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ENSAYO

La inevitable globalizacin del


derecho constitucional*
MARK TUSHNET**

Traduccin de
Fernanda de Carvalho Lage
Francisco Manuel Balbn
Mara Rosario Tejada
Revisin: Mariano Vitetta

Introduccin........................................................................................................................1
I. Los procesos descendentes.............................................................................................. 4
II. Los procesos ascendentes............................................................................................. 6
III. Calificaciones: presiones en sentido contrario en el lado de la
oferta............................................... 10
IV. Carreras hacia la cima y hacia el fondo, y en otras
direcciones............................................................17
Conclusin..........................................................................................................................19

INTRODUCCIN
Lorraine Weinrib escribe sobre el paradigma del derecho constitucional nacional de
la posguerra, adoptado por las naciones de todo el mundo.1 Ese paradigma combina
* Se agradece al Virginia Journal of International Law la autorizacin concedida para la traduccin de la
siguiente publicacin.
La traduccin de este trabajo y su supervisin general se ha realizado en el mbito de la ctedra de Derecho
Constitucional del Prof. Dr. Ral Gustavo Ferreyra, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y
el Seminario sobre Fundamentos Constitucionales del Estado, tambin bajo su direccin. El Prof. Ferreyra
solicita dejar constancia de su reconocimiento al Prof. Mark Tushnet y su editor por la predisposicin
generosa a la traduccin y publicacin ulterior gratuita, sin fines de lucro, a nuestra lengua nativa. Asimismo
expresa su agradecimiento por la tarea cumplida a Francisco Balbn, Rosario Tejada y Fernanda Lage y
especialmente a Mariano Vitetta por la supervisin general de la traduccin. Por ltimo, ha manifestado que
en caso de existir errores en el texto traducido todos les son atribuibles por derecho propio; los aciertos, que
seguramente disfrutar el lector, son mrito exclusivo de los traductores y el supervisor general.
*** Profesor de Derecho de la ctedra William Nelson Cromwell, Facultad de Derecho de la Universidad de
Harvard. Presentacin preparada para el taller sobre la separacin de poderes El papel cambiante de los
tribunales superiores en un mundo internacionalizado, patrocinado por la Academia de Derecho

caractersticas institucionales y doctrinales. Institucionalmente, el paradigma de la


posguerra delineado por Weinrib insiste en la importancia de la revisin constitucional de
la legislacin por parte de un tribunal independiente; es decir, se rechaza la supremaca
parlamentaria en sus formatos ms intensos. Yo aadira un grado razonablemente alto de
centralizacin de la autoridad reguladora en los gobiernos nacionales,2 incluso en los
sistemas nominalmente federales.3 Desde el punto de vista doctrinal, el paradigma de la
posguerra implementa los compromisos nacionales con la proteccin de los derechos
humanos fundamentales a travs de los exmenes de proporcionalidad habilitados por
clusulas de limitacin explcitas (o, a veces, implcitas). Adems, el paradigma incluye un
compromiso aparte con los principios del estado de derecho con respecto a la regularidad
procesal, la transparencia jurdica y el cambio legal modulado, a fin de evitar el fracaso de
las expectativas razonables de estabilidad jurdica.
En contraste con la idea del paradigma del derecho constitucional de la posguerra
est la idea del excepcionalismo constitucional interno. Australia y los Estados Unidos
parecen ser los pases ms fuertemente comprometidos con el excepcionalismo. Australia
carece de un sistema de derechos humanos exigibles judicialmente, por ejemplo, y los
jueces estadounidenses parecen resistirse a hacer referencia al derecho constitucional no
estadounidense en los juicios constitucionales por razones arraigadas en las ideas
excepcionalistas. Las fuentes de estos compromisos con el excepcionalismo difieren un
poco. El excepcionalismo australiano parece arraigado en un profundo compromiso
nacional con la supremaca legislativa como la mejor expresin del autogobierno
Internacional de La Haya, 23-24 de octubre de 2008. Una versin diferente de este ensayo aparecer en THE
CHANGING ROLE OF HIGHEST COURTS IN AN INTERNATIONALISING WORLD (Sam Muller ed., en prensa,
2010). Agradezco a quienes participaron del taller, y especialmente a Eyal Benvenisti, Rainer Nickel y Otto
Pfersman por sus comentarios y sus importantes sugerencias, y a Gabriella Blum por sus observaciones.
Recib comentarios tiles en los talleres realizados en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Pensilvania, la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York y en el Taller de Derecho Pblico de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard.
1
Lorraine E. Weinrib, The Post-War Paradigm and American Exceptionalism, en THE MIGRATION OF
CONSTITUTIONAL IDEAS 84 (Sujit Choudhry ed., 2006).
2
Particularmente, como una cuestin de derecho positivo internacional, el hecho de que un pas no pueda
cumplir con las obligaciones internacionales que ha contrado debido a su estructura federal interna
generalmente no lo exime de su deber de cumplirlas ni de su vulnerabilidad frente a las sanciones por
incumplimiento. Vase la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 27, 23 de mayo de
1969, 1155 U.N.T.S. 331 (vigente desde el 27 de enero de 1980) (Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado).
3
La combinacin de autoridad regulatoria que fluye verticalmente desde los pases hacia los organismos
supranacionales tales como la Unin Europea (UE) y la devolucin de la autoridad regulatoria a las unidades
subnacionales complica esta tesis. En trminos generales, afirmara que el paradigma de la posguerra con
respecto a la autoridad regulatoria es que ninguna entidad gobernante pueda apartarse demasiado de cierto
estndar fijado en un nivel razonablemente elevado. Entonces, por ejemplo, tanto las unidades subnacionales
que ejercen poder delegado como las unidades nacionales tienen, desde mi punto de vista, un cierto margen
de apreciacin modesto con respecto a sus opciones regulatorias, pero es esta modestia del margen ms que
su propia existencia el rasgo caracterstico del paradigma de la posguerra. Creo que adems hay una tendencia
hacia la concentracin de poder en manos del Poder Ejecutivo dentro de los sistemas de separacin de
poderes, pero que las razones de dicha tendencia no estn estrechamente relacionadas con las causas de la
globalizacin del derecho constitucional nacional que analizo en el presente artculo.

democrtico.4 El excepcionalismo de los Estados Unidos parece surgir de una preocupacin


relacionada de que existe una tensin indeleble entre el compromiso del paradigma de la
posguerra con la razonablemente intrusiva supervisin judicial de la legislacin e incluso
versiones un tanto modestas de supremaca legislativa.5
Hablar de la globalizacin del derecho constitucional interno equivale a sugerir que
estas y otras tradiciones del excepcionalismo probablemente se debiliten con el paso del
tiempo.6 La sugerencia difiere de la afirmacin de que los pases abandonarn gradual pero
inevitablemente el autoritarismo y lo reemplazarn por el constitucionalismo del estado de
derecho. Es ms dbil que la ltima afirmacin debido a que los procesos de globalizacin
que identifico se limitan a las naciones que compiten a nivel internacional por la inversin
y el capital humano, con clases de abogados capaces de ejercer cierta presin autnoma
sobre el gobierno de un pas.7 Sin embargo, mi afirmacin es ms rotunda porque utilizo el
trmino globalizacin para sugerir la convergencia entre los sistemas constitucionales
nacionales en sus estructuras y en sus sistemas de proteccin de los derechos humanos
fundamentales.8
Me refiero a la convergencia y ocasionalmente a la armonizacin, pero no a la
uniformidad. Los procesos que describo pueden inducir a las naciones a coincidir en ciertas
declaraciones de principios constitucionales en niveles de abstraccin altos o intermedios o
en detalles bastante especficos; incluso la convergencia en el nivel ms abstracto puede ser
importante y relevante. Pero tambin lo son las diferencias en los detalles, lo que significa
que la globalizacin no implica uniformidad. Adems, aunque sostengo que hay procesos
que empujan en la direccin de la convergencia, no hago afirmaciones acerca de la
magnitud de los efectos de esos procesos, o dicho de otra manera sobre la medida en
que esos efectos sern compensados por presiones contrarias en los pases en particular. En
consecuencia, tampoco hago afirmaciones sobre la velocidad a la que se producir la
globalizacin del derecho constitucional interno.
Mi punto de referencia son los Estados Unidos, cuyo sistema constitucional es el
que mejor conozco, y mi tesis es que la globalizacin del derecho constitucional est
4

Para consultar un argumento que sostiene que excepcionalismo australiano se est debilitando (o tal vez
que solo debe debilitarse), ver Michael Kirby, Trasnational Judicial Dialogue, Internationalisation of Law
and AustralianJudges, 9 MELB. J. INTL L. 171 (2008).
5
Por las razones detalladas debajo, ver texto infra que acompaa la nota 63, no creo que el
excepcionalismo constitucional estadounidense se base en un juicio acertado de que los valores
constitucionalizados en los Estados Unidos difieran significativamente, ya sea de forma individual o en
general, de aquellos valores constitucionalizados en otros estados de bienestar social modernos.
6
En este punto me preocupa el derecho constitucional nacional y no abordo la cuestin separada de si hay
algo llamado constitucin del orden internacional o una constitucin global y la controversia en torno a ello.
7
Por ejemplo, los pases cuyos ingresos dependen de la extraccin de recursos pueden no llegar a
experimentar muchas de las presiones atribuibles a las preferencias de los trabajadores altamente calificados,
pocos de los cuales sern residentes permanentes de dichos pases. Los efectos limitados del proceso que aqu
detallo sobre los regmenes autoritarios y los pases extractores de recursos sugieren que el fenmeno que
estoy describiendo solo se trata de una globalizacin parcial del derecho constitucional.
8
En lo que sigue, a veces hablo de convergencia entre los sistemas constitucionales nacionales, pero me
refiero a un nico fenmeno de globalizacin/convergencia.

impulsada tanto por fuerzas descendentes como ascendentes con races razonablemente
profundas en los sistemas polticos y econmicos en los que actualmente se encuentra cada
pas dentro del alcance de mi argumento.9 Este ensayo examina los procesos descendentes
que impulsan la globalizacin del derecho constitucional en la Parte I y los procesos
ascendentes en la Parte II. La Parte III se refiere a algunas fuentes de resistencia a esa
globalizacin, y all se describe y en cierta medida se explica por qu descarto estas
fuerzas compensatorias. Podra decirse que mi tesis consiste en que las naciones compiten
con respecto al derecho constitucional, y en la Parte IV, por lo tanto, me pregunto si la
carrera es hacia la cima, hacia el fondo o a hacia otro lugar. En la Conclusin se plantean
algunas implicancias de la apologa de la teora de la separacin de poderes a nivel interno.
En suma, como la globalizacin del derecho constitucional interno es inevitable, las
nociones de la separacin de poderes o de la supremaca legislativa calificada por la
existencia de revisin judicial tendrn que adaptarse a esa globalizacin. Aunque mi
principal argumento se refiere a los procesos que impulsan la globalizacin, en la
Conclusin esbozo algunas ideas acerca de cmo puede ocurrir tal adaptacin.

I. LOS PROCESOS DESCENDENTES


La mayora de los estudios acadmicos sobre la globalizacin del derecho
constitucional interno se centran en los procesos descendentes. Probablemente, la ms
conocida sea la obra de Anne-Marie Slaughter sobre el desarrollo de redes transnacionales
de jueces de los tribunales constitucionales, similares a las redes transnacionales que
encuentra a lo largo de los sistemas internacionales contemporneos. 10 Actualmente, los
jueces de los tribunales constitucionales del mundo se renen peridicamente en el mbito
acadmico y en otros congresos, y algunos ejercen junto con otros en diferentes organismos
transnacionales. Slaughter sugiere que las interacciones personales probablemente lleven a
los jueces a considerar y, ocasionalmente, a adoptar soluciones a los problemas que ven
como comunes en los diferentes sistemas constitucionales.11
El contacto personal puede mostrar a un juez de un tribunal constitucional de un
determinado pas que los jueces que ocupan posiciones similares en otros lugares a menudo
enfrentan a los mismos tipos de problemas, que aquellos jueces parecen ser personas
9

Como se indic en el texto, soy agnstico en cuanto al contenido general de las reglas sobre las que
convergern los sistemas constitucionales nacionales, ya sea en abstracciones, conceptos de medio alcance o
detalles.
10

La exposicin ms desarrollada es ANNE-MARIE SLAUGHTER, A NEW WORLD ORDER 65-103 (2004).


Slaughter incluye entre las razones para el desarrollo de un derecho constitucional globalizado las elecciones
individuales realizadas por los jueces cuando estos se remiten a decisiones articuladas por tribunales de otros
pases. Esta afirmacin es, por supuesto, descriptivamente precisa, pero en contraposicin a su identificacin
de contactos personales, no sugiere un mecanismo que lleve a los jueces a tomar esas decisiones.
11
Vase id. pgs. 96-99. Para una visin ms escptica de los efectos de las redes transnacionales,
especialmente en las organizaciones no gubernamentales, vase ANNELISE RILES, THE NETWORK INSIDE OUT
(2000).

sensatas y abogados razonablemente sagaces, y que el primer juez probablemente podra


tomar sus soluciones en serio en el intento de resolver los problemas. Para algunos, los
jueces de otros pases se convertirn en miembros de un grupo de referencia cuya opinin
sobre su propio trabajo importa. Y, aparte de estos contactos, como las lites del mundo se
vuelven ms cosmopolitas tal como sugieren las tendencias en la educacin y las
trayectorias profesionales transnacionales estarn cada vez ms inclinadas a ver las
decisiones tomadas en otros lugares como dignas de ser consideradas con respecto a los
problemas constitucionales internos.
Como lo sugiere la explicacin de Weinrib, la convergencia puede producirse
estrechamente, por ejemplo, con respecto al abordaje general de los jueces de tribunales
constitucionales sobre las iniciativas estatales para regular las expresiones crticas de las
polticas gubernamentales que para los funcionarios del Ejecutivo puedan representar cierta
amenaza de desorden social.12 O puede ocurrir de manera ms amplia, al igual que con la
formulacin de las pruebas de proporcionalidad en varios campos doctrinales.13 Sin
embargo, en esta fase del anlisis lo que impulsa la convergencia es el contacto personal
entre abogados sensatos que tratan de ejercer lo que, segn su opinin, son trabajos
similares.
Las organizaciones no gubernamentales transnacionales (ONG) que se centran en
cuestiones constitucionales tpicamente subcategoras del derecho constitucional
referentes a los derechos humanos fundamentales proporcionan otra posicin
institucional en pos de la globalizacin del derecho constitucional.14 Estas ONG intervienen
en controversias constitucionales internas en varios (o muchos) pases y proponen una
comprensin universalista de los derechos humanos. Las intervenciones a veces toman la
forma de consejos constitucionales mediante los que estas ONG ofrecen derechos y
estructuras constitucionales como modelos cuya adopcin vale la pena.15 Esta actividad
puede implicar informar a los tribunales nacionales sobre cmo se abord el problema en
cuestin en otros pases. Generalmente, el objetivo real es influir en los tribunales
nacionales para que adopten las soluciones preferidas por las ONG ofreciendo los
argumentos de esas soluciones. En la medida en que las ONG transnacionales tiendan a
presentar una perspectiva unificada en favor de los derechos humanos conforme a la
concepcin actual, su presentacin peridica en los tribunales nacionales ofrecer una
fuerza cohesionada en una direccin, por lo menos hasta que (como podra suceder) otras
instituciones ejerzan cierta presin compensatoria de manera sostenida.16
12

Vase Weinrib, nota supra 1, pg. 87.


Vase id. 93-98.
14
Estas ONG podran ser transnacionales en su estructura, tal como Amnista Internacional, o podran ser
alianzas permanentes entre grupos organizados nacionalmente.
15
Para consultar mi punto de vista sobre esta prctica, vase Mark Tushnet, Some Skepticism About
Normative Constitutional Advice, 49 WM. & MARY L. REV. 1473 (2008).
16
Estas presiones compensatorias podran provenir de ONG que expresaran su oposicin, si es que surgen
(por ej., ONG antiterroristas). Particularmente, si tales ONG tienen una orientacin nacional, podran
enfatizar las peculiares preocupaciones nacionales implicadas en el problema presentado y acentuar que las
13

La presin descendente tambin proviene de los rganos creados en virtud de tratados


transnacionales cuyas decisiones tienen consecuencias constitucionales internas, a veces a
travs de la fuerza de la ley y otras veces a travs de mecanismos ms difusos, como los
efectos en la reputacin. En este punto, la institucin ejemplar es el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH). Los tribunales nacionales sujetos a la revisin por parte de
estos rganos previstos en los tratados copiarn, casi inevitablemente, su jurisprudencia, ya
que esta es la forma ms segura de evitar la revocacin, la vergenza y, tal vez, las
sanciones econmicas contra el gobierno nacional.17 En este contexto, el mecanismo de la
convergencia es directo. Tal vez el nico punto digno de mencin es que esta forma de
globalizacin puede ocurrir tanto con respecto a la estructura institucional como a los
derechos humanos. Por ejemplo, las decisiones del TEDH sobre la relacin entre la equidad
fundamental y la estructura judicial18 parecen haber tenido cierta influencia en la creacin
de la nueva Corte Suprema del Reino Unido.19
Hay una ltima fuente de presin descendente ms tradicional. Pensemos en un pas que
recibe una gran cantidad de trabajadores de otros lugares. Las naciones de origen de esos
trabajadores tienen inters en ver que sus nacionales sean tratados decentemente.20 Por lo
tanto, van a ejercer presin sobre la nacin que los recibe para que proporcione al menos un
nivel mnimo de derechos fundamentales.21

II. LOS PROCESOS ASCENDENTES

ONG transnacionales no pueden apreciar completamente dichas preocupaciones. Y, por supuesto, las
legislaturas locales y las autoridades del Ejecutivo siempre estarn presentes; tal vez complementadas por el
apoyo de aliados en la escena internacional. Mi opinin tentativa es que las ONG transnacionales tienen una
ventaja sistemtica en cierto aspecto, ya que pueden presentar y sostener una visin nica a lo largo de un
perodo de tiempo razonablemente largo, mientras que los gobiernos nacionales enfrentan los conflictos desde
adentro de sus pases, lo que hace que sea ms difcil para ellos hacer lo mismo. Pero, por supuesto, los
gobiernos nacionales tendrn casi con certeza mejores recursos que las ONG transnacionales, dndole a estos
una ventaja en otro aspecto.
17
Vase, por ej., Bundesverfassungsgericht [BVerfG] [Corte Constitucional Federal] del 24 de junio de
2003, 108 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [BVerfGE] 129 (138) (F.R.G.), disponible en
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20030624_2bvr068503en.html (donde se afirma que los estndares
de revisin [nacionales] corresponden [] a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
18
Vase, por ej., McGonnell vs. Reino Unido, 2000-II Eur. Ct. H.R. 107; Procola vs. Luxemburgo, 326
Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1995).
19
Para consultar un informe del Consejo Europeo en el que se recomienda que el Reino Unido considere
la creacin de una Corte Suprema para evitar la combinacin de funciones en la Cmara de los Lores, vase
Eur. Parl. Ass., Office of the Lord Chancellor in the constitutional system of the United Kingdom, 2003 Sess.,
Doc. No. 9798 (2003), disponible en http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc03/edoc9798.htm.
20
Vase, por ej., Nota, Labor Market Needs and Social Policy: Guestworkers in West Germany and the
Arab Gulf States, 8 COMP. LAB. L.J. 357, 397 (1987) (en referencia a las presiones externas de los
trabajadores huspedes y sus pases de origen para mantener condiciones de trabajo atractivas o, al menos,
tolerables).
21
Por supuesto, tales presiones diplomticas podran ser opacadas por otras preocupaciones de poltica
exterior, pero una vez ms mi preocupacin es la direccin en la que se ejerce la presin y no su
magnitud.

David Law relaciona la globalizacin y los derechos constitucionales por medio de los
procesos de mercado.22 Argumenta que la globalizacin econmica incluye la competencia
entre los pases por la inversin y el capital humano. Desde este punto de vista, los pases
compiten ofreciendo a los inversores y aquellos con altos niveles de capital humano
aquellos con un alto nivel de educacin y formacin atractivos paquetes de beneficios.
Un componente importante de esos paquetes, sostiene Law, es la proteccin
constitucional.23
El argumento relativo a los inversores es directo.24 Al considerar dnde colocar su
capital, los inversores tendrn en cuenta el posible rendimiento de sus inversiones. Como
dice Law, los inversores buscan [] maximizar sus retornos ajustados al riesgo.25
Pensemos en un inversor que debe elegir entre dos pases. Un pas ofrece una tasa
relativamente alta de rendimiento, pero no garantiza que el inversor efectivamente pueda
apropiarse de los rendimientos debido a una disposicin constitucional que autoriza al
Estado a expropiar las inversiones y sus rendimientos a su voluntad. El segundo pas ofrece
una tasa de rendimiento ligeramente inferior.
Dependiendo del tamao de la brecha y la probabilidad de sufrir una expropiacin en el
primer pas, el segundo pas podr atraer la inversin al unir la menor tasa de retorno con la
garanta de que efectivamente podr disponerse del rendimiento. Esto puede hacerse
proporcionando protecciones constitucionales para la inversin y que estas se hagan valer a
travs de un tribunal independiente (es decir, un tribunal que no est bajo el control del
Poder Ejecutivo). Para hacer frente a esa competencia, el primer pas adoptar protecciones
constitucionales similares. As, a travs de una competencia hacia la cima, la globalizacin
induce a un pas tras otro a adoptar protecciones constitucionales de los derechos de
propiedad ejecutadas por tribunales independientes.26
Pero hay otras cuestiones involucradas, ms all de los derechos de propiedad. Los
inversores valoran la estabilidad poltica en general, y hay razones para pensar que los
gobiernos pueden tranquilizar a los inversores preocupados por la estabilidad dando un
22

David S. Law, Globalization and the Future of Constitutional Rights, 102 NW. U. L. REV. 1277 (2008).
En lo que sigue, trazo los lineamientos del argumento de Law, que en sus detalles contiene un nmero
importante de calificaciones que van en gran medida al ritmo de la globalizacin del derecho constitucional.
23
Id. pgs. 1307-11 (donde se describe la relacin entre la competencia por el capital de inversin y la
proteccin constitucional de los derechos de propiedad); id. pgs. 1321-23 (donde se describe la relacin entre
la competencia por el capital humano y la proteccin constitucional de los derechos humanos).
24
Cabe hacer un comentario sobre la armonizacin del derecho privado. Las presiones para dicha
armonizacin son, creo, sustancialmente mayores que aquellas para la globalizacin del derecho
constitucional. Las diferencias entre las normas jurdicas de fondo aplicables a las transacciones privadas son
costosas en modos directos y obvios. Esto da a los abogados y a sus clientes un inters razonablemente fuerte
por reducir dichas diferencias, lo que puede alcanzarse por medio de la armonizacin. En cambio, los costos
de las diferencias en el derecho constitucional son menos obvias y, tal vez lo que es ms importante, ms
difciles de reducir por los medios polticos ordinarios.
25
Law, nota supra 22, pg. 1311.
26
Law enfatiza que las normas constitucionales que maximizan los retornos ajustados al riesgo casi
inevitablemente autorizarn cantidades significativas de regulacin econmica gubernamental al servicio de la
estabilidad econmica y poltica. Id. pgs. 1311-1312.

cierto nivel de derechos civiles y libertades a los residentes. Ese nivel, para estar seguros,
puede no ser extremadamente alto. Adems, algunos gobernantes autoritarios pueden tener
horizontes temporales que son tan cortos bsicamente, hasta el punto en que esperan salir
del pas con la riqueza que han acumulado que los hace indiferentes a las preocupaciones
sobre la estabilidad en el largo plazo. Aun as, las preocupaciones por la estabilidad son
plausibles de tener algn efecto, aunque sea modesto, al dar incentivos a las lites
gobernantes para proporcionar algunas modestas garantas de ciertos derechos.
El argumento sobre el capital humano es diferente porque depende de supuestos, casi
con toda seguridad correctos, sobre las preferencias de la gente bien formada, es decir,
aquellos con niveles relativamente altos de capital humano.27 Law supone que estas
personas prefieren niveles razonablemente altos de libertad individual, incluida la libertad
de expresin, la libertad religiosa y la libertad de vivir una vida privada sin molestias.28 Es
importante destacar que esta premisa se extiende ms all: estas personas prefieren estas
libertades para s mismas, pero tambin prefieren que otros en la sociedad con los cuales se
identifican disfruten de las mismas libertades.29 En una economa globalizada, las personas
con altos niveles de capital humano son casi tan mviles como el capital de inversin, y van
a ubicarse en los pases que les proporcionen lo que quieren por medio de la libertad. Si eso
es correcto, los pases competirn para ofrecer a estas personas protecciones
constitucionales de la libertad individual, por las mismas razones por las que van a
competir para ofrecer proteccin a los derechos de propiedad.
Los argumentos de Law se basan en la idea de que el capital financiero y humano es
mvil. Sin embargo, hay otra fuente de presin de abajo hacia arriba para globalizar el
derecho constitucional, que implica no la movilidad fsica real de las inversiones y las
personas, sino ms bien la movilidad en la prestacin de servicios, especficamente los
servicios jurdicos. La globalizacin implica que los abogados de un pas interactuarn
cotidianamente con los sistemas jurdicos de otros pases. As, por ejemplo, los abogados
dedicados al derecho de familia en los Estados Unidos lidiarn inevitablemente con el
27

Como afirma Law, En la medida en que los trabajadores con habilidades valiosas sean mviles y
deseen derechos y libertades similares, la competencia entre dichos trabajadores tiene el potencial de generar
una carrera hacia la cima. Id. pg. 1323 (cursiva agregada).
28
Vase id. pgs. 1335-36 (donde se citan pruebas para apoyar la proposicin de que los trabajadores de
lite se [] caracterizan por tener el gusto por la libertad individual). Este gusto, observo, a veces puede
satisfacerse mediante una proteccin constitucional otorgada a valores comunes realizados de manera
diferenciada, por lo menos dentro de cierto rango de razonabilidad. En la medida en que la tesis clsica de
Weber sobre la conexin entre ciertas creencias religiosas y las inversiones personales para adquirir capital
humano es correcta, podra haber una conexin intrnseca entre tener un nivel elevado de capital humano y
(ciertas) creencias religiosas en favor de la libertad religiosa. Vase MAX WEBER, THE PROTESTANT ETHIC
AND THE SPIRIT OF CAPITALISM (Stephen Kalberg, trad., Roxbury 3.a ed. 2002) (1920).
29
Esta idea es similar a la tratada en la bibliografa bajo la proposicin de ms rico es ms seguro, de
que las personas ricas prefieren mayores niveles de seguridad que las personas pobres porque sus preferencias
cambian mientras se enriquecen y no simplemente porque pueden darse el lujo de comprar ms seguridad
gracias a sus mayores ingresos. Para consultar una resea crtica de la declaracin de que ms rico es ms
seguro, vase Lisa Heinzerling & Frank Ackerman, The Humbugs of the Anti-Regulatory Movement, 87
CORNELL L. REV. 648, 666-70 (2002).

Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de


Menores30y, al hacerlo, tendrn que llegar a un entendimiento de la medida en que los
procedimientos de otro pas proporcionan garantas fundamentales de justicia
procedimental.31 Los abogados que trabajan con contratos transnacionales debern entender
dnde reside la autoridad reguladora competente en el sistema constitucional de otra
nacin: en el pas o en alguna unidad subnacional, por ejemplo, y/o en qu rgano
administrativo. A esos efectos, el abogado necesitar comprender el sistema constitucional
de dicho pas.
Estos ejemplos, que abarcan tanto los derechos constitucionales como la estructura
constitucional, demuestran que los abogados nacionales necesitarn aprender acerca de los
sistemas constitucionales de otros pases. Hacerlo es costoso. El costo del aprendizaje ser
menor si el sistema constitucional del otro pas es el mismo o casi el mismo que el del pas
del abogado nacional.32 Para exagerar el argumento: habiendo aprendido el derecho
constitucional interno, el abogado nacional ya sabr al menos algo sobre el otro pas.33
Esta consideracin sugiere que los abogados nacionales con asuntos transnacionales
lo que equivale a decir una gran parte preferirn cierto grado de convergencia de los
sistemas constitucionales. Los abogados nacionales se enfrentarn a costos ms bajos en los
intercambios con abogados de pases con sistemas constitucionales similares que en los
intercambios con abogados de pases con sistemas constitucionales radicalmente diferentes.
Sin embargo, la dificultad radica en que esta demanda surgir en ambos extremos de las
transacciones, y ser menos costosa para cada conjunto de abogados si el derecho del otro
pas se mueve en la direccin de su propio derecho, y no al revs. Este es un juego de
coordinacin clsico, con dos equilibrios aceptables para los jugadores, pero sin que
ninguno de ellos tenga alguna ventaja evidente. Hasta cierto punto se puede resolver o, al
menos, reducir su impacto, debido a los procesos de aprendizaje comunes. Con un poco de
suerte, despus de tratar unos con otros, los abogados de cada pas van a llegar a pensar que
uno u otro pas ofrece mejores soluciones a problemas constitucionales especficos e
instarn a sus legisladores a adoptar esas soluciones. Los mismos contactos que llevan a los
30

Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, 25 de octubre de


1980, T.I.A.S. No. 11,670, 1983 U.N.T.S. 98.
31
Uso el ejemplo de los abogados de familia y la Convencin de la Haya, porque en los Estados Unidos
dichos abogados tienden a ejercer por su cuenta o a trabajar en estudios jurdicos pequeos. As, el ejemplo
demuestra cun profundamente penetra la globalizacin en la profesin jurdica.
32
Mi argumento en este punto est relacionado con el argumento prevaleciente en la bibliografa sobre la
armonizacin del derecho privado de que la armonizacin o la convergencia facilitan la coordinacin (y la
contratacin). Mi argumento difiere de aquel porque las normas constitucionales nacionales en las que
convergen los sistemas de cada pas no proveen soluciones al problema de la coordinacin disponible para
ambas partes a un bajo costo, sino que reducen el costo de determinar si algn acuerdo est permitido o
prohibido constitucionalmente en uno u otro sistema constitucional.
33
Los cambios en la educacin jurdica pueden complementar la convergencia. Como estudiantes, los
abogados aprenderan el derecho constitucional de otros pases, reduciendo de este modo los costos de ejercer
el derecho de manera transnacional. La educacin jurdica ocurre antes de que el abogado sepa cul es el pas
cuyo derecho constitucional debe conocer, lo que sugiere que cierto grado de convergencia incluso ser til
para los abogados en ejercicio.

jueces de tribunales constitucionales a aprender unos de otros pueden llevar a los abogados
a hacer lo mismo. Los jueces tienen el poder de cambiar la ley, por supuesto, mientras que
los abogados solo pueden ejercer presin sobre los legisladores nacionales para cambiar la
ley.
Tal vez lo ms importante sea que los mercados tambin pueden intervenir aqu.
Pensemos en abogados de dos pases determinados que compiten para obtener negocios en
un tercero. Debido a la diferencia en los costos de transaccin, sus socios preferirn tratar
con los abogados del pas cuyas leyes (incluido el derecho constitucional) sean similares a
las propias. Esa disparidad inducir a los abogados que pierden negocios a perseguir
cambios en la ley de su propio pas. Compitiendo por negocios en una economa
globalizada, los abogados nacionales demandarn (en el sentido econmico) que su
propio sistema constitucional confluya con los sistemas de otros lugares.34 Que dicha
demanda exista no significa necesariamente que la oferta ser inmediata. Los productores
de las leyes deben primero ver el aumento en la demanda y concluir que de alguna manera
ellos mismos se beneficiarn con la convergencia.35 Aqu la presin ascendente debe
satisfacerse a travs de procesos descendentes.
Hasta este punto he enfatizado estructuras y presiones, pero para completar el
argumento, me parece necesario dar a la ideologa algn rol directo, como consideraciones
del Estado de derecho para los jueces en redes transnacionales y compromisos sustanciales
con los derechos humanos de las personas altamente calificadas. A modo de introduccin
de las nuevas calificaciones, sealo que no hay nada inevitable acerca de la direccin en la
que empujarn estas consideraciones ideolgicas. Por lo tanto, nada es verdaderamente
inevitable acerca de la globalizacin del derecho constitucional nacional, a pesar de algunas
presiones estructurales aparentemente fuertes en dicha direccin.

III. CALIFICACIONES: PRESIONES EN SENTIDO CONTRARIO EN EL LADO


DE LA OFERTA
Los anlisis del derecho y de los abogados sobre la globalizacin ascendente identifican
tendencias, pero sin dudas la identificacin de ellas nos dice poco sobre el ritmo de la
globalizacin del derecho constitucional interno. Adems, cada uno est sujeto a
calificaciones eventualmente importantes.
Tal vez la calificacin ms importante es que los anlisis ascendentes tratan a las
presiones del mercado hacia la globalizacin como exgenas a los sistemas jurdicos
nacionales e internacionales, aunque los mercados en s mismos estn construidos por las
normas jurdicas. Si hubiera un conjunto diferente de reglas jurdicas en vigencia por
ejemplo, las normas que tratan los contratos entre una parte prspera y una
34

Sospecho que algn mecanismo como este podra explicar lo que parecen ser meras preferencias por la
convergencia en opinin de Slaughter. Vanse las notas 10-11y el texto que acompaa, supra.
35
El afn de lucro induce a los productores de bienes y servicios a responder frente a un aumento en la
demanda, pero no hay un motivo cercanamente anlogo para los legisladores.

10

significativamente menos prspera como anulable porque son coercitivos en su


naturaleza, habra diferentes presiones sobre los legisladores nacionales para que crearan
otras normas, y no necesariamente las protecciones constitucionales que, segn Law, son
producidas por la carrera ascendente.36 Como una cuestin analtica, este panorama parece
claramente correcto, pero adems de alguna manera dirigido errneamente en el mundo tal
como existe hoy en da. Law hace suposiciones razonables implcitamente sobre el
contenido actual de los regmenes jurdicos internos, y por lo menos sus argumentos tienen
una resonancia que de la que el argumento realista crtico carece.37 Dicho de otro modo:
Law supone, creo con razn, que alguna versin del llamado Consenso de Washington es
probable que siga siendo importante en la estructuracin de las normas jurdicas internas en
los pases interesados en la atraccin de inversiones y de capital humano altamente
calificado.38
Anteriormente, he sugerido algunas calificaciones adicionales, que tienen una estructura
comn. Las lites polticas estn dispuestas a renunciar a los beneficios econmicos de las
entradas de inversiones o de capital humano de alto nivel,39 a fin de garantizar que su poder
poltico no se vea disminuido por la constitucionalizacin de las libertades y los derechos
civiles. Por ejemplo, los regmenes autoritarios son propensos a resistir ms fuertemente las
presiones para subir de nivel las protecciones que otorgan a las libertades y los derechos
civiles, aunque no a los derechos de propiedad. Y los pases cuya riqueza se basa en la
extraccin de recursos pueden tener poca necesidad de atraer a una cantidad importante de
personas con altos niveles de capital humano, lo que evita la presin que estas personas
ejercen sobre el gobierno del pas. Dicho de otra manera, las preferencias de las lites
pueden oponer resistencia a las presiones hacia la globalizacin del derecho constitucional
nacional.40
36

Este pensamiento combina una crtica realista jurdica estndar de la doctrina contractual con el anlisis
de la opcin pblica igualmente estndar.
37
Un punto ms limitado sobre el carcter endgeno de la ley se cierne sobre el argumento ascendente en
relacin con los abogados. Los abogados nacionales tienen un inters en monopolizar el acceso al derecho
interno a travs de las prcticas de exclusin habituales. Sin embargo, me parece que la exclusin de los
abogados extranjeros del ejercicio de la profesin a nivel local no est relacionada con (solo lo est muy
indirectamente) con las presiones ascendentes que los abogados locales pueden ejercer sobre sus legisladores
para armonizar el derecho constitucional interno con el derecho constitucional de otros lugares. Y, en
cualquier caso (y por cualquier razn), el monopolio de los abogados nacionales respecto del ejercicio de la
profesin jurdica parece haberse debilitado sustancialmente en la era de la globalizacin. Un ejemplo es que
cada miembro de la Unin Europea debe permitir a los abogados matriculados en otros estados miembros
ejercer localmente. Vase el caso C-55/94, Gerhard vs. Consiglio dellOrdine degli Avvocati e Procuratori di
Milano, 1995 E.C.R. I-4165; Caso 2/74, Reyners vs. Estado Belga, 1974 E.C.R. 631. Incluso en los Estados
Unidos, muchas jurisdicciones permiten a abogados no estadounidenses a ejercer con relativa libertad.
38
Vase Law, nota 22 supra, pg. 1310 n. 125 (en referencia al Consenso de Washington).
39
El ingreso de capital humano de alto nivel puede ser innecesario en ambos casos; en los pases
extractores de recursos, porque la extraccin de recursos puede tener lugar sin mucho capital humano de alto
nivel y, en las grandes naciones autoritarias, porque ese capital puede ser desarrollado internamente en lugar
de ser importado.
40
Estas preferencias de las lites pueden tomar otras formas. Es posible que prefieran preservar la
soberana nacional en lugar del poder de la lite. O las lites pueden creer que los costos de garantizar los
derechos humanos son demasiado elevados para los recursos del pas, especialmente si el conjunto de

11

Consideremos ahora el argumento de que la competencia por el capital de inversin


inducir a los pases a proporcionar niveles razonablemente altos de proteccin de la
inversin por medio de doctrinas constitucionales que limiten la expropiacin y las
intervenciones regulatorias que reduzcan sustancialmente el valor de ese capital. El anlisis
de la independencia judicial en Egipto de Tamir Moustafa es bastante sugerente en este
punto y parece probable que tenga implicancias en general.41 De acuerdo con Moustafa, el
gobierno autoritario de Egipto lleg a comprender que sus compromisos socialistas y
nacionalistas obstruyeron la entrada de capitales, porque los inversores teman que sus
inversiones estuvieran siempre en riesgo de expropiacin.42 El gobierno respondi ante
estas preocupaciones mediante la creacin de un tribunal constitucional independiente
autorizado a hacer cumplir las garantas constitucionales, incluida una garanta
antiexpropiacin.43 Entonces, el tribunal ejerci su independencia para disminuir
ligeramente el control autoritario del gobierno sobre las elecciones, lo que llev al gobierno
a reconsiderar su compromiso con la independencia judicial.44 Sin embargo, obrar de ese
modo generara preocupacin nuevamente entre los inversores extranjeros sobre las
posibilidades en torno a la expropiacin.
En cuanto al diseo institucional, la solucin para un gobierno autoritario parece obvia:
crear un tribunal independiente con competencia limitada a los asuntos de inters para los
inversores extranjeros y cumplir rigurosamente las decisiones de ese tribunal, incluso
cuando estn en desacuerdo con las preferencias polticas inmediatas del gobierno.45 El
efecto sera la creacin de un sistema bifurcado de protecciones constitucionales, en el que
los derechos de los sujetos nacionales recibiran niveles relativamente bajos de proteccin.
Law sugiere que una solucin de este tipo podra ser inestable, tal vez porque la existencia
de regmenes paralelos de proteccin sera un constante recordatorio de la capacidad del
gobierno autoritario para establecer el nivel de proteccin en cualquier punto que
polticamente le resultara ventajoso en el momento. Un recordatorio as reducira el
compromiso antiexpropiacin que el gobierno pretendera realizar.46 Si Law est en lo
derechos humanos incluye algn grado de proteccin de los derechos sociales y econmicos. Para consultar
un anlisis de la resistencia de los abogados locales a la presin ascendente impulsada por los abogados, vase
el texto infra y la nota 54 que lo acompaa.
41
TAMIR MOUSTAFA, THE STRUGGLE FOR CONSTITUTIONAL POWER: LAW, POLITICS, AND ECONOMIC
DEVELOPMENT IN EGYPT (2007).
42
Id. pgs. 67-70 (donde se describen las preocupaciones del gobierno acerca de la incertidumbre de los
inversores respecto a la expropiacin).
43
Id. en pgs. 77-79 (donde se describe la creacin de la Corte Suprema Constitucional de Egipto en
1979).
44
Id. en pgs. 162-164 (donde se describen los fallos de la Corte Suprema Constitucional de Egipto en
relacin con las elecciones nacionales).
45
Sospecho que esta solucin puede a veces no estar disponible debido a su patrn de dependencia. Si
Egipto cerrara su tribunal constitucional existente y creara uno nuevo con jurisdiccin ms restringida; el
mensaje para los inversores extranjeros podra ser, simplemente, que el gobierno retiene la totalidad del
control sobre los resultados. Crear un tribunal con jurisdiccin restringida desde el comienzo no enviara un
mensaje lo suficientemente pblico.
46
Tomo esta sugerencia de una parte del artculo de Law que se ocupa de tratar la competencia por el
capital humano, no por las inversiones, pero que parece ser aplicable en ambos contextos. Vase Law, nota 22

12

correcto, la globalizacin del derecho constitucional podra ocurrir incluso en los pases con
cierto nivel de autoritarismo.
Un problema similar y su correspondiente respuesta podran surgir en relacin con el
argumento de la globalizacin del derecho constitucional basado en el capital humano.
Incluso si los pases necesitan atraer y retener a sus residentes con una formacin
especializada para competir eficazmente en los mercados globales, podran proporcionar
protecciones bifurcadas: altos niveles para personas con buen capital humano y niveles
bajos para aquellos que solo posean bienes de capital humano bsicos.47 Una vez ms, esta
solucin podra ser inestable debido al mensaje de vulnerabilidad que enva a las personas
con buen capital humano. Cabe destacar, posiblemente como el punto ms importante, que
las personas con altos niveles de educacin y formacin tienden a apoyar los derechos
humanos en s mismos, es decir, para todos y no solo para ellos.48 Un sistema bifurcado de
proteccin de los derechos sera entonces insuficiente para atraer y retener a estas
personas.49
La resistencia gubernamental a la globalizacin del derecho constitucional nacional es
un elemento comn a estos procesos. Los valores locales, de una especie capturada en
algunas conceptualizaciones de excepcionalismo jurdico interno, tienden a contrarrestar las
presiones hacia la globalizacin. Por ejemplo, si bien puede haber un amplio acuerdo
respecto de la eliminacin de la posibilidad de expropiacin directa de las inversiones
extranjeras, bien puede haber una amplia gama de variacin en el grado en que se
considerarn ciertas imposiciones regulatorias como equivalentes a la expropiacin.
Algunas imposiciones regulatorias podran ser consideradas expropiaciones regulatorias en
un pas, pero no en otro, simplemente porque los pases difieren con respecto al valor que le
dan a la meta buscada a travs de la norma. Otra manera de expresar este punto es que la
globalizacin del derecho constitucional, en particular en respuesta a las presiones
descendentes, tiene un carcter elitista y antidemocrtico que puede conducir a los
demcratas locales a oponerse a esa globalizacin, tal como algunos se han opuesto a otras
manifestaciones de la globalizacin.
supra, pg. 1342 (Un compromiso soberano con el respeto de ciertos derechos puede ser considerado creble
gracias a la existencia de arreglos institucionales limitativos []. Por definicin, no obstante, un rgimen
autoritario carece de dichas restricciones sobre su poder. La credibilidad de cualquier arreglo institucional que
un dictador podra idear para implementar un sistema dual de proteccin a los derechos sera, con toda
probabilidad, respaldado por poco ms que el inters del dictador en desarrollar y mantener una reputacin
por el tratamiento favorable de los trabajadores calificados).
47
Esto es especialmente cierto ya que es probable que los trabajadores no calificados sean menos mviles
que los que s lo son.
48
Vase nota 29 supra.
49
Debo sealar que si un pas puede lograr segregar a los trabajadores altamente calificados en sus propios
enclaves (una segregacin que podra ser geogrfica o cognitiva), el sistema de proteccin constitucional
bifurcado de los derechos de dichos trabajadores y la falta de proteccin para otros trabajadores podra ser
razonablemente estable aunque me pregunto cun efectiva puede ser tal segregacin a largo plazo. Donde
los trabajadores de menor calificacin, como los obreros y empleados domsticos, provienen
predominantemente de fuera del pas, la presin de los pases de origen de dichos trabajadores podra llevar a
proveer mayores niveles de proteccin a sus derechos de los que el pas receptor otorgara por s mismo.

13

Podra lidiarse con la resistencia de este tipo mediante un ajuste adecuado de las normas
transnacionales, a travs de doctrinas de la familia del margen de apreciacin, sin
eliminar del todo las presiones hacia la convergencia.50 Tal vez sea ms importante la
dificultad que tendrn los gobiernos nacionales en el mantenimiento de la resistencia.
Respecto de muchos temas que podran surgir a partir de la globalizacin del derecho
constitucional nacional, los gobiernos nacionales se pueden encontrar divididos
internamente. Muchos necesitarn satisfacer a ciertos grupos que estn a favor de la
convergencia sobre un tema especfico, aun si son indiferentes a la convergencia en otras
reas. Los gobiernos nacionales se enfrentarn a una presin constante hacia la
globalizacin del derecho constitucional nacional y probablemente podrn resistir la
presin solo de forma intermitente.
Uno podra pensar que podra haber cierto conflicto diferente entre la proteccin de los
derechos de propiedad y de un conjunto de derechos humanos ampliamente reconocidos en
las constituciones contemporneas, conocidos como derechos sociales y econmicos de
segunda generacin. La razn del conflicto es bsicamente el costo: garantizar los derechos
de segunda generacin requiere gastos estatales financiados con impuestos, pero la
perspectiva de pagar altos impuestos podra afectar negativamente a la decisin de invertir
en un pas en lugar de otro. Al igual que con las otras calificaciones que he mencionado,
aqu tambin hay una influencia de compensacin, aunque sea una influencia que recae en
la categora descendente. Instituciones financieras internacionales como el Banco Mundial
y el Fondo Monetario Internacional han llegado a la conclusin, cada vez con ms
frecuencia, de que las inversiones en el capital humano en particular, la provisin de
educacin y atencin mdica terminan pagndose a s mismas a partir del aumento en la
productividad que generan.51 Estas presiones descendentes para proteger algunos derechos
de segunda generacin podran compensar las presiones ascendentes para no hacerlo.52 Por
lo tanto, sospecho que la globalizacin del derecho constitucional nacional dar lugar a la
convergencia no hacia el liberalismo clsico, sino a una especie de liberalismo social
democrtico.53

50

Esto es particularmente as si la teora del margen de apreciacin contempla su reduccin gradual en el


tiempo, como lo hace la teora oficial europea del rgimen de los derechos humanos.
51
Vase, por ej., Press Release, World Bank, Progress Toward Nutrition, Health, Education, and other
Development Goals off Track (8 de abril de 2008), disponible en http://go.worldbank.org/B3FJSTJLA0 (cita
del presidente del Banco Mundial Robert Zoellick al decir que reducir la desnutricin tiene un efecto
multiplicador que contribuye al xito en otros [Objetivos de Desarrollo del Milenio] incluida la salud
materna, la mortalidad infantil y la educacin).
52
Para consultar un anlisis ulterior de las presiones descendentes, vase Law, nota 22 supra, pgs. 13181319 (donde se describen los programas del Banco Mundial, EE. UU. y la UE que alientan a quienes reciben
ayuda a proteger los derechos humanos).
53
Una razn adicional para esta sospecha es el patrn de dependencia por el cual muchos trabajadores con
altos niveles de capital humano vendrn de pases con cierto grado de compromisos sociales democrticos y,
por lo tanto, preferirn ver que dichos compromisos sean honrados donde sea que estn situados. Sin
embargo, la defensa basada en el inters de formas ms puras de neoliberalismo pesar en contra de dichas
preferencias.

14

Los abogados han impulsado la globalizacin ascendente que enfrenta sus propios retos
y ofrece sus propias respuestas. Un reto, una vez ms, proviene de las lites locales,
abogados locales que se ofrecen como especialistas en derecho constitucional nacional
frente a abogados extranjeros que intentan cerrar acuerdos. Mi sensacin es que estos
abogados juegan un papel importante en las operaciones transnacionales contemporneas.
Los abogados del otro lado de la operacin tambin contratan a especialistas locales para
asegurarles que la transaccin se adecue al derecho del otro pas, incluido el derecho
constitucional local. La armonizacin y la convergencia extraen ambos conjuntos de
conocimientos distintivos de los abogados constitucionalistas locales, y se puede esperar
que estn en contra de la convergencia.
Sin embargo, estos especialistas constitucionales locales no son el nico grupo de
inters involucrado, y hasta pueden no ser el grupo ms fuerte. En primer lugar, los
abogados extranjeros deben estar seguros de que los abogados locales que contraten sean
verdaderamente competentes en las reas en las que se especialicen. Lograr esa confianza
puede ser difcil, pero podra ayudar cierto grado de convergencia. Tal vez lo ms
importante sea considerar que los abogados constitucionalistas son solo un subconjunto de
todos los abogados nacionales que participan en las operaciones transnacionales. Los
abogados locales dedicados a las negociaciones pueden reducir el costo de realizar
operaciones mediante la eliminacin de la necesidad de sus socios de contratar a otro
especialista.54 Me parece probable que en verdad haya ms y ms influyentes abogados
locales dedicados a las negociaciones que especialistas constitucionales locales.
Un segundo desafo aparece en un importante artculo publicado hace poco en el que se
insta a tener cierta cautela en la identificacin de reas de convergencia en el derecho
constitucional. Usando el equilibrio judicial y la doctrina de la proporcionalidad como
caso de estudio, Jacco Bomhoff sostiene que debemos ser cuidadosos con inferir la
convergencia a un nivel ms profundo que el de las similitudes superficiales en la forma
doctrinal.55 Bomhoff seala las diferentes sugerencias de que el equilibrio en los Estados
Unidos y la proporcionalidad en el modelo del paradigma de la posguerra son bastante
similares. Sin embargo, destaca que los europeos a menudo omiten el tratamiento
prolongado de consideraciones institucionales en su tratamiento de la proporcionalidad,
mientras que los comentaristas y los tribunales estadounidenses suelen darle relevancia a
este tipo de consideraciones en su abordaje del equilibrio.56 Adems, los europeos abordan
la proporcionalidad invocando preocupaciones de Weber sobre la racionalidad formal, un
concepto totalmente ausente de en los debates de los Estados Unidos.57

54

Y, al hacerlo, estos abogados locales especializados en negociaciones pueden llegar a obtener una
porcin mayor de los beneficios para ellos.
55
Vase Jacco Bomhoff, Balancing, the Global and the Local: Judicial Balancing as a Problematic Topic
in Comparative (Constitutional) Law, 31 HASTINGS INTL & COMP. L. REV. 555 (2008).
56
Id. pg. 558.
57
Id.

15

Hasta cierto punto, el argumento de Bomhoff es una aplicacin directa de advertencias


que son habituales en los estudiosos del derecho comparado. Las palabras adquieren
diferentes significados en diferentes contextos, y los correspondientes contextos incluyen la
organizacin social, econmica y poltica del mundo en el que se utilizan las palabras. As,
por ejemplo, las referencias judiciales al equilibrio estn entre los principales argumentos
para legitimar el ejercicio del poder poltico en contextos particulares.58 Sin embargo, la
fuerza legitimadora de estos argumentos depende intrnsecamente de los significados y las
comprensiones locales.59 De manera ms general, las formulaciones relativas al equilibrio
combinan lo universal los intereses que deben equilibrarse con lo local, el contexto en
el que se produce el equilibrio. Aquellos que notan las similitudes en las formulaciones
doctrinales pueden pasar por alto las diferencias en la aplicacin por carecer de una
comprensin suficiente de los contextos locales. Adems, como indiqu al principio, las
diferencias aparentemente pequeas de detalle pueden tener grandes consecuencias, tanto
en el campo doctrinal como en el prctico.
Otro desafo podra ser la lengua de los mrgenes de apreciacin. Esa terminologa
suena a deferencia, pero fue desarrollada por los rganos creados en virtud de tratados
transnacionales que intentaron explicar por qu a veces toleran la diversidad en relacin
con el contenido y la ejecucin de los derechos previstos en los tratados en las distintas
jurisdicciones nacionales.60 La justificacin para permitir un margen de apreciacin es
doble: 1) deferencia a las consideraciones de los tomadores de decisiones locales respecto
de cundo cambian lo suficiente las condiciones locales a fin de implementar variaciones
en la definicin y la proteccin de los derechos previstos en los tratados de relevancia
poltica, y 2) el respeto a la soberana nacional residual.
Consideremos, entonces, la pregunta de si un tribunal constitucional nacional debe
ceder ante las decisiones tomadas por el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo respecto de
los derechos constitucionales o en qu medida debe hacerlo. Un tribunal constitucional
puede observar que, con respecto al derecho constitucional en cuestin (por ejemplo, la
libertad de expresin con respecto a la reputacin), algunos rganos creados por tratados
transnacionales permiten un margen de apreciacin sustancial. La razn para permitir tal
margen de apreciacin combinar las dos razones para tener un margen de ese tipo en
primer lugar: la variacin local y la soberana nacional. No obstante, podra ser un error dar
al legislador nacional un margen similar de apreciacin. En cierta medida, los
conocimientos especializados del legislador nacional podran ser anlogos a su mayor
conocimiento de las condiciones locales, y el respeto por la garanta democrtica para la
toma de decisiones legislativas o ejecutivas podra ser anlogo, del mismo modo, a las
58

Id. pg. 559.


Id. Para consultar una visin ms optimista de la convergencia con respecto a la doctrina de la
proporcionalidad, vase Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, The Hidden Foreign Law Debate in Heller: The
Proportionality Approach in American Constitutiona lLaw, 46 SAN DIEGO L. REV. (en prensa, mayo de
2009), disponible en http://ssrn.com/abstract=1317833.
60
Vase, por ej., Handyside vs. Reino Unido, 24 Eur. Ct. H.R. (ser. A) pgs. 22-23 (1976) (donde se
describe la base y los lmites del margen de apreciacin).
59

16

cuestiones relativas a la soberana, en cierta medida. Sin embargo, estas consideraciones


relativas implican que la deferencia que debera conceder el tribunal en el contexto
puramente nacional podra diferir del margen de apreciacin que un rgano creado en
virtud de un tratado internacional d en su propio contexto institucional.
Los argumentos de Bomhoff identifican los riesgos y ciertamente advierten sobre
realizar afirmaciones fuertes respecto del grado en que ya se ha producido la globalizacin
del derecho constitucional. Algunas de las presiones en favor de la globalizacin del
derecho constitucional tambin podran funcionar para reducir la comprensin imperfecta
que, segn Bomhoff, podra ocurrir. Los abogados que descubren que los supuestos
acuerdos sobre significados jurdicos ocultan malentendidos harn lo que puedan para que
dichos significados converjan lo mximo posible. Y cada ONG internacional estar lista
para ofrecer comprensiones uniformes entre los pases. El resultado, sospecho, ser una
convergencia ms rpida con respecto a las abstracciones de alto nivel que con respecto a
las de nivel medio, y una convergencia ms rpida con respecto a las de nivel medio que
con respecto a muchas aunque tal vez no todas normas constitucionales especficas.61
Debo remarcar que las presiones en favor de la globalizacin que he identificado
simplemente empujan en esa direccin. No tenemos ninguna manera de identificar la
velocidad a la que los sistemas constitucionales nacionales respondern ante dichas
presiones. Una estimacin razonable sera que la convergencia con respecto a los derechos
fundamentales se producir con ms rapidez que la convergencia con respecto a las
estructuras constitucionales, en gran parte porque las estructuras constitucionales
condicionan con fuerza la forma en la cual se lleva a cabo la poltica a nivel nacional y as
producen presiones en sentido contrario ms fuertes, a travs de quienes estn involucrados
en la poltica nacional.
Cabe mencionar una ltima fuente de presin en contra de la globalizacin del derecho
constitucional nacional. Las limitaciones constitucionales pueden ser aplicadas
externamente, por ejemplo, por los rganos creados en virtud de tratados supranacionales,
sin llegar a ser internalizadas en el derecho constitucional nacional. De hecho, podramos
concebir la globalizacin del derecho constitucional nacional como una alternativa a la
creacin de un sistema ms general de aplicacin externa; verbigracia, una federacin
mundial de pases. No obstante, en la medida en que la aplicacin externa est disponible y
sea aceptable, la constitucionalizacin nacional resulta innecesaria.62

61

Por el momento, dejar a un lado la cuestin de si el compromiso nominal con las abstracciones de alto
nivel estar acompaado por la ejecucin efectiva de esos derechos descritos abstractamente. Para consultar
una breve observacin sobre este punto, vase el texto infra que acompaa la nota 66.
62
La experiencia britnica con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sugiere que la
ejecucin externa podra no ser aceptable siempre. Un impulso para la adopcin de la Ley de Derechos
Humanos de 1998 en el Reino Unido fue la sensacin, entre las lites polticas britnicas, de que era
vergonzoso para el pas perder tantos casos en el TEDH.

17

IV. CARRERAS HACIA LA CIMA Y HACIA EL FONDO, Y EN OTRAS


DIRECCIONES
Las presiones ascendentes que describ crean una carrera entre los pases sobre
cuestiones de derecho constitucional. Pero es una carrera hacia la cima, hacia el fondo o
hacia otro sitio?
Responder esta pregunta es difcil, en parte porque puede estar mal planteada. Qu es
la cima con respecto a las garantas constitucionales? Los Estados Unidos dan mayor
proteccin constitucional al discurso de odio que la mayora de las democracias liberales,
pero con cierto costo para la igualdad y la dignidad humana. Demostrara la convergencia
en normas que permitan las restricciones a las expresiones de odio que existe una carrera
hacia el fondo? En la misma lnea, con respecto a las protecciones constitucionales de los
derechos de propiedad, qu nivel de adecuacin de los valores locales es consistente con
una carrera hacia la cima?
Algunas observaciones sobre la direccin de la carrera parecen razonablemente bien
fundadas. En primer lugar, no hay ninguna razn para pensar que la cima con respecto a
cualquier garanta constitucional especfica es la proteccin ms robusta que se ofrece en
todo el mundo. Las garantas constitucionales acarrean costos, algunas con costos para
otros valores constitucionales; y el pas con la proteccin ms robusta de una garanta
particular puede no estar dando suficiente importancia a esos otros valores.
En segundo lugar, vale hacer una aclaracin de particular relevancia para los lectores
estadounidenses. No hay ninguna razn general para pensar que el derecho constitucional
de los Estados Unidos se encuentra en la cima con respecto a todas las garantas
constitucionales especficas. Puede estar en esa posicin con respecto a algunas garantas,
pero no con otras. En consecuencia, la posibilidad de que el derecho constitucional
estadounidense cambie como resultado de las presiones descendentes y ascendentes no
significa que, en general, el derecho constitucional de los Estados Unidos vaya a empeorar
en algn sentido normativo. Mi propia percepcin es que estas presiones inducirn algunos
cambios en el derecho constitucional. Algunos de esos cambios aparentarn ser reducciones
en el nivel de proteccin, por ejemplo, tal vez con respecto a la proteccin otorgada al
discurso comercial. Otros parecern mejoras en el nivel de proteccin, por caso, tal vez con
respecto a un reconocimiento abierto de que el derecho constitucional estadounidense, tal
como se entiende correctamente, garantiza ciertos derechos sociales y econmicos.63 Sin
embargo, en ambos casos, los acontecimientos podran caracterizarse fcilmente como un
movimiento hacia la cima, y no hacia el fondo.
En tercer lugar, los crticos radicales del Consenso de Washington tienden a creer que el
consenso conduce a una carrera hacia el fondo con respecto a los derechos de los
63

Para consultar anlisis sobre la proposicin de que dichos derechos ya estn efectivamente garantizados
por el derecho constitucional de los EE.UU. propiamente entendido como tal, vase CASS R. SUNSTEIN, THE
SECOND BILL OF RIGHTS: FDRS UNFINISHED REVOLUTION AND WHY WE NEED IT MORE THAN EVER (2004);
Ernest A.Young, The Constitution Outside the Constitution, 117 YALE L.J. 408 (2007).

18

trabajadores y la proteccin del ambiente.64 Esta creencia me parece exagerada, incluso si


solo tenemos en cuenta la competencia por el capital de inversin, debido a los efectos que
genera sobre la estabilidad social y poltica llegar realmente al fondo. Sumar las presiones
de la competencia por el capital humano de alto nivel debilita an ms la afirmacin de que
la carrera terminar en el fondo. Las preferencias de las lites por los derechos humanos
ejercen presin para aumentar las garantas de los derechos humanos para todos, con
sujecin a la posibilidad de que la separacin geogrfica y cognitiva de aquellos con capital
humano de alto nivel de aquellos con menor nivel de dicho capital permitir a los pases
negar los derechos humanos a quienes tengan niveles ms bajos de capital humano, aunque
por supuesto sin garanta alguna sobre el nivel en que aumentarn.
No obstante, quizs la metfora de la cima y el fondo nos lleve a pensar de manera
incorrecta, ya que sugiere que la convergencia desplazar a todos a un solo punto, ya sea
hacia la cima o hacia el fondo. En cambio, puede haber varios puntos de descanso. As, por
ejemplo, podramos ver el surgimiento de redes descendentes independientes de
magistrados de los tribunales superiores.65 Los valores culturales comunes a algunos pero
no todos los pases interesados en la atraccin de inversiones y el capital humano de alto
nivel pueden dar lugar a diversos acuerdos estables.
Esta puede ser una posibilidad real, pero no puede socavar el argumento de que la
globalizacin del derecho constitucional es inevitable tanto como podra parecer. Tal vez
los derechos humanos vienen en paquetes relativamente grandes, con algunas variaciones
relativamente pequeas dentro de los paquetes. Alud a una versin de esta sugerencia al
tratar la posibilidad de que el derecho constitucional converja en los derechos establecidos
en un nivel intermedio de abstraccin. Parece claro, por ejemplo, que una serie de doctrinas
son compatibles con los principios fundamentales de la libertad de expresin, pero que
otras doctrinas no lo son.66 Si esta teora es correcta, podramos observar carreras a
diferentes puntos, pero no a los puntos separados ampliamente en alguna medida pertinente
de los derechos humanos en general.
CONCLUSIN
La mayor parte de las presiones que describ pueden ser adecuadas por cualquiera o
todas las instituciones legislativas de los pases y, con respecto a esas presiones, las

64

Para consultar un resumen de las crticas sobre el Consenso de Washington, vase Robert L. Kuttner,
Development, Globalization, and Law, 26 MICH. J. INTL L. 19, 28-29 (2004).
65
Uno puede imaginarse, por ejemplo, una red de jueces de altos tribunales de pases con mayora
musulmana que opere solo con contactos ocasionales con otras redes judiciales, o redes organizadas
regionalmente y, de nuevo, con relativamente pocos contactos con otras redes.
66
Un buen candidato para un principio bsico es que los gobiernos no pueden castigar penalmente a las
personas simplemente porque critican la poltica gubernamental sin hacer una demostracin razonablemente
slida de que las crticas son plausibles de llevar a una inestabilidad social seria.

19

preocupaciones relativas a la separacin de poderes son en gran medida irrelevantes. 67 Las


presiones descendentes ms destacadas pueden ser diferentes en este aspecto, y de hecho mi
sensacin es que la mayora de los cuestionamientos relativos a la separacin de poderes de
hecho han sido expresadas respecto de jueces influidos por redes transnacionales que
transforman el derecho constitucional nacional por su cuenta, por as decirlo, y sobre las
implicancias para la soberana de las respuestas constitucionales internas a las presiones y
las decisiones de los rganos creados por los tratados transnacionales. En el plano formal,
al menos, creo que estas preocupaciones estn fuera de lugar.68
Ms bien, las preocupaciones surgen de una comprensin incipiente de que es un
tanto problemtica la convergencia entre las constituciones nacionales hacia una posicin
comn que socava la soberana nacional de alguna manera difcil de especificar. Sin
embargo, precisamente porque no hay una buena forma de especificar, con precisin, y en
buena forma jurdica por qu la convergencia es problemtica, la aplicacin de normas
nacionales comunes de interpretacin constitucional casi siempre y quizs siempre
llevar a la conclusin de que la forma en que la globalizacin se enraza en la constitucin
de un pas est en consonancia con la constitucin de ese pas.
En muchos sentidos, la globalizacin del derecho constitucional nacional plantea un
problema para la separacin de poderes que se asemeja al problema planteado por el
surgimiento del estado administrativo y sus sucesores modernos. En los Estados Unidos y
el Reino Unido, el estado administrativo encaj mal en la teora tripartita estndar de la
separacin de poderes. James M. Landis refin el problema afirmando que no haba nada de
mgico en el nmero tres;69 y esa result ser la solucin en los Estados Unidos y Gran
Bretaa.70 Aunque de vez en cuando surgen preguntas acerca de si los organismos
administrativos, los organismos no gubernamentales cuasiautnomos (quangos),71 las
67

Dicho de otro modo, en la medida en que el derecho constitucional nacional limita los senderos a travs
de los cuales puede lograrse el cambio constitucional, esas presiones pueden ejercerse ellas mismas a lo largo
de las vas requeridas.
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Los jueces de los tribunales constitucionales nacionales tienen la autoridad de hacer (y rehacer) el
derecho constitucional nacional, y las preocupaciones por la separacin de poderes que uno pueda tener
acerca de lo que hagan mediante la apropiacin del derecho no nacional no son diferentes de las
preocupaciones por la separacin de poderes asociadas con su poder de crear derecho en general. Para
consultar un anlisis de este tema, vase Mark Tushnet, Transnational/ Domestic Constitutional Law, 37 LOY.
L.A. L. REV. 239 (2003). Las decisiones de los rganos creados en virtud de los tratados transnacionales son
aplicables en el derecho nacional por medio de los procesos nacionales, incluidos todos los requisitos
impuestos por las reglas de la separacin de poderes, o inducen a los legisladores locales a tomar sus propias
decisiones, de nuevo en concordancia con dichas reglas.
69
JAMES M. LANDIS, THE ADMINISTRATIVE PROCESS 47 (1938).
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Los tericos del Estado administrativista intentaron hacer reposar su legitimidad en una nueva
concepcin de la separacin de poderes. Remarcaron que todo lo que realmente desebamos de la separacin
de poderes era un sistema en el que diferentes instituciones, con diferentes bases de legitimidad, estuviesen en
posicin de controlarse y equilibrarse entre ellas y que la sociedad moderna tena esas instituciones, tanto
dentro del gobierno como fuera de este, en la sociedad civil. Para consultar la presentacin moderna clsica y
la crtica de dichas teoras, vase Richard B. Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88
HARV. L. REV. 1667 (1975).
71
Los quangos difieren de las ONG porque tienen responsabilidades de creacin de polticas y ofrecen
servicios tradicionalmente brindados por el gobierno, pero poseen juntas directivas que incluyen a

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organizaciones Next Steps72 y los entes similares encuadran en la teora de la separacin


de poderes teoras para importunar a los constitucionalistas,73 la solucin de Landis parece
haber surtido efecto: independientemente de su conceptualizacin, el estado administrativo
moderno debe encajar en nuestra concepcin de la separacin de poderes, ya que est aqu
para quedarse.
Y tambin, creo, sucede lo mismo con la globalizacin del derecho constitucional nacional.
Tal vez hablaremos del proceso de convergencia como uno que implique un quinto poder
del Estado, tales como las redes de Slaughter. Pero, una vez que nos hayamos sentido
cmodos con la globalizacin del derecho constitucional nacional, la pregunta respecto de
cmo la adecuamos en nuestras teoras sobre la separacin de poderes se convertir en poco
interesante. Finalizo diciendo que esto es totalmente comprensible si, como he esbozado, la
globalizacin del derecho constitucional nacional es inevitable.

funcionarios estatales y miembros no gubernamentales. Vase 12 OXFORD ENGLISH DICTIONARY 976 (2.a ed.
1998); Cartsen Greve y otros, QuangosWhats in a Name? Defining Quangos from a Comparative
Perspective, 12 GOVERNANCE 129, 135-137 (1999).
72
Las organizaciones Next Steps son organismos estatales independientes del Reino Unido, dirigidas
como entidades privadas para mejorar la provisin de servicios al pblico. Vase Patricia Greer, The Next
Steps Initiative: The Transformation of Britains Civil Service, 63 POL. Q. 222 (1992); Kate Jenkins,
Politicians and Civil Servants: Unfinished BusinessThe Next Steps Report, Fulton and the Future, 79 POL.
Q. 418 (2008) (donde se describen los orgenes de las organizaciones Next Steps).
73
Para consultar un anlisis sobre la concordancia imperfecta entre la teora britnica de la
responsabilidad ministerial y las formas modernas de administracin, vase PAUL CRAIG, ADMINISTRATIVE
LAW 104-106, 109-111 (6.a ed., 2008).

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