EL DOLO
Artculo 1318.- Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta
la obligacin.
1.
2.
Nos limitamos, en este caso, a citar tan solo el Cdigo Civil argentino, dentro de las
numerosas legislaciones que aluden al dolo. La ley argentina prev en su artculo
506 que el deudor es responsable al acreedor de los daos e intereses que a ste
resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin. Y agrega en el
artculo 507 que el dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la
obligacin.
3.
ANLISIS
El dolo tiene en el Derecho diversas acepciones. En sentido lato, implica una idea
de mala fe, malicia, fraude, engao, de conducta contraria al Derecho.
As, su concepto no es nico, pues se presenta desempeando una triple
funcin:
(a)
El dolo, como vicio de la voluntad, es el engao que se emplea para inducir a
alguien a consentir en la formacin de un acto jurdico, que sin ese dolo no habra
sido celebrado o lo hubiera sido en condiciones diferentes: es el dolo que falsea la
intencin del agente y que ste puede aducir para obtener la anulacin del acto
celebrado con ese vicio.
A decir de Manuel Albaladejo 1, hay dolo cuando con palabras o
maquinaciones insidiosas se induce a emitir una declaracin que sin ellas no se
hubiese emitido. Se trata de un error provocado por un comportamiento engaoso,
para conseguir una declaracin, que se emite debido a aqul. Se precisan, pues: el
comportamiento engaoso (elemento objetivo), el nimo de engaar para obtener la
declaracin -animus decipiendi- (elemento subjetivo), la produccin del engao o error,
y por ltimo, que ste determine la declaracin. El error es causa inmediata de la
declaracin, y, a su vez, el dolo es causa inmediata del error y mediata de la
declaracin.
Por su parte, Fernando Vidal Ramrez 2 sostiene que el dolo constituye un
vicio de la voluntad en funcin del error que hace sufrir a la vctima. Por eso se dice
-agrega el autor nacional- que es un error provocado. Pero error y dolo son dos
conceptos perfectamente diferenciables, mediando entre uno y otro la
espontaneidad. El error tiene como caracterstica la de ser espontneo, mientras que
el dolo es la induccin al error, su provocacin. Asimismo, agrega Vidal Ramrez
que en el error no hay mala fe y que esta ltima es inherente al dolo, pues la
cognocibilidad del error por la otra parte de ningn modo implica necesariamente
mala fe.
ALBALADEJO, Manuel. El Negocio Jurdico. Segunda edicin. Barcelona: Librera Bosch - Ronda Universidad,
1993, pp. 116 y 117.
2 VIDAL RAMREZ, Fernando. El Acto Jurdico en el Cdigo Civil Peruano. Segunda edicin. Lima: Cultural Cuzco
S.A., 1990, p. 366.
1
Ntese, en suma, que el dolo como vicio de la voluntad implica siempre una
mala intencin en el agente, ya que con ardid ste logra una declaracin y por ende
la celebracin de un acto que lo beneficiar. Asimismo, cabe aadir que el dolo
causante de anulabilidad de un acto jurdico, puede proceder tambin de un tercero,
siempre y cuando el engao empleado por el tercero, fue conocido por la parte que
obtuvo beneficio de l (artculo 210, segundo prrafo, del Cdigo Civil peruano).
Ahora bien, la doctrina distingue varias clases de dolo. As, la diferencia ms
importante es la que lo clasifica en dolo determinante o causante (artculo 210 del
Cdigo Civil peruano) y dolo incidente o incidental (artculo 211 del propio
Cdigo), segn sea causa de anulabilidad del acto jurdico o solo d lugar a
indemnizacin de daos y perjuicios. Adems, se le distingue en positivo y negativo
(artculo 212 del Cdigo Civil), segn se trate de una accin o una omisin; y en
directo (artculos 210, primer prrafo, 211, 212, 213 y 229 del Cdigo Civil) o
indirecto (artculo 210, segundo prrafo, del Cdigo Civil), segn lo utilicen las
partes o un tercero.
(b)
En materia de actos ilcitos, el dolo designa la intencin del agente de
provocar el dao que deriva de su hecho: es la caracterstica del delito civil, y en tal
sentido se opone a la culpa como elemento distintivo del antes denominado
cuasidelito. Tal es el dolo delictual (artculos 1969 y 1986 del Cdigo Civil peruano).
(c)
En el incumplimiento de la obligacin, el dolo alude a la intencin con que el
deudor ha obrado para inejecutar la prestacin debida. Tambin es denominado
dolo obligacional.
La caracterstica comn de la triple funcin del dolo est en la mala fe, ya
sea en la ejecucin o en la omisin de un acto, la misma que, a decir de algunos
autores, se presenta en grados diversos y con caracteres distintos. As, por ejemplo,
el dolo como particularidad de los delitos, aparece como mala voluntad, pero
aplicada al hecho con la intencin de daar. En los vicios de la voluntad, incluye
todos los procedimientos reprobados mediante los cuales se induce a una persona
a la celebracin de un acto. En las obligaciones en general, su aplicacin es con
respecto de la inejecucin o mala ejecucin de ellas. Aqu el dolo aparece como un
simple incumplimiento o mal cumplimiento de la obligacin, causado, sin
embargo, por una actitud consciente y deliberada del deudor.
DE DIEGO, Felipe Clemente. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Artes Grficas, 1959, Tomo II, p. 32.
PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Las Obligaciones en el Derecho Civil peruano. Lima: Editora y Distribuidora de
Libros Huallaga E.I.R.L., 1990, Tomo I, p. 492.
5 HEDEMANN, J.W. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1958., Volumen III, pp. 161 y 162.
3
4
BONET RAMN, Francisco. Derecho Civil, Tomo I, Parte General, Madrid, 1959, pp. 741 y 742.
Por ejemplo, si uno quiere matar a A, pero sabe que no puede hacerlo sino mediante un acto por el que
tambin resultar la muerte de B, y lo ejecuta, aunque con gran pesar (porque afecta a B), tiene indudable
conciencia de que su acto causar la muerte de B. Pero ha querido tambin esta consecuencia, ya que se ha
representado el conjunto de las consecuencias de su acto (la muerte de A y B) como un todo inseparable,
habindose resuelto a producir esta consecuencia total, ya que no podr producir solamente el nico
resultado deseado (la muerte de A).
8 Por ejemplo, el agente sabe que el tiro de escopeta dirigido al ciervo puede alcanzar a un cazador que se
encuentra en la misma direccin, o que el incendio de la casa posiblemente tendr por consecuencia la muerte
de las personas que en ella duermen.
6
7
ejemplo, para despertar a los moradores de la casa en llamas, no hay dolo con
relacin a ese resultado posible, sino solo la llamada negligencia consciente.
La teora de la representacin, al no remontarse a la voluntad, hace imposible
esta separacin, pues la representacin del autor sobre el nexo causal de su acto es
exactamente la misma, al ser consciente de que su acto posiblemente producir la
consecuencia.
Por tanto -en opinin de ambos autores-, es preferible la teora de la
voluntad, toda vez que solo ella hace posible decidir estos casos de un modo
conforme con la realidad.
Por nuestra parte, advertimos que generalmente el deudor, cuando incumple
su obligacin por dolo, no lo hace para causar un perjuicio al acreedor, sino para
conseguir ventajas para s mismo. Cuando el transportista, por ejemplo, no cumple
su obligacin de trasladar a una persona de un lugar a otro, usualmente lo hace
porque ha obtenido para la misma fecha otro contrato ms ventajoso. Aqu el
transportista incumple su obligacin deliberadamente y no por un simple descuido o
negligencia. Pero su incumplimiento doloso no est destinado a causar un perjuicio
al acreedor, sino a obtener un mayor beneficio econmico. Es claro que el dolo
tambin se configurara en caso de que el transportista incumpliera su obligacin
con el nico propsito de causar un dao al acreedor y no por haber obtenido un
contrato ms ventajoso. Pero tambin es cierto que la hiptesis resulta remota o,
por lo menos, poco frecuente.
As, Emiliani Romn9 expresa que en todos los casos de mentiras y engaos,
la intencin de incumplir es esencial, y la de causarle dao al acreedor, ms o menos
definida. Por ejemplo, si un ingeniero no construye el puente a que se ha
comprometido, como represalia porque no le concedieron unos reajustes,
incumplir intencionalmente con la finalidad definida de causarle dao al acreedor, y
lo mismo ocurrira si altera la calidad de los materiales. Si, en cambio, engaa al
acreedor tratando de justificar una demora con una fuerza mayor mentirosa, tendr
intencin de incumplir, pero no una finalidad definida o determinada de causarle
dao.
9
EMILIANI ROMN, Raimundo. Conferencias de Obligaciones. Bogot: Editorial Temis, 1980, pp. 270 y 271.
veces, de precisar. Puede haber negligencia con una dosis de intencin. El elemento
de imputabilidad, claro en el dolo, se presenta un tanto oscuro en la culpa.
Aunque llegue a exteriorizarse la orientacin dolosa del proceso volitivo, ella
no interesa al legislador, mientras no se irrogue perjuicio, o no se altere la voluntad
ajena.
El factor de la intencin dolosa se aprecia solo en consideracin al
incumplimiento ex profeso o adrede de las prestaciones, pues, como se anotara en
lneas precedentes, son ms frecuentes los actos positivos u omisiones para rehuir el
cumplimiento de las obligaciones y proporcionarse un beneficio, que el hecho de
intencionalmente no cumplir con dichas obligaciones con el propsito de perjudicar
a otro.
(c)
Conciencia de antijuridicidad en el actor de que obra contra el derecho o
contra el deber, por conocer la existencia de la norma jurdica prohibitiva o por
saber, cuando menos, que el acto es moralmente reprobable.
De este elemento podran inferirse otros dos, a saber:
- El conocimiento por el autor de la concurrencia de las caractersticas (de
hecho o de derecho) del supuesto de hecho, al que el ordenamiento jurdico
condiciona la prohibicin de ese acto; y de ah se desprende, adems, que el
dolo queda tambin excluido por la suposicin errnea de circunstancias que
haran del acto un acto ilcito 12.
- Referirse a un resultado contrario al Derecho, es decir, que contradiga al
ordenamiento jurdico; por ejemplo, el caso de la lesin. Basta la
contradiccin con el derecho objetivo, pues la violacin de un derecho
subjetivo, si bien es frecuente, no se da en todos los casos.
Quien no es consciente de que su acto (posiblemente) producir la muerte de un hombre o el dao de una
cosa, no tiene intencin de matar o de daar la cosa, y el que no sabe que la cosa daada sea ajena no es
culpable de un dao intencional. El que usa o menoscaba una cosa ajena en la creencia errnea de que es
necesario para orillar un dao mayor, o el que quita una cosa a su deudor, suponiendo errneamente que su
pretensin corre peligro y que no es posible el auxilio oportuno de la autoridad, no obra dolosamente.
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10
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12
(b)
El dolo en la inejecucin de las obligaciones consiste en el incumplimiento
deliberado de la prestacin, aunque no medie intencin de daar. El dolo vendra a
ser, en este caso, la conciencia de la infraccin de un deber. Para ilustrar el
concepto, Larenz 14 pone el ejemplo de un taxista que no pasa a recoger al pasajero
para llevarlo a la estacin: si ello ocurre porque se olvid, hay culpa; pero si lo hizo
porque encontr otro pasajero que le pag ms, hay dolo. Comparten este criterio
Giorgi, Puig Pea, Lafaille, Colmo, Busso, Borda, Llambas, Cazeaux y Trigo
Represas, Salas Carranza y Morello.
(c)
El dolo en la inejecucin de las obligaciones se dara solo cuando el deudor
malcumple a sabiendas la obligacin con una prestacin distinta de la debida. Es
esta la interpretacin dada por Dimas Hualde.
En opinin nuestra, la segunda de las expuestas es la doctrina que prevalece y
aquella que, incluso, es adoptada por nuestro Cdigo Civil, cuando en su artculo
1318 prescribe que: Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la
obligacin.
Evidentemente, el dolo -en principio- siempre es el mismo, por cuanto tiene
el rasgo de producir en forma deliberada un hecho injusto, e implica, por
consiguiente, la injuria provocada a la persona o a la propiedad ajena.
Sostenemos que no es inherente al dolo el propsito de perjudicar, ya que el
mismo consiste en la sola conciencia de la inejecucin, en la deliberada intencin de
no cumplir porque sencillamente no se quiere cumplir.
A decir de Cazeaux y Trigo Represas 15, exigir la intencin daina para
constituir la figura del dolo en el incumplimiento de las obligaciones, es confundirlo
con el delito. Cuando hay intencin de daar ya no estamos dentro de la esfera de la
inejecucin contractual, sino dentro de los actos ilcitos y quiz dentro de lo ilcito
penal. Bien ha dicho Giorgi sobre este tema, que en la inejecucin deliberada de la
obligacin el deudor no siempre persigue el propsito de daar, sino que la mayor
parte de las veces lo nico que se propone es obtener para s una mayor ventaja.
14 Citado por CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Tratado de las Obligaciones. La Plata: Editorial
Platence, 1969, Tomo II, p. 141.
15 Ibidem, p. 142.
13
Por otra parte, para los autores que requieren en la conducta dolosa la
presencia de una especial intencin de daar, el incumplimiento deliberado
cometido sin ese objetivo daino sera un caso de incumplimiento culposo. El error
es evidente porque la culpa se caracteriza por la negligencia, el descuido, la
imprevisin. Ella supone necesariamente un comportamiento exento de reflexin
precisa sobre las consecuencias posibles de la accin, de manera tal que una
inejecucin cometida deliberadamente, aunque no se tenga un especial nimo
nocivo, jams podra asimilarse a la conducta culposa.
Segn anota Mosset Iturraspe 16, el dolo, al igual que la culpa, admite
graduaciones, de las cuales surgen diversas especies: dolo directo, dolo directo de
segundo grado y dolo eventual, destacadas por la doctrina penal y que -a decir del
citado autor- parece ha olvidado la doctrina civil.
La clasificacin citada se efecta sobre la base de su determinacin 17 y
adopta, adems de las especies mencionadas, las siguientes: dolo determinado,
indeterminado, alternativo y de peligro.
Simplificando dichas variedades, el citado autor presenta la siguiente
clasificacin:
(a)
Dolo directo, de primer grado, es decir aquel en que el resultado es querido
inmediatamente por el autor. Se denomina tambin dolo inmediato.
(b)
Dolo directo, de segundo grado, o sea aquel en que el autor admite las
consecuencias necesarias que surgen como resultado inseparable de su proceder; la
intencin es mediata, por lo que se le designa como dolo mediato 18.
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L., 1992., Tomo I,
pp. 97-99.
17 Son posibles, adicionalmente, otras clasificaciones que consideren: a) Formas originarias y anticuadas: dolus
generalis y dolus indirectus; b) Por su prueba: probado y presunto; c) Por su intensidad: impulsivo o pasional,
repentino, deliberado, premeditado; d) Por su importancia: principal y accesorio; e) Por su permanencia:
inicial, coetneo y subsiguiente; f) Por su especificacin: general, especial y ms especial; etc.
18 En el dolo mediato o directo de segundo grado, se requiere, segn Jimnez de Asa, a) la representacin
como seguro de ese resultado ligado necesariamente a los efectos de la conducta querida; y, b) la aceptacin
de esa consecuencia automticamente deducida de su inexorable ligamen a lo querido. (Citado por MOSSET
ITURRASPE, Jorge. Op. cit., tomo I, p. 98).
16
14
(c)
Dolo eventual, el mismo que se caracteriza por el asentimiento del agente al
resultado delictivo que se le aparece como probable. Recibe tambin el nombre de
dolo condicionado 19.
Tanto la doctrina civil como la penal, exponen una diversidad de sinnimos
respecto del trmino dolo.
En Derecho usual, por ejemplo, dolo es sinnimo de fraude, simulacin,
engao, maquinacin insidiosa e incumplimiento premeditado.
En Derecho Civil, resultan sinnimos los siguientes trminos:
- Dolo causante o principal.
- Dolo incidental o accidental.
- Dolo directo (inmediato, segn la clasificacin dada por Mosset Iturraspe) o
determinante de inejecucin de obligaciones.
En Derecho Penal, resultan sinnimos los siguientes trminos:
-
En el dolo eventual se exige: a) la representacin del resultado como posible; b) el consentimiento en que
se produzca; y c) la condicin que de haberse convencido el agente de la produccin de dicho resultado
habra omitido su acto. (JIMNEZ DE ASA, Luis. Citado por MOSSET ITURRASPE, Jorge. Op. cit., tomo I, pp.
98 y 99).
19
15
16
23
17
VON LISZT. Citado por MOSSET ITURRASPE, Jorge. Op. cit., tomo I, p. 96.
BORDA, Guillermo A. Citado por CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit., tomo II, pp.
142 y 143.
24
25
18
19
20
ROMERO ZAVALA, Luis. Teora General de los Contratos. Tomo II, Lima: Editora FECAT, 1999, p. 123.
21
22
33
34
Ibidem, p. 252.
VON TUHR. Citado por ibidem, p. 254.
23
ROMERO ZAVALA, Luis. Op. cit., tomo II, pp. 134 y 135.
24
desproporcin sealada, para hacer lugar a una sentencia favorable, a menos que el
demandado demuestre la inexistencia del estado de necesidad en el lesionado y, en
consecuencia, que el lesionante no se aprovech del mismo.
Ahora bien, si tenemos en cuenta todos los elementos caractersticos de la
lesin que han sido descritos (sea genrica o enorme), podramos concluir en que
sta es siempre la consecuencia de un hecho, de una situacin material, constituida
por la desproporcin entre las prestaciones, o como seala Manuel de la Puente y
Lavalle 36: La lesin no da, por la sola razn de existir, nacimiento a un derecho o
justificacin a una accin que tienda a reparar el perjuicio en que ella consiste, desde
que el perjuicio, por su mera existencia, no tiene carcter antijurdico. Solo en la
medida que pueda establecerse que el perjuicio proveniente de la lesin es injusto,
surgir el derecho a obtener su reparacin.
Por el contrario el dolo, como factor de atribucin de responsabilidad civil,
puede consistir tanto en un hecho como en una omisin intencional del deudor,
destinada a dejar sin cumplimiento la obligacin o a hacer que ella se cumpla solo de
un modo parcial, tardo o defectuoso.
36
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Op. cit. Segunda Parte, tomo V, p. 246.
1.
2.
Concuerdan con el artculo 1319 del Cdigo Civil peruano, los Cdigos Civiles
chileno (artculo 44, primer prrafo) y ecuatoriano (artculo 29, segundo prrafo),
entre otros.
3.
4.
Concuerdan con el artculo 1320 del Cdigo Civil peruano, los Cdigos Civiles
uruguayo (artculo 1344), ecuatoriano (artculo 29, segundo prrafo), Anteproyecto
5.
ANLISIS
5.1.
La culpa
La culpa es otro de los conceptos ms delicados para el Derecho, por los matices del
vocablo y por las diversas valoraciones legislativas y doctrinales que presenta.
As, la nocin de culpa como hecho generador de la responsabilidad civil es
el producto de una profunda evolucin.
La doctrina informa que en el Derecho Romano se distinguan dos grados de
culpa: la culpa grave (culpa lata) y la culpa leve (culpa levis o simplemente culpa), y que
la responsabilidad del deudor variaba segn la categora de la culpa.
La culpa grave consista en omitir los cuidados ms elementales, en no hacer
lo que todo el mundo considerara necesario hacer; lata culpa -deca en este sentido
un texto del Digesto- est nimia negligentia, id est, non intelligere quod omnes intelligunt
(culpa lata es la demasiada negligencia, esto es, no entender lo que todos entienden).
Por ejemplo: (1) si la persona encargada de un depsito dejaba la puerta abierta
(b)
CARNEVALI, Magali. Elementos de la responsabilidad civil extracontractual por hecho propio. En Anuario
de la Universidad Los Andes, Nmero 17, Facultad de Ciencias Jurdicas, Venezuela, p. 28.
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Cumplimiento, extincin y transmisin de las obligaciones.
Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1950, Tomo I, Volumen I, p. 45.
10
Cdigo, los tratadistas Favard y Bigot de Prameneu destacaron por sus severos
cuestionamientos.
El primero afirmaba: La obligacin del deudor encargado de conservar la
cosa que debe dar, no puede ser ms o menos extensa, sino relativa a lo que es
materia del contrato; porque desde este aspecto, los medios de conservacin varan
segn la naturaleza de los objetos que son confiados a sus cuidados. La
responsabilidad del deudor lo obliga a toda custodia de un buen padre de familia;
pero no se le puede exigir que vaya ms all dedicndole un cuidado extraordinario,
a menos que haya contrado expresamente la obligacin o que sta sea consecuencia
necesaria de su compromiso. Pero, en ningn caso, es dispensado de prestar los
cuidados que razonablemente se deben esperar de un buen padre de familia para la
conservacin de su propia cosa; y este principio, para el cual la ley no fija ni puede
fijar gradacin alguna, es la nica regla que se ha debido admitir para apreciar la
culpa que debe producir la responsabilidad del deudor 6.
Bigot de Prameneu deca: Esta divisin de las culpas es ms ingeniosa que
til en la prctica; no deja de ser necesario verificar respecto de cada culpa si la
obligacin del deudor es ms o menos estricta; cul es el inters de las partes?;
cmo han entendido obligarse?; cules son las circunstancias?; cuando la
conciencia del juez ha sido ilustrada as, no hay necesidad de reglas generales para
pronunciarse segn la equidad. La teora en que se dividen las culpas en muchas
clases, sin poder determinarlas, no puede sino arrojar una falsa claridad y convertirse
en materia de las ms numerosas controversias. La propia equidad repugna las ideas
sutiles. Por esto se ha decidido que el deudor que est obligado a velar por la
conservacin de la cosa, debe prestarle todos los cuidados de un buen padre de
familia, sea que la convencin no tenga por objeto sino la utilidad de una de las
partes, sea que tenga por objeto su utilidad comn 7.
Ante tales oposiciones, el Cdigo Napolon vino a consagrar la Teora de la
unidad de la culpa, donde se termina con la clasificacin tripartita de la culpa; en
adelante la culpa se reduce a la comparacin entre una conducta dada (participacin
en el acto jurdico) y una conducta tipo (la actuacin de un sujeto normal).
Citado por MONTOYA PREZ, Guillermo. De la culpa en el campo del acto jurdico. En Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, nmero 94, Universidad Pontificia Bolivariana, Medelln, p. 60.
7 Tambin citado por MONTOYA PREZ, Guillermo. Op. cit., pp. 60 y 61.
6
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13
14
EMILIANI ROMN, Raimundo. Conferencias de Obligaciones. Bogot: Editorial Temis, 1980, pp. 261-264.
La doctrina colombiana destaca que en la prctica, lo que suele pactarse no es con referencia directa a la
diligencia, sino a la culpa, esto es, que se dir que el deudor ha de responder hasta por la determinada culpa a
que se obliga.
11
12
15
Conforme a lo antes mencionado, don Andrs Bello (que como se sabe fue el
autor indirecto del Cdigo Civil colombiano, al elaborar el Proyecto de Cdigo que
luego adoptara Chile y posteriormente Colombia), configur tres tipos abstractos de
personas para medir la diligencia a que est obligado el deudor segn los casos, y
deducir la responsabilidad consiguiente: el tipo del hombre juicioso en la
administracin de sus negocios importantes, que representa la esmerada o suma
diligencia, y cuya infraccin constituye como consecuencia la culpa levsima; el tipo
del hombre comn en la administracin ordinaria de sus propios negocios, que
encarna la diligencia o cuidado ordinario o mediano, el cual equipara al buen padre
de familia, y cuya infraccin configura la culpa leve; y el del hombre negligente o de
poca prudencia tambin en sus propios negocios, que personifica la mnima
diligencia exigible a una persona, cuya infraccin conforma la culpa lata o grave, tan
grave o lata que en materias civiles la equipara al dolo.
Ntese de este recuento, que la culpa ha sido ligada a conceptos como el
bonus pater familias o diligens pater familias del Derecho Romano, del cual deriv el del
muy buen padre de familia, segn errnea interpretacin o defectuoso
entendimiento de los autores del medioevo.
Pero veamos cul es el alcance de estos conceptos.
El buen padre de familia no es, como algunos dicen, una ficcin jurdica; por
el contrario, es una figura histrica de la Roma antigua. Era el ciudadano romano
perfecto y el genuino representante de la sociedad. Era el jefe de la hacienda que con
la conciencia de su propia responsabilidad, atenda a la administracin de la familia y
de la casa. Era el hombre que ofreca el mximo de seguridad y garanta, prototipo
de equilibrio y sentido prctico de la vida.
Tal fue su importancia, que su significacin -si bien ligada a las valoraciones
de cada poca y lugar- sirvi de medida y modelo para estructurar la conducta tipo
del hombre inteligente, prudente y juicioso.
En ese sentido, cuando se equipara o define la culpa como la omisin de los
cuidados de un buen padre de familia, ello significa que con dicha expresin se
inspira establecer el lmite de la responsabilidad, la medida de la culpa.
16
13
GALLI, Enrique V., nota a la obra citada de SALVAT, Raymundo M., tomo I, n. 130, p. 140.
17
18
caso concreto con la manera como hubiera procedido el comn de las gentes,
creando, aunque sea sin quererlo, un tipo ideal o abstracto.
El juez, en sntesis, compara siempre la forma como ha procedido el deudor
con la forma como hubiera procedido un hombre normal, usando, para ello, su
propia experiencia.
Podemos preguntarnos, por eso, si no hemos llegado, sin quererlo, al bonus et
diligens pater familias del Derecho Romano.
Conviene ahora ahondar en las posiciones doctrinarias y legislativas en torno
al concepto mismo de la culpa y sus principales caractersticas.
En sentido amplio, se entiende por culpa toda falta (voluntaria o no) que
causa un mal o un dao; es decir, causa humana de uno u otro.
Guillermo Cabanellas 14 puntualiza que en una primera seleccin de
responsabilidad, se separa de ello todo cuanto no obedece a malicia o a descuido; o
sea, lo imprevisible, o al menos inevitable, que proviene del caso fortuito y de la
fuerza mayor, excluyentes de la culpa, salvo precepto excepcional.
En una nueva depuracin -contina Cabanellas-, culpa es el proceder con
omisin de la diligencia exigible, o negligencia.
La culpa -segn Enneccerus 15- es la omisin de la diligencia exigible en el
trfico, mediante cuya aplicacin podra haberse evitado un resultado contrario a
derecho que no ha sido querido.
Para Albaladejo 16, hay culpa cuando sin intencin deliberada de transgredir la
obligacin, el deudor infringe sta por falta de diligencia. Puede consistir tanto en
hacer, como en omitir lo que, si se hubiese sido diligente, se debi hacer.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L.,
1989, Tomo II, p. 440.
15 Citado por BONET RAMN, Francisco. Derecho Civil. Madrid, 1959, Tomo I, p. 742.
16 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Barcelona: Bosch, 1997, Tomo II, p. 172.
14
19
CASTAEDA, Jorge Eugenio. El Derecho de las Obligaciones. Lima: P.L. Villanueva, 1957, Tomo II, pp. 66 y 71.
20
La distincin entre delito y cuasidelito radica en la intencionalidad, a saber: delito es el hecho ilcito,
cometido con intencin de daar, que infiere injuria o dao a otra persona; y cuasidelito es el hecho ilcito
culpable, pero cometido sin intencin de daar, que ocasiona injuria o dao a otra persona.
Se destaca que ambos tienen un punto de contacto: la voluntad del autor y lo perjudicial de sus consecuencias;
a la par que una diferencia esencial, pues mientras los delitos son reprobados expresamente por la ley y
queridos por su autor, los cuasidelitos, por lo comn, surgen de una accin lcita en principio, pero ilcita en
sus secuelas, por cuanto, aunque stas no son queridas, tampoco son evitadas por el agente, no obstante estar
en sus manos el poder hacerlo, obrando con mayor diligencia.
18
21
como la violacin daosa del derecho ajeno, cometida con libertad, pero sin malicia,
por alguna causa que puede y debe evitarse.
Se afirma que la culpa es susceptible de surgir en dos circunstancias dispares:
independientemente de toda convencin, o mediando una relacin obligacional
previa. En el primer caso se est en presencia de la llamada culpa aquiliana o
extracontractual; en el segundo, de la contractual.
Esta concepcin dualista de la culpa es la visin clsica, y, segn
Llambas 19, ella supone que la culpa contractual implica una obligacin preexistente
que dicha culpa infringira, en tanto que la culpa delictual supondra la ausencia de
una obligacin preexistente entre las partes y tendra como resultado crearla.
Para la concepcin unitaria, por el contrario, la culpa es una idea unvoca
que se aplica con el mismo sentido en el mbito de los contratos o de los hechos
ilcitos: siempre supone la violacin de una obligacin preexistente, que ser la
concreta y precisa definida por el contrato o la genrica de obrar con diligencia y
prudencia que contempla y sanciona la ley.
As, Planiol y Ripert 20, quienes especialmente sostienen esta postura unitaria,
indican que la culpa es el incumplimiento de una obligacin preexistente, cuya
reparacin es ordenada por la ley cuando causa un perjuicio a otra persona. Por
tanto, la idea de culpa considerada en s misma es sencillsima, y est en relacin
directa con la idea de obligacin; nadie puede incurrir en culpa, sin haber estado
obligado antes del acto que se le imputa 21.
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo I, p. 190.
PLANIOL, Marcel y Georges RIPERT. Tratado de Prctica de Derecho Civil Francs, Las Obligaciones. Habana:
Cultural S.A., 1945, Tomo IV, p. 526.
21 Asimismo, sealan Planiol y Ripert que para saber qu es la culpa, puede emplearse el mtodo
experimental. Agregan que los cien aos transcurridos desde la promulgacin del Cdigo francs hasta el
tiempo en que ellos escribieron su famoso tratado, proporcionan una abundante jurisprudencia, en la cual se
presenta la culpa en muy diversas formas. El estudio comparativo de las sentencias despierta siempre ideas
que la reflexin abstracta nunca hubiera sugerido. En esta forma, al analizar las numerosas sentencias,
clasificadas metdicamente en los grandes Repertoires, se advierte que si la culpa es necesariamente la violacin
de una regla, sta a veces es de orden jurdico y a veces de orden prctico. En ese sentido, los citados autores
se cuestionan: comprobaremos en esta forma un nuevo dualismo en las culpas, siendo unas actos ilcitos, es
decir culpas contra la legalidad, y las otras actos de inexperiencia, es decir, culpas contra la habilidad? Ellos no
lo creen as. Las reglas de prctica, cuya inobservancia constituye una torpeza, en s mismas nicamente son
mtodos y no leyes; al desconocerlas, se corre nicamente el peligro de fracasar; el resultado ser un fracaso o
una desgracia provocada. En consecuencia, se preguntan de dnde puede nacer la responsabilidad a favor de
terceros, cuando la culpa ha causado algn dao, si no es de una obligacin propiamente dicha, que -por
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interno del obrar. De ah que se destaca que la culpa presupone que el agente con
sus capacidades individuales hubiera podido actuar de otro modo.
En suma, podramos sealar que culpa es la infraccin de la ley que uno
comete sin dolo ni malicia, por alguna causa que puede y debe evitar. Es toda
conducta contraria a la que debiera haberse observado. Dicha accin u omisin
perjudicial para otro, en que uno incurre, puede devenir tanto por imprudencia,
negligencia o impericia; figuras que para la doctrina, enmarcan las formas de culpa.
Segn un aforismo latino: Imperitia culpae adnumerantur (la impericia se
considera como culpa), se entiende por impericia a la falta de conocimiento o de
prctica que cabe exigir a uno en una profesin, arte u oficio; de ah que resultan
sinnimos de ella la torpeza y la inexperiencia.
El inexperto confa osadamente en llegar a ejecutar bien el objeto de su
obligacin o bien a realizar la actividad en que est empeado, no obstante la
deficiencia de su capacidad.
La imprudencia, en cambio, tiene su esfera en toda conducta humana y
aparece como un desafo de las desgracias o infortunios, en principio superfluos y
casi siempre evitables; de ah que tenga como sinnimos a la falta de prudencia o
precaucin.
Se ha anotado que la imprudencia implica una deformacin voluntaria de los
mviles que llevan a actuar a la persona de una u otra manera, en cuya escala de
valores la buena suerte cumple un papel preponderante y exagerado. As, si tenemos
en cuenta las tres etapas del actuar humano antes referidas, podra decirse que el
imprudente tiene conciencia de lo que hace, pero no acta con intencin de infringir
la ley o el contrato: no quiere obrar ilcitamente, confa en tener la buena suerte de
evitar la infraccin.
Asimismo, est el concepto de negligencia, que forma parte de la culpa,
entendida como la omisin de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los
negocios, en las relaciones con las personas, en el manejo o custodia de las cosas y
en el cumplimiento de los deberes y misiones; de ah que tenga como sinnimos a
las siguientes expresiones: dejadez, abandono, desidia, falta de aplicacin, defecto de
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5.2.
Clases de culpa
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Citado por CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit., tomo II, p. 158.
MARTY, G. Op. cit., volumen I, pp. 321 y 322.
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5.3.
Grados de culpa
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Las normas del Cdigo Civil de 1852, referentes a la culpa levsima, disponen lo siguiente:
Artculo 1266.- La culpa consiste en una accin omisin perjudicial otro, en que se incurre por
ignorancia, impericia negligencia; pero sin propsito de daar.
Artculo 1267.- La culpa es lata, leve levsima: lata es la que consiste en la omisin de aquellas precauciones
diligencias que estn al alcance de los hombres menos cautos avisados; leve, la omision de las que un
padre de familia toma ordinariamente en sus negocios; y levsima, la omision de aquellos cuidados que solo
pueden poner en sus asuntos los padres de familia ms exactos y diligentes.
Artculo 1271.- La culpa levsima se presta por el que reporta la utilidad en los contratos unilaterales.
El que sufre el gravamen tiene la obligacin, responde solamente por la culpa lata.
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1.
2.
Concuerdan con el artculo 1321 del Cdigo Civil peruano, entre otros, los Cdigos
Civiles uruguayo (artculo 1345), ecuatoriano (artculos 1599 y 601), venezolano de
1942 (artculos 1264, 1272 y 1275), venezolano de 1880 (artculo 1163) y mexicano
(artculos 2107 y 2110). Este ltimo cuerpo normativo establece que los daos y
perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de
la obligacin, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.
Tambin concuerdan con el artculo 1321 del Cdigo peruano de 1984, los
Cdigos boliviano de 1976 (artculos 339 y 345), chileno (artculos 1556 y 1558,
segundo y tercer prrafos, respectivamente), paraguayo de 1987 (artculo 421 -
similar al primer prrafo del artculo 1321 peruano-), brasileo de 1916 (artculos
1056 -similar al primer prrafo del artculo 1321 peruano- y 1059 y 1060 similares
al tercer prrafo del artculo 1321 peruano-), Anteproyecto paraguayo de Luis de
Gsperi (artculos 843, primer prrafo -se refiere solo al deudor y aade que a
menos que pruebe que el incumplimiento o el retardo ha sido determinado por
imposibilidad de la prestacin derivada de caso fortuito o fuerza anterior a su
constitucin en mora-; 851 -similar al segundo prrafo del artculo 1321 peruano-; y
852, primer prrafo -similar al tercer prrafo del artculo 1321 peruano-), espaol
(artculos 1101 similar al primer prrafo del artculo 1321 peruano: 1106 -similar al
segundo prrafo del artculo 1321 peruano-; 1107, primer prrafo, -similar al tercer
prrafo del artculo 1321 peruano-), helnico (artculo 298 -similar al segundo
prrafo del artculo 1321 peruano-), egipcio (artculo 179), Proyecto franco-italiano
de las Obligaciones y Contratos de 1927 (artculos 98, 99 y 100), de la Repblica de
China de 1930 (artculo 223 -seala que quien pone igual cuidado a los negocios
propios o ajenos no responde mas que por culpa leve-), Cdigo de la provincia de
Qubec (artculo 1070) y holands (Libro 6, Seccin 8, artculo 1).
El Cdigo Civil francs (artculos 1141, 1149, 1150 y 1151) establece que los
daos y perjuicios debidos al acreedor comprenden, en general, la prdida que ha
sufrido y la ganancia de que ha sido privado, salvo las excepciones y modificaciones
que le siguen, el deudor solo est obligado por varios perjuicios que hayan sido
previstos o se haya podido prever al hacer el contrato, cuando no se deba a su dolo
el que la obligacin se incumpla e incluso en el caso de que el incumplimiento de
la convencin resulte del dolo del deudor, los daos y perjuicios no deben
comprender, con respecto a la prdida sufrida por el acreedor, y a la ganancia de que
haya sido privado, sino aqullos que sean consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento de la convencin.
Por su parte, el Cdigo Civil panameo (artculo 986) establece que quedan
sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que en el
cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y
los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aqullas.
De otro lado, el Cdigo etope (artculo 1791) dispone que los daos e
intereses son debidos por el contratante que no ejecuta su obligacin, ya sea por
haber cometido una falta o por el solo hecho de la inejecucin de la obligacin.
Adems seala (artculo 251) que siempre que la reposicin no sea posible o
no sea suficiente para la indemnizacin del acreedor, el obligado a la indemnizacin
ha de indemnizar en dinero al acreedor; adems de que establece que el obligado a la
indemnizacin puede indemnizar en dinero al acreedor, si la reposicin es solo
posible con gastos desproporcionados.
Continuando con lo establecido por el Cdigo Civil alemn, debemos sealar
que en su artculo 252 prev que el dao a indemnizar comprende tambin el lucro
cesante. Vale como cesante la ganancia que poda esperarse con verosimilitud segn
el curso normal de las cosas o segn las circunstancias especiales -del caso-, en
especial segn las medidas y previsiones adoptadas.
Adems prescribe (artculo 257) que quien est autorizado a exigir
indemnizacin por los gastos que haga con una determinada finalidad, si con este fin
contrae una obligacin, puede exigir la liberacin de dicha obligacin. Si la
obligacin an no est vencida, el obligado a la indemnizacin, en lugar de liberarle,
puede prestarle seguridad.
Adicionalmente, este Cdigo establece (artculo 258) que quien est
autorizado a separar de una cosa que ha de entregar a otro una instalacin, en el
caso de separacin ha de reponer la cosa en el estado anterior a su costa. Si el otro
obtiene la posesin de la cosa, est obligado a tolerar la separacin de la instalacin;
puede negar el permiso hasta que le sea prestada seguridad por el dao unido a la
separacin. Seala adems (artculo 259) que quien est obligado a rendir cuentas de
una administracin que lleve aparejados ingresos o gastos, ha de presentar al titular
una memoria que contenga la totalidad ordenada de los ingresos o de los gastos, y,
en tanto suelan entregarse documentos justificantes, ha de exhibir dichos
documentos. Si existe motivo para la suposicin de que las indicaciones sobre los
ingresos contenidos en la memoria no han sido efectuadas con el necesario cuidado,
el obligado, a peticin, ha de prestar juramento declarativo sobre esto: que l, segn
su mejor saber, ha indicado los ingresos de forma tan completa como le ha sido
posible; sealando, por ltimo, que en los asuntos de menor importancia no existe
una obligacin de prestar juramento declarativo.
3.
ANLISIS
10
Por el objeto afectado por el dao, ste puede ser material (patrimonial)
o moral.
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(b)
(c)
(d)
(e)
(f)
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Cabe advertir que los daos que el incumplimiento ocasione podran ser no
patrimoniales, en tanto sus efectos podran recaer en el ser humano considerado en s
mismo, en cuanto sujeto de derechos, desde la concepcin hasta la muerte, lo que
comnmente se conoce como dao moral aplicable inclusive a las personas jurdicas.
Por otro lado, en el campo de la responsabilidad extracontractual, el
tratamiento de las consecuencias daosas es distinto, segn lo prev el artculo 1985
del Cdigo Civil, norma del texto siguiente:
Artculo 1985.- La indemnizacin comprende las consecuencias
que deriven de la accin u omisin generadora del dao,
incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral,
debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el
hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin
devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el
dao.
En el mbito de la responsabilidad extracontractual, como se desprende de la
norma citada, el sujeto responsable de un hecho daoso resarcir las consecuencias
inmediatas, mediatas previsibles y -excepcionalmente- las causales, cuando tengan
incidencia demostrable y cuantificable. Asimismo, se responder por los daos
ulteriores, es decir por las consecuencias posteriores que se deriven del dao
originalmente ocasionado, las que se irn materializando en el tiempo.