24, 2013
Texto revisto da apresentao feita no VI Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, 2008, Belo
Horizonte, promovido pelo IBDFAM.
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seja, por natureza, uma relao privada, necessrio que se exteriorize como vida
familiar, que a convivncia seja pblica. No basta que a unio seja contnua e
duradoura, preciso ser socialmente tida e havida como uma famlia. O terceiroaspecto,
no menos importante, sua natureza jurdica: a unio estvel, sempre foi, e continua
sendo um fato. No tendo qualquer prova pre-constituda, como o casamento, sua
existncia se evidencia na vida de relao, no contato social, ou, como quer o Cdigo
Civil, na convivncia pblica. A produo dos efeitos prescritos pela lei depende do
reconhecimento judicial dessa convivncia, do vnculo socioafetivo que ali se
construiu.
Outras situaes de fato, de natureza familiar, igualmente geradas pelo afeto, so de h
muito acolhidas pelo direito, sob a denominao de posse do estado de casado e
posse do estado de filho. Construda sob o imprio do casamento, ento nica forma
legtima de famlia e de legitimao dos filhos, a noo de posse vem sendo
reinterpretada luz das diretrizes constitucionais. Como observa Caio Mrio da Silva
Pereira, a lei no esclarece em que consiste a posse de estado, concebendo a doutrinatal
estado de fato, em paralelo posse das coisas, como um estado de direito 8, uma vez
caracterizada pela nominatio, tractatus e reputatio.
A posse do estado de casado era ao tempo do Cdigo Civil de 1916 (art. 203)a melhor
prova de confirmao da existncia do casamento, embora no bastante. Caracterizada
pela nominatio, tractatus e reputatio, supria a falta do registro do casamento, com o
propsito de beneficiar os filhos comuns9, que s eram legtimos, vale dizer, somente
teriam o estado de filhos com os direitos que lhe so prprios, se casados os pais.
Indispensvel, porm, fossem atendidos os requisitos legais: que os pais estivessem
mortos, que tivessem vivido na posse do estado de casados e que os filhos provassem tal
qualidade, nem sempre fcil antes do advento do exame de DNA. O vigente Cdigo
Civil manteve a orientao anterior, incluindo, alm das pessoas falecidas, as que no
possam manifestar vontade. A prova do casamento dos pais importa atualmente apenas
para fins de presuno da paternidade, suprindo ou complementando a prova da filiao,
em razo do princpio constitucional da igualdade dos filhos.
artigo 1.725, do Cdigo Civil (Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s
relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens).
8
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil , v. V, ed. 14, atual. Tnia da Silva Pereira.
Rio de Janeiro: Forense, p.125.
9
GOMES, Orlando. Direito de Famlia, 7 ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 105.
Embora no prevista em lei, mas originalmente com o mesmo propsito de suprir a falta
ou o defeito do assento de nascimento, a posse do estado de filho, admitida pela
doutrina, constitui-se por um conjunto de circunstncias capazes de exteriorizar a
condio de filho legtimo do casal que o cria e educa 10 . Alm de caracterizar-se
igualmente pela nominatio (ter o nome dos pais), tractatus(ser continuamente tratado
como filho legtimo) e fama(ser constantemente reconhecido, pelos pais e pela
sociedade, como filho legtimo), deviam os pais ser casados ou ter vivido na posse do
estado de casado, pressuposto para a legitimidade dos filhos.
No mais se cogita sobre a legitimidade, mas a posse do estado de filho,
comopreconizava Orlando Gomessob outra tica, deve ser considerada excelente
prova da filiao (que aps 1988 no pode ter qualquer desginao discriminatria),
porque constitui um reconhecimento contnuo, perseverante, quotidiano, pblico e
notrio da filiao, que por tais qualidades s pode se construir tendo por base o afeto.
Segundo o autor, possuir o estado de filho ser tratado como tal11. Essa afirmativa hoje
de todo vlida como prova bastante da filiao, presentes as caractersticas
mencionadas, independentemente da situao jurdica dos pais, uma vez que no mais
cabe exigir seu casamento, especialmente em face do disposto no artigo 229 da
Constituio da Repblica.
Constata-se que no recente a legitimao de determinados fatos como situao
jurdica geradora de direitos e deveres, no s no campo do direito de famlia, como no
das obrigaes 12 e no do direito das coisas 13 . Em cada caso haver efeitos jurdicos
prprios de natureza pessoal e patrimonial, respectivamente. Observe-se, especialmente
no caso das relaes familiares, a importncia das repercusses sociais para que ocorra
o reconhecimento jurdico da situao de fato existente.Indispensvel ressaltar, porm,
que para haver produo de efeitosjurdicos em tais casos deve existir previso legal ou
sentena que reconhea o fato e lhe atribua fora jurgena, autorizando os envolvidos a
desfrutar as vantagens e a suportar encargos pertinentes.
As relaes que surgem entre pessoas que convivem como se fossem pais e filhos se
incluem nas situaes de fato, fundadas no afeto, que so aptas a serem juridicamente
reconhecidas.O estudo da questo deve levar em conta: a) o importante papel que o
10
Idem, p. 311.
GOMES, Orlando. Ob. cit. p. 311-312.
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Determinados comportamentos do devedor ou do credor geram presunes, como a prevista no art. 330
do Cdigo Civil.
13
A aquisio da propriedade por usucapio se d pela posse continuada, situao de fato por excelncia.
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conseqncia jurdica que se liga ao fato. O fato, no seu verificar-se, atua quando
previsto na lei: o ordenamento lhe atribui uma qualificao e uma disciplina14. Ter um
estado ter de fato o ttulo correspondente, desfrutar as vantagens a ele ligadas e
suportar seus encargos15. Para Orlando Gomes, a posse de estado uma presuno juris
tantum16.
H uma crena de que os fatos produzem efetivamente e por eles mesmos efeitos
jurdicos.Na
verdade,
a sucesso
fato-efeito
jurdico
pode ser
considerada
verdadeiramente causal, porque ela constante e necessria, mas uma anlise mais
atenta mostra suas anomalias. Esto ligados dois elementos de ordem diversa, na
medida em que um reala a histria, e o outro a normatividade, ou seja, as
representaes intelectuais17.
De acordo com Michel Virally, necessria a interveno de uma determinao exterior,
sobreposta, conferindo efeito de direito ao fato, atribuindo-lhe o carter de causa e
pertencente ela mesma ordem jurdica. Em uma palavra, a passagem do fato ao direito
supe a existncia de uma regra jurdica, que representa a causa primeira, e o fato, ao
qual se vinculam conseqncias jurdicas, que no , seno, a segunda causa, e de
qualquer modo ocasional18. Para o autor a apreenso do fato pelo direito se verifica de
modo verbal, cabendo ao direito designar o fato ao qual atribui conseqncias jurdicas.
O direito dispe para tanto apenas de recursos de linguagem. Embora seja um fato
simples, que se resume em nomear, muitas incertezas da resultam, posto que em
algumas hipteses no h acordo sobre as definies, e em outras a regra dever
recorrer a uma descrio abstrata, por vezes vaga, que levanta dificuldades e
contestaes na aplicao ao caso concreto. Alm disso, os fatos para penetrarem no
direito devem ser conceituados, operao que tambm comporta controvrsias, embora
a conceituao do fato no altere a natureza, havendo apenas a submisso do fato a um
tratamento intelectual.
O direito se interessa, portanto, mais por sua prpria criao, por aquilo que ele agregou,
do que pela realidade objetiva. Isto gera um risco de deformao e desconhecimento do
real, preocupando-se o jurista, por vezes, mais com detalhes que lhe parecem
importantes e lhe permitem, enfim, citar um artigo do Cdigo. Sobre este aspecto, faz
14
2. Parentesco.
O Cdigo Civil, oriundo de projeto anterior Constituio, na tentativa de adaptar-se
nova ordem constituicional, acabou por instaurar diversas dvidas, muitas das quais
ainda no respondidas. Nessa linha de indagaes inscreve-se o parentesco, vnculo de
fortes repercusses pessoais e patrimoniais, que se constitui no seio das famlias
reconhecidas e dos novos arranjos familiares, de que so exemplo as unies
homoafetivas, os quais desafiam a ordem jurdica ao exigir o reconhecimento dos
direitos das pessoas que as integram.
Cabe lembrar que, para fins civis, todo parentesco jurdico, visto que a lei prev os
critrios para reconhecimento desse tipo de vnculo e estabelece os seus limites. O
Cdigo Civil de 1916 admitia o parentesco at o sexto grau (artigo 331), mas a vigente
Lei Civil limita o parentesco ao quarto grau (artigo 1.592).
Houve tambm sensvel alterao nos critrios de parentesco. Para o Cdigo Civil de
1916, o parentesco era: legtimo, ou ilegtimo, segundo procedesse ou no de casamento;
natural, ou civil, conforme resultasse da consanguinidade ou da adoo (artigo 33220).
De acordo com o Cdigo Civil, o parentesco natural ou civil, conforme resulte de
consanginidade ou outra origem (art. 1.593), e se estrutura em linhas e graus, nos
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termos ali estabelecidos (arts. 1591, 1.592, 1.594 e 1.595). A doutrina e a jurisprudncia
atuais entendem que o parentesco natural, resultante da consanginidade, o
parentesco biolgico ou gentico, e o civil, resultante de outra origem, o
socioafetivo, compreendendo a adoo e a filiao oriunda das tcnicas de reproduo
assistida heterlogas, isto , em que h participao de doador de material fecundante
estranho ao casal.
J se afirmou como verdade incontestvel que o parentesco deriva sempre da filiao 21.
Efetivamente o que se constata: para fim de determinao da linha ou do grau do
parentesco, toma-se sempre como referncia a relao de ascendncia e descendncia,
vale dizer, de filiao. Uma vez criado o vnculo de filiao, igualmente instauradas
estaro todas as linhas e graus do parentesco, passando a produzir todos os efeitos
jurdicos pessoais e patrimoniais pertinentes.
Em consequncia, o eventual reconhecimento judicial de determinada relao de
parentesco, como a existente entre dois irmos, ou entre tio e sobrinho, com fundamento
gentico ou socioafetivo, implicar, necessariamente na vinculao de outras pessoas,
que fazem parte da cadeia familiar, visto que h de se remontar ao ancestral ou tronco
comum (Cdigo Civil, artigo 1.594). Em outras palavras, os irmos tero pelo menos
um ascendente comum, pai ou me. Do mesmo modo, o tio e o sobrinho, pelo menos
por uma linha de ascendncia, paterna ou materna, tero um ancestral comum (pai do tio
e av do sobrinho).
O reconhecimento isolado de determinada relao de parentesco, como a de filiao que
no alcance os demais parentes, ou mesmo de parentesco na linha colateral,
semelhana do previsto no artigo 376, do Cdigo Civil de 1916, no parece encontrar
amparo constitucional. Ao contrrio, afronta o princpio da plena igualdade entre os
filhos que iniciam ou so atingidos pela cadeia familiar.
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Ementa
Direito civil. Famlia. Recurso Especial. Ao de anulao deregistro
de nascimento. Ausncia de vcio de consentimento.Maternidade
socioafetiva. Situao consolidada. Preponderncia dapreservao da
estabilidade familiar.
- A peculiaridade da lide centra-se no pleito formulado por uma
irmem face da outra, por meio do qual se busca anular o assento
denascimento. Para isso, fundamenta seu pedido em alegao
defalsidade ideolgica perpetrada pela falecida me que, nos termos
emque foram descritos os fatos no acrdo recorrido considerada
asua imutabilidade nesta via recursal , registrou filharecm-nascida
de outrem como sua.
- A par de eventual sofisma na interpretao conferida pelo
TJ/SPacerca do disposto no art. 348 do CC/16, em que tanto a
Dezembro de 2010
Bibliografia