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Colocao de crianas ou adolescente em famlia substituta
Leonardo Ribeiro*

Famlia Substituta.
O Antigo Cdigo Civil, que regulamentava as relaes jurdicas dos indivduos, era
exemplarmente vincado pelo contedo patrimonialista e grande parte destas relaes,
tutelavam a famlia patriarcal, "composta de indivduos proprietrios"

fundada na

segurana jurdica do matrimnio civil. No entanto, ao longo do temo, valores sociais e


estatais foram modificando se.
Em linhas gerais, os valores estatais foram convertidos num Estado de Bem Estar Social,
cuja interveno na esfera privada uma das caractersticas e foi uma das causas que
provocou a gradativa diminuio do espao ocupado pelo Cdigo Civil de 1916.
O Direito de Famlia, cujas normas tm correlao estreita com a realidade social, absorveu
as situaes pr normativas que trouxeram mudanas significativas no instituto familiar.
As funes que a famlia desenvolveu por longo perodo de tempo foram sendo perdidas,
desaparecendo umas, debilitando se outras, na medida em que a grande famlia vem
cedendo passo famlia nuclear, sendo esta centrada na trade pai/me/filho. Onde a famlia
passa assumir relevo apartir do sculo XIX e a primeira metade do sculo XX. Ela deixa de
ser unidade proposta para fins econmicos, polticos e religiosos e assume o perfil de grupo
de companheirismo e lugar de afetividade 2
Os membros pais e filhos esto ligados, no por laos de subordinao, mas sim por
laos de afeto, amor e colaborao em todos os aspectos da vida cotidiana. Sendo assim,
num processo de ajuste, necessrio frente a estas constantes transformaes sociais, de
diploma legal nico, o Cdigo civil brasileiro passou a dividir espao com legislao afeta

as relaes jurdicas especificas. A regulamentao da vida privada foi gradativamente


sendo descodificada.
Ou seja, a edio de um numero grande de leis especiais provocou uma verdadeira
descentralizao do sistema de direito privado, ausente na perspectiva dos idealizadores da
codificao, excluindo o monismo existente no Cdigo de 1916, em atendimento s
emergncias sociais.
Com a promulgao da Constituio de 1998, elaborada com valores do Estado do BemEstar Social, regulamentou relaes antes restritas ao Cdigo Civil: Famlia, propriedade e
contrato. Este fenmeno de constitucionalizao, da transferncia da tutela das relaes
privadas para a esfera constitucional, alem de representar uma modificao no modo de
examinar as relaes jurdicas de cunho particulares, provocou outra relevante modificao.
Pois, com o advento do Principio da Proteo dignidade da pessoa humana, no art.1, III
da Constituio Federal 3uma vez consagrado como tal, passa a vincular todas as
instituies com status constitucional.
Assim, gozando de privilegio hierrquico, a Constituio Federal serve de trilho no qual
deve ser seguida as outras normas, estas no podem ter existncia legtima se com ela
contrastarem.
Desta forma, a resoluo de qualquer caso concreto, devia (e deve) ser pautada nos
valores e interesses agora tutelados pela Carta Magna, sob pena de no encontrar amparo
para aplicao, pois, neste momento a soluo das controvrsias no poderia mais ser
resolvida levando em conta simplesmente o artigo da lei que a continha e o resolveria, mas,
antes luz do inteiro ordenamento jurdico e, em particular, de seus princpios
fundamentais.
Diante destas transformaes, foi promulgada a Lei n 10.406/02, de 10 de janeiro, a qual
instituiu o Novo Cdigo Civil Brasileiro, cujo mentor principal foi o Professor Miguel
Reale e tem influncia direta do Cdigo Alemo, o BGB, diferentemente do Cdigo de
1916, de inspirao francesa, atravs do Cdigo Francs, tambm denominado Cdigo da

Burguesia, e veio a representa a prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, sem
perder da memria o valor supremo da pessoa humana.
1.1. Breve Conceito de Famlia.
Aps a formulao desta nova concepo de valores, onde a tutela da dignidade da pessoa
passa a ocupar o centro das preocupaes constitucionais, refletindo diretamente em novos
valores orientadores das relaes familiares. Levando a famlia ps Constituio a ter
novos parmetros, alem de ser informada por intensas transformaes sociais, abrigando
agora a pluralidade de modos de formao de famlia e a multiplicidade de tipos familiares.
Tais aspectos colocaram na seara jurdica famlias como: As no matrimonializadas,
monoparentais, fundadas em laos de parentesco consangneo ou civil, respeitadas as
instrues constitucionais.
Tendo a famlia o importante dever de ser a celula mater da sociedade, do seu ncleo
inicial, bsico e regular, no poderia ser justo que sua abrangncia e definio fossem to
limitadas como queria o Cdigo Civil de 1916. Pois, a nica forma de se constituir uma
famlia era pelo casamento civil, o qual recebeu robustos 149 (cento e quarenta e nove)
artigos (do 180 ao 329). Sendo assim, as relaes de fato surgidas fora do casamento,
possuam um status de concubinato, sem possuir qualquer reconhecimento legal, mesmo os
chamados concubinatos puros ( unio entre pessoas sem impedimento para o matrimonio.
Alem disso, os filho havidos fora do casamento recebiam a conotao de ilegtimos, no
podendo ser reconhecidos mesmo que os pais assim quisesse.
Aps a Constituio, o conceito de famlia ganha uma nova roupagem passando a figurar
como a unio pelo afeto, visando satisfao de todos os membros, ou seja, passa-se a
conferir maior importncia dignidade de cada um dos membros da famlia e ao
relacionamento afetivo existente entre eles do que propriamente instituio em si mesma.
Os exemplos desse novo paradigma so citados pela prpria Constituio Federal, ao
reconhecer como entidade familiar tambm a unio estvel (art. 226, pargrafo 3o) e a
famlia monoparental (art. 226, pargrafo 4o), e a jurisprudncia e a doutrina que j
consagram como famlia e no mais como sociedade de fato, a Unio Homoafetiva,

reconhecimento este, q implica na competncia das Varas de Famlia, e no mais as Varas


Cveis, para apreciar os feitos a ela relacionados.
Como titulo de ilustrao, mostraremos os seguintes julgados:
"HOMOSSEXUAIS. UNIAO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO.
E POSSIVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIAO ESTAVEL
ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA
CONSTITUICAO
INCLUSIVE

FEDERAL

QUANTO

QUE

AO

VEDAM

SEXO,

SENDO

QUALQUER

DISCRIMINACAO,

DESCABIDA

DISCRIMINACAO

QUANTO A UNIAO HOMOSSEXUAL. E JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA


ONDA

RENOVADORA

SE

ESTENDE

PELO

MUNDO,

COM

REFLEXOS

ACENTUADOS EM NOSSO PAIS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS,


MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA
MODERNIDADE NO TRATO DAS RELACOES HUMANAS, QUE AS POSICOES
DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANCOS NAO
SOFRAM

RETROCESSO

PARA

QUE

AS

INDIVIDUALIDADES

COLETIVIDADES POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA


FELICIDADE,

DIREITO

FUNDAMENTAL

DE

TODOS.

SENTENCA

DESCONSTITUIDA PARA QUE SEJA INSTRUIDO O FEITO. APELACAO


PROVIDA". (TJRS, APELAO CVEL N. 598362655, 8a CAMARA CIVEL,
RELATOR:

DES.

JOSE

ATAIDES

SIQUEIRA

TRINDADE,

JULGADO

EM

01/03/2000).
"RELACOES HOMOSSEXUAIS. COMPETENCIA DA VARA DE FAMILIA PARA
JULGAMENTO DE SEPARACAO EM SOCIEDADE DE FATO. A COMPETENCIA
PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO DE SOCIEDADE DE FATO DE CASAIS
FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO, E DAS VARAS DE FAMILIA,
CONFORME PRECEDENTES DESTA CAMARA, POR NAO SER POSSIVEL
QUALQUER

DISCRIMINACAO

HOMOSSEXUAIS,

POIS

CONSAGRANDO

PRINCIPIOS

POR

CERTO

SE
QUE

TRATAR
A

DE

UNIAO

CONSTITUICAO

DEMOCRATICOS

DE

DIREITO,

ENTRE

FEDERAL,
PROIBE

DISCRIMINACAO DE QUALQUER ESPECIE, PRINCIPALMENTE QUANTO A


OPCAO SEXUAL, SENDO INCABIVEL, ASSIM, QUANTO A SOCIEDADE DE FATO
HOMOSSEXUAL. CONFLITO DE COMPETENCIA ACOLHIDO". (TJRS, CCO N.
70000992156, 8a CAMARA CIVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA
TRINDADE, JULGADO EM 29/06/2000).
Alem disso, j se reconhece como unidade familiar a pessoa solitria e a unidade formada
por vrios parentes, por exemplo, aquelas formadas apenas por irmos. Como se v nestes
julgados:
"CIVIL.

PROCESSUAL

GUARNECEDORES

CIVIL.
DA

LOCATRIA/EXECUTADA

QUE

LOCAO.

BEM

RESIDNCIA.
MORA

SOZINHA.

DE

FAMLIA.

MVEIS

IMPENHORABILIDADE.
ENTIDADE FAMILIAR.

CARACTERIZAO. INTERPRETAO TELEOLGICA. LEI 8.009/90, ART. 1 E


CONSTITUIO FEDERAL, ART. 226, 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1 da Lei 8.009/90 e 226, 4 da CF/88,
agasalha, segundo a aplicao da interpretao teleolgica, a pessoa que, como na hiptese,
separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os
bens mveis guarnecedores de sua residncia". (STJ, REsp n. 205.179-SP, DJ de
07.02.2000).
"EXECUO. Embargos de terceiro. Lei n. 8.009/90. Impenhorabilidade. Moradia da
famlia. Irmos solteiros. Os irmos solteiros que residem no imvel comum constituem
uma entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza de proteo de
impenhorabilidade, prevista na Lei n. 8.009/90, no podendo ser penhorado na execuo
de dvida assumida por um deles". (STJ, REsp n. 159.851-SP, DJ de 22.06.98).
Uma das provas mais claras de que os legisladores entenderam qual o verdadeiro
conceito de famlia, esta na Lei 11. 304 de 07 e Agosto e 2006, que apesar de ser um
mecanismo para coibir a violncia domestica e familiar contra as mulheres, serve como
exemplo para mostrar o conceito de famlia moderno:

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher
qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico,
sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente
de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que
so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade
expressa;
III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido
com a ofendida, independentemente de coabitao.
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao
sexual.
Alem de, no prprio texto constitucional, no seu artigo 226, diz que "A famlia, base da
sociedade, tem especial proteo do Estado..."
1.2. Quebra do ncleo familiar.
Sabemos que a famlia o ncleo parental composta de membros unidos por laos de amor
e afeto. E que, uma das funes do pai e da me unir esforos para educao e bem estar
dos filhos, o que preceitua o ECA no art. 4 4No entanto, a famlia atual, aquela que
separou se do sistema patriarcal onde os pais possuem direitos e deveres iguais para com
seus filhos, estes no exercem mais o controle scio-cultural e tico-religioso dos filhos, o
mercado, a mdia, a informtica, assumiram grande parcela da educao das crianas e
adolescentes, que no mais atentos aos ensinamentos de sua famlia, mas aos programas de
televiso. Neste contexto, a famlia est se dissolvendo gradualmente. Pais esto se
separando por questes mltiplas: financeira, divergncias pessoais, traio, conflito entre
os parentes, e inclusive devido aos filhos. Os filhos no respeitam mais os pais, no
correspondem mais na escola, valorizam mais o ensinamento apresentado entre os amigos
que ao dos pais.

Neste sentido, ao longo dos ltimos anos percebe se um aumento acentuado do numero de
pais e mes que procuram os Conselhos Tutelares para sanar os problemas de
relacionamentos familiares. H ainda os casos das mes que geram filhos sem a menor
condio emocional e financeira e que chegam ao ponto de abandonarem estas crianas em
orfanatos, igrejas e ate mesmo na rua. Ainda, existem inmeros casos de crianas e
adolescentes que resolvem abandonar seus lares, seja por sofrer maus tratos em suas
casas, ou ate mesmo pra seguir os tortuosos caminhos que a rua lhes mostra.
Foi ento, visando abarcar tais situaes que o ECA criou institutos que administram e
supervisionam o poder familiar nestes casos, dando apoio e prestando sano contra aos
pais negligentes com o cuidado destes, ou at mesmo, colocando os em Famlias
Substitutas, nas formas de Guarda, Tutela e Adoo.
1.3. Famlia Substituta.
"Famlia substituta aquela que se prope trazer para dentro dos umbrais do prprio lar
uma criana ou um adolescente que por qualquer circunstncia foi desprovido da famlia
natural, para que faa parte integrante desta, e que nela se desenvolva e seja"

nbsp;

servindo se da estabilidade emocional proporcionada por um lar estvel. Estas famlias,


por ato de generosidade, demonstrao de desprendimento e capacidade de se doar,
entendem a necessidade da prioridade em dar uma famlia a estas crianas e adolescentes.
Muitas vezes abdicando de seus prprios afazeres, em prol da compaixo.
O termo substituto vem do latim substitutus, o vocbulo empregado na linguagem
correntia no mesmo sentido de substituinte: indica a coisa ou a pessoa que substitui em seu
lugar outra coisa, ou outra pessoa.
J na linguagem jurdica, substituto o que participa ou realiza uma substituio. Vindo a
ocupar ou se pondo no lugar do que foi substitudo.
Sendo assim, ao assumir a posio de substituta, a famlia que receber esta criana ou
adolescente em seu lar assumir todos os deveres e direitos inerentes quela famlia

original. Os deveres previstos no art. 227 da CF e repetidos no art. 4 do Estatuto da


Criana e do Adolescente.
Por outro lado, em relao aos filhos, estas famlias tambm assumem o direito de dirigir
lhes a criao e educao (art. 1.634, I, do CC DE 2002); t - los em sua companhia e
guarda (art. 1.634, II); conceder-lhes ou negar lhes o consentimento para casar (art. 1.634
III); nomear lhes tutor, por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no
sobreviver, ou, sobrevivo, no puder exercer o poder familiar (art. 1.634 IV); represent
los, ate os 16 anos, nos atos da vida civil e assistindo lhes aps esta idade nos atos em que
forem parte, suprindo lhes o consentimento (art.1. 634 V); reclam los de quem
ilegalmente os detenha (art. 1. 634 VI); exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os
prprios de sua idade e condio ( art. 1.634 VII). Na rbita patrimonial, compete lhes
tambm a administrao dos bens dos filhos, bem como o usufruto dos referidos bens (art.
1.689 a 1.693 do CC de 2002 ). 6
E certo que, estes efeitos sobre a ingerncia na vida da criana ou adolescente, sero
maiores ou menores a depender do tipo de colocao em famlia substituta (eventual,
transitria e permanente). Assim, por exemplo, nos casos de adoo, que possue carter
permanente, a famlia substituta assumir a totalidade de direitos desta (art. 1.6634 do CC
de 2002).
No entanto, se assume temporariamente a posio de famlia substituta, tambm restrito
estaro os direitos que ir exercer. Assim, se posta uma criana ou adolescente sob a guarda
de uma famlia, poder esta exercer todos os direitos que no importarem maior disposio
alem da prpria assistncia material e moral e a educao dos pupilos (...) 7
Um dos casos, de que a famlia detentora da guarda vedado nomear tutor ao seu pupilo,
seja por testamento ou por documento autentico, uma vez que, o poder familiar dos pais
originrios ainda no foi afastado.
Alem disso, o ECA imps limitaes ao poder jurisdicional, que fica adstrito a escolher
entre as opes de guarda, tutela ou adoo, no podendo criar uma outra situao jurdica,
por mais interessante que lhes parea para sanar a soluo que se lhe apresente. Desta

forma, esta garantindo aos pretensos candidatos conhecerem as regras que norteiam cada
instituto.
Vale destacar que:
A compreenso do art. 28 do ECA, no pode ser feita de forma dissociada do art. 19 e 23 (
disposies gerais relativas ao direito convivncia familiar e comunitria), e destes artigos
devem ser destacados os princpios que antecede qualquer considerao sobre a colocao
em famlia substituta, quais sejam 1) a criana e o adolescente tem direito a ser criado e
educado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta; 2 ) a falta ou
carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para perda ou suspenso do
ptrio poder. 8/p>
Esta precedncia que o legislador trouxe para o ordenamento tem guarida na Conveno da
ONU sobre Direitos da Criana, e correspondem aos estudos feitos a respeito da influencia
para o desenvolvimento do ser humano que o convvio com as figuras parentais trs para as
crianas.
Nos 1 e 2 do mesmo artigo em questo, rezam que a criana e o adolescente, sempre
que possvel, devem ser previamente serem ouvidas e sua opinio devidamente
considerada, e que nos casos de crianas pequenas, que se encontrem meios para colher
suas opinies, seja atravs de assistentes sociais ou psicologias. Estes artigos reforam a
necessidade da manuteno com a famlia originria, e no apenas com os pais biolgicos.
Na esperana de que se mantenham os vnculos que sero indispensveis para a formao
do carter destes, bem como na elaborao de seu carter e o respeito a sua historia.
Vale lembrar que, no art. 29 h uma vedao legal impeditiva de colocao em famlia
substituta que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou
no desfrute de ambiente familiar adequado
Embora nos parea desnecessria tal lembrana, entretanto, ao tornar um mandamento
legal, gerou a obrigao de investigar se a famlia substituta, e no caso de detectar
qualquer coisa que impossibilite a essa famlia desempenhar os deveres de vigilncia,

educao, assistncia material, moral, de efetivamente opor se aos pais naturais, quando
perigosa ou perniciosa a proximidade destes, pode o magistrado negar o pedido.
Neste rol, encontram se aqueles que j foram destitudos ou suspensos do ptrio poder ou
que tiverem suspensos, por violncia ou abuso contra criana ou adolescente (art. 19 do
ECA), bem como aqueles aqueles condenados irrecorivelmente por trafico ou uso de
entorpecente (art. 19 do ECA), ou que revelem, por qualquer modo, perverso sexual, ou
condutas moralmente reprovveis, segundo os padres do meio em que vive a criana ou
adolescente, e , de igual modo, encontram se tambem aqueles que achma se envolvidos
em seria contenda familiar, inclusive com agresses mutuas, ou unilaterais, evidensiciando
a desestabilidade do lar que pretende recepcionar a criana ou adolescente 9
Assim, imprescindvel que este trabalho seja minuciosos e amplo, que seja acompanhado
por psiclogos, assistentes sociais e todos os auxiliares de que a Justia dispe, indagando
junto vizinhana da pretensa famlia guardi, adotante ou tutora, sobre suas condies de
desempenharem suas funes de substituta de forma eficaz. Alem de que, deve se analisar
a relao da Criana ou Adolescente com seus guardies.
Estas medidas sero tomadas para tentar proporcionar criana ou adolescente uma vida
familiar, compatvel com suas necessidades e direitos, sobrepesando os interesses da
criana em detrimento ao dos adultos.
O art. 30 do ECA diz que as obrigaes decorrentes da guarda, da tutela ou adoo so
indelegveis e irrenunciveis. Observa se que embora estas obrigaes sejam
irrenunciveis e indelegveis, a guarda e a tutela no o so, o que significa que a qualquer
tempo pode o guardio ou tutores renunciar ao exerccio da guarda ou da tutela, desde que
renuncie expressamente ou, no caso da tutela, escusar se de logo. Do contrario,
responderam pelo encargo destes institutos, no podendo nem mesmo delegar a terceiros ou
instituies os cuidados com estas crianas ou adolescentes, sem autorizao judicial.
Estas medidas servem para impedir que a criana ou adolescente, seja tratado com
displicncia, sendo deslocado ou removido a todo tempo por interesse dos adultos, sem que
possa encontrar a estabilidade e os vnculos que j foram rompidos com sua famlia natural,

e que so os principais objetivos para que seja posto em famlia substituta. Estas rupturas
so sempre bastante traumticas e dolorosas, e sua repetio pode ser deletria pra o
desenvolvimento da pessoa.

LBO, Paulo Luis Neto. A repersonalizao das relaes de famlia. In: BITTAR, Carlos

Alberto (org.), O direito de famlia e a Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva 1989. P.


64.
2

VIANA, Marco Aurlio S. Da Guarda, da Tutela e da Adoo (No Estatuto da Criana e

do Adolescente), p. 17.
3

Art. 1 da CF/88: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos

Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito


e tem como fundamentos:
(...) III. A dignidade da pessoa humana;
4

Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico

assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade,
alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade,
ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.
Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias;
b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica;
c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas;

d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo


infncia e juventude
5

DAHER, Marlusse Pestana. Famlia substituta . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27,

dez. 1998. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1655>. Acesso


em: 30 set. 2007 .
6

OAKI, Luis Paulo Santos. Famlia Substituta. In: Estatuto da Criana e do Adolescente

Comentado. Munir Cury ( coordenador ) . So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 126.


7

OAKI, Luis Paulo Santos, idem., p. 126.


BECKER, Josefina Becker. ____________________. In. Estatuto da Criana e do

Adolescente Comentado. Munir Cury ( coordenador ) . So Paulo: Malheiros Editores,


2006, p. 135.
9

OAKI, Luis Paulo Santos, op. cit., p. 136

* Estudante do 10 Semestre, das Faculdades Jorge Amado, Salvador Bahia. Estudante do


10 Semestre, das Faculdades Jorge Amado, Salvador Bahia.

Disponvel em:
http://www.webartigos.com/articles/2555/1/colocacao-de-criancas-ou-adolescente-emfamilia-substituta/pagina1.html
Acesso em: 15 maio 2008.