
con alto nfasis en la proteccin del capital transnacional y la modificacin de las reglas
procesales en materia de seguridad pblica.
118 Comunicacin personal de Bartolom Clavero, Jorg Stippel y Raquel Irigoyen en ocasin del
Seminario sobre Descolonizacin y Estado Plurinacional, Sucre: Abril 25 del 2007; al respecto Trubeck
seala que: Los rumores de su muerte fueron exagerados. Hoy en da, el negocio de la reforma jurdica
en los pases en desarrollo es muy boyante, hasta el punto de superar incluso los sueos ms
ambiciosos de los pioneros de la [primera generacin] de derecho y desarrollo. Agencias como el Banco
Mundial, que antes se dedicaban principalmente a construir carreteras y embalses y a promover el
equilibrio macroeconmico, hoy proclaman la importancia del Estado de derecho (rule of law) y gastan
miles de millones de dlares en reformar los sistemas jurdicos de pases tan diversos como Albania,
Argentina, Bangladesh o Bolivia (2006:34). Citado por Rodrguez Garabito en su Globalizacin, reforma
judicial y Estado de derecho en Colombia y Amrica Latina: el regreso de los programas de derecho y
desarrollo. Mimeo, 2006.

107

Al lado de una oenegizacin de la problemtica judicial se formaron empresas

corporativas para resolver esa misma problemtica, curiosa forma de resolver los
problemas sin tener la mnima intencin de resolverlos las lgicas del antidesarrollo
dira Andr Gunder Frank
Resumiendo, si vemos con atencin el largo siglo XIX, los datos del siglo XX
particularmente las dcadas de los setenta y noventa, y los anuncios de esta primera
etapa del siglo XXI reflexionamos sobre los logros, los avances y los aprendizajes,
podemos llegar a una sola conclusin, la colonialidad est presente, no ausente.
182 aos de vida republicana y el sistema de justicia en Bolivia, al igual que la regin no
ha logrado emanciparse de la colonialidad persistente, de su naturaleza de rehn
poltico de los otros poderes. No ha logrado emanciparse de su colonialidad interna
El Poder Judicial es el destinatario de ese ejercicio, pero a su vez el mismo Poder
Judicial como ncleo problemtico, reproduce casi intuitivamente viejos habitus
coloniales actualizados y menos perceptibles, pero coloniales al fin.
No todo fue hecho desde nosotros, ms bien deberamos decir que, ni siquiera
marcamos la agenda nosotros, sino que ya llegaron paquetes normativos de reformas
apropiadas para el pas como ser:
i) Independencia Judicial; ii) Justicia Constitucional; iii) Seleccin, Administracin
y disciplina judicial; iv) Acceso a la Justicia; v) Formacin y Carrera Judicial; vi)
Gestin Judicial y seguimiento informatizado; vii) Apertura, consolidacin,
mejoramiento y profundizacin de la reforma procesal penal; viii) Arbitraje y
Conciliacin; ix) Apertura de la reforma de la justicia civil, comercial y
administrativa; x) Pluralidad Jurdica; xi) Justicia de Paz, y: xii)Judicializacin de
los Derechos Humanos.
Como se puede advertir, la agenda de la cooperacin internacional, es con creces una
de las ms abultadas del pas y el continente- sin embargo los resultados, o son poco
alentadores, o no han logrado despegar desde sus viejos cimientos.
Es tiempo de repensar la crisis judicial, su reforma y polticas pblicas, ya no desde la
bitcora del norte (de los nortes en sentido estricto), sino desde nosotros mismos, de
nuestras viejas races, de nuestra facultad para inventar el futuro
1.3.-Persistencia Colonial en el Poder Judicial: datos contemporneos
Cules son los problemas que hacen a la administracin de justicia en Bolivia? Esta
pregunta ha merecido diversas respuestas, en diferentes momentos y desde momentos
polticos particulares. Aqu mostramos una visin que pretende establecer una sntesis
de la crisis estructural en la administracin de justicia, su sntesis de matriz colonial y
existencia contempornea.
Persistencia Colonial en el Poder Judicial
g. Corte Suprema
En la conformacin
monotnica del poder
judicial

h. Tribunal Constitucional
i. Consejo de la Judicatura
j. Tribunal Agrario

108

k. Cortes de Distrito
l. Juzgados de Instancia

En el sistema de
seleccin, promocin,
evaluacin y
disciplina judicial

1. Con evidencia suficiente de cuoteo partidario de los cargos

jerrquicos en todas sus instancias de decisin jurisdiccional
que afecta la Independencia Judicial.
2. Control de promocin sujeto a redes sociales, parentales y de
compadrazgos.
3. Evaluacin dbil y casi inexistente o que funciona solo en
casos de denuncia de parte
4. Disciplina judicial debilitada y sujeta a mecanismos menos
judiciales en su investigacin, procesamiento y sancin.
1. Evidente diseo de parcelas polticas.
2. Bajos niveles de coordinacin entre los rganos que componen
el Poder Judicial

En la estructura
orgnica y funcional

3. Bajos niveles de coordinacin entre el Poder Judicial y los

rganos estatales de apoyo a la funcin jurisdiccional.
4. Relaciones de autonoma altamente profundizadas entre
distritos judiciales y en su relacin con la Corte Suprema de
Justicia.
1. Normativa y Sistemtica ms compleja de lo necesario.

En el diseo
normativo y prcticas
institucionales

2. Dispersin normativa y fragmentacin reglamentaria.

3. Lenta en su movimiento procesal y menos transparente en sus
acciones.
4. Evidente ineficacia instrumental de sus sentencias por la falta
de consistencia doctrinal y legal de su base argumentativa.

En el diseo
organizacional

1. Desigual distribucin de jueces por jurisdiccin territorial urbana

y rural.
2. Desigual distribucin por materias en los distritos judiciales
3. Deficiente organizacin interna del despacho.
4. Con evidentes grados de sujecin no deseada de los
funcionarios de apoyo jurisdiccional y administrativo en relacin

109

a sus estructuras jerrquicas.

5. Con un sistema de seleccin, formacin y capacitacin judicial
reproductor de habitus sociales perversos.

En las prcticas
perversas

1. Excesivamente propenso a la corrupcin mimetizada de

impulso procesal en varios fragmentos de poder (Secretarios,
Auxiliares, Oficiales de Diligencias, supernumerarios,
amanuenses) que da lugar a una dramtica falta de acceso a la
justicia.
2. Costos excesivos e irracionales de los valores, tasas y
aranceles judiciales, as como las del Ministerio Pblico y la
Polica.
3. Falta de uniformizacin de los procedimiento entre un distrito
judicial y otro, particularmente en la interpretacin de las
sentencias del tribunal constitucional.

2.- Nueva Constitucin Poltica del Estado y la descolonizacin judicial

La Nueva Constitucin Poltica del Estado Plurinacional, plantea -al menos en el mbito
regional latinoamericano-, una revolucin institucional, al lado de una reformulacin
poltica desde la Descolonizacin del Derecho, concepto desconocido en el mbito
acadmico local, aunque presente ya en los debates internacionales, veamos:
2.1.

Eleccin por voto directo.

Mucho se ha discutido polticamente y muy poco acadmicamente sobre el sufragio

universal como forma de conformacin del rgano Judicial en su vertiente liberal (Arts.
182 Jurisdiccin Ordinaria, 187 Jurisdiccin Agroambiental, 194-I Consejo de la
Magistratura y 198 Tribunal Constitucional Plurinacional).
De hecho, los cuestionamientos siguen y suman, sin embargo existe una poderosa
razn que ha llevado la voluntad del constituyente por esos senderos y es que no haba
otra salida, la nica forma de frenar la feria de cuoteos partidarios y cuoteos familiares,
de una vez y para siempre era la forma de conformacin de este por voto directo y
universal119.
La decisin del constituyente, parte de la siguiente reflexin: A mayor grado de
soberana popular en la eleccin de los Jueces, mayor grado de independencia judicial,
calidad e imparcialidad en la decisin jurisdiccional120.

119 En abril del 2006 el Movimiento Al Socialismo present un documento que lleva por
ttulo Para vivir bien donde se marca la agenda del debate constituyente en el tema de
la eleccin por sufragio directo de los Magistrados en la Jurisdiccin Ordinaria,
Agroambiental, Constitucional y el Consejo de la Magistratura.
110

Este principio no nace en el aire, sino que es parte de un proceso de comprensin de

cmo funcionan los mecanismos coloniales en el poder judicial, ello permiti establecer
que uno de los mecanismos de perversin del judicial, fue precisamente su cuoteo
partidario y las genealogas familiares en su constitucin formal.
En un cuestionario reciente planteado al profesor Eugenio Ral Zaffaroni, este conocido
jurista respondi:
No discuto el principio: un Juez debe resultar de la soberana popular y
cuanto ms directo sea, mejor. En teora todo bien. El problema que veo es
prctico cmo van a hacer para evitar la campaa cuando los medios al servicio
del nazi croata [en referencia a Branco Marinkovic] ese que tienen les salga a
insultar y calumniar a los candidatos? Esa es la pregunta. Aqu cuando a
Kirchner se le ocurri proponerme para la Corte, abri una opcin de
impugnaciones pblicas y toda la derecha se larg en una campaa publicitaria
en mi contra, sumamente costosa (calculo que les cost 300.000 dlares) que
me oblig a una respuesta por todos los medios durante cuatro meses, en que
estaba todos los das en la primera plana de todos los diarios. Los medios son
muy tramposos en eso y a la gente, cuando la insultan, no se le puede exigir que
se calle, son candidatos a jueces y no muecos de parque de diversiones para
que les tiren piedras. En eso veo el problema. De cualquier manera, es
interesante probar: en Amrica Latina nunca se hizo una experiencia de eleccin
directa de jueces. Veamos cmo sale121
Adems, para mirar en el marco de los instrumentos internacionales de derechos
humanos, los Principios bsicos relativos ala independencia de la judicatura adoptado
por el sptimo congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de
1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de
noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985, seala lo siguiente en su
numeral 10: Las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales sern personas
ntegras e idneas y tendrn la formacin o las calificaciones jurdicas apropiadas.
Todo mtodo utilizado para la seleccin de personal judicial garantizar que este
no sea nombrado por motivos indebidos. En la seleccin de jueces, no se har
discriminacin alguna por motivo raza, color, sexo, religin opinin poltica o de otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica nacimiento o condicin; el
requisito de que los postulantes a cargos judiciales sean nacionales del pas de que se
trate no se considerara discriminatorio.
Como puede verse, ni siquiera un instrumento especfico sobre independencia judicial
prohbe la conformacin del rgano Judicial mediante voto directo, as que la va
Boliviana constituye una revolucin copernicana en materia de independencia judicial.
2.2.-La des-abogadizacin del control disciplinario.Sin duda este ha sido el paso ms grande que se ha dado en el orden constituyente, y
su resultado constitucional. El empeo en desabogadizar el Consejo de la Magistratura
120 Comunicacin personal de Rebeca Delgado (Expresidenta de la Comisin Judicial
N 6 de la Asamblea Constituyente en Bolivia)
121 Comunicacin personal (febrero del 2009)
111

nace de una evidencia: el fracaso de su modelo inicial implementado en la oleada de

reformas judiciales en Bolivia.
La desabogadizacin del control disciplinario fractura toda una historia larga donde el
gremio de abogados tenga todo un Poder del Estado para ellos mismos, caso que ha
preocupado a numerosos acadmicos propios y ajenos al gremio.
Sin duda, los mecanismos de control, administracin y disciplina judicial, merecern un
debate mayor en la elaboracin de la Ley del Consejo de la Magistratura.
Pero que la desabogadizacin es un avance en su mejoramiento y desempeo practico,
no ha merecido duda ni por parte del mismo poder judicial, de salida
2.3.- Tribunal Constitucional Plurinacional: Conformacin y atribuciones
Sin duda, desde una perspectiva estrictamente vinculada con la calidad decisional del
Tribunal Constitucional, el modelo de la constitucin boliviana para la conformacin
mixta de esta jurisdiccin de cierre constitucional con profesionales abogados que
hayan pasado cargo de autoridad indgena y abogados constitucionalistas, es un
avance decisivo en la construccin del Estado Plurinacional, va control de
constitucionalidad y control de convencionalidad de los derechos humanos
individuales y de sujetos colectivos.
En cuanto a las atribuciones, al incorporar las acciones populares y de cumplimiento,
Bolivia podra adquirir una presencia constitucional importante en la proteccin de los
derechos humanos, particularmente de los derechos que hacen a los sujetos
colectivos122, los casos de Colombia y el Brasil son ilustrativos al respecto.
2.3.1.-Accin popular: [son] aquellas en las que cualquier persona perteneciente a un
grupo de la comunidad est legitimada procesalmente para defender al grupo afectado
por unos ciertos hechos comunes, con lo cual simultneamente, protege su propio
inters, obteniendo en ciertos casos, un beneficio econmico adicional en su favor,
constituido por las recompensas que la ley otorga en algunas ocasiones [dichas
acciones] son hoy el mecanismo procesal jurdico ms importante del derecho anglosajon, con las cuales el pblico en general puede enfrentar los daos colectivos
producidos por la accin u omisin de grandes centros de poder econmico123

122 Para una introduccin a estas figuras puede verse de Beatriz Londoo su artculo
Las acciones populares en Colombia avances y perspectivas. En Derechos Humanos y
Accin Defensorial. Revista Especializada del Defensor del Pueblo de Bolivia. Ao 2,
Nro. 2, 2007. pgs. 71 al 91. Desde la perspectiva que en el Brasil se tiene de esta
figura puede verse de Jos Reinaldo de Lima Lopes su: Da efetividade dos directos
econmicos, culturais e sociais. En: Directos Humanos vises contemporneas. Brasil
2001. AJPD. Pgs. 91 al 106. Para un antecedente de la accin de cumplimiento vase
la Constitucin Poltica de Colombia en su artculo 87 donde se establece que: Toda
persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de
una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la accin la sentencia ordenar
a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.
123 Sarmiento Palacio, citado por Julio Cesar Rodas en su Constitucin y Derecho
Ambiental, Bogot: Temis, 2001, pg. 186.
112

2.3.2.- Accin de cumplimiento: [E]s la accin destinada a brindarle a un particular la

oportunidad de exigir de las autoridades la realizacin del deber omitido. La accin se
concreta en una facultad radicada en cabeza de todos los individuos, que les permite
procurar la vigencia de las leyes y actos administrativos, con el objeto de dar aplicacin
a uno de los principios del Estado de Derecho, cual es el de la efectividad de los
postulados, derechos y garantas ciudadanas y en suma, del principio de la justicia
material124
3.-La Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina en la Bolivia del siglo XXI.
La Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina, que se encuentra en los artculos 191,
192 y 193 de la Nueva Constitucin Poltica del Estado 125, instrumentos internacionales
de derechos humanos y que junto a otras disposiciones supranacionales de derecho
comunitario y de la misma Constitucin hacen al bloque de constitucionalidad. 126
Un bloque que, -para decirlo metafricamente amarra la jurisdiccin indgena
originaria campesina en los marcos polticos liberales de los derechos humanos y sus
principios materiales y procesales en materia de justiciables.
A pesar de ello un logro importante es la nocin de igualdad jerrquica entre la
jurisdiccin indgena originaria campesina y la ordinaria (Art. 179-II), este hecho
igualitario marca una distancia enorme con la tradicin latinoamericana sobre
jurisdiccin indgena y reconocimientos estatales, al menos en lo que se ha visto
durante el siglo XX y se ve todava en pleno siglo XXI. De todos modos la poltica de
reconocimientos, polticas indigenistas en desprestigio en toda Amrica latina, se
encuentran hoy en retirada o como mnimo tratando de seguir el camino trazado en
Bolivia.
Por otra parte, la Constitucin incorpora un principio de reserva legal, encargndole al
futuro rgano Legislativo Plurinacional la elaboracin de una Ley de Deslinde
Jurisdiccional donde se establezca:
a) Los lmites de la competencia material de las autoridades indgenas originarias
campesinas (sean estos lmites generales o restrictivos especiales), y;
b)

Los mecanismos de coordinacin y cooperacin con todas las dems

jurisdicciones (las constitucionalmente establecidas y los que puedan crearse
ms adelante).

En sntesis, puede decirse que

124 Vid. de Julio Cesar Rodas su Constitucin y Derecho Ambiental, Bogot: Temis,
2001, pg. 216
125 Disponibles en http://www.laconstituyente.org/files/Libros/nuevacpebolivia.pdf?download.
126 Art. 8, Convenio 169 de la OIT, Arts. 34 y 35, Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas
(ONU), Art. 38, Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, Arts. 120(1) y
203(8) y (11), Nueva Constitucin Poltical del Estado, Bolivia.

113

El igualitarismo jurisdiccional entre la jurisdiccin ordinaria y la indgena

constituye una parte importante en el proceso de descolonizacin del derecho
liberal y su institucionalidad de matriz colonial (art. 179-II Constitucin Poltica del
Estado Plurinacional);

En el caso de la Constitucin Plurinacional Comunitaria de Bolivia, las

autoridades indgenas al aplicar sus principios, valores culturales, normas y
procedimientos propios (Art. 190(I)) tienen que tomar como reglas de aplicacin
previas, las garantas materiales y garantas procesales que se encuentran en
las normas de derechos humanos en va de igualdad y no de supremacismo
cultural, ni de un lado ni del otro (Arts. 119(II)). De este modo el debido proceso
legal en la jurisdiccin indgena originaria campesina es al igual que en la
jurisdiccin ordinaria el lugar donde un justiciable hace valer sus derechos y
defiende sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal e
igualdad material. Como se sabe, el debido proceso es un medio para asegurar
la solucin justa de una controversia y no el fin mismo del proceso, es un medio
para garantizar los derechos de las partes y no un mecanismo de impunidad;

La aplicacin de la jurisdiccin indgena a personas no indgenas no procede,

slo se aplica a miembros de la comunidad (Art. 191(II)) y slo en su jurisdiccin
territorial, no existiendo por tanto la extraterritorialidad (Art. 191(II)). Su
cumplimiento estricto y de mayor calidad est en manos del proceso de
fortalecimiento (Art. 192(III)); y

la jurisdiccin indgena originaria campesina est sometida a control

constitucional por dos vas: a) por va de consulta de las mismas autoridades
indgenas originarias campesinas (Arts. 202-8) y; b) por conflicto de
competencias entre jurisdicciones (Art. 202(11)).

El bloque de constitucionalidad en su conjunto evidencia la generosidad y la ciudadana

de alta intensidad del movimiento indgena originario campesino en Bolivia. Uno de los
principios rectores emergentes del bloque de constitucionalidad plurinacional es el
derecho al debido proceso. Ese derecho comprende el derecho a ser juzgado por
tribunales competentes, independientes e imparciales, la presuncin de inocencia, el
derecho a la defensa y la asistencia letrada, el derecho a ser informado sobre el motivo
de la detencin y el derecho a la accin de libertad). Otros principios rectores son el
principio de jurisdiccin, lo cual determina que el lugar del hecho define la accin
jurisdiccional de la autoridad indgena, la garanta de ejecucin legal de la pena por
parte de autoridad indgena originaria campesina (y no por otra), y la garanta de
cooperacin y coordinacin jurisdiccional entre la indgena originaria campesina y las
otras jurisdicciones.
El ruido meditico producido por casos aislados de excesos en la aplicacin de las
sanciones por parte de autoridades indgenas, son eso: casos aislados que adems
han recibido inmerecidamente una amplificacin poltica perversa por parte de la
derecha boliviana. En relacin a los chicotazos o azotes, tenemos que esperar una
modulacin jurisprudencial a nivel interno, pues la doctrina constitucional comparada no
es consistente al respecto. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional colombiano no los
considera como pena, sino como expiacin y purificacin 127.
127 ST-523/97 (Magistrado Ponente Carlos Gaviria Daz)
114

Los sistemas judiciales latinoamericanos estn pagando caro no haber incluido entre
sus variables de auto-diagnstico la pesada herencia colonial. La descolonizacin del
derecho y la nacionalizacin de la justicia 128 constituyen, por separado y en conjunto, un
marco estratgico que inaugura un proceso emancipatorio del sistema judicial.
La Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina en su diseo constitucional, explicita la
convivencia democrticamente radical entre dos modelos para lograr la paz social.
Tengo que repetirlo de modo insistente: nosotros los indgenas no somos el problema.
El problema de la justicia est en otro lugar, est en la jurisdiccin ordinaria. Es esta
jurisdiccin la que merece una atencin muy particular, por sus resultados y por los
dolores que nos genera Dolores que deben ser resueltos de una vez, por la dignidad
humana y la de la Madre Tierra.
Conclusiones:
Amrica Latina est transitando ya cuatro dcadas de reforma judicial, las evaluaciones
de la primera generacin (reformas normativas sustantivas de los setenta) y la segunda
(reformas procesales e institucionales de los noventas), arrojan resultados poco
alentadores, tanto para la cooperacin internacional como los propios destinatarios del
proceso en cuestin.
El debate constituyente en Bolivia permiti esclarecer que, gran parte de los problemas
del Judicial, no son resultado de la buena o mala voluntad de los circunstancialmente
Operadores de Justicia, sino que existe por encima de ellos, toda una cultura
inquisitorial, aristocrtica y monrquica, que slo puede admitir una categora de
referencia poltica para su anlisis: la colonialidad institucional
Si pensamos que es posible an, un modelo judicial en funcin de las urgencias que
tienen los ms necesitados y no de un gremio que se autoseduce de profesionalismo, si
tan solo se hiciera un modelo judicial propio de un pas en proceso de descolonizacin,
habremos contribuido a una nueva mentalidad del conflicto y el cmo de su gestin,
habremos logrado que la justicia recupere su verdadero sentido generador de paz
social y no solo de apropiacin estatal del conflicto muchas veces inefectiva e
insuficiente.
Los resultados expuestos aqu (colonialidad institucional y de los saberes normativos, el
voto directo para la conformacin del rgano Judicial, la desabogadizacin del Consejo
de la Magistratura, la composicin y atribuciones del Tribunal Constitucional y el
igualitarismo de la Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina con las otras
jurisdicciones), no son imparciales, ni mucho menos, se parte exactamente del lugar
desde donde se predica, desde un profundo cuestionamiento al sistema de
micropoderes liberales que se encuentran en el edificio normativo que define la
estructura intima del Poder Judicial, un poder que a su vez, y no nos cansamos de
insistirlo, est marcado a sangre y fuego por la colonialidad persistente y que encuentra
en la descolonizacin su partera innovadora, su resignificacin institucional, desde la
realidad y no contra ella, como sola hacerse.
Como dijo el Vicepresidente lvaro Garca Linera, en la Bolivia del siglo XXI, [] es
posible construir un pas para todos, como sntesis de todos.
128 Esta fue la frase con la que el Presidente Evo Morales inaugur la Asamblea
Constituyente el 6 de agosto del 2006
115

PARTE IV
LA JURISDICCIN INDGENA ORIGINARIA CAMPESINA: ENTRE

MOMENTO CONSTITUYENTE Y

MOMENTO CONSTITUTIVO

Presentacin
Sin duda, la amnesia del derecho moderno estriba en un olvido histrico, en el olvido de
su origen. Y es que el Estado y el Derecho modernos le deben su existencia a un acto
colonial y terriblemente dramtico: El genocidio de las indias ayer
El genocidio primero, el del colonialismo espaol encuentra su envase normativo en
una pieza de arqueologa jurdica: la Recopilacin de las Leyes de Indias.
116

El genocidio segundo: el liberal vino ya con envase de derechos, vino en Constitucin y

Cdigos y se qued.
Las estructuras estatales y los saberes jurdicos contemporneos, le deben al genocidio
primero su existencia. Este detalle es algo que se olvida olmpicamente, desde las
construcciones normativas actuales, desde la enseanza universitaria y la investigacin
acadmica.
Para peor, la globalizacin del derecho no solo lo evade intencionalmente, sino que la
encubre. Por lo que dice, por lo que calla, por lo que anuncia y por lo que ignora.
Evadiendo e ignorando el genocidio primero, la globalizacin del derecho ha tratado de
poner frenos a los procesos emancipatorios que hoy se abren por toda Amrica Latina.
Procesos emancipatorios, que se han forjado en la resistencia antineoliberal, procesos
que han encontrado una enorme generosidad histrica de los pueblos indgenas
representados en las constituyentes de Bolivia y Ecuador muy recientemente, Abiertos
los tiempos y la historia en comunin consigo misma, iniciaron procesos igualitarios que
no son obra de gracia de espritus abogadiles, sino resultado de esperanzas qu
e vienen de muy lejos y que se convirtieron en fuerza material, y de ah, en letra
constitucional y programa de pas.
Estos procesos igualitarios son tales, por su sentido comn y no por otra cosa, y la
Justicia, particularmente la nuestra -la de los primeros habitantes de estas tierras-, es
hoy el lugar donde la historia republicana desarrolla su redencin, su renovacin y
desarrollo igualitario en el marco de los Derechos Humanos, de todos los humanos,
humanas, indgenas y no indgenas.
Somos entonces, y nuestra jurisdiccin indgena lo es, la muestra de que ms all de la
compatibilizacin de justicias, es posible desarrollar coexistencias jurisdiccionales en
beneficio de la Paz Social y la construccin de solidaridades individuales y colectivas,
entre diversos y diferentes.
Estos procesos igualitarios, son un tiempo intenso, de preguntas fuertes y respuestas
muchas veces raquticas...
Hasta el presente los estudios jurdicos referidos a los saberes normativos indgenas y
los procedimientos no oficiales para su aplicacin, han dado como resultado ajustes
institucionales de orden paralelo entre Estado y Pueblos Indgenas que luego han sido
constitucionalizados en gran parte de Amrica Latina. Constitucionalizados y dejados
en el olvido...
A pesar de ello, el panorama es preocupante cuando entramos a revisar la produccin
constitucional relativa a Pueblos Indgenas y Administracin de Justicia. Es en este
campo de lucha donde el vaco en el conocimiento es notoriamente sensible,
preocupante y denunciante.
Por su lado, las organizaciones indgenas del continente y el mundo, despus de un
cuarto de siglo en peregrinaje logran -en septiembre del 2007- la Proclamacin de la
Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas convertida en el primer
instrumento internacional de Derechos Humanos cuyas disposiciones son vinculantes y
de obligatorio cumplimiento para los Estados tal como lo dispone en su articulo 42.
La citada Declaracin establece adems-en su articulo quinto: Los pueblos indgenas
tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones polticas, JURDICAS,
117

econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar

plenamente si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural de los
Estados.
Por tanto la Declaracin tiene como eje central el Derecho a la Cultura Propia en
condiciones de igualdad que el Derecho Estatal, este dato no debe comprenderse como
paralelismo jurdico sino como pacto de coexistencia radicalmente democrtica entre
saberes y prcticas institucionales propias y validas para cada mbito de vida.
Este aspecto escasamente percibido, constituye el centro de gravitacin para resolver
equvocos permanentes, de enfrentamientos pocas veces fructfero entre juristas y
cultores de otras ciencias sociales; de enfrentamientos conceptuales entre lderes
indgenas, decisores polticos y la comunidad acadmica.
No mirar este hecho ha generado un problema mucho ms grande an: por un lado los
tericos de las ciencias sociales no han enfrentado adecuadamente el funcionamiento
real de las diferencias y lugares comunes entre culturas jurdicas y el cmo de su
normativizacin en un mismo Estado. Mientras que por su lado los juristas no logran
construir un horizonte terico que ayude a conciliar las diferencias y los lugares
comunes en conflicto, hecho que se da de esa forma debido -en gran parte-, al
horizonte liberal o neoliberal de sus matrices informativas, soportes epistemolgicos y
desconocimiento -culposo- de la realidad.
Juristas de enorme prestigio en el mundo indgena, por sus contribuciones al dialogo
entre derechos, pagan costos enormes por este pecado original, elaborando y
desarrollando proyectos normativos que reproducen la colonialidad del derecho, con
todas las consecuencias que ello implica para los pueblos indgenas.
En un acto de rebelin y emancipacin contra toda forma de pensamiento
homegeneizante, en un acto de comunin con la realidad real, conocimiento y
comprensin de la misma, Bolivia y Ecuador han dado pasos fundantes en eso que
algunos tericos del Derecho, han venido ha denominar como constitucionalismo
plurinacional.
A no dudarlo, en Bolivia estamos viviendo un tiempo poltico emancipatorio,
emancipatorio del tutelaje doctrinal anglo-euro-cntrico, emancipatorio por el desafo de
crear derecho desde la realidad y no al revs, complementario por comprender que los
saberes ajenos tienen sus propios mbitos de validez que tambin son nuestros.
Lo sabemos, la ley por s sola no cambia la realidad, pero es una poderosa ayuda para
su transformacin en beneficio de la dignidad humana.
El presente documento est dirigido a lectores que transitan en los pasillos de las
cortes, de abogados que ocupan un lugar en un campo de lucha, donde decir la verdad
del derecho, es cuestin de vida o muerte, de libertad o prisin. Un campo de lucha
donde el lenguaje de los indgenas puede ser bienvenido, pero no por ello aceptado sin
pagar sus costos, el pluralismo no puede ser tal sino va acompaado de la pluralidad.
Tambin est dirigido a las Autoridades Indgenas Originarias Campesinas, que en el
tiempo presente, no solo pueden recuperar el pasado, sino construir nuevas formas de
ejercicio jurisdiccional, defendiendo sustancialmente la dignidad humana, tenemos la
autoridad histrica de nuestro lado.

118

Es en este lugar donde los fantasmas vistos por los opinologos de derecha se esfuman
en el ter, opinlogos que por lo general con cientficos idiotas, por conveniencia
poltica o por lucro mercachifle. Claro est que el documento no cierra el debate, sino
que es solo parte de uno mayor: desarrollo constitucional desde el Estado Plurinacional
Comunitario.
1

Estado Plurinacional y Jurisdiccin Indgena: pluralidad y pluralismo

Las Asambleas Constituyentes en Bolivia y Ecuador, son con mucho, el ejemplo de que
es posible construir derecho alejados de las sacrosantas formulas principistas de
naturaleza kantiana, para aproximarnos a las exigencias de la realidad, particularmente
a la realidad de pueblos indgenas, como seala Bartolom Clavero:
[] tengamos presente que el derecho internacional de derechos indgenas es
parte integrante del derecho internacional de derechos humanos, una parte
necesaria porque, con las fuertes secuelas del colonialismo, el racismo y el
supremacismo, la humanidad indgena viene sufriendo discriminacin y hasta
exclusin en el beneficio de los derechos. Por esto se ha hecho necesaria la
Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,
una declaracin que, si les distingue, es para cancelar su discriminacin.
Ecuador y Bolivia son los primeros Estados en responder constitucionalmente a
la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Hacindolo a su
letra y a su espritu, establecen un sistema ya dispuesto a reconocer y capaz de
garantizar los derechos humanos y las libertades fundamentales en un pie
efectivo de igualdad129
La jurisdiccin indgena originaria campesina, tal como se dispone en blindaje
constitucional de la Constitucin Boliviana, se asienta en las polticas de
descolonizacin, asumiendo mandato poltico del artculo 9 de la misma Constitucin.
Esta misma jurisdiccin est en pie de igualdad con la jurisdiccin ordinaria,
ciertamente es algo que merece la atencin de acadmicos, hacedores de leyes y
diseadores de polticas pblicas.
Es la concrecin de la pluralidad y el pluralismo como estrategia de pensamiento y
materializacin legal.
Pluralidad, porque es el saber propio de los indgena originarios campesinos, saber
que proviene de matrices coloniales, de saberes anteriores a la conquista, de ordenes
en el conocimiento que privilegia lo colectivo y esto mismo es el origen de la
individualidad.
Pluralismo, porque es el saber de los no indgenas, pero que ven y sienten la
diversidad, la exuberancia de las diferencias culturales, y la convierten en parte de sus
reflexiones cientficas, y polticas pblicas, o desarrollo legal. Es un saber que, pensado
desde el igualitarismo, es generoso en sus proposiciones generales, aunque en
ocasiones- equivoco en sus aplicaciones particulares.

129 Cfr. Bartolom Clavero: Ecuador y Bolivia: Nuevas constituciones y Derecho Internacional de
Derechos Indgenas. Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indgenas.
Disponible en: www.clavero@us.es abril 2009

119

2La jurisdiccin indgena originaria campesina 130: las ventajas de mirar la

realidad y no morir en el intento.
Mirar la realidad, equivale aqu, a constitucionalizar la realidad. Es cuestin de mtodo,
o ms bien en defensa del mtodo, tal como lo planteara Ren Zavaleta, en ocasin de
presentar las hiptesis de su trabajo ya conocido: Lo Nacional Popular en Bolivia.
Efectivamente, si algo se hizo en el primer tramo del proceso constituyente boliviano, es
partir de la realidad, sintiendo sus urgencias, haciendo de esas urgencias los mensajes
de transformacin programtica por va constitucional.
En el presente acpite hacemos un recorrido por el horizonte colonial o el pluralismo
jurdico propio del conquistador, no presentamos por -razones de espacio- los datos
dejados por Waman Puma de Ayala, pues ya lo hicimos en otro lugar.131
2.1Jurisdiccin indgena (I): Una mirada al horizonte colonial
Un dficit en los estudios sobre la justicia indgena, ha sido precisamente la revisin del
horizonte colonial, vale decir del momento de hibridacin entre un modelo de justicia
precolonial [el ejercido durante el Tawantinsuyu] y la imposicin del modelo espaol,
este proceso dio como resultado a la Recopilacin de las Leyes de Indias.
Cmo hicieron los espaoles de la invasin temprana para contar con informacin
sobre lo prohibido, su sancin y los mecanismos de averiguacin con que contaban los
indgenas?
Tal pregunta solo puede responderse de una manera: a travs de las informaciones de
los cronistas espaoles y no espaoles, los cronistas eran una especie de historiadores
que acompaaban a los conquistadores y detallaban da a da los hechos de la
conquista, a su vez registraban todo lo que concerna a los intereses de la Corona.

130 Para evitarnos discusiones bizantinas, sobre este chorizo de denominacin, como
lo sugiere Xavier Alb, y parar en seco tal afirmacin sin sentido, nos remitiremos a un
estudio realizado por las Naciones Unidas donde se contiene la siguiente definicin:
Son comunidades, pueblos y naciones indgenas los que, teniendo una continuidad
histrica con las sociedades anteriores a la invasin y precoloniales que se
desarrollaron en sus territorios. Se consideran distintos de otros sectores de las
sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen
ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinacin de preservar,
desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad
tnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus
propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales.
(Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras de las
Naciones Unidas, Estudio del Problema de la Discriminacin contra las Poblaciones
Indgenas, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2//1986/7/Add.4, prr. 379 [1986]) citado por James
Anaya en su: Los pueblos indgenas en el derecho internacional. Madrid: Trotta, 2005,
pg. 24
131 Para ver la referencia directa: El primer cornica y buen gobierno. Por Felipe
Guaman Poma de Ayala (1612). Edicin crtica de John V. Murra y Rolena Adorno.
Mxico: Siglo XXI, 1988.
120

Muchos de estos cronistas, dejaron un legado importante sobres las formas de vida
cotidiana de los colonizados, sobre la historia de sus elites y sobre las formas de su
justicia.
En el presente acpite recorremos crnicas donde se detalla, las acciones prohibidas o
pecaminosas, que agravian a la ley del dios Sol o Inca
Vemos tambin como la legislacin colonial recoge la legislacin del inca y la acoge en
sus ordenanzas constituyndose as las formas primigenias de lo que hoy
denominamos de modo equivoco como justicia comunitaria.
Naturalmente, al no ser nuestro oficio el de historiadores del periodo colonial, la
interpretacin se la dejamos al lector, no sin recomendar, que no siempre es facil
comprender el pasado con los lentes del presente.
2.1.1.- Quipus legislativos
Sin duda, las fuentes de los cronistas fueron la elite ilustrada del imperio inca,
conocidos como Quipucamayoc, quienes a travs de la lectura de los quipus dieron a
conocer a los cronistas las modalidades de la justicia del inca.
Los quipus no solo eran un mecanismo de control numrico, sino tambin la forma
mediante la cual la nemotecnia se expresaba en toda su nitidez y fuerza.
Dejemos que sean los mismos cronistas quienes nos indican las funciones de los
quipus:
La existencia de Quipus legales viene de tres fuentes de la poca, Polo de Ondegardo,
el Padre Jos de Acosta, y el mismo Pedro Cieza de Len
Polo de Ondegardo
En aquella ciudad dice refirindose al Cuzco- se hallaron muchos oficiales
antiguos del Inga asi de religin como del gobierno y otra cosa que no pudiera
creer sino la viera, que por hilos y nudos se hallan figuradas las leyes y
estatutos, as de lo uno como de lo otro y las sucesiones de los reyes y tiempo
que gobernaron y hallose que todo lo que esto tena a su cargo no fue poco y
an tuve alguna claridad de los estatutos que en tiempo de cada uno se haba
puesto. (Porras, 1963: 121-122)
Padre Jos de Acosta
son quipus unos memoriales o registros hechos de ramales en que diversos
udos o diversos colores significan diversas cosas. Es increible lo que en este
modo alcanzaron porque cuando los libros pueden decir, de historia, leyes, y
ceremonias y cuantas de negocio todo eso suplen los quipus tan admiran...
porque para diversos gneros, como la guerra de gobierno de tributo, de
ceremonia, de tierras habia diversos quipus y ramales; y en cada manejo de
estos tantos udos, nudicos e hilillos atados unos colorados, otros verdes, otros
azules, otros blancos y finalmente tantas diferencias que as como nosotros de
veinticuatro letras guindolas de diferentes maneras, sacamos tanta infinidad de
vocablos, asi estos de sus udos y colores sacaban innumerables significaciones
de cosas. (Porras, 1963: 123)
Pedro Cieza de Len:
121

los orejones antiguamente, se mandava por todos los pueblos y provincias de

reyno de per que los seores principales y sus delegados supiesen cada ao
todos los hombres y mujeres que avian nacido... mandaba asentar en los quipos
por la cuenta de sus nudos ... y en esto avia gran verdad y sertidumbre sin en
nada aver fraude y engao. Y entendido esto saba el seor y los gobernadores
los indios que destos eran proves y las mujeres que eran viudas y otras muchas
cosas
Como se habr notado, puede deducirse que existan una especie de quipus
legislativos, donde se registraba las leyes que tenan en el tawantinsuyo, fue a partir de
este registro detallado y solo conocido por los quipucamayocs, que los cronistas
pudieron acceder a un conocimiento que luego fue parte de las idolatras exterminadas
en el tiempo del genocidio primero.
Entonces cronistas y quipucamayocs, constituyen el soporte por el cual se puede
acceder a una idea mas completa de la justicia de ayer que todava podemos ver hoy,
no en su integridad sino en su versin mas contempornea, mas propia de los tiempos
que corren.
Vayamos pues por los retazos escritos que nos dejaron los cronistas y recordemos los
informes etnogrficos contemporneos, recordemos a su vez que estas piezas
arqueolgicas dejadas por los cronistas constituyen en s, la Justicia del Inca.
2.2.- Juan de Betanzos (1551) acciones prohibidas por el Inca quien:
Orden y mand que si alguno fuese tomado hurtado en tierras do al maz
estuviese verde o seco que el tal fuese desnudo en cueros ansi hombre como
mujer la cual ropa llevase el que ansi le tomase hurtando mandando que cada
uno tuviese sus guardas en las tierras.
Orden y mand que si alguno hurtase a otro cualquier cosa que fuese poca que
mucha cantidad que el tal ladrn fuese gravemente atormentado y a su dueo de
la tal cosa hurtada le fuese vuelta la tal cosa con el doble y si no tuviese el ladrn
con que lo pagar ni tuviese por ello que fuese dado el tal ladrn al seor cuya la
cosa era por perpetuo servidor suyo y no por esclavo porque entre ellos no se
usaba tener esclavos con que tratasen y contratasen si no servidores perpetuos
ellos y los descendientes destos tales lo eran de los hijos de los tales seores a
los cuales les mand y averigundose ser mentira que no le hubiese hurtado que
por la tal mcula que le hubiese puesto hacindole ladrn no lo siendo que el tal
que ansi le hubiere informado al sin culpa diese dos tanto que la cosa que la
peda que la haba hurtado valiese y que si no tuviese otro tanto que le pagar el
infamador al infamado que el tal infamado entrase en la casa del infamador y lo
tomase todo lo que se hallare pblicamente y que all le hiciese desdecir delante
de todos de lo que ansi le haba levantado y que le hiciese all delante de todos
un sacrificio con lo cual fuese restituido en su honra.
Orden e mand que si alguno levantase a otro testimonio y que por el tal
testimonio viniese infamia al que ansi era levantado que probndose ser mentira
este tal testimonio que al que tal testimonio levantase muriese por ello.
Orden e mand que quien dijese mentira al Ing en cualquier cosa que con l
hablase o nueva que le trujese que muriese por eso.

122

Orden y mand que la mujer que se hallase que hubiese sido adltera casada o
mamacoma como se le probase muriese apedreada de todos fuera de la ciudad
en cierto sitio que para ello seal que era en la junta de los dos arroyos que van
por la ciudad del Cuzco y como no se le probase que el que tal testimonio
levantase muriese por ello en el mismo lugar e de la tal muerte que la tal haba
de morir.
2.3.- Pedro Cieza de Len (1553) acciones prohibidas:
Como la cibdad del Cuzco era lo ms prencipal de todo el Per y en ella residan
lo ms del tiempo los reyes, tenan en la misma cibdad muchos de los
prencipales del pueblo, que eran entre todos los ms avisados y entendidos,
para sus consejeros; porque todos afirman que antes que yntentasen cosa
ninguna de ynportancia, lo comunicavan con estos tales, allegando su parecer a
los ms botos; y para la gobernacin de la cibdad y que los caminos estuviesen
seguros y por ninguna parte se hiziesen ningunos e ynsultos ni latrocinios, de los
ms reposados dstos nonbravan para que sienpre anduviesen castigando a los
que fuesen malos y para esto andavan sienpre mucho por todas partes. De tal
manera entendan los Yngas en prove[e]r justicia que ninguno osava hazer
desaguisado ni hurto. Esto se entiende quanto a lo tocante a los que andavan
hechos ladrones o forcavan mugeres o conjuravan contra los reyes, porque en lo
dems, muchas provincias ovo que tuvieron sus guerras unos con otros y del
todo no pudieron los Yngas apartallos dellas.
En el ro que corre junto al Cuzco se haza la justicia de los que all se prendan o
de otra parte trayan presos, adonde les cortavan las cabecas y les davan
muertes de otras maneras, como a ellos le agradava. Los motines y
conjuraciones castigavan mucho y ms que todo los que eran traydores y tenidos
ya por tales, los hijos de mugeres de los quales eran aviltados y tenidos por
afrentados entre los mismos.
En cosas naturales alcancaron mucho estos yndios, as en el movimiento del sol
como en el de la luna; y algunos yndios dezan que ava cuatro cielos grandes y
todos afirman quel aciento y silla del gran Dios Hacedor del mundo es en los
cielos. Preguntndoles yo muchas vezes si alcancan quel mundo se a de
acabar, se reyen y sobre esto saben poco: y si algo saben, es lo que Dios
permite quel Demonio les diga. A todo el mundo llaman Pacha conociendo la
buelta quel sol haze y las crecientes y las menguantes de la luna. Contaron el
ao por ello, al cual llaman guata y los hazen de doze lunas, teniendo su
quenta en ello. Y usaron de unas torrezillas pequeas, que oy da estn muchas
por los collados del Cuzco algo ahuzadas para por la sonbra que sol haza en
ellas entender en las sementeras en lo que ellos ms sobre esto entienden. Y
estos Yngas miravan mucho en el cielo y en las seales dl, lo qual tanbin
penda de ser ellos todos tan grandes agoreros. Quando las estrellas corren,
grande es la grita que hazen y el mormullo que unos con otros tienen.
2.4.- Fernando Santilln (1563) procedimientos de averiguacin:
Para averiguar cualquier debate delito que se impona alguna era, ponerle
en presencia del juez l y todos los que podian ser testigos, en aquella
causa, y all le convencan sin que pudiese negarlo, parescia su inocencia, y si
el tal indio era mal inclinado y de mal vivir dabanle tormento; y si confesaba, era
123

castigado, y si no, en cometiendo otro delito, quedaba convencido en todos y era

sentenciado muerte, siendo en casos graves, hurto, fuerza; y una de las
principales causas porque los indios alababan la gobernacin del inga, y un los
espaoles que algo alcanzan della, es porque todas las cosas susodichas se
determinaban sin hacerle costas (Santillan, 1979: 30)
2.5

Cronista annimo (1593) acciones prohibidas y procedimientos de

averiguacin
La manera de confesarse era junto un rio, y el confesor cogia con la mano un
gran manejo de heno esparto y lo tenia en la mano derecha, y en la izquierda
una piedra pequea dura atada a un cordel encajada en el hueco hechizo de
algun palo manual, y sentado, llamaba al penitente, el cual venia temblando y se
postraba ante l de pechos, y el confesor le mandab levantarse y sentarse;
exhortbalo a que dijese verdad y no escondiese nada, porque l como adivino
ya sabia poco mas o menos lo que podia haber hecho. Con esto no osaba el
penitente esconder cosa. La confesin habia de ser auricular secreta, y el ichuri
o confesor guardaba el secreto natural grandemente, por que si se le probase
que habia descubierto pecados que alguno que hubiese sido su penitente y los
habia oido en confesin, moria por ello sin remedio (Annimo, 1979: 165-166).
Intencin de hacer algun motn, mostrar algn deseo de pecar con alguna
virgen casada mujer comun... alguna dama de la reina... usta... tambien
declaraban los deseos intenciones de hurtar. Y asi, lo que dicen algunos que
no declaraban los pecados interiores. Acabado de decir el penitente, si via el
confesor que habia descubierto todo su pecho no curaba de sacarle ms sino
que le exortaba la enmienda ala adoracin de sus dioses, y a la obediencia del
gran Vilahoma del inga... pobre rico, una misma penitencia le daba conforme
los pecados que habia oido... (Annimo, 1979; 167).
[Ordenanzas]
Que en el comer sean moderados y templados, y mucho ms en el beber, y si
alguno se embriagase de manera que pierda el juicio, que sea por la primera vez
conforme al juez pareciere, y por la segunda, desterrados, y por la tercera,
privados de sus oficios, si son magistrados, y echados a las minas. Esta ley se
guard los principios con rigor... despues se relaj la ejecucion los ministros de
justicia eran los primeros que ms bebian, no habia castigo; porque los amautas,
eran como letrados y sabios dellos, interpretaban las leyes... entre cenca, que es
encalabriarse y calentarse, y hatun machay, que es embriagarse hasta perder el
juicio...
Todo gnero de homicidio que se hiciese fuera de guerra, sea punido
castigado con pena de muerte natural, en esta forma: quien mata a su padre
madre, que muera y sea hecho cuartos; lo mismo si matare sus abuelos
hijos; quien matar algun nio nia, muera despeado apedreado... quien
otro particular del pueblo, que muera ahorcado

Quien mata algun ministro del rey, conociendo que era tal, algun ministro
de los dioses; alguna virgen aclla, que muera arrastrado o asaeteado. Quien
matase su mujer por odio, sin culpa della, sin saber que tenia culpa de
adulterio, que muera ahorcado y hecho cuartos; lo mismo la mujer si matare su
marido.
124

Quien matare su mujer hallndola en adulterio, que sea desterrado por un

cierto tiempo. Lo mismo si matare al adltero con quien adulter su mujer, pero
que el tiempo del destierro o pase de un ao.
Quien fuere causa de que alguna mujer preada de tres meses para arriba,
muera o malpara, dndole hierbas golpes, de cualquier manera, que muera
ahorcado apedreado.
Quien matare al rey reina prncipe heredero, muera arrastrado asaeteado
y sea hecho cuartos, su casa derrumbada y hecha muladar; sus hijos sean
perpetuamente bajos, de vil condicin y (n)o puedan tener cargo ninguno
honroso en el pueblo ni en la guerra, y todo esto hasta la cuarta generacin. Y lo
mismo los traidores;... se arrepintiesen y pidieren perdon y se metiesen debajo
del estandarte del inga, vuelva en su gracia real y no parezca nada de los dicho.
El adltero y la adltera sean castigados con pena de muerte; y el marido, si
hallare su mujer en tal delito, denuncie luego, para que se le cumpla de justa
venganza; lo mismo la mujer... denuncie dellos, para que mueran.
Quien forzare doncella y la deshonrare, que muera apedreado. Y si ella quisiera
casarse (sic) con l, que no muera, sino que se case luego. Quien forzare
casada, que muera ahorcado. Quien cometiere estupro con alguna doncella
consintiendo ella, que sean azotadoa y trasquilados y puestos la vergenza, y
el sea desterrado y conducido las minas, y ella guardar algun templo; y si
quisieren casarse, sean solamente azotados y se casen luego; ms si el casado
y tiene hijo y mujer sirvan la comunidad y ella algun templo las acllas.
Quien tuviere cuenta con su propia hija, que mueran entre ambos despeados...
pero si fue forzada y violada, que muera el padre, y ella sea puesta para que
sirva siempre las acllas; y si alguno la pidiese por mujer, que se case...
Los incestos con los tios y sobrinos, con primos y primas en segundo grado,
afines en primer grado sean ambos castigados con pena de muerte de horca
apedreados...
Quien cometiere el pecado de sodoma, que muera arrastrado y ahorcado, y
luego sea quemado con todos sus vestidos, y los mismo si se juntare con alguna
bestia.
Si los grandes seores cometieren algunos destos delictos, por donde
merecieren morir, que los gobernadores y consejos hagan la veriguacin y
informacin, y la sentencia qudese para el rey, y cuando los tales murieren por
su delicto, sean degollados en la plaza o donde el rey pareciere; y si fuesen
seoras ilustres sus hijas, merecieren morir, sean degolladas dentro la crcel.
Quien fuese alcahuete para que se cometan estupros incestos... que muera
por ellos ahorcado. Y lo mismo la hechiceria que diere hierbas para que se amen
y se junten. Quien fuere alcahuete de adulterios que est en la crcel perptua,
sea condenado minas las tierras o partes de la comunidad.
Quien hurtare cosa de comer de vestir, plata oro, sea examinado si hurto
forzado de la necesidad y pobreza y si se hallare que si, no sea el tal ladrn
castigado sino que tiene el cargo de proveedor, con privacin de oficio porque no
tuvo cuidado... y dsele al tal ladrn lo que hubiere menester de ropa y comida y
125

tierras y casa que si dende adelante hurtare, que hade morir. Si se averiguase
que hurt de vicio por ser haragan y ocioso, que muera ahorcado, y si fuese
hijo de seor, muera degollado en la crcel.
2.6

Relacin Annima (ordenanzas)

lro: Que todos los subiectos al imperio de los ingas hablen una misma
lengua general, y esta sea la quichua del Cuzco, y la depriendan por lo
menos,.... los que han de gobernar administrar justicia.
2do: Que en todos los pueblos haya de todo a oficios y oficiales y
maestros..., aqu tejedores de lana, ah de algodn, acull plateros...
canteros....
3ro: Que para el tiempo de barbechar, sembrar, segar.... regar las tierras, as
comunes como de particulares, nadie se excuse, sino que salga con su
arado, y que desde el rey hasta el ms bajo ciudadano se ocupe de la
labranza... a sus tiempos....
4to: Que se miren las tierras para qu planta semilla tienen ms virtud, y
no se siembre all ms de aquella semilla planta... desta manera en todo lo
dems.
5to: Que se conozcan las inclinaciones y habilidades de los mochachos, y
conforme a ella (sic) sea empleados, cuando llegasen edad madura... la
guerra y mostraren valor, se hagan soldados... aunque lo ms comn y
ordinario sea que cada uno siga el oficio de su padre.
6to: Que en todas las provincias haya uno o ms depsitos y alhndigas,
donde se guarde todo el bastimento necesario... para tiempo de hambre, de
esterilidad, de guerras, para dar a cojos, ciegos, tullidos, ciudad y hurfanos,
y que de esto no pueda aprovecharse el rey ni los seores.
7moque hubiese depsito de ganado de la tierra, que sirviese, lo primero,
para los sacrificios; lo segundo, para las necesidades de la repblica, lo
tercero, para socorrer los pobres, lisiados y viudas y hurfanos.
8vo: Que en cada pueblo se dividan las tierras, a cada vecino cierta medida,
y a los propios y comunidades tanta, y que estas comunidades no se pueda
meter el rey ni los eores y si se metiere el rey por alguna causa justa, sea
para bien de tal provincia, acabada la necesidad vuelva la comunidad sus
juros proprios.
9no: Que cada uno se vista y adorne conforme a la cualidad que tiene, el
plebeyo como plebeyo y el noble como noble, y que ninguno se vista del
gnero de ropa y tarje y labor que se visten los reyes, sino fuese hijo hija
pariente del rey, ... particular privilegio para ello.
10mo: Que en el comer sean moderados y templados, y mucho ms en el
beber, y si alguno se embriagase de manera que pierda el juicio, que sea por
la primera vez conforme al juez pareciere, y por la segunda desterrados, y
por la tercera, privadas de sus oficios, si son magistrados, y echados a las
minas. Esta ley se guardo a los principios con rigor... despus se relaj la
ejecucin... los ministros de la justicia eran los primeros que ms beban... no
haba castigo; porque los amautas, eran como letrados, y sabios dellos,
126

interpretaban las leyes...entre cenca, que es encalabriarse y calentarse, y

hatun machay, que es embriagarse hasta perder el juicio....
11ro: Todo gnero de homicidio que se hiciere fuera de guerra, sea punido y
castigado con pena de muerte natural, en esta forma: quien mata a su padre
a su madre, que muera y sea hecho cuartos, lo mismo si matare sus
abuelos hijos, quien matar algn nio nia, muera despeado
apedreado... quien otro particular del pueblo, que muera ahorcado.
12ro: Quien mata algn ministro del rey, conociendo que era tal, algn
ministro de los dioses: alguna virgen aclla que muera arrastrado y
asaeteado. Quien matase a su mujer por odio, sin culpa della, sin saber
que tena culpa de adulterio, que muera ahorcado y hecho cuartos, lo mismo
la mujer si matar a su marido.
13ro: Quien matar a su mujer hallndola en adulterio, que sea desterrado
por cierto tiempo, lo mismo si matare al adltero con quien adulter su mujer,
pero que el tiempo del destierro no pase un ao.
14to: Quien fuere causa de que alguna mujer preada de tres meses para
arriba, muera malpara, dndole hierbas golpes, de cualquier manera.
que muera ahorcado apedreado.
15to: Quien matar al rey reinas prncipe heredero, muera arrastrado a
asaeteado y sea hecho cuartos, su casa derrumbada y hecha muladar, sus
hijos sean perpetuamente bajos, de vil condicin y (n)o puedan tener cargo
ninguno honroso en el pueblo ni en la guerra, y todo esto hasta la cuarta
generacin. Y lo mismo los traidores;... se arrepintiesen y pidieren perdn y
se metiesen debajo del estandarte del inga, vuelva en su gracia real y no
padezca nada de lo dicho.
16to: El adltero y la adltera sean castigados con pena de muerte; y el
marido si hallare a su mujer en tal delito, denuncie luego, para que se le
cumpla la justa venganza; lo mismo la mujer denuncie dellos, para que
mueran.
17mo: Quien forzare doncella y la deshonrare, que muera apedreado. y si
ella quisiera casarse (sic) con l, que no muera si no que se case luego.
Quien forzare casada, que muera ahorcado. Quien cometiere estupro con
alguna doncella consintiendo ella, que sean azotados y trasquilados y
puestos a la vergenza y l sea desterrado y conducido las minas, y ella
guardar algn templo; y si quisieron casarse, sean solamente azotados y se
casen luego, ms si el casado y tiene hijo y mujer sirvan a la comunidad y
ella algn templo a las minas.
18vo: Quien tuviese cuenta con su propia hija, que mueran entrambos
despeados... pero si fue forzada y violada, que muera el padre, y ella sea
puesta para que sirva... siempre a las acllas y si alguno le pidiere por mujer,
que se case.
19no: Los incestos con los tos y sobrinos, con primos y primas en
segundo grado, afines en primer grado, sean ambos castigados con pena
de muerte de horco apedreados....
127

20mo: Quien cometiere el pecado de sodoma, que muera arrastrado y

ahorcado y luego sea quemado con todos sus vestidos, y lo mismo si juntare
con alguna bestia,
21ro: Si los grandes seores cometieren algunos destos delitos, por donde
merecieren morir, que los gobernadores y consejos hagan la averiguacin y
informacin, y la sentencia qudese para el rey, y cuando los tales murieren
por su delicto, sean degollados en las plazas donde el rey pareciere, y si
fuesen seoras ilustres sus hijas, y merecieren morir, sean degollados
dentro la crcel.
22do: Quien fuese alcahuete para que cometan estupros incestos... que
muera por ellos ahorcado. Y lo mismo la hechicera que diere hierbas para
que e amen y se junten. Quien fuere alcahuete de adulterios que ste en la
crcel perpetua, sea condenado minas a las tierras partes de la
comunidad.
23ro: Quien hurtare cosa de comer de vestir. plata oro, sea
examinado si hurt forzado de la necesidad y pobreza, y si hallare que si, no
sea el tal ladrn castigado, sino que el tiene el cargo de proveedor, con
privacin de oficio porque no tuvo cuidado... y dsele al tal ladrn lo que
hubiere menester de ropa y comida y tierras y casa... que si dende adelante
hurtare, que ha de morir. Si se averiguase que hurt por vicio por haragn y
ocioso, muera ahorcado, y si fuese hijo de seor, muera degollado en la
crcel.
24to: Haya en cada pueblo un juez contra los ociosos y haraganes, que los
castigue y haga trabajar (Annimo: 1879, 198-205).
2.7.- Recopilacin de las Leyes de Indias o el pluralismo jurdico colonial.
Como se puede advertir, el proceso de hibridacin de la ley del inca con la ley de la
corona, es un proceso que duro, al menos un siglo.
Conviene destacar que despus de un largo forcejeo entre los intelectuales de la
Corona, hubo fuerte tensin, pues la dispersin de ordenanzas favoreca al
incumplimiento de las mismas, eso que hoy llamamos fetichismo normativo, ya lo
tenemos en el siglo XVI, por ello es que la Corona ordena elaborar una Recopilacin de
las leyes de los Reinos de las Indias, este proceso culmin en 1680. En lo que respecta
a nuestra indagacin baste con ver las siguientes disposiciones:
La ley IV-T. I-L. II Ordenamos y Mandamos que las leyes y buenas
costumbres que antiguamente tenan los indios para su buen gobierno y
polica y sus usos y costumbres observados y guardados despus que son
cristianos y que no se encuentren con nuestra sagrada religin ,. ni con las
leyes de este libro y las que han hecho y ordenado se guarden y ejecuten
Ley V Deseando la conservacin y acrecentamiento de nuestra Indias y
conversin de los naturales de ellas a nuestra Fe Catlica y para su buen
tratamiento hemos mandado juntar en esta recopilacin todo lo que esta
ordenado y dispuesto en favor de los Indios y aadir todo lo que ha parecido
necesario y conveniente. Y porque nuestra voluntad es que se guarde y
particularmente las leyes que fueran en favor de los indios.
128

inviolablemente... : manda ejecutar dichas leyes aun en el caso de apelacin

de las mismas.
Ley XXII-T. I.L.V Los gobernadores y justicias reconozcan con particular
atencin la orden y la forma de vivir de los indios, polica y disposicin de los
mantenimientos y avisen a los virreyes y audiencias y guarden sus buenos
usos y costumbres en lo que no fueran contra nuestra sagrada religin, como
esta ordenado por la Ley IV-T. I-l.II
Como puede advertirse, ya tempranamente, el proceso de conquista construye un
universo normativo adecuado a los intereses coloniales, pero a su vez un ejemplo
extraordinario de pluralismo jurdico en el siglo XVI.
El investigador peruano Atilio Sivirichi nos aade que el derecho indgena pudo subsistir
gracias a:
1 La famosa carta de Isabel la Catlica al gobernador de la Espaola,
declarando a los Indios Vasallos libres de la Corona de Castilla
2 la clusula del testamento de la misma Soberana en que declara que no
se consiente ni se de lugar a que: los indios y moradores de las dichas islas
y tierra firme ganadas y por ganar reciban agravio alguno en sus personas y
bienes debiendo ser justamente tratados y los agravios remediados los
agravios recibidos. (...) mandamos a los virreyes, presidentes, audiencias,
gobernadores y justicias reales y encargamos a los obispos y prelados
eclesisticos que tengan esta clusula muy presente y guarden lo dispuesto
por las leyes que en orden a la conversin de los naturales y a su cristiana y
catlica doctrina enseanza y buen tratamiento estn dadas
3 La Bula Veritas ipsa expedida por el Pontfice Paulo III (1537) que
declaro a los indios seres racionales en los trminos siguientes: Algunos
ministros deseosos de satisfacer codicias y deseos afirman continuamente
que los indios de las partes occidentales y los del medioda, y las dems
gentes que en nuestros tiempos han llegado a nuestra noticia, han de ser
tratados y reducidos a nuestro servicio como animales brutos, a ttulo de que
son inhbiles para la fe catlica (...) Queriendo proveer en estas cosas
remedio conveniente (...) determinamos y declaramos que los dichos indios y
todas las dems gentes que de aqu en adelante a noticia de los cristianos,
aunque estn fuera de la Fe de Cristo, no estn privados, ni deben serlo, de
su libertad, ni del dominio de sus bienes y que no deben ser reducidos a
servidumbre
4 Las Leyes de Indias que se dictaron reconociendo la capacidad jurdica
de los indios y otorgndoles la libertad como Vasallos de la Corona de
Espaa132
Por su parte otro investigador peruano, Jorge Basadre, nos seala que las costumbres
indgenas permanecieron bajo el dominio colonial en tres formas:
1 la influencia en la mita y el tributo

132 Cfr. Derecho Indgena Peruano de SIVIRICHI, Atilio, Kuntur, Lima, 1946, Pg. 79
129

2 la facultad real de la validez de la costumbre indgena en todo lo que no

fuera contra la religin o la ley
3 la validez del derecho indio an contra la legislacin colonial pero no en
contra de la religin en instituciones tales como la propiedad o el derecho de
sucesiones en materia de familia, propiedad sobre la tierra, o propiedad
individual, etc.133
Tal estado de situacin es lo que hoy conocemos como tregua pactada o pacto de
reciprocidad, la vigencia de las Repblicas de Indios y Repblicas de Espaoles
estableca una situacin de empate gubernativo, donde las autoridades indgenas
tenan derechos sino iguales, similares en jerarqua a los de la autoridad colonial, y en
el caso de ejercicio judicial ste se expresaba en la primaca de la autoridad indgena
por sobre la colonial.
Las Reformas Borbnicas (1765) son -con mucho- causa fundamental de la quiebra
colonial y la reanimacin de los derechos polticos indgenas expresados en los
levantamientos de 1780-81 en el Bajo y Alto Per, pero su derrota llega como llegan la
victoria de los colonizadores: con toda su violencia fctica y simblica.
Las reformas borbnicas negaban a las elites indgenas su carcter de gobierno
territorial y expresin poltica de representacin ante la Corona, desconocan los datos
bsicos que supona la estructura de Pueblos de Indios y Pueblos de Espaoles, y que
en el fondo quebraban duramente un esquema de administracin colonial -sino
equilibrada-, por lo menos con mecanismos de reconocimiento a la territorialidad y
formas gubernativas indgenas 134 a ello se une la presin tributaria que hicieron estallar
la insurreccin general de 1780-1781
El cerco a La Paz liderizado por Tupac Katari 135, la toma militar de Oruro por Jacinto
Rodrguez y los indgenas de Paria y Carangas 136, la crisis del gobierno colonial en
Potos generado por los hermanos Tomas y Damaso Katari 137, son la expresin
movilizada de una sociedad fracturada en sus cimientos.
Entre 1781 y 1820 la crisis del gobierno colonial se profundiza llegando a extremos
insostenibles138, los procesos independentistas se dan cada vez con mas fuerza, los
ejrcitos de San Martn y Simn Bolvar concentran -en la primera dcada del siglo XIX-

133 Cfr. Jorge Basadre, Historia del derecho peruano. Citado por Atilio Sivirichi. Op. Cit. Pg. 94
134 Carlos Mamani Condori, comunicacin personal.
135 Cfr. Choque, Roberto; Los caciques frente a la rebelin de Tupac Katari en La
Paz. En: Historia y Cultura N 19, 1991, Sociedad Boliviana de Historia, La Paz. As
tambin vease de M Eugenia del Valle de Siles su Historia de la Rebelin Indgena
de Tupac Katari 1781-1782. Don Bosco, 1990, La Paz.
136 Cfr. Cajias, Fernando; as tambin el magnifico trabajo de Marcos Beltran A.,
Captulos de la Historia Colonial de Oruro. La Repblica, La Paz, 1925
137 Cfr. Platt, Tristn; Estado Tributario y Ayllu Andino. IEP, Lima, 1982
138 Cfr. Arnade, Charles; La dramtica insurgencia de Bolivia. Juventud, La Paz, 1964.
130

la fuerza necesaria para consolidar la independencia de las colonias 139, pero un dato
que por lo general pasa desapercibido es que la propia Espaa se encontraba en una
crisis galopante que le impeda ver las dimensiones polticas de lo que ocurra en sus
colonias.
2.8.-Y el siglo XIX?
La situacin colonial, cuya herencia quedar marcada a sangre y fuego en el ejercicio
jurisdiccional de los pueblos indgenas y en el diseo liberal y republicano iniciado con
las guerras de la independencia por toda Amrica Latina, perdurar a lo largo del siglo
XIX, viviran as extraados entre s, unos con visos de adaptacin los otros con visos
duros de adopcin, nacern las justicias en periodo republicano.
No por resistencia obstinada de las autoridades indgenas y el mundo circundante, sino
por obra y gracia de unas elites que miraron lo indio, como lo inferior y se
desentendieron de ser nacin, para quedar solo como Estado.
Un Estado precario y sumamente dependiente.
Qu papel jugaron las autoridades indgenas en la construccin de un orden jurdico
que, contemporneo con el liberalismo desdibujado y una republica seorial altamente
patrimonialista, se erigi en la forma principal de resolucin de conflictos y construccin
de paz social?, es la pregunta que seguramente tendremos que responder con urgencia
para contar con una base histrica slida y no quedarnos en la etnografa y el debate
normativo, que por otra parte ya han sufrido un desgaste profundo, a lo largo de los
ltimos aos.
El siglo XIX -por lo mencionado-, constituye un escenario propicio para indagar en la
inexistencia estatal, persistencia de la Autoridad indgena y la consolidacin de un
orden jurdico igualitario indgena recompuesto y paralelo al orden jurdico estatal, orden
jurdico que hoy ha puesto en cuestionamiento la uninacin monocultural y su sistema
jurdico fallido, precario a las urgencias de la realidad. Pero eso es ya parte de otra
investigacin
3.

Jurisdiccin indgena (III): el largo siglo XX

En el siglo XX la cuestin indgena adquiere notoriedad en el mundo

La presentacin del Proyecto de Ley de Creacin del Patronato Nacional de Indgenas
por el Honorable A. Saavedra a fines de los aos veinte en Bolivia, el envo del Jefe
Deskaheh de la Nacin Cayuga en 1923 a la Liga de las Naciones [P]ara que informara
sobre las infracciones perpetradas por el Gobierno canadiense de los tratados que
haba suscrito con los Cayuga. En 1925 los Maori de Aotearoa (Nueva Zelanda)
enviaron a W.T. para que denunciara el incumplimiento por parte del gobierno de
Nueva Zelanda del tratado de Waitangi 140. Y, a finales de los cuarenta, la presentacin
por un representante de Bolivia ante la ONU sobre la problemtica de la cuestin
139 Cfr. Arze, Ren; La participacin popular en la guerra de la independencia de
Bolivia. Quipus, La Paz, 1987
140 Vid. El reto de ejecutar la Declaracin de la ONU sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas de Victoria Tauli Corpuz. En: La Declaracin de los Derechos de
los Pueblos Indgenas. Barcelona: Punto y Seguido. alterNativa Intercambio con
Pueblos Indgenas. 2008, pg. 9.
131

indgena, habiendo recibido por ello, sendas reprimendas de parte de los delegados de
Per y Mxico141 son hitos que no se pueden perder de vista.
La revolucin del 52 iniciar un proceso de campesinizacin forzada (sindicalizacin
MNRista) a la vez que la desaparicin paulatina de las Autoridades Originarias, porque
stas constituan una rmora en su proyecto de mestizaje cultural, propio de los planes
integracionistas iniciados ya en los veinte por varios pases de la regin 142, frente a ello
las Autoridades Originarias en un acto de respuesta poltica mimetizan su legitimidad
detrs de un orden representativo aceptado por los mestizos.
En la dcada de los sesenta los indgenas se encuentra suficientemente organizados y
enviaban ms delegaciones a la ONU, hasta que en 1972 la ONU designo a Martnez
Cobo a elaborar un informe sobre la situacin de los pueblos indgenas, informe que
entrego a principios de los ochenta, es esta dcada que los ve reaparecer con toda su
fuerza reivindicativa, retomando el camino iniciado al momento mismo de la conquista:
la restitucin de los derechos conculcados.
Esta misma dcada es una poca especialmente particular porque la globalizacin de la
economa recibe como contrapartida la globalizacin del derecho -en la versin no
deseada por las transnacionales- y es en este preciso lugar donde acceso a la justicia
y pluralismo jurdico adquieren una fuerza poltica reivindicativa que no puede dejarse
de lado en el anlisis, se inicia en efecto: [...] el surgimiento de una coalicin
transformativa, transnacional, compuesta por ONG indgenas y no indgenas, que han
estado llamando la atencin de la opinin pblica mundial hacia las violaciones de los
derechos histricos de los indgenas143.
Este hecho -sin embargo- es parte complementaria de un debate igualmente complejo
en el derecho estatal donde el acceso a la justicia se convierte en un poderoso
instrumento de las mayoras para cuestionar los efectos del modelo neoliberal al mismo
tiempo que la justicia indgena cuestiona en los cimientos la existencia misma del
sistema formal de justicia y su ncleo ideolgico liberal, dejando as al Poder Judicial y
su Sistema de Justicia desnudo ante dos vertientes de cuestionamiento, una enorme
poblacin que reclama acceso a la justicia como promesa incumplida del liberalismo- y
otra igualmente enorme poblacin que hace prevalecer su propia justicia, como forma
de desplazamiento poltico de un sistema de justicia extrao al cuerpo social indgena.

141 Cf. Clavero, Bartolom; Derecho Indgena y Cultura Constitucional en Amrica.

Mxico. Siglo XXI. 1994
142 Instituto Indigenista Interamericano que tendr a su cargo una accin acadmica que permitir ver:
primero las falencias del sistema de justicia formal en relacin a los indgenas tratados por ella, y
segundo conformar cuerpos legales que tomen el tratamiento jurdico especial para los indgenas
considerados en situacin de inferioridad social y minoridad psicolgica, un segundo momento se inicia
cuando el Instituto Interamericano Indigenista rompe su esquema lineal de desarrollo y se prodiga en
pensar la realidad indgena como un lugar donde son los mismos indgenas quienes deciden el sistema
de justicia del cual son depositarios

143 Cf. De Souza Santos, Boaventura; La globalizacin del derecho: los nuevos
caminos de la regulacin y la emancipacin. ILSA, Facultad de Derecho, Ciencias
Polticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1999. Pg. 152
132

Un resultado prctico de estos debates lo encontramos en el Ante Proyecto de Ley

Agraria Fundamental preparado por la Confederacin Sindical nica de Trabajadores
Campesinos de Bolivia (CSUTCB) el ao 1984!, donde se establece que:
Art. 17. Las controversias de naturaleza civil, agraria, como las faltas y delitos
originados entre miembros de las comunidades sern resueltas o sancionadas
en forma definitiva por los rganos internos de gobierno de la comunidad segn
sus costumbres, creencias y valores socioculturales. La forma de ejercicio de
estas atribuciones ser regulada a travs de la correspondiente reglamentacin.
Estas costumbres y tradiciones debern tambin ser tomadas en cuenta
por los tribunales de justicia ordinarios y especiales cuando se juzguen
casos en los que estn involucrados comunarios
Este artculo precisaba la jurisdiccin extensiva y definitiva de las resoluciones
tomadas por las Autoridades Indgenas, Campesinas y Originarias, adelantndose
media dcada a las disposiciones del convenio 169 de la OIT:
En 1985 se realiza un evento en la ciudad de La Paz, auspiciado por la Comisin
Andina de Juristas donde se sugieren como temas de anlisis la tierra/territorio, usos y
costumbres y especial referencia a cuestiones penales y estado plurinacional, en
efecto:
SUGIEREN que como posibles temas
interdisciplinario:

a ser abordados con [...] enfoque

Los Derechos Consuetudinarios, Usos y Costumbres en grupos andinos,

amaznicos y de los llanos, nfasis en los derechos referidos a la tierra/ territorio
y a cuestiones penales. Descripcin y visin prospectiva en torno a la
conveniencia / inconveniencia de su codificacin, registro, etc.
- Normas sustantivas y procesales del derecho consuetudinario que vienen
siendo utilizados por algunos de los aparatos formales del Estado.
- Relacin cosmovisiones/derecho: Lmites en la aceptacin de escalas de
valores diferenciadas en torno al proyecto de un Estado Nacional multitnico y
pluralista.
- La administracin de Justicia en el mundo andino y amaznico. Se busca
analizar y formular propuestas tanto en lo que respecta al funcionamiento real de
instancias que pertenecen al aparato del Estado teniendo funciones
jurisdiccionales (Juzgados de Paz, por ejemplo) como en lo que se refiere a
mecanismos en la propia base (justicia comunal, por ejemplo).
- Percepcin campesina sobre la legalidad. 144
Por la misma poca hace su aparicin el boletn indianista Chitakolla donde se
expresan las primeras voces indgenas en la discusin de la formacin discursiva del
Derecho en pases coloniales y a su vez la difusin del avance de los Derechos de los

144 Cfr. Por el Imperio del Derecho. Boletn de la Comisin Andina de Juristas, N 8,
Agosto de 1985, Seminario Derecho: Mundo Andino y Amazona La Paz Bolivia Pgs.
16-19
133

Pueblos Indgenas en el seno de las Naciones Unidas 145, el Convenio 169 adquiere
resonancia ya desde inicios de los noventa pero en especial desde 1992 146.
En los noventa, el mundo entero entra a un nuevo terreno fascinante de los
planteamientos indgenas y con ello a la peligrosidad poltica de sus propuestas 147.
En Bolivia los noventa se inauguran con la marcha por el Territorio y la Dignidad (1991)
el debate sobre los quinientos aos de descubrimiento/conquista/saqueo o invasin
(dependiendo del gusto) del Abya Yala (lengua kuna que describe al continente futuro),
la misma dcada ve al katarismo en el poder con Vctor Hugo Crdenas de
vicepresidente, ve tambin la cspide del modelo neoliberal, su dominio total y con ello
el inicio de su debacle que tiene un punto poltico preciso: la Reforma Constitucional del

145 Chitakolla. Boletn, N 46, Junio de 1990, La Paz. Tema del mes: Derechos Indios,
Derechos Humanos. Pgs. 4-18
146 En diversos pases se realizan publicaciones comentando el citado Convenio,
dando pautas de su aplicacin o realizando procesos de sensibilizacin para su
ratificacin en sus respectivos pases, pero tambin son las mismas organizaciones
indgenas quienes exigen a sus profesionales a conocer y explicar este Convenio y
llevarlo a las comunidades, en el caso del autor, fue precisamente en ese momento
donde ingresa a la discusin indgena y su vivencia practica, as como sus
construcciones polticas.
147 Esto -sin lugar a dudas- ha repercutido en el mbito constitucional latinoamericano,
varios pases tienen textos constitucionales cuyos diseos responden -en realidad- al
grado de presin poltica y capacidad de negociacin de los propios movimientos
indgenas (Colombia, Per, Ecuador y Venezuela son casos representativos e
ilustrativos porque sus reformas fueron parte de Asambleas Constituyentes). Para
mayor profundidad conviene revisar los trabajos de Raquel Irigoyen, Bartolom Clavero,
Silvina Ramrez en: www.alertanet.org.
134

94-95 y la pluriculturalidad constitucional en clave de reconocimiento de la Justicia

Indgena aunque en un lenguaje lleno de ambigedades.
La regin no se salva, en 1994 los zapatistas entran en escena y abren un nuevo
horizonte: el de las autonomas indgenas en los municipios rebeldes y que hasta hoy
tienen el control de la justicia indgena, sedimentando mucho mas el debate sobre
autonomas jurisdiccionales conseguidas por los Pueblos Indgenas de la Costa
Atlntica all por la Nicaragua de la revolucin Sandinista y la Constitucin Poltica de
1985.
En el plano local, tratamiento particular merece el Taller de Historia Oral Andina donde
se iniciar un proceso de reflexin multidisciplinaria sobre la pertinencia, resistencia
histrica y persistencia de lucha anticolonial en el seno de las Autoridades Originarias y
su sentido territorial que son el Ayllu y la Marka, iniciando as el proceso de
reconstitucin de Ayllus y que hoy se conoce como CONAMAQ proceso adems que ha
llegado a un punto culminante con la reconstitucin de Ayllus en pases como Per o
Ecuador, Argentina y Chile, logr principal de un proceso iniciado hace dos dcadas en
el altiplano de Bolivia, los resultados contemporneos nos hacen ver que ste es el
perodo de quiebre en un eje discursivo, en prcticas sociales y dominios de saber que
hoy adquieren resonancia en diversos mbitos acadmicos as como de debate
poltico148
3.1.-.Justicia Comunitaria: vida pasin y muerte de un concepto
Poco se ha escrito sobre el concepto Justicia Comunitaria, vale la pena -por elloaclarar que este concepto es el resultado final de un proyecto encarado por el Ministerio
de Justicia a inicios del 95 bajo el rtulo de Proyecto de Reforma Judicial convenio de
crdito 2705-BO del 21 de abril de 1995, del gobierno de Bolivia y la Asociacin
Internacional de Fomento donde se encararon estudios y propuestas de
institucionalizacin de la Justicia Tradicional o comunitaria 149.
El autor del concepto que es el mejor ejemplo de polticas pblicas errticas en
Bolivia- fue el conocido intelectual Ramiro Molina quien sealaba:
El gobierno Boliviano, a travs del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
llev a cabo entre 1996 y 1998 el Proyecto Justicia Comunitaria con el objetivo
de elaborar un Anteproyecto de Ley para el reconocimiento del Derecho
Consuetudinario vigente en los pueblos indgenas y las comunidades
campesinas del pas [...] El Proyecto Justicia Comunitaria tuvo dos fases: En la
primera fase el Proyecto se aboc a realizar cuatro estudios de caso basados en
trabajos de campo en distintas regiones del pas, buscando obtener con ellos
148 La relacin de intelectuales aymaras que inician este proceso de desplazamiento
prctico y terico se puede personificar en Carlos Mamani Condori, Maria Eugenia
Choque, Ramn Conde, Juan Flix Arias, Silvia Rivera, sin duda una experiencia de
lejos indita tanto porque rompe el modelo de investigador - objeto de investigacin,
tanto porque en su produccin terica apela al colonialismo como categora central en
el anlisis de los campos de saber y su conversin en campos de lucha.
149 Vid. Justicia Comunitaria: Derecho Consuetudinario. (Vol. 9) Ramiro Molina Rivero,
La Paz: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Banco Mundial, 1999 p. 6.
135

ilustrar y comprender las prcticas de justicia comunitaria en diferentes contextos

socio culturales 150
El concepto acuado pretenda contener elementos que atrapen a la realidad y la
describan, por ello el citado autor nos dice de modo explcito:
[] en nuestros trminos justicia comunitaria [] tiene la ventaja de remitir
no solo a las instituciones y prcticas de resolucin de conflictos sino tambin a
los contextos socioculturales que los definen, haciendo referencia
fundamentalmente a la especificidad de la organizacin sociopoltica
comunitaria... 151
Sin embargo este concepto no es definitivo sino que puede ser tomado como punto de
partida en la comprensin de la justicia indgena o de sistemas interlegales, en efecto
Ramiro Molina nos lo dice con toda claridad: [L]a justicia comunitaria es un campo de
accin especfica que deber ser inicialmente definida, aunque solamente sea como
referencia conceptual152
Sin duda, la mayor concentracin del debate estuvo signada por las definiciones que el
Ministerio de Justicia y el Comit Nacional de Implementacin del Nuevo Cdigo
Procesal tuvieron en sus manos, la vacatio legis declarada para el Cdigo Procesal
Penal tuvo como fin establecer un proceso de difusin y consolidacin del NCPP y con
ello la difusin de la Justicia Comunitaria como concepto homogenizante. 153
Las investigaciones de la dcada de los noventa (CEJIS, CASDEL, PROADE) como
parte de consultoras elaboradas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, las
investigaciones publicadas por el mismo ministerio y posteriormente publicadas en diez
volmenes (1998), la investigacin realizada por Marcelo Fernndez en 1998 y
publicada el 2000, los proyectos desarrollados en el contexto de la Red de Participacin
y Justicia se separan parcialmente o se adhieren a la definicin dominante de Justicia
Comunitaria -quedando como detalle obvio- que gran parte de las investigaciones caen
en la descripcin etnogrfica, olvidando que las etnografas sin profundidad histrica y
apreciacin poltica del presente son solo eso: etnografas y no materiales para el
diseo de polticas pblicas viables.
Compaeros de las Amricas, USAID, el Programa Ciudadanos Trabajando por la
Justicia y la Red de Participacin y Justicia tuvieron que enfrentar -en gran parte- todo
el proceso de capacitacin e implementacin 154, en el camino se percataron que la
Justicia Comunitaria encuentra su contrapunto ms alto con los sucesos de Ayo Ayo
donde sta figura antes benvola y benigna de la justicia en pueblos indgenas adquiere
nuevas connotaciones perversas e ilegales que an hoy perduran, siendo lo de Sica
150 id. p. 11
151 Ibidem p. 36
152 Ibidem p. 40
153 Asumiendo -como lo dijimos arriba- la versin comunitarista neoliberal.
154 Vid. Conociendo el Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. Red Participacin y Justicia, Mayo 2004,
(2 edicin) especialmente las pags. 83-91, La Paz

136

Sica un contrapunto demasiado alto dato que sin embargo ya fue anunciado en un
estudio coordinado por Elizabeth Morat155.
El Informe de Desarrollo Humano 2004 del PNUD hace especial nfasis en al libertad
cultural156, donde el Acceso a la Justicia Plural, Justicia Indgena y Derecho
Consuetudinario son componentes esenciales en la Construccin de Democracias
Multiculturales, dndose por sentado que la aceptacin de tradiciones y costumbres no
es necesariamente la permisibilidad para dar continuidad a sanciones o costumbres
violatorias de los Derechos Humanos, la aceptacin o adopcin de una memoria
histrica, lengua o identidad indgena no es necesariamente una cuestin de culto
poltico para retornar a la tradicin.
Como se dice arriba, en todo este proceso poco esfuerzo se hace para cuestionar los
soportes epistemolgicos del concepto Justicia Comunitaria, menos an de sus
soportes materiales, las mismas instituciones encargadas de su proceso de difusin no
proponen cuestionamientos al concepto, hasta que el concepto se cae, lo de Ayo Ayo el
2004 y Sica Sica el 2008, ponen en evidencia un malentendido de dimensiones que nos
recuerdan al colonialismo ms radical slo comparable a lo dicho y establecido por los
penalistas de la primera mitad del siglo XX157.
Una excepcin es la investigacin realizada por Rene Orellana (2005) que desde la
sociologa y la antropologa del Derecho inicia un abordaje que ayuda -en mucho- a la
clarificacin de conceptos estableciendo campos normativos y campos judiciales como
escenarios complementarios y de interlegalidad con la normatividad Estatal, y que bien
pueden servir para ir construyendo conceptualmente aquello que ocurre materialmente,
los puentes entre justicia indgena y justicia estatal.
Dicho de otro modo, existen prcticas jurdicas y judiciales indgenas que se conectan
directamente con la normatividad y judicialidad estatal, pero stas dependen del grado
de autonoma que las comunidades deciden tener con los rganos representativos del
Estado, la conceptualizacin de campos, pone en evidencia que los estudios
realizados hasta ahora, pierden de vista las nociones de orden y disciplinamiento que
se practican en las comunidades indgenas y que si vemos con atencin los datos
etnogrficos muestran una enorme experiencia histrica as como la capacidad de
inventar derecho, y con ello de hacer jurisprudencia, as lo testimonia al menos, la
Nueva Constitucin Poltica del Estado.
155 Para la citada autora: Los llamados pactos de silencio vinculan a autores con no
autores de hechos extremos reidos con los mandatos de la Constitucin Poltica del
Estado, en una complicidad de encubrimiento que tambin atenta contra toda forma de
administracin imparcial de justicia esta apreciacin se adelanta en mucho a lo que
ocurri en Ayo Ayo junio 2003. Cfr. La Reforma Procesal Penal: Un proceso, varias
visiones. Compaeros de las Amricas, Abril 2004, La Paz, Pg. 36
156 Cfr. Informe sobre Desarrollo Humano 2004. PNUD, Mundi Prensa, Madrid, 2004,
especialmente pginas 57-59
157 En radio Panamericana, las declaraciones de ciudadanos de a pie, llegaban a
extremos de sealar a los indgenas de salvajes, primitivos, alcohlicos,
inadaptados, incapaces y etc. etc. que conviene recordar para establecer las bases
del planteamiento que nos proponemos adelante.
137

4.- Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina. Bases de su construccin

conceptual.
4.1

Del constitucionalismo como

descolonizacin constitucional...

mascara

del

colonialismo,

la

Si pensamos que la Constitucin es solo esa vieja y conocida definicin universitaria, no

habremos avanzado en el propsito de inaugurar una nueva episteme de lo que es el
derecho constitucional y por supuesto el constitucionalismo y su desarrollo normativo.
An si nos quedramos con la definicin Lasalleana: La Constitucin es la suma de los
factores de poder (Ferdinand Lasalle 1860), no haramos ms que esclavizarnos ante
un constitucionalismo en desprestigio, en crisis epistemolgica.
Ni los soportes liberales clsicos, ni el constitucionalismo keynesiano o el
neoliberalismo en su versin transnacionalizada de la constitucin para la Unin
Europea, pudieron dar respuesta a este agotamiento discursivo y poltico, sin duda, es
un nuevo tiempo.
A estas alturas pasada la asamblea constituyente-, se tiene certeza de que bajo el
manto del constitucionalismo contemporneo se ha escondido legalmente la
reproduccin del capital y del capitalismo 158; de la colonialidad en todas sus formas 159; la
consolidacin del patriarcalismo 160; una tecnologa de subjetivacin del/a ciudadano/a 161,
158 Cfr. Althusser, Louis; Para leer el Capital. Mxico: Siglo XXI, 1986.
159 Cfr. Clavero, Bartolom; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la
Trinidad Constitucional. Madrid: Trotta, 2006. El mismo autor haciendo referencia al
constitucionalismo indigenista nos dice lo siguiente: Por Amrica Latina existe ya una
larga historia de polticas indigenistas que han resultado tan fallidas desde el punto de
vista de los Estados como contraproducentes e incluso lesivas para los indgenas []
Cfr. Geografa Jurdica de Amrica Latina: Derecho Indgena en Constituciones no
Indgenas. Pg. 261. As tambin de Anne Sophie Berche, Alejandra Mara Garca y
Alejandro Mantilla: Los Derechos en Nuestra Propia Voz Pueblos Indgenas y DESC:
Una lectura intercultural. Bogot: Textos de Aqu y Ahora. 2006. para una
caracterizacin del colonialismo interno y su funcionamiento jurdico puede verse de
Gonzlez Casanova, Pablo; Sociologa de la Explotacin. Mxico: Siglo XXI. 1969
160 Cfr. Brown, Wendi & Patricia Williams; La Critica de los Derechos. Bogot:
Universidad de los Andes Instituto Pensar Siglo del Hombre. 2003. Para una
reflexin sobre el lenguaje masculinizado del Derecho vase: Mdulo Instruccional de
Gnero. Sucre - La Paz: Ministerio de Desarrollo Sostenible Viceministerio de la Mujer
Instituto de la Judicatura, 2004. Para una visin del feminismo radical vase de
Paredes, Julieta; Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005
161 Beatriz Gonzlez Stephan, Economas fundacionales. Diseo del cuerpo ciudadano, en: B.
Gonzlez Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas identidades y ciudadanas. Editorial Nueva
Sociedad, Caracas, 1996. Desde una critica a la colonialidad. Santiago Castro-Gmez nos seala que
La funcin jurdico-poltica de las constituciones es, precisamente, inventar la ciudadana, es decir, crear
un campo de identidades homogneas que hicieran viable el proyecto moderno de la
gubernamentabilidad. Cf. Ciencias sociales, violencia epistmica y el problema de la invencin del otro.
En La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales Perspectivas latinoamericanas. Edgardo
Lander (Compilador). CLACSO, 2000, pg. 149

138

y; la sociedad disciplinaria en escala planetaria 162, tomando en cuenta adems-, su

enorme poder sobre los imaginarios colectivos contemporneos? 163 y por si fuera poco,
vive y se desarrolla entrampado en una miseria formalista perniciosa a la creatividad
poltica en nuestras tierras164.
Poco se ha escrito sobre la relacin entre la continuidad colonial y la constitucin
poltica. Primero por la escasa informacin que los constitucionalistas bolivianos nos
brindan sobre los orgenes de la constitucin de 1826, y segundo por el largo silencio
histrico de los mismos al explicar las reformas constitucionales y sus soportes
polticos. La constitucin y los constitucionalistas, sus teoras lejanas de la realidad,
las glosas de una vieja constitucin, han sido cmplices por mentir y por callar, por
mentirle a la historia verdadera, por callar lo evidente.
La colonialidad del pensamiento constitucional en tierras americanas, es simple de
recorrer: la simplicidad estriba en que el constitucionalismo no piensa con cabeza
propia, acude a las vacas sagradas de las ciencias sociales, en todas sus versiones,
neoliberales multiculturalistas, libertarios neoliberales, ejecutivos del pensamiento,
etctera. Por su parte los cientficos sociales, critican cidamente a los abogados, pero
no cuestionan a la Constitucin Poltica del Estado, tanto as que la convierten en el
escenario preferido de sus batallas acadmicas.
La descolonizacin es -precisamente- la construccin contraria de lo que ocurre en la
colonialidad, no derrumbando paredes ni pateando puertas, sino comprendiendo su
funcionamiento, aprendiendo de sus soportes y sometindolo a una profunda crtica
social.
Como en el principio, el final cuenta con los mismos actores, unos defendiendo lo
individual oligrquico, y los otros tratando de salvar al pas de la catstrofe social, unos
defendiendo la sociedad de privilegios y otros construyendo a mano una sociedad de
iguales, de verdaderamente hermanos.
Sin duda, Bolivia ha iniciado un momento poltico que no puede comprenderse desde
los lentes monoculturales y uninacionales del constitucionalismo liberal, travestido como
moderno.
Y es que el constitucionalismo tradicional es insuficiente, ha sido histricamente
insuficiente para explicar sociedades colonizadas, no ha tenido la suficiente claridad a
162 Cfr. de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. Mxico, Siglo XXI, 1986 (19 edicin).
As tambin del mismo autor: La Verdad y las Formas Jurdicas. Barcelona: GEDISA,
2005. (10 reimpresin), o su Defender la Sociedad. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 2003
163 Cfr. Nino, Santiago nos seala casi ingenuamente [] el constitucionalismo en su
sentido mas pleno es un fruto extico que florece solo en escasos lugares y en
condiciones verdaderamente excepcionales..Vase: Fundamentos de Derecho
Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1993, Pg. 1. Vase tambin de Habermas,
Jrgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998.
164 Esta frase la recogemos de Colomer Viadel, Antonio; Introduccin al
Constitucionalismo Contemporneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispnica. 1990,
pg. 76.
139

la hora de explicar la ruptura con las metrpolis europeas y la continuidad de relaciones

tpicamente coloniales en sus respectivas sociedades a lo largo y ancho de lo siglos
XIX, XX y parte del XXI...
Es en este contexto donde conviene detenerse para explicar la Nueva Constitucin
Poltica de Bolivia, comencemos por el principio...
Artculo 1.- Nueva Constitucin Poltica de Bolivia
Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural,
descentralizado y con autonomas. Bolivia se funda en la pluralidad y el
pluralismo poltico, econmico, jurdico, cultural y lingstico, dentro del proceso
integrador del pas.
El artculo primero de la Nueva Constitucin Poltica del Estado sintetiza el programa de
Estado en este siglo XXI, comprime el nuevo mapa institucional, define la nueva
organizacin territorial, estructura las formas de economa que gozan de proteccin
estatal y principalmente-, define un sistema de estabilidad poltica que privilegia al ser
humano en su dimensin individual y colectiva; genero y generacional; cultural y
poltica. Por ello es sumamente importante desglosar este artculo para tener claridad
en la carta de navegacin que nos dejaron quienes hicieron carne y responsabilidad del
mandato popular.
Qu es un Estado Plurinacional Comunitario?. Es la pregunta que nos hacemos
cuando comenzamos a leer la Nueva Constitucin Poltica del Estado y nos tropezamos
con el Artculo 1
Sin duda, responder a esta pregunta parece una tarea demasiado compleja. Pero no es
as.
Quin puede negar que Bolivia est conformada por 36 naciones indgenas catalogadas
como tales en los registros oficiales y particulares de ONGs y agencias de cooperacin
internacional (BID, BM. FMI). Nadie
Quien puede negar que debido a la inexistencia del Estado en las reas rurales, sus
habitantes (indgenas, originarios o campesinos) tuvieron que dotarse de mecanismos
institucionales propios y efectivos. Tuvieron que mantener mecanismos que viniendo del
periodo precolonial se mezclaron con prcticas coloniales de los espaoles y an hoy
persisten, aunque reconceptualizadas por la propia visin de los pueblos indgenas o
que fueron reconceptualizadas desde una apreciacin por la vida en comn, en
colectivo, porque solo as era posible sobrevivir a un Estado hostil, un Estado
eurocntrico o norteamericanizado...
Alguien conoce que los indgenas, originarios y campesinos estn planteando
conformar 36 "mini Estaditos". Nadie
De que se trata:
La constitucionalizacin de la realidad, se da en cuatro escenarios polticos:
a) Lo plurinacional, como la constitucionalizacin de las formas gubernativas
propias de los pueblos indgenas originarios campesinos, constitucionalizacin
de sus economas, sistemas jurdicos, medicina, educacin y reproduccin
cultural.
140

b) Lo comunitario, como la constitucionalizacin de la redistribucin de la riqueza

social producida en el pas, redistribucin que tiene como misin construir una
sociedad igualitaria y con justicia social: Vivir Bien[165].
c) La Descolonizacin, como fin esencial del Estado en Economa, Poltica y
Sociedad.
d) La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la
democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitucin Poltica su
correlato legal de primer orden.
As, constitucionalizacin de la realidad, redistribucin de la riqueza social entre los
comunes, la descolonizacin del Estado y la Sociedad y principalmente la construccin
de una Democracia Igualitaria, constituyen los ejes de referencia de la Nueva
Constitucin Poltica.
La descolonizacin no es la receta de un intelectual brillante, sino la sntesis de la
resistencia poltica de los pueblos indgenas, convertida en estrategia de movilizacin,
cuestionamiento al conocimiento dominante con sus prcticas sociales y estatales.
La descolonizacin es tambin, una forma tctica en la produccin de conocimiento
propio; una forma tctica en la forma de pensar y sentir, de hacer gestin publica en lo
estatal desde la experiencia organizativa de nuestros movimientos sociales y gobiernos
indgenas.
El constitucionalismo, mascara del colonialismo fue subvertido y fue en la
constituyencia indgena, nacional y popular, como lugar material- donde sucedi lo
realmente importante, lo realmente verdadero, aquello que no puede ser ignorado.
4.2Igualitarismo Jurisdiccional en Bolivia: Pluralidad y Pluralismo en clave
constitucional
Tiempos nuevos, la realidad del proceso constituyente en Bolivia es todava poco
conocida por el continente.
Es en este contexto que Bolivia est viviendo un tiempo poltico y jurdico emancipatorio
del tutelaje doctrinal anglo-euro-cntrico, emancipatorio por el desafo de crear derecho
desde la realidad y no al revs, donde la cooperacin y la coordinacin de los saberes y
sus prcticas institucionales son materia, no de enfrentamientos, sino el lugar preciso
para un deslinde de los equvocos permanentes, tal cual lo establece la Nueva
Constitucin Poltica Boliviana.
Por ello el presente documento toca este problema, desde una perspectiva
plurinacional, vale decir desde una concepcin que deja de lado las polticas de
reconocimiento, para entrar de lleno en eso que hoy denominamos en Bolivia y
Ecuador: Polticas de descolonizacin.
165 La tesis principal de lo comunitario podra sintetizarse como: aquel conjunto de
valores, criterios y normas de gestin pblica que Sociedad y Gobierno movilizan,
institucionalizan y adoptan para crear riqueza y asegurar empleo productivo a toda la
fuerza de trabajo disponible generando ingresos de vida digna para eliminar, por este
camino, manifestaciones de exclusin, pobreza e indigencia. Cfr. Manuel Figueroa: La
tesis de las tres economas. Sucre: mimegrafo.
141

Y descolonizacin debe entenderse -en lo judicial-, como procesos de coordinacin y

cooperacin entre saberes y prcticas jurdicas existentes en un mismo espacio estatal,
aunque todos con un mismo fin: Paz Social.
Debe entenderse tambin como la voluntad inequvoca de los pueblos indgenas de
lograr ptimos polticos entre pueblos indgenas y Estados No Indgenas. El Estado
Plurinacional es como lograr una foto completa del pas, sin excluidos ni excluidores
Estos procesos de cooperacin y coordinacin, requieren de una gran dosis de voluntad
democrtica entre la autoridad jurisdiccional ordinaria y la autoridad indgena; de
mecanismos de apoyo en la solucin de conflictividad compleja y altamente sensible; de
mecanismos de cooperacin en la investigacin de la verdad histrica; de la posibilidad
de que la prueba pueda ser valorada desde perspectivas mltiples y no
unidimensionales; que la resolucin en ambos mecanismos sea una resolucin efectiva,
no solo para las partes sino para la comunidad en su conjunto, en apego estricto a los
Derechos Humanos Individuales y Colectivos.
La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la
democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitucin Poltica su correlato legal
de primer orden.
Pero esta democracia igualitaria, solo es posible mediante mecanismos de
descolonizacin institucionales desde adentro del mismo Estado, Descolonizar el
Estado desde el Estado...
El nuevo derecho que programa la Constitucin Poltica encuentra sus races en la
resistencia indgena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimiento
jurdico tradicional, al contrario el nuevo derecho emerge desde vertientes clandestinas
pero fuertemente reales.
El nuevo derecho, aquel que se sostiene en lo Plurinacional Comunitario es el punto
de ruptura con la regulacin, domesticamiento y disciplinamiento social y el punto de
partida de la emancipacin y la accin rebelde de individuos y colectvidades.
La igualdad jurisdiccional entre unos y otros, constituye el punto de partida de la
descolonizacin en la Justicia oficial, es su lugar de redencin con las aspiraciones de
paz social... y de relacin respetuosa con la madre naturaleza.
Y es un punto de partida, donde la autonoma jurisdiccional indgena como eje previo-,
esta preada de cooperaciones y coordinaciones que vienen de mandato constituyente
y constitucional.
5.-

Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina: Bases para una Ley de

Deslinde Jurisdiccional.

A estas alturas ya sabemos que un principio de reserva legal aceptado en la Nueva

Constitucin Poltica es el aplicado al ejercicio de la Jurisdiccin Indgena Originaria
Campesina.
Cules son los soportes que desde la academia debemos tomar en cuenta para la
construccin poltica de esta Ley de Deslinde Jurisdiccional?
Esta es la pregunta por la cual parte el presente apartado del documento.
Y la pregunta puede responderse esencialmente por el componente normativo que da
pie a condiciones de igualdad jurisdiccional. Dicho de otro modo estableciendo un
142

bloque de constitucionalidad que viabilice sin discriminacin de ninguna naturaleza: a)

El Derecho al Derecho y la Justicia Propias, y, b) Lmites de Derechos Humanos al
ejercicio del Derecho al Derecho y la Justicia Propias.
5.1.- Jurisdiccin Indgena
Constitucionalidad.

Originaria

Campesina:

Bloque

material

de

El bloque de constitucionalidad est integrado por los Tratados y Convenios

internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho
Comunitario, ratificados por el pas seala parte del pargrafo II del artculo 410 en la
Constitucin Poltica del Estado, es importante por ello no dejar ningn resquicio
normativo para una interpretacin constitucional adecuada a la voluntad del
constituyente.
a)

La Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas ONU

[Ley de la Repblica N 3760 de 7 de Noviembre de 2007]
Artculo 3
Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese
derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su
desarrollo econmico, social y cultural.
Artculo 4
Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determinacin, tienen
derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para financiar sus
funciones autnomas.
Artculo 34
Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus
estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,
procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de
conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
Artculo 35
Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los
individuos para con sus comunidades.

b)

El Convenio 169 de la OIT

[Ley N 1257 de 11 de Julio de 1991]
Artculo 8
1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse
debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en
la aplicacin de este principio.
143

3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los

miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los
ciudadanos del pas y asumir las obligaciones correspondientes.
Artculo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los
mtodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la
represin de los delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones
penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la
materia.
Artculo 10
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a
miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus caractersticas
econmicas, sociales y culturales.
2. Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento.
Artculo 11
La ley deber prohibir y sancionar la imposicin a miembros de los pueblos
interesados de servicios personales obligatorios de cualquier ndole,
remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los
ciudadanos.
Artculo 12
Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus
derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por
conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo
de tales derechos. Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros
de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos
legales facilitndoles, si fuese necesario, intrpretes u otros medios eficaces.
c)

La Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos,

CAN,
[Guayaquil, 26 de Julio del 2002]
Artculo 38.
Reconocen, igualmente, que los pueblos indgenas y comunidades de
afrodescendientes, dentro del marco de las legislaciones nacionales y de la
normativa sobre derechos humanos, tienen derecho a mantener y desarrollar sus
identidades y costumbres en lo cultural, espiritual, poltico, econmico y jurdico;
a la propiedad y posesin de las tierras o territorios que tradicionalmente ocupan;
a no ser desplazados de ellos y a retornar en caso de serlo; a conservar sus
propias formas de organizacin social, ejercicio de la autoridad y administracin
de justicia; a desarrollar y mantener su patrimonio cultural tangible e intangible; y
a la proteccin de sus conocimientos ancestrales colectivos y al ejercicio de sus
prcticas tradicionales.
144

d)

La Nueva Constitucin Poltica del Estado

Artculo 1. Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho
Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico,
intercultural, descentralizado y con autonomas. Bolivia se funda en la pluralidad
y el pluralismo poltico, econmico, jurdico, cultural y lingstico, dentro del
proceso integrador del pas.
Artculo 2. Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indgena
originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza
su libre determinacin en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su
derecho a la autonoma, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus
instituciones y a la consolidacin de sus entidades territoriales, conforme a esta
Constitucin y la ley.
Artculo 9. Son fines y funciones esenciales del Estado, adems de los que
establece la Constitucin y la ley:
1.

Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la

descolonizacin, sin discriminacin ni explotacin, con plena justicia social,
para consolidar las identidades plurinacionales.

[]
4.

Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes

reconocidos y consagrados en esta Constitucin.//

[]
Artculo 14. I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurdica con
arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitucin, sin
distincin alguna.
II. El Estado prohbe y sanciona toda forma de discriminacin fundada en razn
de sexo, color, edad, orientacin sexual, identidad de gnero, origen, cultura,
nacionalidad, ciudadana, idioma, credo religioso, ideologa, filiacin poltica o
filosfica, estado civil, condicin econmica o social, tipo de ocupacin, grado de
instruccin, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos de toda persona.
III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminacin
alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta
Constitucin, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos.
IV. En el ejercicio de los derechos, nadie ser obligado a hacer lo que la
Constitucin y las leyes no manden, ni a privarse de lo que stas no prohban.
[]
Artculo 15. I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad fsica,
psicolgica y sexual. Nadie ser torturado, ni sufrir tratos crueles, inhumanos,
degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte.
[]
Artculo 21. Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos:
145

1.

A la autoidentificacin cultural.

[]
CAPTULO CUARTO
DERECHOS DE LAS NACIONES Y PUEBLOS INDGENA ORIGINARIO
CAMPESINOS
Artculo 30. I. Es nacin y pueblo indgena originario campesino toda la
colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradicin histrica,
instituciones, territorialidad y cosmovisin, cuya existencia es anterior a la
invasin colonial espaola.
II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitucin las
naciones y pueblos indgena originario campesinos gozan de los siguientes
derechos:
1.

A existir libremente.

2.

A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prcticas y

costumbres, y a su propia cosmovisin.

4.

A la libre determinacin y territorialidad.

5.

A que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado.

[]
14.

Al ejercicio de sus sistemas polticos, jurdicos y econmicos acorde a su

cosmovisin.

15.

A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a

travs de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetar y
garantizar el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el
Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotacin de los
recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.

[]
Artculo 32. El pueblo afroboliviano goza, en todo lo que corresponda, de los
derechos econmicos, sociales, polticos y culturales reconocidos en la
Constitucin para las naciones y pueblos indgena originario campesinos.
Artculo 98. I. La diversidad cultural constituye la base esencial del Estado
Plurinacional Comunitario. La interculturalidad es el instrumento para la cohesin
y la convivencia armnica y equilibrada entre todos los pueblos y naciones. La
interculturalidad tendr lugar con respeto a las diferencias y en igualdad de
condiciones.
II. El Estado asumir como fortaleza la existencia de culturas indgena originario
campesinas, depositarias de saberes, conocimientos, valores, espiritualidades y
cosmovisiones.
III. Ser responsabilidad fundamental del Estado preservar, desarrollar, proteger
y difundir las culturas existentes en el pas.
Artculo 108. Son deberes de las bolivianas y los bolivianos:
146

1. Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes

2. Conocer, respetar y promover los derechos reconocidos en la Constitucin.
3. Promover y difundir la prctica de los valores y principios que proclama la
Constitucin.
4. Defender, promover y contribuir al derecho a la paz y fomentar la cultura de
paz.
[]
Artculo 115. I. Toda persona ser protegida oportuna y efectivamente por los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos.
II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia
plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.
Artculo 119. I. Las partes en conflicto gozarn de igualdad de oportunidades
para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan, sea
por la va ordinaria o por la indgena originaria campesina.
II. Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado proporcionar a
las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en
los casos en que stas no cuenten con los recursos econmicos necesarios.
Artculo 120. I. Toda persona tiene derecho a ser oda por una autoridad
jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podr ser juzgada por
comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las
establecidas con anterioridad al hecho de la causa.
II. Toda persona sometida a proceso debe ser juzgada en su idioma;
excepcionalmente, de manera obligatoria, deber ser asistida por traductora,
traductor o intrprete.
Artculo 121. I. En materia penal, ninguna persona podr ser obligada a declarar
contra s misma, ni contra sus parientes consanguneos hasta el cuarto grado o
sus afines hasta el segundo grado. El derecho de guardar silencio no ser
considerado como indicio de culpabilidad.
II. La vctima en un proceso penal podr intervenir de acuerdo con la ley, y tendr
derecho a ser oda antes de cada decisin judicial. En caso de no contar con los
recursos econmicos necesarios, deber ser asistida gratuitamente por una
abogada o abogado asignado por el Estado.
Artculo 122. Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no
les competen, as como los actos de las que ejercen jurisdiccin o potestad que
no emane de la ley.
TITULO III
ORGANO JUDICIAL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL
CAPITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 178. I La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se
sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurdica,
147

publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurdico, interculturalidad,

equidad, servicio a la sociedad, participacin ciudadana, armona social y
respeto a los derechos.
II Constituyen garantas de la independencia judicial:
1. El desempeo de los jueces de acuerdo a la carrera judicial
2. La autonoma presupuestaria de los rganos judiciales.
Artculo 179. I. La funcin judicial es nica. La jurisdiccin ordinaria se ejerce por
el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los
tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdiccin agroambiental por el Tribunal
y jueces agroambientales; la jurisdiccin indgena originaria campesina se ejerce
por sus propias autoridades; existirn jurisdicciones especializadas reguladas por
la ley.
II. La jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena originario campesina
gozarn de igual jerarqua.
III. La justicia constitucional se ejerce por el Tribunal Constitucional Plurinacional.
IV. El Consejo de la Magistratura es parte del rgano Judicial.
CAPTULO CUARTO
JURISDICCIN INDGENA ORIGINARIA CAMPESINA
Artculo 190. I. Las naciones y pueblos indgena originario campesinos ejercern
sus funciones jurisdiccionales y de competencia a travs de sus autoridades, y
aplicarn sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.
II. La jurisdiccin indgena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el
derecho a la defensa y dems derechos y garantas establecidos en la presente
Constitucin.
Artculo 191. I. La jurisdiccin indgena originario campesina se fundamenta en
un vnculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nacin
o pueblo indgena originario campesino.
II. La jurisdiccin indgena originario campesina se ejerce en los siguientes
mbitos de vigencia personal, material y territorial:
1.

Estn sujetos a esta jurisdiccin los miembros de la nacin o

pueblo indgena originario campesino, sea que acten como
actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o
imputados, recurrentes o recurridos.

2.

Esta jurisdiccin conoce los asuntos indgena originario

campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de
Deslinde Jurisdiccional.

3.

Esta jurisdiccin se aplica a las relaciones y hechos

jurdicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la
jurisdiccin de un pueblo indgena originario campesino.

Artculo 192. I. Toda autoridad pblica o persona acatar las decisiones de la

jurisdiccin indgena originaria campesina.
148

II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdiccin indgena originario

campesina, sus autoridades podrn solicitar el apoyo de los rganos
competentes del Estado.
III. El Estado promover y fortalecer la justicia indgena originaria campesina. La
Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinar los mecanismos de coordinacin y
cooperacin entre la jurisdiccin indgena originaria campesina con la jurisdiccin
ordinaria y la jurisdiccin agroambiental y todas las jurisdicciones
constitucionalmente reconocidas.
CAPITULO SEXTO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL
Artculo 202. Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, adems
de las establecidas en la Constitucin y la ley, conocer y resolver:
[]
3.

Los conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las

entidades territoriales autnomas y descentralizadas, y entre stas.

[]
6.

La revisin de las acciones de Libertad, de Amparo Constitucional, de

Proteccin de Privacidad, Popular y de Cumplimiento. Esta revisin
no impedir la aplicacin inmediata y obligatoria de la resolucin que
resuelva la accin.

[]
8.

Las consultas de las autoridades indgenas originario campesinas

sobre la aplicacin de sus normas jurdicas aplicadas a un caso
concreto. La decisin del Tribunal Constitucional es obligatoria.

[]
11.

Los conflictos de competencia entre la jurisdiccin indgena originaria

campesina y la jurisdiccin ordinaria y agroambiental.

[]
TERCERA PARTE:
ESTRUCTURA Y ORGANIZACIN TERRITORIAL DEL ESTADO
CAPTULO SPTIMO
AUTONOMA INDGENA ORIGINARIA CAMPESINA
Artculo 289
La autonoma indgena originaria campesina consiste en el autogobierno como
ejercicio de la libre determinacin de las naciones y los pueblos indgena
originario campesinos, cuya poblacin comparte territorio, cultura, historia,
lenguas, y organizacin o instituciones jurdicas, polticas, sociales y econmicas
propias.
Artculo 296. El gobierno de las autonomas indgena originario campesinas se
ejercer a travs de sus propias normas y formas de organizacin, con la
149

denominacin que corresponda a cada pueblo, nacin o comunidad, establecidas

en sus estatutos y en sujecin a la Constitucin y a la Ley..
Artculo 304
I. Las autonomas indgena originario campesinas podrn ejercer las siguientes
competencias exclusivas:
[]
8. Ejercicio de la jurisdiccin indgena originaria campesina para la aplicacin de
justicia y resolucin de conflictos a travs de normas y procedimientos propios de
acuerdo a la Constitucin y la ley.
[]
21. Participar, desarrollar y ejecutar los mecanismos de consulta previa, libre e
informada relativos a la aplicacin de medidas legislativas, ejecutivas y
administrativas que los afecten.
[]
QUINTA PARTE
JERARQUA NORMATIVA Y REFORMA DE LA CONSTITUCIN
TTULO NICO
PRIMACA Y REFORMA DE LA CONSTITUCIN
Artculo 410. I. Todas las personas, naturales y jurdicas, as como los rganos
pblicos, funciones pblicas e instituciones, se encuentran sometidos a la
presente Constitucin.
II. La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico boliviano y
goza de primaca frente a cualquier otra disposicin normativa. El bloque de
constitucionalidad est integrado por los Tratados y Convenios internacionales en
materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados
por el pas. La aplicacin de las normas jurdicas se regir por la siguiente
jerarqua, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
1. Constitucin Poltica del Estado.
2. Los tratados internacionales
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonmicos, las cartas
orgnicas y el resto de legislacin departamental, municipal e
indgena
4. Los decretos, reglamentos y dems resoluciones emanadas de
los rganos ejecutivos correspondientes.
5.2.- El Bloque de Constitucionalidad y la Jurisdiccin Indgena Originaria
Campesina.
Como puede advertirse, no es suficiente establecer un ncleo concentrado sobre la
Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina, sino de comprender el bloque
constitucional del cual est compuesto, los principios que viabilizan el ejercicio del

150

derecho humano para pueblos e individuos indgenas y los lmites al ejercicio del
mismo.
La idea central en el debate poltico, sobre la jurisdiccin indgena originario campesina,
das previos a la concertacin congresal (21 de octubre del 2008) para viabilizar el
Referndum Dirimitorio y Aprobatorio (fijado para el 25 de enero del 2009), fue sin duda
alguna: la cuestin de los lmites de juzgar que debera tener una Autoridad Indgena
Originaria Campesina.
Dicho de otra forma Qu pueden juzgar los indios?, es la pregunta fundamental que
separa las aguas en derechas e izquierdas, en indios y no indios, para los primeros, la
respuesta es rpida, se puede juzgar todo (de hecho as se redact la Nueva
Constitucin aprobada en Oruro en Noviembre del 2009), para los segundos, la figura
vara, pues ellos consideran que las Autoridades no pueden juzgar todos los casos, sino
solo una determinada cantidad de hechos, no mencionan por supuesto- que es lo que
no puede juzgarse, o que casos no pueden ser de conocimiento de la autoridad
indgena.
Si vemos con atencin, el bloque de constitucionalidad propuesto podremos dar cuenta,
que la jurisdiccin indgena originaria campesina, est rodeada por todas las garantas
constitucionales que tiene un justiciable en relacin a otro, y cuando digo todas las
garantas estoy haciendo referencia tanto a materiales, como formales.
Dicho de otro modo: los instrumentos internacionales de derechos humanos, tienen una
batera de disposiciones que ordenan los aspectos materiales (derecho sustantivo) y los
aspectos formales de un justiciable (derecho adjetivo), en materia de jurisdiccin
indgena originaria campesina, se tiene la misma cualidad poltica, las Autoridades ya
sean Indgenas, Originarias o Campesinas, tienen mandato constitucional asumido
desde las organizaciones, para desarrollar y aplicar estrictamente los principios y
garantas esenciales de un juicio en un Estado de Derecho, de Derecho Plurinacional
Comunitario para el caso Boliviano. Estos principios son regla constitucional vinculante
a la jurisdiccin indgena originaria campesina, no hay donde perderse, pero veamos
cuales son las garantas de un enjuiciado en la mencionada jurisdiccin:
Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina
Principios Rectores emergentes del Bloque de Constitucionalidad
PRINCIPIOS MATERIALES

PRINCIPIOS FORMALES

151

De legalidad

Debido proceso

De irretroactividad

o Derecho a ser juzgado por tribunales

competentes,
independientes
e
imparciales

De mnima intervencin
De proteccin de bienes jurdicos
De racionalidad de las penas
De culpabilidad
De proporcionalidad de la pena
De primaca de los Derechos Humanos,
del Derecho Internacional Humanitario y
los principios constitucionales.
De proteccin a la vctima
De respuesta razonable y en base a la
dignidad humana.
De interculturalidad como condicin de
iguales

o Presuncin de inocencia
o Derecho a la defensa y la asistencia
letrada
o Derecho a ser informado (motivo de la
detencin)
o Derecho al Habeas Corpus
*Garanta Jurisdiccional, principio de
juicio legal o principio de
jurisdiccionalidad (la autoridad
indgena originaria campesina)
*Garanta de ejecucin o principio de
ejecucin legal de la pena.
*Garanta de cooperacin y
coordinacin jurisdiccional.

Como se puede advertir, el procedimiento jurisdiccional indgena originario campesino,

est sujeto al cumplimiento de estos principios, pues constituyen el Bloque de
Constitucionalidad, como seala Susana Albanese en relacin al debido proceso legal
seala que: Para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda
hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones
de igualdad procesal con otros justiciables El proceso es un medio para asegurar la
solucin justa de una controversia166
Vayamos por una pregunta sencilla, puede una autoridad indgena sonar con chicotazos
a un miembro que ha cometido una accin prohibida por la comunidad?
No, ya que: Existe un rgimen jurdico internacional de prohibicin absoluta de todas
las formas de tortura, tanto fsica como psicolgica, rgimen que pertenece hoy da al
dominio del ius cogens. La prohibicin absoluta de la tortura es completa e inderogable
166 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-16/99. 1 de
octubre de 1999. El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco
de las garantas del debido proceso legal. Prr. 117. Citado en: La internacionalizacin
del derecho constitucional y la constitucionalizacin del derecho internacional. En: El
control de Convencionalidad. AA.VV. (Susana Albanese, Coord.), Buenos Aires: EDIAR,
2008. Pg. 19.
152

an en las circunstancias ms difciles tales como la guerra, amenaza de guerra, lucha

con el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia,
conmocin o conflicto exterior, suspensin de garantas constitucionales, inestabilidad
poltica interna u otras emergencias o calamidades pblicas167
Otro caso, la jurisdiccin indgena puede violentar los principios materiales de
legalidad y de irretroactividad?. No, ni siquiera con una interpretacin intercultural de la
jurisdiccionalidad pueden violentarse estos dos principios rectores del ejercicio
jurisdiccional, adems: En un estado de derecho los principios de legalidad e
irretroactividad presiden la actuacin de todos los rganos del Estado, en sus
respectiva competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder
punitivo en el que se manifiesta, con mxima fuerza, una de las ms graves e intensas
funciones del Estado frente a los seres humanos: la represin.168
Las voces agoreras y detractoras de esta jurisdiccin, ha sido voces de idiotas con un
micrfono al frente.
De este modo, llegamos a una primera aproximacin.
Si asumimos taxativamente los principios materiales y formales de un proceso judicial,
sea cual fuere este, indgena o no indgena, sustentados en instrumentos
internacionales de derechos humanos, puede la autoridad indgena violentarla
arguyendo derechos indgenas?, no simple y llanamente no.
Somos parte de un pacto social, que ha puesto la jurisdiccionalidad indgena en
complementariedad con los principios universales que regulan el ejercicio jurisdiccional,
esta complementariedad constitucional, no es vista por los expertos en cuestiones
judiciales, aunque ciegos ante la misma constitucin. No hay peor ciego que aquel que
no quiere leer
6.-Bases para la Ley de Deslinde Jurisdiccional.Dice la constitucin:
//Las naciones y pueblos indgena originario campesinos ejercern sus funciones
jurisdiccionales y de competencia a travs de sus autoridades, y aplicarn sus
167 Corte IDH. Caso Tibi c. Ecuador. 7 de septiembre de 2004. prr. 143; caso de los
Hermanos Gmez Paquiyauri. prr. 112; caso Maritza Urrutia, prr. 92. Citado en: La
internacionalizacin del derecho constitucional y la constitucionalizacin del derecho
internacional. En: El control de Convencionalidad. AA.VV. (Susana Albanese, Coord.),
Buenos Aires: EDIAR, 2008. Pg. 20
168 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros. 2 de febrero de 2001, prr. 107. Asimismo.
Corte EDH. Caso S.W. y C.R. c. Reino Unido 22 de noviembre de 1995; Caso
Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993; Caso Ecer y Zeyrec c. Turquia, 27 de
febrero de 2001, en este ltimo se recuerda que el artculo 7 de la Convencin (principio
de legalidad e irretroactividad) consagra de manera general el principio de legalidad
de los delitos y de las penas y prohibe, en particular, la aplicacin irretroactiva del
derecho penal cuando opere en detrimento del acusado prr. 30. Citado en: La
internacionalizacin del derecho constitucional y la constitucionalizacin del derecho
internacional. En: El control de Convencionalidad. AA.VV. (Susana Albanese, Coord.),
Buenos Aires: EDIAR, 2008. Pg. 22
153

principios, valores culturales, normas y procedimientos propios // Esta jurisdiccin

conoce los asuntos indgena originario campesinos de conformidad a lo establecido en
una Ley de Deslinde Jurisdiccional // La Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinar los
mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena originaria
campesina con la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin agroambiental y todas las
jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.
Tenemos entonces que la Ley de deslinde tiene programado establecer:
a) Lmites en la competencia material de la jurisdiccin indgena originaria
campesina.
b) Mecanismos de cooperacin y coordinacin entre las jurisdicciones
indgena originaria campesina y la jurisdiccin ordinaria, agroambiental y
todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.
a) Hasta donde pueden juzgar los indgenas, o que casos pueden conocer las
Autoridades Indgena Originaria Campesinas, ha sido la pregunta que ha merecido tres
tipos de respuesta.
1.- Conocer y resolver todos los casos por fuera de la legislacin penal.
2.- Conocer y resolver todos los casos, incluidos los que se encuentran
regulados penalmente
3.- Conocer y resolver todos los casos, incluidos los que se encuentran
regulados penalmente, pero en cooperacin decisional con juez ordinario.
Estas tres tendencias, marcan el debate actual, cul es la que los indgenas vemos
como propio de un Estado Plurinacional Comunitario?
Ninguna, en realidad lo que nos interesa es afirmar que: a) Una vez que se ha asumido
el bloque de constitucionalidad con todas sus consecuencias en lo material y lo formal,
no se requiere establecer lmites a la competencia material de las Autoridades
Indgenas Originarias Campesinas, de hecho todas las reglas de derechos humanos
referentes a pueblos indgenas, en materia de competencias no cierran el paso, sino
que aperturan el mismo (Cfr. Convenio 169 y Declaracin de Derechos de los pueblos
indgenas de la ONU).
Por lo tanto, intentar recortar la capacidad de la Autoridad Indgena es negar la
jurisdiccionalidad indgena originaria campesina, es una poltica etnocida planteada por
ciertos genios malignos en el acuerdo congresal y sin tomar en cuenta la voluntad de la
humanidad indgena.
Raquel Irigoyen dice al respecto:
[s]i bien el nuevo texto ha introducido prrafos que no estaban en la versin
original y que aparentemente buscaran reducir el alcance de su competencia
personal y territorial, y dejar a una ley de deslinde la competencia material (texto
abajo), sin embargo, por la misma forma imprecisa que han sido redactados, y
debindose leer la Constitucin conjuntamente con la Declaracin y el Convenio
169 de la OIT, cabra interpretar
a) que si bien el proyecto explicita que la jurisdiccin indgena "se fundamenta
en un vnculo particular de las personas que son miembros de la respectiva
nacin o pueblo" y dispone que "tales miembros estn sujetos a dicha
154

jurisdiccin" (el Convenio 169 tambin dice que se debe respetar los mtodos de
control de delitos que los pueblos aplican a sus miembros), ello no
necesariamente prohbe a la jurisdiccin indgena a intervenir respecto de
personas no indgenas que afecten bienes jurdicos indgenas (en particular
dentro de sus territorios), pues tales pueblos, adems del usar la jurisdiccin
indgena para reproducir sus patrones culturales con sus miembros, tienen el
derecho de usar la misma para proteger su integridad frente a posibles
agresiones de terceros a sus bienes jurdicos (personas, territorios, etc.) de
acuerdo a su propio derecho consuetudinario, como lo vienen aplicando y como
lo puedan desarrollar.
b) Al decir que "la jurisdiccin indgena se aplica dentro de su jurisdiccin",
podra interpretarse que es de perogrullo. La jurisdiccin indgena, que es un
concepto abstracto, puede abarcar tanto el territorio de las comunidades y
pueblos indgenas, como otros espacios territoriales que se consideren "su
jurisdiccin", por ejemplo, por ser las tierras que ocupan o utilizan de alguna
manera, como ha hecho la jurisprudencia colombiana respecto de territorios
compartidos con no indgenas incluso, o, como plantea la LOPCI de Venezuela,
que la jurisdiccin indgena se aplica incluso fuera de su territorio comunal
cuando se trata de hechos entre indgenas, no es dentro de su territorio, pero s
es su jurisdiccin.
Dado que la Constitucin no reduce la competencia territorial al territorio de una
comunidad o pueblo, sino a "su jurisdiccin" esta podra interpretarse de modo
amplio.
c) en cuanto a la materia, al indicarse que deber darse una Ley de deslinde
jurisdiccional, cabe anotar que esta solo puede darse mediando participacin y
consulta a los pueblos indgenas, lo cual reduce el posible impacto negativo que
podra pretender una reduccin de competencias material.
Si bien el proyecto introduce la obligacin de la jurisdiccin indgena de
" respeta[r] el derecho a la vida, el derecho a la defensa y dems derechos y
garantas establecidos en la presente Constitucin"
Cabe interpretar dichos derechos y garantas bajo el principio constitucional del
pluralismo cultural y jurdico, esto es, bajo la conceptualizacin y
contextualizacin cultural que los pueblos tienen de dichos derechos, por lo que
no necesariamente ello significa que el derecho de defensa significa abogado y
que las garantas son las que corresponden a un sistema de justicia formal.
Creo que con estas notas, podramos ir elaborando una interpretacin progresiva
para neutralizar posibles interpretaciones restrictivas.
Y afirmar siempre el derecho de los pueblos a participar y ser consultados
respecto de cualquier norma de desarrollo constitucional que les vaya a afectar.
Ello incluye por supuesto no solo la ley de Deslinde, sino el Cdigo penal y otras
normas afines...169

169 Comunicacin personal de Raquel Irigoyen con el autor del presente documento va
correo electrnico.
155

Sin duda el aporte de Raquel Irigoyen, es valioso para comprender de una buena vez
por todas, que cualquier medida administrativa o legislativa que afecte a los pueblos
indgenas tiene que ser consultado previamente a los mismos, as est en el Convenio
169 y del mismo modo en la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas.
La competencia material de las Autoridades Indgenas Originarias Campesinas, no
puede sufrir restricciones de ninguna naturaleza, ya que afectara directamente, al
principio de Libredeterminacin y Autogobierno del cual son titulares.
Siguiendo con la reflexin, toca ahora marcar las lneas prcticas para establecer los
mecanismos de cooperacin y coordinacin, entre jurisdicciones, que partiendo de la
humanidad indgena originaria campesina se conecta con otras jurisdicciones.
Vayamos al Vocabulario Jurdico, para tener claridad con lo que viene por delante:
a) Cooperacin: Accin conjunta y coordinada de dos o ms Estados (o de
Estados y personas privadas) en un determinado mbito [] con el propsito de
obtener resultados comunes en uno o varios sectores de la vida internacional.
Dicha cooperacin puede llevarse a cabo, bien sea en contexto del cumplimiento
de un tratado o de una organizacin internacional, o bien por fuera de todo
marco contractual o institucional170
b) Coordinacin: Accin de coordinar o el resultado de esa accin. Se refiere tanto
la ordenamiento (previo) destinado a relacionar y ordenar los elementos que son
complementarios, como al ensayo y esfuerzo por armonizar aquellos elementos
que son designados.
Si vemos los contenidos de las palabras cooperacin y coordinacin, llegamos a la
conclusin de que, la Ley de Deslinde Jurisdiccional debera tratar la cooperacin como
mecanismo de apoyo entre la jurisdiccin indgena y no indgena, y coordinacin como
los pasos previos de esa cooperacin.
Dicho de otra forma, la cooperacin es la accin conjunta, y la coordinacin las formas
de esa accin conjunta.
6.- El anteproyecto de Deslinde Jurisdiccional: Una propuesta que no fue vista
Para una mejor comprensin de lo dicho veamos ahora, una idea de anteproyecto de
Ley de Deslinde Jurisdiccional.
Ante proyecto de ley de Deslinde Jurisdiccional
Art. 1 (Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina)
I.

La jurisdiccin indgena originaria campesina, integra el rgano judicial y

se regula por su igualdad jerrquica con las jurisdicciones: ordinaria y
agroambiental.

II.

Su estructura funcional se rige por las formas internas de ejercicio

gubernativo tradicionales y aquellas desarrolladas por las organizaciones
indgenas existentes en el pas.

170 Cfr. Vocabulario Jurdico. (Bajo la direccin de Grard Cornu) Bogot: Temis, 1995.
Pg. 228
156

Este articulo hace referencia a la realidad organizacional que actualmente existe en

Bolivia, el criterio base que se tiene es el de autoadscripcin identitaria, de este modo
se puede ver con absoluta claridad que indgenas, originarios y campesinos son
formas identitarias que tienen una memoria poltica, visin programtica y propuesta
de pas diversa.
Desechamos la idea de una sola justicia y se asigna la diversidad de jurisdicciones
adoptadas va asamblea constituyente como eje de referencia, su igualdad jerarquica
solo lo es en referencia a las jurisdicciones ordinaria y agroambiental, el control de
garantas se ejerce mediante el Tribunal Constitucional Plurinacional.
Art. 2.

(SUSTENTO HISTORICO Y NORMATIVO)

Se sustenta en la Libredeterminacin y Autogobierno de los Pueblos que se

encuentra en diversos instrumentos de Derecho Internacional Pblico relativos a
los Derechos Humanos y los Derechos de los Pueblos Indgenas y la NCPE.
La libredeterminacin y el Autogobierno constituyen el sustento fundamental de los
derechos indgenas, as como en general de los Derechos Humanos. (Gross Spiell
1989), tanto el Convenio 169 de la OIT, como la Declaracin de Derechos de los
Pueblos Indgenas por parte de la ONU constituyen el bloque de constitucionalidad de
los derechos humanos a los cuales se remite el artculo en cuestin.
Art. 3

(PRINCIPIOS RECTORES)

Son Principios Rectores de la Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina:

I.

La descolonizacin, coexistencia, complementariedad y equidad en su

persistencia histrica, construccin y desarrollo al interior de las
organizaciones indgenas.

II.

Ejercicio jurisdiccional de mujeres y hombres en iguales condiciones y

validez de sus res0luciones.

III.

Igualdad en la accin de la justicia comunitaria para el tratamiento de

hombres y mujeres sujetos a su jurisdiccin.

Los principios rectores constituyen el asentamiento epistemolgico, un orden de

saberes que orientan el espritu de la Ley, en el caso presente se trata de asentar la
descolonizacin como horizonte normativo, la complementariedad como tctica de
construccin y la equidad como proceso social programtico, todo esto se sostiene en
el articulo noveno de la Nueva Constitucin Poltica del Estado.
La igualdad tanto para ejercer jurisdiccin como para ser sujeto de la misma est ya
consolidada con el principio de igualdad ante la ley, pero se trata de desarrollar
normativamente el principio en la accin de la jurisdiccin indgena originaria
campesina.
La igualdad jerrquica constituye el eje donde el acceso a la justicia como derecho
humano y las atribuciones jurisdiccionales como medios para lograr paz social, se
interrelacionan y confluyen de modo paradigmtico.
Art.4
I.

(AUTORIDAD INDGENA ORIGINARIA CAMPESINA)

La Autoridad Indgena es la que ejerce mandato y gobierno propio en los
territorios del Oriente y Chaco del territorio boliviano.
157

II.

La Autoridad Originaria es aquella que ejerce mandato y gobierno propio

en los territorios de Ayllus y en aquellos donde el proceso de
reconstitucin esta en marcha.

III.

El dirigente sindical es aquel que habindose emancipado de la hacienda

tiene su propia organizacin sustentada en el sindicato campesino cuya
representatividad es accin social delegada.

En este artculo se especifica la naturaleza de las autoridades que ejercen jurisdiccin

en un sentido mas descriptivo, tal y como sucede actualmente.
Como sealamos lneas arriba, indgena, originario y campesino, son categoras
sociales que identifican la memoria poltica de cada una de ellas.
Art. 5

(SUJETOS SOMETIDOS A ESTA JURISDICCIN)

Son sujetos de la jurisdiccin indgena los miembros; hombres y mujeres de los

Pueblos Indgenas, Originarios y Comunidades Campesinas sin excepcin
alguna.
En realidad, ya las normas de origen colonial establecan la posibilidad de juicio a
terceros en los pueblos de indios, aunque esto no parece verosmil en su aplicacin,
constituye un antecedente vlido en su normativizacin.
De acuerdo con varios intelectuales, los sujetos de la Jurisdiccin Indgena pueden
ser todos aquellos que al momento de la accin se encuentran en la jurisdiccin de la
autoridad indgena, ya luego las mismas autoridades vern si se remite a la
jurisdiccin ordinaria o asumen el caso.
Art. 6

(DERECHO APLICABLE)

Las autoridades de los pueblos indgenas, originarios y comunidades

campesinas aplicaran su derecho interno tradicional, restituido o
jurisprudenciado.
Hace referencia al derecho que se usa, que puede usarse o que puede crearse en las
lgicas territoriales de referencia.
En gran parte de la zona de Ayllus (La Paz, Potos, Oruro, Cochabamba, Sucre y parte
de Tarija) la jurisprudencia oral, es dominante, pero a su vez el proceso de
reconstitucin de Ayllus en la zona cercana al Lago Titicaca, Valles Altos de
Cochabamba est emergiendo un modelo de prcticas jurdicas y judiciales que se
expresan como procesos en marcha, como algo que est siendo creado.
Art. 7

(COMPETENCIAS)

Competencia Material: La jurisdiccin indgena tiene competencia sobre todas

las materias o el mandato que representaren.
Cules son las materias de su atencin?. Todas las materias sin discriminacin.
Art. 8

(LIMITES EN SU APLICACIN)

La justicia de los pueblos indgenas, originario y comunidades campesinas tiene

como lmite de aplicacin el bloque de constitucionalidad de derechos humanos
de acuerdo al 410 de la Nueva Constitucin Poltica del Estado.
158

En el orden normativo, los lmites se constituyen por el bloque de

constitucionalidad entre la Nueva Constitucin Poltica del Estado, la
Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas y el Convenio 169 de la OIT.
Los lmites en la aplicacin de la Justicia Comunitaria, se rigen por la dignidad de los
seres humanos, su integridad fsica y esencialmente la proteccin de la vida como
bien fundamental de las personas.
Este artculo pretende constituirse en la prenda de garanta social y poltica, para evitar
la manipulacin grosera que se hace del linchamiento y la tortura, que se mimetiza tras
el concepto Justicia Comunitaria
Art. 9

(CONTROL DE GARANTAS)

El control de garantas de las decisiones que emanen de la jurisdiccin

indgena, as como los conflictos de competencia estn sujeta al Tribunal
Constitucional Plurinacional.
El artculo asume en todos sus extremos la directriz de la Nueva Constitucin Poltica
del Estado, as el rgano de cierre del control constitucional tiene una nueva atribucin.
Art. 10.

(CONTROL DE CONVENCIONALIDAD)

El control de convencionalidad se encuentra en manos del Tribunal

Constitucional Plurinacional, como rgano de cierre en el control del
cumplimiento del Convenio 169 de la OIT.
Esta nueva figura pretende mecanismos de control y seguimiento al cumplimiento del
Convenio 169 de la OIT que en Bolivia es ley de la Republica y junto a velar por el
cumplimiento de la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas, que como lo
seala Bartolom Clavero, es el primer instrumento de su especie que especifica su
vinculatoriedad en el desarrollo de los Estados Nacin.
Art. 11

(COORDINACIN Y COOPERACIN)

Los niveles de coordinacin y cooperacin entre la justicia indgena y la

ordinaria se sustentan en la construccin de Paz Social, siendo esto ultimo la
base del igualitarismo jurisdiccional.
a) Mecanismos de coordinacin que se sustentan en el pleno respeto de los
derechos humanos y los derechos fundamentales, establecidos en los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.
b) Mecanismos de cooperacin que se establecen a partir de la
interculturalidad y el dialogo de saberes de las jurisdicciones.
Art. 12

FORTALECIMIENTO DE LA
ORIGINARIA CAMPESINAS

JURISDICCIN

INDGENA

I. El Estado deber establecer polticas publicas para el fortalecimiento de la

jurisdicin indgena, originaria y de comunidades campesinas, entre las
que se deber contemplar la reforma de las mallas curriculares en
primaria, secundaria, educacin superior y la formacin de Jueces. Estas
polticas deben disearse con participacin de los pueblos indgenas,
originarios y comunidades campesinas en el marco de un dilogo
intercultural amplio.
159

II. En el marco del fortalecimiento de la jurisdiccin indgena, se debe promover

el ejercicio gubernativo de la mujer indgena en todas sus dimensiones y
expresiones organizativas.
El anteproyecto visibiliza el horizonte de polticas pblicas en educacin secundaria y
universitaria, tema que tambin se descuida en otros anteproyectos.
Es importante incidir en la formacin educativa, pues de esta manera se consolida un
modelo de pluralidad jurdica de base social, tal como lo plantea Boaventura de
Soussa Santos.
Se hace hincapi, en el ejercicio gubernativo de la Autoridad Mujer Indgena, como
ejercicio programtico de construccin de una sociedad de iguales.
La ley no transforma el mundo, pero nos ayuda a hacerlo.
Art. 13.

DISPOSICIONES FINALES.

Primera.- Mientras se actualicen los sistemas normativos estatales al nuevo

marco descolonizador sealado en el artculo 9 inc. I de la NCPE, el Ministerio
de Justicia a travs de los Viceministerios correspondientes tendr a su cargo
la elaboracin de Polticas Pblicas sobre saberes jurdicos indgenas y su
tratamiento curricular en el sistema de educacin superior, formacin de
jueces, fiscales, y defensa pblica.
Segunda.- El Poder Ejecutivo en estrecha colaboracin con las organizaciones
indgenas, originarias campesinas, sern los responsables de sistematizar la
tradicin jurdica, sus desarrollos contemporneos y su proposiciones futuras,
para ello podrn solicitar la cooperacin del Sistema Universitario Publico,
Organizaciones No Gubernamentales de carcter acadmico e instituciones
financieras, en el marco de la descolonizacin y la solidaridad internacional.
Conclusiones.
El nuevo derecho que programa la Constitucin Poltica encuentra sus races en la
resistencia indgena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimiento
jurdico tradicional, al contrario el nuevo derecho emerge desde vertientes clandestinas
pero fuertemente reales. El nuevo derecho, aquel que se sostiene en lo Plurinacional
Comunitario es el punto de ruptura con la regulacin social y el punto de partida de la
emancipacin social.
Es posible sealar con toda certeza que el desarrollo normativo programado en la
Constitucin parte de una lucha frontal contra la colonialidad del poder y el saber, contra
el capitalismo organizado desde el centro en detrimento de las periferias, contra las
relaciones sociales tpicamente coloniales en nuestras sociedades.
Lo emancipatorio del desarrollo normativo, debe entenderse entonces, como un
proceso en marcha, no hay recetas ni libros seeros, no se tiene moldes ni
escaparates que oferten los resultados.
De hecho, no se tiene un modelo acabado, estamos en manos de la creatividad, las
urgencias de la realidad y la poderosa influencia de la demagogia desparramada sin
escrpulos por los polticos esos que necesitan cinco minutos para propaganda.
160

Por tendencias de la historia, en materia de desarrollo normativo, tenemos entre manos

un gran desafo, ser creativos ante las urgencias de la dignidad del ser humano y las
exigencias de sociedades donde los excluidos son siempre los que menos derechos
gozan y son indgenas.
La Ley de Deslinde jurisdiccional en escena
El principio de reserva legal en materia de jurisdiccin indgena originaria campesina,
utilizado en los acuerdos congresales de octubre 2008 y con ello viabilizar el
Referndum Dirimitorio y Aprobatorio para enero del 2009, es noms una de las
evidencias de la colonialidad del pensamiento en nuestras elites polticas.
Esta pieza constitucional pasar a la historia, como un ejemplo a no seguir.
Sin duda, podemos decir mucho ms, pero lo ms importante esta en sintetizar que:
a) Hay suficientes evidencias histricas para comprender los horizontes de la
colonialidad en el sistema judicial y su insuficiencia para tratar asuntos de
indgenas y sus propios asuntos.
b) Existe suficiente evidencia histrica para sealar que el pluralismo y la pluralidad
no son temas nuevos, vienen ya desde el momento mismo de iniciada la
conquista.
c) Hoy, y lo afirmamos enfticamente, la jurisdiccin indgena originaria campesina,
no es una forma alternativa de resolucin de conflictos, sino parte componente
del rgano Judicial, con todo lo que ello implica en el respeto de los principios
material y formales en el ejercicio de la jurisdiccin, principios que adems son
parte de nuestro bloque de constitucionalidad y del cual, la jurisdiccin indgena
originaria campesina no puede rehuir.
d) Lo que no podemos admitir, es que los legisladores le quieran colocar chalecos
de fuerza a la jurisdiccin, y aqu hablamos no solo de la indgena originaria
campesina, sino de todas las jurisdicciones habidas y por haber. No se puede
medir la jurisdiccin indgena originaria campesina, sin temer que ocurra lo
mismo en las otras jurisdicciones.
e) Entonces, cooperacin y coordinacin son mecanismos para afianzar la Paz
Social, y ello solo es posible desde la interculturalidad y el dialogo de saberes.

161

PARTE V
NUEVA CONSTITUCIN: ELEMENTOS PARA SU DESARROLLO NORMATIVO
Sin duda, Bolivia ha iniciado una dura crtica a la Colonialidad del Poder, una crtica que
no proviene solo y exclusivamente de las academias, sino de la resistencia al modelo
neoliberal, al cual conocimos y contra la cual hicimos lo que hicimos... y lo hicimos en
la calle, en el bloqueo, en la marcha o la huelga.
La crtica a la naturaleza colonial en Bolivia, proviene de la intuicin poltica y capacidad
organizativa de los ms humillados en la toda la historia de Bolivia: los pueblos y
personas indgenas originarios campesinos.
"Nada pasa en Bolivia sin los indios" dice un ya viejo graffiti en Oruro, y tiene razn, el
cuestionamiento al modelo neoliberal, nos ayud a comprender que no era solo ese
modelo el peor, sino que toda la historia de Bolivia, estaba cimentada en la continuidad
colonial, que se fueron los padres, pero se quedaron los hijos, y se quedaron con las
mismas maas, pero con un arma poderosa bajo el brazo: La Constitucin Poltica.
As que gran parte de la historia de Bolivia es la continuidad del colonialismo con barniz
constitucional. Modelos normativos, diseos institucionales y proyectos de vida, fueron
atrapados en la matriz colonial, en una jaula de hierro cuyos barrotes fueron
invisibilizados o encubiertos por las elites en Bolivia.
Solo de este modo se explica su larga duracin como poder intocable. Las pesadas
exclusas coloniales fueron convertidas en cortinas de un palacio de la democracia como
es el Legislativo; en soportes institucionales modernizados colonialmente como es el
Ejecutivo; y en una modernidad judicial siempre esquiva a los ms pobres, como
constituye el Judicial.
Pero junto a todo ello, la verdadera fuerza, la espina dorsal de todo este embrollo se
hallaba en el miedo de los pobres a apropiarse del voto, de hacerlo suyo y con ello de
inaugurar un nuevo sentido en la historia. El momento en que los pobres de apropian
del voto, descolonizan la democracia, y de ah a la descolonizacin general es ya
cuestin de cumplimiento programtico constitucional
Bolivia, nunca ms ser la misma, nunca ms el voto ser el rehn de los poderosos,
sino arma de los ms humildes. Bolivia ha comprendido que con el voto no solo se elige
presidente, vicepresidentes, diputados, senadores, prefectos y consejeros; alcaldes y
concejales, sino tambin Juzgadores y Juzgadoras, pero que adems con el voto puede
revocrseles el mandato y echarlos del lugar donde fueron ungidos.
Pero ms all, Bolivia ha logrado, voto mediante, un sentido de auto-conocimiento
poderoso, histricamente indudable en su despliegue: enfrentar la colonialidad del
poder, en el lugar donde histricamente se erigi: El capitalismo de forma colonial.
As descolonizacin y nacionalizacin constituyen dos ejes de accin que llevan la
lucha descolonizadora a su fin esencial, a su fin poltico: Democracia Igualitaria.

162

Ah se encuentra el desafo principal de los futuros asamblestas, dar continuidad a la

descolonizacin, profundizar su conocimiento y su desmantelamiento para construir una
sociedad de iguales, de verdaderamente hermanos...
As pues el desafo principal no es hacer leyes, al fin y al cabo eso se hace noms, sino
de hacerlas con un contenido programtico especfico, bajo un manto epistemolgico
propio y una finalidad histrica concreta, lo dems -como dice la Biblia-, viene por
aadidura...
El objeto del presente documento es ese, aproximar al lector o lectora, a algunas ideas,
que en nuestro criterio, constituyen los soportes del constitucionalismo emancipatorio, y
las posibilidades de dignificacin humana que se abren a partir de ello...
1.

Genocidio: Estado, Derecho y Constitucionalismo emancipatorio...

Sin duda, la amnesia del derecho moderno estriba en un olvido histrico, en el olvido de
su origen. Y es que el Estado y el Derecho "modernos" le deben su existencia a un acto
colonial y terriblemente dramtico: El genocidio de las indias ayer
El genocidio primero, el del colonialismo espaol encuentra su envase normativo en
una pieza de arqueologa jurdica: la Recopilacin de las Leyes de Indias.
El genocidio segundo: el liberal vino ya con envase de derechos, vino en Constitucin y
Cdigos y... se qued.
Las estructuras estatales y los saberes jurdicos contemporneos, le deben al genocidio
primero su existencia. Este detalle es algo que se olvida olmpicamente, desde las
construcciones normativas actuales, desde la enseanza universitaria y la investigacin
acadmica.
Por si fuera poco, la globalizacin del derecho no solo lo evade intencionalmente, sino
que la encubre. Por lo que dice, por lo que calla, por lo que anuncia y por lo que ignora.
Evadiendo e ignorando el genocidio primero, la globalizacin del derecho ha tratado de
poner frenos a los procesos emancipatorios que hoy se abren por toda Amrica Latina.
Procesos emancipatorios, que se han forjado en la resistencia antineoliberal, procesos
que han encontrado una enorme generosidad histrica de los pueblos indgenas
representados en las constituyentes de Bolivia y Ecuador muy recientemente.
Abiertos los tiempos y la historia en comunin consigo misma, iniciaron procesos
igualitarios que no son obra de gracia de espritus abogadiles, sino resultado de
esperanzas que vienen de muy lejos y que se convirtieron en fuerza material, y de ah,
en letra constitucional y programa de pas.
En un acto de rebelin y emancipacin contra toda forma de pensamiento
homegeneizante, en un acto de comunin con la realidad real, conocimiento y
comprensin de la misma, Bolivia y Ecuador han dado pasos fundantes en eso que
algunos tericos del Derecho, han venido ha denominar como constitucionalismo
emancipatorio.
Efectivamente, en Bolivia estamos viviendo un tiempo poltico emancipatorio,
emancipatorio del tutelaje doctrinal anglo-euro-cntrico, emancipatorio por el desafo de
crear derecho desde la realidad y no al revs, complementario por comprender que los
saberes ajenos tienen sus propios mbitos de validez que tambin son nuestros. Lo
163

sabemos, la ley por si sola no cambia la realidad, pero es una poderosa ayuda para su
transformacin en beneficio de la dignidad humana.
2.

La Transicin Constitucional.

A no dudarlo, Bolivia est viviendo un periodo de transicin constitucional[1], complejo a

la vez que exigente, pero fundamentalmente, poco comprendido en su dimensin
poltica.
Es increble ver como la lnea poltica "descolonizadora" emergente de la Constitucin
Poltica y planteada por el Presidente Morales[2] -en innumerables ocasiones pblicas-,
se diluye en propuestas que no tienen el ms mnimo criterio poltico sensato a la vez
que coherente con la democracia igualitaria[3].
Dicho de otra forma: para construir la "sociedad de iguales" necesitamos un amplio
proceso de descolonizacin constitucional pero para ello es necesario saber que:
"La Constitucin de Bolivia de 2009 es la primera Constitucin de las Amricas
que sienta bases para el acceso a derechos y poderes de todas y todos
adoptando con resolucin una posicin ntegra y congruentemente
anticolonialista, la primera que rompe de una forma decidida con el tracto
tpicamente americano del colonialismo constitucional o constitucionalismo
colonial desde los tiempos de la independencia".[4]
Entonces, en el proceso de transicin constitucional se trata de enfrentar la colonialidad
en el ncleo mismo de su generacin, emisin y reproduccin permanente: El Estado
como aparato administrativo e ideolgico, como aparato que disciplina, ejerce control y
dominacin a la vez que domesticacin social y adormecimiento poltico.
En el Plan Nacional de Desarrollo se hace abordaje del tema en cuestin pero con la
experiencia adquirida hasta ese momento poltico (2006-2007), veamos:
"La propuesta de la nueva institucionalidad del Estado Boliviano consiste en
asumir su descolonizacin desde sus mismas estructuras, prcticas y discursos.
La composicin colonial del aparato estatal y la urgencia de desmontar todos los
mecanismos explcitos e implcitos que connotan y denotan esta colonialidad se
debe a que est impregnada en la estructura del Estado y en su funcionamiento
cotidiano [...] La Institucionalidad poltica y la constitucin del poder ejecutivo
tienen base colonial, por lo tanto es necesario desmontar el colonialismo
cambiando la institucionalidad estatal por una nueva" (Cfr. PND: 20)
Transitar [pasar] del Estado colonial y neoliberal al Estado Plurinacional requiere un
diseo estatal en funcin de su propia "descolonizacin", es decir: Descolonizar el
Estado desde el Estado.
3.

"Constitucionalismo": Mscara del colonialismo.

Si pensamos que la Constitucin es solo esa vieja y conocida definicin universitaria, no

habremos avanzado en el propsito de inaugurar una nueva episteme de lo que es el
derecho constitucional y por supuesto el constitucionalismo y su desarrollo normativo.
An si nos quedramos con la vieja definicin Lasalleana: La Constitucin es la suma
de los factores de poder (Ferdinand Lasalle: 1860), no haramos ms que esclavizarnos
ante un constitucionalismo en desprestigio, en crisis epistemolgica.

164

Ni los soportes liberales clsicos, ni el constitucionalismo keynesiano o el

neoliberalismo en su versin transnacionalizada de la constitucin para la Unin
Europea, pudieron dar respuesta a este agotamiento discursivo y poltico, sin duda, es
un nuevo tiempo.
A estas alturas -pasada la asamblea constituyente-, se tiene certeza de que bajo el
manto del constitucionalismo contemporneo se ha escondido legalmente la
reproduccin del capital y del capitalismo[5]; de la colonialidad en todas sus formas[6];
del patriarcalismo en sus miles de versiones[7]; una tecnologa de subjetivacin del/a
ciudadano/a[8], y; la sociedad disciplinaria en escala planetaria[9], tomando en cuenta
-adems-, su enorme poder sobre los imaginarios colectivos contemporneos?[10] Y,
por si fuera poco, vive y se desarrolla entrampado en una "miseria formalista" perniciosa
a la creatividad poltica en nuestras tierras[11]. Poco se ha escrito sobre la relacin
entre la "continuidad colonial" y la constitucin poltica. Primero por la escasa
informacin que los "constitucionalistas" bolivianos nos brindan sobre los orgenes de la
constitucin de 1826, y segundo por el largo silencio histrico de los mismos al explicar
las reformas constitucionales y sus soportes polticos.
La "constitucin" y los "constitucionalistas", sus teoras lejanas de la realidad, las glosas
de una vieja constitucin, han sido cmplices por mentir y por callar, por mentirle a la
historia verdadera, por callar lo evidente.
La colonialidad del pensamiento constitucional en tierras americanas, es simple de
recorrer: la simplicidad estriba en que el constitucionalismo no piensa con cabeza
propia, acude a las "vacas sagradas" de las ciencias sociales, en todas sus versiones,
neoliberales multiculturalistas, libertarios neoliberales, ejecutivos del pensamiento,
etctera.
Por su parte los cientficos sociales, critican cidamente a los abogados, pero no
cuestionan a la Constitucin Poltica del "Estado", tanto as que la convierten en el
escenario preferido de sus batallas acadmicas.
La descolonizacin es -precisamente- la construccin contraria de lo que ocurre en la
colonialidad, no derrumbando paredes ni pateando puertas, sino comprendiendo su
funcionamiento, aprendiendo de sus soportes y sometindolo a una profunda crtica
social.
Sin duda, Bolivia ha iniciado un momento poltico que no puede comprenderse desde
los lentes monoculturales y uninacionales del constitucionalismo tradicional, conocido
como "moderno".
Y es que el constitucionalismo tradicional es insuficiente, ha sido histricamente
insuficiente para explicar sociedades colonizadas, no ha tenido la suficiente claridad a
la hora de explicar la ruptura con las metrpolis europeas y la continuidad de relaciones
tpicamente coloniales en sus respectivas sociedades a lo largo y ancho de lo siglos
XIX, XX y parte del XXI
4.

La Nueva Constitucin Poltica del Estado

Es en este contexto donde conviene detenerse para explicar la Nueva Constitucin

Poltica de Bolivia.
Artculo 1.- Nueva Constitucin Poltica de Bolivia

165

Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional

Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural, descentralizado
y con autonomas. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo poltico, econmico,
jurdico, cultural y lingstico, dentro del proceso integrador del pas.
El articulo primero de la Nueva Constitucin Poltica del Estado sintetiza el programa de
Estado en este siglo XXI, comprime el nuevo mapa institucional, define la nueva
organizacin territorial, estructura las formas de economa que gozan de proteccin
estatal y -principalmente-, define un sistema de estabilidad poltica que privilegia al ser
humano -en su dimensin individual y colectiva; genero y generacional; cultural y
poltica. Por ello es sumamente importante desglosar este artculo para tener claridad
en la carta de navegacin que nos dejaron quienes hicieron carne y responsabilidad del
mandato popular.
Qu es un Estado Plurinacional Comunitario?. Es la pregunta que nos hacemos
cuando comenzamos a leer la Nueva Constitucin Poltica del Estado y nos tropezamos
con el Artculo 1
Sin duda, responder a esta pregunta parece una tarea demasiado compleja. Pero no es
as.
Quin puede negar que Bolivia esta conformada por 36 naciones indgenas catalogadas
como tales en los registros oficiales y particulares de ONGs y agencias de cooperacin
internacional (BID, BM. FMI). Nadie...
Quien puede negar que debido a la inexistencia del Estado en las reas rurales, sus
habitantes (indgenas, originarios o campesinos) tuvieron que dotarse de mecanismos
institucionales propios y efectivos. Tuvieron que mantener mecanismos que viniendo del
periodo precolonial se mezclaron con practicas coloniales de los espaoles y an hoy
persisten, aunque reconceptualizadas por la propia visin de los pueblos indgenas o
que fueron reconceptualizadas desde una apreciacin por la vida en comn, en
colectivo, porque solo as era posible sobrevivir a un Estado hostil, un Estado
eurocntrico o norteamericanizado...
Alguien conoce que los indgenas, originarios y campesinos estn planteando
conformar 36 "mini Estaditos". Nadie
De que se trata:
La constitucionalizacin de la realidad, se da en cuatro escenarios polticos:
a) Lo plurinacional, como la constitucionalizacin de las formas gubernativas propias
de los pueblos indgenas originarios campesinos, constitucionalizacin de sus
economas, sistemas jurdicos, medicina, educacin y reproduccin cultural.
b)
Lo comunitario, como la constitucionalizacin de la redistribucin de la riqueza
social producida en el pas, redistribucin que tiene como misin construir una sociedad
igualitaria y con justicia social: Vivir Bien[12].
c)
La Descolonizacin, como fin esencial del Estado en Economa, Poltica y
Sociedad.
d) La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la
democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitucin Poltica su correlato legal
de primer orden.
166

e) La democracia paritaria como eje de reconduccin del Estado patriarcal y de sus

horizontes de proyeccin normativos.
As, constitucionalizacin de la realidad, redistribucin de la riqueza social entre los
comunes, la descolonizacin del Estado y la Sociedad y principalmente la construccin
de una Democracia Igualitaria, constituyen los ejes de referencia de la Nueva
Constitucin Poltica.
Pero esta democracia igualitaria, solo es posible mediante mecanismos de
descolonizacin institucionales desde adentro del mismo Estado y -obviamente- por
fuera del mismo.
As, el legislativo, el ejecutivo, el judicial y el electoral, tienen en sus manos su propia
descolonizacin para construir una sociedad de iguales.
La sociedad de iguales no puede hacerse con declaraciones de derechos cada vez ms
extensas, sino como obligaciones estatales de primer orden.
Estas obligaciones estatales, no puede realizarse en el vaco, sino en base a una
economa nacionalizada, con fuerte presencia del Estado.
La democracia igualitaria, tiene como condicin previa: lo plurinacional comunitario.
En este camino el blindaje constitucional de nuevo cuo, no tiene recetas. Lo nuevo es
parte de un proceso que viene construyndose, y se lo hace desde perspectivas que
an siendo diferentes, tienen la enorme capacidad de mirar democracia como
referencia poltica y no como arma de destruccin.
As, en todo este escenario, la diversidad cultural y su correlato constitucional han
logrado una posicin envidiada por el constitucionalismo eurocntrico, han logrado
consolidar una nocin olvidada por el liberalismo escapista: sociedad de iguales en todo
el sentido de la palabra.
Cules son sus consecuencias en el desarrollo normativo?
Sin duda, que aqu tenemos que tomar nuestras previsiones. La constitucin
sancionada el 25 de Enero de este ao inaugura un nuevo marco jurdico, poco
trabajado an, de hecho el debate sobre desarrollo normativo, a pesar de las urgencias
que ello implica en un Estado en transicin, es escaso o en su caso poco perceptible.
[13]
Por ello conviene que nos detengamos en el concepto plurinacional comunitario, desde
la visin de sus impulsores en la comisin Visin de Pas de la Asamblea Constituyente,
veamos:
"[...] el Estado Plurinacional es "un modelo de organizacin poltica para la
descolonizacin de nuestras naciones y pueblos, reafirmando, recuperando y
fortaleciendo nuestra autonoma territorial, para alcanzar la vida plena, para vivir bien,
con una visin solidaria, de esta manera ser los motores de la unidad y el bienestar
social de todos los bolivianos, garantizando el ejercicio pleno de todos los derechos".
[...] Nuestra decisin de construir el Estado Plurinacional basado en las autonomas
indgenas, originarias y campesinas, debe ser entendida como un camino hacia nuestra
autodeterminacin como naciones y pueblos, para definir nuestras polticas
comunitarias, sistemas sociales, econmicos, polticos y jurdicos, y en este marco
reafirmar nuestras estructuras de gobierno, eleccin de autoridades y administracin de
167

justicia, con respeto a formas de vida diferenciadas en el uso del espacio y el territorio"
[14].
Por su parte algunos acadmicos, ya desde antes de la misma asamblea constituyente,
fueron trabajando el concepto de plurinacionalidad con posicionamientos no
necesariamente coincidentes aunque con una referencia en comn: el circulo de
estudios epistemolgicos "La Comuna"[15].
Oscar Vega sintetizar las ideas de este crculo estableciendo que el Estado
Plurinacional se constituye en un "eje articulador democrtico, garanta constitucional
para los procesos de descentralizacin, desconcentracin y descolonizacin"[16].
La percepcin de que Bolivia es una sociedad multicivilizatoria[17], multisocietal[18] y,
yuxtapuesta[19], apunta a un modelo Estatal que recoge la realidad y la
constitucionaliza.
Desde otra vertiente, lo "plurinacional comunitario" pone en pie de igualdad los
derechos individuales con los colectivos, los de gnero con los generacionales, los de
indgenas y no indgenas, los culturales y los polticos, la naturaleza con el ser
humano...
Para la consecucin de la democracia igualitaria, establece que los recursos son de
propiedad social, de propiedad del pueblo boliviano. Y que por lo tanto solo su
redistribucin igualitaria puede generar condiciones de justicia social.
Para todo ello se ha propuesto dos vas de transformacin: desde el Estado, desde la
sociedad, Fernando Garca Yapur nos dice que[20]:
"La idea de Estado plurinacional se remonta a reivindicaciones de los movimientos
indgenas de las tierras bajas que a finales de los ochenta emergieron con gran fuerza,
para luego constituirse en una propuesta generalizada del movimiento campesino e
indgena de todo el pas. La idea en su origen estuvo vinculada a las demandas de
territorio y autonoma para los pueblos y naciones indgenas de las tierras bajas, en el
sentido de defender y proponer un nuevo marco institucional donde se reconozcan las
formas de autogobierno, territorio, cultura e identidad propias. A la fecha esta propuesta
expresa la "visin de pas" de los movimientos sociales e indgenas y del MAS en la
Asamblea Constituyente. La propuesta en el fondo presupone una revisin histrica de
nuestra sociedad y una transformacin radical de la organizacin horizontal y vertical
del Estado.
Y agrega mas adelante:
"Respecto a lo primero, se abre la posibilidad de que la democracia, como sistema de
incorporacin de la sociedad en los procesos de decisin colectiva, sea el principio
bsico de la conformacin y legitimidad de los poderes pblicos. Con ello, en realidad
se quiebra la idea esttica de que slo pueden existir tres poderes del Estado
(legislativo, ejecutivo y judicial) y la inmanencia fctica de las disposiciones legales;
pues se sostiene que el Estado y su red institucional se organizan sobre la base del
reconocimiento radical de la pluralidad de fuentes y formas de poder y gobierno que la
sociedad construye sobre si misma [...]
As, en suma el Estado plurinacional en lo que concierne a la estructura horizontal del
poder es la expresin de un Estado radicalmente democrtico, ya que no existe un
fundamento ltimo que de cuenta a la organizacin institucional del Estado que no sea
168

la voluntad plural de la sociedad para afirmar sus propias reglas y procedimientos de

gobierno...
Respecto a lo segundo, la organizacin vertical del Estado plurinacional, es quizs el
mbito ms radical de la propuesta, pues implica el tema del territorio y/o el espacio,
locus, donde se ejerce el poder y la autoridad. Supone en otras palabras el
reconocimiento de las formas de afirmacin de las identidades colectivas, la diferencia,
as como la superacin de la exclusin y discriminacin tnica-cultural, de clase y de
gnero.
[e]l proyecto de Estado plurinacional no se enmarca en el campo de el capitalismo
como modelo de sociedad a seguir e imitar, implica la construccin de uno nuevo,
basado en el respecto y la defensa de la vida como principio rector. De esta forma, el
Estado plurinacional est orientado a redistribuir la riqueza producida para la
consecucin continua de igualdad y justicia, esto es, el vivir bien. En otras palabras, un
Estado que defiende y garantiza la igualdad de los miembros de su comunidad en el
marco de la pluralidad y las diferencias culturales.
Pensar desarrollo normativo e institucional desde estos datos, ya es un problema
maysculo, todo un desafo...
La idea de Estado Plurinacional puede leerse en clave de desarrollo normativo
constitucional de la siguiente forma:
Artculo 1.- Nueva Constitucin Poltica de Bolivia
Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural, descentralizado
y con autonomas. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo poltico, econmico,
jurdico, cultural y lingstico, dentro del proceso integrador del pas.
Por tanto:
Bolivia constituye su Estado en:
o Unitario (ncleo ptreo)
o Social de Derecho (vertiente social de la matriz liberal)
o Plurinacional (Constitucionalizacin de las naciones y pueblos indgena originario
campesinos y su prexistencia colonial[21])
o Comunitario (eje de redistribucin de la riqueza social como bien comn)
o Libre (caracterizacin histrica y poltica)
o Independiente (que no est sujeto a ninguna potencia extranjera)
o Soberano (Que puede tomar decisiones en base a la voluntad del pueblo)
o Democrtico (se sustenta en el voto liberal)
o Intercultural (que se ejerce en calidad de iguales culturalmente hablando)
o Descentralizado (un sistema de gobierno que descentraliza el poder estatal, aunque
bajo control del gobierno central)
o Con autonomas (delega facultades legislativas a gobiernos departamentales de
base igualitaria)
169

Bolivia se funda en:

o La pluralidad (la forma en que nosotros vemos la diversidad)
o El pluralismo (la forma en que los ajenos ven nuestra diversidad)
Poltico (relaciones de poder poltico)
Econmico (relaciones econmicas)
Jurdico (estructuras judiciales y saberes jurdicos)
Cultural (saberes culturales)
Lingstico (manejo idiomtico)
Esta estructura constituye el punto de partida para el desarrollo normativo, pero a esto
tiene que aadirse, tal como arriba lo planteamos, la constitucionalidad de la
descolonizacin como funcin estatal hacia adentro y hacia fuera del mismo Estado.
Para ello la siguiente batera de artculos sirven como ejes de referencia inexcusables
para el desarrollo normativo:
Artculo 8.
I. El Estado asume y promueve como principios tico-morales de la sociedad plural:
ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrn),
suma qamaa (vivir bien), andereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi
maraei (tierra sin mal) y qhapaj an (camino o vida noble).
II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusin, dignidad, libertad,
solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armona, transparencia,
equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de gnero en la participacin,
bienestar comn, responsabilidad, justicia social, distribucin y redistribucin de los
productos y bienes sociales, para vivir bien.
Artculo 9. Son fines y funciones esenciales del Estado, adems de los que establece
la Constitucin y la ley:
1.
Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonizacin, sin
discriminacin ni explotacin, con plena justicia social, para consolidar las identidades
plurinacionales.
2.
Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la proteccin e igual
dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el
respeto mutuo y el dilogo intracultural, intercultural y plurilinge.
3.
Reafirmar y consolidar la unidad del pas, y preservar como patrimonio histrico
y humano la diversidad plurinacional.
4.
Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes
reconocidos y consagrados en esta Constitucin.
5.

Garantizar el acceso de las personas a la educacin, a la salud y al trabajo.

6.
Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los
recursos naturales, e impulsar su industrializacin, a travs del desarrollo y del
fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, as como

170

la conservacin del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y

futuras.
Como podr advertirse, en estos artculos se pone especial en principios que tienen que
ser promovidos desde el Estado:
ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrn),
suma qamaa (vivir bien),
andereko (vida armoniosa),
teko kavi (vida buena),
ivi maraei (tierra sin mal) y
qhapaj an (camino o vida noble).
Pero al mismo tiempo se incorpora valores como la [[22]]:
unidad,
igualdad,
inclusin,
dignidad,
libertad,
solidaridad,
reciprocidad,
respeto,
complementariedad,
armona,
transparencia,
equilibrio,
igualdad de oportunidades,
equidad social y de gnero en la participacin,
bienestar comn,
responsabilidad,
justicia social,
distribucin y redistribucin de los productos y bienes sociales,
... para Vivir Bien.
Como cierre de esta parte se establece constitucionalmente que son fines "esenciales"
del Estado:
1.
Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonizacin, sin
discriminacin ni explotacin, con plena justicia social, para consolidar las identidades
plurinacionales.

171

2.
Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la proteccin e igual
dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el
respeto mutuo y el dilogo intracultural, intercultural y plurilinge.
3.
Reafirmar y consolidar la unidad del pas, y preservar como patrimonio histrico
y humano la diversidad plurinacional.
4.
Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes
reconocidos y consagrados en esta Constitucin.
5.

Garantizar el acceso de las personas a la educacin, a la salud y al trabajo.

6.
Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los
recursos naturales, e impulsar su industrializacin, a travs del desarrollo y del
fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, as como
la conservacin del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y
futuras.
Estos artculos constituyen el marco epistemolgico general[[23]] para el desarrollo
normativo, de lo institucional estatal, de la construccin de ciudadana, de la legislacin
ordinaria, de la legislacin sustantiva y adjetiva, de las polticas econmicas, de las
polticas pblicas, de todo lo que implica construir pas.
Las ruinas heredadas del modelo estatal neoliberal, son todava grandes esclusas
ideolgicas que impiden ver -con claridad- los mensajes de la NCPE. El derecho como
saber y como tecnologa discursiva de verdad y verdad poder, se encuentra recluida en
un constitucionalismo tradicional que niega su realidad y evade su posibilidad de
transformacin.
5.

Constitucionalismo emancipatorio y desarrollo normativo.

Sin pretender agotar el debate, conviene de inicio, ir estableciendo algunas pautas

generales de la Nueva Constitucin y su horizonte poltico.
Si lo "Plurinacional" es la constitucionalizacin de la realidad excluida, vale decir la
indgena originaria campesina y lo "Comunitario" es la redistribucin de la riqueza social
que produce el pas, qu consecuencias tendr en su desarrollo constitucional?
En lneas generales el potencial epistemolgico de la Nueva Constitucin no se agota
en lo literalmente expuesto, sino en la programacin poltica del mismo.
Esto puede aclararse, ya no desde la formacin tradicional del derecho, sino y
precisamente de su crtica poltica y epistemolgica.
El nuevo derecho que programa la Constitucin Poltica encuentra sus races en la
resistencia indgena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimiento
jurdico tradicional, al contrario el nuevo derecho emerge desde vertientes clandestinas
pero fuertemente reales. El nuevo derecho, aquel que se sostiene en lo Plurinacional
Comunitario es el punto de ruptura con la regulacin social y el punto de partida de la
emancipacin social, con la construccin de la igualdad material o democracia
igualitaria.
Para lograr esa democracia se requiere una visin general de las ciencias sociales, y es
que stas fueron atrapadas, en la sola y exclusiva idea de "regulacin social", que
deviene directamente en la perpetuacin del capitalismo y no en su quiebre y/o
superacin poltica.
172

Efectivamente como lo plantea Boaventura de Soussa Santos[24]:

"Dentro del proyecto de la modernidad podemos diferenciar dos formas de
conocimiento. De una parte, el conocimiento como regulacin social, cuyo punto
de ignorancia es denominado caos y cuyo punto de conocimiento es llamado
orden. De la otra. El conocimiento como emancipacin, cuyo punto de ignorancia
es llamado colonialismo y cuyo punto de conocimiento es denominado
solidaridad"
En otro lugar, el mismo autor nos aclara que[25]:
"La tensin entre regulacin social y emancipacin social forma parte de dos de las
principales tradiciones tericas de la modernidad occidental, el liberalismo poltico y el
marxismo. Las diferencias entre ellas son significativas, mientras que el liberalismo
poltico confina las posibilidades de emancipacin al horizonte capitalista, el marxismo
concibe la emancipacin en un horizonte post capitalista"
Este conocimiento -dice Boaventura de Soussa Santos-, como emancipacin solo es
posible, s se enfrenta a tres desafos:
a.

Del monoculturalismo al multiculturalismo...

b.
La profesionalizacin del conocimiento es necesaria, pero nicamente en
cuanto la aplicacin del conocimiento compartido y desprofesionalizado sea tambin
viable en aras de la solidaridad
c.

De la accin conformista a la accin rebelde como marco de accin

social.
El primer desafo, ha encontrado respuestas en clave de Plurinacional, al menos en las
constituciones de Bolivia y Ecuador.
El segundo desafo, ha logrado incorporarse en diversos lugares de la constitucin
(Educacin, Consejo de la Magistratura, Saberes Indgenas en igualdad jerrquica que
los saberes acadmicos, etc.)
El tercer desafo plantea la construccin de una subjetividad altamente politizada y no
adormecida, y la constitucin entrega esa misin no solo a la educacin primaria sino y
tambin a la universitaria.
En este contexto la descolonizacin es la misin fundamental de los programas
normativos y ello es as porque:
"Desde el siglo XV el capitalismo no es pensable sin el colonialismo, ni el colonialismo
es pensable sin el capitalismo.
Aunque mutuamente constituidos, capitalismo y colonialismo no deben ser
confundidos. El capitalismo puede desarrollarse sin el colonialismo como una relacin
poltica, tal como la historia lo demuestra, mas no puede desarrollarse sin el
colonialismo como relacin social, esto es: la colonialidad del poder y del saber"
Ahora es posible sealar con toda certeza que el desarrollo normativo programado en la
Constitucin parte de una lucha frontal contra la colonialidad del poder y el saber, contra
el capitalismo organizado desde el centro en detrimento de las periferias, contra las
relaciones sociales tpicamente coloniales en nuestras sociedades.

173

Lo emancipatorio del desarrollo normativo, debe entenderse entonces, como un

"proceso en marcha", no hay recetas ni libros seeros, no se tiene moldes ni
escaparates que oferten los resultados.
De hecho, no se tiene un modelo acabado, estamos en manos de la creatividad, las
urgencias de la realidad y las posibilidades igualitarias que ofrece un modelo econmico
y poltico que privilegia al ser humano individual y colectivo.
Por tendencias de la historia, en materia de desarrollo normativo, tenemos entre manos
un gran desafo, ser creativos ante las urgencias de la dignidad del ser humano y las
exigencias de sociedades donde los excluidos son siempre los que menos derechos
gozan...
Transformar Bolivia, no pasa por marcar copiar pegar, como se esta estilando en
algunos lugares donde los hacedores de polticas pblicas, los asesores de
legisladores, los polticos que se van y que vienen, suean el proceso de cambio o su
inviabilizacin....
Transformar Bolivia, pasa por transformar los modelos normativos, diseos
institucionales y proyectos de vida, que todava hoy constituyen una jaula de hierro
colonial, aunque travestida de moderna.
Por ello, los lugares donde el desarrollo normativo encuentra su desafo emancipatorio
constituyen una trpode poltica sustancial a toda democracia igualitaria:
a)

Modelos Normativos (Desarrollo legislativo)

b)

Diseos Institucionales (construccin de institucionalidad y burocracia)

c)

Proyectos de vida (ptimo social de dar y no pedir)

Sin duda, los legisladores tienen entre manos y cerebros una gran responsabilidad:
Cimentar en las leyes de desarrollo tiles para la Patria plurinacional comunitaria
autonmica.
El mensaje igualitario es entonces que, tanto los modelos normativos, como los diseos
institucionales y los proyectos de vida, hagan su giro copernicano privilegiando al ser
humano y no al capital, privilegiando la dignidad de los bolivianos y bolivianas,
dignificando la Patria Nueva...
Finalmente, transformar Bolivia pasa por la cuestin econmica. Efectivamente, si la
economa sigue rindiendo pleitesa al capitalismo, todo lo que se haga en materia de
normatividad, institucionalidad y proyectos de vida, sern vanos esfuerzos estatales,
mucha buena voluntad y poca efectividad en economa poltica.
La nica forma de salvar a la humanidad del desastre capitalista es luchando contra el
capitalismo, lo dijo el Presidente Evo Morales, y existe mucha humanidad que cree
firmemente en ello, aunque en ello tambin se les vaya la vida...
La nica forma de salvar la Pachamama del desastre global, es luchando contra el
capitalismo, eso esta claro, muy claro, demasiado claro como para pasarse por alto el
detalle en materia de desarrollo normativo, diseo institucional y proyectos de vida.

174

[1] Agarro aqu la idea de Giussepe de Vergotini pero en un sentido instrumental: "la
transicin constitucional como vehculo de la descolonizacin" Cfr. Las transiciones
constitucionales. Bogot: Temis - Universidad Externado de Colombia, 2002. (1ra.
Edicin 1998)
[2] Frases como "Descolonizar el Derecho y Nacionalizar la Justicia", "Descolonizar el
Estado desde el Estado", "Descolonizar la economa", "Descolonizar la ONU" son
recurrentes en el planteamiento discursivo del Presidente, hecho que por supuesto no
es una casualidad sino esencialmente la concentracin del programa poltico
constitucional.
[3] La democracia igualitaria es la superacin de la democracia representativa del siglo
XIX y la participativa del siglo XX, por una democracia donde la igualdad material es el
centro de la actividad estatal, la igualdad formal se echa en el bal de la historia
hipcrita del constitucionalismo moderno
[4] Cfr. De Clavero, Bartolom: "Bolivia entre Constitucionalismo Colonial y
Constitucionalismo Emancipatorio" (indito) Mayo 2009
[5] Cfr. Althusser, Louis; Para leer el Capital. Mxico: Siglo XXI, 1986.
[6] Cfr. Clavero, Bartolom; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la
Trinidad Constitucional. Madrid: Trotta, 2006. El mismo autor haciendo referencia al
constitucionalismo indigenista nos dice lo siguiente: "Por Amrica Latina existe ya una
larga historia de polticas indigenistas que han resultado tan fallidas desde el punto de
vista de los Estados como contraproducentes e incluso lesivas para los indgenas [...]"
Cfr. Geografa Jurdica de Amrica Latina: Derecho Indgena en Constituciones no
Indgenas". Pg. 261. As tambin de Anne Sophie Berche, Alejandra Mara Garca y
Alejandro Mantilla: Los Derechos en Nuestra Propia Voz Pueblos Indgenas y DESC:
Una lectura intercultural. Bogot: Textos de Aqu y Ahora. 2006. para una
caracterizacin del colonialismo interno y su funcionamiento jurdico puede verse de
Gonzlez Casanova, Pablo; Sociologa de la Explotacin. Mxico: Siglo XXI. 1969
[7] Cfr. Brown, Wendi & Patricia Williams; La Critica de los Derechos. Bogot:
Universidad de los Andes - Instituto Pensar - Siglo del Hombre. 2003. Para una reflexin
sobre el lenguaje masculinizado del Derecho vase: Mdulo Instruccional de Gnero.
Sucre - La Paz: Ministerio de Desarrollo Sostenible - Viceministerio de la Mujer Instituto de la Judicatura, 2004. Para una visin del feminismo radical vase de
Paredes, Julieta; Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005
[8] Beatriz Gonzlez Stephan, "Economas fundacionales. Diseo del cuerpo
ciudadano", en: B. Gonzlez Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas
identidades y ciudadanas. Editorial Nueva Sociedad, Caracas, 1996. Desde una critica
a la colonialidad. Santiago Castro-Gmez nos seala que "La funcin jurdico-poltica
de las constituciones es, precisamente, inventar la ciudadana, es decir, crear un campo
de identidades homogneas que hicieran viable el proyecto moderno de la
gubernamentabilidad. Cf. Ciencias sociales, violencia epistmica y el problema de la
"invencin del otro". En La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales
Perspectivas latinoamericanas. Edgardo Lander (Compilador). CLACSO, 2000, pg.
149
[9] Cfr. de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. Mxico, Siglo XXI, 1986 (19 edicin). As
tambin del mismo autor: La Verdad y las Formas Jurdicas. Barcelona: GEDISA, 2005.
175

(10 reimpresin), o su Defender la Sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica,

2003
[10] Cfr. Nino, Santiago nos seala casi ingenuamente "[...] el constitucionalismo en su
sentido mas pleno es un fruto extico que florece solo en escasos lugares y en
condiciones verdaderamente excepcionales.".Vase: Fundamentos de Derecho
Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1993, Pg. 1. Vase tambin de Habermas,
Jrgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998.
[11] Esta frase la recogemos de Colomer Viadel, Antonio; Introduccin al
Constitucionalismo Contemporneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispnica. 1990,
pg. 76.
[12] La tesis principal de lo "comunitario" podra sintetizarse como: "aquel conjunto de
valores, criterios y normas de gestin pblica que Sociedad y Gobierno movilizan,
institucionalizan y adoptan para crear riqueza y asegurar empleo productivo a toda la
fuerza de trabajo disponible generando ingresos de vida digna para eliminar, por este
camino, manifestaciones de exclusin, pobreza e indigencia". Cfr. Manuel Figueroa: La
tesis de las tres economas. Sucre: mimegrafo.
[13] De hecho lo que esta ocurriendo en este tiempo de transicin es que los espritus
del pasado pugnan por no ser echados del escenario poltico, mientras que desde el
lado popular, lo plurinacional pugna por consolidarse en una cancha poco conocida an.
[14] MAS, Informe de la Mayora: "Por un Estado Unitario Plurinacional Comunitario y la
autodeterminacin de naciones originarias, pueblos indgenas y campesinas". Comisin
Visin de Pas. Asamblea Constituyente. Julio, 2007.
[15] lvaro Garca Linera, Lus Tapia Mealla y Ral Prada constituyen un ncleo
intelectual que ha realizado una ya sustanciosa y nutrida cantidad de publicaciones
desde escenarios diferenciados: la academia, la funcin publica, la asamblea
constituyente, y los escenarios de la funcin publica post constituyente.
[16] Cfr. Reflexiones sobre la transformacin pluralista. En: En: La transformacin
pluralista del Estado. lvaro Garca Linera - Luis Tapia Mealla - Ral Prada Alcoreza. La
Paz: Muela del Diablo, 2007 Pgs. 21-88, Pg. 13.
[17] Cfr. "Estado Plurinacional: Una propuesta democrtica y pluralista para la extincin
de la exclusin de las naciones indgenas". En: La transformacin pluralista del Estado.
lvaro Garca Linera - Luis Tapia Mealla - Ral Prada Alcoreza. La Paz: Muela del
Diablo, 2007 Pgs. 21-88
[18] Cfr. "Una reflexin sobre la idea de Estado Plurinacional". En: Observatorio Social
de Amrica Latina. Ao III, N 22, Septiembre de 2007. Pgs. 47-61
[19] Cfr. "Articulaciones de la complejidad". En: La transformacin pluralista del Estado.
lvaro Garca Linera - Luis Tapia Mealla - Ral Prada Alcoreza. La Paz: Muela del
Diablo, 2007. Pgs. 202-270
[20] Cfr. "Estado Plurinacional". Documento interno de la REPAC, 2007. Vase tambin
de Martnez Dalmau, Rubn su: El proceso constituyente Boliviano en el marco del
nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Paz: Enlace - Oxfam Gran Bretaa, 2008
[21] Naciones Unidas contiene la siguiente definicin: "Son comunidades, pueblos y
naciones indgenas los que, teniendo una continuidad histrica con las sociedades
176

anteriores a la invasin y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios. Se

consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos
territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad
y tienen la determinacin de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones
sus territorios ancestrales y su identidad tnica como base de su existencia continuada
como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales
y sus sistemas legales". (Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin
a las Minoras de las Naciones Unidas, Estudio del Problema de la Discriminacin
contra las Poblaciones Indgenas, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2//1986/7/Add.4, prr. 379
[1986]) citado por James Anaya en su: Los pueblos indgenas en el derecho
internacional. Madrid: Trotta, 2005, pg. 24
[22] Un desarrollo de estos conceptos puede verse en el reciente Decreto Supremo de
Organizacin del Poder Ejecutivo. Gaceta Oficial de la Republica de Bolivia. Febrero
2009.
[23] En el sentido en que Tomas Khun le da sistemtica a las revoluciones cientficas.
Para profundizar el tema vase de Noguera, Albert su: Constitucin, plurinacionalidad y
pluralismo jurdico en Bolivia. La Paz: Enlace - Oxfam Gran Bretaa. 2008
[24] Cfr. "En bsqueda de un nuevo paradigma crtico". En: Conocer desde el Sur: Para
una cultura poltica emancipatoria. La Paz: Plural, CLACSO - CIDES - UMSA, 2008.
Pg. 28.
[25] Vase: "De lo post moderno a lo poscolonial y ms all de ambos". En: Conocer
desde el Sur: Para una cultura poltica emancipatoria. La Paz: Plural, CLACSO - CIDES
- UMSA, 2008. Pg.

177

PARTE VI
CODIFICACIN PENAL Y PUEBLOS INDGENAS EN BOLIVIA Y AMRICA LATINA
Presentacin.
Hasta el presente los estudios jurdicos referidos a los saberes normativos indgenas y
los procedimientos no oficiales para su aplicacin, han dado como resultado ajustes
institucionales de orden paralelo entre Estado y Pueblos Indgenas que luego han sido
constitucionalizados en gran parte de Amrica Latina.
A pesar de ello, el panorama es preocupante cuando entramos a revisar la produccin
relativa a Pueblos Indgenas, Derecho Penal y Cdigos Penales. Es en este campo de
lucha donde el vaco en el conocimiento es notoriamente sensible, preocupante y
denunciante.
Vaco que se explica en dos razones: a) Las polticas comunitaristas pluri-multiculturales
o de indigenismo neoliberal dominantes en Amrica Latina, y; b) La excesiva
preocupacin por la compatibilizacin de procedimientos estatales e indgenas en la
resolucin de conflictos, mas no en la de los saberes especficos sobre conductas
prohibidas, permitidas, sancionadas o en su caso premiadas por los mismos.
Por su lado, las organizaciones indgenas del continente y el mundo, despus de ms
de veinte aos de peregrinaje logran -en septiembre del 2007- la Proclamacin de la
Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas convertida en el primer
instrumento internacional de Derechos Humanos cuyas disposiciones son vinculantes y
de obligatorio cumplimiento para los Estados tal como lo dispone en su artculo 42.
La citada Declaracin establece adems- en su artculo quinto: Los pueblos indgenas
tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones polticas, JURDICAS,
econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar
plenamente si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural de los
Estados.
Por tanto la Declaracin tiene como eje central el Derecho a la Cultura Propia y en
condiciones de igualdad que el Derecho Estatal, este dato no debe comprenderse como
paralelismo jurdico sino como pacto de coexistencia radicalmente democrtica entre
saberes y prcticas institucionales propias y validas para cada mbito de vida.
Este aspecto escasamente percibido, se constituye en el centro de gravitacin para
resolver equvocos permanentes, de enfrentamientos pocas veces fructfero entre

178

juristas y cultores de otras ciencias sociales; de enfrentamientos conceptuales entre

lderes indgenas, decisores polticos y la comunidad cientfica.
No mirar este hecho ha generado un problema mucho ms grande an: por un lado los
tericos de las ciencias sociales no han enfrentado adecuadamente el funcionamiento
real de las diferencias entre culturas jurdicas y el cmo de su normativizacin en un
mismo Estado. Mientras que por su lado los juristas no logran construir un horizonte
terico que ayude a conciliar las diferencias y los lugares comunes en conflicto debido,
en gran parte, al horizonte liberal de sus matrices informativas. Incluso juristas de
enorme prestigio en el mundo indgena por sus contribuciones al dialogo entre
derechos, pagan costos enormes por este pecado original, elaborando proyectos
normativos que reproducen la colonialidad del derecho.
A no dudarlo, en Bolivia estamos viviendo un tiempo poltico emancipatorio.
Emancipatorio del tutelaje doctrinal eurocntrico, emancipatorio por el desafo de crear
derecho desde la realidad y no al revs, complementario por comprender que los
saberes ajenos tienen sus propios mbitos de validez que tambin son nuestros.
Lo sabemos, la ley por s sola no cambia la realidad, pero es una poderosa ayuda para
su transformacin en beneficio de la dignidad humana.
Con todo, lo que hacemos es construir una vista panormica en dos sentidos, la
primera que se ocupa del debate dominante: la relacin compatibilizada de la Justicia
Ordinaria con la Indgena Originaria y Campesina. La segunda que trata un debate
mucho menos visible, casi ignorada en los estudios andinos: el tratamiento dogmtico y
penal de los indgenas.
Esto es as, porque recupera nuestras preocupaciones ya en el conocimiento de casos
concretos sometidos a juicio, como la constante reflexin sobre el saber penal y sus
consecuencias en el momento de emitir sentencias.
1.

Tratamiento penal de los indgenas: (1900-1997)

Ingresar al estudio histrico acerca del tratamiento penal que debe otorgarse a los
indios, nos permite encontrar en diversos registros ideolgicos 171, una variedad de
versiones, desde los que plantean su eliminacin fsica, hasta los que piden una
paulatina incorporacin a la sociedad Boliviana (lase a la Civilizacin). El Darwinismo
Social, el positivismo Lombrosiano, el indigenismo civilizador sern utilizados como
discursos legitimantes de estas intensiones, para concluir con un integracionismo -an
no explcito- de la actual Constitucin Poltica del Estado (Arts. 1 y 171) y que a no
dudarlo tuvo sus efectos en la reforma penal de 1997.
En todo, esta historia estar signada por una profunda revisin del carcter seorial de
nuestras clases dominantes, reflejada en su discurso acerca del indio, y su
consecuencia, tanto en los proyectos como el cdigo penal en actual vigencia.
1.1Bautista Saavedra
171 Denominamos registros ideolgicos a la produccin intelectual de los penalistas
donde expresan sus criterios acerca de los indios, y como estos criterios se expresan
a travs de la dicotoma, inferioridad-superioridad, es fcil deducir que esto ltimo es,
un criterio ideolgico.
179

Con el triunfo de la revolucin federal de 1899, el positivismo pas a tener ascendencia

oficial en el pas172, en efecto, Zavaleta nos seala con razn que la revolucin federal
dio lugar a que el Darwinismo social se convertira en la ideologa interior del estado
oligrquico.
Saavedra -en lo criminolgico- es uno de los que asume esta corriente editando en
1901 su Compendio de Criminologa, a la vez que se constituye en abogado
defensor de los indgenas implicados en el clebre proceso Mohoza, el defensor, a la
postre se convirti en el Masacrador de Jess de Machaca (1921) donde la represin,
cuesta la vida a varios de centenares de indios 173.
El liberalismo, y su consolidacin en el poder, constituye el plano final de la derrota
sufrida por el ejrcito de Zarate Willca y por ende su enjuiciamiento. Bautista Saavedra
defensor de los indios, seala en la audiencia de 12 de octubre de 1901 lo siguiente:
El indio guarda pues una intensa aversin hacia sus opresores, su odiosidad se
halla acumulada a travs de muchas pocas y siglos enteros [] y si este,
agotado el sufrimiento, se rebela contra sus opresores [] entonces hay que
aplastarlo como a un animal peligroso, como a un rebelde indomable [] Si una
raza inferior colocada frente a otra superior tiene que desaparecer [] hemos de
explotar a los indios aymaras y quechuas en nuestro provecho o hemos de
eliminarlos porque constituye un obstculo o rmora en nuestro progreso
hagmoslo as franca y enrgicamente [] porque una raza degradada como la
aymara, que quien sabe esta prxima a llegar a sus ltimas fases de su
desaparicin, no podr jams sobreponerse a una raza superior [] he citado
textualmente [] palabras del clebre Ferry, para apoyar mi argumentacin, y
para que no se crea que las ideas vertidas en defensa de los acusados, son
puras elucubraciones, sin fundamento cientfico [] 174.
Si esto se planteaba en 1901 veamos ahora lo que el mismo autor afirma en 1913: los
indios mantienen [L]a defensa colectiva compacta contra agresiones extraas, an
subsiste en el ayllu como concepcin conservatrz que nos recuerda esa irritabilidad
fisiolgica, de los primitivos grupos para mantener por medio de la guerra [] la
integridad tribal175 y acerca de la justicia aade: El aymara siente recndito horror a la
intervencin de la justicia moderna [] no ha podido comprender jams las ventajas del
sistema de los castigos expiatorios []176.
Exponente del positivismo y estudioso de las obras de Ferry no poda sino seguir la
huella de los racistas, con base cientfica -Ferry, Lombroso, Garofalo y Gumplowicsse dio origen as, el famoso estereotipo de la lucha de razas que se encuentra en gran

172 Francovich, Guillermo; La Filosofa en Bolivia. La Paz: Juventud, 1987, p. 217

173 vide. Barnadas.
174 cfr. Saavedra, Bautista; El Ayllu. La Paz: Juventud, 1987, p. 135-157
175 Saavedra, Bautista; op, cit., pp. 113-114 (s/n)
176 Ibid., p. 114.
180

parte en el discurso de las lites, era preciso usar al indio como instrumento de
progreso criollo o concluir de una vez con la misin civilizadora de su exterminio 177
1.2. Julio Salmn
Julio Salmn es una especie de ruptura parcial con el discurso de Bautista Saavedra,
pues seala que: [] el indio ha perdido su personalidad psquica, moral y econmica.
Siendo parte al momento un elemento nulo en la sociedad y la democracia 178.
Las palabras reflejan la ideologa, el prejuicio acerca del indio, sealar que es un
elemento nulo, sin personalidad psquica, para la sociedad y la democracia, es la
muestra de que el indio era considerado el aspecto negativo de la sociedad boliviana.
Frente a este hecho el remedio propuesto por Salmn es, recuperar la capacidad
psquica y econmica mediante un sistema bien meditado y ejecutado, de modo que su
orientacin y medidas, estn dirigidas al mismo fin. El Cdigo Penal es uno de esos
medios, y por eso el proyecto establece el artculo 147 para protegerlo de cualquier
servidumbre179, este aspecto paternalista es digno de destacar ya que muestra una
sinceridad profunda al tratar un problema del indio, aunque -y como no poda ser de
otro modo- el discurso siga teniendo -en el fondo-, la pretendida misin civilizadora de
los letrados frente a los iletrados indios.
1.3. Manuel Lpez Rey y Arrojo
Este profesor sealaba que:
[] una de las cuestiones ms importantes que planteaba la redaccin del
proyecto era la condicin penal del indio [] en Bolivia existen varias clases de
indios, desde el altiplnico al verdadero selvtico 180. Por lo tanto se debe, []
implantar en las leyes aquellos preceptos que signifiquen la estimativa social,
psicolgica y jurdica, estimativa que debe figurar en lo fundamental en la parte
general del cdigo181
Lo anterior implica ya, un punto de diferencia con Julio Salmn, ste ltimo inclua el
tratamiento penal de los indgenas (aunque con un espritu critico) en un cdigo
civilizador.
Lpez Rey admite la inferioridad de los indgenas cuando seala que:
[] el problema penal de este -haciendo referencia a los indgenas (n/r)- puede
[] ser resuelto, siguiendo dos tendencias doctrinales [] una que propugna []
una legislacin penal de ndole protectora y de parte de una incapacidad general
del indio, de su inimputabilidad, sometindolo exclusivamente a medidas de
177 Rivera, Silvia; Apuntes para una historia aymara p. 151
178 Salmn, Julio; Proyecto de cdigo penal boliviano. Arno. Hnos., La Paz, 1936,
citado por Villamor, Fernando; EN: Codificacin Penal en Bolivia. p. 177
179 ibid. pp. 177-178
180 Lpez Rey, Manuel; Proyecto Oficial de Cdigo Penal. La Paz: Publicaciones de la
Comisin Codificadora Nacional de Bolivia, 1943, p. XIX.
181 ibid. p. XXIX.
181

seguridad [] de un positivismo general a base todava de Ferry y Lombroso [en

alusin al trabajo de Medrano Ossio expresado en su La responsabilidad penal
de los indgenas] Frente a la anterior tesis proteccionista, se halla la otra
tendencia que an partiendo de otra situacin de inferioridad del indio, no cree
que sea absoluta [] es preferible la seguridad (sic) 182.
Para Lpez Rey, de todos modos los indgenas son inferiores, pero ste autor,
contina aseverando que [S]i bien el indio, en general, no se halla identificado con la
total cultura boliviana [] se halla sin embargo con los factores universales de esa
cultura nacional [] se halla formando parte de -un- segundo crculo cultural de ndole
especial y que en cierto modo constituye una subcultura 183.
Para nosotros subcultura es en todo caso una cultura, pero de calidad inferior que esta
dentro de una cultura superior184
Veamos el modelo normativo desarrollado por el citado penalista:
Seccin tercera.- Ausencia de culpabilidad: Art. 20 (Inimputabilidad) Son
inimputables:
1)

(Incapacidad penal) (. . .)

2) (Minoridad penal) El menor de 16 aos.

Los menores de edad cometen un delito o contravencin quedan sujetos a la
jurisdiccin especial sobre los mismos.
El indio que por haber pasado toda su vida o la mayor parte de ella en un medio
cultural notoriamente inferior al que deba estimarse como mundo configurador
de la realidad emprico-espiritual Boliviana, no puede racionalmente
considerrsele como formando parte de la dicha realidad. Quedar sujeto a las
medidas de seguridad oportunas.
Si la integracin fuese parcial deber considerrsele como semi-imputable,
sometindosele a medidas de seguridad sino fuera susceptible de penas.
El indio notoriamente selvtico ser considerado en todo caso como inimputable
o sometido a las medidas de seguridad adecuadas 185
Se podr notar en la cita anterior una distincin entre los indios selvcolas y los semiselvcolas o -en trminos de Lpez Rey- semi-imputables (criterio que despus ser
incorporado en el Cdigo Penal de 1973 cuyo antecedente es el proyecto de 1964).
1.4. Jos Medrano Ossio
Quiz el punto de mayor irracionalidad en la elaboracin del discurso penal para los
indgenas, sea expresada por este autor, quien en 1941 publica su obra:
Responsabilidad penal de los indgenas, que dio lugar -como el mismo lo reconoce- a
182 ibid. p. XXX.
183 ibid. p. XXXII, (s/n)
184 Cfr.: Zaffaroni, Eugenio Ral; Criminologa: apuntes desde un margen. Bogot:
Temis pp. 181-189
185 Lopez Rey; op. cit. p. 8 (s/n)
182

que el Segundo Congreso Latinoamericano de Criminologa recomendara la tutela

para el indgena delincuente en base a su inimputabilidad.
Hagamos un recorrido por el pensamiento de este autor, en primer lugar es necesario
conocer la postura epistemolgica de Medrano Ossio y ser l mismo quien se
encargue de hacerlo cuando seala [] los conceptos de libertad, de indiferencia y de
responsabilidad moral no pueden imponerse mas en la actualidad, por que constituyen
el resultado de un lejano pensamiento metafsico, del que ya se ha despojado casi por
completo la humanidad civilizada, para ingresar a un periodo cientfico 186.
Se puede decir con seguridad que Medrano Ossio pertenece a la generacin de los
positivistas radicales, puesto que desdea el pensamiento metafsico, contraponiendo a
su vez el periodo cientfico, como etapa superior, cabe aclarar sin embargo que en un
intento de diferenciacin, critica las, exageraciones de los positivistas 187, aunque,
como puede notarse, sin mucho xito.
Con respecto a los indgenas seala lo siguiente:
[...] viven al margen de las actividades sociales y polticas [] no participa (sic)
de los beneficios de la civilizacin; es un INADAPTADO a todos los artificios de
la sociedad actual porque padece de una timidez congnita y de una tristeza
absoluta [] Tiene una absoluta INCAPACIDAD para darse cuenta de la
realidad [] esta dominado por el fanatismo de las ideas religiosas degeneradas
[] sus facultades mentales han quedado paralizadas [] la coca y el alcohol
han hecho estragos en su organismo y han debilitado sus funciones psquicas,
en especial su inteligencia [] perturbaciones que son en el de carcter
permanente188.
Como se habr visto, estas lneas parecen haber salido de la pluma de Alcides
Arguedas y de su agudo pesimismo racial plasmado en su Pueblo Enfermo,
continuando podemos leer an lo siguiente:
El indgena huye de la civilizacin como de la muerte, porque la ciudad lo asusta
[] se cree un eterno perseguido, un eterno culpable [] ese complejo
sentimiento de culpabilidad muchas veces lo impulsa al crimen (sic) [] resuelto
a acabar su existencia en manos del blanco [] los individuos dE la clase
indgena van (sic) al delito debido a su INADAPTACIN [] sumando a su vez
cierta INCAPACIDAD MENTAL por falta de medios educativos [] Por ello debe
ser considerado inimputable, y la pena infecunda debe ser sustituida por medios
psicopedaggicos [] ser suficiente declarar al indgena [] un ser
INCORPORADO definitivamente a la sociedad actual CIVILIZADA [] ser
suficiente declarar al indgena sujeto en estado peligroso 189

186 Medrano Ossio, Jos; Responsabilidad penal de los indgenas. Potos: Imp. P.
Universidad Autnoma Toms Fras (resp.) 1941, pp. 11-12
187 ibid. p. 13
188 ibid. pp. 33-34 (s/n)
189 ibid. pp. 33-34 (s/n).
183

El discurso penal de Medrano Ossio pretenda que una gran parte de la poblacin sea
declarada sujeto en estado peligroso, por ende que la sociedad inicie la tutela legal de
los indios.
Por otra parte la lnea directriz que hace el segundo Congreso Latinoamericano de
Criminologa acuerda: Recomendar a los pases americanos que al emprender la
reforma de sus legislaciones penales, tengan muy en cuenta el factor indgena, sobre
todo en aquellas naciones en que este elemento tnico es muy numeroso, procurando
la adopcin de una legislacin TUTELAR que tienda preferentemente a su
incorporacin a la vida civilizada 190. Cabe destacar que en este Congreso, tuvo una
memorable actuacin el citado autor.
Medrano Ossio -aos ms tarde- en un intento de rplica al Proyecto Lpez Rey busca
negar sus afirmaciones indicando que la inferioridad a la cual hacia referencia era: la
inferioridad jurdica191, y esto ya es una falacia si revisamos el texto anterior en su
integridad.
1.5. Manuel Duran Padilla.
Estudioso agudo, a la postre miembro de la comisin Codificadora de 1962-64, es uno
de los que polemiza con Lpez Rey. En su obra La Reforma Penal en Bolivia, tiene un
subttulo dedicado especialmente al indgena, donde seala que el problema del indio
ha sido tratado [] generalmente a base de pura imaginacin, de observaciones
superficiales o llevados de un humanitarismo exagerado [] 192.
En efecto el supuesto cientificismo de quienes se haban ocupado del problema
indgena, era desenmascarado por un jurista cuyas proyecciones rompan con el
horizonte que planteaban tanto Lpez Rey como Medrano Ossio.
Sin embargo, Durn mismo no puede escapar a la ideologa seorial cuando apunta
que:
[] no se ha hecho un estudio serio acerca del indio ni una investigacin sobre
sus verdaderas caractersticas psicolgicas [] si se tiene en cuenta que el indio
es en general un introvertido y parece vivir en una perpetua abstraccin dentro
de su mundo interior, lo que hace muy difcil conocer su personalidad real.
Tampoco se sabe mucho acerca de la influencia del medio que pesa y ha pesado
cruelmente sobre l desde varios siglos atrs193.
Esto ltimo es la clara muestra de como el racismo se introyecta en las personas, la
tristeza absoluta de Alcides Arguedas haba sido sustituida por la perpetua
abstraccin de Duran Padilla.
190 ibid. pp. 57-58 (anexo: Recomendaciones al Congreso)
191 Medrano Ossio, Jos; Reforma integral del Derecho Penal Boliviano. Potos: Imp.
Universitaria, Universidad Autnoma Toms Fras, 1955, p. 34.
192 Durn P. Manuel; La Reforma Penal en Bolivia. Sucre: Imprenta Tipogrfica
Salesiana. Universidad Mayor de San Francisco Xavier-Facultad de Derecho, Ciencias
Polticas y Sociales (Resp.), 1946, p. 51.
193 ibid. p. 52.
184

En lo que respecto a su criterio penal el Duran seala que:

[] propugnar una legislacin protectora para que el indio [] contribuira a
acentuar el sentimiento de inferioridad de esa clase social [] y constituir
adems un factor negativo en el propsito de lograr la afectiva
INCORPORACIN del indio a la vida nacional.194
El proyecto civilizador, se convierte ya en una constante en el discurso penal, el Dr.
Duran est de acuerdo con Lpez Rey en: [] contemplar la situacin del indio [] en
la Parte General195, y esto se har precisamente en el Proyecto de 1964 y que no fue
modificado por la comisin coordinadora de 1972.
1.6.Hugo Cesar Cadima.
Penalista orureo, que responde al momento post-revolucionario, tiene en sus manos la
responsabilidad de tratar el problema del indio dentro de un nuevo contexto poltico
dominado por el Nacionalismo Revolucionario, un nacionalismo que no puede romper
con el positivismo.
Por ello H. Cesar Cadima reconoce que: El nuevo planteamiento consiste en buscar el
problema indgena en el problema de la tierra 196, esto es sumamente importante,
puesto que representa una muestra de cmo la revolucin de 1952 haba impactado en
el discurso penal, generando a su vez otro eje ideolgico.
Sin embargo H. Cesar Cadima se mantiene en el criterio que con la reforma agraria, de
cuya aplicacin y cumplida ejecucin depende ahora la efectiva INCORPORACIN del
indio a la vida nacional y a la CIVILIZACIN 197.
En el aspecto penal propone lo contrario de los Dres. Lpez Rey, Medrano Ossio y
Manuel Duran cuando seala: [] no creemos que sea necesario considerar al indio
como a un sujeto inimputable o peligroso ya que ello importara admitir su pretendida
anormalidad natural o una inferioridad biolgica 198 esto ltimo es solo una escapada
terica, por que la pretensin central es incorporar al indgena a la civilizacin, como
el mismo lo escribe.
1.7. Huascar Cajias.
Al igual que en el caso anterior, el Dr. Cajias se encuentra en la sociedad del 52, en la
perplejidad de la readecuacin terica, dentro de una sociedad donde an el
positivismo no es desplazado del todo.
Cajias seala con respecto al problema indgena que:
Se han destacado dos posiciones extremas: La de aquellos que ven en el
indgena una radical incapacidad para asimilar los modelos de una alta cultura y
194 ibid. p. 53.
195 ibid. p. 54
196 Cadima, Hugo Csar; Criminologa. Oruro: Universitaria, Universidad Tcnica de
Oruro, (Vol. I), Oruro, 1954, p. 285.
197 ibid. P. 235.
198 ibid. p. 286.
185

a esa deficiencia individual atribuyen el atraso, el alcoholismo, la criminalidad y

el analfabetismo; y la de aquellos que encuentran slo en razones sociales la
causa de los males que el indio sufre y que el provoca [] las persona que
quieren pagar el tema con rigor cientfico, se mantienen en un justo medio
aceptable199
El justo medio significa para Cajias aplicar el estudio de la criminalidad negra
norteamericana porque puede servir para resolver los problemas criminolgicos
planteados de la criminalidad indgena Boliviana 200.
El justo medio significa aceptar la inferioridad innata (Lombroso) y la inferioridad por
causas sociales (Garfalo), en efecto, el citado penalista apuntar que:
Si bien la situacin social inferior puede ser consecuencia de la inferioridad
individual innata [] han intervenido tambin factores sociales bastantes, para
explicar aquella inferioridad [] el indio es con indeseable frecuencia es
alcohlico, que se embriaga con regularidad y frecuencia; el campesino se
emborracha hasta perder la conciencia inclusive 201.
La borrachera es el factor social que acompaa el factor innato, esto es, el justo medio
aceptable para comenzar el anlisis del tratamiento penal bsico para los indgenas,
segn H. Cajias.
1.8. Fernando Villamor Lucia
Modificado el cdigo penal en 1973 y puesto en vigencia, se adopta las figuras de
inimputabilidad y semi-imputabilidad como solucin al tratamiento penal del indgena en
Bolivia, por ello Villamor Luca realiza sus comentarios a estos artculos.
Este autor a diferencia de los anteriores, denuncia el carcter excluyente, del Cdigo de
1972 con estas palabras; El Cdigo penal Boliviano en 1972 adquiere un carcter
clasista202.
En efecto, el Cdigo -cualquier Cdigo penal del mundo- tiene un carcter de clase, es
elaborado por determinadas clases en funcin de sus propios intereses, pero lo que nos
llama la atencin es la siguiente afirmacin: [.] no es en realidad, el aspecto
privilegiado de los indios, sino la situacin desfavorable de los blancos. 203
Es decir los blancos se encuentran ahora en una situacin desfavorable!, nada mas
paradjico, nada ms irreal, el inters de fondo de Villamor Lucia esta en los impuestos
de los indgenas hacia el erario nacional como l mismo lo reconoce: Este afn
proteccionista y de supuesto trato privilegiado hacia el indgena hace que en materia
tributaria, el campesinado este libre del pago de impuestos, Y constituye mas del 50%
de la poblacin!.204
199 Cajas, Huascar; Criminologa. La Paz: Juventud, 1972, 3 de. p. 167.
200 ibid. p. 160.
201 ibid. p. 174-175.
202 Villamor, Fernando; Codificacin Penal en Bolivia. La Paz: Juventud. p. 314
203 ibid. p. 314.
186

Cmo es posible que el citado autor llegue a esta conclusin, cmo es posible que
hable de trato privilegiado, es importante traer a colacin algo planteado por Zavaleta
cuando seala que; Una sociedad no adquiere sino los conocimientos que giraba en
torno a la pregunta verdadera (salvo las que se refieren al perfeccionamiento de su
dominacin) sino que se dedica ya a organizar falsas respuestas, respuestas
ideolgicas205
En lo que respecta el criterio de solucin Villamor Lucia plantea que para el tratamiento
del indio selvtico pueda aplicarse el artculo 16 del Cdigo Penal, y para el caso de los
indios a que hace referencia el artculo 18, prrafo segundo, puede aplicarse el artculo
37 del Cdigo Penal, [] en consecuencia la incapacidad resultante de su
inadaptacin del medio cultural Boliviano puede ser analizado en el artculo citado (l 37
del C.P.). Esta es una realidad nacional no contemplada en el Cdigo Penal Boliviano
que a nuestro juicio -dice el autor- debera tenerse presente [] 206
1.9 Benjamn Miguel Harb
Penalista y constitucionalista, profesor de varias generaciones, autor de textos varias
veces reeditados, seala en el caso de la inimputabilidad para los indios selvticos que
esta causa no se encuentra en otras legislaciones ni en la doctrina penal, es cuestin
de enfoque, tal vez influidos por las corrientes que sealan que no se pueden exigir
imputabilidad a sectores de poblacin que culturalmente no estn asimilados o
incorporados a la vida nacional207,
Y al referirse al prrafo segundo del art. 18 del Cdigo Penal apunta que se considera
como semi-imputables o imputable disminuido al indgena incapacitado por su
inadaptacin al medio ambiente y a su falta de instruccin 208 en esto ltimo no hace mas
que repetir lo sealado por el cdigo, lneas abajo sin embargo a modo de comentario
apunta: No olvidemos que nuestros pueblos indgenas tienen sus propias culturas, con
sus valores distintos de los valores de las personas que viven en las ciudades. Esto
determina que no capten en su verdadera dimensin los valores jurdicamente
protegidos por las leyes209.
Benjamn Miguel nos indica que existe una separacin entre los pueblos indgenas y
que estos ltimos no pueden captar las leyes.
En otro texto, el citado autor dir -de manera explcita- que la cultura Boliviana a la que
se hace referencia el Cdigo Penal no es ms que la cultura criolla 210, en criterio

204 ibid, p. 315

205 Zavaleta, Ren; Clases sociales y conocimiento. Cochabamba: Los Amigos del
Libro. 1988, Pg. 155
206 Villamor, Fernando; op. cit. pp. 314-315.
207 Miguel Harb, Benjamn; Cdigo Penal: Parte General (Vol. I). Juventud, La Paz,
1990. 3 Ed. Pg. 245
208 ibid. p. 145.
209 ibid. p. 246.
187

nuestro el Dr. Benjamin Miguel Harb, acepta la redaccin del Cdigo sin elaborar
objeciones de profundidad.
1.10. Alejandro Colanzi Zeballos
Los criterios de este penalista son, el punto de ruptura con el discurso positivista, en el
inicio de la crtica del Cdigo Penal de nuestro pas.
Sobre el tema de los indgenas seala lo siguiente: [] en el problema indgena, el
aspecto relacionado con lo criminolgico y penal ha sido tratado como un tema
perifrico211.
El reacomodo social inaugurado en 1986, con el neo-liberalismo a cuestas, trae como
consecuencias, la emergencia de nuevas unidades de vida 212 que exigen del Estado
mayor atencin a sus problemas. La perplejidad de conocimiento se refleja en una falta
de explicacin a muchos problemas que ya se tenan por resueltos.
El re-conocimiento de las otredades genera una crisis de conocimiento, un vaco que
urga ser llenado, pero con que?, es la pregunta neurlgica, y Colanzi acierta al
sealar que en el Derecho Penal se tiende a hegemonizar a las sociedades, en efecto:
Si analizamos las principales obras producidas en el mundo occidental
industrializado [] y ms especficamente (obras) del Derecho Penal, veremos
que se persigue un objetivo comn y real, el cual tiende a la homogeneidad
social, claro que como una sociedad nica de mercado y como ello tambin de
consumo [] esa economa [] es imperialista econmicamente y eurocentrista
CULTURALMENTE213.
Por otro lado, en lo que concierne a las posibles soluciones aceptadas por Colanzi
salen a relucir tres:
a) La propuesta de Alessandro Baratta, el respecto a las autonomas
culturales214.
b) La propuesta de Gladys Yrureta, la solucin directa y total (. . .) los grupos
indgenas no integrados a la civilizacin occidental, no deben ser regidos por
leyes ajenas a su cultura, elaboradas por el hombre civilizado y, que tampoco
210 Miguel Harb, Benjamn; Cdigo Penal Boliviano. Loa Amigos del Libro. La Paz
1992 . De. 4, p. 37.
211 Colanzi, Alejandro; Reflexiones penales y Criminolgicas. Universitaria, Universidad
Autnoma Gabriel Ren Moreno, Santa Cruz de la Sierra, 1991, p. 81.
212 Se entiende por nuevas unidades de vida a los movimientos que surgen y se
consolidad en el seno de la sociedad civil, por ejemplo los movimientos por la igualdad
de los derechos del hombre y de la mujer, los movimientos generacionales, los
movimientos de los pueblos indgenas, etc., para una mejor comprensin vase: La
transformacin del mundo. Ed. Siglo XXI-Universidad de las Naciones Unidas (ONU),
Mxico, 1985.
213 Colanzi, Alejandro; op. cit. p. 82.
214 Baratta, Alessandro; Requisitos mnimos del respeto de los derechos humanos.
EN: CAPITULO CRIMINOLGICO, N 13, Edyluz, Maracaibo, 1986, p. 85.
188

deben ser sometidos a la jurisdiccin del estado que las domina 215, es una
solucin poltica.
c) La propuesta de Eugenio Ral Zaffaroni, quien se inclina por las exencin de
pena en razn de un error de conocimiento y de comprensin 216, seria la
solucin doctrinal.
Colanzi plantea rescatar estas alternativas ya que la propuesta del Cdigo Banzer
permita tutelar a la mayora indgena, imponindole aquello que los normales
consideren conveniente217.
1.11Ren Blatmann. Bauer.
Las modificaciones de 1997 tuvieron consecuencias en el Cdigo Penal Banzer del 72,
el tratamiento de inimputable y semiimputable se modifica, hasta hacer desaparecer al
indgena.
Blattmann seala en la exposicin de motivos lo siguiente: En la hiptesis del indio
selvtico exista una regulacin discriminatoria y estigmatizante al considerarlo un
sujeto inimputable. La solucin apropiada de estos casos obedece a otros principios
como los que definen el error de prohibicin culturalmente condicionado 218
Ms adelante veremos en que consiste esta solucin.
2.

TRATAMIENTO
PENAL
DEL
SEMIIMPUTABILIDAD (Banzer 1973)

INDGENA:

INIMPUTABILIDAD

El proceso civilizatorio, inaugurado en los discursos penalistas en casi setenta aos

de debate en el siglo XX, obtuvo su respuesta jurdico-penal a lo largo de la trayectoria
de las comisiones codificadoras, y -obviamente- en el Cdigo Penal de 1972, donde
-aceptando las recomendaciones de Lpez Rey, Medrano Ossio y Manuel Duran
Padilla- se convierte al indgena en inimputable (para el caso de los indgenas del
Oriente) y semi-imputables (para el caso de los indgenas del altiplano y valles), a los
primeros se los define como selvticos, a los segundos de inadaptados al medio
cultural Boliviano, podramos plantear la pregunta del siguiente modo: fue la
inimputabilidad y la semi-imputabilidad, la solucin adecuada para el tratamiento penal
de los indgenas? para responder a ello partiremos de dos puntos de vista:
a) El anlisis criminolgico y;
b) El anlisis dogmtico.
215 Yrureta, Gladys; El indgena ante la ley penal. Caracas: Universidad Central de
Venezuela (UCV), 1981, p. 116.
216 Colanzi, Alejandro; op. cit. p. 101.
217 En documentos recientes Colanzi reitera la raz eurocntrica de la codificacin
penal, y propone salidas tericas y programticas que ms adelante podremos ver.
218 Cdigo Penal de 1997. Se ha convertido en mala costumbre que la mayora de las
disposiciones legales sean publicadas sin las exposiciones de motivos, por lo cual,
alguna soluciones como la del error de prohibicin culturalmente condicionado son
prcticamente desconocidas por los juristas tanto en la academia como en el foro
profesional.
189

2.1. El anlisis criminolgico.

Aunque gran parte de la tradicin criminolgica. permanece an bajo el manto
positivista, la criminologa crtica ha logrado generar brechas y abrir cauces de
exploracin, que dieron lugar al cuestionamiento de la existencia de la propia
criminologa como ciencia, sin embargo el estado de la cuestin, es que la
criminologa crtica tiende de manera central al cuestionamiento de los sistemas
penales en efecto, para Zaffaroni:
La criminologa es el saber, que nos permite explicar cmo operan los controles
sociales punitivos de nuestro margen perifrico, qu conductas y actitudes
promueven, qu efectos provocan y cmo se los encubre en cuanto ello sea
necesario o til para proyectar alternativas a las soluciones punitivas, alternativas
menos violentas que las existentes y ms adecuadas al progreso social 219
Por otro lado tenemos la definicin de Lola Aniyar de Castro quien seala:
La criminologa es la actividad intelectual que estudia los procesos de creacin
de las normas penales y de las personas sociales que estn en relacin con la
conducta desviada; los procesos de infraccin y de desviacin de esas normas y
la reaccin social, formalizada o no, que aquellas infracciones o desviaciones
hayan provocado: su proceso de creacin, su forma y contenido, y sus
efectos220.
Estas dos definiciones nos llevan hacia el campo de la sociologa jurdico-penalaunque: [] no hay ninguna contradiccin epistemolgica al afirmar al mismo tiempo
que la nica criminologa cientfica posible es la sociologa jurdico penal, y que la nica
sociologa jurdico-penal posible es la criminologa crtica 221, esto nos demuestra
finalmente que la criminologa crtica nos propone el desmantelamiento del trasfondo
ideolgico subyacente en la criminologa tradicional que se basa en el paradigma
etiolgico.
Toca realizar ahora, el desmantelamiento criminolgico de nuestro cdigo cuando se
refiere a los indios selvticos y a los inadaptados al medio cultural Boliviano.
Los artculos en cuestin sealan:
a) Inimputabilidad: Es inimputable El indio selvtico que no hubiere tenido ningn
contacto con la civilizacin. Pero que entendemos por civilizacin? o, que se debe
entender por este concepto?, todo el trasfondo nos lleva a pensar histricamente, ya
que este concepto ha sido usado ampliamente por -precisamente- los pases
imperialistas en detrimento de sus colonias.
219 Zaffaroni, Eugenio Ral; Criminologa: apuntes desde un margen. Bogot: Temis,
1988 p. 20220 Aniyar de Castro, Lola; Criminologa de la Liberacin. Zulia: LUZ, Universidad del
Zulia, 1977, p.65
221 Baratta, Alessandro; citado por; Martnez Mauricio, Qu pasa en la criminologa moderna?, Temis,
Bogot, 1990, p.125. Zulia, 1977, p.65 Baratta, Alessandro; citado por; Martnez Mauricio, Qu pasa en
la criminologa moderna?, Temis, Bogot, 1990, p.125.

190

Por ejemplo en 1895 Otto Von Bismark, Canciller de Alemania deca lo siguiente: todos
los gobiernos aqu presentes comparten el deseo de asociar a frica con la
civilizacin222 la civilizacin debe entenderse como el modelo de sociedad establecido
en Europa o los EE:UU:, lo dems, lo perifrico, no es parte de lo civilizado, o en otros
trminos y aplicado este criterio en la propia periferia, el concepto civilizado hace
denotar lo urbano como parmetro de civilizacin y lo rural y su poblacin como
parmetro de incivilizado -lase atrasado-. Como es de esperar, esta falsa dicotoma no
funciona sin tener un elemento mediatizador (las teoras sobre la inferioridad racial
elaboradas en Europa a fines del siglo XIX y que se introyecta en la conciencia de los
sujetos como verdad natural, aun en pleno siglo XXI.
Podemos concluir sealando que: el Cdigo al hablar de civilizacin no hace ms que
mostrar su carcter evolucionista.
b) Semi-imputabilidad: El Juez proceder en igual norma, cuando el agente sea
indgena cuya incapacidad derive de su inadaptacin al medio cultural Boliviano y de su
falta de instruccin (Cdigo Penal, Art.: 18 parr.: 2).
Encontramos aqu un concepto clave: la INADAPTACIN, este concepto tiene una
carga ideolgica definitivamente evolucionista en efecto El concepto de adaptacin
llega [] a partir de Darwin [] mediante la adaptacin, la seleccin natural, resuelve el
conflicto de la naturaleza, manteniendo slo las variaciones favorables y extinguiendo
las negativas223.
En otros trminos la seleccin se realiza a travs de la supervivencia del ms fuerte,
para ello es necesario una constante adaptacin a las condiciones exigidas por los ms
fuertes adaptarse a morir, As entendida la adaptacin es un mecanismo de opresin
del que manda en perjuicio de los que tienen una posicin de dependencia 224.
Del anlisis de estos dos conceptos -civilizacin e inadaptacin-, podemos concluir que
en la redaccin del Cdigo, lo nico que se hizo fue plasmar un estereotipo ideolgico
con respecto a los indgenas, estereotipo que an perdura en algunos sectores de la
sociedad Boliviana.
2.2. El anlisis dogmtico.
La dogmtica debe ser entendida como, [L]a disciplina que se preocupa de la
interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y opiniones
cientficas en el mbito del Derecho Penal225.
Por su parte Zaffaroni hace el siguiente planteamiento en cuanto a la ciencia del
derecho penal entendindola como:

222 vide: La discriminacin racial. Barcelona: Molino. Barcelona, 1985. (Coleccin

Polmica) N 8, p. 17.
223 Araz, Ral; Quinientos aos de conflicto: estrategias de supervivencia de los
pueblos originarios. CEDIPAS. Oruro, 1992, p.22.
224 ibid., p. 23.
225 Roxn, Claus; Poltica Criminal y estructura del delito. PPU. Barcelona, 1992, p.35.
191

[] la construccin discursiva que interpreta las leyes de contenido punitivo

(leyes penales) para tratar de proveer a la jurisdiccin de lmites ciertos para el
ejercicio de su poder decisorio y de modelos y opciones no contradictorias para
los conflictos que el poder de las restantes agencias selecciona para someterlos
a su decisin, del modo que socialmente resulte menos violento226.
En este acpite realizamos entonces un recorrido por la doctrina acerca de la
inimputabilidad y la semi-imputabilidad, pero con un sentido crtico, con la necesidad
de un realismo Latinoamericano en el derecho penal y la Criminologa 227.
2.2.1 La inimputabilidad y la semi-imputabilidad de los indgenas en el Cdigo
Penal Banzer.
El tratamiento penal de los indgenas que incurran en la comisin de algn delito recoge
la tradicin -dejada por los autores que se estudia en el anterior punto- de la frmula
que excluye la capacidad psicolgica de culpabilidad por inimputabilidad o por semiimputabilidad, la pregunta es fue esta frmula dogmtica la solucin adecuada para el
tratamiento penal de los indgenas?
Para responder a esa cuestionante es necesario aclarar algunos conceptos que -en
nuestro criterio- son claves, por que muestran de manera precisa el contenido jurdico
-y sus efectos- a su vez que la utilizacin que nuestros penalistas hacen de ella con
referencia a los indgenas.
2.2.2 La imputabilidad y la inimputabilidad en la doctrina.
El concepto inimputabilidad deviene de imputabilidad y esta categora tuvo una
travesa por las diversas escuelas penales, que a continuacin detallamos.
As por ejemplo, imputabilidad para los clsicos no es otra cosa que poner una cosa
cualquiera en la cuenta de alguien228, basndonos en el libre albedro y la
responsabilidad moral. Para esta escuela 229: El delincuente es un individuo normal y
moralmente libre que en nada difiere del no delincuente 230, y que por lo tanto los
inimputables estn por fuera del derecho penal 231.

226 Zaffaroni, Eugenio Ral; En busca de las penas perdidas. Temis, Bogot, 1993, p.
167.
227 Prlogo de Zaffaroni a: Reflexiones penales y criminolgicas. de Colanzi, Alejandro.
228 Carrara, Francesco; Programa de Derecho criminal. Vol. l, Temis, Bogota, 1971,
p.34.
229 El denominativo de escuela clsica, es un adjetivo impuesto por Enrico Ferry, en
realidad no puede hablarse de escuela clsica, sino, de una doctrina penal dispersa,
influida por el Iluminismo de fines del siglo XVIII y principios del XIX.
230 Del Rio, Raymundo;Explicaciones de Derecho Penal, Nascimento, Santiago, 1945,
p.259.
231 Daro, Hernn; Tratamiento jurdico penal de los indgenas en Colombia. Bogot:
Temis, 1988. p.7
192

Para la escuela positivista: [] ni los conceptos imputabilidad e inimputabilidad estn

llamados a ocupar lugar alguno en un sistema en el cual el hombre se ve arrastrado al
delito por anormalidad biolgica o factores sociales, pues quien delinque lo hace
impulsado por su constitucin particular atvica, o lo hace determinado por causas
sociales, que haran malla por igual que en normales o anormales 232, por eso es que
esta escuela niega la distincin entre imputables e inimputables existiendo solo el
grado de posibilidad de que un sujeto incurra en delito, se pone la mira en su
peligrosidad.
Para la escuela tcnico-jurdica, imputabilidad, es la capacidad penal, nexo sociolgico
entre el hecho y el sujeto agente 233, la capacidad de entender y de querer234.
Por ultimo para la escuela finalista la imputabilidad es la capacidad de culpabilidad []
la capacidad de comprensin y de la determinacin de la voluntad (...). Solo la suma de
los dos elementos constituye la capacidad de culpabilidad 235, para Zaffaroni es, la
ausencia de un impedimento de carcter psquico para la comprensin de la
antijuricidad236.
La inimputabilidad, siendo el aspecto negativo de la imputabilidad, debe estudiarse a
travs de sus causas que a su vez son sealados por los mtodos para determinar
la inimputabilidad de un sujeto.
Cuatro son los criterios ms conocidos para determinar las causas de inimputabilidad
que a continuacin detallamos.
a) El sistema biolgico (llamado tambin siquitrico).
Este sistema otorga amplias facultades al siquiatra forense para determinar la
inimputabilidad de un sujeto, basta el diagnostico de cualquier enajenacin mental
dada por el mdico para determinar la inimputabilidad 237, por lo tanto lo nico que se
puede hacer en la Ley penal es colocar una serie descriptiva de cuadros nosolgicos
en los cuales como consecuencia necesaria se clasificaran a las personas no
imputables238.
b) El sistema psicolgico
Este criterio hace nfasis en los elementos volitivos e intelectivos del sujeto debe
atenderse a la capacidad del sujeto para comprender los fines que se propone con su
accin239, en los hechos es te criterio es de difcil aplicacin.
232 ibid. p. 8
233 ibid. p. 11
234 Ferreyra, Francisco; op.cit. p. 324
235 Welzel, Hans; El nuevo sistema en el derecho penal, Ariel, Barcelona, 1964. p. 95.
236 Zaffaroni, Eugenio Raul; Teora del delito. p. 586
237 Miguel, Harb, Benjamin: Cdigo Penal: Parte General. p. 419
238 Ferreyra, Francisco; op. cit. p. 324
239 ibid. p. 324
193

c) El sistema mixto
Este sistema rene los elementos de los dos anteriores pues, exige el diagnostico de
anormalidad que dan los mdicos psiquiatras como la manifestacin de la misma en el
momento de consumarse el acto240.
d) El sistema jurdico
Consiste en la valoracin que el juez debe hacer de la capacidad del sujeto para
comprender la ilicitud de sus comportamiento o para determinar de acuerdo con esa
comprensin241, obviamente esta valoracin se refiere al informe del perito psiquiatra.
2.2.3La semi - imputabilidad
Se trata de un supuesto de culpabilidad disminuido, en efecto as lo reconoce Benjamn
Miguel, aunque en el cdigo Banzer se presenta como media-imputabilidad, que en
criterio nuestro era un error dogmtico, puesto que, parece claro que las capacidades
intelectuales son por su propia naturaleza graduables y que se encuentran
efectivamente segn los individuos y las circunstancias 242.
En efecto, no es posible establecer una media-imputabilidad, dado que los sujetos
presentan, en todos los casos, caractersticas diferentes y circunstancias del hecho
tambin diferentes.
2.3Balance general
En lneas generales, es posible afirmar, que el tratamiento penal de los indgenas en el
Cdigo Banzer buscaba incorporar a los indios a la civilizacin, readaptarlos al medio
socio-cultural Boliviano, y lo Boliviano seria en fin de cuentas lo criollo como lo
reconoce Benjamn Miguel243.
Pero esto solo puede ser posible asimilando al indgena a una figura jurdica que
opere como discurso legitimador de la supuesta inferioridad de los mismos.
La INIMPUTABILIDAD, como concepto jurdico habla de desarrollo mental incompleto
(minora de edad o retardo mental), la embriaguez crnica que dan lugar a la tutela de
los sujetos en estado peligroso, con ello, no se ha hecho ms que asimilar a los
indgenas en un estereotipo perverso y degradante.
De este modo establecemos que el eje-operador de la doctrina penal con respecto a los
indgenas es la inadaptacin a la civilizacin, debido a una disminuyente de la
capacidad y que por lo tanto son inimputables o semi-imputables.
Con los antecedentes expuestos puede afirmarse que ni la imputabilidad, ni la semiimputabilidad, fueron las frmulas jurdicas adecuadas para el tratamiento jurdico penal
de los indgenas, por que conllevan en su formulacin una carga valorativa
240 Miguel,Harb, Benjamn; Cdigo Penal: Parte General p. 422
241 Reyes Echanda, Alfonso; La imputabilidad.. Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1984. p.98.
242 Muoz, Francisco; Teora general del delito Temis, Bogot, 1990. p. 157
243 Miguel Harb, Benjamn. Cdigo Penal Boliviano. p. 37
194

evolucionista, acorde con un proceso civilizatorio, encarado por las lites criollas en
desmedro de los grupos no blancos de nuestro pas.
En este contexto es que para la reforma del Cdigo Penal el ao 1997- se busc, una
solucin jurdica que no tenga un criterio evolucionista y llego el error de prohibicin
culturalmente condicionado.
3.Tratamiento penal de los indgenas: El error de comprensin culturalmente
condicionado (1997)
Pasada la dictadura y despus de la traumtica experiencia de la UDP, los gobiernos
posteriores vieron la necesidad de dotar a la justicia penal un nuevo rostro que sea ms
democrtico y adems coherente con el Estado de Derecho adecuado al
neoliberalismo.
El discurso del Autoritarismo Penal del Cdigo Banzer fue cuestionado en sus
cimientos, pero solo como una forma de justificar modificaciones sistemticas.
Delante de las modificaciones procesales penales, su puso la modificacin del Cdigo
Penal. Su debate fue y es an materia pendiente en nuestras universidades, su
conocimiento terico dificulta su puesta en prctica y finalmente, su horizonte de
seguridad pblica est hoy en entredicho.
El contexto internacional de ese tiempo, establece adems un nuevo proceso de
homogenizacin jurdico penal, tal como lo reconoce el Prof. Ren Blattmann:
La reforma al Cdigo Penal se inspir en las fuentes ms representativas del
Derecho Comparado, entre las que se tom en cuenta entre otras, la legislacin
penal de Alemania, Suiza, Austria, Espaa, Argentina y Colombia, por ser las
ms actualizadas y de recientes reformas, incluyendo el Cdigo Penal Tipo para
Latinoamrica y los proyectos de Guatemala y Paraguay [] tambin se
consideraron los Pactos y Recomendaciones internacionales sobre la lucha
contra la corrupcin y la delincuencia organizada 244
El soporte epistemolgico de estas modificaciones se encuentra en la Escuela Finalista,
uno de sus consultores externos fue precisamente el Prof. Guntr Stratenwerth.
Una excelente sntesis de esta escuela penal plantea que:
Segn el concepto final de accin el tipo es objetivo y subjetivo, y la culpabilidad
es puro juicio de reproche, en cuento a la accin, no es suficiente la simple
voluntariedad de la conducta, sino que es necesario indagar el contenido de esa
voluntad que siempre es final, no solo en las acciones licitas sino tambin en las
ilcitas. Quiere decir lo anterior que la direccin de la voluntad tiene un fin
mentalmente anticipado, junto a la seleccin de los medios y la consideracin de
los efectos concomitantes y su ejecucin con direccin a un fin 245

244 Cf. Repblica de Bolivia - Ministerio de Justicia; Memoria Gestin 94-97 (rea
penal) informe interno del Ministerio de Justicia. Min. Justicia, La Paz, 1998, Pg. 41. Vase
especialmente las modificaciones al Cdigo Penal.
245 Yucaman, Miguel; Nueva estructura del delito y del tipo en el nuevo Cdigo Penal Colombiano .
Temis, Bogot, 1986, Pg. 6 (Serie de Monografas Jurdicas)
195

Podemos sealar que la construccin sistemtica del finalismo responde a una larga
tradicin de formular al derecho penal desde una propuesta democrtica y adems
liberal, el propio Hanz Welzel al formular tericamente esta sistemtica saba que se
estaba enfrentando a todas las construcciones anteriores que haban servido de
soporte al totalitarismo jurdico de su pas, la Alemania Nazi, al respecto Guillermo Villa
seala que (...) el finalismo es una forma de limitacin del poder legisferante y de sus
consecuencias para la teora General del Delito (...) Welzel no tena solo una pretensin
sistemtica: su objetivo ante todo poltico, cmo hacer para que quien detente el poder
no haga lo que le venga en gana?, cmo, para que quien domina muchas veces solo
parapetado en la fuerza y el temor, no haga todo aquello que el poder de la metralleta y
el hierro quieran sustentar?, existen lmites al poder legisferante?, Existen lmites al
poder, y concretamente a la funcin punitiva? 246
Al comentar estas modificaciones al Cdigo Penal Fernando Villamor Luca seala que:
Esta reforma parcial incluy en la parte General consideraciones de la teora
finalista del delito y mantuvo casi intacto el sistema de la parte especial. En
consecuencias hay una yuxtaposicin de dos sistemas: el finalista y el causalista.
Hubo demasiada prisa de los redactores del proyecto (...) En su precipitada
carrera no pararon mientes en incluir tipos penales como el articulo 185 ter., que
se aleja de todo tecnicismo jurdico penal ya que incluye como tipo penal la
creacin de la unidad de investigaciones financieras. No define delito ni
establece pena. En la ligereza y para no agregar mas artculos al Cdigo que se
reformaba se han hecho inclusiones con los nombres de bis, ter quater de
esta manera resulta ser un Cdigo que ha sufrido un remiendo y no tiene
precisin cientfica247.
En relacin al tratamiento penal de los indgenas el mismo Blattmann establece con
toda claridad que:
En la hiptesis del indio selvtico exista una regulacin discriminatoria y
estigmatizante al considerarlo un sujeto inimputable. La solucin apropiada de
estos casos obedece a otros principios como los que definen el error de
prohibicin culturalmente condicionado248
Qu es el error de prohibicin culturalmente condicionado, es la pregunta que ahora
tratamos de responder.
3.1.- El error de prohibicin
246 Villa, Guillermo; Fundamentos Metodolgicos de la Nueva Teora del Delito. Temis, Bogot,
1991, Pgs. VIII-XIX
247 Cf. Necesidad de una Reforma Integral del Cdigo Penal. En: Memoria del Primer
Encuentro Nacional de Ciencias Penales, Criminolgicas y de los Derechos Humanos . Mimegrafo,
Universidad Tcnica de Oruro
248 Cdigo Penal de 1997. Se ha convertido en mala costumbre que la mayora de las
disposiciones legales sean publicadas sin las exposiciones de motivos, por lo cual,
alguna soluciones como la del error de prohibicin culturalmente condicionado son
prcticamente desconocidas por los juristas tanto en la academia como en el foro
profesional.
196

Esta figura puede conceptualizarse como: La inexibilidad de la posibilidad de

comprensin de la antijuricidad proveniente de error 249. Esta figura jurdica tiene sus
antecedentes en los trabajos de Graf Zu Dohna, quien puso los mojones de esta
divisin que hoy prevalece en la doctrina y es la mayormente acogida 250.
El error de prohibicin consiste en: el error que recae sobre la antijuricidad del hecho,
con pleno conocimiento de la realizacin del tipo (por consiguiente con dolo). El autor
sabe lo que hace pero cree errneamente que esta permitido no conoce la norma
jurdica o no la conoce bien (la interpreta mal) o supone errneamente que concurre
una causa de justificacin251.
Hasta aqu podra pensarse que entre error de hecho, error de derecho y error del tipo y
error de prohibicin no hay mucha diferencia, sin embargo, como apunta el mismo
Welzel, error de hecho y error de derecho, por un lado y error sobre el tipo y error de
prohibicin, por el otro, son (...) dos parejas de conceptos completamente diferentes.
Hay errores de derecho que son errores sobre el tipo; por ejemplo el error sobre
caracteres normativos del tipo, como el carcter ajeno de la cosa; y hay errores de
hecho que son errores de prohibicin; el error sobre los presupuestos objetivos de una
causa de justificacin252.
Por otra parte, se han ensayado, en la doctrina, varias formas de subclasificacin del
error de prohibicin entre ellos tenemos:
a) La posicin de Alejandro Londoo:
a.1) Abstracto error de prohibicin
Es la creencia errnea que la accin es irrevelante para el derecho por ignorar la
existencia de la prohibicin o por que se cree errneamente que la norma no tiene o ha
pedido su vigencia por la manifiesta oposicin de ella a un ordenamiento jurdico
superior (Constitucin Poltica del Estado) o porque cree que la ley ha sido derogada 253.
a.2) Concreto error de prohibicin
Es la accin donde el autor presupone que existe una situacin fctica, que si existiera
realmente justificara la conducta254
a.3) La falsa suposicin de la no exigibilidad de una conducta
El sujeto cree que en su obrar concurren circunstancias que haran inculpable su
conducta, en caso de existir realmente255.
249 Zaffaroni; Eugenio Ral; Teora del delito P. 601
250 Londoo, Alejandro; El error en la moderna teora del delito. Bo0got: Temis, 1982.
p. 25
251 Welzel; Hans; op. cit. pp. 66-67
252 ibid. p. 116
253 cfr. Londoo, Alejandro: op. cit. pp. 66-67
254 idib. p. 57
255 ibid. p. 68
197

b) Para Zaffaroni el error de prohibicin puede ser: 256

b.1) Directo
No se comprende en forma exigible la norma prohibitiva... (sobre la normatividad).
b.2) Indirecto
Se supone que hay circunstancias de hecho que de existir justificaran la conducta...
(sobre la permisin).
b.3) De comprensin
En que pese al conocimiento, no se puede exigir la comprensin -internalizacin- de la
antijuricidad, siendo la comprensin; el ms alto nivel de captacin humana.
b.4) Error culturalmente condicionado
Proviene de una completa formacin cultural diversa (...) o sea, con un sistema cerrado
y completo de valoraciones y pautas, diversas del jurdico. Es decir que este tipo de
error proviene por la pautas de conducta de comunidades diferentes a las normales de
la sociedad mayor. En el caso de Bolivia, las comunidades indgenas practicaban aun
sistemas de control social alternativos a las leyes estatales.
b.4.1 Vencibilidad e invencibilidad del error
a) Vencibilidad.- El error de prohibicin cuando es vencible, puede eliminar la
culpabilidad, se suscita cuando el autor acta con dudas sobre su conducta, en
nuestro criterio no se puede absolver a alguien que haya obrado dudando y que haya
dado como resultado un injusto antijurdico.
b) Invencibilidad.- Cuando el error de prohibicin es invencible elimina la
culpabilidad257, dando lugar a la absolucin por falta de culpabilidad.
3.2El error de comprensin culturalmente condicionado.
Con la fusin del error de comprensin y el error culturalmente condicionado, se da
lugar a una figura jurdica, que hoy goza de aceptacin en algunos cdigos de la regin.
Vale la pena preguntarse hasta qu punto est frmula no-evolucionista, respeta el
hecho de ser diferentes, sin abrir compuertas de inseguridad jurdica a -nosotros- los
indgenas, porque de entrada brinda seguridad jurdica a los juzgadores.
Creemos que el error de comprensin culturalmente condicionado es una buena
frmula, pero es necesario sealar tambin que la determinacin del error de
comprensin culturalmente condicionado est en manos de un Juez. O sea ser un
Juez con formacin en derecho penal mono-cultural, con costumbres y habitus poco
proclives a vivir cotidianamente la tensin entre saber indgena y saber urbano
occidental.
Dada su inocuidad evidente, su inaplicabilidad real en los conflictos jurdico penales,
conviene preguntarse:
256 Cfr.: Zaffaroni, Eugenio Ral; Teora del delito. passim
257 Villa Guillermo; Fundamentos metodolgicos de la nueva teora del delito. Bogot:
Temis, 1991, p. 44.
198

Ser por eso, que los indios solo valemos una recomendacin en la exposicin de
motivos y no merecemos el espacio necesario en la Ley, que es algo menos que un
vaco legal pero igual de inefectivo?,
Ser por ello que la Ley no funciona?.
O simplemente estamos ante un hecho evidente de neocolonizacin por error de
comprensin doctrinal frente a la realidad.
Por esta y otras razones tenemos el convencimiento de que esta figura no asume el
derecho a la cultura propia como base mnima en el dialogo de saberes penales.
4.

Amrica Latina: Colonialidad de los sistemas penales.

La colonizacin iniciada con la invasin espaola da pie a relaciones de dominio que

an hoy son perceptibles, no solo en los imaginarios colectivos no indgenas sino
tambin en los indgenas.
El Protector de Naturales, la condicin de miserable indio 258, las Leyes de Indias y
sus Recopilaciones son solo una muestra de lo que podemos traer a recuento para
ver cmo la juridicidad/judicialidad colonial fue construyndose de diversos modos.
Un excelente documento para conocer el desplazamiento discursivo del colonialismo
jurdico, es precisamente la Recopilacin de Leyes de Indias, donde se construye una
esfera de lo prohibido a los indios, aqu se encuentra una primera referencia a la
miserabilidad de los naturales, y su similitud procesal con los menores de edad, las
viudas y los hurfanos, y esto es determinante, no tanto por ser una excelente pieza de
arqueologa jurdica, sino que desnuda las relaciones de dominio tempranamente
instauradas en las colonias, segn Ren Pal Amry:
Solrzano en su Poltica Indiana los califica de incapaces y los asemeja a los
rsticos, miserables y menores de edad 259 conceptos jurdicos que se remontan
al derecho romano. Tambin los compara con las mujeres. Algunas referencias
de Solrzano dejan entrever que el trato favorable slo se conceda
transitoriamente y terminara cuando los indgenas estuvieran ms capaces de
razn o tuvieran mayor firmeza en la fe. 260 A pesar de ello, perdur a lo largo de
la poca colonial.261
De este modo es posible comprender un primer hecho, la colonialidad jurdica tiene sus
races en un momento muy temprano de la invasin, en ello tanto pueblos de indios
(reducciones) o las misiones, ambos como procesos de evangelizacin, fueron
258 Cfr, Gonzles, Gorki; La miserabilidad del indio en el siglo XVI. Ponencia al X
Congreso Latinoamericano de Derecho Romano. Lima: 12, 13, 14 y 15 de agosto de
1996 (mimegrafo)
259 Solrzano y Pereyra Juan, Poltica Indiana, Madrid, Reed. Biblioteca de autores
espaoles, 1072, lib. 2, Cap. 4, prr. 27
260 Idem. lib. 2. Cap. 4. prr. 27
261 Amry, op. cit. pg. 16

199

receptores de moldes de comportamiento y control social elaborados o en su caso

recuperados de la misma costumbre indgena, pero inducidos en las elites indgenas
como leyes inalterables que an hoy podemos observar en gran parte de Amrica
Latina.
As pues, la Recopilacin de las Leyes de Indias, es el primer Cuerpo Jurdico
Latinoamericano que se adelanta con mucho a los Cdigos Tipo que conocemos en
estas tierras.
Sin duda este hecho ha marcado profundamente las historias de las amricas que
hacen al continente.
Los procesos de codificacin262 y su resultado final: los Cdigos 263, no son hechos
que se dan en el vaco, por el contrario responden exactamente a determinadas
condiciones histricas y en esencia a la historia misma del poder 264.
El anlisis hace nfasis en dos lugares comunes: economa y colonialidad, en el primer
caso asumimos que: El contexto econmico, los cambios en la sociedad afectan su
sistema penal y de ah que las reformas (penales) que se observan coincidan
generalmente con las condiciones econmicas del momento 265. En el segundo
asumimos que el conocimiento penal su produccin como verdad 266, reproduccin,
circulacin y efectos de poder responden a la persistencia colonial 267 que es -en el
fondo- el ncleo esencial de las distintas formas estatales 268 que se han suscitado en
nuestras agitadas historias nacionales y que hoy se presentan en un estado de crisis.
Si bien, los cambios en los sistemas penales Europeos responden esencialmente a dos
factores a) los econmicos, y; b) los sistemas de control y disciplinamiento 269, en el caso
262 Los procesos de codificacin responden al reordenamiento normativo producto de
las guerra de la independencia resueltas a lo largo del siglo XIX para Per, Colombia y
Nicaragua y el siglo XX para el caso de Panam.
263 Todo Cdigo es: Un conjunto ordenado y metdico de leyes que rigen una materia
en particular (Cf. Diccionario Larousse 2003)
264 Para Foucault: La cuestin del poder se simplifica cuando se plantea nicamente
en trminos de legislacin o de Constitucin; o en trminos de Estado o de aparato de
Estado. El poder es sin duda ms complicado, o de otro modo, ms espeso y difuso
que un conjunto de leyes o un aparato de Estado. No se puede comprender el
desarrollo de las fuerzas productivas propias del capitalismo, ni imaginar su desarrollo
tecnolgico, si no se conocen al mismo tiempo los aparatos de poder Cf. "El ojo del
poder", Entrevista con Michel Foucault. En: Bentham, Jeremas: "El Panptico", Ed. La
Piqueta, Barcelona, 1980. Traduccin de Julia Varela y Fernando Alvarez-Ura.
265 Rusche Kircheimer; Pena y estructura social. Temis, Bogot. 1984, 2 De, p.18.
266 "La verdad se debe entender como un sistema de procedimientos ordenados para
la produccin, regulacin, distribucin y operacin de declaraciones... 'La verdad' est
vinculada en una relacin circular con sistemas de poder que la producen y la
sostienen..." (Foucault 1991), Saber y verdad. Madrid: La Piqueta.
267 Vid. de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. Siglo XXI, Mxico.
200

latinoamericano las elites locales eligen trasladar conceptos y categoras ajenas a

nuestra realidad.
Esta importacin de los sistemas de ideas tiene una profunda razn poltica y es que:
[] la adopcin de determinadas ideologas externas por las clases dominantes
de los pases subdesarrollados cumple bsicamente dos funciones principales: a)
en primer lugar, levantar toda una superestructura que legitime su relacin de
clase dominante local en el centro dominante internacional: y b) luego ya en el
orden interno legitimar su propia posicin dominante, al operar como instrumento
de dominacin y medio de distincin con relacin a las clases y grupos
subordinados270.
De la guerra de la emancipacin poda esperarse cambios en la movilidad social y la
emergencia de nuevos grupos o estratos sociales. Sin embargo, y como no poda ser
de otro modo, los cambios emergentes no afectaron de modo sustancial la composicin
social-colonial, lo que se haba suscitado, era que el control del Estado pas de manos
de la Corona a manos de los criollos [] lo que impulsa a la revolucin emancipadora
es el conjunto de reivindicaciones que presenta una burguesa dispuesta a tomar el
poder, a autodeterminarse, a controlar no slo el poder econmico, sino tambin el
poltico, el aparato del Estado, nica garanta de sus aspiraciones generales de clase 271
el control del aparato del Estado, el poder de autodeterminarse, no estuvieron
separados de la debilidad del criollaje que viva y vive an en un mundo seorial y
altamente patrimonialista.
Obviamente si una clase se constituye bajo el manto de un viejo orden, aunque una
nueva forma estatal, contiene en su seno una ideologa articulada 272, donde el racismo
juega -por lo menos en gran parte de Amrica Latina del Siglo XIX- un papel

268 Se entiende por forma estatal a las caractersticas que adquiere una forma del
aparato del Estado dentro del modelo de regularidad propio del modo de produccin
capitalista, es as que tanto el liberalismo, el capitalismo de Estado, las dictaduras o,
por ltimo, el modelo neoliberal, son solo formas estatales diferentes entre s, pero
comunes al modo de produccin capitalista, cfr.: Zavaleta, Ren; Clases sociales y
conocimiento. Los amigos del libro, La Paz, 1988. y Lo Nacional Popular en Bolivia.
Siglo XXI, Mxico, 1986. p. 9.
269 Vid. de Michel Foucault, La Verdad y las Formas Jurdicas.
270 Vasconi, Toms; Dependencia y superestructura, y otros ensayos. UCV , Caracas,
1870. p. 36
271 Vitale, Lus; Interpretacin marxista de la historia de Chile. P.L.A., Santiago, 1969. p.
165
272 Denominamos ideologa articulada a los elementos ideolgicos de una determinada
sociedad, que responden a las necesidades del capital y de su reproduccin, en este
sentido, Gramsci propone que: todo acto o ideologa orgnica debe ser necesaria a la
estructura. Citado por Huges Portelli EN: Gramsci y el bloque histrico. Siglo XXI,
Mxico, 1989. 15 Edicin, p. 49
201

preponderante en la explotacin de las neocolonias: el racismo y la discriminacin

corresponden a la psicologa tpicamente coloniales. 273
En sntesis podramos sealar que la adopcin tanto de doctrinas, como de cuerpos
punitivos estuvo signada por los siguientes aspectos:
a) La incorporacin violenta de Amrica Latina a la economa capitalista, siendo
una regin con extensas zonas precapitalistas.
b) El hecho anterior exiga de las nuevas naciones, globalizar sus relaciones de
produccin con un ordenamiento jurdico acorde a las nuevas relaciones
sociales imperantes.
c) La lumpenburguesa emergente de la revolucin emancipadora, era
dependiente tanto econmica, como culturalmente, de las metrpolis
capitalistas.
d) Las caractersticas sealadas arriba dieron lugar a una fcil adopcin de
doctrinas y cuerpos punitivos elaborados en los pases centrales, deformando
y confundiendo las escuelas penales as como sus conceptos.
e) El pesimismo racial, como parte de la ideologa articulada, tiene
repercusiones tericas y prcticas en la elaboracin de doctrinas y cuerpos
punitivos.
f) A su vez, el prejuicio racial es esencial a la explotacin capitalista, por su
papel excluyente en la movilidad ocupacional y movilidad poltica de los
grupos indgenas de Amrica Latina 274 buscando perpetuar el dominio de las
lites blancas y de los grupos urbanos ilustrados.
En una extensa cita pero que resume con mucho la colonialidad de los Cdigos
Penales, Zaffaroni nos dice:
1. En Amrica Latina se han seguido tendencias contradictorias en su
codificacin. Si se prescinde de los ensayos locales que no tuvieron xito
legislativo como el Proyecto de Manuel de Vidaurre para el Per, al parecer de
1812, en sus orgenes fueron adoptados como modelos el cdigo espaol de
1822 en el Salvador, Mxico, Ecuador y Bolivia, y el Cdigo Napolen en Hait y
Repblica Dominicana. Bolivia sigui con ese texto hasta 1973 y Hait y
Dominicana siguen hasta el presente con el texto francs. En un segundo
momento se extendi el modelo de cdigo espaol de 1848-1850-1870, salvo
Ecuador, que adopt el cdigo belga, la Argentina que sigui el cdigo bvaro y
Paraguay que imito el modelo argentino, para apartarse del mismo con un texto
muy defectuoso en 1910, que fue reemplazado en 1997. Con posterioridad
llegaron los cdigos europeos de segunda generacin: el italiano de Zanardelli
-hasta hoy vigente en Venezuela- y el suizo, que impacta en el cdigo peruano
de 1924, Brasil sancion su primer cdigo penal en 1830, que fue la nica obra
original traducido al francs y que se tuvo en cuenta en Europa: el cdigo
273 Gonzlez, Pablo; Sociologa de la explotacin. Siglo XXI, Mxico, 1967. p. 237
274 Cfr. : Gonzles, Pablo; op. cit. p. 238
202

espaol de 1848 recibi su clara influencia. En 1890, la Repblica Velha

sancion el segundo cdigo penal brasileo, con influencia del italiano Zanardelli,
injustamente criticado por la doctrina positivista dominante. El desorden
legislativo posterior determin que se adoptase sobre su base una Consolidacao
y luego, a partir de un proyecto oficial, se elaborase el cdigo penal de 1940
(llamado cdigo Vargas), con claro sello del cdigo de Rocco de 1930, que ya
haba desembarcado en Uruguay con el cdigo de Irureta Goyena de 1933.
2. Desde 1963 se fue elaborando el llamado cdigo penal tipo latinoamericano
como texto redactado sobre base tecnocrtica (cuidadas definiciones dogmticas
incorporadas al texto legal) y cuyas penas combinan retribucin con
neutralizacin, penas y medidas, conforme a la doble va y al sistema vicariante,
todo de un modo peligroso y muy poco limitador. El cdigo tipo fue seguido por
varios pases centroamericanos y Panam. Tambin se conoce su huella en el
cdigo de Bolivia (Cdigo Banzer), que reemplaz al viejo cdigo espaol de
1822, y ms lejanamente, en el cdigo brasileo de 1969, que se mantuvo con
vigencia suspendida hasta su derogacin. Se apartaron del mismo el cdigo
colombiano de 1980 y el del 2000, la reforma brasilea de 1984, el cdigo
peruano de 1991, el paraguayo de 1997 y las reformas parciales argentina de
1984 y uruguaya de 1985, Venezuela continua con un texto que sigue muy
fielmente al cdigo de Zanardelli aunque, al igual que Bolivia, mantiene leyes de
estado peligroso sin delito, Ecuador reform su cdigo en 1938 pero mantiene la
estructura del cdigo belga y, por lo tanto, no reconoce las medidas. Algo
anlogo sucede con el cdigo chileno, que sigue al espaol de 1870, Mxico
sancion un cdigo propio en el siglo XIX, el llamado Cdigo de Martnez de
Castro o Cdigo Jurez y, despus de la Revolucin, puso en vigencia un texto
de corte positivista, hasta que en 1931 se sancion un cdigo que combina
elementos del espaol de 1970, del de Rocco, del argentino y del proyecto Ferri
reformado con sentido ms garantizador. Cuba se orient hacia el positivismo
con su Cdigo de Defensa Social de 1936; despus de la Revolucin mantuvo su
vigencia con reformas, hasta que en 1979 fue reemplazado por un cdigo
terriblemente severo, reformado en 1987 con contenidos ms mesurados.
3. Este mosaico de cdigos, que refleja la influencia heterognea de textos
europeos de diferentes pocas, da lugar a una notoria disparidad en la
planificacin de la criminalizacin secundaria, que no parece tener importancia
prctica porque las posibilidades de realizacin son limitadsimas. En
Latinoamrica el disciplinamiento industrial no tiene mucho sentido y, en la
prctica, renace la idea de guerra con la bsqueda ilimitada y la supresin del
enemigo, muy cercana al mercantilismo preindustrial, llevada a cabo por
agencias ejecutivas con escaso control judicial autonomizadas y que constituyen
un factor de poder que limita al poltico. Una vieja tradicin deja la criminalizacin
secundaria de las clases subalternas al arbitrio de agencias policiales
deterioradas, a las que se les garantiza autonoma de recaudacin ilcita, lo que
distorsiona todo el funcionamiento de los sistemas penales de la regin. Esta
tradicin autoritaria se agrava en los ltimos aos, por efecto de la considerable
ampliacin de segmentos sociales excluidos del sistema productivo, como
resultado de la polarizacin de riqueza que provocan las llamadas polticas de
globalizacin.
203

4. A estos cdigos se agrega en toda la regin una legislacin penal especial que
suele superar ampliamente la materia codificada y que se amontona en la vieja
forma de las recopilaciones u ordenanzas coloniales, aunque no conservan la
pureza de lengua ni la elegancia de stas. Se produce un grave proceso de
descodificacin de la legislacin penal. Entre estas leyes cabe mencionar, por el
particular desarrollo en los ltimos lustros, las llamadas leyes antidrogas, con
sanciones y normas procesales que ignoran todos los lmites constitucionales e
internacionales.
Como podr advertirse, la colonialidad de la codificacin penal ha sido una constante,
que ha tratado de ser corregida con Cdigos ms propios y ms autnticos, pero con
un problema de entrada, concebir que la colonialidad acab en los procesos
independentistas, cuando en realidad nuestros pases, estn marcados por el hecho
colonial.
Las leyes tienen un sentido en un pas colonizador y otra en un pas colonizado: la
cualidad amnsica de los orgenes del derecho moderno evita una paradoja importante.
Un derecho occidental avanzado, dedicado en su apoteosis a la libertad y a su
igualdad, se vuelve totalmente desptico cuando es enviado al resto del mundo en los
procesos de colonizacin que se realizaron desde fines del siglo XV hasta comienzos
del siglo XX275
Es en este contexto que revisamos los Cdigos de Per, Colombia, Nicaragua y
Panam. Como lo habamos sealado anteriormente, la seleccin se realiz, porque
son estos cdigos, los que contienen referencia explicita al tratamiento penal.
4.1 El laberinto: Per, Colombia, Nicaragua y Panam
Ya sabemos que la colonialidad de nuestros sistemas penales ha sido una constante en
la creacin jurdica latinoamericana y ello vale para los pases objeto de este trabajo,
sin embargo no es posible entrar al tratamiento comparativo sin antes haber indagado,
al menos de modo general en las caractersticas que son comunes en nuestros Estados
y que son patrimonio histrico de la conformacin de los Estados Nacin
latinoamericanos.
Al respecto veamos lo que nos dice Hctor Daz Polanco:
En relacin con la conformacin de los Estados nacionales en Amrica Latina y
su respectiva composicin socio-cultural interna, por ejemplo, al menos llaman la
atencin dos peculiaridades. En primer lugar, un hecho que puede causar
sorpresa en propios y extraos: la preocupacin temprana y reiterada, que en
algunos casos alcanza el rango de obsesin poltica, por el carcter incompleto
o inautntico de la nacin misma, dada la persistencia de los grupos tnicos. Y
en segundo trmino, como corolario del anterior, la bsqueda afanosa de las
frmulas que permitan completar o integrar a sociedades cuyo tejido es socioculturalmente heterogneo, esto es, la observacin de tal heterogeneidad como
un estigma, como un defecto de la nacin que debe ser superado.
En tal tesitura, en muchos pases del continente un tema reiterado de idelogos y
pensadores ha sido el de la heterogeneidad tnica como baldn ignominioso y,
275 Cfr de Peter Fitzpatrick su: La mitologa del Derecho Moderno. Siglo XXI, Mxico,
1998. Pg. 113
204

en contrapartida, el planteamiento de la homogeneidad nacional como una meta

necesaria y deseable.
Cuando las lites criollas dirigen los movimientos libertarios, todava no se
conforman plenamente las nacionalidades como identidades colectivas, con clara
vocacin de autodeterminacin, especialmente en aquellos pases con fuerte
heterogeneidad sociocultural. Ello tendr consecuencias importantes, por lo que
se refiere al papel nacional de las lites y del Estado emergente, de lo que nos
preocupamos ms adelante. 276
Como podr advertirse, esta forma de conformacin de los Estados nacientes, no fue
una cosa aislada de un pas muy particular sino un hecho general en Latinoamrica,
desde Mxico hasta Tierra de fuego. Per y Colombia desde memorias y liderazgos
polticos muy similares, Nicaragua y el nacimiento de Panam con historias polticas
distintas pero con rasgos muy similares en lo que nosotros denominamos seorialismo
cargado de patrimonialismo. 277
Estas caractersticas son parte del capital histrico que nuestras naciones, sus elites y
los soportes sociales de esas elites, detentan en sus imaginarios colectivos.
No es posible comprender la contemporaneidad de nuestras naciones sin ver este
detallito, no es posible establecer la colonialidad sin mirar seorialismo y
patrimonialismo.
Una buena teora del derecho, depende y en gran medida, de una buena teora del
Estado, y esta emerge, no de las preguntas del investigador, sino de las preguntas que
generan los hechos, como dira Ren Zavaleta, no es tanto hacerse preguntas uno
mismo, sino buscar las preguntas de los hechos. Este estado de predisposicin, solo
es posible, indagando de modo diferente aquello que parece normal, regular, natural y/o
racional.
Para la codificacin penal latinoamericana, es normal pensar a los indgenas como
carentes de capacidad, por lo tanto sujetos de privilegios sin autonoma por delante,
con todo conviene ahora, mirar el presente:
4.2Per

1991

ARTICULO 15
El que por cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el
carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser
eximido de responsabilidad penal, cuando por igual razn, esa posibilidad de halla
disminuida se atenuar la pena
276 Daz-Polanco, Hctor. AUTONOMA REGIONAL la autodeterminacin de los
pueblos indgenas Editorial, Siglo XXI. Segunda Edicin 1996. pg. 17-18
277 [] los patrimonialistas, disponen de una clase dirigente enriquecida de larga
data, aristocratizada y con experiencia en la administracin del poder poltico (...) los
regmenes patrimonialistas se apoyan en una clase amplia con fuerza poltica
reivindicativa. Daz Arenas, Pedro Agustn. ESTADO Y TERCER MUNDO: El
Constitucionalismo. Editorial, TEMIS. Santa Fe de Bogot-Colombia. Tercera Edicin
1997. pg. 352
205

4.3

Colombia 2000

ARTICULO 33:
Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta tpica y antijurdica no
tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensin, por inmadurez sicolgica, trastorno mental, diversidad sociocultural o
estados similares. No ser inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno
mental. Los menores de dieciocho (18) aos, estarn sometidos al Sistema de
Responsabilidad Penal Juvenil
ARTICULO. 69:
Son medidas de seguridad: (4) La reintegracin al medio cultural propio
ARTICULO. 73:
Cuando el sujeto activo de la conducta tpica y antijurdica sea inimputable por
diversidad sociocultural, la medida consistir en la reintegracin a su medio cultural,
previa coordinacin con la respectiva autoridad de la cultura a la cual pertenezca. Esta
medida tendr un mximo de diez aos y un mnimo que depender de las necesidades
de proteccin tanto del agente como de la comunidad. La cesacin de la medida
depender de tales factores. Se suspender condicionalmente cuando se establezca
razonablemente que no persisten las necesidades de proteccin. En ningn caso el
termino sealado para el cumplimiento de la medida podr exceder el mximo fijado
para la pena privativa de la libertad del respectivo delito
4.4.

Nicaragua 2007

ARTICULO. 20. Leyes penales especiales.

[]
Los delitos y las faltas cometidos por miembros de los pueblos indgenas y
comunidades tnicas de la Costa Atlntica en el seno de ellas y entre comunitarios,
cuya pena no exceda de cinco aos de prisin, sern juzgados conforme al derecho
consuetudinario, el que en ningn caso puede contradecir a la Constitucin Poltica de
Nicaragua. No obstante, queda a salvo el derecho de la vctima de escoger el sistema
de justicia estatal al inicio mismo de la persecucin y con respeto absoluto a la
prohibicin de persecucin penal mltiple.
[]
4.5

Panam 2008

Seccin tercera:
Delitos contra los derechos colectivos de los pueblos indgenas y sus
conocimientos tradicionales
ARTICULO 268. Se impondr pena de cuatro a seis aos de prisin a quien:
1. Reproduzca, copie o modifique ntegra o parcialmente una obra protegida por el
Derecho Colectivo de los Pueblos Indgenas y sus Conocimientos Tradicionales.
2. Almacene, distribuya, exporte, ensamble, instale, fabrique, importe, venda, alquile o
ponga en circulacin de cualquier otra manera reproduccin ilcita de una obra

206

protegida por el Derecho Colectivo de los Pueblos Indgenas y sus Conocimientos

Tradicionales.
3. Usurpe la paternidad de una obra protegida por el Derecho Colectivo de los Pueblos
Indgenas y sus Conocimientos Tradicionales.
ARTCULO 269. Se impondr pena de cuatro a seis aos de prisin a quien, fabrique o
ensamble, comercialice o haga circular un producto amparado por el Derecho Colectivo
de los Pueblos Indgenas y sus Conocimientos Tradicionales, sin el consentimiento de
los titulares del derecho.
La misma sancin se impondr a quien use un procedimiento, modelo o dibujo
industrial, amparado por el Derecho Colectivo de los Pueblos Indgenas y sus
Conocimientos tradicionales, sin el consentimiento de los titulares del derecho.
5.

Anlisis y comentarios: el mtodo comparativo en cuestin

En el mundo de los juristas, el mtodo preferido para anlisis y estudios es el

comparativo, es decir comparar una serie de normas clasificadas regionalmente,
doctrinalmente, o a travs de sus resultados prcticos, ello es as porque la bsqueda
de la uniformidad normativa hace que los juristas, tengan que construir un derecho
nacional con la informacin de otros derechos extranacionales, no otra cosa significa
la existencia de Cdigos Tipo para Amrica Latina que por lo general son
desarrollados en Alemania, Italia y Espaa, Ren David seala con razn:
El jurista (...) debe estar en condiciones de situar su propio derecho
nacional en el marco de los sistemas jurdicos contemporneos, del
mismo modo que, gracias a sus estudios histricos, debe poder
encuadrarlo en su perspectiva histrica278
Por su parte Fix-Zamudio plantea que:
la importancia del mtodo comparativo debe destacarse en tanto que
mientras los enfoques sociolgicos, poltico y econmico del contenido
de las normas jurdicas y del medio social en el cual se establecen y se
aplican, deben considerarse(...) como instrumentos accesorios o
complementarios -an cuando no por ello menos necesarios- del
conocimiento jurdico en sentido estrictamente en el campo de la
investigacin, el derecho comparado es un mtodo
de carcter
estrictamente jurdico y por lo tanto debe utilizarse en forma directa para
el estudio del derecho279
Este mtodo comparativo, merece especial importancia, ello es as por que los
procesos de jurdificacin son parte de decisiones transnacionales y
transnacionalizadas280,

278 Cf. David, Ren; Los grandes sistemas jurdicos contemporneos. Edit. Jurdica
Aguilar, Pars, 1968, pg. XI. Por su parte el ya citado Hector Fix-Zamudio seala que
el derecho comparado es un instrumento de conocimiento del Derecho, y por tanto un
mtodo jurdico que no puede aplicarse indiscriminadamente opus. cit. pg. 260.
279 Opus. cit. Pgs. 67- 68
207

En ese sentido el anlisis comparativo del nmero de: a) pueblos, b) peso demogrfico,
c) Constitucin, y; d) Cdigo Penal nos dan un panorama esclarecedor del laberinto
penal, esto unido a las transparentacin de los ndices de calidad legislativa por pas
nos dan un mensaje absolutamente claro: la colonialidad no es la misma en cada pas,
tiene sus variantes, comprende memorias polticas, comprende conformacin de elites,
grados de penetracin del capital transnacional e ideologas que las acompaan.
En conjunto podemos decir que el laberinto es solo en tanto y en cuanto, existen al
menos normas penales que hacen referencia explicita a los indgenas.
5.1Per:
Cuenta con 72 pueblos indgenas, una poblacin de 8.500.000 indgenas que nos dan
un peso demogrfico del 32.3 %, y con una calidad legislativa indgena del 66%, una
produccin intelectual referida a los pueblos indgenas que pasa el promedio
latinoamericano.
Dicho de otra forma se puede pensar que Per tiene un estado de predisposicin
favorable a los pueblos indgenas, en ese contexto su Cdigo Penal (1991) ha adoptado
el error de comprensin cultural y este puede ser invencible que exime la
responsabilidad penal, o vencible atenuando la responsabilidad penal.
Para muchos la frmula de error de comprensin no es la ms adecuada as lo
plantean: Jos Hurtado Pozo281, y Julio Galdos Armaza282 y Jos Cerezo Mir283
Aunque su Constitucin Poltica abre compuertas para el ejercicio jurisdiccional de las
Rondas Campesinas, siempre y cuando no violen los derechos fundamentales.
5.5

Colombia:

Cuenta con 81 pueblos indgenas, que hacen a 892.631 habitantes y cuyo peso
demogrfico sobre el total del pas es del 2.9%, su ndice de calidad legislativa es del
78% la mas alta de Amrica Latina, lo que nos da como resultado una enorme
produccin intelectual y calidad de sentencias constitucionales que son las mas
comentadas y tomadas en cuenta por los tribunales constitucionales de la regin.
Su Cdigo penal (2000) establece la inimputabilidad por diversidad sociocultural,
donde los procesados tienen que ser reintegrados al medio cultural propio como
280 No es casual que en Amrica Latina se tenga, Cdigos Penales Tipo, Cdigos de
Procedimiento Penal Tipo
281 Hurtado Pozo, Jos; Impunidad de la persona con patrones culturales distintas. Disponible en:
www.defensoriapenal.cl/archivos/1062106657.pdf

282 2004Armaza Galdos, Julio; El condicionamiento cultural en el Derecho Penal Peruano. En: Legitima
defensa, error de comprensin y otros aspectos negativos del delito. Arequipa: Adrus. 2004. pp. 209

283 Segn el citado autor: Esta figura requiere sin embargo a mi juicio, un estudio mas
profundo desde el punto de vista dogmtico, pues su deslinde del error de prohibicin y
del autor por conviccin no es tarea fcil y su regulacin en el cdigo penal peruano
plantea muchas dudas [] vide: Jose Cerezo Mir La regulacin del error de prohibicin
en los Cdigos penales Espaol y Peruano En: Libro Homenaje al Profesor Ral Pea
Cabrera. Lima: ARA Editores, 2006, pg. 230
208

mximo por 10 aos que depender de las necesidades del agente y de la

comunidad.
Aunque se ha admitido la inimputabilidad de los indgenas, la corte constitucional ha
declarado la inexquibilidad de los medios de reintegracin, abriendo al mismo tiempo el
tratamiento por va del error de prohibicin culturalmente condicionado 284.
Su Constitucin Poltica reconoce la jurisdiccin indgena en tanto esta no vulnere los
principios constitucionales y las leyes de la republica.
5.6

Nicaragua:

Cuenta con 9 pueblos indgenas, 443.847 habitantes que hacen a un 8.6 por ciento del
total nacional, con un ndice de calidad legislativa que bordea el 57%, producto de la
Revolucin Sandinista, que fue la primera en otorgar la libredeterminacin a los pueblos
indgenas de la Costa Atlntica, (Miskitos) durante el gobierno de Daniel Ortega y
sostenida en la Constitucin de 1987, y que fue modificada sustancialmente por lo
gobiernos de Violeta Chamorro (1995) y Arnoldo Alemn (2000).
Su Cdigo Penal (2007) establece que, los delitos que no excedan de cinco aos de
prisin pueden ser juzgados entre ellos y entre comunitarios de acuerdo a su derecho
consuetudinario que en ningn caso puede contradecir a la Constitucin Poltica, sin
embargo la vctima puede escoger el sistema de justicia que mas le parezca
conveniente con pleno cuidado de que no haya persecucin penal mltiple.
Esta garanta de aplicacin penal se aparta de la disputa dominante en la doctrina para
acercarse ms al modelo constitucional, solo que estableciendo los limites del ejercicio
jurisdiccional indgena (en casos donde la pena de prisin no exceda de cinco aos) y
posibilitando por parte de la vctima el sistema jurisdiccional que mas le parezca
conveniente.
Es un caso tpico de autonomas recortadas, que a nombre de proteccin de la vctima
se cercena el mximo de autogobierno de las comunidades de la Costa Atlantica.
5.7

Panam:

Cuenta con 6 pueblos indgenas, una poblacin que asciende a los 285.231, dando
como peso demogrfico el 10.0%, un ndice de calidad legislativa que bordea el 53% el
ms bajo de los pases parte de este estudio.
Su Cdigo Penal (2007/2008), va ms all de su par nicaragense, deja de lado el
tratamiento penal de los indgenas, para proteger penalmente obras y productos
amparados por los derechos colectivos y sus conocimientos tradicionales las penas en
el caso de las obras van de cuatro a seis aos de prisin en el caso de las obras y de
cuatro a seis aos a los productos amparados por los derechos colectivos.
Veamos en qu consisten esas obras y productos:
Rgimen Especial de Propiedad Intelectual sobre los
Derechos Colectivos de los Pueblos Indgenas
LEY No. 20 De 26 de junio de 2000
284
209

(Publicada en la Gaceta Oficial No. 24.083 de 27 de junio de 2000)

Del rgimen especial de propiedad intelectual sobre los derechos colectivos de
los pueblos indgenas, para la proteccin y defensa de su identidad cultural y de
sus conocimientos tradicionales, y se dictan otras disposiciones.
LA ASAMBLEA LEGISLATIVA
DECRETA:
Captulo I Finalidad
Artculo 1. Esta Ley tiene como finalidad proteger los derechos colectivos de
propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales de los pueblos indgenas
sobre sus creaciones, tales como invenciones, modelos, dibujos y diseos,
innovaciones contenidas en las imgenes, figuras, smbolos, grficos, petroglifos
y otros detalles; adems, los elementos culturales de su historia, msica, arte y
expresiones artsticas tradicionales, susceptibles de un uso comercial, a travs
de un sistema especial de registro, promocin y comercializacin de sus
derechos, a fin de resaltar los valores socioculturales de las culturas indgenas y
hacerles justicia social.
Artculo 2. Las costumbres, tradiciones, creencias, espiritualidad, religiosidad,
cosmovisin, expresiones folclricas, manifestaciones artsticas, conocimientos
tradicionales y cualquier otra forma de expresin tradicional de los pueblos
indgenas, forman parte de su patrimonio cultural; por lo tanto, no pueden ser
objeto de ninguna forma de exclusividad por terceros no autorizados a travs del
sistema de propiedad intelectual, tales como derecho de autor, modelos
industriales, marcas, indicaciones geogrficas y otros, salvo que la solicitud sea
formulada por los pueblos indgenas. Sin embargo, se respetarn y no se
afectarn los derechos reconocidos anteriormente con base en la legislacin
sobre la materia.
Captulo II Objetos Susceptibles de Proteccin
Artculo 3. Se reconocen como vestidos tradicionales de los pueblos indgenas,
aquellos utilizados por los pueblos kuna, ngbe y bugl, ember y wounan,
naso y bri-bri, tales como:
1. Dule mor. Consiste en el uso combinado de la vestimenta con que las mujeres
y los hombres kunas identifican la cultura, historia y representacin de su pueblo.
Est compuesto por el morsan, saburedi, olassu y wini.
2. Jio. Consiste en el uso combinado de la vestimenta con que las mujeres y los
hombres embers y wounan identifican la cultura, historia y representacin de
su pueblo. Las mujeres usan la wua (paruma), bor bar, dyidi dyidi, kondyita,
neta, parata ker, mana, sortija, kipar (jagua), kanch (achiote) y kera patura.
Los hombres utilizan las mismas piezas, con excepcin de la paruma; y, adems,
la orejera, pechera, ambur y andi.
3. Nahua. Consiste en el vestido con que las mujeres ngbes y bugls identifican
la cultura, historia y representacin de su pueblo. Este vestido es de una sola
pieza, amplio y cubre hasta las pantorrillas; es confeccionado con telas lisas de

210

colores llamativos, adornado con aplicaciones geomtricas de tela de colores

contrastantes e incluye un collar amplio confeccionado con chaquiras 285.
Como puede advertirse, el Cdigo Penal de Panam ya no se concentra en el
tratamiento penal de los indgenas, sino en la proteccin penal de sus obras y
productos, estos de acuerdo la ley arriba vista, pueden ser registrados en esferas
estatales para su proteccin penal.
En este caso nos encontramos con un panorama legislativo penal que vale la pena
tomar en cuenta, pues a pesar de ser uno de los pases con ms baja calidad legislativa
en cuanto a la aprobacin de instrumentos internacionales de derechos humanos
relativos a pueblos indgenas, su cdigo penal, remonta diversos escenarios y se pone
en la delantera para proteger los Derechos Colectivos.
6.

Amrica Latina: Produccin intelectual sobre el tratamiento penal del

indgena

Si este es el panorama penal, veamos ahora el panorama de produccin intelectual, ya

que ello es un dato aleatorio que nos permite observar, con mayor profundidad los
grados de colonialidad penal, que hemos presenciado en el laberinto descrito lneas
arriba:
Produccin intelectual sobre el tratamiento penal del indgena 286
Per:
1948Ponce de Len, Francisco; Situacin jurdico penal de los aborgenes
peruanos. Cuzco: s/e
1950 Solano, Susana; El indgena y el poder penal. Miranda, Lima, 1950.
1980 Balln Aguirre, Francisco. Etnia y represin penal. Lima: CIPA
1991 Se promulga el Cdigo Penal
1995 Yrigoyen Fajardo, Raquel; Un nuevo marco para la vigencia y desarrollo
democrtico de la pluralidad cultural y jurdica: documento de reflexin.
Lima: desfaciendo entuertos/Comisin episcopal de Accin Social. 1995.
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2002 Francia Snchez, Lus (Comp.); Seleccin de sentencias que apelan al
error culturalmente condicionado (Art.15 del CP del Per). Disponible en:
www.geocities.com/alertanet
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285 Disponible en: http://www.prodiversitas.bioetica.org/20pan.htm
286 Con datos de: Ren Paul Amry, Rosembert Ariza, Daniel Bonilla y Raquel Irigoyen.
211

2004 Armaza Galdos, Julio; El condicionamiento cultural en el Derecho Penal

Peruano. En: Legitima defensa, error de comprensin y otros aspectos
negativos del delito. Arequipa: Adrus. 2004. pp. 209 y ss.
2003 Hurtado Pozo, Jos; Articulo 15 del Cdigo Penal Peruano: incapacidad
de culpabilidad por razones culturales o error de comprensin
culturalmente condicionado?. En: Aspectos fundamentales de la parte
general del Cdigo Penal Peruano, Anuario de Derecho Penal 2003.
Hurtado Pozo, Jos (Dir.) y Meini Mndez Ivan (Coord.). Lima: Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad del Per, 2003. pp. 357-380
2005 Hurtado Pozo, Jos; Impunidad de la persona con patrones culturales
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www.defensoriapenal.cl/archivos/1062106657.pdf
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(Coord.),
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Colombia:
1914 Duke, Rafael; Los indgenas ante el Derecho Penal. Medelln: Imprenta
oficial de Medelln, 1914
1916 Duke, Rafael; Los indgenas ante el Derecho Penal. Bogot: Revista
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68-69. 1916. pp. 181-195
1983 Roldan Ortega, Roque y Flores Esparragoza, Alfonso (Eds). Fuero
Indgena Colombiano. Bogot: Ministerio de gobierno, Direccin General
de Integracin y Desarrollo de la Comunidad, Divisin de Asuntos
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1988 Bentez Naranjo, Hernn Daro. Tratamiento jurdico penal del indgena en
Colombia. Bogota: Temis.1988
1990 Roldan Ortega, Roque (Ed.); Fuero Indgena Colombiano. Bogot:
Presidencia de la Republica, 1990
1994 Roldan Ortega, Roque y Gmez Vargas, Jhonn Harold (Eds.); Fuero
Indgena Colombiano. Bogot: Ministerio de Gobierno, Direccin General
de Integracin y Desarrollo de la Comunidad, Divisin de Asuntos
Indgenas (3 edicin). 1994
2000 Se promulga el Cdigo Penal
2000 Snchez Botero, Esther y Jaramillo Sierra, Isabel Christina; La jurisdiccin
especial Indgena. Bogota: Procuradura General de la Nacin, Instituto del
Estudio del Ministerio Publico. 2000
2004 Snchez Botero, Esther; Derechos Propios. Bogot: Procuradura General
de la Nacin. 2004
2007 Snchez Botero, Esther; Marcar, copiar, pegar. Perspectiva crtica acerca
de los impactos negativos que se generan sobre los sistemas de derecho
propio de los pueblos indgenas por la implementacin de programas de
212

acceso a la justicia impartidos por parte de la cooperacin internacional,

las organizaciones no gubernamentales y las iglesias, entre otras
instituciones: Una experiencia desde Colombia. Ponencia presentada en
el Taller Diversidad, y Administracin de Justicia. Santa Cruz (Bolivia)
Comisin Andina de Juristas. AECI.
Panam:
2004 Valiente Lpez, Aresio; Panam, Caso controversial de castigo fsico.
Disponible en: www.alertanet.org/F2b-Avaliente-pa.htm
2004 Valiente Lpez, Aresio; Derechos de los pueblos indgenas en Panam.
Disponible en: www.oit.org.cr/unfp/publicaciones/panam.pdf
2007 Se promulga el cdigo penal
Nicaragua:
1997 Gonzles Prez, Miguel; Gobiernos pluritnicos. La Constitucin de
regiones autnomas en nicaragua. Mexico DF.: Plaza &Valdez, 1997
2008 Entra en vigencia el Cdigo Penal
Podr notarse en este ltimo cuadro, la constelacin de la palabra y la escritura en el
desarrollo terico, no es para menos, el cdigo penal del 91 en el Per dio lugar a un
debate prolfico sobre la frmula del error aplicable a los indgenas, del mismo modo en
Colombia se abre una compuerta de discusin a raz de la aprobacin de su Nueva
Constitucin el 91, y su Cdigo Penal el 2000, mientras que Nicaragua y Panam
muestran datos sumamente reducidsimos sobre este mismo debate.
Si el Estado tiene algo que ver, ha sido precisamente en el caso colombiano, y aqu es
notoria la influencia del Tribunal Constitucional y sus sentencias referidas al tratamiento
penal de la diferencia cultural.
Si los intelectuales tienen algo que ver, el caso peruano es paradigmtico, pues en este
pas ha sido el Estado el ausente de las preocupaciones en el tratamiento penal de los
indgenas, dando lugar como contrapartida a una dogmtica refinada del texto penal.
Nicaragua y Panam, son el ejemplo de cmo el Estado ve a los indgenas, sus datos
constitucionales, penales, poblacionales y de produccin intelectual, no son otra cosa
que un muestrario del laberinto penal.

Parte VII
QU CDIGO PENAL

PARA UN ESTADO PLURINACIONAL

GENERALES PARA LA CODIFICACIN PENAL EN BOLIVIA

COMUNITARIO?: LINEAMIENTOS

Presentacin
213

El presente documento pretende mostrar al lector, una visin histrica sobre la narrativa
penal boliviana, vista esta como cuestin poltica, no solamente normativa y doctrinal.
De este modo, su utilidad se ampla en sus contornos prcticos, en su rol de base
poltica para el proceso de codificacin penal que Bolivia est enfrentando desde 2008.
La aprobacin de la Constitucin Poltica del Estado, plurinacional, comunitaria y
autonmica, exige del penalismo boliviano y latinoamericano una revisin del
garantismo penal y su profundizacin en bien de la dignidad de las personas, los
pueblos y la Madre Tierra.
Ya Zaffaroni, con su acostumbrada crtica a las teoras jurdicas europeas y
anglosajonas, lo haba advertido tempranamente, las constituciones de Bolivia y
Ecuador reclaman, una renovacin en profundidad de la ciencia jurdica, una
renovacin en su visin de lo que es el Derecho, lo que son los Derechos y los
titulares de su proteccin.
De este modo se puede comprender preguntas inquietantes como: a) desde dnde
debemos mirar al Derecho Penal?, y; b) hacia dnde nos conduce un proceso de
codificacin penal en el marco de un Estado Plurinacional Comunitario y Autonmico?.
Sin duda, la codificacin penal, est todava en construccin y mirar el camino
recorrido, nos permite visualizar problemas antes ausentes, hoy latentes, como la
descolonizacin de la justicia tal como lo replantean Boaventura de Soussa Santos y
Mauricio Garca, la descolonizacin del lenguaje de derechos de las Naciones Unidas,
tal como nos lo sugieren Darren Zook, Bartolom Clavero, Evo Morales y Pablo Soln al
interior de la misma ONU y la descolonizacin del derecho penal, como lo hemos
estado sugiriendo de modo permanente desde hace ya ms de un lustro y Zaffaroni lo
ha estado construyendo desde los aos setenta al menos en el contexto
latinoamericano.
Problemas ms prcticos an, como la urgencia de contar con un ttulo relativo a los
Delitos contra la Madre Tierra, Pachamama en lengua de nuestros mayores, un Titulo
especial de Delitos de corrupcin, otro de proteccin penal de los Derechos colectivos
de los pueblos indgenas originarios campesinos; de reformulacin del delito de aborto y
la eliminacin de figuras penales como aquel de matrimonio entre vctima y victimario
de un delito de violacin o el abuso deshonesto (como si hubiera abuso honesto), entre
tantos otros.
El presente documento visualiza, adems, el campo poltico del campo jurdico penal en
el sentido en que Bordieu plantea de estos dos escenarios de lucha especficos.
La relacin entre ambas representa la vigencia de un conflicto irresuelto, un conflicto
poltico entre demagogia punitiva (muy de moda en Latinoamrica) y Estado de Social
de Derecho Plurinacional Comunitario, entre Estado de Polica autoritario y Estado
Democrtico.
Como dice el profesor Luigi Ferrajoli la discusin de la codificacin penal [a]dems de
reforzar la legitimacin democrtica, ser la ocasin para una reflexin racional, no
condicionada por los miedos y las alarmas demaggicas, sobre los fundamentos ticopolticos del Derecho Penal y sobre el profundo nexo que liga su rol de garanta de los
derechos fundamentales y la calidad de la democracia y el estado de derecho(2008)

214

Bolivia, tiene un escenario inmejorable para construir un Cdigo Penal dignificatorio y

libertario, dignificatorio de los derechos humanos y los derechos fundamentales,
dignificatorio de la democracia, dignificatorio de la Madre Tierra. Bolivia tiene la
posibilidad de contar con algo mejor que el Derecho Penal.
Latinoamrica, a no dudarlo, constituye un lugar donde el derecho penal encuentra
nuevas races y compromisos anunciados con las personas y pueblos, pero, y esto no
puede pasar desapercibido: de un profundo compromiso con la Madre Tierra
Captulo I: Breve historia crtica de la codificacin penal en Bolivia 1825- 2008
Presentacin
El presente captulo, pretende poner en evidencia el tutelaje eurocntrico de la
codificacin penal en Bolivia, explorando polticamente la narrativa penal y partiendo
por el viejo Cdigo Criminal Santa Cruz (1838) y sus reformas. La codificacin
banzeriana de 1972-73, hasta las reformas operadas al Cdigo Penal en 1997 pasando
-claro est- por los distintos proyectos presentados entre esos tres periodos
constitutivos.
Los procesos de codificacin y su resultado final: Los Cdigos, entendidos estos
como un conjunto ordenado y metdico de leyes que rigen una materia en particular
(Diccionario Larousse) no son hechos que se dan en el vaco, por el contrario
responden exactamente a determinadas condiciones histricas y en esencia a la
historia misma del poder, y en el caso presente, a la historia del poder penal, historia no
que no es nada inocente por supuesto.
Para Michel Foucault:
[...] la cuestin del poder se simplifica cuando se plantea nicamente en
trminos de legislacin o de Constitucin; o en trminos de Estado o de aparato
de Estado. El poder es sin duda ms complicado, o de otro modo, ms espeso y
difuso que un conjunto de leyes o un aparato de Estado. No se puede
comprender el desarrollo de las fuerzas productivas propias del capitalismo, ni
imaginar su desarrollo tecnolgico, si no se conocen al mismo tiempo los
aparatos de poder 287
El presente trabajo hace nfasis en dos lugares comunes: economa y colonialidad, en
el primer caso asumimos que: El contexto econmico...los cambios en la sociedad
afectan su sistema penal y de ah que las reformas (penales) que se observan
coincidan generalmente con las condiciones econmicas del momento288.

287 Foucault, Michel: "El ojo del poder", Entrevista con Michel Foucault. En: Bentham,
Jeremas: "El Panptico", Ed. La Piqueta, Barcelona, 1980. Traduccin de Julia Varela y
Fernando lvarez-Ura.
288 Rusche & Kircheimer: Pena y estructura social. Temis, Bogot. 1984, 2 De, p.18.
215

En el segundo afirmamos que el conocimiento penal, su produccin como verdad 289,

su circulacin y efectos de poder responden a la persistencia colonial 290 que es -en el
fondo- el ncleo esencial de las distintas formas estatales que se han suscitado en
nuestra agitada historia nacional y cuya genealoga ha sido descuidada olmpicamente
en los estudios jurdicos regionales.
Persistencia colonial, que vista como colonialidad, puede ser entendida como los
mecanismos de dominio contemporneos, mecanismos que son variados, diversos,
discursivos y lingsticos, polticos y cientficos, polticos y jurdicos, y un largo etctera
de formas, no es algo que pueda ser medido, cuantificado y puesto en la balanza para
ser pesado. Aunque sus expresiones menos inocentes suelen ser arma letal en manos
de polticos y empresarios nativos.
La colonialidad, se muestra o se encubre, en el caso del saber penal y su expresin los
cdigos, ha tenido la virtud del camalen (no mostrarse -al menos muy oficialmente-), y
la decencia de la honestidad (aceptar el tutelaje al cual han estado sometidos). Las
voces disidentes, aquellas que tuvieron vocacin nacionalista, s es que las hubo, no
tienen presencia o fueron archivados en la bancada de los olvidos.
La colonialidad, no es algo inocente, aunque se muestre como racional, lgico, natural y
hasta cientficamente aceptable tal como nos los ofertaron criminlogos y penalistas de
fines del siglo XIX y principios del XX, aunque su presencia es muy actual, muy
perversa, muy en el siglo XXI...
Por tanto la colonialidad del saber jurdico, particularmente del penal, como derivado del
constitucional (al menos desde que su supremacismo cultural fue tomado como tal),
tiene la virtud de mostrarnos panormicamente- su funcionamiento histrico, sus
mecanismos de reproduccin y circulacin, a su vez que algunos principios tcticos
para su descolonizacin.
Vayamos pues a los fines de la empresa propuesta.
1.Emergencia de Bolivia y el sistema punitivo.
Es cierto que los cambios en el sistema penal operados en Europa responden
esencialmente a dos factores a) los econmicos y b) los sistemas de control y
disciplinamiento adecuados a su desarrollo tecnolgico. En el caso boliviano -y que se
comparte con gran parte de los pases latinoamericanos- las elites locales eligen
trasladar conceptos y categoras ajenas a nuestra realidad, esta importacin tiene una
razn poltica:
a) [...] la adopcin de determinadas ideologas externas por las clases
dominantes de los pases subdesarrollados cumple bsicamente dos
funciones principales:
289 Foucault, M. (1991) Saber y verdad. Madrid: La Piqueta. "La verdad se debe
entender como un sistema de procedimientos ordenados para la produccin,
regulacin, distribucin y operacin de declaraciones... 'La verdad' est vinculada en
una relacin circular con sistemas de poder que la producen y la sostienen..."
290 Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. Siglo XXI, Mxico. La verdad y las formas
jurdicas. La Piqueta. As tambin de Walter Mignolo su: Descolonizacin y Decolonizacin del Pensamiento Histrico.
216

b) en primer lugar, levantar toda una superestructura que legitime su relacin

de clase dominante local en el centro dominante internacional, y;
c) luego ya en el orden interno legitimar su propia posicin dominante, al
operar como instrumento de dominacin y medio de distincin con relacin
a las clases y grupos subordinados291.
Esto ltimo es demostrable, slo a partir de una revisin histrica de la conformacin
del Estado Boliviano y sus caractersticas socio-polticas en el momento de la
independencia, ya que es en este momento que la Repblica de Bolvar (hoy Bolivia)
ingresa al contexto internacional capitalista, es decir, se incorpora de un modo violento
al modo de produccin capitalista dominante en la Europa del Siglo XIX 292
La Repblica de Bolvar nace sobre estructuras pre capitalistas donde la economa de
mercado y el aparato productivo son extremadamente dbiles.
Por las caractersticas de las regiones, se presenta una economa rural dispersa,
coronada por ncleos locales terratenientes 293, en efecto, como seala Heraclio
Bonilla: Dada la fragilidad de la estructura productiva, la presencia de la economa
(boliviana) en el mercado mundial, fue muy precaria. Su principal rubro de exportacin
lo constituan el oro y la plata, seguido de muy lejos por la corteza de quina y la
explotacin del estao294.
Como contrapartida Inglaterra, a la sazn convertida en Imperio, exportaba hacia
Bolivia mercancas (capital comercial) y prstamos econmicos (capital usurario), no
olvidemos que, cerca de un 70% corresponden a las importaciones procedentes de
Gran Bretaa (...) el saldo corresponde a las procedentes de Francia, Alemania y
Holanda295, Inglaterra exportaba capitales, como lo haca con cualquier otro pas
latinoamericano, pero, esta exportacin tena intencionalidades concretas: la
constitucin de Bolivia como fuente de materias primas, y mercado-colonia, es decir,
acelerar el proceso de difusin del capitalismo, globalizando las relaciones coloniales
de dominacin y produccin tpicamente coloniales 296.
De la guerra de la independencia poda esperarse cambios en la movilidad social y la
emergencia de nuevos grupos o estratos sociales, sin embargo, y como no podra ser
291 Vasconi, Toms; Dependencia y superestructura, y otros ensayos. UCV, Caracas,
1870. p. 36
292 Cueva, Agustn; El desarrollo del capitalismo en Amrica Latina. Siglo XXI, Mxico,
1982, 6 De. pp.31, 47. As tambin de Figueroa, Vctor; Reinterpretando el subdesarrollo.
Siglo XXI, Mxico, 1986, pp. 196-223
293 Almarz, Sergio; El poder y la cada, el estao en la historia de Bolivia. Los amigos del libro,
Cbba., 1996. p.
294 Bonilla, Heraclio; Un siglo a la deriva, Ensayos sobre el Per Bolivia y la guerra . IEP, Lima
1980. p. 113
295 Ibid., p. 114
296 As tambin: Gunder Franck, Andre; Capitalismo y subdesarrollo en Amrica Latina. Siglo
XXI. Mxico 1978
217

de otro modo, los cambios emergentes no afectaron de modo sustancial la composicin

social-colonial, los espaoles se fueron, pero quedaron los hijos para hacer
exactamente lo mismo, solo que con cobertura constitucional en repblica democrtica
y en situacin de iguales que nunca lo son, al menos hasta los cincuenta del siglo
siguiente.
El control del Estado pas de manos de la Corona a manos de los criollos ...lo que
impulsa a la revolucin emancipadora es el conjunto de reivindicaciones que presenta
una burguesa dispuesta a tomar el poder, a autodeterminarse, a controlar no slo el
poder econmico, sino tambin el poltico, el aparato del Estado, nica garanta de sus
aspiraciones generales de clase 297 el control del aparato del Estado, el poder de
autodeterminarse, no estuvieron separados de la debilidad del criollaje que vive un
mundo seorial.
Nacer con un criollaje seorial dbil, tuvo sus consecuencias, pues estas, nunca
lograron consolidarse como clases nacionales. Su sicologa dependiente, reproduca los
discursos elaborados en Europa, principalmente en Inglaterra y Francia con absoluta
falta de vocacin nacionalista (Figueroa, 1986:212), como apunta Zavaleta:
Los doctores dos caras eran el nico grupo dirigente del que poda disponer el
Alto Per y por eso la repblica nace decadente (...) desde el principio la
oligarqua boliviana no sirvi ni siquiera como oligarqua y hasta hoy ha sido lo
que podramos llamar una oligarqua birlocha aprisionada en su propia
sensualidad, adormecida en su falta de sentido de la historia (...) Santa Cruz
representa el nico sentido de crear una repblica oligrquica con un sentido
vlido de los intereses nacionales298.
Al nacer en estas condiciones, la elites, no podan sino reproducir el viejo sistema bajo
nuevas formas, las metas y aspiraciones de los criollos se cumplen a cabalidad 299,
efectivamente el criollaje aquel que devino de la colonia y se quedo como grupo
dirigente, se apropia de la victoria independentista y reproduce el colonialismo.
En efecto, si bien es cierto que el estado nacional boliviano nace bajo las consignas del
iluminismo de la Revolucin Francesa, todos los complejos culturales habran de
impedir la constitucin de una repblica burguesa, con sus valores democrticos y su
cultura, debido a las caractersticas precapitalistas de la nueva nacin, y esto afectar,
tambin, el ordenamiento jurdico que habra de constituirse en la regin.
En sntesis, podramos sealar que la adopcin tanto de doctrinas, como de cuerpos
punitivos ajenos a nuestra realidad estuvo signada por los siguientes aspectos:
a) La incorporacin violenta de Amrica Latina a la economa capitalista, siendo
una regin con extensas zonas precapitalistas.
b) El hecho anterior exiga de las nuevas naciones, globalizar sus relaciones de
produccin con un ordenamiento jurdico acorde a las nuevas relaciones
sociales imperantes.
297 Vitale, Lus; Interpretacin marxista de la historia de Chile. P.L.A., Santiago, 1969. p. 165
298 Zavaleta, Ren; El desarrollo de la conciencia nacional. Edicin rstica, 1968, p. 20
299 Sandoval, Isaac; Historia de Bolivia. CEUB, La Paz. 1987. p.184
218

c) La lumpenburguesa emergente de la revolucin emancipadora, era

dependiente tanto econmica, como culturalmente, de las metrpolis
capitalistas.
d) Las caractersticas sealadas arriba dieron lugar a una fcil adopcin de
doctrinas y cuerpos punitivos elaborados en los pases centrales, deformando
y confundiendo las escuelas penales as como sus conceptos.
e) El pesimismo racial, como parte de la ideologa articulada, tiene
repercusiones tericas y prcticas en la elaboracin de doctrinas y cuerpos
punitivos.
f) A su vez, el prejuicio racial es esencial a la explotacin capitalista, por su
papel excluyente en la movilidad ocupacional y movilidad poltica de los
grupos indgenas de Amrica Latina buscando perpetuar el dominio de las
lites blancas y de los grupos urbanos ilustrados.
2.Las primeras respuestas prcticas: El Cdigo Criminal de 1834.
La elaboracin del primer Cdigo Criminal se dio durante el gobierno del Mariscal
Andrs de Santa Cruz, en pleno perodo de acomodacin del Alto Per al liberalismo,
donde se establece -como lo seala Zaffaroni- un sistema disciplinario (...) entre
terrorista-eliminatorio (propio) del Cdigo Napolenico 300, de este modo Santa Cruz
tuvo en sus manos la responsabilidad de realizar la Codificacin Penal, y no poda
hacerlo sino bajo las condiciones imperantes en ese momento histrico.
El aporte del espaol Facundo Infante fue de una importancia que an no ha sido del
todo esclarecida301 puesto que fue ste penalista uno de los inspiradores y mentores del
Cdigo Criminal Santa Cruz, donde Cesar Beccaria y Jeremy Bentham constituyen el
eje ideolgico del punitivismo burgus de fines del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX.
En Bolivia la cosa no era bastante diferente, baste recordar solamente que el examen
de graduacin de un abogado a principios del siglo XIX y despus de la guerra de la
independencia, pasaba precisamente por la presentacin oral de los principios y
formalidades sustentados por los autores de referencia, tal como lo testimonia el
reglamento de graduacin de la Universidad San Francisco Xavier en el ao 1826 302
[...] cuando la Europa capitalista incorpora a Amrica Latina a su sistema
industrial metropolitano, como una gigantesca provincia agro-minera, dota a su
vez, a nuestro continente, de un stock jurdico y poltico compuesto de piezas
que servirn para crear una ficcin de aquella sociedad rica y evolucionada pero
que no puede funcionar por s misma, pues ese sistema ha dejado su

300 Zaffaroni, Eugenio Ral; Criminologa, Apuntes desde un margen. Temis, Bogot, 1988. p.
105
301 Jimnez de Aza, Luis: Cdigos penales Iberoamericanos. Andrs Bello, Caracas,
1946. p. 10. As tambin: Villamor, Fernando; La codificacin Penal en Bolivia. Juventud, La
Paz, 1978. p. 142
302 Cfr. Actas y Reglamentos de la Universidad Mayor de San Francisco Xavier que
puede encontrarse en el Archivo Nacional de Bolivia (ANB).
219

mecanismo, su cuerda, su fuerza motriz, en Europa. Nos ha enviado slo la

parte de afuera, el envase pintado303
El discurso jurdico de fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX estaba asentado en
la limitacin de los poderes del soberano (prncipe) y la extensin de poderes de los
sectores ilustrados de la burguesa, frente al poder omnipotente del Prncipe.
Beccaria en 1.764 publicar una obra cuyos alcances en el discurso jurdico-penal, an
hoy perduran, la obra se intitul DEI DELLITI Y DELLE POENA (del delito y de la
pena) donde se sientan las bases de lo que se debe entender por delito (teora del
delito), por pena (teora de la pena) y cual debe ser el procedimiento (teora del
proceso).
En otro lado del continente europeo se comenzaba a disear, lo que posteriormente
habra de conocerse como prisin, convirtindose la pena privativa de libertad, en el
castigo tpico de la sociedad capitalista, su autor: Jeremy Bentham.
En efecto:
Gran Bretaa tom la delantera en la acumulacin capitalista [...] de inmediato
se lanz por las sendas de un sistema penal que eliminaba a las personas que
obstaculizaban sus planes imperiales (acumulacin de capital) y que disciplinaba
para el trabajo a las restantes. En esta poltica disciplinaria encajaban los
discursos de Howard y de Jeremy Bentham304.
Sus efectos, en nuestro margen, tendran dimensiones distintas que Zaffaroni sintetiza
de excelente manera, es decir que la recepcin de la ideologa punitiva contractualista
tuvo en su caso:
a) La eliminacin fsica del enemigo en las luchas por la hegemona;
b) El control masivo de marginados mediante la incorporacin forzada a las
fuerza armadas;
c) La eliminacin fsica de los marginados que se volvan peligrosos, o su
utilizacin con fines intimidatorios;
d) En pocas posteriores (segunda mitad del siglo XIX), la construccin de
crceles que casi nunca funcionaron de manera disciplinarista;
e) El sometimiento de campesinos a formas de control social punitivo privado
(en manos de terratenientes)305
Cul era el discurso que serva como hilo conductor al cdigo criminal Santa Cruz?, en
una apretada sntesis podra decirse que la escuela clsica (soporte informativo) en su
pretensin de limitar el poder punitivo del prncipe se estructura con elementos
pautadores legitimantes, cuyo orden terico que se sintetiza en los siguientes principios
formales:
303 Ramos, Jorge Abelardo; Historia de la nacin latinoamericana. T. II, Pea Lillo (editor), Bs.
As., 1973. p. 74
304 Zaffaroni; op cit. p. 105
305 Ibid. p. 127
220

a) El derecho de castigar debe ser limitado por la necesidad estricta de la

defensa comn. La aplicacin de la pena por consiguiente, debe obedecer a
criterios de manifiesta utilidad.
b) En la aplicacin de las penas se debe respetar la personalidad humana, por
medio de un tratamiento digno y adecuado.
c) La pena de muerte no es admisible porque viola elementales derechos del
individuo que este no ha delegado al Estado.
d) El juez al aplicar la ley penal, no puede apartarse de la letra de la norma.
e) El procedimiento penal debe garantizar los derechos del sindicado por medio
de la publicidad del juicio, de la abolicin de la tortura y de los juicios por
sospecha.
f) El criterio para medir la pena debe ser el dao social producido por el delito
ya que ste es un criterio seguro, y cualquiera otro que se instituya solo
constituira una fuente de abusos306
Beccaria, Filangieri, Bentham, Howard, se constituyen en los soportes informativos de
lo que en 1.831 (la primera ocasin del Cdigo Criminal Santa Cruz) y 1.834 (la
promulgacin definitiva) para que Santa Cruz aprobar este cuerpo normativo.
i)Reformas al Cdigo Criminal de 1.834.
Cuando hacemos referencia a la reformas, lo hacemos en dos sentidos:
a) Las reformas introducidas en el Cdigo Criminal de manera expresa y;
b) Los proyectos presentados con el fin de sustituir o mejorar el cdigo criminal
Santa Cruz, que, como es sabido, tuvieron infructuosos resultados hasta 1972
(el cdigo penal Banzer ve la Luz en una situacin social bastante
compleja).
Del primer caso, las principales reformas fueron: la ley de 3 de noviembre de 1.840, Ley
de 6 de Noviembre de 1.840, Ley de 3 de Noviembre de 1.883, Ley de 19 de Diciembre
de 1.905, Ley de 29 de Agosto de 1.907, Ley de 1 de Diciembre de 1.914, Ley de 16 de
Septiembre de 1.916, Ley de 15 de abril de 1.932, Ley de 31 de Diciembre de 1.940,
Ley de 23 de Diciembre de 1.949, Decreto Ley de 3 de Enero de 1.956, Ley de 5 de
Enero de 1,961, Ley de 10 de Enero de 1.962 al respecto Villamor Luca seala que El
cdigo Penal puesto en vigencia el 6 de Noviembre de 1.834, no tuvo muchas reformas.
Se dictaron leyes especiales, que aclararon algunos artculos, otras limitaron las penas
y el tiempo de duracin de stas, derogaron algunas figuras delictivas y, por ltimo,
establecieron nuevos tipos penales (Villamor, 1978:129)
Del segundo caso, tenemos las siguientes comisiones codificadoras: a) Proyecto de
Cdigo penal de Julio Salmn; b) Proyecto oficial del Cdigo Penal de Lpez Rey y
Arrojo c) Anteproyecto de Cdigo Penal Boliviano de 1.964 y finalmente el Cdigo Penal
Banzer con modificaciones realizadas en 1997.
A continuacin, pasaremos a realizar un recorrido por la historia, para ubicar el contexto
en que se dan lugar a las mencionadas Comisiones, y en nacimiento del Cdigo
vigente desde 1.972, ya que en criterio nuestro, son stas comisiones las que nos
306 Estrada, Federico; Derecho Penal: Parte general. Temis, Bogot, 1986. p. 23
221

pueden orientar en el conocimiento de la teora penal en Bolivia, pues los proyectos

expresan en su fondo ideolgico, las relaciones sociales y el grado de conflicto que
stas alcanzaban en una sociedad atrapada en su dependencia econmica y el
colonialismo interno.
3.

El siglo XX y la fuerza del positivismo.

Durante gran parte de la dramtica constitucin del Estado-nacin, Bolivia, el poder

poltico estuvo delegado a jefes militares y/o dictadores civiles, que hacen de
intermediarios entre los grupos terratenientes y comerciantes en relacin con los
artesanos.
El intento de hacer de Bolivia un estado moderno, es en suma, una operacin
demasiado onerosa, que deja indiferentes tanto a los de arriba como a los de abajo
[...]la conquista de un orden estable se revela extremadamente difcil. La dificultad
deriva de un nuevo clima econmico, que no favorece a quienes dominaron economa y
sociedad antes de 1.810307.
La debilidad congnita de la clase dominante emergente, hace que una vez anulada la
tributacin indgena, en 1.825 por los decretos bolivarianos, sta sea repuesta
inmediatamente convirtindose en el mayor ingreso que recibe el fisco entre 1.835 y
1.865, tributos que ascienden a, cerca del ochenta por ciento del erario nacional 308
En sntesis, los indgenas mantenan al Estado, era la preparacin republicana para
mantener y reproducir de manera constante el sometimiento de los mismos.
El dato mayor, sin embargo, podemos encontrarlo en la expropiacin de tierras de
comunidad por Mariano Melgarejo (1.869 - 1.871) como la primera gran ofensiva contra
las tierras de la comunidad, pero sin grandes beneficios para el erario nacional aunque
s, para los compradores de tierras.309
Por otra parte, la guerra del Pacfico, en 1879, cuyo desenlace era predecible por que
no exista el ptimo social (...) es decir la relacin fluida entre estado y sociedad310 que
Chile s contena en el seno de su sociedad, dio lugar a una serie de cuestionamientos,
que desembocaran en la toma de poder por la oligarqua de la plata (primera
manifestacin estatal burguesa, asentada sobre la explotacin de la plata).
El cheque contra el cheque y el billete contra el billete, haban arrebatado el control del
Estado a intermediarios cuya estabilidad no era posible exigirles, y la estabilidad era
necesaria para la explotacin del mineral, que ira a parar a industrias europeas, pero la
extraccin de los minerales no se poda seguir realizando sobre bases preindustriales,
era necesario implementar maquinarias, y transporte, el mineral debe ser trasladado a
los puertos y con ello se inicia la construccin de los ferrocarriles.
307 Halperin, Tulio; Historia contempornea de Amrica Latina. Revolucionaria, La Habana,
1990. pp 201-203
308 Ibid, p. 201
309 Rivera, Silvia; Apuntes para una historia de las luchas campesinas en Bolivia. En: Historia
poltica de los campesinos latinoamericanos, Vol. III; Pablo Gonzles: Com., Siglo XXI, Mxico,
1985. p. 148. As tambin de: Halpern, Tulio; op cit. p. 291
310 Zavaleta, Ren: Lo nacional popular en Bolivia. Siglo XXI, Mxico, 1986. p. 95
222

El mago Baptista, Gregorio Pacheco, Aniceto Arce seran quienes emprenderan la

aventura capitalista -aunque- sin mucho xito por que: los capitalistas mismos tenan
depositados sus ilusiones no en los valores burgueses, sino en los smbolos
seoriales311 (Zavaleta, 1986:110), por ello es que importar industrias y maquinarias no
implican necesariamente, importar ideologa, se puede tener tecnologa de punta, con
una mentalidad absolutamente pre-burguesa, seorial.
En 1.899 el Partido Liberal, con ayuda de las huestes de Zrate Willca derrocaron al
ltimo gobernante de la plata, Severo Fernndez Alonzo, la causa haba sido la Ley de
Radicatoria, donde Chuquisaca y La Paz a travs de sus actuantes polticos se
peleaban por un smbolo, la capitala, en este enfrentamiento (cuya raz se encuentra
en el fraude realizado por el Partido Conservador, en detrimento de los liberales)
pierden los conservadores, pero pierden ms los indgenas que haban apoyado
-paradjicamente- a los liberales.
En efecto si bien los rebeldes participaron en una primera fase en el bando liberal, no
tardaron en desarrollar objetivos autnomos, no siempre planteados en forma
explcita312
El hecho de plantearse objetivos autnomos hizo que el Partido Liberal elimine
fsicamente a la masa indgena, acentundose las contradicciones entre las deprimidas
comunidades y las lites blancas urbanas, en quienes: El devastador temor a toda
multitud de indios es quiz el ms central ancestral de los sentimientos de los sectores
que se identifican como no indgenas en Bolivia313
Pero el partido liberal encarnaba una visin ideolgica: el positivismo, el positivismo se
convierte en Amrica Latina en la bandera de muchos gobiernos, en Mxico, segn
Francisco Sagasti: El positivismo fue considerado un invalorable instrumento para el
mantenimiento del orden y el Partido Liberal vio en la implantacin del positivismo un
medio de sustituir a la iglesia, pero sin alterar fundamentalmente la estratificacin social
del pas314
En el caso de nuestro pas, el positivismo adquiri carta de ciudadana, puesto que:
con el triunfo de la revolucin liberal de 1899, pas el positivismo a tener
ascendiente oficial en el pas. La influencia del positivismo se hizo sentir en la
instruccin pblica, en las instituciones, en la vida moral e intelectual, (...)
comenz el estudio objetivo de las realidades nacionales, sobre la base del
determinismo naturalista (espenciarismo) que caracteriza al positivismo (...) en
las facultades de Derecho se oficializ la enseanza de la sociologa y se
difundieron las obras de Lombroso, Ferry y Garfalo 315
311 Ibidem. Pg. 110
312 Silvia Rivera. Op. Cit. Pg. 149
313 Ibid. Pg. 145
314 vase: Flores, Carlos y Galindo, Gladys; Ciencia y conocimiento. USTA, Bogot, 1988.
p. 167
315 Francovich, Guillermo; La filosofa en Bolivia. Juventud, La Paz, 1987, 3 Ed. p. 80
223

En el fondo esta adopcin del positivismo realizada por gran parte de las elites en
Amrica Latina, busca la solucin de sus problemas internos en los avances de los
pases centrales, Per y Bolivia encontraron en el mismo (es decir en la adopcin del
positivismo) la doctrina que habra de fortalecerles despus de la gran catstrofe
nacional que sufrieron en su guerra contra Chile 316.
El positivismo juega el papel de eje legitimador de las clases dominantes que niegan su
historia, su pasado, y quieren realizar su futuro en el pasado europeo, y es
precisamente el Positivismo que tendr una presencia enorme en los trabajos de
penalistas como Medrano Ossio, Bautista Saavedra, Julio Salmn, y an en trabajos de
los aos 60 y 70 como los Dres. Cadima y Cajas, por ello, prestamos singular atencin
a esta corriente, pues, los pases latinoamericanos necesitan de la ley y el orden
internamente, pero sobre todo para incorporarse al sistema econmico internacional
(Del Olmo, 1986: 129).
Este hecho puede ser verificado en, cmo los gobiernos de nuestro pas muestran
cierta predisposicin, para reformular nuestros cdigos, slo en determinados perodos
(que logren o no ese cometido, es ya otro problema).
4.Proyecto de Cdigo Penal del Dr. Julio Salmn
Este proyecto nace bajo el auspicio del Gral. Jos Luis Tejada Sorzano quien haba sido
colocado en el poder despus del histrico corralito de Villamontes, que derroc al
gobierno al Metafsico del Fracaso: Daniel Salamanca, En fecha 25 de Febrero de
1.935, el gobierno de (Tejada Sorzano) encarg al Dr. Julio Salmn, la redaccin de un
anteproyecto de Cdigo Penal (Villamor, 1978:171), entre el 11 y el 22 de Febrero de
1.935 se libr la batalla de Villamontes, en medio de una intensa actividad diplomtica
llevada a cabo por Saavedra Lamas buscando el cese de hostilidades.
En pleno conflicto, con la guerra a cuestas, una de las primeras cosas que hace el
liberal Tejada Sorzano, es ordenar la redaccin de un Cdigo Penal, la guerra pareca
no guardar importancia por la casta oligrquica que ya comenzaba a comprender su
destino, o por mejor decir, el destino ya saba lo que tena que hacer con la casta
oligrquica- seorial.
Podra decirse que el acto blico era slo un momento mal planteado, la guerra de los
soldados desnudos despus de todo, no haba significado, sino, el desmantelamiento
de un aparato ideolgico en el seno de la clase dominante, desmantelamiento, que por
otra parte, no se hubiera producido sin la guerra.
El racismo, el odio congnito de las clases dominantes hacia los indios, haba hecho
que la guerra slo sirviera para aniquilar indios, en efecto, el indio andino era
trasladado desde el altiplano al Chaco como bestia y luego echado sin entrenamiento al
combate. Rara vez fue utilizado un nmero suficiente con relacin a un momento tctico
dado. Aunque en el curso de la guerra Bolivia moviliz cerca de 250.000 hombres
contra 140.000 paraguayos, sus fuerzas rara vez tuvieron superioridad numrica
(efectiva)317.

316 Zea, Leopoldo; El pensamiento Latinoamericano. Ariel, Barcelona, 1976. p. 80

317 Zook H, David; citado por: Zavaleta, Ren; Lo nacional popular... p. 250.
224

No es posible comprender, desde un punto de vista lgico, que siendo Bolivia un pas
que ms recursos humanos poda movilizar en el conflicto, no lo haya hecho, eso va
contra toda lgica, quiz valga la explicacin que Zavaleta (1986:250) da al respecto
cuando seala que: diezmar hombres sin razones evidenciaba una ansiedad secreta
de suprimirlos, lo que estaba en la lgica del Darwinismo social
Es en ese contexto blico, que el Proyecto del Dr. Julio Salmn ve la luz, pero ms
atrs existan otras razones que obligaban a la oligarqua seorial a plantearse un
ordenamiento punitivo distinto al del Mariscal Andrs de Santa Cruz, no debemos
olvidar que entre los aos 1.880 -1.914. Amrica Latina se transforma en un
componente importante en el comercio mundial y una de las ms significativas fuentes
de materias primas, a estos ndices de crecimiento se agrega la produccin de estao
en Bolivia que pronto pasa a convertirse en primer exportador de este mineral318.
En el Continente Europeo haban desarrollado doctrinas jurdicas de acuerdo su
desarrollo industrial y sus nuevos requerimientos disciplinaristas. Haba llegado la
hora del imperialismo, el orden y el progreso son las mximas de este nuevo
perodo, al cual nuestras oligarquas se encaminaran y adecuaran muy
tempranamente.
En efecto, los cambios en el capitalismo central repercutieron en la ideologa liberal
perifrica, era necesario redefinir ideolgicamente el liberalismo y dotarle de un nuevo
contenido:
haba que racionalizar las desigualdades y reformular el concepto de libertad. El
racismo jug un papel central: los pobres eran pobres porque eran
biolgicamente inferiores. Y sta afirmacin poda hacerse en ese momento
apoyndose en la ciencia. La superioridad -tal como lo formulaba el
evolucionismo- era resultado de la seleccin natural transmitida genticamente.
Los seres inferiores (lase no- propietarios) estaban obligados a la obediencia y
sumisin por su inferioridad (Del Olmo, 1986: 30).
La reconfiguracin de la sociedad capitalista en su fase imperialista obliga a los pases
latinoamericanos a reconceptualizar sus sistemas normativo-punitivos para incorporarse
al nuevo orden econmico dominante en el mundo, donde EE.UU. y Europa llevan,
indudablemente, una gran ventaja.
La burguesa necesitaba satnizar a los proletarios, y otros grupos sociales que se
convertan en algo as como lo malo, lo antiesttico, feo, indisciplinado y
huelguista, el Coln de este descubrimiento fue un mdico verons graduado en
Gnova: Cesare Lombroso (1.835-1.908), quin lo expuso en 1.876, en su famoso
Luomo delinquente, que fue perfeccionado y aumentado en sucesivas ediciones
hasta 1.900, cuya edicin culmina con un atlas que muestra una enorme coleccin de
gente fea, realmente horrible, y en algunos casos caricaturesca (Zaffaroni, 1988:161).
Los soportes sobre los cuales se cimentara el Proyecto Salmn, indudablemente
seran la ideologa jurdica positivista, como lo seala Villamor Luca, con referencia a
la corte doctrinaria, el proyecto es de corte positivista, aunque en forma mal entendida
el proyectista la denomina de Defensa social (Villamor, 1978:161), a su vez ste
318 Sandoval, Isaac: Las crisis polticas y el militarismo. Siglo XXI, Mxico, 1989, 15 De. p.
134
225

proyecto est cimentado en los modelos de los Cdigos penales, Argentino de 1922.,
inspirado en el proyecto de Ferry (seguidor y alumno de Lombroso).
Villamor Lucia afirma lo siguiente: nosotros hemos cotejado el proyecto de Bolivia
(haciendo referencia al Proyecto Salmn) y el Cdigo Penal argentino de 1.921 y
podemos aventurarnos a afirmar que el proyectista ha seguido la sistemtica y
estructura del mencionado cdigo319 en otros trminos que el proyecto es una copia
de su similar argentino.
Pero en qu consiste el positivismo jurdico? Dado que el positivismo en criminologa
era consecuencia del desarrollo del capitalismo, el pensar dogmtico fue afectado, a tal
punto que se construy toda una escuela cuyo pensamiento consiste en: la corriente
(...) conforme a la cual todo sistema jurdico se construye a partir de la propia voluntad
humana, impuesta por medio de la ley. El orden natural o moral no cuentan para lo
jurdico, y nada es superior a la ley320
Este criterio permite que la ley acepte cualquier contenido, para justificar el papel
omnipotente del Estado, pues, sta se convertira en el resultado de la voluntad
general, y es este hecho precisamente el que hace que el positivismo sea una teora
hueca para convertirse en la expresin mxima de un Estado absoluto -como lo fueron
el fascismo italiano, el nazismo alemn o el franquismo espaol-, por ello es que el
positivismo jurdico-penal, tenga una dependencia extrema de la criminologa, (a tal
punto de sealar, que sera la criminologa la ciencia que se tragara al derecho penal)
Ferry y Garfalo fueron los encargados ideolgicos de justificar la barbarie totalitaria de
los pases mencionados arriba, cabe recordar tambin que Ferry se encarg de pasear
sus teoras por Amrica, durante la celebracin del centenario de su fundacin 321
5.Proyecto oficial de Cdigo Penal del Dr. Manuel Lpez Rey Arrojo.
Dado que el proyecto Julio Salmn no pudo convertirse en Ley de la Repblica, y fue
dejada en el olvido, un nuevo intento se realiza en 1941, durante el Gobierno del Gral.
Enrique Pearanda, en el mes de Septiembre, se dicta un decreto Supremo que ordena
la redaccin de anteproyectos de cdigos nacionales, entre ellos el cdigo penal,
tomando por bases los principios fundamentales de la Constitucin Poltica del Estado
(...) consultando, adems, las conclusiones establecidas por la jurisprudencia nacional,
aplicando los principios de la ciencia del Derecho al medio que la legisla. (Villamor,
1978: 167)
El profesor Lpez Rey haba llegado a Bolivia debido a las circunstancias polticas de
su pas de origen (Espaa), el Franquismo y la guerra civil hicieron que muchos
intelectuales vinieran por Amrica Latina, podemos mencionar a Pedro Dorado Montero,
Luis Jimnez de Aza, y otros, Lpez, haba llegado con un carcter claramente
democrtico y anti-totalitarista, en efecto, el positivismo -para este autor- dio lugar a una

319 Ibid. p. 174

320 Ferreyra, Francisco; Teora general del delito. Temis, Bogot, 1988. p. 2
321 Cfr. Estrada, Federico; op cit. p. 27. As tambin de Zaffaroni, Eugenio Ral; Teora
del delito. Ediar, Bs. As., 1973. p. 73 de igual modo en su: Criminologa...
226

despersonalizacin del hombre, un rebajamiento del mismo que hace que ste quede
reducido a la categora de simple cosa322.
El proyecto se inclinaba doctrinalmente por la Filosofa de los valores, que en nuestro
medio es ms conocida como la Escuela de Baden, en efecto, Lpez Rey seala: El
proyecto se inclina por la filosofa de los valores rechazando el positivismo jurdico
penal (Lpez Rey, 1943: XXI), las bases epistemolgicas de esta escuela se pueden
sintetizar del siguiente modo:
a) La naturaleza (el objeto) es ininteligible por que carece de sentido y de valor;
b) Es el conocimiento el que da a la realidad un sentido o valor de verdad;
c) El mtodo de conocimiento determina o constituye su objeto, el mtodo crea
el objeto,
d) Por el contrario, el hombre, la historia y la cultura poseen siempre una
referencia a valores y con esto un sentido;
e) Los fenmenos jurdicos hacen parte de los culturales y estn referidos al
valor, el valor, sin embargo, no est en las cosas mismas, sino un sentido que
el hombre les da, de suerte que, el conocimiento de ste las transforma. 323
En efecto, si comparamos la sntesis anterior con lo que dice Lpez Rey no queda lugar
a dudas, veamos: El derecho penal existe y existir siempre en cuanto es y ser
expresin emprico-cultural de un ordenamiento humano, de ah que el delito sea un
concepto tambin emprico-cultural (...) la, referencia al valor es obtenida conforme a
una idea fin, partiendo siempre de una realidad (Lpez Rey, XXI).
Podra decirse que Lpez Rey fue un penalista cuyas convicciones democrticas le
hicieron comprender, muy temprano, las falacias del mismo orden democrtico-burgus,
al rechazar la Teora pura del Derecho de Hans Kelsen, se da cuenta que, incluso los
gobiernos despticos podan estructurar un orden legal, sin necesidad de cambiar la
Constitucin, o que por el contrario se puede utilizar la Constitucin para estructurar un
orden legal desptico como se dio en el caso Alemn 324.
Toca ahora referirnos al proceso histrico, indicamos en el anterior punto, que la
necesidad de cambiar los sistemas punitivos tiene por referente, los cambios en el
orden econmico que se dan en la economa mundial, pues, el hecho de que en esos
momentos se de en Europa un conflicto blico de grandes dimensiones donde dos
formas estatales, la corporativista (en todas sus variantes, desde el fascismo, hasta el
nazismo) y las democrticas (las potencias aliadas), se disputan el control de nuevos
mercados y adems se disputan fuentes de materias primas, era slo una continuacin
de las necesidades imperialistas, se enfrentaban Alemania (con ejrcito sustentado por
la burguesa Alemana) Italia (en pleno perodo de Fascismo) y el Japn (donde se haba
logrado un desarrollo industrial, para esa poca muy importante), y por el otro lado se
encontraban EE.UU. (convertida en un imperio por el control que logra consolidar con
322 Lpez Rey, Manuel; Proyecto oficial de Cdigo Penal.. Publicaciones de la comisin codificadora
nacional de Bolivia, 1943, Vol. 1, p.XXI.
323 vide. Fernndez, Jun; Derecho Penal fundamental. T. I. Temis, 1989. p.246
324 vide. Radbruch, Gustav, citado por: Zaffaroni, Eugenio Ral; Teora del delito. p. 33
227

respecto a Amrica Latina) y Gran Bretaa, poco a poco desplazada del control de los
mercados de la India, por la presencia italiana, la pelea se da entre dos formas de
pensar el capitalismo, sin romper ningn vnculo ideolgico con ella, el Eje planteaba
el dominio de una forma estatal totalitaria e intolerante de explotacin de los pueblos
subdesarrollados, y los segundos se planteaban la explotacin de los pueblos bajo una
nueva demarcacin imperial aunque con democracias controladas, obviamente, la
segunda forma era la mas racional y coherente, por ello la segunda guerra mundial
signific slo la defensa de las democracias occidentales y en ese juego entr la ex
URSS.
Por otro lado, en Bolivia las consecuencias de la guerra del Chaco, mantenan en una
situacin de conflicto al pas, la emergencia de grupos de izquierda y su presencia en la
lucha poltica estaban desmantelando el aparato ideolgico oligrquico seorial.
Los gobiernos del socialismo militar haban recurrido nuevamente al mito de los cdigos
y la constitucin para intentar mostrar al pas y a los imperios, que Bolivia se estaba
modernizando.
El proyecto lamentablemente no pudo ver la luz y al igual que el anterior fue archivado,
en la biblioteca del Congreso, pero sin duda fue un proyecto que sembr mucha
polmica, pues, como lo habamos sealado antes, Lpez Rey no aceptaba las tesis
positivistas y en nuestro pas era, esa corriente, la que imperaba entre los juristas. era
en otros trminos la moda que justificaba la posicin dominante de la oligarqua
gobernante, y del cual los socialistas militares no podan prescindir, ellos mismos eran
parte de esa oligarqua, eran slo funcionarios de la rosca.
6.Encubriendo el positivismo: El anteproyecto del Cdigo Penal de 1964.
La Revolucin nacional de 1.952 haba desmoronado las bases de la sociedad
oligrquica y rosquera, cimentando la sociedad que hoy se conoce como el Estado
del 52, este nuevo Estado es slo una forma estatal capitalista su proyecto mismo era
pequeo burgus, las reivindicaciones polticas eran democrtico-burguesas.
En efecto: la nacionalizacin de las minas, la reforma agraria, el voto universal, servan
para cumplir las tendencias sociales dominantes en ese momento: la acumulacin de
capital a nivel nacional; la ampliacin de la influencia del capital a los centros
productivos en especial al campo; la concentracin de fuerza de trabajo libre
jurdicamente para ser sometida a la produccin con el fin de satisfacer las nuevas
demandas del capital nacional e internacional, se haban logrado expresar de manera
poltica y en la acumulacin histrica en la memoria de los trabajadores (del campo y
de la ciudad).
Era irracional que existiendo un mercado urbano, un mercado asentado en las minas,
que existiendo fuerza de trabajo concentrada en el campo con la categora de esclavos
(pongos) se pueda construir una sociedad moderna, exigencia del propio capital
industrial fundamentalmente imperialista, por ello es que el departamento de Estado de
los EE.UU., no hicieron ninguna intervencin en nuestro pas, pues ellos - el
Departamento de Estado - saban que el MNR no era -y no poda serloAntiimperialista325, por ello es que el operador econmico del Estado del 52 es el
325 Cfr. Dvalos, Mara: Las condiciones de la revolucin socialista en Bolivia. Qhananchari, La
Paz, 1.988 pp. 10-12.
228

capitalismo de estado desarrollado por Keynes en la crisis que sufri EE.UU. en

1.929.
El Capitalismo de Estado es slo una forma ms de comprender y resolver los
problemas propios del modo de produccin capitalista, por ello los gobiernos del MNR
solo podan mover las leyes referidas al carcter social del Estado, y no era necesario
-todava- remover las leyes punitivas y las leyes civiles, para no generar ordenamientos
jurdicos que puedan cuestionar (en el fondo) el carcter capitalista de nuestro pas, sin
embargo, dentro del poder dual que se constituy en Bolivia, el MNR va asentando su
poder poltico y de convocatoria bajo diversas formas y es precisamente en el tercer
perodo del MNR (1.962) cuando por Decreto N 06038 de 23 de Marzo apelando a las
Necesidades reales de la sociedad Boliviana creadas por la Revolucin Nacional
cuestiona a los Cdigos Santa Cruz, aspirando a su vez que los nuevos cdigos a
crearse se conformen sobre, las bases y principios que informan a la Constitucin
Poltica del Estado, a las transformaciones sociales, polticas y econmicas operadas
en nuestro medio y a las nuevas orientaciones de la ciencia jurdica326.
El mito de los cdigos otra vez presente y otra vez, el mismo desenlace, la nueva
burguesa fomentada por el MNR haba aprendido la lecciones enseadas por la vieja
oligarqua, -aunque algo haba de verdad en su proclama-, existan nuevas condiciones,
y a su lado, viejas ambiciones seoriales. La casta oligrquica comprendi que la
revolucin era slo un accidente, y que las viejas heridas pueden curarse y ms an
cobrarse la derrota con creces.
Los nuevos cdigos no podan responder a los intereses de los indgenas ni de los
trabajadores, por el contrario los nuevos Cdigos, slo podan ser una forma ms
perfeccionada de la acumulacin capitalista, en nuestro margen subdesarrollado y
dependiente.
El soporte terico o doctrinal de este proyecto se encuentra en el tecnicismo-jurdico 327
esta escuela es una de las ltimas secuelas del positivismo - jurdico cuyo formalismo
raya en la irracionalidad dogmtica, por ello es la ms fina y sutil en su discurso
punitivo, veamos sus caractersticas:
a) La ley lo contiene todo y lo dice todo, en su lenguaje escrito cada problema se
resuelve en la ley y solamente en ella. A nadie le es permitido cambiar en ella
una sola coma.
b) La ley por s sola contiene todo lo cientfico-jurdico que es aplicable a cada
caso. En sus textos, estn las respuestas y bastan con aplicarlas.
c) El juez se limitar a su anlisis como quiera que en ella hallar todo lo que
necesita saber.

326 Cfr. Proyecto de Cdigo Penal, presentado por la Comisin Codificadora en 1964,
La Paz, 1964. Min. Informaciones. As tambin de Villanor, Fernando; op cit. pg. 218.
327 Miguel Harb, Benjamn; Cdigo Penal Boliviano. Los amigos del libro, La Paz, y.992, 4
de., pg.11
229

d) Cualquier incursin que ste haga por los terrenos de la biologa o de la

metafsica, no ayudar al derecho aunque si contribuir para la informacin
cultural del Juez328.
Se puede advertir con nitidez que la caracterstica central es el formalismo, que no
permite ningn resquicio, por donde pueda introducirse una concepcin filosfica pues
el nico objeto de estudio permitido es la norma jurdica vigente, para concluir
podramos sealar con Ferreyra lo siguiente: de estos principios naci un positivismo
fetichista e intolerable329.
Siguiendo el camino de los proyectos anteriores, el proyecto de 1962, presentando en
1.964 no puede ver la luz y constituirse en ley de la Repblica, precisamente por los
cambios en el orden poltico en la administracin del Estado, Barrientos, mediante un
golpe de Estado asciende al poder y con ello el proyecto baja los oscuros salones de la
bibliotecas particulares tanto de los proyectistas, como de quienes seguan de cerca
este hecho.
7. La doctrina de seguridad nacional: Banzer y el Cdigo Penal de 1972.
Este Cdigo, tiene un dramtico recorrido entre los gobiernos de Ovando, Torres y
finalmente el entonces Coronel Hugo Banzer Surez, hecho que Villamor Lucia relata
del siguiente modo:
El anteproyecto del Cdigo Penal presentado en 1.964 no fue sometido a
consideracin legislativa en el Congreso Nacional, por las diferentes
circunstancias polticas que atraves el pas, el 27 de agosto de 1.970, el
gobierno presidido por el Gral. Alfredo Ovando Candia, nombr una Comisin
Revisora de los Anteproyectos de Cdigos. La misma que apenas tuvo un mes
de trabajo, ya que el mes de octubre del mismo ao otro golpe de estado, dio fin
con el gobierno del Gral. Ovando, tronchando (sic) de esta manera, los afanes de
la Comisin nombrada por este Presidente el siguiente gobierno presidido por el
Gral., Juan Jos Torrez G.., prosiguiendo con el anhelo de dotar al pas de una
legislacin acorde con los principios modernos nombr al profesor de Derecho
constitucional, Dr. Alipio Valencia Vega para que redactar previamente un
proyecto de reforma a la Constitucin Poltica del Estado, en el entendido de que
los anteproyectos, antes de ser promulgados, deberan estar acordes con los
principios constitucionales. Pero no se cristaliz este anhelo, ya que a los nueve
meses de la subida al poder del Gral. Torrez, se produjo un nuevo golpe de
estado que puso en el poder al Gral. (sic) Hugo Banzer Surez; quedando
nuevamente truncada la aprobacin de una Nueva Constitucin Poltica. Pero los
anteproyectos estaban ah, en el papel de estudios, y el deseo de una reforma en
la legislacin era unnime. Por ello el gobierno presidido por el nuevo presidente
Banzer, mediante Decreto Supremo de fecha 28 de enero de 1.972 nombr una
Comisin Coordinadora de Cdigos330
328 Cfr. Maggiore, Guiuseppe. Arturo Rocco y el mtodo jurdico. Abeledo-Perrot, Bs. As.
1.961, (trad. de Fernando Vaggiano), p. 12 ss.
329 Ferreyra, Francisco; op cit. p. 4
330 Villamor, Luca. Op. Cit. Pg. 256
230

Pareciera ser, sta cita, una versin aceptable, pero nosotros nos ratificamos en lo
anteriormente sealado, son los cambios en la economa de una sociedad las que
determinan los cambios en su economa jurdica.
Estos cambios son imposibles de comprender si es que no se estudian a su vez los
cambios en la forma estatal, es as que en 1.971 -con el golpe de Banzer- se construye
una forma estatal de carcter fascista, en contraposicin a lo que Torrez haba logrado
estructurar: la Asamblea Popular.
Quedarnos en una visin a-histrica de las causas que dieron lugar a la promulgacin
del Cdigo Penal Banzer, sera una traicin a la memoria, pues este Cdigo si bien
tiene sus orgenes en el proyecto de 1.964, no se promulga por las razones hasta ahora
aceptadas.
En nuestro criterio la burguesa se ve en la urgencia de modificar constantemente su
aparato ideolgico, (por ende su estructura jurdica), el hecho de que en Bolivia no se
hayan suscitado cambios notables en la normatividad penal entre 1.834 y 1.972
responde ms bien a la imposibilidad de la oligarqua de poder constituir un estado
democrtico-burgus (se tiene en la Constitucin principios liberales pero la realidad de
nuestra formacin econmico-social, es que an mantiene rasgos pre-capitalistas,
hecho que da lugar a que se mantengan estructuras jurdicas anacrnicas e
intemporales).
Con la revolucin de 1.952 se avanza en esa perspectiva se destruyen los grandes
feudos con la reforma agraria, se nacionaliza la minera, se logra el voto universal y la
igualdad ante la ley. Aunque eso sucede son muchos los campos en que dicho avance
no se da (a nivel econmico y a nivel ideolgico), como tampoco se consolida el
ESTADO NACIONAL deseado331.
Para 1.971 la situacin no era muy distinta, aunque debe reconocerse que el avance
democrtico de los trabajadores haba sobrepasado los lmites impuestos por la
burguesa del MNR, la ASAMBLEA POPULAR como expresin de este avance, pona
en peligro a las clases dominantes, Torres, sucumbi al momento de ir ms all de los
lmites, tericos del nacionalismo revolucionario (Sandoval, 1984:211).
Es cierto que Torres pretendi cambiar la codificacin a nuestro pas, pero es cierto
tambin que el contenido de clase de los cdigos iba a estar marcado por el avance de
los trabajadores, cosa contraria a lo que iba a pasar durante Ovando Candia o lo que
pas definitivamente durante Banzer, no es casual que Torres -mediante la Asamblea
Popular- se propusiera no slo cambiar los cdigos, sino la misma Constitucin Poltica
del Estado.
Por el contrario, Banzer nace bajo el protectorado de Las Fuerzas Armadas de los
EE.UU., Brasil y Argentina (...) En la composicin de clases y como fuerza poltica
importante hace su aparicin en el escenario poltico nacional boliviano la burguesa
agroindustrial del departamento de Santa Cruz332.

331 Colanzi Z, Alejandro; Reflexiones penales y criminolgicas. Universitaria (UAGRM Universidad Autnoma Gabriel Ren Moreno), Santa Cruz de la Sierra, 1.991, p. 22.
332 Colanzi. Op. Cit. Pg. 33
231

Banzer se convierte as en la expresin poltica de la burguesa trans-nacional dentro

de un proceso de fascistizacin, para romper el poder dual establecido en ese
momento, por eso el Estado de la burguesa se vio obligado a sustituir de un modo
fulminante su esquema de paz entre las clases 333.
El golpe era el nico camino que le quedaba a la burguesa, el fascismo por su lado fue
impulsado en Latinoamrica por el pas ms democrtico del mundo, los EE.UU.
Por las razones anotadas Banzer no iba a dictar un conjunto de cuerpos legales sino en
la medida de las necesidades de la burguesa, exista un proceso de readecuacin
legal, susceptible de acomodarse a cualquier rgimen, el cdigo penal de 1872 recibi
la bendicin de la Doctrina de Seguridad Nacional (Colanzi, 1991:72 y 99) 334
8.Las modificaciones de 1997: el finalismo en accin
Pasada la dictadura y despus de la traumtica experiencia de la UDP, los gobiernos
posteriores vieron la necesidad de dotar a la justicia penal un nuevo rostro que sea mas
democrtico y adems coherente con el Estado de Derecho adecuado a un
neoliberalismo econmico harto dramtico en sus consecuencias, el discurso del
Autoritarismo Penal del Cdigo Penal Banzer fue cuestionado en sus cimientos, pero
solo como una forma de justificar modificaciones sistemticas.
El contexto internacional, establece adems un nuevo proceso de homogenizacin
jurdico penal, tal como lo reconoce el Prof. Ren Blattman: La reforma al Cdigo
Penal se inspir en las fuentes ms representativas del Derecho Comparado, entre las
que se tom en cuenta entre otras, la legislacin penal de Alemania, Suiza, Austria,
Espaa, Argentina y Colombia, por ser las ms actualizadas y de recientes reformas,
incluyendo el Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica y los proyectos de Guatemala y
Paraguay (), tambin se consideraron los Pactos y Recomendaciones internacionales
sobre la lucha contra la corrupcin y la delincuencia organizada335
El soporte epistemolgico de estas modificaciones se encuentra en la Escuela Finalista,
uno de sus consultores externos fue precisamente el Prof. Gunther Stratenwerth.
Una excelente sntesis de esta escuela penal plantea que:
Segn el concepto final de accin el tipo es objetivo y subjetivo, y la culpabilidad
es puro juicio de reproche, en cuanto a la accin, no es suficiente la simple
voluntariedad de la conducta, sino que es necesario indagar el contenido de esa
voluntad que siempre es final, no solo en las acciones licitas sino tambin en las
ilcitas. Quiere decir lo anterior que la direccin de la voluntad tiene un fin
mentalmente anticipado, junto a la seleccin de los medios y la consideracin de
los efectos concomitantes y su ejecucin con direccin a un fin 336

333 Zavaleta, Ren; El poder dual. Los amigos del Libro, Cbba, 1987. p. 141
334 Martnez, Mauricio; Qu pasa en la criminologa moderna?. Temis, Bogot, 1.990 pp. 5556.
335 Cf. Republica de Bolivia - Ministerio de Justicia; Memoria Gestin 94-97 (rea
penal) informe interno del Ministerio de Justicia. Min. Justicia, La Paz, 1998, Pg. 41. Vase
especialmente de las modificaciones al Cdigo Penal.
232

Podemos sealar que la construccin sistemtica del finalismo responde a una larga
tradicin de formular al derecho penal desde una propuesta democrtica y adems
liberal, el propio Hanz Welzel al describir tericamente esta sistemtica saba que se
estaba enfrentando a todas las construcciones anteriores que haban servido de
soporte al totalitarismo jurdico de su pas, la Alemania Nazi.
Al respecto Guillermo Villa seala que:
(...) el finalismo es una forma de limitacin del poder legisferante y de sus
consecuencias para la teora General del Delito (...) Welzel no tena solo una
pretensin sistemtica: su objetivo era ante todo poltico, cmo hacer para que
quien detente el poder no haga lo que le venga en gana?, cmo, para que quien
domina muchas veces solo parapetado en la fuerza y el temor, no haga todo
aquello que el poder de la metralleta y el hierro quieran sustentar?, existen
lmites al poder legisferante?, Existen lmites al poder, y concretamente a la
funcin punitiva?337
Al comentar estas modificaciones al Cdigo Penal el Profesor Fernando Villamor Luca
nos seala que:
Esta reforma parcial incluy en la parte General consideraciones de la teora
finalista del delito y mantuvo casi intacto el sistema de la parte especial. En
consecuencias hay una yuxtaposicin de dos sistemas: el finalista y el causalista.
Hubo demasiada prisa de los redactores del proyecto (...) En su precipitada
carrera no pararon mientes en incluir tipos penales como el articulo 185 ter. que
se aleja de todo tecnicismo jurdico penal ya que incluye como tipo penal la
creacin de la unidad de investigaciones financieras. No define delito ni
establece pena. En la ligereza y para no agregar mas artculos al Cdigo que se
reformaba se han hecho inclusiones con los nombres de bis, ter quater de
esta manera resulta ser un Cdigo que ha sufrido un remiendo y no tiene
precisin cientfica338
No es posible sealar simple y llanamente- que la adecuacin sea equivoca, errnea,
de mala comprensin a los libros seeros, sino que todo responde a un fenmeno
poltico mucho ms complejo y de larga duracin en la estructura histrica de las elites
en Bolivia.
El neoliberalismo como sustento de la decadencia del Derecho Penal y extremo
perverso del colonialismo interno, contribuy en gran medida a la expansin del
neopunitivismo, la construccin meditica del criminal nato y la concrecin terica del
derecho penal del enemigo, sin ambages ni pretextos.

336 Yucaman, Miguel; Nueva estructura del delito y del tipo en el nuevo Cdigo Penal Colombiano .
Temis, Bogot, 1986, Pg. 6 (Serie de Monografas Jurdicas)
337 Villa, Guillermo; Fundamentos Metodolgicos de la Nueva Teora del Delito. Temis, Bogot,
1991, Pgs. VIII-XIX
338 Cf. Necesidad de una Reforma Integral del Cdigo Penal. En: Memoria del Primer
Encuentro Nacional de Ciencias Penales, Criminolgicas y de los Derechos Humanos . Mimegrafo,
Universidad Tcnica de Oruro
233

Las ilusiones de un sistema penal democrtico, participativo, con control social y

solvente en sus decisiones jurisdiccionales, son hoy materia pendiente y que exige un
diagnstico en profundidad, no de los costos econmicos, sino de la colonialidad del
sistema jurisdiccional y de su base normativa.
Conclusiones
Ni duda cabe, desde el inicio mismo de la codificacin penal, nuestras elites fueron
tempranamente cooptadas por la colonialidad externa y con ello mantener relaciones de
dominio tpicamente coloniales.
El siglo XIX, testigo del Cdigo Criminal Santa Cruz, el siglo XX testigo de cdigos
penales propios del positivismo, la filosofa de los valores, el dogmatismo y la doctrina
de seguridad nacional, termina con el neopunitivismo penal traducido en la reforma de
1997 con un finalismo poco comprendido y peor an puesto en practica.
El tutelaje anglo-eurocntrico, no solo ha minado la capacidad creadora de nuestros
penalistas que como se ha podido advertir son muy escasos o casi inexistentes,
aunque este ultimo juicio sea apresurado, no deja de tener sentido de verdad.
La construccin histrica del penalismo en Bolivia, es un tema ausente en los estudios
de historia del Derecho, aunque no por ello un asunto irrelevante.
En tiempos donde la descolonizacin del derecho se viene con toda la fuerza del
constitucionalismo plurinacional, tal como nos lo advierten Bolivia y Ecuador, exigir de
los penalistas no solo un conocimiento adecuado de los principios penales y procesal
penales, sino y fundamentalmente los mensajes del programa constitucional.
Capitulo II: Lineamientos generales para la codificacin penal plurinacional
1.Estado Social de Derecho y codificacin penal.
El presente acpite tiene la intencin de explorar las consecuencias de la nocin
Constitucional de Estado Social de Derecho en el mbito del derecho penal, para tener
claridad en, cmo ello fue acogido en la codificacin penal.
En este contexto es importante recordar que, como lo afirma Santiago Mir Puig, la
nocin Estado Social de Derecho339 ha tenido efectos generosos en la codificacin
penal, tanto en lo que respecta a la proteccin de los derechos humanos, como en el
establecimiento de los lmites al jus puniendi del Estado340, construyendo la idea de
ultima ratio. El mismo autor en una extensa cita nos da un panorama mas completo de
la idea en juego, veamos341:
339 Para un abordaje ms integral sobre esta categora constitucional puede verse de
Iaki Rivera su artculo Principios orientadores del constitucionalismo social. En:
Poltica Criminal y Sistema Penal: Viejas y nuevas racionalidades punitivas. Barcelona:
Anthropos, 2005. Pgs. 157 213
340 Cfr. Mir Puig, Santiago; Los lmites del ius puniendi. En: Libro homenaje al Profesor
Ral Pea Cabrera. Lima: ARA Editores. 2006. Pg. 65.
341 Santiago Mir Puig; Derecho penal: Parte General. Barcelona: Reppertor, 2007.
passim. Del mismo autor tambin puede verse su El Derecho Penal en el Estado Social
y democrtico de derecho. Barcelona: Ariel Derecho, 1980. En el mismo sentido de
Roberto Bergalli (coord.) Sistema Penal y Problemas Sociales. Barcelona: Editorial
234

La funcin del Derecho penal en el Estado social y democrtico de

Derecho
[L]a frmula sinttica de "Estado social y democrtico de Derecho". Acogida
en la propia Constitucin alemana de la postguerra, sirve de punto de arranque a
la Constitucin espaola de 1978 (art. 1, 1).
El Derecho penal de un tal Estado habr de asumir varias funciones, correlativas
a los distintos aspectos que en l se combinan. En cuanto Derecho penal de un
Estado social, deber legitimarse como sistema de proteccin efectiva de los
ciudadanos, lo que le atribuye la misin de prevencin en la medida y slo en la
medida de lo necesario para aquella proteccin. Ello ya constituye un lmite de
la prevencin. Pero en cuanto Derecho penal de un Estado democrtico de
Derecho, deber someter la prevencin penal a otra serie de lmites, en parte
herederos de la tradicin liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por
la necesidad de llenar de contenido democrtico el Derecho penal.
Importar, entonces, no slo la eficacia de la prevencin (principio de la mxima
utilidad posible), sino tambin limitar al mximo sus costos (principio del mnimo
sufrimiento necesario) de forma que resulte menos gravosa la proteccin que
ofrece el Derecho penal del Estado social y democrtico de Derecho que la que
supondran otros medios de control social ilimitados (como la venganza privada o
pblica) o desprovistos de garantas (como actuaciones policiales incontroladas,
condenas sin proceso legal adecuado, medidas preventivas antedelictuales), o
que otras formas de Derecho penal autoritario.
[...] Lo dicho basta aqu para poner de manifiesto que nuestro modelo de Estado
aconseja decidir la alternativa bsica de retribucin o prevencin en favor de una
prevencin limitada que permita combinar la necesidad de proteger a la
sociedad no slo con las garantas que ofreca la retribucin, sino tambin con
las que ofrecen otros principios limitadores.
Slo una prevencin as limitada podr desplegar un efecto positivo de
afirmacin del Derecho propio de un Estado social y democrtico de Derecho, y
slo as podrn conciliarse las exigencias antitticas de la retribucin, la
prevencin general y la prevencin especial en un concepto superior de
prevencin general positiva.
La funcin del Derecho penal se manifiesta en la funcin de la pena y de la
medida de seguridad, pero no se agota en ello. El Derecho penal no slo se
integra de las normas que prevn penas o medidas (normas secundarias), sino
tambin de las normas que prohben los delitos a los ciudadanos (normas
primarias).Tambin en stas habr de reflejarse la funcin del Derecho penal:
tambin ellas tendrn la funcin de prevencin limitada que corresponde al
Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho. Al prohibir los
delitos, las normas primarias perseguirn motivar al ciudadano para que no
delinca, en lo que debern respetar ciertos lmites que la doctrina penal tiene en
cuenta al exigir determinados requisitos mnimos en el concepto de delito y en
Tirant Lo Blanch. 2003. En contra de las funciones preventivas generales y especiales
planteadas por Mir Puig, ver de Zaffaroni y otros, su Derecho Penal: Parte General.
Buenos Aires: EDIAR, 2007
235

particular en la teora de la antijuricidad como infraccin de la norma (primaria).

Ello no cabra en una concepcin puramente intimidatoria de la prevencin
general, pero s como aspecto de la prevencin general positiva. Tambin la
teora del delito, y no slo la de la pena, deber basarse, pues, en la funcin de
prevencin limitada que corresponde al Derecho penal del Estado social y
democrtico de Derecho"
La teora del delito en el Derecho penal de un Estado social y democrtico
de Derecho
1. [...] cada modelo de Estado exige una particular concepcin del Derecho penal
y de su funcin. La imagen del Estado social y democrtico de Derecho debe
ofrecer el punto de partida para determinar la funcin del Derecho penal, pero
sta a su vez debe servir de base no slo de la teora de la pena, sino tambin
de la teora del delito. Si el modelo de Estado debe determinar una concepcin
del Derecho penal, sta ha de ofrecer el soporte de sus dos componentes
bsicas, la pena y el delito: Estado, Derecho penal, pena y delito se hallan en
una estricta relacin de dependencia. La teora del delito constituye, en efecto, la
determinacin de las fronteras mnimas de lo que puede ser prohibido y penado
por el Derecho penal, y da respuesta a la pregunta de cules son los elementos
que deben concurrir, como mnimo y con carcter general, para que algo sea
jurdico-penalmente prohibible y punible. La contestacin a este interrogante ha
de depender, por tanto, de la funcin que se atribuya al Derecho penal y de los
lmites que se impongan de modo general a su ejercicio.
2. El entendimiento del Derecho penal de un Estado social como medio de
prevencin, al servicio de la proteccin efectiva de los ciudadanos, supone
atribuir a las normas que castigan con una pena el delito (normas secundarias)
la funcin de crear expectativas que motiven en contra de la comisin de delitos.
Pero la funcin de prevencin que corresponde al Derecho penal de un Estado
no slo social, sino tambin democrtico y de Derecho, ha de estar sujeta, como
sabemos, a ciertos lmites. El principio de legalidad impone, por una parte, que el
delito se determine con la suficiente precisin: el delito ha de estar
especficamente tipificado; y, por otra parte, exige que el delito constituya
infraccin de una norma primaria. El principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos obliga a concebir el delito como un ataque a un bien jurdicopenal, cuando dicho ataque no est justificado por la necesidad de
salvaguardia de otro bien jurdico prevalente. El principio de culpabilidad (en
sentido amplio) exige que dicho ataque pueda imputarse objetiva, subjetiva y
personalmente a su autor en determinadas condiciones. Finalmente, el carcter
de ultima ratio del Derecho penal ha de condicionar la punibilidad del hecho a
que manifieste una suficiente gravedad y necesidad de pena. Estos son los
elementos que trata de articular en un sistema la teora del delito, sistema no
slo dotado, en cuanto tal, de valor cientfico y prctico, sino tambin legtimo en
la medida en que es el resultado de una evolucin que ha ido recogiendo las
exigencias que la concepcin del Estado dominante en nuestro mbito de cultura
impone al Derecho penal."
Como hemos visto, el autor pone marcado nfasis en demostrar su tesis principal: El
Estado Social de Derecho tiene efectos concretos en la codificacin penal,
particularmente en la espaola.
236

Luego de la reforma constitucional del 78 en Espaa heredera del constitucionalismo

social alemn-, esta vino a llegar por tierras americanas y fue aqu donde, algunos
constitucionalistas adoptaron la nocin de Estado Social de Derecho como dato
poltico beneficioso para los derechos sociales y colectivos de nuestros pases
(Colombia en 1991, Per en 1993, Ecuador 1998, Venezuela 1999) 342
Y del constitucionalismo se pas al penalismo, veamos su desarrollo latinoamericano.
La investigadora venezolana Elsie Rosales afirma que343:
[...] el derecho penal y la legislacin dependiente del mismo debe someterse
tanto constitucional como jurdicamente al modelo de Derecho Penal propio de
un Estado Democrtico o, en palabras de la novel constitucin venezolana, al
Estado democrtico social de derecho y de justicia (art.2). Lo que exige la
adscripcin a los principios del derecho penal contemporneo de signo
garantista. Esta teora penal con semblanza democrtica y el sistema de
garantas orientado a la limitacin y contencin del control penal se entrecruzan,
en su dimensin constitucional garantista, con la responsabilidad que tiene el
Estado de brindar tutela judicial efectiva que corresponda con el resguardo de
bienes jurdicos precisos penalmente protegidos contra ataques relevantes (c/n)
A la vez que nos recomienda tomar en cuenta algunos principios orientadores para la
codificacin penal344:
o Principio de legalidad
irretroactividad)

(tipicidad

estricta,

reserva

legal,

lex

previa,

o Principio del bien jurdico protegido

o Principio de subsidiariedad
o Principio de derecho penal de acto
o Principio de culpabilidad
o Principio de racionalidad, necesidad y proporcionalidad de la respuesta
punitiva
No compartimos, en todo, la postura de la investigadora, sin embargo, nos sirve como
muestra, para comprender de qu modo se ven los efectos de la nocin constitucional
Social de derecho en los procesos de codificacin penal. La misma autora en otro lugar
nos dir que: Una teora penal consecuente con su destino, reconocera de inmediato
que su misin es contener y limitar el poder penal cuando ste interviene en la
conflictividad social ms dura (relevancia jurdico penal, lesividad e insignificancia), con
miras a ofrecer una respuesta menos violenta, pacificadora. Si eso se lograra sera ms
que suficiente, no hara falta nada ms. Otra tarea no le es propia345.
342 La ilusin duro poco tiempo, pues, lo social de las constituciones -chocaba y de
frente- con los modelos neoliberales impuestos por la misma poca.
343 Cfr. Sistema Penal y Reforma Penal. En: Capitulo Criminolgico, Vol. 32 N 4,
Maracaibo, octubre 2004. Universidad Central de Venezuela.
344 Ibidem.
237

Desde Costa Rica, pero en el mismo sentido, Mario Zamora Cordero nos seala:
La amenaza de que el Derecho Penal pueda ser utilizado como anttesis de las
tesis democrticas que componen su ncleo central, sirve para hacer un llamado
para el ejercicio de un debate social comprometido sobre un tema crucial para el
desarrollo y consolidacin de la Democracia en las sociedades latinoamericanas
de transicin, en las que el Derecho Penal, surgido del Estado Social y
Democrtico de Derecho, debe prefijar la pauta para ver al infractor (Justicia
con rostro humano) y sobre todo incidir sobre las causas que generan y
promueven la comisin de infracciones en nuestras sociedades a partir de la
desigualdad y la inequidad social que les sirven como caldo de cultivo; y, en cuya
resolucin, descansan tambin las respuestas que servirn como mecanismos
efectivos, justos y democrticos de contencin del creciente fenmeno de
inseguridad ciudadana que enfrentan la mayor parte de las naciones del
subcontinente latinoamericano346
Gabriel Ignacio Anitua, en una sntesis valiossima nos dir que el Estado Social de
Derecho de la Constitucin espaola ha tenido las siguientes consecuencias
principistas en la codificacin penal va poltica criminal 347:
o El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
o Principio de legalidad y sus garantas procesal penales
o Principio de la accin material
o Principio de la intervencin mnima
o Principio de culpabilidad
o Principio de proporcionalidad mnima
o Principio de humanidad y respeto a la dignidad humana
Todos estos principios tienen la misin de afianzar: el derecho penal mnimo, el
derecho penal de la Constitucin, no es slo el programa de un derecho penal ms
justo y eficaz, es tambin un gran programa de justicia social y de pacificacin de los
conflictos.
Para el caso Paraguayo, el Prof. Jos Ignacio Gonzlez Machi nos seala que 348:

345 Cfr. Sistema penal y estado constitucional en Venezuela. En: Capitulo

Criminolgico. V.33, N 4, Maracaibo oct. 2005
346 Cfr. La Construccin del Enemigo en el Derecho Penal del Enemigo a Nivel
Latinoamericano: Bases Para El Surgimiento de una penalidad de nuevo cuo?. En:
www.derechopenalonline.org Costa Rica, 2006
347 Gabriel Ignacio Anitua Los principios constitucionales para una poltica criminal del Estado social y
democrtico de derecho. En: Poltica Criminal y Sistema Penal: Viejas y nuevas racionalidades punitivas.
VV.AA. Barcelona: Anthropos, 2005, Pgs. 289 - 303

348 Cfr. La reforma del Cdigo Penal en Paraguay. En: Reforma Penal y Poltica
Criminal. Buenos Aires: EDIAR, 2007. Pgs. 44 45.
238

Desde el origen mismo del derecho penal, la sancin penal se conecta con el
modelo de Estado, pues evidentemente el sistema punitivo de una concepcin
autoritaria o totalitaria del Estado, no es lo misma que de un Estado de Derecho.
[...] en Paraguay, constituido en un moderno Estado de Derecho Social, pluralista
y democrtico, se deroga la aplicacin de la pena de muerte (Art. 4 de la CN);
se prohbe la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes [Art. 5 de la
CN]; no se admite la prohibicin de libertad por deudas [Art. 13 de la CN],; el
objeto de las penas se circunscribe a la prevencin general y especial positiva, y
se prescriben las penas de confiscacin de bienes y el destierro [Art. 20 de la
CN] se respetan las libertades constitucionales de religin, culto e ideologa [Art.
24]; de la expresin de la personalidad [Art. 25]; de expresin de prensa [Art.
26]; del ejercicio del periodismo [Art. 29]; de reunin y manifestacin [32]; de
objecin de conciencia [Art. 37]; de asociacin [Art. 42]; etc., limitando cualquier
forma de sancin penal, que no sea jurdicamente admisible.
En el Cdigo de 1997, las sanciones se distinguen en penas o medidas. Las
penas se diferencian en principales, complementarias y adicionales [Art. 37]. Las
principales son la privacin de libertad y la multa. Las complementarias son: la
pena patrimonial y la prohibicin de conducir. Las adicionales son: la
composicin y la publicacin y la publicacin de la sentencia. Por su parte las
medidas [Art. 72] pueden distinguirse por sus efectos restrictivos, entre privativas
de libertad y no privativas; y por su objeto, entre medidas de vigilancia, de
mejoramiento o de seguridad. Estas pueden aplicarse antes que las penas, o
conjuntamente con ellas, posteriormente [Art. 75]
Hasta aqu hemos podido recorrer panormicamente, las consecuencias jurdico
penales de la nocin Social de Derecho en diversos pases, Espaa y su constitucin
del 78 por ser la matriz de lo que hoy se conoce como Constitucionalismo
Latinoamericano349.
2.Garantismo penal Latinoamericano
Sin duda, que el debate Estado Social de Derecho y codificacin penal ha tenido
enorme influencia en pases donde la configuracin estatal -va constitucin- adopta esa
caracterizacin.
La Argentina, que no tiene esa nominacin poltica ha logrado -sin embargo-, construir
un Proyecto de Cdigo Penal mucho ms generoso con la dignidad humana desde el
garantismo penal350.

349 Cfr. de Ricardo Haro; Algunas reflexiones sobre la influencia de la Constitucin

espaola de 1978 en el constitucionalismo latinoamericano (en conmemoracin del 25
aniversario: 1978-2003). En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.
Montevideo: Konrad Adenauer-Stiftung E.V. 2005. Pg. 57. Segn el mencionado autor,
los siguientes pases habran recibido la influencia de la constitucin espaola de 1978
ya sea va reforma ordinaria o Asamblea Constituyente: Chile 1980; El Salvador de
1983 y reformas de 1991-92; Guatemala de 1985; Brasil de 1988; Colombia de 1991;
Costa Rica de 1993; Argentina de 1994; Per de 1993; Bolivia de 1994; Nicaragua de
1995; Uruguay de 1997; Ecuador de 1998, Venezuela de 1999 y Mxico de 2001.
239

En ello coincidimos con el malogrado Juan Bustos Ramrez, para quien el Proyecto de
Cdigo Penal de la Nacin Argentina351, es un modelo para exportar.
Una breve aproximacin a este proyecto nos hace destacar varios componentes de su
contenido.
En la parte general:
a

Pone nfasis en la consideracin de los principios de orden poltico criminal

como son: la legalidad, lesividad, culpabilidad, proporcionalidad y humanidad

Establece la posibilidad de que el Juez pueda apartarse de los mnimos

legales o prescindir de ellas en casos de insignificancia.

Marca el establecimiento de mecanismos de compensacin de la prisin

preventiva.

Incorpora una decidida posicin para establecer que el derecho procesal

penal como inseparable de su fuente material, de ah que todo lo relativo al
ejercicio de acciones se encuentra en este proyecto.

Orienta el establecimiento de un rgimen de prisin, multa e inhabilitacin

como penas principales, limitadas temporalmente en veinticinco aos y
excepcionalmente ante crmenes contra la humanidad en treinta aos. A la
par de estas, se configura un sistema de alternativas a las penas (trabajo a
favor de la comunidad).

Incorpora el principio de vulnerabilidad del imputado en la determinacin de la

pena, previa consideracin especial del Juez.

Adopta sanciones concretas en relacin de las personas jurdicas, exigiendo

que haya tenido derecho a la defensa en juicio.

La amnista procede en todos los casos, salvo en los delitos de genocidio,

tortura y desaparicin forzada de personas.

En la parte especial:
a

La estructura parte por los delitos contra la humanidad y se sigue por los
delitos contra la persona.

Se establece la no punibilidad por aborto practicado dentro de los tres meses

contados desde la concepcin (este fue el motivo por cual el proyecto
presentado el 2006 fracaso en su intento de ser convertido en ley de la
repblica, por ello Zaffaroni recomienda dejar de lado los temas de
sensibilidad en la opinin pblica y concentrarse en aquellos cuya urgencia no
es la de los polticos demagogos)

Se sanciona tambin la violacin a los derechos laborales.

350 Cfr. de Luigi Ferrajoli su Razn y Derecho: Teora del Garantismo Penal. Madrid:
Trotta, 1995.
351 Puede verse el anexo 2 Cdigo Penal de la Nacin Argentina
240

Si bien el proyecto no pudo ver la luz de su materialidad, no deja de ser uno de los
mejores ejemplos a seguir en los procesos de codificacin que se tiene por Amrica
Latina.
Y ello no solo en la parte general, sino tambin en la especial.
Puede decirse que el proyecto abortado ya que no pudo convertirse en ley- se lo debe
precisamente al asunto de aborto, paradojas en el derecho penal 352.
Daniel Erbetta en relacin a este anteproyecto nos seala que 353:
Toda reforma supone problemas vinculados a su diseo y tambin a su
implementacin. En cualquier caso, cualquiera de ellos demanda un doble nivel
de anlisis; uno referido a la legitimidad (y con ello a los principios de limit que
condicionan la produccin legislativa); el otro, referido a su eficacia y con ello al
impacto u operatividad sobre el grupo o mbito de problemas sobre los que se
proyecta.
Como presupuesto necesario, y en orden al nivel de legitimidad se ha reparado
esencialmente en la bsqueda del ms alto grado de compatibilidad
constitucional, en el convencimiento que la legitimidad de las normas que
describen una accin penalmente prohibida y habilitan la aplicacin de una pena
queda condicionada, de inicio, por el respeto a los principios y normas
constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos.
En orden a la eficacia, cabe sealar que tambin hay un problema de legitimidad
aun cuando hipotticamente pudiera sostenerse que la tortura es eficaz, su
regulacin resultara ilegitima. En cualquier caso, la tortura solo ha sido eficaz
para profundizar las injusticias y la afectacin de derechos. En la inquisicin no
existan las absoluciones, tampoco las condenas sin confesin. Todos los
acusados eran condenados y todos los condenados, para que la sociedad
quedara tranquila, haban confesado.
En el nivel de la eficacia, se ha reparado en los datos de la realidad, procurando
no confundir poltica penal, con poltica de seguridad, ni mucho menos con
estrategias especficas de prevencin del delito. El incremento punitivo, las
penas desproporcionadas, las agravantes irracionales, no solo son
constitucionalmente objetables, sino que carecen de impacto en la reduccin del
delito y, peor an terminan a mediano o largo plazo- convirtindose en garanta
de impunidad, ya por la tendencia natural de los jueces a no aplicar penas
absurdas (buscando en una decisin de mrito no incriminante o en el beneficio
de la duda el atajo para eludir se aplicacin) o bien mediante la declaracin de su
inconstitucionalidad.
352 En conversacin con el Prof. Zaffaroni, pude advertir que la mejor poltica penal,
planteada en lenguaje de cdigo puede fracasar por los miedos inducidos desde los
medios de comunicacin, la iglesia y los demagogos del punitivismo extremo y
populista
353 Cfr. Fundamentos de la necesidad de la reforma. Filosofa y lineamientos
generales del Anteproyecto de reforma integral argentino. En: Reforma Penal y Poltica
Criminal. AA.VV. Buenos Aires, Ediar, 2007. Pags. 126-127
241

Aumentar las penas es algo sencillo y de escaso costo. Sin embargo, una poltica
criminal (y en el caso, una poltica penal) debe considerar la capacidad de
respuesta del sistema penal y, en especial, del servicio de justicia penal para
intervenir en el conjunto de situaciones problemticas o conflictivas. Y an
cuando la intervencin penal es polticamente necesaria para un determinado
grupo de problemas, est comprobado que por ejemplo- la incidencia de la
justicia penal en la reduccin del delito es muy pobre
El anteproyecto de cdigo penal argentino, ha resuelto todos estos mbitos de modo
satisfactorio, otra cosa es que no se haya convertido en ley.
El ttulo de este acpite resalta el garantismo penal, y su mejor ejemplo viene a ser
precisamente el anteproyecto argentino, en el caso del Ecuador este se encuentra an
en discusin, pues solo llegaron a dar trmino de debate a la Parte General 354, pero de
todos modos se reconoce la huella de su similar argentino.
A contra ruta y como modelo de ejemplo a no seguir, tenemos el anteproyecto de
Cdigo Penal para Chile donde se mantiene el positivismo y se afinca en el derecho
penal del enemigo, incurre en un simbolismo extremo, en una especie de inflacin
normativa y derecho penal de persecucin a los pueblos indgenas Mapuche, una
especie de criminalizacin de la protesta social, muy similar a la preparada por la
doctrina de seguridad nacional de los setenta, en suma, constituye una amenaza
Codificada a la dignidad y anttesis de las tesis democrticas que componen su ncleo
central355, va en contra de una democracia de alta intensidad, como no los sugiere el
prof. Boaventura de Soussa Santos.
Bolivia, como se sabe, ha iniciado una reforma penal de naturaleza integral 356, su
primer documento en borrador- de la parte general, responde al garantismo penal 357.
Se denomina integral, porque los mandatos constitucionales emergentes de la Nueva
Constitucin Poltica del Estado, exigen un nuevo marco poltico decisional sobre la
funcin del cdigo penal, y de la pena...
Est por verse cmo el proceso de codificacin se apropia de su fuente constitucional, y
cmo sta se erige en bloque de refuerzo al Estado Social de Derecho en clave
constitucional de Plurinacional Comunitario.

354 Anteproyecto de Cdigo Penal del Ecuador. Por: Dres. Ernesto Albn Gmez, Efran Torres Chvez,
Arturo Donoso C., Milton Romn Abarca Alfonso Zambrano Pasquel (presentacin del proyecto de cdigo
penal parte general redactado por la pequea comisin designada por la Excma. Corte Suprema de
Justicia del Ecuador).

355 Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal, Parte General. Poltica Criminal. N
1, D2, p. 1-223. Versin refundida de los materiales de discusin de las unidades 1 a 5, con las
observaciones recibidas y las conclusiones arribadas en las sesiones de la Secretara Tcnica y del Foro
Penal Elaborado por Jean Pierre Matus Acua y Hctor Hernndez Basualto. Secretara Tcnica. 2005.
Para la Parte especial vase Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal, Parte
Especial. Polt. crim. n 1, D3, p. 1-269.

356 A diferencia de la reforma parcial de 1997.

357 Primer documento. Borrador de la parte general conforme a las resoluciones adoptadas en la
reunin de Santa Cruz de la Sierra (14 al 16 de febrero de 2008).

242

De hecho, el desarrollo normativo que se tiene en proyecto, no puede eludir a la nueva

Constitucin, sino atrincherarse en ella. Es posible pensar un codificacin penal que
no caiga en un burdo retribucionismo o penalismo de emergencia?, definitivamente s,
eso es lo que se pretende hacer desde lo Plurinacional Comunitario.
Para un panorama general del garantismo penal y su sistema de lmites podemos ver
de Zaffaroni, para quien los principios son358:
A. Principios que derivan de la exigencia de legalidad
[a) legalidad formal
[b) irretroactividad
[c) mxima taxatividad legal e interpretativa
[d) respeto histrico al mbito de lo prohibido
B. Principios contra groseras disfuncionalidades con los Derechos Humanos
[a) Lesividad
[b) Humanidad
[c) Trascendencia mnima
[d) prohibicin de doble punicin
[e) buena fe y pro homine
C. Limites derivados del principio republicano de gobierno:
[a) principios de acotamiento material:
a proscripcin de grosera inidoneidad de la criminalizacin
b proscripcin de la grosera inideoneidad del poder punitivo
c

Limitacin mxima de la respuesta contingente

[b) principio de superioridad tica del Estado

[c) principio de saneamiento genealgico
[d) principio de culpabilidad
a exclusin de la imputacin por mera causacin
b principio de exigibilidad
Desde una perspectiva prxima a la anterior, Alberto Binder nos plantea el siguiente
esquema359:
A.Principios que limitan la construccin de la ilicitud penal:

358 Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia. Alejandro Slokar; Manual de Derecho
Penal: Parte General. Buenos Aires: EDIAR, 2007. Pg. 97
359 Cfr. Introduccin al Derecho Penal. Buenos Aires: AD HOC, 2004.
243

o Principio de exterioridad: entre el derecho penal de acto y el derecho penal de autor.

o Principio de legalidad
o Principio de lesividad y la relevancia social de la accin y de la omisin
o Principio de ilicitud personal: la concurrencia de personas en un mismo hecho
B.

Principios que excluyen la ilicitud penal

o Principio de la proporcionalidad y la relevancia de la ilicitud

o Principio de autotutela
o Principio de coherencia del sistema normativo
C.

Principios que excluyen o limitan la responsabilidad penal

o Principio de culpabilidad
o Principio de atribucin personal
o Principio de advertencia suficiente
o Principio de corresponsabilidad social
D.

Principios que limitan o excluyen la aplicacin de la pena

o Principio de legalidad de las penas

o Principio de proporcionalidad y las penas prohibidas
o Principio de utilidad del castigo
Como se ha podido advertir, el garantismo penal, tiene carta de ciudadana en nuestros
pases, Ecuador luego de la aprobacin de una nueva constitucin est en camino de
elaborar un nuevo cdigo penal. No se puede tener una constitucin y esperar en el
tiempo al cdigo penal.
De hecho, es posible que Bolivia encare, desde la UNASUR, el primer proceso de
integracin normativa para cdigos penales emancipatorios. Venezuela ha dado pasos
cuya experiencia no podemos dejar de lado. Argentina tiene la oportunidad de retomar
el debate y Ecuador es la mejor aliada que Bolivia puede tener, pues su Constitucin
Poltica, al igual que la nuestra, declara la plurinacionalidad como eje de su artculo
primero.
3 La Descolonizacin y lo Plurinacional Comunitario (elementos para su
desarrollo normativo)
Sin duda, Bolivia ha iniciado una dura crtica a la Colonialidad del Poder, una crtica que
no proviene solo y exclusivamente de las academias, sino de la resistencia al modelo
neoliberal, al cual conocimos y contra la cual hicimos lo que hicimos y lo hicimos en
la calle, en el bloqueo, en la marcha o la huelga.
La crtica a la naturaleza colonial en Bolivia, proviene de la intuicin poltica y capacidad
organizativa de los ms humillados en la toda la historia de Bolivia: los pueblos y
personas indgenas originarios campesinos.
Nada pasa en Bolivia sin los indios dice un ya viejo graffiti en Oruro, y tiene razn, el
cuestionamiento al modelo neoliberal, nos ayud a comprender que no era solo ese
244

modelo el peor, sino que toda la historia de Bolivia, estaba cimentada en la continuidad
colonial, que se fueron los padres, pero se quedaron los hijos, y se quedaron con las
mismas maas, pero con un arma poderosa bajo el brazo: La Constitucin Poltica.
As que gran parte de la historia de Bolivia es la continuidad del colonialismo con barniz
constitucional. Modelos normativos, diseos institucionales y proyectos de vida, fueron
atrapados en la matriz colonial, en una jaula de hierro cuyos barrotes fueron
invisibilizados o encubiertos por las elites en Bolivia.
Solo de este modo se explica su larga duracin como poder intocable. Las pesadas
exclusas coloniales fueron convertidas en cortinas de un palacio de la democracia como
es el Legislativo; en soportes institucionales modernizados colonialmente como es el
Ejecutivo; y en una modernidad judicial siempre esquiva a los ms pobres, como
constituye el Judicial.
Pero junto a todo ello, la verdadera fuerza, la espina dorsal de todo este embrollo se
hallaba en el miedo de los pobres a apropiarse del voto, de hacerlo suyo y con ello de
inaugurar un nuevo sentido en la historia. El momento en que los pobres de apropian
del voto, descolonizan la democracia, y de ah a la descolonizacin general es ya
cuestin de cumplimiento programtico constitucional
Bolivia, nunca ms ser la misma, nunca ms el voto ser el rehn de los poderosos,
sino arma de los ms humildes. Bolivia ha comprendido que con el voto no solo se elige
presidente, vicepresidentes, diputados, senadores, prefectos y consejeros; alcaldes y
concejales, sino tambin Juzgadores y Juzgadoras, pero que adems con el voto puede
revocrseles el mandato y echarlos del lugar donde fueron ungidos.
Pero ms all, Bolivia ha logrado, voto mediante, un sentido de auto-conocimiento
poderoso, histricamente indudable en su despliegue: enfrentar la colonialidad del
poder, en el lugar donde histricamente se erigi: El capitalismo de forma colonial.
As descolonizacin y nacionalizacin constituyen dos ejes de accin que llevan la
lucha descolonizadora a su fin esencial, a su fin poltico: Democracia Igualitaria.
Ah se encuentra el desafo principal de los futuros asamblestas, dar continuidad a la
descolonizacin, profundizar su conocimiento y su desmantelamiento para construir una
sociedad de iguales, de verdaderamente hermanos
As pues el desafo principal no es hacer leyes, al fin y al cabo eso se hace noms, sino
de hacerlas con un contenido programtico especfico, bajo un manto epistemolgico
propio y una finalidad histrica concreta, lo dems -como dice la Biblia-, viene por
aadidura
4

Genocidio: Estado, Derecho y Constitucionalismo emancipatorio

Sin duda, la amnesia del derecho moderno estriba en un olvido histrico, en el olvido de
su origen. Y es que el Estado y el Derecho modernos le deben su existencia a un acto
colonial y terriblemente dramtico: El genocidio de las indias ayer
El genocidio primero, el del colonialismo espaol encuentra su envase normativo en
una pieza de arqueologa jurdica: la Recopilacin de las Leyes de Indias.
El genocidio segundo: el liberal vino ya con envase de derechos, vino en Constitucin y
Cdigos y se qued.

245

Las estructuras estatales y los saberes jurdicos contemporneos, le deben al genocidio

primero su existencia. Este detalle es algo que se olvida olmpicamente, desde las
construcciones normativas actuales, desde la enseanza universitaria y la investigacin
acadmica.
Por si fuera poco, la globalizacin del derecho no solo lo evade intencionalmente, sino
que la encubre. Por lo que dice, por lo que calla, por lo que anuncia y por lo que ignora.
Evadiendo e ignorando el genocidio primero, la globalizacin del derecho ha tratado de
poner frenos a los procesos emancipatorios que hoy se abren por toda Amrica Latina.
Procesos emancipatorios, que se han forjado en la resistencia antineoliberal, procesos
que han encontrado una enorme generosidad histrica de los pueblos indgenas
representados en las constituyentes de Bolivia y Ecuador muy recientemente.
Abiertos los tiempos y la historia en comunin consigo misma, iniciaron procesos
igualitarios que no son obra de gracia de espritus abogadiles, sino resultado de
esperanzas que vienen de muy lejos y que se convirtieron en fuerza material, y de ah,
en letra constitucional y programa de pas.
En un acto de rebelin y emancipacin
homegeneizante, en un acto de comunin
comprensin de la misma, Bolivia y Ecuador
algunos tericos del Derecho, han venido
emancipatorio.

contra toda forma de pensamiento

con la realidad real, conocimiento y
han dado pasos fundantes en eso que
a denominar como constitucionalismo

Efectivamente, en Bolivia estamos viviendo un tiempo poltico emancipatorio,

emancipatorio del tutelaje doctrinal anglo-euro-cntrico, emancipatorio por el desafo de
crear derecho desde la realidad y no al revs, complementario por comprender que los
saberes ajenos tienen sus propios mbitos de validez que tambin son nuestros. Lo
sabemos, la ley por si sola no cambia la realidad, pero es una poderosa ayuda para su
transformacin en beneficio de la dignidad humana.
5.

La Transicin Constitucional

A no dudarlo, Bolivia est viviendo un periodo de transicin constitucional360, complejo a

la vez que exigente, pero fundamentalmente, poco comprendido en su dimensin
poltica.
Es increble ver como la lnea poltica descolonizadora emergente de la Constitucin
Poltica y planteada por el Presidente Morales 361 -en innumerables ocasiones publicas-,

360 Agarro aqu la idea de Giussepe de Vergotini pero en un sentido instrumental: la

transicin constitucional como vehculo de la descolonizacin Cfr. Las transiciones
constitucionales. Bogot: Temis Universidad Externado de Colombia, 2002. (1ra.
Edicin 1998)
361 Frases como Descolonizar el Derecho y Nacionalizar la Justicia, Descolonizar el
Estado desde el Estado, Descolonizar la economa, Descolonizar la ONU son
recurrentes en el planteamiento discursivo del Presidente, hecho que por supuesto no
es una casualidad sino esencialmente la concentracin del programa poltico
constitucional.sd
246

se diluye en propuestas que no tienen el ms mnimo criterio poltico sensato a la vez

que coherente con la democracia igualitaria362.
Dicho de otra forma: para construir la sociedad de iguales necesitamos un amplio
proceso de descolonizacin constitucional pero para ello es necesario saber que:
La Constitucin de Bolivia de 2009 es la primera Constitucin de las Amricas
que sienta bases para el acceso a derechos y poderes de todas y todos
adoptando con resolucin una posicin ntegra y congruentemente
anticolonialista, la primera que rompe de una forma decidida con el tracto
tpicamente americano del colonialismo constitucional o constitucionalismo
colonial desde los tiempos de la independencia. 363
Entonces, en el proceso de transicin constitucional se trata de enfrentar la colonialidad
en el ncleo mismo de su generacin, emisin y reproduccin permanente: El Estado
como aparato administrativo e ideolgico, como aparato que disciplina, ejerce control y
dominacin a la vez que domesticacin social y adormecimiento poltico.
En el Plan Nacional de Desarrollo se hace abordaje del tema en cuestin pero con la
experiencia adquirida hasta ese momento poltico (2006-2007), veamos:
La propuesta de la nueva institucionalidad del Estado Boliviano consiste en
asumir su descolonizacin desde sus mismas estructuras, prcticas y discursos.
La composicin colonial del aparato estatal y la urgencia de desmontar todos los
mecanismos explcitos e implcitos que connotan y denotan esta colonialidad se
debe a que est impregnada en la estructura del Estado y en su funcionamiento
cotidiano [...] La Institucionalidad poltica y la constitucin del poder ejecutivo
tienen base colonial, por lo tanto es necesario desmontar el colonialismo
cambiando la institucionalidad estatal por una nueva (Cfr. PND: 20)
Transitar [pasar] del Estado colonial y neoliberal al Estado Plurinacional requiere un
diseo estatal en funcin de su propia descolonizacin, es decir: Descolonizar el
Estado desde el Estado.
6Constitucionalismo: Mscara del colonialismo.
Si pensamos que la Constitucin es solo esa vieja y conocida definicin universitaria, no
habremos avanzado en el propsito de inaugurar una nueva episteme de lo que es el
derecho constitucional y por supuesto el constitucionalismo y su desarrollo normativo.
An si nos quedramos con la vieja definicin Lasalleana: La Constitucin es la suma
de los factores de poder (Ferdinand Lasalle: 1860), no haramos ms que esclavizarnos
ante un constitucionalismo en desprestigio, en crisis epistemolgica.
Ni los soportes liberales clsicos, ni el constitucionalismo keynesiano o el
neoliberalismo en su versin transnacionalizada de la constitucin para la Unin
362 La democracia igualitaria es la superacin de la democracia representativa del siglo
XIX y la participativa del siglo XX, por una democracia donde la igualdad material es el
centro de la actividad estatal, la igualdad formal se echa en el bal de la historia
hipcrita del constitucionalismo moderno
363 Cfr. De Clavero, Bartolom: Bolivia entre Constitucionalismo Colonial y Constitucionalismo
Emancipatorio (indito) Mayo 2009

247

Europea, pudieron dar respuesta a este agotamiento discursivo y poltico, sin duda, es
un nuevo tiempo.
A estas alturas pasada la asamblea constituyente-, se tiene certeza de que bajo el
manto del constitucionalismo contemporneo se ha escondido legalmente la
reproduccin del capital y del capitalismo 364; de la colonialidad en todas sus formas 365;
del patriarcalismo en sus miles de versiones 366; una tecnologa de subjetivacin del/a
ciudadano/a367, y; la sociedad disciplinaria en escala planetaria 368, tomando en cuenta
adems-, su enorme poder sobre los imaginarios colectivos contemporneos? 369 Y, por
si fuera poco, vive y se desarrolla entrampado en una miseria formalista perniciosa a
364 Cfr. Althusser, Louis; Para leer el Capital. Mxico: Siglo XXI, 1986.
365 Cfr. Clavero, Bartolom; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la
Trinidad Constitucional. Madrid: Trotta, 2006. El mismo autor haciendo referencia al
constitucionalismo indigenista nos dice lo siguiente: Por Amrica Latina existe ya una
larga historia de polticas indigenistas que han resultado tan fallidas desde el punto de
vista de los Estados como contraproducentes e incluso lesivas para los indgenas []
Cfr. Geografa Jurdica de Amrica Latina: Derecho Indgena en Constituciones no
Indgenas. Pg. 261. As tambin de Anne Sophie Berche, Alejandra Mara Garca y
Alejandro Mantilla: Los Derechos en Nuestra Propia Voz Pueblos Indgenas y DESC:
Una lectura intercultural. Bogot: Textos de Aqu y Ahora. 2006. para una
caracterizacin del colonialismo interno y su funcionamiento jurdico puede verse de
Gonzlez Casanova, Pablo; Sociologa de la Explotacin. Mxico: Siglo XXI. 1969
366 Cfr. Brown, Wendi & Patricia Williams; La Critica de los Derechos. Bogot:
Universidad de los Andes Instituto Pensar Siglo del Hombre. 2003. Para una
reflexin sobre el lenguaje masculinizado del Derecho vase: Mdulo Instruccional de
Gnero. Sucre - La Paz: Ministerio de Desarrollo Sostenible Viceministerio de la Mujer
Instituto de la Judicatura, 2004. Para una visin del feminismo radical vase de
Paredes, Julieta; Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005
367 Beatriz Gonzlez Stephan, Economas fundacionales. Diseo del cuerpo ciudadano, en: B.
Gonzlez Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas identidades y ciudadanas. Editorial Nueva
Sociedad, Caracas, 1996. Desde una critica a la colonialidad. Santiago Castro-Gmez nos seala que
La funcin jurdico-poltica de las constituciones es, precisamente, inventar la ciudadana, es decir, crear
un campo de identidades homogneas que hicieran viable el proyecto moderno de la
gubernamentabilidad. Cf. Ciencias sociales, violencia epistmica y el problema de la invencin del otro.
En La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales Perspectivas latinoamericanas. Edgardo
Lander (Compilador). CLACSO, 2000, pg. 149

368 Cfr. de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. Mxico, Siglo XXI, 1986 (19 edicin).
As tambin del mismo autor: La Verdad y las Formas Jurdicas. Barcelona: GEDISA,
2005. (10 reimpresin), o su Defender la Sociedad. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 2003
369 Cfr. Nino, Santiago nos seala casi ingenuamente [] el constitucionalismo en su
sentido mas pleno es un fruto extico que florece solo en escasos lugares y en
condiciones verdaderamente excepcionales..Vase: Fundamentos de Derecho
Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1993, Pg. 1. Vase tambin de Habermas,
Jrgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998.
248

la creatividad poltica en nuestras tierras 370. Poco se ha escrito sobre la relacin entre la
continuidad colonial y la constitucin poltica. Primero por la escasa informacin que
los constitucionalistas bolivianos nos brindan sobre los orgenes de la constitucin de
1826, y segundo por el largo silencio histrico de los mismos al explicar las reformas
constitucionales y sus soportes polticos.
La constitucin y los constitucionalistas, sus teoras lejanas de la realidad, las glosas
de una vieja constitucin, han sido cmplices por mentir y por callar, por mentirle a la
historia verdadera, por callar lo evidente.
La colonialidad del pensamiento constitucional en tierras americanas, es simple de
recorrer: la simplicidad estriba en que el constitucionalismo no piensa con cabeza
propia, acude a las vacas sagradas de las ciencias sociales, en todas sus versiones,
neoliberales multiculturalistas, libertarios neoliberales, ejecutivos del pensamiento,
etctera.
Por su parte los cientficos sociales, critican cidamente a los abogados, pero no
cuestionan a la Constitucin Poltica del Estado, tanto as que la convierten en el
escenario preferido de sus batallas acadmicas.
La descolonizacin es -precisamente- la construccin contraria de lo que ocurre en la
colonialidad, no derrumbando paredes ni pateando puertas, sino comprendiendo su
funcionamiento, aprendiendo de sus soportes y sometindolo a una profunda crtica
social.
Sin duda, Bolivia ha iniciado un momento poltico que no puede comprenderse desde
los lentes monoculturales y uninacionales del constitucionalismo tradicional, conocido
como moderno.
Y es que el constitucionalismo tradicional es insuficiente, ha sido histricamente
insuficiente para explicar sociedades colonizadas, no ha tenido la suficiente claridad a
la hora de explicar la ruptura con las metrpolis europeas y la continuidad de relaciones
tpicamente coloniales en sus respectivas sociedades a lo largo y ancho de los siglos
XIX, XX y parte del XXI
7La Nueva Constitucin Poltica del Estado Plurinacional.
Es en este contexto donde conviene detenerse para explicar la Nueva Constitucin
Poltica de Bolivia.
Artculo 1.- Nueva Constitucin Poltica de Bolivia
Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural,
descentralizado y con autonomas. Bolivia se funda en la pluralidad y el
pluralismo poltico, econmico, jurdico, cultural y lingstico, dentro del
proceso integrador del pas.
El artculo primero de la Nueva Constitucin Poltica del Estado sintetiza el programa de
Estado en este siglo XXI, comprime el nuevo mapa institucional, define la nueva
370 Esta frase la recogemos de Colomer Viadel, Antonio; Introduccin al
Constitucionalismo Contemporneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispnica. 1990,
pg. 76.
249

organizacin territorial, estructura las formas de economa que gozan de proteccin

estatal y principalmente-, define un sistema de estabilidad poltica que privilegia al ser
humano en su dimensin individual y colectiva; gnero y generacional; cultural y
poltica. Por ello es sumamente importante desglosar este artculo para tener claridad
en la carta de navegacin que nos dejaron quienes hicieron carne y responsabilidad del
mandato popular.
Qu es un Estado Plurinacional Comunitario?. Es la pregunta que nos hacemos
cuando comenzamos a leer la Nueva Constitucin Poltica del Estado y nos tropezamos
con el Artculo 1
Sin duda, responder a esta pregunta parece una tarea demasiado compleja. Pero no es
as.
Quin puede negar que Bolivia est conformada por 36 naciones indgenas catalogadas
como tales en los registros oficiales y particulares de ONGs y agencias de cooperacin
internacional (BID, BM. FMI). Nadie
Quien puede negar que debido a la inexistencia del Estado en las reas rurales, sus
habitantes (indgenas, originarios o campesinos) tuvieron que dotarse de mecanismos
institucionales propios y efectivos. Tuvieron que mantener mecanismos que viniendo del
periodo precolonial se mezclaron con practicas coloniales de los espaoles y an hoy
persisten, aunque reconceptualizadas por la propia visin de los pueblos indgenas o
que fueron reconceptualizadas desde una apreciacin por la vida en comn, en
colectivo, porque solo as era posible sobrevivir a un Estado hostil, un Estado
eurocntrico o norteamericanizado...
Alguien conoce que los indgenas, originarios y campesinos estn planteando
conformar 36 "mini Estaditos". Nadie
De que se trata:
La constitucionalizacin de la realidad, se da en cuatro escenarios polticos:
e) Lo plurinacional, como la constitucionalizacin de las formas gubernativas
propias de los pueblos indgenas originarios campesinos, constitucionalizacin
de sus economas, sistemas jurdicos, medicina, educacin y reproduccin
cultural.
f) Lo comunitario, como la constitucionalizacin de la redistribucin de la riqueza
social producida en el pas, redistribucin que tiene como misin construir una
sociedad igualitaria y con justicia social: Vivir Bien 371.
g) La Descolonizacin, como fin esencial del Estado en Economa, Poltica y
Sociedad.

371 La tesis principal de lo comunitario podra sintetizarse como: aquel conjunto de

valores, criterios y normas de gestin pblica que Sociedad y Gobierno movilizan,
institucionalizan y adoptan para crear riqueza y asegurar empleo productivo a toda la
fuerza de trabajo disponible generando ingresos de vida digna para eliminar, por este
camino, manifestaciones de exclusin, pobreza e indigencia. Cfr. Manuel Figueroa: La
tesis de las tres economas. Sucre: mimegrafo.
250

h) La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la

democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitucin Poltica su
correlato legal de primer orden.
i) La democracia paritaria como eje de reconduccin del Estado patriarcal y de
sus horizontes de proyeccin normativos.
As, constitucionalizacin de la realidad, redistribucin de la riqueza social entre los
comunes, la descolonizacin del Estado y la Sociedad y principalmente la construccin
de una Democracia Igualitaria, constituyen los ejes de referencia de la Nueva
Constitucin Poltica.
Pero esta democracia igualitaria, solo es posible mediante mecanismos de
descolonizacin institucionales desde adentro del mismo Estado y obviamente- por
fuera del mismo.
As, el legislativo, el ejecutivo, el judicial y el electoral, tienen en sus manos su propia
descolonizacin para construir una sociedad de iguales.
La sociedad de iguales no puede hacerse con declaraciones de derechos cada vez ms
extensas, sino como obligaciones estatales de primer orden.
Estas obligaciones estatales, no puede realizarse en el vaco, sino en base a una
economa nacionalizada, con fuerte presencia del Estado.
La democracia igualitaria, tiene como condicin previa: lo plurinacional comunitario.
En este camino el blindaje constitucional de nuevo cuo, no tiene recetas. Lo nuevo es
parte de un proceso que viene construyndose, y se lo hace desde perspectivas que
an siendo diferentes, tienen la enorme capacidad de mirar democracia como
referencia poltica y no como arma de destruccin.
As, en todo este escenario, la diversidad cultural y su correlato constitucional han
logrado una posicin envidiada por el constitucionalismo eurocntrico, han logrado
consolidar una nocin olvidada por el liberalismo escapista: sociedad de iguales en todo
el sentido de la palabra.
Cules son sus consecuencias en el desarrollo normativo?
Sin duda, que aqu tenemos que tomar nuestras previsiones. La constitucin
sancionada el 25 de Enero de este ao inaugura un nuevo marco jurdico, poco
trabajado an, de hecho el debate sobre desarrollo normativo, a pesar de las urgencias
que ello implica en un Estado en transicin, es escaso o en su caso poco perceptible. 372
Por ello conviene que nos detengamos en el concepto plurinacional comunitario, desde
la visin de sus impulsores en la comisin Visin de Pas de la Asamblea Constituyente,
veamos:
[...] el Estado Plurinacional es un modelo de organizacin poltica para la
descolonizacin de nuestras naciones y pueblos, reafirmando, recuperando y
fortaleciendo nuestra autonoma territorial, para alcanzar la vida plena, para vivir
bien, con una visin solidaria, de esta manera ser los motores de la unidad y el
372 De hecho lo que esta ocurriendo en este tiempo de transicin es que los espritus
del pasado pugnan por no ser echados del escenario poltico, mientras que desde el
lado popular, lo plurinacional pugna por consolidarse en una cancha poco conocida an.
251

bienestar social de todos los bolivianos, garantizando el ejercicio pleno de todos

los derechos.
[...] Nuestra decisin de construir el Estado Plurinacional basado en las
autonomas indgenas, originarias y campesinas, debe ser entendida como un
camino hacia nuestra autodeterminacin como naciones y pueblos, para definir
nuestras polticas comunitarias, sistemas sociales, econmicos, polticos y
jurdicos, y en este marco reafirmar nuestras estructuras de gobierno, eleccin
de autoridades y administracin de justicia, con respeto a formas de vida
diferenciadas en el uso del espacio y el territorio 373.
Por su parte algunos acadmicos, ya desde antes de la misma asamblea constituyente,
fueron trabajando el concepto de plurinacionalidad con posicionamientos no
necesariamente coincidentes aunque con una referencia en comn: el circulo de
estudios epistemolgicos La Comuna374.
Oscar Vega sintetizar las ideas de este crculo estableciendo que el Estado
Plurinacional se constituye en un eje articulador democrtico, garanta constitucional
para los procesos de descentralizacin, desconcentracin y descolonizacin375.
La percepcin de que Bolivia es una sociedad multicivilizatoria 376, multisocietal377 y,
yuxtapuesta378, apunta a un modelo Estatal que recoge la realidad y la constitucionaliza.
Desde otra vertiente, lo plurinacional comunitario pone en pie de igualdad los
derechos individuales con los colectivos, los de gnero con los generacionales, los de
indgenas y no indgenas, los culturales y los polticos, la naturaleza con el ser
humano...
373 MAS, Informe de la Mayora: Por un Estado Unitario Plurinacional Comunitario y la
autodeterminacin de naciones originarias, pueblos indgenas y campesinas. Comisin
Visin de Pas. Asamblea Constituyente. Julio, 2007.
374 lvaro Garca Linera, Lus Tapia Mealla y Ral Prada constituyen un ncleo
intelectual que ha realizado una ya sustanciosa y nutrida cantidad de publicaciones
desde escenarios diferenciados: la academia, la funcin pblica, la asamblea
constituyente, y los escenarios de la funcin pblica post constituyente.
375 Cfr. Reflexiones sobre la transformacin pluralista. En: En: La transformacin
pluralista del Estado. lvaro Garca Linera Luis Tapia Mealla Ral Prada Alcoreza.
La Paz: Muela del Diablo, 2007 Pgs. 21-88, Pg. 13.
376 Cfr. Estado Plurinacional: Una propuesta democrtica y pluralista para la extincin
de la exclusin de las naciones indgenas. En: La transformacin pluralista del Estado.
lvaro Garca Linera Luis Tapia Mealla Ral Prada Alcoreza. La Paz: Muela del
Diablo, 2007 Pgs. 21-88
377 Cfr. Una reflexin sobre la idea de Estado Plurinacional. En: Observatorio Social
de Amrica Latina. Ao III, N 22, Septiembre de 2007. Pgs. 47-61
378 Cfr. Articulaciones de la complejidad. En: La transformacin pluralista del Estado.
lvaro Garca Linera Luis Tapia Mealla Ral Prada Alcoreza. La Paz: Muela del
Diablo, 2007. Pgs. 202-270
252

Para la consecucin de la democracia igualitaria, establece que los recursos son de

propiedad social, de propiedad del pueblo boliviano. Y que por lo tanto solo su
redistribucin igualitaria puede generar condiciones de justicia social.
Para todo ello se ha propuesto dos vas de transformacin: desde el Estado, desde la
sociedad, Fernando Garca Yapur nos dice que 379:
La idea de Estado plurinacional se remonta a reivindicaciones de los
movimientos indgenas de las tierras bajas que a finales de los ochenta
emergieron con gran fuerza, para luego constituirse en una propuesta
generalizada del movimiento campesino e indgena de todo el pas. La idea en su
origen estuvo vinculada a las demandas de territorio y autonoma para los
pueblos y naciones indgenas de las tierras bajas, en el sentido de defender y
proponer un nuevo marco institucional donde se reconozcan las formas de
autogobierno, territorio, cultura e identidad propias. A la fecha esta propuesta
expresa la visin de pas de los movimientos sociales e indgenas y del MAS en
la Asamblea Constituyente. La propuesta en el fondo presupone una revisin
histrica de nuestra sociedad y una transformacin radical de la organizacin
horizontal y vertical del Estado.
Y agrega ms adelante:
Respecto a lo primero, se abre la posibilidad de que la democracia, como
sistema de incorporacin de la sociedad en los procesos de decisin colectiva,
sea el principio bsico de la conformacin y legitimidad de los poderes pblicos.
Con ello, en realidad se quiebra la idea esttica de que slo pueden existir tres
poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) y la inmanencia fctica de las
disposiciones legales; pues se sostiene que el Estado y su red institucional se
organizan sobre la base del reconocimiento radical de la pluralidad de fuentes y
formas de poder y gobierno que la sociedad construye sobre si misma [...]
As, en suma el Estado plurinacional en lo que concierne a la estructura
horizontal del poder es la expresin de un Estado radicalmente democrtico, ya
que no existe un fundamento ltimo que de cuenta a la organizacin institucional
del Estado que no sea la voluntad plural de la sociedad para afirmar sus propias
reglas y procedimientos de gobierno...
Respecto a lo segundo, la organizacin vertical del Estado plurinacional, es
quizs el mbito ms radical de la propuesta, pues implica el tema del territorio
y/o el espacio, locus, donde se ejerce el poder y la autoridad. Supone en otras
palabras el reconocimiento de las formas de afirmacin de las identidades
colectivas, la diferencia, as como la superacin de la exclusin y discriminacin
tnica-cultural, de clase y de gnero.
[e]l proyecto de Estado plurinacional no se enmarca en el campo de el
capitalismo como modelo de sociedad a seguir e imitar, implica la construccin
de uno nuevo, basado en el respecto y la defensa de la vida como principio
rector. De esta forma, el Estado plurinacional est orientado a redistribuir la
379 Cfr. Estado Plurinacional. Documento interno de la REPAC, 2007. Vase tambin
de Martnez Dalmau, Rubn su: El proceso constituyente Boliviano en el marco del
nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Paz: Enlace Oxfam Gran Bretaa, 2008
253

riqueza producida para la consecucin continua de igualdad y justicia, esto es, el

vivir bien. En otras palabras, un Estado que defiende y garantiza la igualdad de
los miembros de su comunidad en el marco de la pluralidad y las diferencias
culturales.
Pensar desarrollo normativo e institucional desde estos datos, ya es un problema
maysculo, todo un desafo...
La idea de Estado Plurinacional puede leerse en clave de desarrollo normativo
constitucional de la siguiente forma:
Artculo 1.- Nueva Constitucin Poltica de Bolivia
Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural,
descentralizado y con autonomas. Bolivia se funda en la pluralidad y el
pluralismo poltico, econmico, jurdico, cultural y lingstico, dentro del proceso
integrador del pas.
Por tanto:
Bolivia constituye su Estado en:
o Unitario (ncleo ptreo)
o Social de Derecho (vertiente social de la matriz liberal)
o Plurinacional (Constitucionalizacin de las naciones y pueblos indgena
originario campesinos y su prexistencia colonial 380)
o Comunitario (eje de redistribucin de la riqueza social como bien comn)
o Libre (caracterizacin histrica y poltica)
o Independiente (que no est sujeto a ninguna potencia extranjera)
o Soberano (Que puede tomar decisiones en base a la voluntad del pueblo)
o Democrtico (se sustenta en el voto liberal)
o Intercultural (que se ejerce en calidad de iguales culturalmente hablando)
380 Naciones Unidas contiene la siguiente definicin: Son comunidades, pueblos y
naciones indgenas los que, teniendo una continuidad histrica con las sociedades
anteriores a la invasin y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios. Se
consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos
territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad
y tienen la determinacin de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones
sus territorios ancestrales y su identidad tnica como base de su existencia continuada
como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales
y sus sistemas legales. (Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin
a las Minoras de las Naciones Unidas, Estudio del Problema de la Discriminacin
contra las Poblaciones Indgenas, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2//1986/7/Add.4, prr. 379
[1986]) citado por James Anaya en su: Los pueblos indgenas en el derecho
internacional. Madrid: Trotta, 2005, pg. 24
254

o Descentralizado (un sistema de gobierno que descentraliza el poder

estatal, aunque bajo control del gobierno central)
o Con autonomas (delega facultades
departamentales de base igualitaria)

legislativas

gobiernos

Bolivia se funda en:

o

La pluralidad (la forma en que nosotros vemos la diversidad)

El pluralismo (la forma en que los ajenos ven nuestra diversidad)

Poltico (relaciones de poder poltico)

Econmico (relaciones econmicas)

Jurdico (estructuras judiciales y saberes jurdicos)

Cultural (saberes culturales)

Lingstico (manejo idiomtico)

Esta estructura constituye el punto de partida para el desarrollo normativo, pero a esto
tiene que aadirse, tal como arriba lo planteamos, la constitucionalidad de la
descolonizacin como funcin estatal hacia adentro y hacia fuera del mismo Estado.
Para ello la siguiente batera de artculos sirven como ejes de referencia inexcusables
para el desarrollo normativo:
Artculo 8.
I. El Estado asume y promueve como principios tico-morales de la sociedad
plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas
ladrn), suma qamaa (vivir bien), andereko (vida armoniosa), teko kavi (vida
buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj an (camino o vida noble).
II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusin, dignidad,
libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armona,
transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de gnero
en la participacin, bienestar comn, responsabilidad, justicia social, distribucin
y redistribucin de los productos y bienes sociales, para vivir bien.
Artculo 9. Son fines y funciones esenciales del Estado, adems de los que
establece la Constitucin y la ley:
1.Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonizacin,
sin discriminacin ni explotacin, con plena justicia social, para consolidar
las identidades plurinacionales.
2.

Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la proteccin e igual

dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y
fomentar el respeto mutuo y el dilogo intracultural, intercultural y
plurilinge.

3.

Reafirmar y consolidar la unidad del pas, y preservar como patrimonio

histrico y humano la diversidad plurinacional.

4.

Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes

reconocidos y consagrados en esta Constitucin.
255

5.

Garantizar el acceso de las personas a la educacin, a la salud y al

trabajo.

6.

Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de

los recursos naturales, e impulsar su industrializacin, a travs del
desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes
dimensiones y niveles, as como la conservacin del medio ambiente, para
el bienestar de las generaciones actuales y futuras.

Como podr advertirse, en estos artculos se pone especial en principios que tienen que
ser promovidos desde el Estado:
ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas
ladrn),
suma qamaa (vivir bien),
andereko (vida armoniosa),
teko kavi (vida buena),
ivi maraei (tierra sin mal) y
qhapaj an (camino o vida noble).
Pero al mismo tiempo se incorpora valores como la [381]:
unidad,
igualdad,
inclusin,
dignidad,
libertad,
solidaridad,
reciprocidad,
respeto,
complementariedad,
armona,
transparencia,
equilibrio,
igualdad de oportunidades,
equidad social y de gnero en la participacin,
bienestar comn,
381 Un desarrollo de estos conceptos puede verse en el reciente Decreto Supremo de
Organizacin del Poder Ejecutivo. Gaceta Oficial de la Repblica de Bolivia. Febrero
2009.
256

 responsabilidad,
justicia social,
distribucin y redistribucin de los productos y bienes sociales,
... para Vivir Bien.
Como cierre de esta parte se establece constitucionalmente que son fines esenciales
del Estado:
1.

Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la

descolonizacin, sin discriminacin ni explotacin, con plena justicia social,
para consolidar las identidades plurinacionales.

2.

Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la proteccin e igual

dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y
fomentar el respeto mutuo y el dilogo intracultural, intercultural y
plurilinge.

3.

Reafirmar y consolidar la unidad del pas, y preservar como patrimonio

histrico y humano la diversidad plurinacional.

4.

Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes

reconocidos y consagrados en esta Constitucin.

5.

Garantizar el acceso de las personas a la educacin, a la salud y al

trabajo.

6.

Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de

los recursos naturales, e impulsar su industrializacin, a travs del
desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes
dimensiones y niveles, as como la conservacin del medio ambiente, para
el bienestar de las generaciones actuales y futuras.

Estos artculos constituyen el marco epistemolgico general[382] para el desarrollo

normativo, de lo institucional estatal, de la construccin de ciudadana, de la legislacin
ordinaria, de la legislacin sustantiva y adjetiva, de las polticas econmicas, de las
polticas pblicas, de todo lo que implica construir pas.
Las ruinas heredadas del modelo estatal neoliberal, son todava grandes esclusas
ideolgicas que impiden ver con claridad- los mensajes de la NCPE. El derecho como
saber y como tecnologa discursiva de verdad y verdad poder, se encuentra recluida en
un constitucionalismo tradicional que niega su realidad y evade su posibilidad de
transformacin.
8.Constitucionalismo emancipatorio y desarrollo normativo.
Sin pretender agotar el debate, conviene de inicio, ir estableciendo algunas pautas
generales de la Nueva Constitucin y su horizonte poltico.

382 En el sentido en que Tomas Khun le da sistemtica a las revoluciones cientficas.

Para profundizar el tema vase de Noguera, Albert su: Constitucin, plurinacionalidad y
pluralismo jurdico en Bolivia. La Paz: Enlace Oxfam Gran Bretaa. 2008
257

Si lo Plurinacional es la constitucionalizacin de la realidad excluida, vale decir la

indgena originaria campesina y lo Comunitario es la redistribucin de la riqueza social
que produce el pas, qu consecuencias tendr en su desarrollo constitucional?
En lneas generales el potencial epistemolgico de la Nueva Constitucin no se agota
en lo literalmente expuesto, sino en la programacin poltica del mismo.
Esto puede aclararse, ya no desde la formacin tradicional del derecho, sino y
precisamente de su crtica poltica y epistemolgica.
El nuevo derecho que programa la Constitucin Poltica encuentra sus races en la
resistencia indgena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimiento
jurdico tradicional, al contrario el nuevo derecho emerge desde vertientes clandestinas
pero fuertemente reales. El nuevo derecho, aquel que se sostiene en lo Plurinacional
Comunitario es el punto de ruptura con la regulacin social y el punto de partida de la
emancipacin social, con la construccin de la igualdad material o democracia
igualitaria.
Para lograr esa democracia se requiere una visin general de las ciencias sociales, y es
que stas fueron atrapadas, en la sola y exclusiva idea de regulacin social, que
deviene directamente en la perpetuacin del capitalismo y no en su quiebre y/o
superacin poltica.
Efectivamente como lo plantea Boaventura de Soussa Santos 383:
Dentro del proyecto de la modernidad podemos diferenciar dos formas de
conocimiento. De una parte, el conocimiento como regulacin social, cuyo punto
de ignorancia es denominado caos y cuyo punto de conocimiento es llamado
orden. De la otra. El conocimiento como emancipacin, cuyo punto de ignorancia
es llamado colonialismo y cuyo punto de conocimiento es denominado
solidaridad
En otro lugar, el mismo autor nos aclara que384:
La tensin entre regulacin social y emancipacin social forma parte de dos de
las principales tradiciones tericas de la modernidad occidental, el liberalismo
poltico y el marxismo. Las diferencias entre ellas son significativas, mientras que
el liberalismo poltico confina las posibilidades de emancipacin al horizonte
capitalista, el marxismo concibe la emancipacin en un horizonte post capitalista
Este conocimiento -dice Boaventura de Soussa Santos-, como emancipacin solo es
posible, s se enfrenta a tres desafos:
a.

Del monoculturalismo al multiculturalismo...

383 Cfr. En bsqueda de un nuevo paradigma crtico. En: Conocer desde el Sur: Para
una cultura poltica emancipatoria. La Paz: Plural, CLACSO - CIDES UMSA, 2008.
Pg. 28.
384 Vase: De lo post moderno a lo poscolonial y ms all de ambos. En: Conocer desde el Sur: Para
una cultura poltica emancipatoria. La Paz: Plural, CLACSO - CIDES UMSA, 2008. Pg.

258

b.

La profesionalizacin del conocimiento es necesaria, pero nicamente en

cuanto la aplicacin del conocimiento compartido y desprofesionalizado sea
tambin viable en aras de la solidaridad

c.

De la accin conformista a la accin rebelde como marco de accin social.

El primer desafo, ha encontrado respuestas en clave de Plurinacional, al menos en las

constituciones de Bolivia y Ecuador.
El segundo desafo, ha logrado incorporarse en diversos lugares de la constitucin
(Educacin, Consejo de la Magistratura, Saberes Indgenas en igualdad jerrquica que
los saberes acadmicos, etc.)
El tercer desafo plantea la construccin de una subjetividad altamente politizada y no
adormecida, y la constitucin entrega esa misin no solo a la educacin primaria sino y
tambin a la universitaria.
En este contexto la descolonizacin es la misin fundamental de los programas
normativos y ello es as porque:
Desde el siglo XV el capitalismo no es pensable sin el colonialismo, ni el
colonialismo es pensable sin el capitalismo.
Aunque mutuamente constituidos, capitalismo y colonialismo no deben ser
confundidos. El capitalismo puede desarrollarse sin el colonialismo como una
relacin poltica, tal como la historia lo demuestra, mas no puede desarrollarse
sin el colonialismo como relacin social, esto es: la colonialidad del poder y del
saber
Ahora es posible sealar con toda certeza que el desarrollo normativo programado en la
Constitucin parte de una lucha frontal contra la colonialidad del poder y el saber, contra
el capitalismo organizado desde el centro en detrimento de las periferias, contra las
relaciones sociales tpicamente coloniales en nuestras sociedades.
Lo emancipatorio del desarrollo normativo, debe entenderse entonces, como un
proceso en marcha, no hay recetas ni libros seeros, no se tiene moldes ni
escaparates que oferten los resultados.
De hecho, no se tiene un modelo acabado, estamos en manos de la creatividad, las
urgencias de la realidad y las posibilidades igualitarias que ofrece un modelo econmico
y poltico que privilegia al ser humano individual y colectivo.
Por tendencias de la historia, en materia de desarrollo normativo, tenemos entre manos
un gran desafo, ser creativos ante las urgencias de la dignidad del ser humano y las
exigencias de sociedades donde los excluidos son siempre los que menos derechos
gozan
Transformar Bolivia, no pasa por marcar copiar pegar, como se est estilando en
algunos lugares donde los hacedores de polticas pblicas, los asesores de
legisladores, los polticos que se van y que vienen, suean el proceso de cambio o su
inviabilizacin.
Transformar Bolivia, pasa por transformar los modelos normativos, diseos
institucionales y proyectos de vida, que todava hoy constituyen una jaula de hierro
colonial, aunque travestida de moderna.
259

Por ello, los lugares donde el desarrollo normativo encuentra su desafo emancipatorio
constituyen una trpode poltica sustancial a toda democracia igualitaria:
a) Modelos Normativos (Desarrollo legislativo)
b) Diseos Institucionales (construccin de institucionalidad y burocracia)
c) Proyectos de vida (ptimo social de dar y no pedir)
Sin duda, los legisladores tienen entre manos y cerebros una gran responsabilidad:
Cimentar en las leyes de desarrollo tiles para la Patria plurinacional comunitaria
autonmica.
El mensaje igualitario es entonces que, tanto los modelos normativos, como los diseos
institucionales y los proyectos de vida, hagan su giro copernicano privilegiando al ser
humano y no al capital, privilegiando la dignidad de los bolivianos y bolivianas,
dignificando la Patria Nueva
Finalmente, transformar Bolivia pasa por la cuestin econmica. Efectivamente, si la
economa sigue rindiendo pleitesa al capitalismo, todo lo que se haga en materia de
normatividad, institucionalidad y proyectos de vida, sern vanos esfuerzos estatales,
mucha buena voluntad y poca efectividad en economa poltica.
La nica forma de salvar a la humanidad del desastre capitalista es luchando contra el
capitalismo, lo dijo el Presidente Evo Morales, y existe mucha humanidad que cree
firmemente en ello, aunque en ello tambin se les vaya la vida
La nica forma de salvar la Pachamama del desastre global, es luchando contra el
capitalismo, eso est claro, muy claro, demasiado claro como para pasarse por alto el
detalle en materia de desarrollo normativo, diseo institucional y proyectos de vida.
Ahora es posible sealar con toda certeza que el desarrollo normativo programado en la
Constitucin parte de una lucha frontal contra la colonialidad del poder y el saber, contra
el capitalismo organizado desde el centro en detrimento de las periferias, contra las
relaciones sociales tpicamente coloniales en nuestras sociedades.
Lo emancipatorio del desarrollo normativo, debe entenderse entonces, como un
proceso en marcha, no hay recetas ni libros seeros, no se tiene moldes ni
escaparates que oferten los resultados.
De hecho, no se tiene un modelo acabado, estamos en manos de la creatividad, las
urgencias de la realidad y la poderosa influencia de la demagogia punitiva
desparramada sin escrpulos por los polticos esos que necesitan cinco minutos para
propaganda.
Por tendencias de la historia, en materia de codificacin penal, al menos tenemos el
garantismo como un punto de partida, ya veremos que ocurre adelante.

9.Codificacin penal Plurinacional: lineamientos generales.

260

Segn la propuesta realizada por el Profesor Eugenio Ral Zaffaroni, los lineamientos
generales de la codificacin penal en Bolivia deberan tratar los siguientes temas: 385
1. Principios generales386
2. Adecuacin al derecho internacional.
3.

Justicia Comunitaria y Pluralismo Cultural.

4.

Penas privativas de libertad.

5.

Negligencias

6.

Concursos

7.

Parte Especial

8.

Medidas de seguridad

Estos lineamientos han sido materializados en el Primer documento. Borrador de la

parte general conforme a las resoluciones adoptadas en la reunin de Santa Cruz de la
Sierra - 14 al 16 de febrero de 2008 (ver anexo 1).
Lo que falta ahora, es ver cmo se desarrolla la construccin de los tipos penales que
se encuentran en pleno estudio387.
Zaffaroni con su acostumbrada forma de sintetizar las ideas nos recuerda frente a este
panorama que: Humanitas o la dignidad del ser humano, la centralidad de ste como
persona, el respeto a su esencia es una perpetua bsqueda en el Derecho [...] Nuestra
ciencia esta siempre del lado de Humanitas y no perdona a sus traidores 388, para
aadir en otro lugar que: Hoy directamente el in dubio pro libertate y el marco
constitucional e internacional son las nicas reglas que pueden salvarnos de la
explosin catastrfica...389.
Con ello el autor nos pone en alerta para no pensar que la sola modificacin
constitucional pueda ayudarnos a resolver todos los problemas, pues los penalistas
podemos ayudar a suspender algunos conflictos, pero no resolverlos.

385 Cfr. Consideraciones previas para la elaboracin de un nuevo cdigo penal para la
repblica de Bolivia. Diciembre del 2007. (s/n/t), mimeo.
386 En el informe de Villamor Luca se determina como principios generales: Legalidad;
Proporcionalidad; Humanidad, e; Igualdad. (Cfr. Propuesta y fundamentos de las bases
de lineamientos para implementar la estrategia de Reforma Integral al Cdigo Penal
Boliviano. Informe al Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos, 25 de enero del
2008)
387 Aqu conviene ver los trabajos del Dr. ngel Villarroel y las Dras. Cecilia Rocabado
y Ximena Prudencio.
388 Cfr. Humanitas en el Derecho Penal. En: Reforma Penal y Poltica Criminal.
Buenos Aires: EDIAR, 2007, Pgs. 249/257
389 Cfr. El arte de la legislacin penal. En: III Seminario Internacional de actualizacin
de Derecho Penal. La Paz: ABCJP. 2007
261

Slokar nos seala con certeza [...] el fortalecimiento del Estado de Derecho deber
llevar en la mano respuestas jurdicas e institucionales que permitan reducir el sistema
penal a dimensiones controlables de modo de racionalizar su intervencin[390].
Las relaciones entre poltica y derecho penal, son entonces relaciones que nos
introducen a la relacin entre, violencia, poder y conflicto [391], como lo seala el mismo
Slokar El cruce del Derecho penal, con la poltica no es pequeo, sino enorme: un
sistema que programa decisiones del poder es un programa poltico y por ende, cada
discurso penal tiene una inevitable lectura y consecuencia poltica[392], aqu entonces el
poltico es terico y el terico es poltico.
Lo que conviene recordar entonces es que el Estado (como lugar donde se concentra el
poder, se configura los tipos de violencia que ejercer sobre los cuerpos y la forma de
ejercicio de ese poder) tiene la obligacin mayor de ser un instrumento al servicio de la
paz, la justicia, la convivencia y la felicidad, de quienes lo inventaron y no un aparato de
opresin y violencia al servicio de unos pocos que les gustara verlo, sin limites a su
exclusivo servicio[393]
La codificacin penal en este contexto tiene que ser vista como un campo problemtico
que no se resuelve con la sola elaboracin de proyectos tentativos, pues de todos
modos el campo de decisiones polticas ser siempre un lugar problemtico y
conflictivo, y ah los legisladores no siempre tienen Humanitas o arte, pues la
propaganda televisiva tiene ms poder que una voz sensata.
Binder seala con razn que Una renovacin de la dogmtica penal no se realiza
inventando o abandonando categoras o moviendo los niveles de la teora del delito
como en un juego lgico, sino introduciendo nuevas perspectivas fundamentales, que
nazcan del dialogo con la realidad del poder, el conflicto y la violencia394.
10.Nueva Constitucin: principios garantistas y codificacin penal.
Sin duda, la parte general del Cdigo Penal en el lugar relativo a los principios
generales establece el horizonte de proyeccin de la parte especial, y ello es as porque
en esta parte se proyecta, se disea y define la naturaleza poltica de la parte especial,
mas Estado de Derecho depende del horizonte de proyeccin que imprimen los
principios de la Parte General 395, veamos entonces los principios garantistas y la base
constitucional que las acompaan396.

390 Cfr. La reciente poltica legislativa penal en Argentina. En: Reforma Penal y
Poltica Criminal. Buenos Aires: EDIAR, 2007, Pg. 167
391 Cfr. Alberto Binder; Introduccin al Derecho Penal. Buenos Aires: AD HOC, 2004.
Pg. 32. Se sugiere una lectura del captulo 1 de este libro.
392 Cfr. La reciente poltica legislativa penal en Argentina. En: Reforma Penal y
Poltica Criminal. Buenos Aires: EDIAR, Pg. 149.
393 Binder, Alberto; op. cit. Pg. 32
394 Cfr. Alberto Binder; Introduccin al Derecho Penal. Buenos Aires: AD HOC, 2004.
Pg. 30.
262

Artculo 1.- El presente Cdigo se aplicar con estricta observancia de los

siguientes principios397:
1.- (Legalidad estricta) No constituye delito ni contravencin ninguna conducta
que no est expresa y estrictamente prevista como tal en una ley anterior, ni se
sancionar con otra pena que la establecida legalmente para ella. Por ley se
entiende la que ha sido dada mediante el procedimiento consignado al efecto en
la Constitucin Poltica de la Repblica.
Art. Artculo 116 (NCPE). I. Se garantiza la presuncin de inocencia.
Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regir la
ms favorable al imputado o procesado.
II. Cualquier sancin debe fundarse en una ley anterior al hecho
punible.
Artculo 114 (NCPE). I. Queda prohibida toda forma de tortura,
desaparicin, confinamiento, coaccin, exaccin o cualquier forma de
violencia fsica o moral. Las servidoras pblicas y los servidores pblicos o
las autoridades pblicas que las apliquen, instiguen o consientan, sern
destituidas y destituidos, sin perjuicio de las sanciones determinadas por
la ley.
II. Las declaraciones, acciones u omisiones obtenidas o realizadas
mediante el empleo de tortura, coaccin, exaccin o cualquier forma de
violencia, son nulas de pleno derecho.
2.- (Legalidad de consecuencias penales) Nadie ser sometido a medida de
seguridad u otra anloga que no se hallare sealada en la ley con anterioridad al
hecho o que lo estuviese para supuestos distintos de los estrictamente sealados
para aqul por el cual se aplique.
Artculo 118 (NCPE). I. Est prohibida la infamia, la muerte civil y el
confinamiento.
II. La mxima sancin penal ser de treinta aos de privacin de
libertad, sin derecho a indulto.
III. El cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las
medidas de seguridad estn orientadas a la educacin, habilitacin e
insercin social de los condenados, con respeto a sus derechos.
3.- (Normas supremas) Ningn tribunal aplicar una ley penal que contradiga
las normas constitucionales ni los tratados internacionales ratificados por la
395 En un documento anterior habamos sugerido la posibilidad de convertir la
pluralidad en el eje articulador de los principios limitadores del poder penal, hoy somos
mas moderados en nuestra pretensin.
396 Estos principios son los que definen la creacin de la norma penal (criminalizacin
primaria) como en su aplicacin material (criminalizacin secundaria), en ello estriba la
importancia de su estudio y reflexin permanente, estos principios se encuentran
detallados en la propuesta de Parte General (ver anexo 1)
397 Con sombra los artculos constitucionales de referencia.
263

Repblica ni interpretar ninguna ley penal en forma contraria a estas normas.

Todo tribunal revocar de oficio o a peticin de parte cualquier decisin fundada
en una ley de esa naturaleza.
Artculo 13 (NCPE). I. Los derechos reconocidos por esta Constitucin
son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos.
El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.
II. Los derechos que proclama esta Constitucin no sern
entendidos como negacin de otros derechos no enunciados.
III. La clasificacin de los derechos establecida en esta Constitucin
no determina jerarqua alguna ni superioridad de unos derechos sobre
otros.
IV Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea
Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que
prohben su limitacin en los Estados de Excepcin prevalecen en el
orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitucin
se interpretarn de conformidad con los Tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Bolivia.
4.- (Culpabilidad y co-culpabilidad) No hay pena sin culpabilidad y en la
medida de sta. La culpabilidad y no el resultado es el lmite de la pena. Para
determinar el reproche de culpabilidad se tendrn en cuenta tambin las
posibilidades reales que la sociedad haya ofrecido al infractor para comportarse
de otra manera.
Artculo 8 (NCPE). I. El Estado asume y promueve como principios ticomorales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas
flojo, no seas mentiroso ni seas ladrn), suma qamaa (vivir bien),
andereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin
mal) y qhapaj an (camino o vida noble).
II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad,
inclusin, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto,
complementariedad, armona, transparencia, equilibrio, igualdad de
oportunidades, equidad social y de gnero en la participacin, bienestar
comn, responsabilidad, justicia social, distribucin y redistribucin de los
productos y bienes sociales, para vivir bien.
Artculo 9 (NCPE). Son fines y funciones esenciales del Estado,
adems de los que establece la Constitucin y la ley:
1.
Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la
descolonizacin, sin discriminacin ni explotacin, con plena justicia
social, para consolidar las identidades plurinacionales.
2.
Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la
proteccin e igual dignidad de las personas, las naciones, los
pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo y el dilogo
intracultural, intercultural y plurilinge.
3.
Reafirmar y consolidar la unidad del pas, y preservar como
patrimonio histrico y humano la diversidad plurinacional.
264

4.
Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y
deberes reconocidos y consagrados en esta Constitucin.
5.
Garantizar el acceso de las personas a la educacin, a la salud y al
trabajo.
6.
Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y
planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrializacin, a
travs del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus
diferentes dimensiones y niveles, as como la conservacin del medio
ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras.
5.- (Derecho penal de acto) Para establecer el delito y la pena no se tomarn
en cuenta criterios de peligrosidad, reproche de personalidad ni otros
anlogamente incompatibles con la dignidad y autonoma de la persona.
Artculo 14 (NCPE). I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad
jurdica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por
esta Constitucin, sin distincin alguna.
II. El Estado prohbe y sanciona toda forma de discriminacin
fundada en razn de sexo, color, edad, orientacin sexual, identidad de
gnero, origen, cultura, nacionalidad, ciudadana, idioma, credo religioso,
ideologa, filiacin poltica o filosfica, estado civil, condicin econmica o
social, tipo de ocupacin, grado de instruccin, discapacidad, embarazo, u
otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos de toda persona.
III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin
discriminacin alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos
establecidos en esta Constitucin, las leyes y los tratados internacionales
de derechos humanos.
IV. En el ejercicio de los derechos, nadie ser obligado a hacer lo
que la Constitucin y las leyes no manden, ni a privarse de lo que stas no
prohban.
V. Las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o
jurdicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano.
VI. Las extranjeras y los extranjeros en el territorio boliviano tienen
los derechos y deben cumplir los deberes establecidos en la Constitucin,
salvo las restricciones que sta contenga.
6.- (Legalidad de las omisiones) Las infracciones penales pueden cometerse
por omisin slo en los casos especialmente sealados por la ley.
7.- (Ofensividad e insignificancia) No hay delito sin una lesin significativa
para algn bien jurdico o sin ponerlo en peligro efectivo.
8.- (Exclusin de responsabilidad objetiva) No hay infraccin penal sin dolo o
culpa respecto del resultado delictivo como de cualquier elemento de agravacin.
En materia penal no hay responsabilidad objetiva.

265

9.- (Imprescriptibilidad) No prescriben las acciones y las penas en los casos

en que as lo dispone el derecho internacional convencional o consuetudinario.
Artculo 111 (NCPE). Los delitos de genocidio, de lesa humanidad, de
traicin a la patria, crmenes de guerra son imprescriptibles.
Artculo 112 (NCPE). Los delitos cometidos por servidores pblicos que
atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave dao econmico,
son imprescriptibles y no admiten rgimen de inmunidad.
10.- (Humanidad, personalidad y proporcionalidad) Cuando una pena en el
caso concreto resultase cruel, inhumana o degradante, trascendiese muy
gravemente a terceros inocentes o fuese notoriamente desproporcionada, los
jueces la evitarn o morigerarn, aun cuando estuviese prevista en la ley y no
revistiese ese carcter en abstracto.
Artculo 15 (NCPE). I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la
integridad fsica, psicolgica y sexual. Nadie ser torturado, ni sufrir
tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena
de muerte.
II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a
no sufrir violencia fsica, sexual o psicolgica, tanto en la familia como en
la sociedad.
III. El Estado adoptar las medidas necesarias para prevenir,
eliminar y sancionar la violencia de gnero y generacional, as como toda
accin u omisin que tenga por objeto degradar la condicin humana,
causar muerte, dolor y sufrimiento fsico, sexual o psicolgico, tanto en el
mbito pblico como privado.
IV. Ninguna persona podr ser sometida a desaparicin forzada por
causa o circunstancia alguna.
V. Ninguna persona podr ser sometida a servidumbre ni esclavitud.
Se prohbe la trata y trfico de personas.
11.- (Pluriculturalidad) Toda duda acerca de los lmites de la competencia de la
justicia comunitaria ser decidida a favor de la jurisdiccin que mejor resuelva el
conflicto, respete el pluralismo cultural y conserve o restablezca la paz social.
Artculo 98 (NCPE). I. La diversidad cultural constituye la base esencial
del Estado Plurinacional Comunitario. La interculturalidad es el
instrumento para la cohesin y la convivencia armnica y equilibrada entre
todos los pueblos y naciones. La interculturalidad tendr lugar con respeto
a las diferencias y en igualdad de condiciones.
II. El Estado asumir como fortaleza la existencia de culturas
indgena originario campesinas, depositarias de saberes, conocimientos,
valores, espiritualidades y cosmovisiones.
III. Ser responsabilidad fundamental del Estado preservar,
desarrollar, proteger y difundir las culturas existentes en el pas.

266

12.- (Irretroactividad de la ley penal) Todo delito o contravencin se

sancionar con arreglo a las leyes vigentes en el momento de su comisin o en
el que sta haya comenzado.
Se aplicar retroactivamente y de oficio toda ley posterior ms favorable
hasta el momento en que se agote cualquier efecto jurdico del delito o de la
condena. Si entre el momento del delito y este agotamiento se sucediesen ms
de dos leyes, siempre se aplicar la ms benigna. En caso de duda no se
resolver sin antes escuchar al interesado.
No se excluyen de este rgimen las leyes temporales ni las excepcionales.
Artculo 123 (NCPE). La ley slo dispone para lo venidero y no tendr
efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine
expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en
materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia
de corrupcin, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos
por servidores pblicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los
casos sealados por la Constitucin.
Artculo 116 (NCPE). I. Se garantiza la presuncin de inocencia. Durante
el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regir la ms
favorable al imputado o procesado.
II. Cualquier sancin debe fundarse en una ley anterior al hecho
punible.
13.- (Valores culturales) La responsabilidad penal en todos los casos se
establece tomando en cuenta la cosmovisin y los valores culturales de los
protagonistas del conflicto.
Artculo 119 (NCPE). I. Las partes en conflicto gozarn de igualdad de
oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los
derechos que les asistan, sea por la va ordinaria o por la indgena
originaria campesina.
II. Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado
proporcionar a las personas denunciadas o imputadas una defensora o
un defensor gratuito, en los casos en que stas no cuenten con los
recursos econmicos necesarios.
14.- (Ultima ratio) En cualquier caso el tribunal privilegiar la reparacin y
seguridad de las vctimas y aplicar la pena de prisin en la medida
estrictamente necesaria.
Artculo 121 (NCPE). I. En materia penal, ninguna persona podr ser
obligada a declarar contra s misma, ni contra sus parientes
consanguneos hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo grado.
El derecho de guardar silencio no ser considerado como indicio de
culpabilidad.

267

II. La vctima en un proceso penal podr intervenir de acuerdo con

la ley, y tendr derecho a ser oda antes de cada decisin judicial. En caso
de no contar con los recursos econmicos necesarios, deber ser asistida
gratuitamente por una abogada o abogado asignado por el Estado.
11.

El proceso de codificacin penal y el campo jurdico en Bolivia.

Bolivia, no nos cansamos de repetirlo, est enfrentando el desafo de generar desarrollo

normativo desde un Estado que se constituye como Unitario Social de Derecho
Plurinacional Comunitario.
Y es que, como nos lo ensea la historia, la transicin constitucional, de un modelo
poltico a otro, es un problema prctico que merece abundante atencin terica.
El desarrollo normativo, no es un tema que puede tomarse a la ligera, todo lo contrario,
de la base epistemolgica en su construccin, dependern los resultados normativos.
De hecho, en este momento, dos modelos de desarrollo normativo pugnan por
imponerse: a) regulacin social, y; b) emancipacin social.
Qu implica esto en un proceso de codificacin penal en un campo jurdico de
transicin?[398]
Decididamente, las urgencias del poder no son las mismas que las de la academia, la
teora no es una preocupacin poltica central en los tiempos que corren.
Bolivia, al estar inmerso en un programa bastante dinmico en sus urgencias polticas,
encuentra preguntas fuertes y respuestas raquticas.
Pero ello no puede significar que acudamos a una visin escapista y de evasin a la
realidad. Y es que la realidad requiere que pongamos en el lugar adecuado, el
pensamiento penal y su respectiva codificacin.
Ello es realizable solo en la medida en que el poder puede contenerse, debe
contenerse de su aspiracin de arbitrariedad y discrecionalidad.
Es un sueo que seguramente, tiene mucho de idealismo, pero acaso no fue Marx
quin hablo de convertir los sueos en fuerza material...?
El combate contra el colonialismo interno y externo en el caso de sociedades como la
Boliviana, constituye la batalla en el corazn mismo del capitalismo perifrico.
As pues, lo plurinacional comunitario, no es categora de adorno en el articulo primero
de la Nueva Constitucin, como afortunadamente lo han advertido Eugenio Ral
Zaffaroni, Bartolom Clavero, Jean Ziegler, Raquel Irigoyen, Rosembert Ariza, Marco
Aparici, entre muchos otros intelectuales progresistas y latinoamericanistas.

398 Coincidimos con Bordieu cuando seala que la codificacin en un primer

escenario:[...] liga continuamente el presente al pasado [...] garantiza tambin que [...]
el futuro ser la imagen del pasado, que las transformaciones y las adaptaciones
inevitables sern pensadas y habladas en el lenguaje de la conformidad con el pasado
Cfr. Elementos para una sociologa del campo jurdico. En: La fuerza del Derecho.
Pierre Bordieu Gunther Teubner. Bogota: Siglo del Hombre Editores. 2000. Pgs.
208-209.
268

Como seala Bordieu en [...] el campo jurdico se desarrolla una lucha por el
monopolio del derecho a decir el derecho399
Desde nuestra perspectiva, diversos agentes sociales, pugnan por imponer un modelo
de derecho penal y codificacin adecuado a sus propios intereses:
Tenemos en un primer bloque:
o La cooperacin internacional: GTZ, USAID400
o La Corte Suprema de Justicia que ya ha iniciado sus debates sobre el nuevo
Cdigo Penal con la cooperacin de la GTZ.
o El Colegio Nacional de Abogados (no esta en el debate)
o La asociacin de magistrados de Bolivia (no esta en el debate)
o Las facultades de Derecho (que no estn en el debate)
o La polica nacional
En segundo bloque:
o Movimientos sociales en el debate poltico
o La estructuracin de un amplio proceso de deliberacin social entre quienes
sufren el ejercicio de poder punitivo del Estado (privados de libertad)
o Las preocupaciones de las relaciones de Gnero, Poder Punitivo y Estado.
o Las preocupaciones de las relaciones entre poder punitivo estatal y nios en
situacin de conflicto con la ley
o Las preocupaciones sobre defensa de los derechos humanos (Defensor del
Pueblo y la Asamblea Permanente de Derechos Humanos).
o Las preocupaciones de las agencias internacionales de Derechos Humanos
(Alto Comisionado de las Naciones Unidas)
Un tercer bloque estara compuesto por:
o Asamblestas del MAS
o Asamblestas de la oposicin
o rgano Ejecutivo (Ministerios relacionados con la gestin de la conflictividad)
Este campo jurdico, en Bolivia, se libra entre quienes plantean propuestas afincadas en
la demagogia punitiva (ms penas, ms duras, ms crceles, ms ejemplificacin, pena
de muerte, penas por encima de la tasa constitucional mxima, etc., etc., etctera).
399 Cfr. Elementos para una sociologa del campo jurdico. En: La fuerza del Derecho.
Pierre Bordieu Gunther Teubner. Bogota: Siglo del Hombre Editores. 2000. Pgs.
400 Aqu tenemos que ver, con cautela, los objetivos de la cooperacin internacional, no
solo en el sentido de desarrollo de proyectos y cumplimiento de objetivos, sino como
opera la descolonizacin en los horizontes de proyeccin entre institucionalidad estatal
e institucionalidad de la agencias de cooperacin.
269

Estn tambin quienes, pretenden posicionar un efecto limitado de la Nueva

Constitucin, una especie de gatopardismo penal que pretende cambiar para que
nada cambie (al menos las voces de los judiciales van en ese sentido).
En realidad, el campo jurdico o puede ser construido estatalmente o dejarse llevar por
la fuerza de la gravitacin social, en todo caso, lo que no podemos olvidar es que la
pugna por imponer un modelo, pasa por determinar si profundizamos el Estado de
Derecho en su versin Social de Derecho Plurinacional Comunitario, o cedemos paso al
Estado de Polica401.
Lo segundo no es una opcin, sera un acto de traicin a la revolucin democrtica y
cultural...
12.Prudencia, arte y humanitas en la codificacin penal.
Aproximarnos al Estado de Derecho ideal, como lo sugiere Zaffaroni, adquiere en
Bolivia, una opcin histrica imperdible: lo Plurinacional Comunitario.
Aqu ms que detenernos en consideraciones ticas, debemos establecer un modelo de
reflexin poltica que no le ceda ni un milmetro a las tentaciones del estado de polica.
Por ello prudencia como moderacin y cordura; arte como tcnica de contencin al
estado de polica, y; humanitas como compromiso con la dignidad del ser humano,
constituyen -en conjunto- las condiciones de la codificacin penal previa a la actividad
constitucionalmente encargada a la Asamblea Legislativa Plurinacional.
En ese contexto de previsiones, nos enfrentamos a un momento de transicin poltica
donde lo viejo se resiste a morir y lo nuevo no acaba de nacer [402], por ello debemos
pensar profundamente en el proceso de cambio, no como panacea de logros
inmediatos, sino ante todo como caminos por andar, muchos de los cuales no tienen
receta alguna.
Como seala Alejandro Alagia:
En la sociedad de clases [y con profundos rasgos seoriales aadido nuestro-]
los derechos son lmites al poder, por eso imposible crear con los derechos una
teora de la justicia del derecho penal. Pero an en una situacin revolucionaria
que intenta resignificar la funcin de los aparatos de estado con la sociedad no
podran prescindirse de lmites al poder punitivo porque la especial situacin de
transicin a una nueva organizacin de la autoridad no podra reducir los
conflictos hasta el punto de echar mano a otras soluciones alternativas al castigo
centralizado.
Es decir, ms derechos equivalen a ms lmites al poder punitivo y esto es lo
relevante a considerar en un contexto de transicin [...] y que de l nicamente
se sabe que es un lmite no slo a la explotacin sino tambin a la formas ms

401 Cfr. Zaffaroni, Aliaga, Slokar. Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires: EDIAR,
2007.
402 Toda transicin implica riesgos y oportunidades, pero la clave aqu se encuentra
en no cederle espacios a las perversiones del Estado de polica (autoritario).
270

inusitadas de violencia institucional: al uso del castigo bajo la creencia mtica de

con ello se evita la disolucin de la sociedad 403.
Los derechos y las garantas de la NCPE reducen el arbitrio del poder punitivo y sus
agencias, pero a la vez establecen un mximo de proteccin estatal de los derechos en
todas sus dimensiones, incluidos los de la Pachamama o madre tierra. 404.
Este hecho implica andar con prudencia los procesos de la codificacin penal, y es
que en Bolivia tenemos que enfrentar un campo jurdico, altamente contaminado por la
ideologa neoliberal, pariente cercana del derecho penal del enemigo. No solo en filas
de la oposicin poltica, sino y fundamentalmente entre los juristas y la polica (de estos
ltimos no se poda esperar otra cosa por su naturaleza institucional y entrenamiento
profesional)
Cuales, son entonces las medidas a tomar en cuenta?
a) Nutrirse del garantismo penal como lnea de partida en la codificacin penal, como
al menos ya se tiene en el proyecto de Parte General preparado por el Viceministerio de
Justicia y Derechos Fundamentales405, como seala Zaffaroni [...] el cdigo debe ser
claro y preciso en cuanto a los lmites del poder punitivo que habilita 406. Desde este
punto de vista los principios generales son407:
1.- (Legalidad estricta)
2.- (Legalidad de consecuencias penales)
3.- (Normas supremas)
4.- (Culpabilidad y co-culpabilidad)
5.- (Derecho penal de acto)
6.- (Legalidad de las omisiones)
7.- (Ofensividad e insignificancia)
8.- (Exclusin de responsabilidad objetiva)
403 Comunicacin personal va email (3 de marzo de 2009)
404 Eugenio Ral Zaffaroni seala en un texto seero: Y lo ms importante es que, al reconocerle a la
naturaleza el carcter de sujeto de derechos, adquiere sta la condicin de tercero agredido cuando se la
ataque ilegtimamente y, por ende, habilita el ejercicio de la legtima defensa en su favor (legtima defensa
de terceros). Sentadas, colocacin de obstculos al avance de maquinarias de desmonte, etc., sern
conductas lcitas en la medida en que sean defensivas de agresiones ilegtimas a la naturaleza. [...] Una
nueva jurisprudencia deber iniciarse, cuyas consecuencias prcticas son de momento difciles de prever,
pero lo cierto es que no responder a los criterios que hasta el presente se vienen manejando. La
incorporacin de la naturaleza al derecho constitucional en carcter de sujeto de derecho abre un nuevo
captulo en la historia del derecho. Cfr. La naturaleza como persona: Pachamama y Gaia. Indito,
2009

405 Ver anexo 1

406 Consideraciones previas para la elaboracin de un nuevo cdigo penal para la
Republica de Bolivia. Diciembre del 2007. (s/n/t), mimeo.
407 Tratamos este tema en el apartado relativo a la Nueva Constitucin Poltica, el
garantismo y la codificacin penal (supra)
271

9.- (Imprescriptibilidad)
10.- (Humanidad, personalidad y proporcionalidad)
11.- (Pluriculturalidad)
12.- (Irretroactividad de la ley penal)
13.- (Valores culturales)
14.- (Ultima ratio)
Si vemos con atencin este bloque de principios generales y comparamos con la
propuesta de los Profesores Zaffaroni, Alagia y Slokar en el Manual..., no queda lugar
a dudas, se cumplen a cabalidad, incorporndose en trminos mucho ms explcitos la
fuerza epistemolgica de lo Plurinacional Comunitario 408 en clave de Justicia
Comunitaria que deber entenderse constitucionalmente como Jurisdiccin indgena
originaria campesina.
b) Descolonizacin mental: Al respecto Zaffaroni seala: Un tema respecto del cual no
es posible utilizar la experiencia europea es el de la justicia comunitaria y el
reconocimiento del pluralismo cultural409 (cursivas nuestras)
Todo ello viene a ser la base de la discusin de la parte general con sus indudables
consecuencias en la construccin de los tipos penales que se incorporaran en la parte
especial del Cdigo.
Primer bloque de urgencias desde la NCPE.
Proteccin penal de:
[a) Los derechos fundamentales.
[a.1) la integridad, la seguridad fsica, psicolgica y sexual
[a.2) al agua y la alimentacin
[a.3) a la educacin
[a.4) a la salud
[a.5) al hbitat y vivienda adecuados
[a.6) a los servicios bsicos
[b) Los derechos civiles y polticos
[c) Los derechos de las naciones indgena originario campesinos
[c.1)

conocimiento tradicional[410]

408 Para una mayor profundidad en la idea, puede verse Pueblos Indgenas, Estado
Plurinacional y Codificacin Penal. Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos
GTZ, 2008 (Indito)
409 Consideraciones previas para la elaboracin de un nuevo cdigo penal para la
Repblica de Bolivia. Diciembre del 2007. (s/n/t), mimeo.
410 Un interesante balance se realiza en el estudio de Andressa Caldas: Regulacin
Jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes. Bogot: ILSA, 2004
272

[c.2)

actividad transnacional en pueblos indgenas[ 411]

[d) Los derechos sociales y econmicos

[d.1) el derecho al medio ambiente412
[d.2)derecho a la salud
[d.3) derecho al trabajo
[d.2) derechos a la propiedad
[d.4) derechos de la niez, adolescencia y juventud
[d.5) derechos de las familias
[d.6) derechos de las personas adultas mayores
[d.7) derechos de las personas con discapacidad
[d.8) derechos de las personas privadas de libertad
[d.9) derechos de las usuarias y los usuarios y de las consumidoras y
los consumidores.
[e)

derecho a la educacin

Este primer bloque se complementa con un segundo que contiene las siguientes
preocupaciones:
[a)

Corrupcin funcionaria, corrupcin pblica y privada 413

[b)Discriminacin, racismo414 y violencia415

[c)Violencia intrafamiliar y maltrato infantil416
[d)Incumplimiento de obligaciones de asistencia familiar
[e)

Incorporacin de los tratados internacionales de derechos humanos en el

cdigo penal417

[f)Delitos contra la libertad sexual418

411 Cfr. de Alejandro Teitelbaum su: Al margen de la ley: Sociedades transnacionales y derechos
humanos. Bogot, ILSA- Observatorio Social de empresas transnacionales, megaproyectos y Derechos
Humanos. 2007. As tambin de Esther Anaya, Salvador Herencia y Giovanni Martota Thorne; Empresas
y Derechos Humanos: Aplicando la responsabilidad social empresarial con un enfoque de Derechos.
Lima: Comisin Andina de Juristas. 2007. Erika Gonzlez, Kristina Sez y Jorge Lago; Atlas de la energa
en Amrica Latina y El Caribe: las inversiones de las multinacionales espaolas y sus impactos
econmicos sociales y culturales. Barcelona: OMAL - Paz y Dignidad, 2008.

412 Aqu hacen nfasis varios autores dado que la nueva constitucin establece los
derechos de la naturaleza como ser igual a los seres humanos.
413 Jos Sez Capel tiene sugerentes trabajos al respecto Cfr. Seguridad, proceso
penal y derechos humanos en Amrica Latina y el Caribe. Chubut: Universidad Nacional
de la Patagonia de San Juan Bosco. ILANUD, 2004, Sez Capel, Jos (coord.). As
tambin puede verse del mismo autor su Algunas reflexiones crticas en torno a la
corrupcin pblica y privada. En: III Seminario Internacional de actualizacin de
Derecho Penal. La Paz: Academia Boliviana de Ciencias Jurdico Penales, 2007.
273

[g)Delitos socioeconmicos contra los consumidores

[h)

Crimen organizado

[i)

Torturas, degradacin de la humanidad y penas crueles

[j)

Proteccin penal de los mensajes por correo electrnico

[k)

Trfico ilcito de drogas y soberana nacional

[l)

Delito de extorsin y secuestro express

[m)

Delitos contra el derecho de sufragio.

[n)

Delitos contra el honor cometidos a travs de la prensa 419

[o)Delitos tributarios
[p)

Criminalizacin de la protesta social en el rgimen neoliberal

Esta nominacin no significa en ningn caso, una estructura jerrquica de los conflictos
jurdicos y penales, sino ms bien una aproximacin rpida a los problemas que se
presentan y que son materia de preocupacin por parte de los operadores de justicia y
los juristas.
Desde una perspectiva ms terica, pero con indudables consecuencias prcticas,
conviene realizar una indagacin sobre:

414 Para Zaffaroni, convendra eliminar el concepto racismo por el de odio, tal como
se encuentra en la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. (comunicacin personal
3 de marzo 2009). En el Defensor del Pueblo se ha elaborado una interesante
propuesta de modificacin del Cdigo Penal para el tratamiento de la discriminacin y el
racismo. Este problema constituye por muchas razones un lugar que no puede ser
descuidado bajo ningn motivo. Sobre el tema Eugenio Ral Zaffaroni recomienda
tomar precauciones, pues al ser un tema sensible, puede ser manejado desde la prensa
comercial como una revancha de los indgenas frente a los no indgenas.
415 Existe una abundante bibliografa, por todos de Rodolfo Stavenhagen su: LOS PUEBLOS
INDGENAS Y SUS DERECHOS: Informes Temticos del Relator Especial sobre la situacin de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas del Consejo de Derechos
Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas. Mxico: UNESCO, 2008

416 Este problema constituye por muchas razones un lugar que no puede ser
descuidado bajo ningn motivo. Sobre el tema Eugenio Ral Zaffaroni recomienda
tomar precauciones, pues al ser un tema sensible, puede ser manejado desde la prensa
comercial como manto poltico.
417 Cfr. de Esther Anaya, Salvador Herencia Carrasco y Giovanni Martota Thorne:
Propuestas internacionales en una nueva Constitucin Poltica de Bolivia. Lima:
Comisin Andina de Juristas. 2008. En el caso nuestro el trabajo de Cecilia Rocabado.
418 Cfr. El documento de Ximena Prudencio.
419 Cfr. de Javier Augusto De Luca: Libertad de prensa y delitos contra el honor: Delitos
contra el honor cometidos a travs de la prensa. Buenos Aires: AD HOC, 2006.
274

[a)

El carcter ideolgico de las normas jurdicas y la funcin del saber penal

en sociedades de raz colonial (el caso Bolivia)

[b)

Estudio sobre el aparato represivo: polica y sistema penitenciario

[c)

Propiedad social y proteccin penal en un Estado de transicin

[d)

La constitucin de las empresas comunitarias y el cuidado del medio

ambiente

[e)

La participacin ciudadana en la construccin de la normatividad penal:

problemas y perspectivas desde la idea de control social

Como podr advertirse, existe una enorme exigencia de ideas que complementen y
refuercen el desarrollo estrictamente normativo, pues como todos sabemos, cortar,
copiar pegar, comparar y promediar tasas penales, no son precisamente la mejor forma
de crear derecho, sino el lado perverso de la codificacin.
La prudencia, el arte y la humanitas del proceso que est en marcha, constituyen la
base de un nuevo tiempo en la codificacin penal.
Nuestro tiempo...
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PARTE VIII
DESCOLONIZACIN

DESPATRIARCALIZACIN

EN

BOLIVIA: CONSTRUCCIN

DEL MARCO

CONCEPTUAL

Bolivia, pas ubicado en el centro del corazn de Amrica, en pleno siglo XXI ha
decidido enfrentarse a un orden criminal que organiza el mundo al estilo del coliseo
romano, donde mueren los que menos tienen, y festejan los que nada pierden
Un orden criminal donde los indgenas y las mujeres son vctimas permanentes de
polticas estatales desde el inicio mismo de la independencia all por 1825, y no solo en
Bolivia, Amrica Latina toda. De hecho todos los pases que nos encontramos al lado
sur del planeta tierra provenimos -en menor o mayor grado-, de pasados coloniales
harto dramticos para el presente de nuestras tierras y que de no enfrentarlos, el futuro
de nuestros hijos no solo est en riesgo, sino que simplemente el futuro ya no ser.
Hasta no hace ms de una dcada, Bolivia era sinnimo de golpes militares, de
narcotrfico y de neoliberalismo ejemplarmente aplicado.
Democracias del voto que no decide, democracias del voto escamoteado por acuerdos
congresales, con nombres rimbombantes y resultados vergonzantes.
Se cruzaron ros de sangre como se cruzaron derechas con izquierdas arrepentidas de
su izquierdismo, para acabar en lo que siempre fueron: lobos disfrazados de ovejas.
Capitalistas sinvergenzas los llamara una vieja cancin en homenaje a Cesar Lora y
que se refiere a los oportunismos en todas sus clases y versiones
De hecho podramos sealar que, si en un periodo de la historia de Bolivia democrtica,
tenemos que buscar al orden colonial con toda su fuerza racista, no hay duda alguna, la
era neoliberal se convierte en modelo de estudio para comprender los profundos
mecanismos de dominacin colonial, tanto los que provienen del pasado como los que
provienen del presente econmico mundial.
Efectivamente la era neoliberal desde agosto de 1985 hasta diciembre del 2005 420
constituye un periodo de la historia, cuya actualizacin perversa de la pesada carga
colonial recibir nombres ridculos como modernizacin del Estado. Iniciar tambin
un momento de control y dominacin imperial vergonzosa ante la historia democrtica,
a la vez que se expandir notablemente el papel de los medios de comunicacin
privados que reproducirn cnicamente los intereses de las transnacionales y sus
aliados locales. Al mismo tiempo que la oenegizacin de la realidad reemplazar
arteramente a las obligaciones sociales del Estado.
Eso fue la era neoliberal, democracias arrodilladas, soberanas paralticas, economas
que no lo eran, medios mentirosos, oeneges tan neoliberales como el mismo estado, de
hecho la concomitancia entre unas y otras poda observarse en los directorios de las
oeneges y las altas autoridades del Estado y las altas autoridades del Estado y los
directorios de las oeneges.
420 Vctor Paz Estensoro 1985-1989; Jaime Paz Zamora 1989-1993; Gonzalo Snchez
de Lozada 1993-1997; Hugo Banzer Surez/Jorque Quiroga 1997-2002; Gonzalo
Snchez de Lozada 2002-2003; Carlos Mesa Gisbert 2003-2004 y 2004-2005 Eduardo
Rodrguez Veltz
284

Desde enero del 2006, el mundo conoce a Bolivia, por tener el primer Presidente
Indgena, y estamos orgullosos de ello, pero no es suficiente, el mundo tiene que
conocer a Bolivia, por las razones polticas ms profundas, por la forma en que se
enfrenta al capitalismo salvaje, a los mecanismos de dominacin colonial
contemporneos, al patriarcalismo institucionalizado.
Sin duda tambin, el mundo conoce a Bolivia por la frrea defensa de la Madre Tierra
en foros internacionales, con sus victorias y sus retrocesos.
Un Presidente que ha logrado la declaratoria del agua como un Derecho Humano en el
seno de las Naciones Unida constituye una victoria poltica, a la vez que un fuerte
avance en el orden jurdico internacional, en beneficio de un mundo que se aproxima
peligrosamente a las guerras por el agua
Al mismo tiempo el mundo conoce a Bolivia, por haber iniciado una victoria democrtica
en la constitucin de sus mximas instancias judiciales, reunidas todas en el rgano
Judicial. De este modo, el Tribunal Supremo de Justicia, la Jurisdiccin Agroambiental,
el Consejo de la Magistratura y el Tribunal Constitucional Plurinacional representan hoy
en da el logro mayor de la amplificacin democrtica del pas, y gan el pas, gano la
identidad de mujer y gano la identidad indgena.
As pues, Bolivia, est atravesando un quiebre epistemolgico de enorme importancia
para la historia poltica del pas.
Y es un quiebre que proviene del pensamiento indgena, del pensamiento de mujer
indgena, de la mujer del pueblo
Que proviene de una memoria larga y de una memoria corta, a la vez que de memorias
que no distinguen entre pasado largo y corto, porque la memoria es insurreccional y no
tiene tiempos acadmicos, solo tiempos rebeldes
Y se vino con dos conceptos que generan polmica, que dan lugar a escritos generosos
algunos, otros no tanto: Descolonizacin y Despatriarcalizacin.
Son conceptos que tienen institucionalidad estatal a pesar de y no por favor de
Que han logrado impregnarse en los imaginarios colectivos, y constituirse como parte
de aquello que los tericos llaman los sentidos comunes de una sociedad
Que han logrado generar disponibilidad social para convertirse en hechos nacionales.
Es decir que son parte de un momento constitutivo de la sociedad boliviana.
Que han puesto en serio cuestionamiento a la propia institucionalidad estatal actual, no
solo del Ejecutivo, sino del Legislativo, del Electoral, del Judicial, adems de Municipios
y gobernaciones
Que han desnudado tambin, los lmites epistemolgicos del tutelaje anglo-eurocntrico para explicar sociedades cuya movilizacin y organizacin poltica pasan por
las decisiones de los mayoritarios y mayoritarias de nuestras tierras, particularmente de
aquellos que son los herederos de los primeros habitantes
Sin duda, son dos conceptos cuya fuerza poltica, requiere explicarse, desde una visin
cercana a su desarrollo, del cmo se fueron convirtiendo en fuerza programtica y
horizontes de visibilidad.
Sobre el mtodo en cuestin
285

No es fcil historiar un presente marcado por la transicin, pues los datos pueden ser
muy prximos, como lejanos pueden ser sus horizontes de realizacin
De hecho, y en defensa del mtodo, solo es posible hablar del presente en tanto se
tiene cierta certeza de sus posibilidades reales de materializacin estatal, y no al
revs
Por cierto, no es el nico modelo de abordaje, se puede establecer al menos cuatro
ngulos de seleccin: por la acumulacin en el seno de la clase, por la memoria larga
de esa acumulacin, por la concrecin en tanto estrategia insurreccional, as como
coyuntura de despliegue factico de poder desde la insurgencia social.
Estos cuatro modelos de abordaje presentan a su vez, ofrecimientos analticos nada
desdeables a la hora de tratar de aprehender lo poltico y el conocimiento social de lo
poltico: la territorialidad y la temporalidad.
As pues el mtodo de abordaje es o son ms bien, estrategias polticas de
conocimiento social que no estn separadas del lugar de enunciacin, es decir de la
memoria poltica que las hace posible.
Y esa memoria social, slo es verdadera partiendo del testimonio como instrumento de
lucha, como ejercicio prctico de la liberacin individual, en campo poltico colectivo a la
vez que emancipatorio.
En fin el testimonio, como mtodo cualitativo a la vez que forma poltica, es el
mecanismo para hacer que la memoria no quede en el olvido.
Escribir sobre la descolonizacin desde un enfoque testimonial, implica recordar
narrativamente los procesos y tiempos polticos con los cuales tienen que enfrentarse
los autores, no es tarea fcil, de hecho el proceso de seleccin de recuerdos tiene dos
vrtices: su potencial epistemolgico, como su debilidad metodolgica.
Potencial epistemolgico en tanto se convierte en un mecanismo para escribir desde la
cercana o la autora de los hechos Esta potencialidad ha sido exitosa en procesos
polticos que pretenden recuperar la verdad histrica de cauces siempre esquivos a esa
misma verdad. Debilidad metodolgica en tanto la memoria selecciona recuerdos de un
modo donde la subjetividad tiene primaca por sobre el conjunto de elementos
concatenados. Sin embargo esta debilidad es pequea frente al potencial
epistemolgico.
Ha sido precisamente la memoria, el testimonio, lo que nos ha permitido a los
ninguneados de la historia, recuperar nuestro propio pasado y proyectarlo como
referencia de aprendizajes polticos para transformas el presente.
El olvido como estrategia de derechas y de izquierdas coloniales fueron fructferas, en
tierras que provienen de matrices coloniales, y lo fueron, porque el olvido deja en la
nada las victorias de los pobres, pues la historia de las emancipaciones son siempre
historias rebeldes.
El olvido como estrategia del colonizador, privilegia el recuerdo de las elites
oportunistas para hacer la historia a su imagen y semejanza.
El testimonio como estrategia del colonizado, reconstruye el pasado, yergue al presente
y prepara la insurreccin del pensamiento, la memoria se pone contra la nada.
4

Descolonizacin y Despatriarcalizacin: recorridos y contrafuertes

286

Los estudios sobre el colonialismo interno desarrollados por Pablo Gonzales

Casanova para el caso mexicano (1969) fueron tratados con anterioridad por Fausto
Reynaga421 (60s y 70s), y posteriormente a 1969 por Silvia Rivera, Mara Eugenia
Choque, Carlos Mamani, Esteban Ticona, Tomas Huanca, Ramn Conde (+), Reynaldo
Conde (+), Roberto Choque422, Marcelo Fernndez, entre otros miembros del Taller de
Historia Oral Andina (THOA) que impulsaron dos vertientes polticas, la una Katarista
va sindicato campesino (Silvia Rivera y Esteban Ticona) y la otra el movimiento de
autoridades originarias (Carlos Mamani y Mara Eugenia Choque), en ambos casos la
historia les dio la razn, tanto el movimiento campesino como el de autoridades
originarias lograron consolidarse como proyectos polticos de largo aliento.
Por otro lado, los estudios sobre descolonizacin de estos mismos autores, son en
cambio, escasos al momento de abordar las cuestiones prcticas de la academia y la
poltica, por ello Silvia Rivera, Mara Eugenia Choque, Carlos Mamani, y Esteban
Ticona, quienes a travs de diversos trabajos nos hacen ver la riqueza epistemolgica
de la descolonizacin, que partiendo de la historia se extiende hasta las ciencias
sociales. En ese sentido la experiencia del Taller de Historia Oral Andina (THOA), es
invaluable en emprendimientos acadmicos desde la historia, pasando por la
antropologa, la sociologa, hasta desembocar en el Derecho.
Con ese potencial epistemolgico es imposible no pensar en resultados polticos, pues
sabemos que desde el 93 Silvia Rivera, anunciaba de cuando en cuando, lo que hoy
est viviendo Bolivia: gobierno indgena
Carlos Mamani y Mara Eugenia Choque partiendo de la reconstitucin del Ayllu
perfilaban la idea de un gobierno de autoridades originarias, gobierno de Mallkus y
Hilakatas
As construccin acadmica con accin poltica vern sus resultados el 2005 y hoy
seguimos en ese proceso de construccin entre academia y poltica.
Desde los ochenta los campesinos (Federaciones Departamentales de Campesinos y
Confederacin Nacional), los originarios (Consejo de Ayllus de Jacha Carangas en
Oruro, Federacin de Ayllus de Sur de Oruro, Federacin de Ayllus del Norte Potos;
Federacin de Ayllus de la Provincia Ingavi en La Paz entre otros) y los indgenas
agrupados en la Central de Indgenas del Oriente Boliviano, han visibilizado un
horizonte de poder, asentado en sus mismas organizaciones, sin intermediarios
extraos a su propia memoria poltica
Si vemos con atencin la historia democrtica de Bolivia, pero particularmente aquella
que hace a la historia de las relaciones entre mineros y campesinos, podremos
visibilizar rpidamente que la derrota estratgica de la Marcha Minera por la Vida y la
Dignidad del ao 1986 se convertira en el reto -estratgico tambin- para que los
campesinos sean la va para la toma del poder, y no la izquierda partidaria, o mirando
421 Existe una buena cantidad de estudios sobre la relacin del argelino Frantz Fanon
con el indianista Fausto Reynaga, lamentablemente esa misma cantidad de estudios
estn generalmente en ingls, para Bolivia Pedro Portugal junto a Jorge Viaa
constituyen quiz las nicas referencias a citar sobre la relacin Fanon Reynaga.
422 Roberto Choque llego a ser el primer Viceministro de Descolonizacin en febrero
del 2009.
287

ms atrs, encontrar en noviembre de 1979, -periodo al cual Ren Zavaleta le dedica

todo un libro-, como el momento constitutivo de la democracia ampliada, donde el
horizonte simblico de la toma del poder se encuentra en las masas campesinas. O tal
vez partiendo del momento de mayor crisis del sindicalismo minero en el ao 1989
explicarnos el proceso de acumulacin poltica en la memoria corta de campesinos,
originarios e indgenas que hoy descubren los anuncios de ese ao, como el horizonte
poltico del Pachakuti.423
1986, 1989, 1992 constituyen por ello ciclos polticos de asedio al neoliberalismo en el
mundo de las construccin discursiva, pero no solo ello, constituyen tambin el tiempo
donde la estrategia guerrillera cede su paso a las tcticas democrticas, tal como lo
atestiguan documentos polticos que circularn entre los aos previos a la constitucin
del MAS (vase por ejemplo al EGTK 424, CNPZ425, MRTA426. FAL Zarate Willca427, todos
estos ltimos ensayos de estrategia guerrillera convocadas por el fracaso como factum
histrico, todos ellos hoy estn en el olvido, como dato de su irreparable destino
poltico)
Desde el 2000 Bolivia ingresa en un periodo de aceleracin de la crisis poltica y el
propio neoliberalismo entra en agotamiento social y devaluacin en su legitimidad,
producto entre otras cosas del incumplimiento econmico, la corrupcin el sistema de
pasanaku428 en la composicin de los gobiernos, quienes con un 30% o menos inclusive
se hacan de la silla presidencial en base a acuerdos poco honrosos con la democracia
y definitivamente lejos del voto popular.
Eran los tiempos donde el movimiento campesino por el lado de Felipe Quispe, Alejo
Veliz y Evo Morales intua la toma del poder, el asedio al neoliberalismo ya haba
adquirido consistencia de programa poltico.429

423 De hecho en la historia del movimiento obrero, el ao 1989 en el Congreso Nacional de la Central
Obrera Boliviana, el movimiento campesino pondr en duda la direccin por decreto de los mineros, a la
vez que cuestionar duramente a la izquierda colonial, colonizada, y colonizante. Este congreso
representa para muchos intelectuales de izquierda -aunque no tanto para los indianistas-, el momento
clave donde el movimiento obrero, como expresin del desarrollo monocultural y el movimiento
campesino como expresin de lo plurinacional (casi veinte aos atrs!!!), pondrn en mesa de discusin
poltica el debate sobre la descolonizacin, con una frase sencilla pero contundente: Bolivia es un
Estado sin naciones, y los indios somos naciones sin Estado.

424 Ejrcito Guerrillero Tupak Katari, liderazido por Felipe Quispe Huanca, y del cual
lvaro Garca Linera era parte.
425 Comisin Nstor Paz Zamora asesinados en la toma de la casa de seguridad
donde se encontraban con el rehn Jorge Londsdale.
426 Movimiento Revolucionario Tupac Amaru, proveniente de su similar peruano
427 Fuerzas Armadas de Liberacin Zarate Willca.
428 Forma de acceso definido por turnos, por ese tiempo, el MNR, MIR y la ADN se
haban puesto de acuerdo para controlar el gobierno, gane quien gane, de forma
ordenada y por turnos, por ello el voto ciudadano, simplemente era una ilusin y nada
ms.
288

En el lado de la Autoridades Originarias del Consejo Nacional de Ayllus y Markas del

Qullasuyo desde el 2001 la descolonizacin era la referencia central para el
planteamiento de la Asamblea Constituyente430.
La marcha por la Asamblea Constituyente el 2002, lograr que esta demanda entre en
la agenda poltica pblica, su realizacin material era inevitable, y se vino la crisis
general que arrancando en febrero del 2003 concluir en octubre del 2003 con la
expulsin de Snchez de Lozada y la huida de su gabinete hacia los EEUU, no sin
antes casi un centenar de muertos.
El 2004, con Carlos Mesa en el gobierno, se abrir un intenso debate sobre la
caracterizacin del pas y la naturaleza poltica de la Asamblea Constituyente, donde ya
el tiempo era propicio para la reflexin terica, ah Flix Crdenas escribe en el
Juguete Rabioso, De la Bolivia Colonial a la Asamblea Constituyente. Por su parte
Idn Chivi publicar Nacionalidades Indgenas y Asamblea Constituyente 431,
documentos donde se denuncia de modo explcito que el problema principal de
nuestras sociedades latinoamericanas es el colonialismo interno y que la
descolonizacin es su solucin, ya se anunciaba en ese contexto la descolonizacin de
la constitucin poltica.432
El 2004 2005 ya son los tiempos de consolidacin poltica para lograr la victoria
democrtica en las urnas y se lo hizo.
El 2006 se preparan sendos documentos preparatorios para la Asamblea Constituyente
y la inauguracin del mismo se da el 6 de agosto.
El 2007 la asamblea constituyente recin inicia su trabajo, debido a las trabas
colocadas por la oposicin en la elaboracin del reglamento de debates y los dos
tercios como escenario democrtico general.
Ciertamente la palabra descolonizacin circular en todos estos escenarios, mas no
como categora de sustancia constitucional, sino como referencia directa a las formas
del poder en manos indgenas, de hecho, la enorme cantidad de reflexiones tericas
sobre el cmo gobernar desde el poder indio, se resumir en la palabra
descolonizacin.
429 Por ese mismo tiempo, Flix Crdenas, Francisca Alvarado, Sandro Canqui e Idon
Chivi, inician la recoleccin de firmas pidiendo Asamblea Constituyente en los ayllus de
Jacha Carangas (150 ayllus y 12 Markas, constituyendo la mitad del departamento de
Oruro), al mismo tiempo Flix Crdenas en uno de sus tantos viajes internacionales
como dirigente campesino- acceder a Walter Mignolo y Anbal Quijano entre muchos
otros, es decir tendremos entre manos su Eurocentrismo y Ciencias Sociales.
430 En Junio del 2001 en representacin de Jacha Carangas designan a Idn Chivi
como asesor poltico del CONAMAQ siendo el Jiliri Mallku Faustino Zegarra quien dar
un fuerte respaldo a la consolidacin de la descolonizacin como eje de trabajo
ideolgico, por supuesto Carlos Mamani y Mara Eugenia Choque apoyaran ese debate
poltico.
431 Publicado originalmente en www.indymedia.org gracias a Claudia Espinoza.
432 Sobre la publicacin existe un video elaborado por Cecilia Quiroga y difundido por
Qhana en formato de DVD.
289

Descolonizacin de la educacin, descolonizacin de la historia, descolonizacin del

Estado, como lo dira Flix Crdenas en su discurso del 9 de marzo del 2007 en la
Asamblea Constituyente, durante la presentacin de la Visin de Pas de las 16 fuerzas
partidarias, en efecto:
(La)Descolonizacin (es) a todo nivel, hay que cumplir con el imperativo de
Fausto Reynaga que dice descolonizacin ya!, descolonizacin educativa,
descolonizacin religiosa, descolonizacin de todas las instituciones del Estado,
la descolonizacin en la educacin, es fundamental, porque, el maestro puede
ser tronquista, marxista, socialista, comunista pero al final el maestro es correa
de la transmisin de la ideologa imperial, eso es lo que hay que descolonizar,
educacin desde nuestra identidad y no se trata de mejores sueldos, la religin
en la descolonizacin debe ser un tema prctico, por eso en La Paz desde hace
dos aos ya hay matrimonios aymaras, que no van donde el cura para pedir
permiso y vivir juntos hacer matrimonio, familia y comunidad, hay matrimonios
aymaras en serie, hace dos meses que lo hacen con sacerdotes desde nosotros
mismos, o sea la descolonizacin no es teora es prctica, mi hijo se llama INTI,
lo voy a bautizar en este mes de Marzo en la religin aymara con sacerdotes
aymaras, frente a autoridades originarias aymaras y voy a luchar para que este
Estado reconozca esa forma de bautizo
Ser en este preciso momento de la historia, que la palabra descolonizacin adquiere
sustancia poltica constitucional, y pasar de las ciencias sociales a la Constitucin
Poltica, se convertir en una funcin esencial del Estado.
Ser el momento en que el esfuerzo del Presidente Evo Morales, para consolidar el
concepto descolonizacin como eje poltico de su aparato discursivo lograr su propia
victoria.
Fue el Presidente Evo Morales, quien desde el 2006 va incidiendo en la idea de
descolonizacin como frmula poltica del proceso de cambio, en efecto si hacemos un
recorrido de su desplazamiento discursivo, en la inauguracin de la Asamblea
Constituyente seal que En Bolivia la Asamblea Constituyente iba a descolonizar el
derecho y nacionalizar la justicia, el 6 de agosto del 2006, en la Asamblea General de
las Naciones Unidas, sealo tambin que en Bolivia la Asamblea Constituyente, estaba
descolonizando el derecho para nacionalizar la justicia, el 2007 al celebrar el primer
ao de la Asamblea Constituyente, el Presidente, Evo Morales volvi a insistir con la
misma idea, y de ah pas a consolidar el mensaje en variados escenarios
institucionales, gestin pblica (el Plan Nacional de Desarrollo por ejemplo), la gestin
municipal, la transparencia institucional y la lucha anticorrupcin, la revalorizacin de la
cultura y la identidad en los matrimonios colectivos, la eliminacin del burocratismo en
el servicio pblico, y una infinidad de ocasiones donde el Presidente realiza incidencia
con el concepto433.
Por su propio lado el entonces Ministro de Educacin Flix Patzi (2006-2007) al mismo
tiempo que se desarrollaba la Asamblea Constituyente, iniciaba un plan nacional de

433 Los discursos del presidente estn en internet, donde puede hacerse un recorrido
por el desplazamiento discursivo de la descolonizacin y su naturaleza de poltica
pblica y transformacin institucional.
290

dialogo sobre la nueva ley de educacin Avelino Siani Elizardo Prez, con un
concepto clave: Descolonizacin de la Educacin.
Sin duda, la descolonizacin ya haba logrado densidad poltica que atravesaba los
umbrales de las iglesias, pona en cuestionamiento el orden colonial racista y patriarcal
y al hacerlo, propona un nuevo modelo educativo, igualitario y democrtico entre
indgenas y no indgenas, entre hombres y mujeres.
Intuitivamente al inicio, pero acadmicamente al mismo tiempo, la descolonizacin
exiga un nivel cada vez ms preciso de explicacin, y ello suceda no siempre en las
aulas universitarias, sino y casi por lo general, en la fuerza de la movilizacin, pues, los
aos 2007, 2008 fueron, no hay duda alguna, el tiempo donde el orden colonial se
expresaba con toda su nitidez y toda su violencia, la agresin racista a los
constituyentes indgenas en Sucre durante los aos 2006 y 2007, la arremetida racista
en Cochabamba en enero del 2007, la agresin al mercado campesino en Tarija en
noviembre del 2007, la constante persecucin a los collas (migrantes de los
departamentos de Oruro, La Paz, Chuquisaca, Cochabamba y Potos) en Santa Cruz,
Beni y Pando durante el 2007 y 2008, y que culmin con el genocidio en su versin de
masacre sangrienta en El Porvenir en septiembre del 2008, constituyen los momentos
de mayor arrebato racista en contra de los collas y los indios 434.
Enero del 2009, congreso orgnico del MAS en Oruro, se determina la creacin de un
Ministerio sin cartera de Descolonizacin, para [] desmontar el viejo esquema liberal
capitalista 435.
En febrero del mismo ao se crea el Viceministerio de Descolonizacin, un
Viceministerio que adquirir configuracin institucional y tareas de estado recogiendo
los aportes realizados por el entonces Viceministro de Desarrollo de Culturas Pablo
Groux, Flix Crdenas e Idn Chivi en sus atribuciones. En la gestacin institucional
tuvieron mucho que ver, Rebeca Delgado (Viceministra de Coordinacin
Gubernamental, ex constituyente del MAS) y Ximena Centellas (Directora de Gestin
Pblica).
Para Febrero del 2010, luego de una primera etapa viceministerial a cargo de Roberto
Choque, Flix Crdenas es nombrado Viceministro de Descolonizacin, inaugurndose
de ese modo una nueva etapa, a partir de ese momento se inicia un ajuste institucional,
con la creacin de la Unidad de Despatriarcalizacin y un ajuste programtico con la
434 Este es el momento, donde, Anbal Quijano se constituir en el eje conceptual de referencia, ya que
l seala que la colonialidad del poder, del saber y del ser, se sostienen en dos columnas: Racismo y
Patriarcado (Cfr. La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas
latinoamericanas. Buenos Aires: CLACSO, julio de 2000. Edgardo Lander comp.). De ah a comprender la
descolonizacin como lucha contra el racismo y la despatriarcalizacin como lucha contra el sistema
patriarcal, no es una cuestin muy difcil de desarrollar, lo difcil estuvo en hallar las separacin del
horizonte local, con la de Quijano, y ese horizonte local, demostrar con creces que tanto la
descolonizacin como la despatriarcalizacin, son palabras en castellano, para explicar dos horizontes
emancipatorios que emergen de la Pachamama, se prolongan por la identidad indgena, y no al revs. Es
decir no planteamos despatriarcalizacin para mejorar el feminismo, sino para hacerlo explotar en su
colonialidad racista. No planteamos descolonizacin para un nuevo modelo de lucha contra el racismo,
sino para denunciarlo en su colonialidad igualmente racista.

435 Resolucin N 008/09, Oruro, 11 de enero del 2009. VII Congreso Nacional del MAS
IPSP.
291

elaboracin de un Plan Estratgico Viceministerial, en ambos casos, la fuerza

conceptual fue el eje de convergencia entre los diseos de gabinete y los esfuerzos
materiales.
As que despus de contar con publicaciones referenciales y sin muchas
preocupaciones tericas, se disea una Unidad de Despatriarcalizacin (fines de
marzo del 2010), se decide a su vez inicialmente- invitar a las ex constituyentes, Elisa
Vega, Irene Mamani, Marcela Choque y Nelida Faldin, como componentes de esta
nueva Unidad, finalmente se convoca a Esperanza Huanca, quien haba sido parte de
la Comisin Visin de Pas, junto al Viceministro Flix Crdenas.
Esta primera convocatoria haba dado los resultados esperados, se constituye la
unidad, aunque por los procedimientos administrativos, recin ve la luz con base legal
el 4 de agosto del 2010, bajo la firma de la Ministra Zulma Yugar y los Viceministros
Flix Crdenas y Miguel Pea Guaji (ex constituyente tambin)
A partir de ese momento se inicia un periodo de gestacin conceptual, no bajo los
parmetros del feminismo, sino a partir de la identidad indgena, esta decisin poltica
coherente con todo lo avanzado en torno a la descolonizacin, por supuesto, no cay
bien muy bien a algunos sectores feministas que reproducen mitos antropolgicos
retrucanos y racismos encubiertos.
De hecho podemos decir aqu, que el feminismo en sus diferentes versiones, no
constituyen para la despatriarcalizacin ni pesadilla ni consuelo, sino variantes sociales
que reproducen sus orgenes y pagan las consecuencias en los resultados prcticos.
As que en torno a la Unidad de Despatriarcalizacin se iniciaron escritos, debates, y
coleccin de recomendaciones a las indgenas y los indgenas en particular. Y est bien
que sea as, pues la descolonizacin as como la despatriarcalizacin responden a un
horizonte indgena que tiene en la Pachamama su paradigma poltico fundamental y ello
por lo general da respuestas necesarias a las urgencias de la realidad de mayoritarias y
mayoritarios del pas, no a la de los libros solamente.
En el 2010 un aprendizaje sumamente importante, es el de los tipos de relacin con la
cooperacin internacional, (OXFAM Amrica, OXFAM Quebec; GTZ hoy GIZ; PNUD;
IDEA Internacional; ABC, entre otras), pero con todas ellas uno aprende a discernir
polticamente como lo recomienda el Vicepresidente lvaro Garca Linera 436. Es decir
separar la paja del trigo, las oeneges nos son malas en s mismas, el riesgo est en
oenegizar la realidad y perder de vista la cuestin poltica que se encierra detrs de
ellas.
5

Descolonizacin y Despatriarcalizacin: El Horizonte estatal

Pasar del Estado colonial (decadente) al Estado Plurinacional (en construccin),
reclama, a estas alturas, desfacer entuertos
Y es que, la realidad poltica de Bolivia en el siglo XXI, est configurando de modo
pausado pero muy creativo- un nuevo campo semntico, nuevas categoras polticas
unidas a las ms variadas interpretaciones, estamos ante un campo semntico
explosivo, donde las categoras circulan por los cuerpos y explosionan el orden
conservador, pero a veces tambin queda aturdido por esa misma explosin.
436 Cfr. Oenegismo enfermedad infantil del derechismo. La Paz: Vicepresidencia del
Estado Plurinacional. 2011
292

Por ello es muy importante -aunque no determinante-, explicitar el orden del discurso y
las cuestiones prcticas que las acompaan, ya que las palabras suelen ser venenos,
calmantes o explosivos, tal como en alguna ocasin lo seal Louis Althusser
As que, lograr una comprensin mnima de lo que significan descolonizacin y
despatriarcalizacin en el marco de las polticas pblicas guarda una importancia
particular muy sensible, porque lo que se hace en el Estado son eso: polticas pblicas.
Es en este campo de lucha, donde se tejen una serie de presuposiciones perversas
sino errticas, las ms de las veces confusas en lo terico y peor en lo prctico -y que
constituyen en el fondo-, las tensiones propias de un momento transicional, un
momento donde las contingencias de lo poltico se tejen en los pasillos de la tica
militante o la traicin propia del resentimiento arribista.
As pues, en un marco constitucionalista emancipatorio a la vez que plurinacional,
asuntos polticos como Descolonizacin y Despatriarcalizacin, deben indagarse desde
los horizontes estatales aprendiendo de los horizontes sociales, y no al revs tal
como lo han demostrado octubre del 2003 y diciembre del 2010, aunque ambos
episodios no tienen ninguna vinculacin uno con el otro, pero que ensean las lgicas
diferenciadas entre un modelo neoliberal y un modelo plurinacional, es decir entre
genocidio y Vivir Bien
De este modo debemos asumir que la descolonizacin es el ajayu (espritu) del
proceso, y la despatriarcalizacin la qamasa (energa) del proceso.
Y es que ambos conceptos contienen el sentido solidario y comunitario, de un programa
poltico cuyos alcances todava no han sido definidos por este momento de transicin
constitucional, pero sus ya abundantes contornos visibles sealan en definitiva-, que la
dignidad humana no corre ningn peligro
La refundacin de Bolivia como Estado Plurinacional, exige entonces-, un amplio
proceso de modulacin terica que -por supuesto- tiene profundos alcances prcticos.
Dicho de otra forma, es tiempo de que las cuestiones prcticas resuelvan las
reflexiones tericas y ello solo puede hacerse recuperando las cuestiones tericas
desarrolladas en tiempos de la resistencia al neoliberalismo.
Ese y no otro, es el camino del despliegue efectivo de la fuerza emancipatoria del
Estado, al fin y al cabo el Estado es como un cuchillo y el cuchillo jams tiene culpa del
crimen.
Por ello es que el liberalismo y el neoliberalismo- ocultaron histrica y abiertamente, la
fuerza emancipatoria del Estado, mostrndolo como una maquina en sentido de
voluntad general a la vez que leviatn universal.
Fue este el modo, en que el Estado se convirti en un ente todopoderoso y que solo
puede ser destruido por la sociedad (en su sentido abstracto), ese es el mito y dficit
analtico que se tiene en algunos sectores- sobre el Estado, una especie de
anarquismo postmoderno.
El Estado ni es un ente sobrenatural, ni es el leviatn, es solo una hechura humana y
su suicidio como maquinaria colonial y patriarcal (con todo lo que ello implica), es el
fondo prctico de la descolonizacin y la despatriarcalizacin.

293

Por ello es que descolonizacin como despatriarcalizacin, son dos conceptos que han
merecido diferentes niveles de atencin, por parte de agencias gubernamentales y no
gubernamentales, por parte de acadmicos, legisladores y hacedores de polticas
pblicas, porque son conceptos fuertes que nos remiten a la profundizacin del proceso
de cambio.
Y si el Estado no es el Poder qu es?...
6

Descolonizacin y Despatriarcalizacin: El desarrollo normativo

Normativamente, la descolonizacin y la despatriarcalizacin tienen un amplio abanico
de obligatoriedad estatal en envase normativo, es decir en la zona del Derecho que
genera una verdad y un saber poder.
Partiendo desde el Plan Nacional de Desarrollo (D.S. 29272 de 12 de septiembre de
2007 aunque trabajado desde el 2006 por un equipo tcnico compuesto por delegados
polticos y tcnicos de los 16 ministerios existentes en ese tiempo).
Desde el 2006 fue desarrollado como materia constitucional en las Comisiones Visin
de Pas y Educacin, dando como resultado expreso la programacin histrica en tanto
base fundamental y funcin esencial del Estado (Art. 9 inc. 1), adems de ncleo de la
educacin (art. 78, inc. I).
De ah al Decreto Supremo de Organizacin el rgano Ejecutivo de febrero del 2009
que en su artculo 3 de los Principios, inciso h) establece que la Descolonizacin
ordena que las polticas pblicas deben estar diseadas en base a los valores,
principios, conocimientos y prcticas del pueblo boliviano, por lo que las acciones de las
servidoras y servidores pblicos deben estar orientadas a preservar, desarrollar y
proteger y difundir la diversidad cultural con dialogo intracultural, intercultural y
plurilinge
En el mismo Decreto, artculo 114 se establece el Viceministerio de Descolonizacin y
en el 116 sus atribuciones como parte del Ministerio de Culturas en plural (no cultura
en singular) es todo un proceso, que tiene que ver en lo organizacional-con la decisin
del Congreso Nacional del MAS realizado en la ciudad de Oruro (enero del 2009), cuya
comisin poltica recomend a la plenaria la construccin de un Ministerio de
Descolonizacin, y que fue aprobada como parte de las Resoluciones Congresales del
MAS (N008/09), mensaje que fue recibido por el gabinete ministerial con diferentes
visiones, unas propugnando su conversin en jefaturas de unidad dependientes del
Ministerio de Culturas (algo similar a lo que sucede con las unidades de transparencia)
o en su caso un Viceministerio de Descolonizacin. Como se sabe, gano la segunda
opcin, refrendada, claro est por el Decreto Supremo que mencionamos arriba.
El segundo concepto, (Despatriarcalizacin) no tiene una base de referencia normativa
en la Constitucin Poltica del Estado en forma explcita, pero de modo implcito se
advierte un paquete de 25 artculos que sin mencionar la palabra despatriarcalizacin,
contienen un programa poltico de largo aliento y profundidad, en materia de
obligaciones estatales, pero que adems vale la pena recordarlo- estos artculos
fueron recortados en su potencia poltica por los acuerdos congresales del 2008, pues
la Constitucin aprobada en Oruro, era mucho ms generosa en obligaciones estatales
y proyecciones normativas despatriarcalizadoras para su desarrollo legislativo. Con
todo, no deja de ser un paquete que viabiliza una enorme potencia poltica de la
despatriarcalizacin a nivel general, entre economa, poltica y sociedad
294

Entre el 2008 y el 2009 se aprueban dos instrumentos normativos, que recuperan tanto
descolonizacin, como despatriarcalizacin como ejes referenciales de los derechos
humanos y los derechos de gnero, estos son: Plan Nacional de Accin de Derechos
Humanos (D. S. N 29851, de 10 de diciembre de 2008), y el Plan Nacional de Igualdad
de Oportunidades (D.S. N 29850 de 10 de diciembre del 2008)
Documentos legales que recuperan con mucho, el perfil extraviado de los Derechos
Humanos: La Descolonizacin y la Despatriarcalizacin.
Normativamente tambin y mediante Resolucin Ministerial N 130 de 4 de agosto del
2010 se crea la Jefatura de Unidad de Despatriarcalizacin, dentro de la Direccin
General de Administracin Pblica Plurinacional del Viceministerio de Descolonizacin
(Ministerio de Culturas).
Entonces construir la normativa estatal, incorporando estructuras internas impensables
hacia cinco aos atrs, es hoy un dato que ir sucediendo a lo largo y ancho de todo el
pas, tal como lo podremos ver ms adelante, y se realiza como base normativa, es
decir como la verdad del derecho que genera poder, solo que una verdad
emancipatoria, un derecho liberador y un poder que representa el suicidio del orden
colonial y patriarcal.
Pero adems y desde la Ley de Educacion Avelino Siani - Elizardo Prez, contiene
en su seno, la despatriarcalizacin como mensaje programtico y poltico de alta
intensidad, veamos:
Artculo 3. (Bases de la educacin). La educacin se sustenta en la sociedad, a
travs de la participacin plena de las bolivianas y los bolivianos en el Sistema
Educativo Plurinacional, respetando sus diversas expresiones sociales y
culturales, en sus diferentes formas de organizacin. La educacin se
fundamenta en las siguientes bases:
1. Es descolonizadora, liberadora, revolucionaria, anti-imperialista,
despatriarcalizadora y transformadora de las estructuras econmicas y
sociales; orientada a la reafirmacin cultural de las naciones y pueblos
indgena originario campesinos, las comunidades interculturales y
afrobolivianas en la construccin del Estado Plurinacional y el Vivir Bien.
Artculo 4. (Fines de la educacin).
()
6.Promover una sociedad despatriarcalizada, cimentada en la equidad de
gnero, la no diferencia de roles, la no violencia y la vigencia plena de los
derechos humanos.
5

Descolonizacin: entre la estrategia y la tctica en el Estado

Este concepto que se encuentra en el ncleo duro de la constitucin en forma de bases

fundamentales y, como fin esencial del Estado, debe leerse en dos dimensiones
polticas: a) como orden estratgico, y; b) como pasos tcticos
c) Descolonizacin en sentido estratgico e histrico
La descolonizacin solo puede ser definida histricamente, tanto como histricamente
es su realizacin material.
295

Dicho de otra forma, solo asumiendo que el proceso de colonizacin no ha culminado,

sino que solo se ha refinado poltica, jurdicamente e institucionalmente a lo largo de
estos quinientos diez aos de historia moderna, es posible hablar de la
descolonizacin en tanto definicin histrica dinmica y no esttica, tal como lo plantea
lvaro Garca Linera.
Entonces la definicin estratgica de Descolonizacin, se encuentra en la misma
constitucin poltica en su artculo 9: es un fin esencial del Estado para:
i)

constituir una sociedad justa y armoniosa,

ii)

sin discriminacin, ni exclusin,

iii)

con plena justicia social,

iv)

para consolidar las identidades plurinacionales

Dicho de forma operativa, todo lo que se haga desde la institucionalidad del Estado en
trminos de polticas pblicas y que vaya dirigida a cumplir este fin esencial complejo y
combinado de cuatro partes, se llama descolonizacin, pues se enfrenta directa y
estratgicamente a las polticas coloniales, liberales y neoliberales.
Toda la energa individual y colectiva de la institucionalidad estatal destinada a construir
dignidad a las personas y pueblos, es la forma prctica de enfrentar a la vieja
hipocresa liberal, donde la ley dice una cosa y en la realidad sucede otra, donde el
diseo estatal se plantea mejorar la vida y sucede todo lo contrario, donde los
funcionarios dicen deberle al pueblo su existencia y en realidad le dan palo al pueblo y
no solo eso, adems lo masacran de modo sangriento,
Todo el enfrentamiento estatal contra la vieja hipocresa liberal de base colonial, para
construir dignidad, se denomina polticamente como DESCOLONIZACIN.
d) Descolonizacin en sentido tctico
Efectivamente, la descolonizacin no puede quedarse en un bal histrico para que en
algn futuro lejano se realice materialmente, no, nada de ello, por tanto, el Estado -con
toda su institucionalidad- tiene la misin de:
i) Visibilizar el proceso de colonizacin como problema ideolgico central
ii) Desestabilizarlo en cuanto polticas pblicas o modelos normativos,
ideolgicamente concebidos, y;
iii) Pasar a su transformacin histrica revolucionaria.
Claro est, que estos pasos tcticos no pueden ser una secuencia ordenada y
jerrquica de primero a tercero, sino que dependen de las circunstancias histricas en
que se desenvuelven una al paso de la otra.
8

Despatriarcalizacin: el mundo intelectual.

Estamos a enero del 2012, ya ha pasado ms de un ao de la creacin estatal de la
Unidad de Despatriarcalizacin Qu ha ocurrido en el mundo de las intelectualas?
Una produccin primicial sobre el concepto en trminos de quiebre epistemolgico est
en: PROPUESTA DE TRATAMIENTO DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN EL
MARCO DE LA NUEVO CDIGO PENAL DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA (Chivi, Idn;
IPAS: diciembre del 2009), acompaado casi de inmediato por DESCOLONIZACIN Y
296

DESPATRIARCALIZACIN EN LA NUEVA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO: HORIZONTES

EMANCIPATORIOS DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO PLURINACIONAL (Junio del 2010), en
una segunda edicin del texto mencionado ya se presenta como aadido, la historia de
la Unidad de Despatriarcalizacin con sus objetivos inciales en su desarrollo
programtico (Octubre del 2010), el texto fue apoyado por el Centro de Promocin de la
Mujer Gregoria Apaza (CPMGA) de la ciudad de El Alto. Los autores Amalia Mamani e
Idn Chivi rastrean en el documento los horizontes despatriarcalizadores de la nueva
Constitucin Poltica del Estado, su fuerza emancipatoria en materia de polticas
pblicas emergentes del texto constitucional, en el texto no se encuentra un concepto
acabado de despatriarcalizacin, sino que se hace referencia a un eje de accin
programtico que parte por la visibilizacin, luego la puesta en crisis o desestabilizacin
rematando en la transformacin del orden patriarcal (p. 35), que sustenta al orden
colonial, y este a su vez sostiene el orden criminal del mundo globalizado.
Para diciembre del 2010 aparece un trabajo de Dunia Mokrani Chvez, cuyo ttulo es:
EMPODERAMIENTO DE LAS MUJERES DESDE LA DESPATRIARCALIZACIN Y LA
DESCOLONIZACIN (La Paz: Solidaridad Internacional, 2010), donde la autora luego de
una revisin de los feminismos en Bolivia, los aportes del proceso de cambio al debate
feminista, entra en consideraciones donde la despatriarcalizacin y la descolonizacin
constituyen un proceso de subversin (p.15) a la vez que emancipatorio (p.17) hace
una revisin crtica al feminismo hegemnico y entra en consideraciones del proceso
de cambio donde es el mismo Estado el que impide que polticas descolonizadoras y
despatriarcalizadoras sean efectivamente emancipatorias (p. 30), sin duda es un trabajo
que merece leerse crticamente.
Un ltimo trabajo colectivo es el presentado por Chavez, Mokrani, Quiroz que lleva
como ttulo: DESPATRIARCALIZAR PARA DESCOLONIZAR LA GESTIN PBLICA y cuya autora
corresponde a Patricia Chvez, Tania Quiroz, Dunia Mokrani y Mara Lugones (La Paz:
Vicepresidencia del Estado Plurinacional, 2011). Este documento para el debate
originalmente se llamaba Despatriarcalizar para descolonizar Descolonizar para
Despatriarcalizar, cambi de nombre en el proceso de edicin, aunque la oferta del
segundo ttulo es eso, solo una oferta incumplida, pues no hay nada que haga ver la
despatriarcalizacin y la gestin pblica como campo de lucha, como lugar de
tensionamientos y creacin despatriarcalizadora.
Lejos del formato libro, existen otros trabajos que conviene citarlos, aunque solo sea
para tener un panorama general de trabajos locales.
Un documento que conviene revisar en profundidad para descubrir el racismo
intelectual es uno que est circulando en internet437, y que habla de la descolonizacin y
la despatriarcalizacin como un dato de poder que no debe esencializarse
indigensticamente.
El documento de marras titula A PRUEBA LAS MUJERES O EL PROCESO DE CAMBIO?, y es
coordinado por: Patricia Chvez Len, Dunia Mokrani Chvez, Isabella Margerita
437 El sitio es: http://saludpublica.bvsp.org.bo/textocompleto/bvsp/boxp68/mujeres-proceso-cambio.pdf
Vaya sorpresa, el sitio es de una biblioteca virtual del propio gobierno, y all se seala que: El portal de la
Biblioteca Virtual en Salud Pblica-Bolivia, rene fuentes de informacin especializadas en temticas de
Salud Pblica tanto en soporte fsico como en formato electrnico. Su objetivo es brindar acceso de
calidad a la informacin cientfico-tcnica en salud al personal que trabaja en esta rea en sus diferentes
niveles y situaciones.

297

Radhuber y Tania Quirz Mendieta, donde se seala de modo expreso lo siguiente: es

importante plantear que la despatriarcalizacin y descolonizacin, como tareas
polticas, que requieren de acciones prcticas, no tienen por qu responder a un
contenido nico, ni definido de antemano, sino que debe construirse desde el lugar que
se ocupa y desde experiencias de lucha concretas. Las diversas luchas individuales y
colectivas de mujeres por hacer frente a la victimizacin, a los esencialismos
culturales, al racismo que niega el valor a su historia y experiencia, deben hacer frente
a un tipo de articulacin para responder a la fragmentacin y al esencialismo
identitario, de manera activa, con posicionamientos, que no nacen de soluciones o
direcciones establecidas a priori (p. 1).
Se descubre rpidamente la lnea poltica del dossier, enfrentarse al esencialismo
indgena que sera propugnado por el gobierno (hecho del cual no hay evidencia plena),
pero adems el documento finaliza diciendo: el horizonte que queremos dibujar con
estas reflexiones es que, si se aspira a una sociedad justa e igualitaria, es decir, a un
proceso de democratizacin profunda del Estado y de la sociedad, esto presupone
condiciones materiales y simblicas de igualdad, as como espacios y formas de
participacin y decisin respecto a la organizacin de la sociedad en su conjunto, lo que
es en trminos prcticos una democracia entre gneros (p. 3).
Nada de descolonizacin y nada de despatriarcalizacin, solo un proceso de
democratizacin profunda del Estado es decir de las formas liberales del Estado. Hasta
aqu llegaron con el texto, quienes escriben en este dossier?: Luis Tapia Mealla con
Un camino de despatriarcalizacin; Katerin Brieger Valencia con Las mujeres y el
Estado Plurinacional: Maria Elena Burgos con La representacin paritaria de las
mujeres; Rosario Aquim Chavz con El patriarcado, condicin de posibilidad de la
colonialidad de gnero (la falacia de la descolonizacin); Ral Prada con su
Genealoga de la dominacin masculina; Nancy Fraser con Quin cuenta como
sujeto en la justicia?; Helena Argirakis con El Gobierno de los hombres solos; Pilar
Uriona Crespo con Deconstruccin identitaria o construccin de la memoria?;
Chantal Mouffe con algunas consideraciones sobre una poltica feminista.
En general el documento recorre un laberinto discursivo que al no querer decirlo dice:
los indios estn escamoteando la lucha de las mujeres, y lo estn haciendo con indias
al lado.
El documento de Pilar Uriona quien en un trabajo de consultora encargado por ONU
Mujeres y que lleva como ttulo CONCEPTUALIZACIN
DEL ENFOQUE DE
DESPATRIARCALIZACIN (2011) desarrolla una amplia revisin del concepto patriarcado,
diferenciando las corrientes tericas feministas que partiendo desde el feminismo
liberal, llegando hasta el feminismo descolonizador, aunque muy alejada de las
precisiones que con el mismo concepto realiza Boaventura de Soussa Santos en su
Refundacin del Estado. Un documento que ofrece mucho pero no llega a su fin que
adems maneja las citas con una desinformacin preocupante, solo como ejemplo la
cita 1 hace referencia a las tareas de la Unidad de Despatriarcalizacin, solo que esas
tareas no estn en la Resolucin Ministerial que se cita, la resolucin ministerial solo
hace referencia a la creacin de la Unidad de Despatriarcalizacin, el texto referencial
est en el libro Descolonizacin y Despatriarcalizacin en la Nueva Constitucin
Poltica del Estado438.
438 Cfr. Pgina 35
298

En coordinacin con el PNUD, la Coordinadora de la Mujer, ha llevado a cabo una serie

de talleres en siete departamentos (julio 2011), presentando tres consultoras, un
documento elaborado por Jenny Ibernegaray Ortiz cuyo ttulo es: ENTRE EL DISCURSO Y
LA PRCTICA: DILEMAS DE LA DESPATRIARCALIZACIN EN EL PROCESO DE CAMBIO, este texto
va acompaado de otro elaborado por Moira Rimassa Paz titulado
DESPATRIARCALIZACIN DESDE LAS ALTURAS Y DE BAJAS CALORAS, finalmente el grupo se
completa con Marisol Guzmn con un documento titulado: LOGROS, DILEMAS Y DESAFOS
DEL PROCESO DE DESPATRIARCALIZACIN.
El anlisis del paquete, nos arroja los siguientes resultados:

Casi nula informacin primaria relevante que refleje los logros y los desafos de
la Unidad de Despatriarcalizacin, lo que da como consecuencia suposiciones,
ms no evidencias acadmicas.

Insuficiente manejo formal de las fuentes.

Se denota un posicionamiento acadmico frente

Despatriarcalizacin que raya en el racismo intelectual.

Se trasluce un posicionamiento poltico cercano al Movimiento Sin Miedo.

la

Unidad

de

Desde otras vertientes, Julieta Paredes y Victoria Aldunate, realizan un abordaje menos
complejo, ms simple pero robusto en su textura terica y posicionamiento poltico en
su CONSTRUYENDO MOVIMIENTOS (La Paz: Solidaridad Internacional, 2010) un texto
que merece verse por sus planteamientos metodolgicos, su horizonte feminista
comunitario, y su profundo compromiso vivencial como estrategia de realizacin social.
Sin duda un esfuerzo terico y prctico que debe recuperarse desde la accin estatal.
Jimmy Tellera Huayllas, en un documento titulado REFLEXIONES SOBRE EL TRABAJO EN
MASCULINIDADES, (La Paz: Solidaridad Internacional. 2011) nos aproxima a lo que en los
noventa se denomin trabajo de gnero desde la masculinidad, para hacer referencia a
que los debates de gnero y sus cuestiones prcticas no solo son cuestiones de
mujeres sino tambin -y obviamente- de hombres, el texto desarrolla de modo poco
organizado una matriz vivencial del autor y su experiencia en genero y masculinidades,
agrediendo al parecer sin proponrselo y con absoluto desconocimiento de la realidad,
a la Unidad de Despatriarcalizacin (Vid p. 42)
Para finalizar este brevsimo estado del arte, dos reflexiones polticas provenientes de
la academia, como dos reflexiones acadmicas provenientes de la poltica.
a)

Poltica y academia:
Primero: Sin
Viceministerio
por un nuevo
proyectos de
Polanco)

duda la creacin de la Unidad de Despatriarcalizacin dentro del

de Descolonizacin, ha generado una nueva institucionalidad, soportada
modelo jurdico y cuyo horizonte de proyeccin en la construccin de
vida, requiere ajustes programticos emancipatorios (Hctor Daz-

Segundo: Pero adems la Unidad de Despatriarcalizacin est enfrentando en el

terreno de lucha estatal, una ampliacin de su espectro institucional, pues ha resultado
ser una nueva semntica institucional emancipatoria, exigente de creacin e
insurgencia en la construccin de las polticas pblicas.
b) Academia y poltica:
299

Primero: el desarrollo terico sobre la despatriarcalizacin en Bolivia, est en sus

comienzos, pero ha dado lugar a un mtodo de la sospecha que unido al racismo
intelectual, desvalora los logros, agrede a las polticas en actual desarrollo, se feminiza
el debate cayendo en un falso mujerismo.
Segundo: Las construcciones tericas nos estn mostrando que nos espera un largo
camino por recorrer, haciendo ms que conocimiento sobre la despatriarcalizacin,
procesos de despatriarcalizacin hacia adentro del ser y no solo en las polticas
pblicas. Cmo se hace eso? No hay recetas de por medio, estamos en manos de la
creatividad revolucionaria
No hay duda, el concepto despatriarcalizacin ha tenido un recorrido exitoso en los
pasillos acadmicos, los proyectos, los casilleros institucionales y los grafitis
Pero adems, el concepto ha podido escabullirse en la discursividad acadmica
feminista y aparecer tericamente (no explcitamente sino implcitamente) como un
nuevo feminismo, ms remozado, ms indgena, ms colectivista, ms comunitario,
pero solo como nuevo feminismo, pero descolonizador.
Y no es ni feminismo descolonizador, ni la descolonizacin del feminismo, es
despatriarcalizacin y punto (.)
9

Polticas Pblicas en Descolonizacin y Despatriarcalizacin.

Las cuestiones prcticas de la descolonizacin y la despatriarcalizacin, nos obligan a
explicitar el marco general de algunos programas que el Viceministerio de
Descolonizacin, est desarrollando a dos aos de su creacin.
Sin duda, si se busca un mapa de polticas pblicas que constituyen atribuciones
especificas del Viceministerio, esta se encuentra en el Decreto Supremo N 29894 de
Organizacin del rgano Ejecutivo de 9 de febrero del 2009 439.
439 Artculo 116.- (Atribuciones del Viceministerio de Descolonizacin) Las atribuciones del Viceministerio de
Descolonizacin en el marco de las competencias asignadas al nivel central por la Constitucin Poltica
del Estado, son las siguientes:Coordinar con Ministerios y entidades territoriales autnomas la
implementacin de programas y proyectos de descolonizacin.
b) Proponer e implementar polticos de gestin pblica plurinacional.
c) Fomentar la participacin de las naciones y pueblos indgena originario campesinos, comunidades
interculturales y afrobolivianas, en la Administracin Pblica del Estado Plurinacional.
d) Implementar polticas y acciones de revalorizacin de los conocimientos y saberes ancestrales de las
naciones y pueblos indgena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas.
e) Incentivar la eliminacin de prcticas basadas en el seorialismo, patrimonialismo, patriarcalismo,
racismo y burocratismo.
f) Desarrollar polticas para la prevencin y erradicacin del racismo y la intolerancia cultural.
g) Promover la interculturalidad como instrumento de desarrollo que genere expresiones culturales
compartidas, adquiridas en base al respeto mutuo y de la convivencia social armnica.
h) Implementar programas de formacin en idiomas oficiales del Estado Plurinacional.
En rigor de verdad, los incisos a), b), e), f) son el resultado de la incidencia que Flix Crdenas y los
autores del presente documento logramos en los debates del Viceministerio de Coordinacin
Gubernamental en la construccin del Viceministerio de Descolonizacin, para los incisos c) y, d) estimo
que son el resultado de las propuestas previas dentro del propio Viceministerio de Desarrollo de Culturas,
aunque para todo el sistema de atribuciones puede verse nuestro documento MINISTERIO DE
TRANSICIN CONSTITUCIONAL Y DESARROLLO DE CULTURAS elaborado a solicitud de Rebeca
Delgado, a la sazn Viceministra de Coordinacin Gubernamental.

300

Este instrumento normativo contiene, a no dudarlo, las bases iniciales de la

descolonizacin en cuanto acto estatal, es decir en cuanto polticas pblicas.
Y las polticas pblicas son en realidad, el despliegue material de la Constitucin
Poltica del Estado condensadas en su artculo primero y todos aquellos referentes a los
derechos y garantas de bolivianos y bolivianas.
Pero estas polticas pblicas no se hacen en el vaco, sino que se articulan por el
proceso de descolonizacin como fin esencial del Estado para constituir una sociedad
justa y armoniosa, sin discriminacin ni exclusin y con ello consolidar las identidades
plurinacionales, es decir consolidar el Estado Plurinacional.
Cuando se dice que la colonialidad del poder se sustenta en dos bloques
multidimensionales, racismo y patriarcalismo, es el momento en que los procesos
emancipatorios han llegado a un grado de madurez suficiente, como para enfrentarlos
en el terreno prctico en el terreno frtil de la poltica revolucionaria, y esa fue la
decisin del Viceministerio de Descolonizacin en su ajuste programtico.
Para nosotros al menos, la descolonizacin no es el gnero ni la despatriarcalizacin la
especie, pues ambas constituyen marcos operativos estratgicos de similar importancia
en la construccin de: a) un nuevo modelo de formulacin de polticas pblicas y b) la
construccin de un perfil de servidor pblico acorde al modelo de formulacin de
polticas pblicas.
Enfrentar la construccin de polticas pblicas desde la descolonizacin y la
despatriarcalizacin, constituye un acto poltico que realizado desde el Estado, es una
voluntad de poder que se desparrama como ideologa dominante.
As pues con esta larga presentacin por captulos, pasemos ahora a ver nuestros
desarrollos institucionales, que reflejan en gran medida, los avances institucionales y
los ajustes programticos del Viceministerio de Descolonizacin:
Si asumimos que la colonialidad se sustenta en el racismo y el patriarcalismo, la
descolonizacin es un enfrentamiento franco y directo contra el racismo y el
patriarcalismo.
Dicho de otra forma el Estado tiene la misin de disear polticas pblicas en dos
frentes de lucha:
a) Racismo,
b) Patriarcalismo
Cmo se ha hecho eso en la Bolivia del siglo XXI?
7.1Polticas contra el racismo
a)

Desarrollo legal contra el racismo

Bolivia tiene poderosas razones para enfrentar el racismo en todos sus terrenos, y nada
mejor que contar con instrumentos legales precisos tanto en lo declarativo como en lo
procedimental.
En ello el Viceministerio de Descolonizacin, ha entregado todos sus esfuerzos tanto en
la elaboracin de la Ley N 045 Contra el Racismo y toda forma de Discriminacin,
como en su Decreto Supremo reglamentario N 0762.

301

Instrumentos que implementan procesos de prevencin, educacin, y sancin en los

mbitos educativos, administrativos, policiales, militares, medios de comunicacin y las
polticas econmicas.
Proyectos en ejecucin:
Pero no solo eso, estos dos instrumentos estn acompaados de un Diagnstico
Nacional contra el Racismo y la Discriminacin que visibiliza las consecuencias
econmicas, sociales y polticas del racismo en sectores histricamente ninguneados.
Con los resultados del diagnstico se tiene previsto preparar el primer Plan Nacional
de Accin Contra el Racismo y toda Forma de Discriminacin.
Todo este proceso se realiza a travs del Derecho de Consulta establecido por el
convenio 169 y la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas, as que los
resultados son producto de consultas departamentales, y su sistematizacin ser
devuelta a los mismos interesados.
Creacin de nueva institucionalidad para la lucha contra el racismo.
Pero adems, la Ley N 045 crea el Comit Nacional Contra el Racismo y toda forma de
Discriminacin, entidad que tiene la misin de desarrollas iniciativas en materia de
polticas pblicas, as como desarrollar proyectos de ley en la materia.
Actualmente se est trabajando en la creacin de un Centro Internacional Contra el
Racismo y toda forma de discriminacin.
Educacin y capacitacin post gradual.
Por otro lado, en la lucha contra el racismo, se est desarrollando un Primer Diplomado
en Descolonizacin y Gestin Pblica, donde las vertientes tericas confluyen con las
cuestiones prcticas desarrolladas desde el mismo Estado.
Reglamentacin de la ley de Educacin Avelino Siani Elizardo Prez
Como producto de un Convenio entre el Ministerio de Educacin y el Ministerio de
Culturas, el Viceministerio de Descolonizacin tiene la responsabilidad de trabajar el
Reglamento del Instituto de Lenguas y Culturas as como desarrollar propuestas para el
currculo regionalizado, sin duda, un espacio de ejercicio de la descolonizacin en la
educacin que oferta enormes potencialidades.
Festival Stop racismo.
Este evento realizado el 24 de mayo de cada ao, representa la indignacin que se
siente luego de recordar los terribles acontecimientos ocurridos en Sucre un 24 de
mayo del 2008, sin duda algo que la memoria se niega a olvidar.
9.2

Polticas en materia de despatriarcalizacin

Desde la creacin de la Unidad de Despatriarcalizacin, se ha desarrollado una serie de
iniciativas, que luego de un proceso de precisin tcnica y poltica fueron cualificados
para su tratamiento como programas o como proyectos, veamos:
7.2.1 Anteproyecto de Ley de Equivalencia Constitucional.
Este anteproyecto establece que el sistema de designaciones en cargos jerrquicos de
decisin poltica en los rganos Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Electoral, las entidades
territoriales como las Gobernaciones, los Municipios y las Autonomas Indgenas, tienen
302

que darse de modo paritario, es decir con participacin 50% - 50%, y representacin
plurinacional.
Este anteproyecto representa un ejercicio prctico de la despatriarcalizacin que
arranca de la misma Constitucin Poltica del Estado (art. 172, inciso 22) donde se
establece que la designacin de ministras y ministros debe darse considerando la
conformacin paritaria y con representacin plurinacional.
7.2.2 Programa: Matrimonios colectivos desde nuestra identidad
Este programa se sostiene en cuatro componentes:
Primero: Histricamente la iglesia mantuvo una especie de secuestro al acceso de
autoridad originaria indgena campesina, para ejercer el cargo es requisito base el
matrimonio por lo catlico, aunque ya en Bolivia desde 1911 el matrimonio civil, es el
nico reconocido por parte del Estado.
Segundo: El liberalismo y el neoliberalismo, reconocen a la familia como ncleo de la
sociedad, pero al mismo tiempo la abandona a su suerte. A contra ruta el
constitucionalismo plurinacional, reconoce a las familias como ncleo de la sociedad,
pero adems obliga al Estado a garantizar su desarrollo econmico y social. Ello solo
es posible evaluar desde un modelo se seguimiento, monitoreo, capacitacin y
evaluacin de las familias que decidan este paso.
Tercero: La modificacin normativa pasa de la familia a las familias, es decir se deja
en el pasado el modelo familiar de base patriarcal, para dar paso a un modelo familiar
de base plurinacional, donde la violencia intrafamiliar, las obligaciones domsticas y las
obligaciones con los hijos dejan su soporte masculinizado, no por otro feminizado, sino
por la igualdad en la convivencia, la expansin de la solidaridad y comunidad tanto en
las labores domsticas como en la relacin con los hijos.
Cuarto: En las comunidades los recin casados reciben ayuda para construir su
vivienda, a ello se denomina el casado casa quiere, en este programa el Estado es la
gran comunidad, que al igual que en las comunidades andinas ayuda a construir una
vivienda a las parejas de este programa (300 contrayentes).
El programa se sustenta en Convenio Biministerial entre el Ministerio de Culturas, y el
Ministerio de Obras Pblicas.
7.2.3 Censo Nacional para la aplicacin del artculo 338 de la CPE.
La cuantificacin del trabajo en el hogar para su inclusin en las cuentas pblicas es un
mandato del 338 al Estado Plurinacional, en esta tarea estn el Instituto Nacional de
Estadstica, el Viceministerio de Igualdad de Oportunidades y el Viceministerio de
Descolonizacin. Realizar esta cuantificacin nos permitir un amplio proceso de
despatriarcalizacin de las tareas domsticas al interior de las nuevas familias. De
hecho un primer ejercicio de esto censo se realizar con las parejas del programa
Matrimonios colectivos desde nuestra identidad.
El artculo 172 inciso 22 junto al 338 de la CPE, son considerados por acadmicos
internacionales como verdaderos procesos de despatriarcalizacin estatal y social.
7.2.4 Anteproyecto de ley del Nuevo Sistema de Filiacin Civil.
Partiendo de la experiencia que se perfila del programa Matrimonios Colectivos desde
nuestra identidad se ha decidido trabajar con exclusividad ministerial un anteproyecto
303

modificatorio del actual sistema de registro civil, tanto en lo que concierne a la filiacin
del nacido, como la filiacin del matrimonio.
En el primer caso, se implementar un sistema convencional en el orden de los
apellidos y ello puede darse a sola decisin de los padres, y una vez que el filiado
llegue a su mayora de edad, este a sola voluntad puede decidir el orden o al supresin
de uno de los apellidos, sin que ello importe consecuencia alguna en materia de
sucesiones. A esto se le denomina la ruptura del derecho de eternidad de la progenie
por lnea paterna.
En el segundo caso, la filiacin del matrimonio civil, solo puede realizarse con
participacin exclusiva de oficial del Registro Civil, la modificacin plantea que la
celebracin tambin pueda darse por todas las autoridades constitucionalmente
establecidas, como son las autoridades originaria indgena campesina.
7.2.5 Anteproyecto de Ley del Nuevo Cdigo de las Familias.
Si algn lugar representa el ncleo reproductor de la familia patriarcal, no es la familia
en s misma, sino los dispositivos que la constituyen como tal.
En este caso, el Cdigo de las Familias plantea una ruptura sustancial con el modelo
heterosexual de varn, mujer e hijos. Por uno cuya amplitud permita el establecimiento
legal de otros modelos de familia, no necesariamente de gays o lesbianas, sino todo
modelo donde el afecto, la solidaridad y la comunidad primen por sobre la visin
heterosexual de base patriarcal.
Con ello el nuevo modelo de familias, que partiendo del modelo clsico dominante, se
expanda a otras formas no convencionales en lo heterosexual.
7.2.6 Proyecto de base normativa para la descolonizacin y despatriarcalizacin
del Cdigo Penal Plurinacional
Sin duda, la codificacin penal, est todava en construccin y mirar el camino
recorrido, nos permite visualizar problemas antes ausentes, hoy latentes, como la
descolonizacin de la justicia, la descolonizacin del lenguaje de derechos de las
Naciones Unidas y la descolonizacin del derecho penal.
Problemas ms prcticos an, como la urgencia de contar con un titulo relativo a los
Delitos contra la Madre Tierra, Pachamama en lengua de nuestros mayores, un Titulo
especial de Delitos de corrupcin, otro de proteccin penal de los Derechos colectivos
de los pueblos indgenas originarios campesinos; de reformulacin del delito de aborto y
la eliminacin de figuras penales como aquel de matrimonio entre vctima y victimario
de un delito de violacin o el abuso deshonesto (como si hubiera abuso honesto), entre
tantos otros.
El proceso de codificacin representa adems la tensin entre el campo poltico del
campo jurdico penal, la relacin entre ambas representa la vigencia de un conflicto
irresuelto, un conflicto poltico entre demagogia punitiva (muy de moda en
Latinoamrica) y Estado de Social de Derecho Plurinacional Comunitario, entre Estado
de Polica autoritario y Estado Democrtico.
Bolivia, tiene un escenario inmejorable para construir un Cdigo Penal dignificatorio y
libertario, dignificatorio de los derechos humanos y los derechos fundamentales,
dignificatorio de la democracia, dignificatorio de la Madre Tierra. Bolivia tiene la
posibilidad de contar con algo mejor que el Derecho Penal.
304

Latinoamrica, a no dudarlo, constituye un lugar donde el derecho penal encuentra

nuevas races y compromisos anunciados con las personas y pueblos, pero, y esto no
puede pasar desapercibido: de un profundo compromiso con la Madre Tierra
8.

Despatriarcalizacin: precisiones conceptuales

Con todo lo sealado, es conveniente ahora, precisar el concepto y explicar su

potencial epistemolgico, desarrollarlo en su amplitud poltico y su capacidad de marcar
el horizonte de la gestin pblica.
Al fin y al cabo un concepto pretende sintetizar la realidad no para explicarla en s
misma, sino para convertirse en un martillo y transformar esa realidad, modificarla en su
sustancia esencial.
Un concepto puede, al decir de Louis Althusser, modificar nuestra percepcin de la
realidad, y al hacerlo modificar nuestra capacidad humana de transformar la realidad, y
eso es un hecho contingente, dinmico, que depende de las circunstancias histricas y
de los avances en el propio conocimiento humano.
Qu puede significar despatriarcalizacin, cuando esta palabra se piensa desde la
identidad indgena?
Despatriarcalizacin no es ni ms ni menos, que la erradicacin del machismo, pero no
desde cualquier lugar, sino desde la identidad indgena y la identidad indgena tiene un
ncleo vital: Pachamama.
Si ello es as pasemos ahora a describir el concepto en su formulacin interna.
Si despatriarcalizar es erradicar el machismo, eso significa que el Estado tiene la
responsabilidad de disear polticas pblicas (acciones, actividades, proyectos,
programas y/o polticas estratgicas) para acabar con el patriarcado en tanto sistema
de dominio social y poltico.
Pero eso se puede hacer desde las recomendaciones del paquete normal de
regularidad capitalista mundial, es decir desde las recomendaciones de las Naciones
Unidas (CEDAW, Beijing, El Cairo entre otros mecanismos normativos con
consecuencias materiales para cada Estado).
Tambin se puede erradicar el machismo, desde polticas pblicas locales, como ser
mecanismos educativos, preventivos y sancionatorios de conductas patriarcales, tal
como se tiene en la ley N 045 Contra el racismo y toda forma de discriminacin.
Pero la despatriarcalizacin no se agota ah, sino que busca su propio horizonte de
comprensin desde la identidad indgena, y es desde ah donde se organiza el quiebre
epistemolgico.
Cmo erradicar el machismo desde la identidad indgena?, es precisamente la
pregunta referencial para comenzar una nueva ruta crtica en la construccin de
polticas pblicas.
En una primera trayectoria el Viceministerio de Descolonizacin, haba definido como
despatriarcalizacin, las acciones tendientes a visibilizar, denunciar y erradicar el
patriarcado. No estaba mal, sino que haba una confusin tcnica, se perda de vista el
horizonte estratgico y se concentraba en las cuestiones tcticas. Es decir se perda en
el horizonte poltico y se pona demasiado cerca del activismo estatal.
305

Hoy el panorama es diferente, erradicar el machismo desde la identidad indgena,

significa partir de la Pachamama, pasar por la lgica del Chacha Warmi y concretar su
trayectoria en todas las calles de la vida.
Dicho de otra forma, la Pachamama constituye el eje espiritual y poltico que le ha
permitido al mundo pan-andino, la resistencia a la agresin colonial, republicana y
neoliberal y eso se conoce como Taqui Onkoy (movimiento espiritual).
Pero ello solo fue posible, porque la deidad matriarcal, no se muestra en tanto poder de
control y dominacin, vigilancia y castigo, sino como maternidad y proteccin, como
vida y reproduccin humana, como armona y felicidad.
No es mirar con los dos ojos, como se acostumbra sealar desde voces como las de
Xavier Alb, o Javier Medina, sino mirar desde el territorio indio, desde la Tierra en su
versin de madre, desde su formulacin como territorio, como espacio de convivencia
entre las personas, los pueblos y la Pachamama.
Es decir partimos de mirar la vida desde el Aransaya y el Urinsaya, esta formulacin
nos permite entender la idea de Chacha Warmi, no desde un reduccionismo biolgico,
sino desde la idea de Jaqe, es decir de persona en sentido de par poltico y de par
poltico en sentido de comunidad.
Entonces la despatriarcalizacin es la construccin de polticas pblicas para erradicar
el machismo, partiendo de la idea de que esta construccin de responsabilidad del
Jaqe (Chacha Warmi), para afectar todas las calles de la vida (nacimiento, rutucha,
machaq ciudadano, jaqe chawi y la muerte), el patriarcado est en todos estos
momentos de la vida.
Trasladar este concepto hacia la gestin pblica, pasa por cambiar la idea de
reproduccin va fotocopia simple, por la de creacin compleja tomando como base la
identidad indgena.
Es decir, no dar continuidad a los modelos bsicos para disminuir el patriarcado,
modelos que vienen adems, en envases anglo-euro-cntricos y que los diferentes
niveles de gobierno (gobierno central, gobernaciones y municipios), adoptan
acrticamente o adoptan forzando la realidad al modelo y no el modelo a la realidad.
De ah a pensar polticas pblicas diferenciadas de los moldes, para por valorizar el
saber indgena, la pedagoga, las formas nutricionales, los modelos de cuidado a los
nios, las formas compartidas de responsabilidad social en relacin a las labores del
hogar.
Dicho de forma poltica, quebrar el soporte epistemolgico dependiente, por crear
recuperando el saber invisibilizado que est en la vida cotidiana y que pasa por nuestro
lado, sin que los operadores de polticas pblicas se percaten siquiera de ello.
Entonces despatriarcalizacin puede entenderse, como el mecanismo para diseas
polticas pblicas destinadas a la erradicacin del machismo, pero no desde los
modelos bsicos copiados de sus originales anglo-euro-cntricos solamente, sino
partiendo desde la potencia de la identidad indgena, la identidad que tiene como su
ncleo vita a la Pachamama.
Pachamama, Chacha Warmi, Jaqe, Aransaya Urinsaya, son los conceptos que
explican la despatriarcalizacin no desde el saber intelectual anglo-euro-cntrico, sino
desde la versin indgena de paridad, no como saber biolgico, sino como estructura de
306

vida, todo es par, nada es chulla, lo chulla no permite hacer el thaki, solo lo par hace
thaki.
Resumiendo, tanto descolonizacin como despatriarcalizacin, son palabras en
castellano para que el mundo no indgena entienda las preocupaciones, que siendo
comunes, no se enfrentan del mismo modo, como por ejemplo pasa con la pretensin
de erradicar el patriarcado.
Podemos enfrentar el patriarcado desde diversos lugares, en diferentes formas, pero
siempre ser insuficiente, porque tiene un dficit de realidad, particularmente de una
realidad que proviene de la resistencia poltica al orden colonial.
Eso marca la diferencia. Ese es el quid de la cuestin.
Por ello, se afirma que no hay descolonizacin sin despatriarcalizacin, no se est
acudiendo a una construccin discursiva solamente, sino que se est expresando ante
todo la urgencia de pensar con cabeza propia, desde la cotidianidad hasta las polticas
pblicas, pensar desde la experiencia acumulada de siglos la idea de paridad social y
en todas las formas tecnolgicas del poder, su formulacin y el perfil de quienes son
encargados de ello.

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