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Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acrdo

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14/04/2015

PRIMEIRA TURMA

AO PENAL 568 SO PAULO


RELATOR
REVISOR
AUTOR(A/S)(ES)
PROC.(A/S)(ES)
RU()(S)
ADV.(A/S)

: MIN. ROBERTO BARROSO


: MIN. MARCO AURLIO
: MINISTRIO PBLICO FEDERAL
: PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
: NEWTON LIMA NETO
: IGOR TAMASAUSKAS E OUTRO(A/S)

EMENTA : PROCESSO PENAL. AO PENAL. QUESTO DE


ORDEM.
DEPUTADO
FEDERAL NO
REELEITO.
PERDA
SUPERVENIENTE DE PRERROGATIVA DE FORO.
INSTRUO
CONCLUDA. ATIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA MANIFESTA.
HABEAS CORPUS DE OFCIO. CONCESSO. ABSOLVIO.
1.
A Turma, por maioria de votos, j decidiu que a renncia
de parlamentar, aps o final da instruo, no acarreta a perda de
competncia do Supremo Tribunal Federal. Precedente: AP 606-QO, Rel.
Min. Lus Roberto Barroso (Sesso de 07.10.2014).
2.
No Inq 3734, a Turma entendeu, por ocasio do
recebimento da denncia, que na hiptese de no reeleio no se aplica o
mesmo critrio de fixao de competncia.
3.
O caso presente, que envolve julgamento de ao penal,
anlogo a este ltimo. No entanto, a instruo foi concluda e o voto do
relator preparado quando o denunciado ainda era titular de mandato.
4.
Diante disso, o relator props a concesso de habeas corpus
de ofcio, j que seu voto era pela absolvio. A Turma concordou que
vulneraria o mandamento da celeridade processual deixar-se de
formalizar a extino do processo com base no art. 386, III do CPP
quando relator e revisor j haviam formado tal convico.
5.
Ordem concedida de ofcio.

ACRDO

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Ementa e Acrdo

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AP 568 / SP
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia da
Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas
taquigrficas, por maioria de votos, em conceder a ordem, de ofcio, para
extinguir a ao penal, com resoluo do mrito, absolvendo o ru por
atipicidade de conduta, nos termos do voto do Relator, vencida a Ministra
Rosa Weber, que declinava da competncia para julgamento do feito ao
Juzo da 3 Vara Criminal da Comarca de So Paulo.
Braslia, 14 de abril de 2015.
MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - RELATOR

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Relatrio

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AO PENAL 568 SO PAULO


RELATOR
REVISOR
AUTOR(A/S)(ES)
PROC.(A/S)(ES)
RU()(S)
ADV.(A/S)

: MIN. ROBERTO BARROSO


: MIN. MARCO AURLIO
: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO
: PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE
SO PAULO
: NEWTON LIMA NETO
: IGOR TAMASAUSKAS E OUTRO(A/S)

RELATRIO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR):
1.
Trata-se de ao penal proposta pelo Ministrio Pblico
do Estado de So Paulo em face do Deputado Federal Newton Lima Neto,
imputando-lhe o crime previsto no artigo 89, caput, c/c art. 84, 2, ambos
da Lei 8.666/93 (Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em
lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou
inexigibilidade: Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa).
2.
Segundo a acusao, o parlamentar, quando Prefeito da
cidade de So Carlos/SP, teria contratado o Instituto de Organizao
Racional do Trabalho (IDORT), dispensando licitao fora das hipteses
previstas em lei.
3.
A denncia (fls. 01/05) foi recebida em 06.05.2010 (fls. 746)
pelo juzo da 3 Vara Criminal da Comarca de So Carlos/SP. O acusado
apresentou defesa preliminar (fls. 761/770) e o juzo de origem no
verificou qualquer hiptese de absolvio sumria. Em decorrncia da
diplomao de Newton Lima Neto para o mandato de Deputado Federal,
o juzo de origem declinou do processo em favor do Supremo Tribunal
Federal, que desmembrou o feito, integrando o polo passivo desta relao
processual apenas o parlamentar federal.
4.

Na petio de fls. 1.021/1.024, a defesa requereu o

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Relatrio

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AP 568 / SP
reconhecimento da atipicidade das condutas imputadas e o conseqente
trancamento da ao penal em razo da ao civil pblica por improbidade
administrativa julgada improcedente, com confirmao em segunda instncia O
Min. Joaquim Barbosa decidiu no sentido de que as instncias penal e
administrativa so independentes, havendo repercusso da primeira
sobre a segunda apenas na hiptese de reconhecimento de inexistncia do
fato ou negativa de autoria. A deciso foi referendada pelo Plenrio desta
Corte em 17.10.2013, em sede de agravo regimental (fls. 1.151/1.164).
5.
No foram ouvidas testemunhas. O ru foi interrogado s
fls. 1.271/1.315.
6.
A requerimento da defesa, foi deferida a seguinte
diligncia na fase do art. 10 da Lei n 8.038/90: a obteno dos relatrios
finais das atividades referentes ao contratos administrativo n. 87/02 e
126/02 da Prefeitura de So Carlos.
7.
O Procurador-Geral da Repblica apresentou as alegaes
finais s fls. 1.366/1.374, requerendo a improcedncia da pretenso
punitiva, absolvendo-se o ru Newton Lima Neto na forma do art. 386,
III, do Cdigo de Processo Penal.
8.
Em 22 de agosto de 2014, a defesa ofereceu as alegaes
finais de fls. 1.378/1.395, requerendo: a improcedncia da ao penal, com a
absolvio do Defendente pela atipicidade (objetiva e subjetiva), nos termos do
art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal.
9.

Esse o relatrio. douta reviso.

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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO

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14/04/2015

PRIMEIRA TURMA

AO PENAL 568 SO PAULO


VOTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR):
I.

QUESTO DE ORDEM. DA COMPETNCIA

1.
Em consulta ao stio do Tribunal Superior Eleitoral verifico
que o ru no foi reeleito para a 55 legislatura e, portanto, no est no
exerccio de mandato parlamentar federal.
2.
A Turma, por maioria de votos, j decidiu que a renncia
de parlamentar, aps o final da instruo, no acarreta a perda de
competncia do Supremo Tribunal Federal. Precedente: AP 606-QO, Rel.
Min. Lus Roberto Barroso (Sesso de 07.10.2014).
3.
Por ocasio do julgamento da AP 606-QO, sob minha
relatoria, apontei trs marcos que deveriam ser considerados para a
construo de um critrio geral adequado para fixao da competncia
por prerrogativa de funo: (i) o princpio do juiz natural; (ii) o carter
indisponvel da competncia jurisdicional do STF; e (iii) a natureza
unilateral da renncia ao mandato parlamentar:
Em suma: juiz natural no significa a possibilidade de o
ru escolher o juiz competente, ou afast-lo, por deciso
unilateral. Como consequncia, a competncia do STF, de base
constitucional, no pode ser subtrada por conduta deliberada e
manipulativa da parte; possvel sustar esse efeito secundrio
da renncia, uma vez instaurado o processo que possa levar
perda do mandato.

4.
Por outro turno, no Inq 3734, sob minha relatoria, tambm
decidido pela Primeira Turma, entendeu-se que na hiptese de no

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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO

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AP 568 / SP
reeleio no se aplica a mesma doutrina.
INQURITO. DEPUTADO FEDERAL NO REELEITO.
PRERROGATIVA DE FORO.
1. A Turma, por maioria de votos, j decidiu que a
renncia de parlamentar, aps o final da instruo, no acarreta
a perda de competncia do Supremo Tribunal Federal.
Precedente: AP 606-QO, Rel. Min. Lus Roberto Barroso (Sesso
de 07.10.2014).
2. Todavia, na hiptese de no reeleio, no se afigura
ser o caso de aplicao da mesma doutrina.
3. Declnio da competncia para o juzo de primeiro
grau.

5.
O caso presente, que envolve julgamento de ao penal,
anlogo a este ltimo. No entanto, a instruo foi concluda e o voto foi
preparado quando o denunciado ainda era titular de mandato.
6.
Observo que os elementos constantes dos autos indicam
que o ru est sendo processado por conduta que, a esta altura da
instruo, revela-se manifestamente atpica
7.
Nos termos do art. 5, LXXVIII da Constituio Federal, a
todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao. O processo criminal constitui, por si s, nus para o ru, do
qual deve ser desonerado com a maior celeridade possvel. No s a
sociedade deve ter a resposta da jurisdio, mas tambm aquele que se v
processado:
O processo criminal, diferentemente do civil, possui, ele
mesmo, carter punitivo, na medida em que se presta a
estigmatizar o acusado perante a sociedade, em nada
modificando essa situao a sua eventual absolvio.

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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO

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AP 568 / SP
(...)
O sempre lembrado BECCARIA impressionou-se com a
desonra que acompanhava, por toda a vida, as pessoas que
tinham sido sujeitas priso, o que ele atribuiu ao fato de a
pessoa ser submetida, no processo, a toda sorte de
arbitrariedade (...). Daquele tempo para c, verdade, muita
coisa mudou: o acusado mais respeitado, at mesmo com o
direito de no ser considerado culpado a no ser depois de
sentena condenatria transitada em julgado. Porm, ainda
assim, o estigma gerado pelo processo criminal permanece (...)
(Jnior, Walter Nunes da Silva. Curso de Direito Processual
Penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008)

8.
Neste sentido, aponto ser contrrio aos princpios que
regem o processo em geral e o processo penal em particular deixar-se de
formalizar a extino do processo, nos termos do art. 386, III do CPP.
Considero, assim, ser a hiptese de concesso de habeas corpus de ofcio.
II . DA TIPICIDADE
9.
O denunciado, no exerccio do mandato de prefeito do
municpio de So Carlos/SP autorizou a dispensa de licitao para
contratao do Instituto de Organizao Racional do Trabalho (IDORT)
em duas ocasies.
10.
O contrato administrativo n. 87/2002 (fls. 259/263) previa
na clusula primeira:
O objeto do presente contrato consiste na prestao pela
CONTRATADA de servios de consultoria para mapeamento
de processos e construo de indicadores, treinamento em
direito administrativo e diagnstico, treinamento e
acompanhamento das aes administrativas com o objetivo de
melhoria no atendimento.

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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO

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11.
delimitado:

J o contrato n. 126/2002 (fls. 497/501) foi

assim

Constitui OBJETO deste a contratao de servios do


Instituto de Organizao Racional do Trabalho para a realizao
de assessoria em administrao de sistemas de sade pblica,
conforme proposta apresentada pela CONTRATADA e
aprovada pela CONTRATANTE, a qual passa fazer parte deste
independente de transcrio.

12.
A denncia imputa ao ru a prtica da conduta descrita no
art. 89 da Lei 8.666/93 (Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses
previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes
dispensa ou inexigibilidade) baseada no fato de que o IDORT no
possui como objeto social a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento
institucional, (art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93 ( dispensvel a
licitao: XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida
regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao
social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao
tico-profissional e no tenha fins lucrativos. )
13.
Segundo o art. 2, do Estatuto do IDORT (fls. 63/71), a
sociedade possui os seguintes fins:
Estudar, difundir e aplicar os princpios e mtodos de
racionalizao do trabalho, no intuito de aumentar o bem-estar
social, cooperando para o acrscimo da eficincia e coordenao
do trabalho, em todos os seus ramos, de modo a proporcionar
s atividades produtoras de riquezas ou de servios o mximo
proveito, quer para indivduo, quer para a coletividade, pela
elevao da produtividade e pelo maior respeito dignidade da
pessoa humana.

14.

A Procuradoria-Geral da Repblica, em alegaes escritas,


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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO

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sustenta que a pretenso punitiva, quanto ao crime de dispensa irregular
de licitao (art. 89 da Lei 8.666/93), deve ser julgada improcedente, com a
absolvio do ru ante a atipicidade da conduta, na forma do art. 386, III,
do Cdigo de Processo Penal. A Defesa alinhou argumentos no mesmo
sentido.
15.
Com razo o Ministrio Pblico Federal e a Defesa.
Embora os termos dos contratos no se ajustem totalmente ao objeto
social do IDORT, no h incompatibilidade que torne descabida a
hiptese de dispensa a ponto de caracterizar a conduta descrita no
preceito primrio do tipo penal.
16.
A prova dos autos aponta, tambm, que, poca da
contratao, o Tribunal de Contas do Estado de So Paulo claudicava
quanto possibilidade ou no de contratao do IDORT com dispensa de
licitao, havendo decises que sinalizavam positivamente (fls. 794/802).
17.
Nesse sentido, emerge do conjunto probatrio que a
hiptese de dispensa foi, sob a perspectiva do ru, regularmente
caracterizada. Nesse sentido, impe-se reconhecer a ausncia de elemento
objetivo do tipo.
18.
A configurao da conduta tpica prevista no art. 89 da Lei
8.666/93 pressupe a dispensa de licitao em desacordo com as hipteses
previstas no art. 24 daquela mesma lei.
19.
O regular enquadramento da contratao em uma das
hipteses legais afasta a incidncia da norma incriminadora.
20.
Observo, tambm, que ainda que se admitisse a suficincia
da conduta descrita para configurao do tipo objetivo, a prova dos autos
revelou a inexistncia de elemento subjetivo do tipo, ou seja, vontade,
com conscincia atual, de dispensar o procedimento licitatrio em

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desacordo com a previso legal.
21.
O denunciado, ao dispensar a licitao, fundamentou o ato
em parecer do Departamento de Negcio Jurdicos (fls. 247/252), que
transcrevo a seguir:
Analisando a documentao encaminhada por V. S.,
conclumos que a instituio atende ao disposto no inciso XIII
do art. 24 da Lei n. 8666/93, quanto ao objeto da contratao:
servio tcnico profissional especializado (art. 13 e seus incisos),
como em relao sua qualidade de sujeito da contratao. Est
adequada ao que exige o art. 27 da Lei de Licitaes, no que diz
respeito habilitao jurdica, a qualificao econmicofinanceira e regularidade fiscal.

22.
O ru, em interrogatrio, ao ser questionado sobre o que
levou a autorizar a dispensa de licitao, afirmou:
Ao considerar que o parecer jurdico que me foi oferecido
era consistente, o parecer tcnico e o parecer jurdico. Porque
dava conta de responder s exigncias legais da Dispensa. Uma
instituio, pelo que entendia, renomada, me foi oferecido essas
informaes que tinha experincia, de muito tempo, nas
atividades de ensino, de pesquisa e de desenvolvimento
institucional () E os argumentos apresentados, quer do ponto
de vista da natureza da instituio, me forma apresentados:
sem fins lucrativos, idnea e que respondia ao quesito da
possibilidade da dispensa em funo dessas suas caractersticas.

23.
certo que as instncias cvel, penal e administrativa so
independentes. No entanto, a favor do ru, cabe enfatizar o decidido pelo
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo na ao de improbidade
administrativa referente aos mesmos fatos:
A funo do IDORT, segundo seu instrumento de

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constituio contribuir, com seus produtos, servios, e
processos, para o aumento do bem-estar social, cooperando
para o acrscimo da eficincia e coordenao do trabalho, em
todos os seus ramos, de modo a proporcionar s atividades
produtoras de riquezas ou de servios o mximo proveito, quer
para indivduo, quer para a coletividade, pela elevao da
produtividade e pelo maior respeito dignidade da pessoa
humana.
Diz o autor que essa misso por demais genrica. No
entanto, no se pode deixar de admitir, que ao menos nos
termos de seus Estatutos Sociais a Instituio no se dedique ao
desenvolvimento institucional.
Veja-se que os contratos firmados se relacionaram
implantao do SIM (Servios Integrados do Municpio),
unidade administrativa que centralizou a prestao de servios
pblico comunidade, e constituio do Portal do Cidado,
tambm voltado ao atendimento comunitrio. Como se negar,
nesses dois contratos, uma atividade relacionada ao aumento
do bem-estar social, consequentemente ao desenvolvimento
institucional?
()
A improbidade administrativa pressupe um ato mprobo,
desonesto, eivado de m f. Corrupo, em ltima anlise. E
isso no se percebe nos autos.
Em nenhum passo se comprovou inadequao do preo,
sua ausncia de razoabilidade. Ou enriquecimento ilcito de
quem quer que seja.

24.
De todo acervo probatrio extrai-se que no est
demonstrado o dolo de dispensar a competio em hiptese na qual seria
possvel a competio, imprescindvel para configurao do tipo. Nesse
sentido, a jurisprudncia desta Corte:
PROCESSO PENAL. INQURITO. ENVOLVIMENTO DE
PARLAMENTAR
FEDERAL.
CRIME
DE
DISPENSA
IRREGULAR DE LICITAO (ART. 89 DA LEI N 8.666/93).

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AUDIO
PRVIA
DO
ADMINISTRADOR

PROCURADORIA
JURDICA,
QUE
ASSENTOU
A
INEXIGIBILIDADE DA LICITAO. AUSNCIA DO
ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO
CPP. INEXISTNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AO
PENAL. REJEIO DA DENNCIA. 1. A denncia ostenta
como premissa para seu recebimento a conjugao dos artigos
41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo
41 do CPP e no incidir em nenhuma das hipteses do art. 395
do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min.
Crmen Lcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min.
Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min.
Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min.
Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010. 2. O dolo, consubstanciado
na vontade livre e consciente de praticar o ilcito penal, no se
faz presente quando o acusado da prtica do crime do art. 89 da
Lei n 8.666/93 (Dispensar ou inexigir licitao fora das
hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade) atua
com fulcro em parecer da Procuradoria Jurdica no sentido da
inexigibilidade da licitao . 3. In casu, narra a denncia que o
investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de
Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofcio ao
Departamento de Controle e Licitaes, a contratao de bandas
musicais ante a necessidade de apresentao de grande
quantidade de bandas e grupos de shows musicais na poca
carnavalesca, sendo certo que no Dirio Oficial foi publicada a
ratificao das concluses da Procuradoria Jurdica, assentando
a inexigibilidade de licitao, o que evidencia a ausncia do
elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais
porque, na rea musical, as obrigaes so sempre contradas
intuitu personae, em razo das qualidades pessoais do artista,
que exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade
na Lei de Licitaes Lei n 8.666/93. 4. Denncia rejeitada por
falta de justa causa art. 395, III, do Cdigo de Processo Penal.
(Inq 2482, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/

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Acrdo: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em
15/09/2011, ACRDO ELETRNICO DJe-035 DIVULG 16-022012 PUBLIC 17-02-2012). (destaques acrescentados)

III. CONCLUSO
25.
Nesse contexto, procede a alegao do Procurador-Geral
da Repblica posta nos seguintes termos:
A exegese proposta pelo Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo afigura-se acertada, o que afasta a prpria tipicidade
objetiva da conduta do acusado. Mas, ainda que assim no
fosse, o simples fato de o Poder Judicirio do Estado de So
Paulo haver concludo pela regularidade da dispensa da
licitao haveria de afastar a tipicidade subjetiva: se duas
instncias
judicirias
entendem
regular
determinado
procedimento,
mostra-se
amplamente
razovel
que
determinado agente pblico, antes delas, o tenha adotado de
boa-f.

26.
Diante do exposto, nos termos do art. 654, 2 do Cdigo
de Processo Penal, concedo a ordem de ofcio para julgar improcedente a
pretenso acusatria, absolvendo o acusado do crime de dispensa
irregular de licitao (art. 89 da Lei 8.666/93), ante a atipicidade da
conduta (art. 386, III do CPP).
27.

como voto.

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Antecipao ao Relatrio

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AO PENAL 568 SO PAULO


RELATOR
REVISOR
AUTOR(A/S)(ES)
PROC.(A/S)(ES)
RU()(S)
ADV.(A/S)

: MIN. ROBERTO BARROSO


: MIN. MARCO AURLIO
: MINISTRIO PBLICO FEDERAL
: PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
: NEWTON LIMA NETO
: IGOR TAMASAUSKAS E OUTRO(A/S)
ANTECIPAO AO RELATRIO

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR)


- Presidente, j que no h sustentao e, agora, j fiquei sabendo da
posio do eminente Ministro Marco Aurlio, no preciso convenc-lo, eu
estou, ou estaria, votando pela absolvio.
H aqui uma questo que eu preciso suscitar, que a seguinte: o
denunciado, quando eu fiz o relatrio e o meu voto e encaminhei ao
eminente Ministro-Revisor, Ministro Marco Aurlio, era titular do
mandato de Deputado Federal. Ocorre, porm - e eu fiz o relatrio e a
minuta do meu voto em setembro, encaminhando no sentido de
absolvio -, que o denunciado, no entanto, embora candidato, deixou de
se reeleger. Portanto, ele j no mais titular de mandato.
Ns defendemos, aqui, contra o voto vencido do eminente Ministro
Marco Aurlio, que, nas hipteses de renncia, se j tivesse sido
concluda a instruo, ou seja, a partir das alegaes finais, ns no
declinaramos mais da competncia.
No explicitamos, mas um pouco estava embutida a ideia de que a
renncia, depois do final da instruo, poderia, ao menos em tese,
significar uma manipulao da jurisdio e da competncia. Se ns
aplicarmos, aqui, essa formulao, o julgamento deveria ou dever
prosseguir.
Na hiptese de no reeleio e sem nenhum indcio de manipulao
da jurisdio, eu j teria dvida, Ministro Fux, de aplicar a mesma
frmula, a mesma teoria. E at penso que, no Plenrio, num caso de no
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Antecipao ao Relatrio

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AP 568 / SP
reeleio, ns aplicamos a tese de que a, ento, declinaramos da
competncia. Isso seria desfavorvel ao denunciado.
De modo que eu fiquei com certa dvida. Mas aqui, pensando: se eu
o estivesse condenando, a eu declinaria? Quer dizer, acho que
precisamos ter uma regra que valha para um caso ou para o outro.
De sorte que, Ministro Marco Aurlio, embora com um pouco de d
de mim mesmo, porque tive o trabalho, e do denunciado, visto que, ao
declinarmos, vai se sujeitar a um outro juzo, e no ao nosso, o qual seria
absolutrio, eu penso que a hiptese de declinarmos da competncia
por perda superveniente de jurisdio, em razo da no eleio desse
parlamentar.
nesse sentido que estou votando, Presidente.
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Debate

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14/04/2015

PRIMEIRA TURMA

AO PENAL 568 SO PAULO

DEBATE
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu queria fazer uma
ponderao.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR)
- Claro.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A questo da durao
razovel dos processos, como princpio constitucional, tambm leva em
considerao o processo penal, porque o ru tem o direito de se ver livre
da acusao o mais rpido possvel. Por outro lado, o Procurador da
Repblica de primeiro grau subordinado ao Subprocurador-Geral da
Repblica, que opinou no sentido dessa absolvio. E o Ministrio
Pblico uno e indivisvel, principalmente nessa fase final.
De sorte que, aplicando esses princpios, tenho a impresso de que,
realmente, se fosse para condenar, ns deveramos deixar a avaliao
para as provas que eventualmente poder-se-iam produzir em primeiro
grau. Mas, nesse estgio final, j com o pleito de absolvio do Ministrio
Pblico, que uno e indivisvel, tendo em vista a durao razovel dos
processos e com o direito imanente do ru de se ver livre da acusao, eu
tenderia a prosseguir no julgamento e acolher.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR) Ento, a posio de Vossa Excelncia seria: se o juzo for absolutrio,
mesmo no tendo havido a reeleio,...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E no houve fraude nenhuma,
porque h ausncia de potencial eletivo.

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Debate

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AP 568 / SP
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR)
- No. A nossa competncia subsistiria.
Eu, ainda mantendo o meu voto, gostaria de ouvir os demais
Colegas. Eu tenho dvida de utilizarmos como critrio de competncia o
resultado do julgamento. Acho que o argumento de Vossa Excelncia tem
todo o sentido e at mais justo com algum que j est respondendo a
um processo penal h algum tempo. Por essa razo, eu fiz questo de
sinalizar que o meu juzo era absolutrio - j um consolo -, mas penso
que, se decada a jurisdio, quem tem de pronunciar esse juzo,
livremente, o juzo de primeiro grau. Eu lamento, porque gostaria de
concordar com Vossa Excelncia.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ns no conclumos, dentro
daquela posio que Vossa Excelncia sugeriu, que, se a renncia se
engendrasse com processo pronto para julgamento, manteramos a
competncia?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (REVISOR) No
Plenrio, no chegamos a um consenso.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR)
- No, foi na Turma. Aqui, foi por quatro a um.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Aqui, na Turma, chegamos
concluso de que, se ele renunciasse aps as alegaes finais,
manteramos a competncia. Mutatis mutandis, daria para aplicar
analogicamente. Aqui, ele no foi reeleito.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (REVISOR) No caso, o
ato de vontade no foi dele, foi dos eleitores.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Dos eleitores. Deve ter sido a
pior condenao, no ? A proposta de Vossa Excelncia falava em

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AP 568 / SP
alegaes finais.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR)
- , final da instruo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (REVISOR)
Presidente, como Revisor, uma ponderao apenas. Tem-se uma vlvula
de escape para liquidar este processo, que o implemento da ordem de
ofcio. Podemos realmente implement-la, em que pese perda da
competncia para julgar a ao penal. rgo julgador defrontando-se
com situao a revelar ilegalidade pode chegar concesso da ordem de
ofcio.
A incompetncia que est em jogo no se prorroga, porque no
relativa, absoluta, funcional. No podemos ir ao mrito para, depois,
voltar preliminar, que sobre a competncia. No podemos fazer um
juzo de culpa ou absolutrio para, tendo em conta o absolutrio,
prosseguir no julgamento da ao. Ento o que preconizo na espcie? Que
realmente declaremos que cessou, com a perda, a extino, o trmino do
mandato, a competncia do Supremo, mas que o Colegiado e nesse
sentido ser meu voto , ante a atipicidade da conduta, concede a ordem
de ofcio para extinguir o processo.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR) Acho que a tese do Ministro Marco Aurlio concilia as nossas duas
posies.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mandar voltar, ser um
desperdcio.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR) De dinheiro pblico e de submisso desse...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Poderamos adotar essa

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soluo intermediria, dependendo de cada caso concreto. Fica melhor
ainda.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR) Mas ns, ento, nos demos por incompetentes e demos a ordem de ofcio?
Tambm tenho... Como que vamos?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (REVISOR) porque
qualquer Juzo, defrontando-se com ilegalidade e a ilegalidade no seria
decorrente sequer de ato de rgo investido do ofcio judicante, mas da
oferta da denncia pelo Ministrio Pblico , pode implementar a ordem
de ofcio.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - para ns no usarmos,
talvez, ento, essa atecnia, ou, eu no sei se eu estou propondo alguma
coisa tcnica ou no. Eu estou querendo uma soluo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (REVISOR) Se o
Colegiado quiser ser ortodoxo e simplesmente declinar, concordo.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - ,
eu gostei da soluo.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Por exemplo, se j h
alegaes finais, isso um bom critrio. Se j h alegaes finais, no o
problema de condenar ou absolver. Se j h alegaes finais, ns
poderamos prosseguir no julgamento, da mesma maneira que ns
afirmamos que, se a renncia...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (REVISOR) Mas,
Ministro, prorrogar competncia quando absoluta?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas, se ns dissemos que, se

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AP 568 / SP
houver renncia, j com alegaes finais, essa renncia inoperante para
mexer na competncia!
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (REVISOR)
Presumindo a fraude. No caso, no houve fraude por parte dos eleitores,
no que no o reelegeram!
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas tanto melhor, tanto
melhor.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR) Eu, talvez, ento, sugerisse - agora uma nova conciliao: concedo a
ordem de ofcio por atipicidade. Isso me d mais conforto do que me
declarar incompetente e, em seguida, conceder a ordem de ofcio.
Entendeu? Ento, acho que, conciliando a minha posio com a do
Ministro Marco Aurlio, o Relator encaminhou no sentido de concesso
da ordem de ofcio, atipicidade.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Com extino da ao.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - E
extino do processo. O que lhe parece, Ministro Marco Aurlio?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (REVISOR) Concordo.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Tambm.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR) Ento faremos dessa forma.

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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14/04/2015

PRIMEIRA TURMA

AO PENAL 568 SO PAULO

VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) Vou
ficar vencida, Ministro Lus Roberto. Eu, por princpio, sou contrria ao
foro por prerrogativa de funo.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR)
- Nisso estamos juntos.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE)
Entendo que o Supremo Tribunal Federal no tem amparo constitucional
para condenar ou absolver um cidado que no esteja no gozo desta
prerrogativa de funo. No caso, no houve reeleio, ele no mais detm
prerrogativa de funo. Ento, no mnimo, em observncia ao princpio
da isonomia, entendo que ele no deva ser julgado pelo Supremo
Tribunal Federal.
Declino da competncia para o Juzo da 3 Vara Criminal da
Comarca de So Carlos que, ao constatar a prerrogativa de funo
poca, declinou da competncia para o Supremo Tribunal Federal.
Fico extremamente sensibilizada com o fundamento, trazido pelo
Ministro Fux, da razovel durao do processo. Trata-se de princpio
constitucional. E os fundamentos de Vossa Excelncia, tambm, digamos
assim, me fazem refletir. Mas eu - isto sim tenho como muito certo-, eu
no condenaria um cidado que no fosse detentor de prerrogativa de
foro aqui no Supremo Tribunal Federal. E, por consequncia, tambm no
posso absolv-lo. Fico assim numa situao...
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR)
- Eu entendo. S para registro, porque isso uma exceo. que, quando
o Relator formou o seu juzo absolutrio, ele era detentor de mandato, e

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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AP 568 / SP
eu, desde aquele momento, poderia ter concedido a ordem de oficio. Por
circunstncias diversas, inclusive porque h reviso nesse tipo de
processo, s veio a ser julgado quando ele j no detinha um mandato,
mas o meu juzo foi formulado no momento em que ele tinha um
mandato, que foi quando eu encaminhei para o Ministro Marco Aurlio,
em setembro do ano passado.
Por essa razo, Ministra Rosa, eu me animo - e como pro reo - a
esta exceo, para no submeter esse homem a continuar, em primeiro
grau, sob outro juzo, a ter que se defender.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (REVISOR) Vossa
Excelncia me permite?
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR)
- Claro.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (REVISOR) Pelos
mesmos fatos, houve existe a independncia das esferas, no estou
negando, cvel e penal um pedido formulado em ao civil pblica,
julgado improcedente, e tambm deciso favorvel do Tribunal de Contas
do Estado de So Paulo.
A meu ver, o caso de atipicidade, chegamos absolvio,
considerado o disposto no inciso III do artigo 386 do Cdigo de Processo
Penal. Por isso, vivel a concesso da ordem de ofcio.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) Esse
dado trazido por Vossa Excelncia inclusive, Ministro Lus Roberto, no
relatrio. A ao anteriormente estava sob a relatoria do Ministro Joaquim
Barbosa, e Vossa Excelncia explicita que o Ministro Joaquim Barbosa,
diante do pedido de reconhecimento da atipicidade das condutas
imputadas em razo de a ao civil pblica por improbidade
administrativa ter sido julgada improcedente, com confirmao em
segunda instncia, o Ministro Joaquim Barbosa decidiu no sentido do

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Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 23 de 27

AP 568 / SP
prosseguimento do feito, justamente em funo da independncia das
instncias penal e administrativa, com repercusso da primeira sobre a
segunda apenas na hiptese de reconhecimento de inexistncia do fato ou
negativa de autoria. E essa deciso foi referendada pelo Plenrio desta
Corte em 17 de outubro de 2013, em sede de agravo regimental.
Mas eu no estou emitindo nenhum juzo de valor quanto questo
de fundo, de forma alguma. Eu iria acompanhar Vossa Excelncia, que
teve a gentileza de me encaminhar o voto. Eu tambm entendo que uma
hiptese de atipicidade de conduta. S que tenho dificuldade na
concesso da ordem de ofcio, na medida em que s concedo ordem de
ofcio quando concluo por uma manifesta ilegalidade ou teratologia. E,
aqui, no. Aqui houve...
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO (RELATOR)
-Est certo. s porque no gosto de v-la vencida.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) De
forma alguma. Isso uma contingncia, faz parte. Eu estou sempre
aprendendo. Mas, aqui, com todo respeito, fico vencida.
E com relao renncia, com todo respeito, uma situao
completamente diferente, porque no se atribuem efeitos vlidos a um
ato eivado de fraude ou com um intuito de fraude lei, enfim, de uma
inteno que seja contrria ao Direito.

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Voto do(a) Revisor(a)

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14/04/2015

PRIMEIRA TURMA

AO PENAL 568 SO PAULO


VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (REVISOR) A ao
penal decorreu da denncia oferecida pelo Ministrio Pblico do Estado
de So Paulo contra o deputado federal Newton Lima Neto, poca
Prefeito do Municpio de So Carlos/SP, imputando-lhe o crime previsto
no artigo 89, cabea, combinado com o artigo 84, 2 (dispensar licitao
fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades
pertinentes dispensa ou inexigibilidade), todos da Lei n 8.666/93.
A pea acusatria foi recebida pelo Juzo da 3 Vara Criminal da
Comarca de So Carlos/SP, em 6 de maio de 2010. O processo veio ao
Supremo diante da posse do ru no cargo de Deputado Federal. No
entanto, este no logrou xito no ltimo pleito eleitoral (2014).
Preliminarmente, observo que a competncia do Supremo de
Direito estrito e est balizada de forma rgida na Constituio de 1988. O
trmino do mandato do parlamentar direciona a concluir-se no mais
persistir a prerrogativa de foro. Logo, o processo deve ser remetido
instncia de origem para o julgamento.
Ultrapassada pelo Colegiado a preliminar de incompetncia, passo
anlise do mrito.
A manifestao do Procurador-Geral da Repblica, em sede de
alegaes finais, no sentido da absolvio do ru merece acolhimento
(folha 1.366 a 1.374).
Verifica-se que a imputao de dispensa irregular de licitao
descabida, porquanto a empresa contratada atende s exigncias
estabelecidas no inciso XIII do artigo 24 da Lei n 8.666/93. O Instituto de
Organizao Racional do Trabalho IDORT tem por finalidade
estatutria, em apertada sntese, buscar o aperfeioamento qualitativo dos
servios pblicos por meio de estudos, mtodos e cooperaes para o
acrscimo da eficincia e coordenao do trabalho. No caso, os servios
questionados (Contratos Administrativos n 87/02 e 126/02) so

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Voto do(a) Revisor(a)

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relacionados implantao do SIM Servios Integrados do Municpio e
prestao de servios de consultoria para mapeamento de processos e
construo de indicadores, diagnstico de situao e treinamento em
direito administrativo e para o acompanhamento de aes
administrativas gerais. Tais atividades visam melhorar a qualidade dos
servios implementados em benefcio da comunidade, estando dentro do
objeto social da IDORT.
O Procurador-Geral da Repblica, em alegaes finais, manifestouse nesse sentido (folha 1.371):
primeira vista, embora a linguagem do objeto social da
pessoa jurdica no seja exatamente coincidente com a dos
objetos contratuais, no h, propriamente, incompatibilidade
entre o primeiro e os segundos a ponto de tornar a prestao
dos servios contratados descabida. Nem tampouco se divisa
incompatibilidade entre os objetos contratuais e o que exige o
art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, na parte em que se refere ao
desenvolvimento institucional a ponto de tornar penalmente
relevante a dispensa de licitao em exame.

Ressalto ter o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo assentado a


improcedncia do pedido formulado na Ao Civil Pblica n 001869223.2008.8.26.0566, que tinha por fundamento a mesma questo deste
processo, mas sob o ngulo da improbidade administrativa. Idntica
ptica foi adotada pelo Tribunal de Contas do Estado de So Paulo ao
apreciar os contratos com semelhantes finalidades entre outros
municpios e o IDORT (folha 802).
No obstante a independncia das instncias, o ilcito investigado o
mesmo, apenas mudando a natureza da apurao. As decises nos outros
campos, apesar de no atrelarem o julgamento deste processo, servem
como indicativo para a concluso da inexistncia do crime.
A responsabilizao criminal pressupe a observncia de requisitos
objetivos e subjetivos. No caso, no h sequer tipicidade. Os atos
praticados pelo ru no esto em desacordo com a legislao ptria
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Voto do(a) Revisor(a)

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AP 568 / SP
aplicvel ao caso.
Em virtude da atipicidade da conduta, absolvo o ru, na forma
prevista no artigo 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal.

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Extrato de Ata - 14/04/2015

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PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
AO PENAL 568
PROCED. : SO PAULO
RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO
REVISOR : MIN. MARCO AURLIO
AUTOR(A/S)(ES) : MINISTRIO PBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
RU()(S) : NEWTON LIMA NETO
ADV.(A/S) : IGOR TAMASAUSKAS E OUTRO(A/S)
Deciso: Por maioria de votos, a Turma concedeu a ordem, de
ofcio, para extinguir a ao penal, com resoluo do mrito,
absolvendo o ru por atipicidade de conduta, nos termos do voto do
Relator, vencida a Senhora Ministra Rosa Weber, Presidente, que
declinava da competncia para julgamento do feito ao Juzo da 3
Vara Criminal da Comarca de So Paulo. 1 Turma, 14.4.2015.
Presidncia da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes Sesso
os Senhores Ministros Marco Aurlio, Luiz Fux e Roberto Barroso.
Subprocuradora-Geral
Marques.

da

Repblica,

Dra.

Cludia

Sampaio

Carmen Lilian Oliveira de Souza


Secretria da Primeira Turma

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