TEMA 15

CAPITULO 1
EL DERECHO DE FAMILIA
2.- EL DERECHO DE FAMILIA
Se llama Derecho de familia al conjunto de reglas de intermediacin y organizacin familiar de carcter
estructural. Bsicamente comprende los siguientes aspectos:

Regulacin de matrimonio y sus posibles situaciones de crisis

Relaciones existentes entre padres (progenitores) e hijos

Instituciones tutelares en funcin sustitutiva de la patria potestad

Para el derecho es muy importante la familia por motivos de organizacin social, si no existe la familia o
esta no es suficiente, hay que buscar atencin para los menores de edad o los discapacitados.
Gracias a la idea de solidaridad y de socorro mutuo entre los cnyuges y entre los miembros de la familia, la
sociedad y la estructura poltica y administrativa puede desentenderse de muchos problemas existentes.
Pero al mismo tiempo la convivencia familiar y las situaciones que se desarrollan a su alrededor dan lugar a
numerosos conflictos que necesitan reglas de mediacin jurdica que el Estado debe aportar.
3.- MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA
En el Derecho de familia se han producido importantes reformas legislativas en los ltimos aos, debido
sobre todo a:
La existencia hasta hace poco tiempo de un Cdigo Civil de 1889 que regulaba el carcter patriarcal de
la familia, la sumisin de la mujer a la autoridad del marido y la total discriminacin entre hijos
legtimos e ilegtimos.
La aprobacin de la Constitucin de 1978 que consagra principios relativos a la dinmica familiar
absolutamente contradictorios con los inspiradores de los Cdigos del siglo XIX
3.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN RELACIN CON EL DERECHO DE FAMILIA
En la Constitucin Espaola se desarrollan varias ideas muy importantes en relacin con el Derecho de
Familia:
1. Igualdad entre hombres y mujeres respecto al matrimonio (Art. 32.1)
2. La declaracin del Estado Espaol como aconfesional, lo que supone la recuperacin del poder civil en
la regulacin del matrimonio y que el legislador ordinario establezca la posibilidad del divorcio.
3. Igualdad ante la ley entre hijos matrimoniales, extramatrimoniales, naturales y adoptivos y los deberes
de los padres en cualquiera de los casos (Art. 39)
4. Ordena que el legislador ordinario investigue la paternidad para ordenar la filiacin (Art. 39)
3.2. LA LEGISLACIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL
Despus de la Constitucin Espaola se aprobaron dos leyes que supusieron la instauracin de un nuevo
Derecho de familia, modificando de forma amplia el Cdigo Civil preexistente. Ambas leyes son de 1981 y
representan la mayor y ms profunda reforma del Cdigo Civil desde su publicacin:
Ley 11/1981 de 13 de mayo, de modificacin del Cdigo Civil en materia de filiacin, patria potestad y
rgimen econmico del matrimonio (BOE 19 de mayo)
Ley 30/1981 de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil y se
determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio (BOE 20 de julio)
Ninguna de las dos leyes tiene prembulo, ya que ambas fueron muy polmicas en su momento y se quiso
evitar mayor grado de crispacin. Despus de 1981 se ha publicado otras leyes referentes al Derecho de Familia
pero de menor importancia:
Ley 13/1983: Tutela
Ley 21/1987: Adopcin
Ley 11/1990: Principio de no discriminacin por razn de sexo
Ley 35/1994: Autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes
Ley 1/1996: Proteccin jurdica del menor
Ley 40/1999: Regula nombre y apellidos y el orden de los mismos
Ley 41/2003: Proteccin patrimonial de las personas con discapacidad
Ley 42/2003: Relaciones familiares de los nietos con los abuelos

Ley 13/2005: Derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo
Ley 15/2005: Separacin y Divorcio: suprime la necesidad de afrontar de manera doble la crisis
matrimonial, anulando la necesidad de separacin previa y sustituye la necesidad de una
determinada causa para el divorcio por la mera decisin de las partes.

EXAMEN:
Caracteres del derecho de familia (punto 2)

TEMA 15
CAPITULO 2
EL MATRIMONIO
1.- EL MATRIMONIO
Hasta la ley de 2005 se entendi el matrimonio como la unin estable entre un hombre y una mujer que
tiene por objeto compartir la vida y sus avatares. Definicin est muy similar a la que hace siglos ofrecieron los
juristas romanos, aunque la de los juristas romanos tena implicaciones divinas. En nuestra cultura, el profundo
desarrollo cannico del matrimonio ha tenido gran influencia en muchos aspectos de la regulacin jurdico-civil
del matrimonio.
1.1. HETEROSEXUALIDAD
Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, la unin matrimonial supona la unin de un hombre y una mujer,
independientemente de que los miembros de la pareja fueran homosexuales o transexuales, su matrimonio no
estaba permitido.
Pero en los ltimos aos hay cambios legales. Con la Ley 13/2005 se aprueba el matrimonio entre personas
del mismo sexo. Con la Ley 3/2007 reguladora de la rectificacin registral, se permite cambiar los datos del
Registro Civil de una persona que se ha sometido a un cambio de identidad de gnero (transexualidad), de tal
forma que una vez inscrito con su nueva identidad de gnero, podr ejercitar todos los derechos como el resto
de hombres o mujeres.
1.2. MONOGAMIA
Se refiere a la celebracin del matrimonio entre dos personas, inicialmente hombre y mujer, posteriormente
entre dos nicas personas, independientemente de su gnero. Algunos autores dicen que si seguimos
legalizando las distintas situaciones sociolgicas tendremos que admitir tambin la poligamia, porque, por
ejemplo, la ley cornica admite la pluralidad de esposas, adems se tendra que admitir tambin la poliandria,
en base a la igualdad entre hombres y mujeres.
1.3. COMUNIDAD DE VIDA Y EXISTENCIA
El matrimonio se orienta a construir una relacin ntima y estable que comprende todos los aspectos de la
vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, sin que ninguno de ellos pierda su propia individualidad.
Esto es muy difcil de delimitar en sentido positivo, pero es ms fcil en sentido negativo, es decir, no es algo
pasajero, o momentneo.
1.4. ESTABILIDAD
La estabilidad o permanencia es inherente a la unin matrimonial. Para algunos sistemas normativos la
estabilidad se define como perpetuidad vitalicia, dada la indisolubilidad del matrimonio
1.5. SOLEMNIDAD : REFERENCIA A LAS UNIONES DE HECHO
El consentimiento matrimonial es un acto solemne, que debe cumplir determinadas formalidades para
garantizar que se dan todos los requerimientos legales. Cualquier convivencia que no cumpla estos requisitos
deber recibir otro nombre (unin de hecho, unin libre, concubinato, pareja de hecho, matrimonio sin papeles,
arrejuntamiento)
Actualmente la sociedad est a favor de las uniones de hecho, por lo que existen numerosas disposiciones
legales que hacen referencia a este tipo de unin. En las Cortes ha habido varios intentos de legislar dicho tema,
pero nunca se ha promulgado ninguna Ley. Aunque si se han promulgado varias leyes autonmicas en
Catalua, Aragn, Navarra, Valencia, Madrid, Baleares, Asturias, Andaluca, Pas Vasco, Canarias,
Extremadura, Cantabria y la ltima en legislar, Galicia. Adems hay muchas ms leyes en tramitacin en otras
comunidades autnomas.
Hay multitud de problemas relacionados con las parejas de hecho y numerosa doctrina, la ms llamativa
sera la dictada por el Tribunal Supremo que dice que las parejas de hecho no pueden esperar compensacin
similar a la obtenida por uno de los cnyuges durante el divorcio, ni en base al enriquecimiento injusto ni en
base a la manera analgica.
Es muy difcil determinar el nmero de parejas de hecho, al no ser necesaria ninguna formalidad. Se cree
que suponen alrededor del 5% de los ncleos familiares y son bastante frecuentes las situaciones en las que la
convivencia es un paso temporal tras lo cual se acaba por contraer matrimonio.
3.- LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO
Los juristas mantienen un debate continuo sobre la calificacin tcnica del matrimonio.

3.1. LA TESIS CONTRACTUAL

Desde los juristas medievales (cannicos), se habla del matrimonio como contrato. El principio pacta sunt
servanda (lo pactado obliga), aplicado a la relacin matrimonial, reforzaba el vnculo y justificaba su
perpetuidad e indisolubilidad.
Sin embargo esta tesis tiene objeciones y contradicciones. En los contratos, la autonoma privada permite
libertad para estipular los trminos y tambin es posible el desacuerdo que conlleva la ineficacia del contrato y
su disolucin, algo que choca con el principio de indisolubilidad.
Con el tiempo, los civilistas seeros definieron el matrimonio como un contrato sui generis, con este
cambio de nombre entendieron que se corregan las contradicciones mencionadas antes. Lo definan como un
contrato que carece de las notas elementales y caractersticas de los contratos, porque el contenido o los efectos
de la relacin matrimonial estn definidos previamente.
Segn Lasarte los contratos son acuerdos de voluntades que tienen una nota de patrimonialidad en sentido
tcnico, por lo que no se podra aplicar este nombre al matrimonio.
3.2. EL MATRIMONIO COMO NEGOCIO JURDICO DE DERECHO DE FAMILIA
A finales del siglo XX los juristas espaoles definieron el matrimonio como un negocio jurdico complejo,
un negocio bilateral tpico del Derecho de familia.
Segn Lasarte, este concepto tan abstracto presenta muchas indefiniciones y oscuridades. Es una mera
descripcin del mbito donde se mueve el acuerdo de voluntades (el Derecho de familia) y no especifica el
conjunto normativo aplicable al matrimonio.
3.3. LA INSTITUCIN MATRIMONIAL
El matrimonio se asienta sobre la base del consentimiento de ambos cnyuges, aunque esto por si slo no
es suficiente para hablar de matrimonio, pues si lo fuera tambin lo seran las uniones de hecho en las que, por
supuesto, existe consentimiento de los dos miembros. Para hablar de matrimonio hay que cumplir con el
estatuto matrimonial que se establece de forma imperativa por la legislacin aplicable.
Se llama estatuto matrimonial al conjunto normativo propio aplicable al matrimonio, tanto en su momento
inicial de acuerdo de voluntades como en la relacin futura duradera y estable. Es una institucin propia y
autnoma que como situacin social tpica merece la elaboracin de un conjunto normativo propio que la
regula con coherencia y totalidad, por lo que no necesita que se aproxime a ninguna otra categora o concepto.
La defensa del carcter institucional del matrimonio se apoya en numerosas sentencias del Tribunal
Supremo y del Tribunal Constitucional. El reconocimiento por la Constitucin de la institucin jurdica del
matrimonio es trascendental en este sentido, contribuyendo al orden poltico y la paz social y favoreciendo que
los ciudadanos puedan desarrollar su personalidad.
4.- LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
4.1. LA IDEA DE SISTEMA MATRIMONIAL
Se trata de un concepto o idea cuya misin es resaltar los datos normativos fundamentales de un
determinado ordenamiento jurdico en relacin con la validez de la/s forma/s del matrimonio, al tiempo que se
integra dentro del conjunto del Derecho comparado. Las normas que regulan el matrimonio. Se habla de
sistema matrimonial para referirse a la ordenacin realizada por el Estado respecto a los ritos o formas
matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el mbito civil o desde el punto de vista de la
legislacin estatal.
Esto se puede legislar de formas muy distintas y en Espaa la cuestin est influenciada por la precedencia
temporal del matrimonio cannigo respecto a la regulacin Civil.
Las decisiones que el legislador adopte sobre el sistema matrimonial, tienen una relevancia poltica
inusitada, ya que exigen determinar la propia potestad normativa o jurisdiccional del Estado en exclusiva o la
forma de compartirla con las disposiciones propias de la Iglesia Catlica y de otras confesiones religiosas
(decisiones sobre el fenmeno religioso, la confesionalidad del Estado y la libertad religiosa de sus ciudadanos)
4.2. CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
A) Forma o formas matrimoniales
1.- Sistemas de matrimonio nico
a. El matrimonio exclusivamente religioso: Estados confesionales o teocrticos, muy frecuente en los
pases musulmanes. Estuvo vigente en Espaa entre 1562 y 1870.
b. Reconocimiento exclusivo al matrimonio civil: el Estado slo reconoce los efectos civiles del
matrimonio contrado conforme a sus propias normas. Establece que es una cuestin de conciencia
personal el celebrar o no, antes o despus, el matrimonio religioso. Est opcin triunf despus de la
Revolucin francesa e incluso estuvo vigente en Espaa un corto perodo de tiempo.

2.- Reconocimiento estatal de diversas formas de matrimonio

a. Sistema de libertad de forma: carece de importancia hoy en da, ya que se desaconseja la libertad
individual en una institucin tan fundamental como el matrimonio.
b. Sistemas electivos
Sistema electivo formal: el Estado se atribuye de forma exclusiva la regulacin y la
jurisdiccin sobre el matrimonio, aunque reconoce efectos civiles a los matrimonios celebrados
de forma religiosa. Implica convertir en normas estatales las normas religiosas, produciendo
una sustitucin vicaria del poder en la materia.
Sistema electivo material: el Estado respeta las normas propias de la confesin en la que se
celebre el matrimonio religioso (ritos, formalidades, causas de disolucin) y les otorga
efectos civiles. Por otro lado, la legislacin estatal regula el matrimonio civil. En ambos casos
se reconocen efectos civiles y la jurisdiccin competente si la legislacin as lo regula (en ese
caso, los tribunales tienen que aplicar las normas religiosas), aunque es ms frecuente que no lo
regule.
B) Igualdad o subsidiariedad
1.- Sistemas facultativos
Cuando existen diversas formas de matrimonio, estas son iguales entre s, sin que exista primaca de
ninguna de ellas, por ese motivo se llaman puramente electivas.
2.- Sistemas de subsidiariedad
Se otorga primaca a una de las formas matrimoniales, siendo la otra u otras, subsidiarias. Esta solucin
suele ser tpica de los pases que tienen una confesin religiosa muy generalizada, pero que al mismo tiempo
permiten (aunque de forma excepcional) otra forma de matrimonio a quienes acrediten no tener confesin
religiosa o seguir una diferente a la socialmente impuesta.
5.- EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS HISTRICAS
En 1562, Felipe II impuso exclusivamente la vigencia del matrimonio cannico
En 1868, triunfa la Revolucin Gloriosa y la Constitucin de 1869 estableca la religin

catlica pero permita otros cultos

En 1870, auge del anticleralismo y se promulga la Ley Provisional de Matrimonio Civil que
instaura el matrimonio civil obligatorio, declarando el resto de celebraciones sin efecto.
En 1875, se retoma el matrimonio cannico, pero se deja el matrimonio civil subsidiario para
quienes no profesaban la religin catlica.
En 1888, Ley de Bases y Cdigo Civil establece dos formas de matrimonio:
Cannico para todos los catlicos, el primero y ms importante. Produce todos los
efectos civiles, respecto a los cnyuges, sus bienes y descendencia (celebrado segn la
Ley 13, ttulo 1, libro 1 de la Novsima Recopilacin). Al acto acuda el Juez
municipal u otro funcionario para verificar la inmediata inscripcin del matrimonio en
el Registro civil.
Civil, subsidiario, que se celebrar segn determine el Cdigo Civil, de acuerdo con la
Constitucin. La duda estaba en los matrimonios mixtos, donde uno slo de los
cnyuges era catlico.
En 1931 se proclama la 2 Repblica, se instaura el matrimonio civil obligatorio y se proclama
la Ley del Divorcio.
En 1938, Franco, en plena Guerra Civil, se reinstaura la primaca del matrimonio cannico, as
como el repudio del divorcio. Se restringe el mbito del matrimonio civil, subsidiario y casi
excepcional, a quienes probaran documentalmente su acatolicidad o bien hicieran declaracin
jurada de no haber sido bautizados, a cuya exactitud se hallaba ligada la validez y efectos
civiles de dichos matrimonios. El matrimonio habr de contraerse cannicamente cuando uno
al menos de los contrayentes profese la religin catlica.
En 1977, durante la transicin, se modifica el Reglamento del Registro Civil y se establece que
la prueba de acatolicidad puede hacerse mediante declaracin expresa del interesado ante el
Encargado, convirtiendo el sistema matrimonial en facultativo.

7.- LOS ESPONSALES Y PROMESA DE MATRIMONIO

7.1. TERMINOLOGA Y CONCEPTO
Con la nueva redaccin del Cdigo Civil los esponsales pasaron a llamarse promesa de matrimonio. Esto
consiste en la promesa recproca de matrimonio entre los novios o esposos (que han contrado esponsales) que,
si se llega a contraer el matrimonio, pasaran a ser tcnicamente cnyuges. Esta figura est en desuso, dado el
ritmo de abandono de rituales y formalismos.
En el pasado los esponsales tuvieron un desarrollo normativo y doctrinal abundante, dada su importancia. El
termino ya aparece en el Digesto y la palabra proviene del verbo latino spondere (prometer). La palabra
esponsales aparece en nuestra normativa hasta 1981, donde, en un intento de alejarse del derecho cannico se
cambia por promesa de matrimonio. Esponsales y promesa de matrimonio son lo mismo semntica y
jurdicamente.
Aunque la figura de los esponsales ha perdido vigencia en nuestros tiempos, en los ltimos aos se ha vuelto
a utilizar para evitar la expulsin de extranjeros o al menos paralizarla, aunque con poco xito, ya que los
tribunales no la admiten como forma de arraigo familiar.
7.2. LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES
Desde la poca romana, la libertad matrimonial ha sido completa, se hayan celebrado o no esponsales, ya
que el consentimiento matrimonial debe ser incoercible. As lo estipula el Cdigo Civil que establece que la
promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiera estipulado para el
supuesto de su no-celebracin y en consecuencia, no se admitirn a trmite la demanda en se pretenda su
cumplimiento.
De este modo, se mantiene la libertad matrimonial de los contrayentes hasta el ltimo momento y se resta
eficacia vinculante a la figura de la promesa de matrimonio, aunque se reconozca legislativamente su presencia
social y se estipule el resarcimiento de los gastos realizados. Eso s, no se puede estipular clusula penal en el
supuesto de no-celebracin.
Por estos motivos, la promesa de matrimonio no tiene alcance contractual y tampoco puede calificarse como
precontrato ni acuerdo, sino como un uso social muy practicado, que se identifica legislativamente pero carente
de virtualidad normativa, aunque se valora como dato fctico o supuesto de hecho de la obligacin ex lege de
resarcir gastos.
7.3. LA OBLIGACIN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS
Segn el artculo 43.1 del Cdigo Civil, el incumplimiento sin causa de promesa cierta de matrimonio
hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin de resarcir a la otra
parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido De esta
forma, la nica consecuencia de la falta de celebracin del matrimonio ser resarcir al otro esposo de los gastos
realizados, para evitar el empobrecimiento sin causa.
Al hablar de los gastos asumidos se refiere a los gastos hechos y a los que puedan derivarse de obligaciones
contradas pero todava no atendidas o hechas efectivas. En ambos casos, los gastos tendrn que probarse, no
siendo suficiente las meras alegaciones del esposo perjudicado.
El precepto vigente exige que para que haya resarcimiento debe haber incumplimiento sin causa de la
promesa. Si existe causa del incumplimiento, el otro esposo no podra o debera exigir resarcimiento alguno.
Por lo tanto, a quien no desee contraer matrimonio, le bastar con alegar una causa que a l, que es quien se va
a casar, le parezca suficiente para no contraer matrimonio.
Segn el artculo 43.2 la accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la negativa a la
celebracin del matrimonio. Plazo de caducidad (no interrumpible) no de prescripcin. Aunque la realidad es
que nunca se cumplen estos plazos, ya que en estos casos o bien se produce una inmediata reclamacin o se
olvida la cuestin.

EXAMEN:
Forma o formas matrimoniales
Sistema matrimonial espaol
Los esponsales o promesa de matrimonio ***

TEMA 15
CAPITULO 3
LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
1.- INTRODUCCIN
1.1. ELEMENTOS Y FORMAS DE MATRIMONIO
La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en
un determinado momento. Sin embargo, la importancia de la forma en el matrimonio no deja en segundo plano
el consentimiento matrimonial ni el control previo de capacidad matrimonial de los esposos.
En Espaa, el artculo 49.1 que regula la forma de celebracin del matrimonio afirma que cualquier espaol
podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa:
1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo
2. En la forma religiosa legalmente prevista
2.- LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL
2.1. LA EDAD NBIL
Segn el Cdigo Civil no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados. Slo podran
contraer matrimonio los mayores de 18 aos y los mayores de 16 aos emancipados.
Antes de la reforma de 1981 se permita el matrimonio a los varones con 14 aos y a las hembras con 12
aos cumplidos, lo que aparte de la discriminacin sexual, que segn Lasarte podra tener una base fisiolgica,
supone una edad muy precoz en el momento actual, ya que es poco probable que a esa edad se tenga la
capacidad de vida independiente necesaria para asumir las responsabilidades que el matrimonio conlleva.
2.2. PUBERTAD NATURAL Y DISPENSA
En el caso de que el menor que pretenda casarse haya cumplido los 14 aos (independientemente del sexo),
puede ser susceptible de dispensa por parte del Juez de Primera Instancia.
Por este motivo, existe posibilidad de matrimonio entre los 14 y 18 aos, grupo de edad integrado dentro de
la denominada pubertad natural.
La pubertad natural fue en el pasado, a partir del Derecho romano, criterio determinante de la validez de la
celebracin del matrimonio. Se fij la edad nbil en 12 aos para chicas y 14 para chicos, lo que perdur
durante mucho tiempo, siendo aceptado por el Derecho cannico tradicional.
2.3. LA LUCHA CONTRA LOS MATRIMONIOS FORZADOS DE LOS MENORES
Para el Derecho actual, la pubertad natural, la capacidad de mantener relaciones sexuales o incluso la
existencia de descendencia no es un factor determinante respecto a la edad matrimonial o edad nbil.
Los tratados internacionales y la regla de orden pblico excluyen la posibilidad de que reglas religiosas o
costumbres ancestrales, basadas en la desigualdad entre hombres y mujeres y en la falta de respecto a los
derechos de la personalidad de los menores, sigan fomentando el matrimonio de los menores de edad incluso
aunque hubiera descendencia entre ellos:
1. La edad nbil y el libre y pleno consentimiento de los futuros esposos constituyen requisitos
ineludibles para la celebracin del matrimonio. Declaracin Universal de Derechos Humanos.
2. Ciertas costumbres, antiguas leyes y prcticas referentes al matrimonio y a la familia son
incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos.
3. La Asamblea General de las Naciones Unidas en 1962, en la Conveccin sobre matrimonio,
reafirma el deber de todos los Estados de adoptar medidas asegurando la libertad completa en la
eleccin del cnyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de los nios y la prctica de los
esponsales de las jvenes antes de la edad nbil
4. La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en 2005, insta a los parlamentos nacionales de
los Estados miembros, entre otras cosas, a fijar o a elevar la edad mnima legal del matrimonio para
las mujeres y los hombres a los 18 aos.
2.4. U NA EDAD MATRIMONIAL MXIMA ?
La extraordinaria prolongacin de la edad media de vida y la mejora de la calidad de vida conlleva la
aparicin de un fenmeno nuevo: el matrimonio de octogenarios o nonagenarios con personas de su misma
edad o ms jvenes. En ocasiones se producen matrimonios de complacencia de personas ancianas con sus
cuidadores, por razn de nacionalidad o preocupaciones hereditarias. Esto no slo ocurre en Espaa, sino en
todas las sociedades occidentales.

En este sentido habra que valorar si sera recomendable que el sistema normativo establezca una edad
mxima para casarse, que evite los matrimonios circunstanciales o contingentes o al menos replantearse la
trascendencia de los informes o dictmenes mdicos para el expediente matrimonial.
2.5. CONDICIONES DE ORDEN PSQUICO
Antes de 1981 se prohiba el matrimonio a quienes no estuvieran en el pleno ejercicio de su razn al tiempo
de contraer matrimonio (esto gener gran controversia en torno a si el matrimonio contrado por los locos en
el intervalo lcido era vlido o no).
En la actualidad si algunos de los contrayentes estuviere afectado por deficiencia o anomalas psquicas se
exigir dictamen mdico sobre su aptitud para prestar consentimiento. Es decir, se necesita un informe mdico
si existen anomalas psquicas, est el paciente incapacitado o no, debiendo ser valorada por el Juez conforme a
las reglas generales.
2.6 L A LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES : LA MONOGAMIA
Cuando se habla de libertad de los contrayentes, se refiere a que los esposos no se encuentras ligados o
vinculados por un matrimonio anterior subsistente, es decir, las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera
sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean. O lo que
es lo mismo, no pueden contraer matrimonio los que estn ligados con vnculo matrimonial.
En nuestra cultura a esto se le denomina principio de monogamia, de tal forma que no es posible el
matrimonio con dos o ms personas ni a la mujer ni al hombre. Esto es tanto un criterio cultural como una regla
jurdica.
3.- LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES
Segn el artculo 47 del Cdigo Civil, existen diversos supuestos en los que no pueden contraer matrimonio
entre s:
1. Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin
2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado
3. Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos.
En estos casos no les est prohibido el matrimonio en general, sino el matrimonio con esas personas. Antes
de 1981 a estos supuestos se les llamaba impedimentos, aunque ahora se trata de evitar este nombre. Tambin
se llaman obstculos al matrimonio.
3.1. EL PARENTESCO CONSANGUNEO Y ADOPTIVO
La prohibicin de matrimonio entre parientes cercanos tiene motivos culturales muy asentados tanto en
Derecho civil como cannico.
El parentesco en lnea recta, consanguneo o adoptivo (adoptio imitatur natura), implica la prohibicin de
contraer matrimonio sin lmite de grados.
El parentesco colateral era ms estricto en pocas pasadas, actualmente se prohbe casarse a cualquier
persona con su to carnal o su sobrino carnal salvo que exista dispensa. Segn Lasarte esto debera aplicarse
tambin en relacin con el parentesco adoptivo.
3.2 E L PARENTESCO POR AFINIDAD
Antes exista prohibicin de matrimonio con los parientes por afinidad, suegros, cuados, hijos no
comunes Desde 1981 ha desaparecido el impedimento por afinidad, de cara al matrimonio. Aunque el
parentesco por afinidad mantiene su importancia y tiene consecuencias jurdicas respecto a otras materias de
legislacin civil.
3.3. EL CRIMEN
El impedimento de crimen (antes tambin inclua al adulterio) o conyugicidio, se basa en principios morales
compartidos por la sociedad que repudia el hecho de que quien mata a una persona para casarte con su consorte
consiga su deseo. En la actualidad, cuando el divorcio es algo tan sencillo, no tiene sentido matar a alguien,
basta con divorciarse. El impedimento de crimen puede ser objeto de dispensa.
El impedimento de crimen afecta a autores, encubridores, cmplices e inductores y debe existir condena
efectiva.
4.- LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS
4.1. EL CRIMEN
El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancias de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge
anterior, no requiere justa causa, se hace a discrecin del Ministro de Justicia, tampoco requiere el
cumplimiento efectivo de la condena. Slo es necesario la solicitud del condenado y la decisin del Ministro.
Hay opiniones a favor y en contra de esta dispensa. A favor que las condenas son temporales. En contra que
existiendo el divorcio esto es inaceptable.

4.2. LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL

El Juez de Primera Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del
grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 aos. En los expedientes de dispensa de edad
debern ser odos el menor y los padres o guardadores.
En estos casos se requiere justa causa y el visto bueno del Juez de Primera Instancia. Esta dispensa tena
sentido cuando los descendientes ilegtimos no tenan los mismo derechos que los legtimos, con vista a
legitimizar los hijos.
4.3 L A EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA
Existiendo dispensa en cualquiera de los supuestos legalmente admitidos, esta tiene eficacia retroactiva al
momento de la celebracin del matrimonio realizado en contra de las prohibiciones legales establecidas. Es
decir, la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada
judicialmente por alguna de las partes.
5.- EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
El consentimiento es primordial en el matrimonio, hasta tal punto que, el Cdigo Civil, en su artculo 45
dice No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. Esto no siempre ha sido as, en su redaccin
original el Cdigo Civil no haca referencia expresa al consentimiento pero consideraba como causa de nulidad
la existencia de vicios del consentimiento.
El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del matrimonio segn su
propio estatuto jurdico y su peculiar naturaleza (Art. 45 CC: la condicin, trmino o modo del consentimiento
se tendr por no puesta). A pesar del derecho a la autonoma privada esta no se aplica al matrimonio, el cual no
se puede configurar a nuestro antojo. La nica libertar que se tiene es la de casarse o no casarse, libertad
positiva y negativa.
5.1. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO
La reserva mental y la simulacin, pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y la nulidad
del matrimonio.
Los matrimonios de complacencia o blancos son aquellos en los que los contrayentes no prestan
consentimiento matrimonial alguno, sino que realizan un acto simulado para obtener alguna ventaja del
ordenamiento interno que se trate, por ejemplo:
Adquirir de modo acelerado la nacionalidad del Estado de residencia
Lograr un permiso de residencia
Conseguir la reagrupacin familiar de nacionales de terceros Estados, cuando el de residencia as lo admite
Estos matrimonios de complacencia deber ser considerados nulos por no existir consentimiento matrimonial
propiamente dicho.
5.2 L OS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
Se considera que el consentimiento matrimonial est viciado cuando se encuentre afectado por error en la
identidad o en las cualidades de la persona, o cuando se encuentre contrado por coaccin o miedo grave.
6.- REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL
6.1. EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL
Quienes deseen contraer matrimonio, tiene que acreditar previamente, en un expediente tramitado conforme
a la legislacin del Registro Civil que renen los requisitos de capacidad establecidos por el Cdigo Civil. Los
edictos o proclamas eran el medio por el que se acreditaba la capacidad de los cnyuges antiguamente. En la
actualidad, los edictos o proclamas estn vigentes en las poblaciones de menos de 25000 habitantes segn la
legislacin del Registro Civil.
Los artculos 238 a 245 del Reglamento del Registro Civil regulan el expediente matrimonial y establecen
que el Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio proyectado los edictos o
proclamas, decidir acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer
matrimonio.
6.2. REGLAS DE COMPETENCIA
Segn el artculo 51, ser competente para autorizar el matrimonio:
1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o el
concejal en quien delegue.
2. En los municipios donde no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente
3. El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.
6.3. LA CELEBRACIN
El matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de
cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad. La firma de los testigos (slo dos) constar en el

acta o inscripcin. El resto de firmas suele ser algo simblico que no tendr constancia oficial y suele realizarse
en folio aparte.
Si el domicilio de los esposos no es coincidente, podrn elegir entre cualquiera de los dos para celebrar el
matrimonio. Si ambos estn domiciliados en el mismo lugar el matrimonio tiene que celebrarse ante el Juez,
Alcalde o funcionario de dicho lugar o poblacin. Aunque la celebracin del matrimonio tambin puede
realizarse ante el Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta por delegacin del instructor del
expediente, a peticin de los contrayentes o de oficio.
La frmula matrimonial ser la siguiente: el Juez, Alcalde o funcionario leer los artculos 66, 67 y 68,
preguntar a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo
contraen en dicho acto y si responden ambos afirmativamente, declarar que los mismo quedan unidos en
matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente.
Elementos presentes que revisten de solemnidad al acto:
Sometimiento al estatuto jurdico-civil del matrimonio, pues los artculos 66 al 68 del Cdigo Civil
contienen el principio de igualdad conyugal y la quintaesencia de los deberes conyugales. La lectura
de tales normas es preceptiva, no puede omitirse.
Expresa y manifiesta prestacin del consentimiento matrimonial, tras la pregunta de la autoridad
interviniente si desean o consienten y dan por contrado el matrimonio.
La declaracin del Juez o el Alcalde relativa a la constatacin de la efectiva unin matrimonial.
La prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente.
Cuando se produce el matrimonio entre personas del mismo sexo entre un espaol y un extranjero cuya ley
nacional no reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo, se aplicar la ley espaola en base a los
siguientes argumentos:
a. Analoga con la figura de las parejas de hecho
b. La proximidad frum-ius
c. El principio general de nuestro Derecho civil del favor matrimonii
d. La consideracin del ius nubendi como derecho fundamental y la prohibicin de discriminacin por
razn de orientacin sexual
e. Vinculacin del ejercicio efectivo del derecho al matrimonio con el principio de libre desarrollo de
la personalidad
f. La necesidad de interpretar las leyes con arreglo a la realidad social actual
g. Esta misma solucin fue la que se aplic durante la vigencia de la Ley del divorcio de 1932 para
permitir el divorcio de espaoles casados con extranjeros de pases que no reconocan esa
institucin
6.4. LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA NUEVA LEY DE REGISTRO CIVIL
La ley del Registro Civil 20/2011, que entrar en vigor el 22 de julio de 2014, desjudicializa la materia.
Excluye a los Jueces de la competencia en relacin con el expediente matrimonial, que a partir de su vigencia
corresponder al Alcalde en exclusiva (o al Concejal en quien delegue) y al secretario del Ayuntamiento, quien
emitir una resolucin que autorizar o denegar la celebracin del matrimonio.
De esta forma, la instruccin del expediente matrimonial y la propia celebracin del matrimonio se han
vuelto actos administrativos. Por eso, la disposicin final segunda de la Ley 20/2011 establece que en cualquier
norma jurdica preexistente:
Las referencias a Jueces o Magistrados se deben entender hechas al Encargado del Registro Civil.
Las hechas al Juez, Alcalde o funcionario, se entendern referidas slo al Alcalde o Concejal en quien
delegue.
En caso de matrimonios celebrados fuera de Espaa se mantiene la competencia de los Cnsules, tanto en
relacin con la instruccin del expediente matrimonial cuanto respecto de la propia celebracin del matrimonio.
7.- LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CIVIL
7.1. ACTA E INSCRIPCIN
Una vez celebrado el matrimonio, se proceder a la Inscripcin directa (si se celebr en el Registro Civil) o
la cumplimentacin del acta correspondiente (Alcaldes y religiosos, para que pueda ser llevada al Registro Civil
para proceder a la inscripcin del mismo). Posteriormente, el Juez, Alcalde o funcionario entregara, a cada
contrayente, documento acreditativo de la celebracin del matrimonio. Tras esto se entrega el Libro de Familia,
(unos das ms tarde o en el momento si el matrimonio se celebra en el Registro Civil) que es el documento
acreditativo, con valor de certificacin, de la realidad del matrimonio.
Con la admisin del matrimonio entre personas del mismo sexo, ha sido necesario retocar los modelos de
asientos y certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia.

10

7.2. EL VALOR DE LA INSCRIPCIN

El matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin, siendo la inscripcin en el Registro Civil
meramente declarativa. Esto no implica que la inscripcin sea algo residual o facultativo, ya que para el pleno
reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio ser necesaria su inscripcin en el Registro Civil.
Al Estado, a los contrayentes y a los terceros en general les interesa que la celebracin del matrimonio
quede establecida de forma fehaciente. La inscripcin registral supone un medio privilegiado de prueba y
tambin un ttulo de legitimacin de su estado matrimonial.
En relacin con terceros, el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por
terceras personas.
7.3 L A INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CONFORME A LA LEY 20/2011
El art. 59 de dicha ley contempla los tres supuestos posibles de inscripcin registral segn se celebren: por la
forma civil ordinaria, ante autoridad extranjera y de forma religiosa. La inscripcin da fe del matrimonio, de la
fecha y del lugar en que se contrae. La inscripcin matrimonial sigue teniendo carcter declarativo.
El matrimonio civil se debe inscribir en los registros individuales de los contrayentes. En la nueva estructura
del Registro Civil, desaparecen las distintas Secciones y aumenta su importancia el registro individual que se
abrir con la inscripcin de nacimento o con el primer asiento que se practique (por ejemplo extranjeros, muy
excepcional). Con el nacimiento se asignar un cdigo personal constitudo por la secuencia alfanumrica que
atribuya el sistema informtico vigente para el D.N.I.
8.- FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES
Se refiere a los supuestos de celebracin del matrimonio donde las reglas generales relativas a la forma se
simplifican, al omitirse alguna de las formalidades ordinarias.
8.1. EL MATRIMONIO POR PODER
Tiene procedencia cannica y posteriormente fue regulado por el Cdigo Civil de 1870. La Ley de 1981,
tambin regul esta situacin, mejorando el tema de la revocacin del poder.
En el matrimonio por poder se recurre a la designacin de apoderado que ocupe su puesto manifestando su
consentimiento matrimonial, en la celebracin del matrimonio. En estos casos el apoderado no es un verdadero
representante, sino un mero nuncio que se limita a prestar su figura en trminos de etiqueta y protocolo. Se
limita a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en
el poder especial en forma autntica que requiere la figura.
Siempre ser necesaria la asistencia del otro contrayente, excluyendo la posibilidad de que ambos
contrayentes puedan contraer matrimonio mediante apoderado, lo cual est radicalmente prohibido, ya que
parte del contenido del poder especial es la identificacin concreta del contrayente presente: En el poder se
determinar la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresin de las circunstancias
personales precisas para establecer su identidad
El matrimonio por poder es muy poco frecuente, con la ley de 1981 se restringi an ms, de tal forma que
se permite slo si se dan 2 requisitos:
1. Cuando el contrayente no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario
autorizante
2. Cuando se solicita en el expediente matrimonial previo
No podr llevarse a cabo en los supuestos de que una desgracia (por ejemplo un accidente) dificulte el
matrimonio
La ley 1981 estableca que el poder ser extinguir por:
La revocacin del poderdante, manifestada de forma autntica
La renuncia de apoderado
La muerte de cualquiera de los dos.
La revocacin por cualquier motivo se notificar de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante.
8.2 E L MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE
Tambin llamado in articulo mortis, tambin de procedencia cannica. El matrimonio se produce en
atencin al inminente peligro de muerte, lo cual no permite seguir las reglas ordinarias, por lo que desde el
punto de vista formal no es necesaria la formacin previa del expediente matrimonial
Salvo imposibilidad acreditada, el matrimonio debe ser celebrado en presencia de dos testigos mayores de
edad.
Como no se puede contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, sobre todo la posibilidad de que
alguno de los contrayentes tuviera un vnculo matrimonial previo, la ley establece que si existe bigamia habra
que instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte por cualquiera de las personas legitimadas para ello
(cnyuges, Ministerio Fiscal o cualquier persona con inters directo y legtimo para solicitar la nulidad).

11

Podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:

1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan
en la circunscripcin respectiva
2. En defecto del Juez, y respecto a los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior inmediato.
3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitn o Comandante
de la misma
8.3. EL MATRIMONIO SECRETO
El matrimonio secreto o de conciencia se regul inicialmente por el Derecho cannico, segn el momento
histrico se incluy o no en el Cdigo Civil, siendo consagrado definitivamente por la Ley 1981.
Esta institucin es controvertida, ya que el matrimonio implica un estatus o situacin familiar que afecta a
los cnyuges y a la sociedad en general, por lo que se establece su inscripcin en el Registro Civil, por lo que
no parece justificada que exista una forma de matrimonio secreto.
Segn el Cdigo Civil, art. 54, el matrimonio secreto slo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia
cuando concurra causa grave suficientemente probada, con las siguientes caractersticas:
El expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o proclamas
Slo es necesaria la inscripcin en el libro especial del Registro Civil Central
Se mantiene la necesidad de expediente matrimonial y la inscripcin registral, pero ambos privados de su
caracterstica publicidad.
Debido a su secretismo, el artculo 64 del Cdigo Civil establece que el matrimonio secreto no perjudicar
los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, sino desde su publicacin en el Registro Civil
ordinario. Es decir, el matrimonio es vlido entre los cnyuges desde su celebracin, pero respecto a terceros se
aplicarn las normas del matrimonio no inscrito.

EXAMEN:
Elementos y formas de matrimonio
La aptitud matrimonial*****
Las prohibiciones matrimoniales y su dispensa*******
Las prohibiciones matrimoniales: parentesco y crimen
La dispensa de impedimentos matrimoniales***
El consentimiento matrimonial
El consentimiento matrimonial y los posibles vicios del mismo
Requisitos formales del matrimonio civil
La inscripcin del matrimonio en el Registro Civil**
El valor de la inscripcin del matrimonio civil en el Registro Civil
El matrimonio por poder
Formas matrimoniales especiales: matrimonio en peligro de muerte

12

TEMA 15
CAPITULO 4
LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO
1.- LAS RELACIONES CONYUGALES
1.1. LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES
La unin matrimonial es una de las relaciones interpersonales ms intensa del ser humano, generando toda
suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges.
En general, los deberes y derechos formulados por los Cdigos Civiles referidos a la relacin matrimonial
hablan slo de aspectos generales. Adems, en el da a da general de los matrimonios, no se solucionan los
problemas con el Cdigo Civil. Sin embargo, el legislador tiene que prever las situaciones en los que las
discrepancias o desacuerdos de gran importancia requieran mediacin. Hay que establecer los parmetros y
criterios normativos bsicos que permitan resolver los conflictos conyugales de gravedad que llegan a manos
del juez.
El conjunto de reglas dedicadas a la regulacin de las relaciones entre los cnyuges que se plantean en
cualquier matrimonio son de dos tipos:
Efectos personales: aspectos puramente personales de la convivencia matrimonial
Efectos patrimoniales: cuestiones de ndole patrimonial
2.- LOS DEBERES CONYUGALES
En situaciones de normalidad, el afecto y el compromiso voluntario de compartir la vida hacen que los
deberes conyugales tengan poca relevancia. En situaciones de crisis es cuando adquieren importancia los
deberes, que tambin son los derechos de la otra parte.
Los deberes no pueden ser equiparados a las obligaciones en el sentido tcnico, ya que su violacin no
puede generar el aparato coactivo consiguiente. Adems la estructura acreedor-deudor no es adecuada para
estos problemas, ya que los deberes conyugales se caracterizan por ser recprocos y mutuos entre los
cnyuges, vincula mutuamente a ambos cnyuges.
2.1 L A ATENCIN DEL INTERS FAMILIAR
Aunque est estipulado por el Cdigo Civil que los cnyuges deben actuar en inters de la familia, no est
claro que es exactamente el inters de la familia.
La primera dificultad la encontramos en el concepto de familia. Aunque pareca claro que se refera al
ncleo familiar (los cnyuges y sus hijos) esto cambia con la Ley 15/2005, que en su artculo 68 dice que, se
debe compartir el cuidado y atencin de ascendientes, descendientes y otras personas dependientes a su cargo,
ampliando el concepto de familia.
La segunda dificultad es que la familia, como tal, no es un ente portador de ningn inters, lo que dificulta
su definicin. En situaciones de conflicto entre los cnyuges, el juez valorar de forma objetiva las
circunstancias familiares y casi siempre acaba identificando el inters familiar con las expectativas o exigencias
de los miembros de la familia que se encuentran necesitados de mayor proteccin.
2.2. EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CNYUGE
En el artculo 67 del Cdigo Civil se especifica que los cnyuges deben respetarse, es decir, tener
miramiento hacia el otro y no interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera ntima de las
personas (poltica, religin), tratar al otro con la debida deferencia y atencin. Implica tambin el rechazo a
la infedilidad aunque tiene su propio artculo.
Evidentemente el respeto excluye los malos tratos o daos fsicos o psquicos, las conductas injuriosas o
vejatorias cosas que hasta la Ley 2005 eran causa suficiente de separacin legal. Ahora no es necesario
aportar ninguna causa para el divorcio.
2.3. LA AYUDA Y SOCORRO MUTUO
La ayuda mutua se contempla en el artculo 67 y el socorro mutuo en el artculo 68. No tiene mucho
sentido tener dos artculos que indican lo mismo, ya que la ayuda y el socorro tienen el mismo significado,
aunque algunos autores lo quieren separan refiriendo ayuda a las necesidades personales y socorro a las
necesidades econmicas, lo cual no tiene mucho sentido.
El deber de ayuda y socorro mutuo se refiere a la atencin de cualquier necesidad del otro cnyuge, aunque
de forma particular la obligacin alimenticia.
Con la reforma de 2005, no se ha cambiado esto, slo se ha cambiado el marido y mujer por los
cnyuges y se ha introducido la corresponsabilidad domstica matrimonial.

13

2.4. EL DEBER DE CONVIVENCIA

La gente cuando se casa suele convivir juntos, salvo casos aislado de matirmonios de complacencia, que
son nulos por definicin.
En el artculo 68 se establece que los cnyuges estn obligados a vivir juntos. Adems, muchas otras
disposiciones del Cdigo Civil establecen que el cese de la convivencia conyugal es una infraccin de un deber
y supone una crisis matrimonial.
La convivencia no slo es una obligacin, sino que el Cdigo la presupone en su artculo 69 cuando dice:
se presume, salvo prueba en contrario, que los cnyuges viven juntos.
La obligacin de vivir juntos puede ser modulada por los esposos segn las circunstancias concretas del
matrimonio. Si la situacin laboral, profesional o familiar en sentido amplio aconsejan otra cosa puede que no
sea posible la convivencia temporalmente
2.5. LA FIDELIDAD CONYUGAL
Est definida en el artculo 68 del Cdigo Civil. Los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad,
refirindose a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cnyuges, es decir, a la erradicacin del
adulterio que rompe la lealtad conyugal.
Hasta la reforma del Cdigo Penal de 1978 el adulterio era un delito. Posteriormente se estableci como
una de las causas de separacin. Ahora desde 2005 se abandon el sistema causalista de separacin.
No obstante, persiste la obligacin de guardarse fidelidad como un aspecto bsico de normalidad
matrimonial.
2.6. LA CORRESPONSABILIDAD DOMSTICA
Con la Ley de 2005 se modifici el Cdigo Civil y se aadi que los cnyuges deberan compartir las
responsabilidades domsticas y el cuidado y la atencin de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo. Esto es vlido para el cuidado de las personas que cualquiera de los cnyuges pueda
tener a su cargo.
Segn Lasarte esta disposicin tiene matizaciones en funcin de las circunstancias personales y laborales
de los cnyuges.
4.- LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CNYUGES
Con la Ley 1981 se tuvo que reformar el Cdigo Civil para adecuarlo al principio de igualdad entre los
cnyuges. En relacin con los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta en:
Ninguno de los cnyuges tiene facultad exclusiva sobre los bienes conyugales comunes ni puede
atribuirse la representacin del otro cnyuge si este no se la otorga.
Cualquiera de los cnyuges puede administrar y disponer para cubrir las necesidades ordinarias de la
familila. Se atribuye la potestad domstica a ambos cnyuges. Esto supune que frente a terceros, los
bienes matrimoniales comnes (si los hay) pueden ser utilizados por cualquiera de los cnyuges.
Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio. Cuando uno de
los cnyuges incumpla este deber, el Juez dictar a instancias del otro, las medidas cautelares
oportunas.
Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia,
aunque estos pertenezcan a uno slo de los cnyuges, es necesario el consentimiento de ambos o una
autorizacin judicial. De esta forma se pretende garantizar la existencia del domicilio familiar.
5.- LA CONTRATACIN ENTRE CNYUGES
5.1. EN GENERAL
Inicialmente el Cdigo no permita las donaciones, contratos, permutas, compraventa salvo cuando se
hubiese pactado la separacin de bienes.
Con la reforma de 1981, se establece que los cnyuges podrn venderse bienes recprocamente y
transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos, as como celebrar entre s cualquier tipo de contratos. De
esta forma, la contratacin entre cnyuges es plenamente admisible.
5.2. LA DONACIN ENTRE CNYUGES
Desde la poca romana la donacin entre cnyuges estaba prohibida, salvo regalos mdicos, para evitar,
que bajo la influencia del otro se produjesen desplazamientos patrimoniales injustos, sobre todo teniendo en
cuenta que el marido era quien obstentaba las facultades dispositivas y de administracin de los bienes
familiares.
Con el principio de igualdad este argumento pierde sentido, pues ambos tienen la misma capacidad de
obrar, por lo que los cnyuges, en su libertad de decisin, pueden celebrar entre ellos donaciones o cualquier
tipo de contrato.

14

EXAMEN:
Los deberes conyugales**
El inters familiar (atencin)
El domicilio conyugal (deber de convivencia)

15

TEMA 16
CAPITULO 5
LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
2.- LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
La declaracin de nulidad conlleva la necesidad de identificar una causa coincidente con la celebracin del
matrimonio. La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, se
invalida el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de la celebracin del matrimonio, es decir, la
nulidad, tiene plena eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (desde siempre, desde que el matrimonio se
produjo)
Estos presupuestos (causa existente en el momento de la celebracin) y efectos (retroactivos) de la nulidad
matrimonial son de carcter general, se aplican en todas las situaciones que el Cdigo declara nulo un
matrimonio.
En algunas circunstancias, el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin (figura similar a la de
confirmacin en los contratos nulos), la falta de la accin de impugnacin (ya sea nulidad o anulabilidad) por
parte de las personas legitimadas para hacerlo, determina el mantenimiento de los efectos del acto o negocio,
que en principio podra haber sido declarado nulo. La nulidad, slo puede ser planteaba por las personas
perjudicadas o interesadas, adems esta accin es imprescriptible y puede plantearse en cualquier momento.
Aunque existen muchas similitudes en el rgimen de ineficacia del matrimonio y las relaciones
contractuales, tambin existen diferencias:
La especial naturaleza del matrimonio
La existencia del supuesto excepcional que plantea el matrimonio putativo
La necesidad de intervencin judicial para declarar la nulidad matrimonial, mientras que en el
mbito contractual cabe la autoregulacin.
En la nulidad matrimonial es necesario la intervencin judicial, mientras que en las relaciones contractuales
se puede declarar la nulidad por consenso entre las partes. A pesar de que existen diferencias, hay muchas
similitudes en el rgimen de ineficacia del matrimonio y las relaciones contractuales.
MATRIMONIO PUTATIVO:
1. Matrimonio nulo o anulable contrado de buena fe por uno o ambos cnyuges, que surte efectos civiles en cuanto a los hechos producidos, con relacin
al contrayente de buena fe y los hijos de ambos, mientras no se haya declarado la nulidad.
2. Matrimonio supuesto, el que tiene apariencia de tal, sin serlo en realidad. En sentido estricto, por matrimonio putativo se entiende el nulo por causa de
un impedimento dirimente, pero que surte efectos como si hubiera sido lcito y vlido, por haberse contrado de buena fe.

3.- LAS CAUSAS DE NULIDAD

3.1. PLANTEAMIENTO GENERAL
El artculo 73 del Cdigo Civil dice que el matrimonio es nulo, cualquiera que sea su forma de celebracin,
en los siguientes casos:
1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artculos 46 (menores no emancipados
o personas casadas) y 47 (consanguinidad y autores de muerte del cnyuge) salvo los casos de dispensa
conforme al artculo 48.
3. El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin
la de los testigos.
4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades
personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento.
5. El contrado por coaccin o miedo grave.
As pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma (3); de la inexistencia de consentimiento o
de encontrarse el consentimiento viciado (1, 4 y 5); y de la prexistencia de impedimentos (2), sea por no ser
dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa.
3.2. EL DEFECTO DE FORMA
La inexistencia de la forma legalmente establecida determina la nulidad matrimonial. Por eso ser nulo el
matrimonio contrado sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario competente o sin la de los testigos.
La realidad es que esto es muy dificil:
El mero ejercicio del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido a la buena fe de uno solo de los
cnyuges, priva de efectos a lo establecido en el artculo 73.3 y el matrimonio seguir siendo vlido: la

16

validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del
Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera
procedido de buena fe, y aqullos ejercieran sus funciones pblicamente (art. 53).
El Juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges
lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el nmero 3 del artculo 73 (art 78).

3.3. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO

La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser:
A) Absoluta, el consentimiento es inexistente: se da en aquellos supuestos en los que el consentimiento
carece de seriedad o consciencia por parte del cnyuge que lo emite:
Iocandi causa (declaracin en broma).
Por causa de simulacin absoluta.
Por encontrarse en situaciones fsicas o psquicas incompatibles con la emisin del consentimiento:
locura o enfermedad mental, embriaguez, etctera.
B) Existencia de vicios del consentimiento:
Casos de existencia de error en las cualidades de la persona: por ejemplo impotencia coeundi
(imposibilidad para el coito) o de homosexualidad del otro cnyuge (salvo matrimonio homosexual).
Coaccin o miedo grave.
Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad matrimonial, pero, en
los casos de existencia de vicios del consentimiento, se puede convalidar el matrimonio celebrado.
3.4. LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS
El nmero 2 del artculo 73 remite a los artculos 46 y 47, que antes hemos analizado. Se refiere a menores
de edad no emancipados, los que ya estn casados y parientes por lnea recta y colateral, y condenados como
autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge (ver aptitud matrimonial y prohibiciones matrimoniales
del captulo 3).
La celebracin del matrimonio, en caso de existencia de impedimentos, conlleva la nulidad del mismo, salvo
que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva.
3.5. LA CONVALIDACIN
En la actualidad, el Cdigo Civil permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean
susceptibles de convalidacin.
Los casos de convalidacin son los siguientes:
1. Los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48):
Muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de los contrayentes.
Tercer grado de parentesco colateral.
Menores de ms de 14 aos.
La dispensa convalida el matrimonio desde su celebracin, aunque la dispensa se obtenga despus
de la celebracin del matrimonio, siempre que esta se consiga antes de que la nulidad haya sido
instada judicialmente. La dispensa y la convalidacin tienen carcter retroactivo.
2. Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin de nulidad el contrayente menor, salvo
que los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla (art. 75.2)
3. Si los cnyuges viven juntos un ao despus de desvanecido el error o de cesar la fuerza o la causa
del miedo, caduca la accin y se convalida el matrimonio.
4.- LA ACCIN DE NULIDAD
La accin para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cnyuges, al Ministerio Fiscal y a
cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en ella, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes
(art. 74).
El otorgamiento de la legitimacin a cualquier persona interesada en la declaracin de nulidad del
matrimonio, hace que la accin sea pblica o semipblica (parientes en general; hijos de un matrimonio
anterior del viudo, que temen ver perjudicados sus intereses; acreedores; etc).
Si uno de los cnyuges es menor de edad y desea ejercitar la accin de nulidad: si la causa de nulidad fuere
la falta de edad, mientras el contrayente sea menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres,
tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal (art. 75.1).
En determinados casos, la accin de nulidad pierde su caracterstica semipblica y slo corresponde a uno
de los cnyuges:
Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin el contrayente menor (art. 75.2).
En los casos de error, coaccin o miedo grave solamente podr ejercitar la accin de nulidad el
cnyuge que hubiera sufrido el vicio (art. 76.1).

17

En estos dos casos el ejercicio de la accin de nulidad tiene un plazo de caducidad de un ao, tras la mayora
de edad o el cese del vicio del consentimiento. En cambio, la accin de nulidad propiamente dicha ha de
considerarse imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno.
5.- EL MATRIMONIO PUTATIVO
5.1. CONCEPTO Y ANTECEDENTES
Histricamente, el matrimonio putativo es una creacin del Derecho cannico, motivada por la necesidad
prctica y moral de atender a la proteccin de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente celebrado,
aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco.
Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se ha aplicado a matrimonios anulados por cualquier otro
motivo adems del de parentesco.
El matrimonio contrado de buena fe produce efectos civiles, aunque sea declarado nulo. Si slo uno de los
cnyuges ha intervenido de buena fe, tiene solamente efectos civiles respecto de l y de sus hijos. La buena fe
se presupone si no consta lo contrario. Si los dos cnyuges hubieran intervenido de mala fe, el matrimonio slo
surtir efectos civiles respecto de los hijos
La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del
contrayente o contrayentes de buena fe (art. 79).
5.2. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
A) La buena fe
La buena fe de los cnyuges, en todo caso, se encuentra favorecida por la presuncin iuris tantum (salvo
prueba en contrario) establecida en el artculo 79.
En realidad, el matrimonio putativo puede existir en relacin con los hijos sin que ninguno de los cnyuges
ostentara la buena fe en el momento de la celebracin del matrimonio que, posteriormente, es declarado nulo.
El matrimonio putativo generar en los hijos efectos favorables en todo caso.
B) La apariencia matrimonial
La aplicacin del artculo 79 presupone que el matrimonio se ha celebrado conforme a cualquiera de las
formas establecidas, al menos aparentemente.
Por tanto, debe haber habido consentimiento matrimonial y deben haberse observado las reglas mnimas de
forma establecidas por el ordenamiento jurdico aplicable. Este hecho excluye que pueda aplicarse el art. 79 a
cualquier convivencia matrimonial de hecho.
No obstante, aunque la unin de hecho no es equiparable, en este aspecto, al matrimonio, los hijos extramatrimoniales gozan de los mismos derechos que los matrimoniales.
C) La declaracin de nulidad
Es obvio que la aplicacin del artculo 79 requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la
correspondiente declaracin de nulidad, si no es as, seguir produciendo efectos como si de un matrimonio
vlido se tratar, aunque realmente no lo sea.
5.3. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
Respecto de los hijos
En el caso de que hubiera hijos, la declaracin de nulidad matrimonial en nada modifica su filiacin, que
producir los efectos propios tanto antes como despus de la declaracin de nulidad. Por tanto, los hijos podrn
hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de la filiacin, una vez determinada:
apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc
Respecto al cnyuge de buena fe (en su caso, ambos)
Se mantienen exclusivamente los efectos ya producidos de conformidad con la ineficacia ex nunc (desde
ahora) de la declaracin de nulidad en caso de matrimonio putativo. A partir de la declaracin de nulidad deja
de ser cnyuge, por lo que, en el futuro, no podr instar derecho alguno fundado en la relacin matrimonial
(pierde, en particular, el derecho a alimentos y los derechos sucesorios).
EXAMEN:
Las causas de nulidad (matrimonio)****
Causas y accin de nulidad
El matrimonio putativo: concepto, presupuestos y efectos****
Eficacia civil de la nulidad o ineficacia del matrimonio cannico

18

TEMA 16
CAPITULO 6
LA SEPARACIN MATRIMONIAL
1.- LA SEPARACIN MATRIMONIAL
La situacin de separacin provoca la suspensin de la vida comn de los casados (art. 83),
mantenindose por tanto el vnculo matrimonial. En cambio, en la nulidad y el divorcio desaparece el vnculo
existente entre los cnyuges.
Para nuestro sistema normativo la separacin tiene lugar, mediante sentencia dictada tras el correspondiente
proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 se caracteriz por otorgar una acusada relevancia normativa
a la separacin de hecho, de vigencia social innegable.
La separacin, sea legal o de hecho, constituye por lo comn una situacin relativamente pasajera y
transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o, por el contrario, en la
desembocadura del divorcio.
No obstante, en algunos casos, la duracin temporal de la separacin persiste durante dcadas e incluso,
hasta la muerte de alguno de los cnyuges, bien porque deciden vivir en solitario o constituyendo una nueva
pareja, pero de hecho, sin recurrir de nuevo al matrimonio.
Por tanto, en este captulo, habremos de considerar tanto la separacin legal propiamente dicha o, mejor,
separacin judicial como la separacin de hecho.
2.- LA SEPARACIN JUDICIAL
La Ley 30/1981 usaba la expresin separacin legal ya que deba existir una causa predeterminada
legalmente para que existiera separacin judicial o divorcio.
Con la Ley 15/2005, hablamos de separacin judicial para ser diferenciada de la separacin de hecho,
aunque lo ms frecuente es que hable de separacin a secas. Hay varias precisiones terminolgicas y
conceptuales a tener en cuenta, respecto de la separacin:
1. En la ley 30/1981 (derogada por la 15/2005), la ley estableca cules eran las circunstancias que podan
determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separacin matrimonial.
2. Esas circunstancias eran, de una parte, en la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo y, de otra, una
relacin de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin contenido por la Ley
15/2005.
3. Desde la Ley 15/2005, la separacin legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno slo de los
cnyuges, sin necesidad de alegacin de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83).
4. En el caso de que proceda, "se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de
celebracin del matrimonio". Por tanto, la separacin establecida en nuestro ordenamiento civil resulta
valida en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en
forma religiosa.
5. El legislador de 2005 mantiene la separacin como una figura autnoma y distinta del divorcio. A partir de
ese momento, el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los
cnyuges pueden acudir directamente al divorcio.
2.1. LA SEPARACIN POR MUTUO ACUERDO
La Ley 15/2005 autoriza la separacin a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del
otro (se llama separacin consensual), una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio
(antes era un ao). Con la demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador redactada conforme al
artculo 90 de este Cdigo (art. 81.1).
Resulta indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cnyuges o a ambos. Una vez
prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separacin a travs de
sentencia, si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma:
Que la demanda se haya presentado una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del
matrimonio, haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.
Que junto con la demanda se acompae el llamado convenio regulador de las medidas fundamentales a
adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los
cnyuges y a los hijos, bsicamente).
Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin de separacin,
pues les basta con acreditar que se ha cumplido el trimestre matrimonial y que han resuelto los problemas de la

19

ruptura de convivencia en el convenio regulador. Por este motivo se dice que, el Juez no aprueba, sino que se
limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en relacin con la separacin.
2.2. LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CNYUGES
La Ley 15/2005 considera que la voluntad de uno solo de los cnyuges, es suficiente para decretar
judicialmente la separacin, sin necesidad de alegar ni acreditar ninguna causa. Basta la voluntad de la persona
cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge.
El objetivo de la legislacin del 2005 ha sido facilitar y abreviar los pasos procesales, en casos de crisis
matrimonial, ante la generalizacin en nuestra sociedad de la separacin de hecho.
Se exige un perodo temporal para la separacin y/o el divorcio: transcurridos tres meses desde la
celebracin del matrimonio, lo cual podra ser para algunas personas un plazo demasiado breve, ya que la
convivencia siempre requiere un tiempo de adaptacin.
No se exige este plazo cuando se acredite (por el cnyuge solicitante de la separacin) la existencia de un
riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del
cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio (art. 81.2).
4.- LA ACCIN DE SEPARACIN
Al abandonar el sistema causalista de separacin, para ejercitar la separacin es suficiente con llegar a la
conveniencia de dicha conclusin, sin necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno. Podr ser ejercitada
en cualquier momento por el cnyuge que considere oportuno interponerla.
La accin de separacin, al igual que la accin de divorcio, tiene el carcter de personalsima, pues se
extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges sin que se transmita a los herederos del cnyuge
premuerto.
El carcter personalsimo de la accin de separacin es una afirmacin de carcter doctrinal, no legal, pues
hay casos en los que la incapacidad o, en su caso, incapacitacin propiamente dicha, requiere atender a la
proteccin de una persona que, al no poder actuar por s misma, debe hacerlo a travs de su representante legal,
como regla, quien haya de ocuparse de su tutela. En estos casos, la separacin judicial podra ser iniciada por
un tutor.
5.- LA RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES
La separacin (de hecho o judicial) no es una situacin o decisin irrevocable. Basta el mero deseo de los
cnyuges separados de reanudar su convivencia para que sta pueda producirse.
En cualquier momento y bajo cualquier circunstancia procesal, la reconciliacin de los cnyuges debe
primar sobre la situacin de separacin, sea separacin de hecho, se encuentre pendiente de sentencia judicial o
se haya dictado la sentencia.
La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo resuelto en l,
pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido
en el litigio. En caso de que el procedimiento de separacin est en curso, resulta improcedente seguir los
trmites y dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionales que pudieran haberse acordado por
los cnyuges o adoptado por el Juez. En el caso de que la reconciliacin tenga lugar tras haber sentencia, sta
en su conjunto quedar sin efecto.
Incluso en caso de reconciliacin, mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas las medidas
adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo justifique (art. 84).
6.- LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN
La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de
vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.
A partir de la sentencia de separacin se estipulan pactos que han de preveerse en el convenio regulador o,
en su defecto, han de ser regulados u homologados por el juez.
A partir de la sentencia de separacin, los deberes recprocos entre cnyuges (art 68) resultan alterados: los
cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (aunque si se puede
solicitar alimentos entre cnyuges separados), ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra
matrimonial existente.
7.- LA SEPARACIN DE HECHO
Por contraposicin a la separacin judicial, la separacin de hecho consiste en la situacin resultante de
decisiones personales de los cnyuges, que no son sometidas en modo alguno al conocimiento judicial.
El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en:

20

El abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges, bien por el popularmente: Ah te
quedas, bien para evitar mayores tensiones conyugales.
A consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas
por separado.
7.1. LA SEPARACIN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE
Cuando la separacin es unilateral es imposible que los cnyuges lleguen a algn tipo de acuerdo sobre los
extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado rota por dejar plantado uno de los cnyuges
al otro.
Antes del 2005, el cese efectivo de la convivencia era una de las causas de divorcio, en este sentido, la
separacin de hecho ya no tiene esa trascendencia.
Por otro lado, llevar separado de hecho ms de un ao, por mutuo acuerdo o por abandono del hogar, es
causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales o de cualquier otro sistema de
comunidad de gananciales.
En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de separacin, el otro
cnyuge no podr ser tutor, ni curador.
En relacin con la patria potestad: si los padres viven separados, la patria potestad se ejercer por aquel con
quien el hijo conviva (art. 156.5). Se incluye la separacin de hecho provocada unilateralmente, en este caso
se presume el consentimiento del cnyuge que abandona el hogar familiar para que siga ejerciendo la patria
potestad el otro cnyuge. Hay que tener en cuenta tambin, que el Cdigo Penal considera pena de
inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad de 4 a 10 aos en relacin con el delito de abandono de
familia, menores e incapaces.
La separacin tiene tambin incidencia en la herencia: la separacin priva al cnyuge separado de la cuota
de legtima correspondiente al cnyuge viudo.
La situacin de separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges, cabe la reclamacin de
alimentos entre cnyuges, si bien no puede reclamarla el cnyuge que abandona al otro sin justa causa.
7.2. LA SEPARACIN DE HECHO CONVENCIONAL
La separacin de hecho convencional suele acompaarse de un conjunto de pactos conyugales,
frecuentemente en forma de escritura pblica ante Notario. Esos pactos son de contenido variado, con carcter
general, en la prctica suelen versar sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos,
decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio etc
La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y cuando no atenten
contra el orden pblico o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre
los cnyuges o resulten perjudiciales para los hijos.
EXAMEN:
Los efectos de la separacin
Causas de separacin legal del matrimonio (ya no entra)

21

TEMA 16
CAPITULO 7
LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO
1.- LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO
La disolucin del matrimonio se trata en el captulo VIII del Cdigo Civil, cuyo primer artculo dice: El
matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de
fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio (art. 85).
El trmino disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmicomatrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges.
La diferencia entre nulidad y disolucin del matrimonio es similar a la que existe entre invalidez
(comprensiva de la nulidad y de la anulabilidad) y la ineficacia de los contratos:
La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios
estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta
entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.
La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc (desde
entonces), desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolucin
implica en exclusiva la prdida de efectos a partir del momento en que tenga lugar la disolucin.
La precisin: sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, tiene por objetivo aclarar que el
divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa y sean
anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la Ley 30/1981.
2.- LA MUERTE
Segn el artculo 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin (extincin,
desaparicin) del matrimonio. La existencia de los dos miembros de la pareja constituye un presupuesto
estructural de la nocin de matrimonio.
Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.
Hasta 1981, se prohiba que la viuda contrajera matrimonio hasta pasados 301 das o hasta el alumbramiento si
estuviera embarazada, por razones de determinacin de la filiacin. Evidentemente esto no se aplicaba al viudo.
3.- LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO
Con la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto. No excluye la reaparicin del declarado
fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.
Conviene recordar algunos extremos del rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento:
1. La especial publicidad del expediente de declaracin de fallecimiento: la existencia del expediente debe
ser publicada, con intervalo de quince das, en el BOE, en un peridico de considerable tirada de la
capital del Estado, en otro peridico de la capital de provincia en que hubiere tenido su ltima residencia
el ausente, y en la Radio Nacional (LEC cfr. art. 2.042).
2. La exigencia del transcurso de perodos temporales de tal amplitud (arts. 193 y 194 del CC) que
permiten, fundadamente, presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de la
Ley 30/1981, eran los siguientes:
En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo
(siniestros de acusada gravedad, como un terremoto; subversiones polticas o sociales; participacin
en campaas blicas; naufragios y accidentes areos, etc.), considera el Cdigo Civil que,
transcurrido el plazo de dos aos, puede hacerse la declaracin de fallecimiento.
En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez aos, si bien dicho plazo se
reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros aos el ausente hubiere cumplido ya setenta y
cinco aos.
La Ley 4/2000, ha reducido los plazos en caso de naufragio o accidente areo, procede la
declaracin de fallecimiento cuando hayan transcurrido tres meses sin tener noticias de quienes los
hayan sufrido.
3.1. EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO
Desde 1981, el artculo 85 del Cdigo Civil establece que el matrimonio se disuelve por la muerte o la
declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio.

22

En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cnyuge
presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea.
Incluso con el sistema causalista de divorcio que se dio entre 1981 y 2005, el juego de plazos de causa de
separacin y declaracin de fallecimiento poda conllevar una disolucin del matrimonio por divorcio, incluso
previa a la declaracin de fallecimiento.
3.2. LA REAPARICIN DEL DECLARADO FALLECIDO
El artculo 197 contempla la posible reaparicin del declarado fallecido, ya sea porque el ausente se presente
de nuevo en su crculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia. Dicho artculo se
preocupa exclusivamente de los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo que el reaparecido
recuperar sus bienes, aunque sin carcter retroactivo, ya que durante el perodo en que sus sucesores hayan
sido titulares de los bienes, realmente deberan ser considerados legtimos propietarios de los mismos.
En el mbito personal, el reaparecido recuperar igualmente la posicin que pudiera corresponderle en las
distintas relaciones jurdicas. En las relaciones familiares, podr recuperar la patria potestad respecto de sus
hijos menores de edad.
Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, pues el matrimonio que
vinculaba al cnyuge presente con el reaparecido qued disuelto a consecuencia de la declaracin de
fallecimiento. En todo caso, si los dos implicados quieren, pueden celebrar un nuevo matrimonio y reanudar la
convivencia.
4.- EL DIVORCIO
El divorcio consiste en provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz, a instancia de los cnyuges.
4.1. EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO
En Espaa, el divorcio no ha sido admitido legislativamente hasta el siglo XX.
La codificacin espaola no admiti el divorcio en sentido propio, pues la redaccin originaria del Cdigo
segua la regulacin cannica del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil nicamente con carcter
subsidiario.
La Constitucin de la 2 Repblica modifica semejante planteamiento, estableciendo que el matrimonio
poda disolverse por mutuo disenso (la conformidad en ambas partes o a peticin de cualquiera de los
cnyuges con alegacin, en este caso, de justa causa. Esto se desarroll en la Ley del Divorcio de 1932.
Sin embargo, dicha ley es inmediatamente derogada tras la victoria del General Franco al acabar la guerra
civil, que opt por legislar en el Fuero de los Espaoles que el matrimonio era uno e indisoluble (gran
influencia cannica)
La vigente Constitucin no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo,
pues el artculo 32.2 se limita a disponer que la ley regular las formas de matrimonio [...] las causas de
separacin y disolucin y sus efectos. El divorcio no es un imperativo constitucional, ni siquiera un
desidertum, sino que es una cuestin reenviada al legislador ordinario. Sin embargo, el ambiente social y
jurdico del perodo constituyente presupona la admisin y establecimiento del divorcio, tal y como se
materializ en la Ley 30/1981, conocida como Ley del Divorcio, en la que se determina el procedimiento a
seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.
4.2. CARACTERSTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPAOL
El legislador puede optar por dos sistemas de divorcios:
El divorcio consensual: la pura y concorde voluntad de los cnyuges en privar de efectos al
matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica
correspondiente, pero sin que la autoridad del Estado pueda interferir en dicha decisin.
El divorcio judicial: por su parte, requiere el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner
fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia.
En Espaa, el sistema instaurado por la Ley 30/1981 (y sin modificaciones al respecto tras la Ley 15/2005,)
responde al criterio de divorcio judicial, no resultando conforme a nuestro Derecho el divorcio consensual puro.
La mera voluntad de los cnyuges, por madurada y consciente que sea, no basta para producir la disolucin del
matrimonio: la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare
y producir efectos a partir de su firmeza (art. 89).
As pues, no cabe el divorcio de hecho. Sin sentencia, no hay divorcio.
4.3. LA SOLICITUD DE DIVORCIO
La Ley 15/2005 ha supuesto el abandono del sistema causalista propio de la Ley 30/1981, bajo cuya
vigencia el cnyuge o los cnyuges que plantearan la accin de divorcio haban de acreditar la prexistencia de
alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas.
Por ello, actualmente el artculo 86, que regulaba antes las causas de divorcio ha sido profundamente
reformado y dispone que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del

23

matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando
concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artculo 81. El art. 81 regula a su vez las circunstancias
que habilitan la solicitud de la separacin matrimonial.
Basta el transcurso del perodo temporal de tres meses desde la celebracin del matrimonio y la propuesta de
medidas, o de convenio regulador, para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el divorcio,
o bien la separacin y, posteriormente, el divorcio que, por supuesto, deber decretar, de manera obligatoria, la
autoridad judicial que resulte competente.
6.- LA ACCIN DE DIVORCIO
Tras la promulgacin de la Ley 15/2005, la accin de divorcio corresponde a ambos cnyuges, ya acten
conjuntamente o por separado. Caractersticas:
Carcter de personalsima: se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges (art. 88) o la
declaracin de fallecimiento de uno de ellos, sin que se transmita a los herederos del cnyuge
premuerto.
Habiendo transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio, la accin de divorcio puede ser
ejercitada en cualquier momento, por cualquiera de los cnyuges o por el representante legal de
cualquiera de ellos.
La accin de divorcio se extingue por la reconciliacin de los cnyuges, que deben ponerla en
conocimiento del Juez, como requisito de verdadera eficacia, que deber ser expresa cuando se
produzca despus de interpuesta la demanda (art. 88). En otro caso, el proceso y las medidas
provisionales adoptadas en l habrn de seguir adelante.
8.- LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO
8.1. LA SENTENCIA DE DIVORCIO
El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por tanto, un proceso previo: la disolucin del
matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de
su firmeza (art. 89).
Los efectos del divorcio, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme. La sentencia tiene efectos
ex nunc (desde ahora) careciendo, de eficacia retroactiva alguna.
La sentencia que declare el divorcio se ha de limitar a comprobar si la posicin y/o voluntad de los cnyuges
es suficiente y determinante en relacin con el divorcio. El Juez no ostenta facultades discrecionales al
respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial.
8.2. LOS EFECTOS DEL DIVORCIO
La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio, segn proceda) slo puede referirse a la
disolucin del matrimonio. El Juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legales que
conlleva, de forma inherente, la declaracin judicial de divorcio (salvo que la propia ley declare la facultad
judicial de determinacin concreta de las consecuencias de la ruptura matrimonial, como se ver ms adelante).
No cabe alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segn han sido configurados por
el legislador (no cabe divorciarse por X aos; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue
subsistente el rgimen de gananciales; imponer a los divorciados un derecho de visita entre s, etc).
Los efectos fundamentales que conllevan la disolucin del matrimonio son:
Los cnyuges pasan a ser ex cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recprocos entre
ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad domstica
(art. 68).
A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos sucesorios (art. 807.3
sensu contrario).
No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se refiere el artculo 67.
Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial (art. 46.2) y, en consecuencia, tienen plena
libertad matrimonial, sea respecto de terceras personas, sea entre s mismos (art. 88).
En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico-matrimonial de
comunidad de ganancias, procede su inmediata disolucin (art. 95).
En cambio, por evidentes razones de proteccin, el divorcio es intrascendente en relacin con los hijos: la
separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art. 92.1).
Respecto de las restantes personas: el divorcio no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su
inscripcin en el Registro Civil (art. 89).

24

8.3. LA RECONCILIACIN DE LOS DIVORCIADOS POSTERIOR A LA SENTENCIA

Con la sentencia de divorcio, desaparece radicalmente el vnculo matrimonial por lo que la reconciliacin
posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo
matrimonio (art. 88.2).
La recuperacin de la convivencia entre los divorciados, simplemente constatara una convivencia more
uxorio (unin de hecho).

EXAMEN:
Los efectos del divorcio

25

TEMA 17
CAPITULO 8
EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO
2.- MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIN O DIVORCIO
Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio la presentacin de la
demanda ante la situacin de crisis matrimonial. El simple inicio del proceso acarrea un nuevo estatus jurdico
interconyugal.
Tales efectos se clasifican en dos tipos:
Los que el Cdigo considera que se deben producir en todo caso y por ministerio de la ley, son
trascendentales.
Los que se remiten al acuerdo entre los cnyuges o, en su caso, al anlisis y posterior
pronunciamiento judicial.
2.1. LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY
Una vez admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los
efectos siguientes:
1. Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado
al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en
el ejercicio de la potestad domstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el Registro Civil y, en su caso,
en los Registros de la Propiedad y Mercantil (art. 102 C.C.).
2.2. LAS MEDIDAS DE CARCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL
En caso de crisis matrimonial, admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cnyuges
aprobado judicialmente, adoptar con audiencia de stos, las medidas siguientes (art. 103).
Tales medidas no son necesariamente de elaboracin judicial, sino que pueden haber sido instrumentadas
por los cnyuges en el acuerdo o convenio al respecto, que se presenta junto con el escrito inicial de la
demanda, y que es elaborado frecuentemente por los Abogados defensores de las partes o por el Abogado
designado por ambas partes y que habr de ser aprobado, en cualquier caso, por el juez.
El aspecto procesal de las medidas provisionales est en la LEC 2000 que cumple con lo dispuesto en el art.
103 Cdigo Civil sobre medidas provisionales, que son:
A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales
Se trata de determinar, en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar los hijos, sujetos a la
patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y,
en particular, la forma en que el cnyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podr cumplir el deber
de velar por stos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa.
Excepcionalmente (concluye el segundo prrafo del precepto), los hijos podrn ser encomendados a los
abuelos, parientes u otras personas que as lo consintieren y, de no haberlas, a una institucin idnea,
confirindoseles las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez (art. 103.1).
Tambin se contemplan las medidas a adoptar cuando exista riesgo de sustraccin del menor.
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar
Se trata de determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, cul de los
cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos
del ajuar que continuarn en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge, as como tambin las medidas
cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno (art. 103. 2).
C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio
Se debe fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las "litis
expensas" (hace referencia a la posibilidad de que los gastos del procedimiento de separacin y/o divorcio sean
asumidos por uno solo de los cnyuges cuando el otro carezca de recursos, y as lo determine el Juez),
establecer las bases para la actualizacin de cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones u otras
medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge
haya de abonar al otro.
Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los
hijos comunes sujetos a patria potestad (art. 103 3).

26

D) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial

La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de gananciales, que seguir vigente,
pero la tenencia, administracin y disposicin de los bienes comunes se adecan a la nueva situacin
matrimonial.
Se deben sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se
hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as
como en la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que
adquieran en lo sucesivo (art. 103 4).
En relacin con los bienes propios o privativos de los cnyuges, se establece que habr de determinarse el
rgimen de administracin y disposicin de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura
pblica estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio (art. 103 5).
3. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS
Las medidas judiciales y los efectos legales anteriormente considerados pueden ser hechos valer por
cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda: el
cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los
efectos y medidas a que se refieren los dos artculos anteriores (art. 104.1).
Se habla de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar que se tratan de medidas de vigencia temporal
limitada y anteriores a la presentacin de la correspondiente demanda, mientras que por medidas provisionales
se entienden las tomadas durante el procedimiento de presentacin de la demanda.
Aunque medidas provisionalsimas y provisionales se asemejen en contenido hay una diferencia entre ellas:
el cnyuge que reclame las medidas provisionales tiene derecho a ellas en todo caso; sin embargo, el Juez no
est obligado a adoptar las medidas provisionalsimas porque el cnyuge las haya solicitado, sino que puede
optar por posponer todas o algunas de ellas hasta que se presente la demanda.
El carcter provisionalsimo, lo pone de manifiesto el artculo 104.2, al afirmar que estos efectos y medidas
slo subsistirn si, dentro de los treinta das siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se
presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente. Dicho plazo podr ampliarse en otros 30 das si se
demuestra que por causa no imputable al cnyuge ha sido imposible interponer la demanda.
A partir de la vigencia de la LEC 2000:
El plazo de duracin de las medidas provisionalsimas no puede exceder de treinta das.
La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervencin de abogado y
procurador.
El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso, aunque s de oposicin
por parte del otro cnyuge.
Artculo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000.
Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separacin o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolucin.
1. El cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y
medidas a que se refieren los artculos 102 y 103 del Cdigo Civil ante el tribunal de su domicilio.
Para formular esta solicitud no ser precisa la intervencin de procurador y abogado, pero si ser necesaria dicha intervencin
para todo escrito y actuacin posterior.
2. A la vista de la solicitud, el Secretario judicial citar a los cnyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio
Fiscal, a una comparecencia en la que se intentar un acuerdo de las partes, que sealar el Secretario judicial y que se celebrar
en los diez das siguientes. A dicha comparecencia deber acudir el cnyuge demandado asistido por su abogado y representado
por su procurador.
De esta resolucin dar cuenta en el mismo da al Tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo
aconsejare, los efectos a que se refiere el artculo 102 del Cdigo Civil y lo que considere procedente en relacin con la custodia
de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolucin no se dar recurso alguno.
3. En el acto de la comparecencia a que se refiere el apartado anterior, si no hubiere acuerdo de los cnyuges sobre las medidas a
adoptar o si dicho acuerdo, odo, en su caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirn
las alegaciones de los concurrentes y se practicar la prueba que stos propongan y que no sea intil o impertinente, as como la
que el Tribunal acuerde de oficio. Si alguna prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, el Secretario judicial sealar
fecha para su prctica, en unidad de acto, dentro de los diez das siguientes.
La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cnyuges a la comparecencia podr determinar que se consideren
admitidos los hechos alegados por el cnyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carcter
patrimonial.
4. Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere sealado para la prctica de la prueba que no
hubiera podido producirse en aquella, el tribunal resolver, en el plazo de tres das, mediante auto, contra el que no se dar
recurso alguno.
5. Los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en este artculo slo subsistirn si, dentro de los treinta das
siguientes a su adopcin se presenta la demanda de nulidad, separacin o divorcio.

27

4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS

En relacin con las medidas provisionales, la ley establece que los efectos y medidas previstos en este
captulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al
procedimiento de otro modo (art. 106.1).
La sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio ser estimatoria y declarar y har constitutiva, la
situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges.
Slo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas conclusiones distintas a las que fueron
aceptadas con anterioridad, sern sustituidos por los de la sentencia o sea que puede ocurrir (y es frecuente)
que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas provisionales (o, ms raramente, las medidas
provisionalsimas).
En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el establecimiento de
las medidas definitivas habr de llevarse a cabo por el Juez.
Analizaremos, pues, por separado el convenio regulador y las llamadas medidas judiciales, con el sentido de
medidas definitivas.
5. EL CONVENIO REGULADOR
El Cdigo utiliza el nombre de convenio regulador referido al documento en que se recogen los acuerdos o
pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial y que puede o
tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.
La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de nulidad, separacin o divorcio
presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges, con el consentimiento del otro, pues el convenio
deber necesariamente acompaarse a la demanda (arts. 81.1 y 86, lt. Pr.) y deber tener un contenido
mnimo o esencial, que se indica en el art. 90.
5.1. CONTENIDO: EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIN CON LOS BIENES
Segn el artculo 90, el convenio regulador deber contener, al menos, los siguientes extremos:
El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y, en su caso, el
rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos, teniendo
en cuenta, siempre, el inters de aqullos.
La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas
en su caso.
La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
La pensin que conforme al artculo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges.
5.2. ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIN JUDICIAL DEL CONVENIO
El Juez analiza en convenio presentado por los cnyuges y lo aprueba una vez comprobado que no existe
dao para los hijos o perjuicio grave para uno de los cnyuges. El Juez queda obligado a respetar la
autodeterminacin realizada por los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir de forma automtica los
acuerdos que considere inaceptables.
En caso de denegacin, los cnyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovndolas en el sentido
que ellos mismos estimen pertinente, aunque la lgica aconseja que sigan las pautas que se deduzcan de la
resolucin motivada: la denegacin de los acuerdos habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este
caso los cnyuges deben someter a la consideracin del Juez nueva propuesta para su aprobacin, si procede
(art. 90).
Es decir, los cnyuges renuevan el convenio y lo vuelven a someter nuevamente al juez, quien debe limitar
su actividad a visarlo o a homologarlo, comprobando el cumplimiento de lo legalmente establecido (que el
convenio no dae o perjudique a los hijos o a uno de los cnyuges). O lo que es lo mismo, la aprobacin
judicial no forma parte integrante de los acuerdos conyugales, que constituyen una autorregulacin de los
intereses en liza.
5.3. MODIFICACIN DEL CONVENIO
Aunque normalmente el convenio regulador tiene una vigencia indefinida y deber ser respetado por ambos
cnyuges, el artculo 90.3 dispone que las medidas convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas
judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base
para el establecimiento o fijacin de sus estipulaciones (alteracin sustancial de las circunstancias patrimoniales
de los cnyuges: desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa, etc).
La modificacin del convenio en ningn caso puede afectar a la liquidacin del rgimen econmico del
matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.

28

6.- MEDIDAS JUDICIALES O DEFINITIVAS.

Segn el artculo 91, en relacin con las medidas definitivas decretadas judicialmente, en las sentencias de
nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o
en caso de no aprobacin del mismo, determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las
medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas, en relacin a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del
matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas. Estas medidas podrn ser
modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
A partir de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, se acaba por imponer la expresin
medidas definitivas, ya que la rbrica de los artculos 774 y 775 utiliza la expresin medidas definitivas.
Resulta llamativo que se utilice la denominacin de definitivas cuando pueden ser modificadas, segn
Lasarte sera preferible llamarlas medidas judiciales.
6.1. EL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS JUDICIALES.
El contenido de las medidas judiciales coinciden bastante con el propio contenido del convenio regulador,
resultando bastante repetitivo:
A) Medidas relativas a la patria potestad: la custodia compartida.
La separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art.92,
prrafo.1). El Juez velar porque los menores sean odos en lo que les atae. Las medidas a adoptar sern las
siguientes:
En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para
ello.
Podr tambin acordarse que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges
o que el cuidado de los hijos sea ejercido totalmente por uno u otro, procurando no separar hermanos.
El art.92 ha sido modificado por la Ley 15/2005 buscando la implicacin de los padres en la crianza y
formacin de los hijos pese a la crisis matrimonial, siendo el objetivo ideal conseguir el ejercicio compartido de
la guarda y custodia de los hijos, la cual podr acordarse:
A solicitud de los cnyuges, bien sea en la propuesta del convenio regulador o en cualquier
otro momento del procedimiento judicial que hayan instado, o
Excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cnyuges, con informe favorable del
Ministerio Fiscal.
Aunque la custodia compartida parece lo ms favorable desde el punto de vita del inters del menor, lo
cierto es que no es fcil de llevar a la prctica. En este momento el Sr. Ruiz-Gallardon se ha comprometido a
presentar una Ley nacional de Custodia compartida (supuestamente para principios de 2013)
B) Medidas relativas a los alimentos a favor de los hijos.
Segn el art. 93.1, el Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los
alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a
las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento.
Si en el domicilio familiar convivieran hijos mayores de edad o emancipados sin ingresos, el Juez fijar los
alimentos que sean debidos.
C) Medidas referentes al derecho de visita.
El artculo 94 dice que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del
derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El Juez determinar el tiempo, modo y
lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo
aconsejen o se incumpliesen grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial. El
derecho de visitas tambin se podr ampliar a los abuelos.
D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales.
El art. 95 contiene dos reglas distintas:
1. La sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen
econmico matrimonial (referido al rgimen de gananciales y de participacin)
2. Referido tambin al rgimen matrimonial de gananciales o de participacin, si la sentencia de
nulidad declara la mala fe de uno slo de los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr
optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relativas al
rgimen de participacin y el de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas
por su consorte.
E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar.
El artculo 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes (vivienda y ajuar familiar),
atribuyendo el derecho de uso a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden que, pese a no ser propietarios

29

de ellos, se encuentren en condiciones que as lo aconsejen. El ltimo prrafo del citado artculo dice: para
disponer de la vivienda y bienes indicados, se requerir el consentimiento de ambas partes, los dos cnyuges, o,
en su caso, autorizacin judicial.
Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en compaa de uno de los cnyuges y el resto con el otro,
se recurrir al arbitrio judicial, pues el Juez resolver lo procedente. Esto tambin es aplicable cuando no
existen hijos, adjudicando la vivienda al cnyuge ms necesitado de proteccin.
6.2. MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS JUDICIALES.
Distintos artculos del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil exponen la posibilidad de
modificacin de las medidas judiciales: cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta
al aprobarlas o acordarlas.
7. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE SEPARACIN Y DIVORCIO
La compensacin, o pensin, procede slo y exclusivamente en los casos de separacin y divorcio (art. 97).
En los supuestos de nulidad matrimonial cabe una indemnizacin (art. 98).
7.1. EL ARTCULO 97 DEL CDIGO CIVIL: DE LA PENSIN A LA COMPENSACIN
Segn la Ley 30/1981, tiene derecho a una pensin el cnyuge al que la separacin o divorcio le produzca
un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, la cual se fijar en relacin con las siguientes
circunstancias (artculo 97)
1. Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges.
2. La edad y estado de salud.
3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicacin pasada y futura a la familia.
5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cnyuge.
6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La prdida eventual de un derecho de pensin.
8. El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
Adems en la resolucin judicial se fijarn las bases de actualizacin de la pensin y las garantas para su
efectividad.
La Ley 15/2005, ha introducido una importante modificacin, al sustituir el derecho a la pensin por el
derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una
prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
Sistemticamente, tanto antes como despus de la Ley 15/2005, el artculo se compone de tres partes bien
diferenciadas:
1. El desequilibrio econmico que, en relacin con la posicin del otro, pueda producir a un cnyuge la
separacin o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento en su situacin anterior al matrimonio.
2. Los criterios que ha de tener en cuenta el Juez para la determinacin de la compensacin debida,
particularmente en el caso de que los cnyuges no han llegado a un acuerdo en el correspondiente
convenio regulador, adems de los 8 apartados de la Ley 30/1981, la Ley 15/2005 incorpora un 9
precepto, la existencia de cualquier otra circunstancia relevante.
3. Las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad.
7.2. IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD
La pensin o compensacin, se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido econmicamente a
consecuencia de la crisis matrimonial. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la
procedencia o improcedencia de la compensacin.
Con ello, la redaccin vigente de nuestro Cdigo Civil introduce un factor normativo desconocido hasta
1981 en la legislacin espaola, la legislacin anterior al respecto solo permita solicitarla al cnyuge inocente
y siempre con fines alimenticios.
En la elaboracin parlamentaria de la Ley, en el Congreso de los Diputados, el proyecto de ley recoga como
primera circunstancia a tener en cuenta por el Juez, los hechos que hubiesen determinado la separacin o el
divorcio y la participacin de cada cnyuge en los mismos. Sin embargo, dicho inciso fue eliminado en el
Senado. Gran parte de la doctrina piensa que es excesivo reconocer el derecho a la pensin al cnyuge
responsable de la ruptura conyugal. En otras palabras, piensan que el inciso suprimido en el Senado debi
mantenerse, para evitar conductas abusivas.
7.3. LA FIJACIN DE LA COMPENSACIN
El legislador ha tratado de evitar que las discusiones sobre la cantidad de la pensin o compensacin, se
transformen en un pleito eterno entre los cnyuges. Por este motivo:

30

a) El importe de la compensacin o pensin se determinar por el Juez en la resolucin judicial donde

se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad (art. 97).
b) Una vez cumplido lo anterior, la pensin slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en
la fortuna de uno u otro cnyuge (art. 100).
c) En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente, por la
constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en
bienes o en dinero (art. 99).
Lla determinacin concreta del montante de la compensacin puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre
los cnyuges o por declaracin judicial, en sentencia, a travs de diversos mecanismos:
Pensin temporal.
Pensin indefinida.
Una prestacin nica, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado (dinero en
metlico) que en la entrega de determinados bienes (muebles: un paquete de acciones de una
empresa; o inmuebles: una determinada finca rstica o la vivienda hasta entonces familiar).
Casi sin excepcin alguna, la periodicidad de la pensin se fija por mensualidades, ya que es la periodicidad
ms comn tanto de ingresos como de gastos.
7.4. ACTUALIZACIN DE LA CUANTA FIJADA
Generalmente, las bases de actualizacin de la cuanta lquida inicial de la pensin son del ndice general de
precios al consumo. Sin embargo, tanto las partes, como el Juez pueden proceder a actualizar la pensin
conforme a mdulos distintos a dicho ndice.
En los supuestos de fijacin de la pensin mediante porcentaje de los ingresos habidos por el cnyuge
deudor, es innecesario acudir a mdulo alguno de actualizacin.
7.5. SUSTITUCIN DE LA PENSIN
En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al
artculo 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un
capital en bienes o en dinero.
7.6. MODIFICACIN DE LA PENSIN
Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o de divorcio, slo podr ser
modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuges (art. 100).
7.7. EXTINCIN DE LA PENSIN
El derecho a pensin se extingue por:
Cese de la causa que lo motivo. La alteracin en la fortuna de cualquiera de los cnyuges de tal
naturaleza y profundidad que determine su definitiva extincin.
Por contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona
La renuncia o el fallecimiento del propio cnyuge acreedor. El derecho a la pensin no se extingue
por el solo hecho de la muerte del cnyuge deudor (art. 101), pues sus herederos habrn de seguirla
afrontando. Sin embargo, la continuidad de la obligacin de prestacin peridica puede verse
afectada si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los
derechos de los herederos en la legtima, pues en tal caso, los herederos del cnyuge deudor podrn
solicitar del Juez la reduccin o supresin de la pensin.
La pensin se extingue por el transcurso del plazo temporal fijado por los cnyuges o por la
sentencia.
8. LA INDEMNIZACIN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO
El Cdigo Civil establece que: el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr
derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el
art. 97.
En caso de nulidad, no se puede recibir una compensacin peridica, sino slo y exclusivamente una
indemnizacin, una cantidad a tanto alzado. La indemnizacin no puede ser acordada de oficio por el Juez,
tiene que ser requerida por el cnyuge de buena fe, sea en el propio procedimiento de nulidad matrimonial o de
forma independiente.
EXAMEN:
El convenio regulador de la nulidad, separacin y divorcio***
La pensin en los casos de separacin y divorcio
La pensin compensatoria, requisitos (artculo 97)

31

TEMA 18
CAPITULO 9
EL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL
3.- REGLAS BSICAS DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL EN DERECHO ESPAOL
3.1. UBICACIN NORMATIVA
El Cdigo Civil dedica un Ttulo al rgimen econmico matrimonial, cuyo primer captulo denominado
Disposiciones generales contiene una serie de normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de
considerarse aplicables en cualquier caso, con independencia del rgimen econmico-matrimonial aplicable al
matrimonio, en cuanto pretenden garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente.
A este conjunto normativo bsico, algunos autores lo denominan rgimen matrimonial primario.
3.2. LA DENOMINACIN DE RGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO
A este conjunto de normas de carcter imperativo, algunos autores lo denominan "rgimen matrimonial
primario", puesto que forma la base general o estructura del sistema de las relaciones patrimoniales entre los
cnyuges. La "expresin rgimen matrimonial primario" procede de la doctrina francesa y fue generalizada
entre nosotros por el profesor Lacruz Berdejo.
4.- LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL
La libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmico-matrimonial por parte de los cnyuges
es un principio bsico de nuestro ordenamiento: El rgimen econmico del matrimonio ser el que los
cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo
(Art. 1315).
El rgimen econmico-matrimonial es un asunto inter privatos, cada matrimonio adoptar al respecto las
medidas que considere oportunas y ms adecuadas a sus propios intereses o a su situacin patrimonial, a travs
del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales.
De esta forma, se sacrific la tradicin castellana que impona la sociedad de gananciales y hubo un
acercamiento a los territorios de Derecho foral en que imperaba la libertad de pacto sobre el rgimen
econmico del matrimonio. De todos modos, en los territorios de Derecho comn, cuando falte el contrato o sea
deficiente, se establecer el rgimen de la sociedad legal de gananciales.
5.- LA IGUALDAD CONYUGAL
La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena sin otras limitaciones que las
establecidas en este Cdigo (art. 1.315).
Se establece que ser nula cualquier estipulacin limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a
cada cnyuge (art.1.328).
La erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges se basa en el principio de igualdad interconyugal
establecido en el artculo 32.1 de la Constitucin.
6. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
Para todos los regmenes econmico-matrimoniales, los bienes de los cnyuges quedan sujetos a atender el
conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, educacin e instruccin de los
hijos, asistencia sanitaria, atencin del hogar familiar, etc Todo ello adecuado a las circunstancias familiares
concretas de cada caso.
Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1.318).
La contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto, y en su defecto,
puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional a los recursos econmicos de los cnyuges.
7. LA POTESTAD DOMSTICA
Cualquiera de los esposos (igualdad conyugal) se encuentra plenamente legitimado para comprometer los
bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfaccin de las
necesidades de la familia y, adems, sean acordes con las circunstancias familiares (art. 1319.1)
Frente a terceros que hayan contratado con cualquiera de los cnyuges, actuando ste dentro del mbito de
la potestad domstica, se indica: De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern
solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro
cnyuge (Art. 1.319).

32

El 1.319 es una norma general, imperativa cualquiera que sea el rgimen econmico-matrimonial:
Rgimen de gananciales: Queda obligado el cnyuge contratante y, por tanto, quedan afectos sus propios
bienes. Pero tambin que quedan vinculados solidariamente los bienes comunes y subsidiariamente los bienes
propios del otro cnyuge.
Rgimen de separacin de bienes: respondern, en primer lugar, los bienes propios del cnyuge contratante
y, slo de forma subsidiaria, los bienes del otro cnyuge.
8. LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL
En cualquier tipo de rgimen matrimonial, aunque la titularidad de la vivienda habitual corresponda a uno
solo de los cnyuges, cualquier acto dispositivo en relacin con los derechos de dicha vivienda requerir
consentimiento del otro cnyuge o autorizacin judicial.
Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia,
aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su
caso, autorizacin judicial (Art. 1.320.1).
El cnyuge titular del derecho sobre la vivienda, no puede venderla en caso de propiedad, ni tampoco podr
arrendarla, donar su usufructo, etc sin contar con el consentimiento de su cnyuge.
La exigencia del consentimiento conjunto pone de manifiesto que el artculo solo se refiere a los actos de
enajenacin inter-vivos, quedando excluidos cualesquiera actos mortis-causa.
Frente a terceros dispone: la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda
no perjudicar al adquirente de buena fe.
9. EL AJUAR CONYUGAL
Es igualmente aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial la atribucin ex-lege (en virtud de la
ley) al viudo del ajuar conyugal: Falleciendo uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que
constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva, sin
computrselo en su haber (Art. 1.321).
El ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario y comprende todos los bienes que formaran parte
del hbitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin necesidad de considerar si tales
bienes formaban parte del caudal comn o pertenecan en exclusiva al cnyuge premuerto: no se entendern
comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor.
Dicho artculo, limita sus efectos a la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los esposos (derecho
de supervivencia o derecho de predetraccin del cnyuge suprstite) resultando inaplicable en casos de divorcio
o nulidad matrimonial.
10. LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO
Bajo la denominacin de litis expensas, se trata de determinar la cooperacin interconyugal a los gastos
derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener, bien sea contra el otro cnyuge, bien
contra cualquier otra persona.
Cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que
sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la
familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de los bienes propios del otro
cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, la obtencin del beneficio de justicia gratuita (Art. 1318.3).
Esquematizando:
Los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cnyuge litigante. La reclamacin al otro cnyuge,
slo se producir en caso de carencia de bienes propios suficientes por parte del litigante.
Cuando se litiga contra el otro cnyuge: la actuacin debe estar exenta de mala fe o de temeridad
procesal.
Cuando se litiga contra terceros: las litis expensas slo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en
beneficio de la familia. Los gastos de litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal comn, en caso
de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cnyuge.
EXAMEN:
Ubicacin normativa del rgimen econmico matrimonial
Sistemas econmicos del matrimonio en el Cdigo Civil.
La igualdad conyugal
La potestad domstica****
La proteccin de la vivienda habitual***
Medidas sobre el uso de la vivienda y el ajuar familiar

33

TEMA 18
CAPITULO 10
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1.- LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1.1. NOCIN INICIAL
Se denomina capitulaciones matrimoniales a la escritura pblica o al documento en que los cnyuges o los
futuros cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio.
El Cdigo se limita a indicar para qu sirven, sin definirlas: en capitulaciones matrimoniales podrn los
otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, y aade a continuacin o
cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo (Art. 1.325).
O sea que, adems de instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico del
matrimonio, de forma complementaria, puede referirse tambin a cualesquiera otras disposiciones por razn
del matrimonio (por ejemplo, el regalo o donacin propter nuptias que los suegros realizan en favor del
cnyuge de su hijo o hija).
1.2. LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES
La doctrina mayoritaria estipula el carcter contractual de las capitulaciones matrimoniales (Contrato de
bienes con ocasin del matrimonio)
No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo, dado el posible contenido atpico
de las capitulaciones. Pero, al no existir marco normativo alguno de tal tipo de acto, la fijacin de dicha
naturaleza nada resuelve en trminos prcticos.
2.- EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES
Desde tiempo atrs se haba defendido la necesidad de distinguir entre el contenido tpico (estipulaciones
relativas al rgimen econmico) y el posible contenido atpico (el resto de las estipulaciones pactadas) de las
capitulaciones.
2.1. CONTENIDO TPICO
La materia propia o tpica de las capitulaciones se basa en la fijacin del sistema econmico-matrimonial
que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas.
Actualmente, los cnyuges pueden instituir y sustituir el rgimen patrimonial en cualquier momento.
Cuentan con la ms amplia libertad al respecto, pues:
Pueden crear ex novo el rgimen econmico del matrimonio que les apetezca.
Remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador (en el Cdigo o en las
Compilaciones, o incluso en una ley extranjera).
Limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les resultara
aplicable.
Incluso, pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el rgimen legal supletorio que les
corresponda no resulte de aplicacin, sin indicar, sin embargo, cul debera ser el sistema econmicomatrimonial aplicable.
Sin embargo, lo normal y corriente, es que en caso de otorgamiento de capitulaciones, los cnyuges se
remitan a uno cualquiera de los tipos de rgimen econmico y expresen cul ser el aplicable, siendo inusual
que los cnyuges creen ex novo un rgimen econmico del matrimonio e incluso que introduzcan
modificaciones en el rgimen elegido.
Como las capitulaciones matrimoniales se otorgan en escritura pblica (art. 1.327), la intervencin notarial
garantiza el asesoramiento y la adecuada redaccin de capitulaciones matrimoniales que originen los menores
problemas y riesgos de interpretacin posibles.
2.2. CONTENIDO ATPICO
Se refiere a las estipulaciones que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico del
matrimonio, aunque sean de ndole patrimonial, ampliamente entendida, cualesquiera otras disposiciones por
razn del mismo (del matrimonio) (art. 1325).
El propio Cdigo suministra algunos supuestos:
Las donaciones por razn de matrimonio: los preceptos que las regulan, otorgan especial
trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones.

34

Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria. La normativa atribuye peculiares

efectos cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos.
Adems pueden incorporarse a las capitulaciones contenido no econmico, pues son un documento pblico
perfectamente adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de un hijo prematrimonial, por ejemplo.
2.3. LA EVENTUAL INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TPICO
Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su contenido se
circunscriba exclusivamente a algunas de las estipulaciones atpicas. Sin determinacin del rgimen econmico
del matrimonio.
En tal caso, el rgimen econmico-matrimonial aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado
(rgimen de gananciales).
2.4. LA PROHIBICIN DE ESTIPULACIONES ILCITAS
El legislador no permite, que el contenido de las capitulaciones integre clusulas o estipulaciones que
vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios generalmente aceptados o impuestos
por el ordenamiento jurdico.
Ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad
de derechos que corresponda a cada cnyuge (art. 1.328).
4.- LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD
4.1. LOS OTORGANTES DE LAS CAPITULACIONES
A dicho acto pueden concurrir junto con los actuales o futuros cnyuges, otras personas, por eso dice
podrn los otorgantes estipular (Art. 1.325).
En cualquier caso, no cabe la existencia de capitulacin matrimonial si no concurren ambos cnyuges a su
otorgamiento. Adems, la intervencin de los cnyuges constituye un acto personalsimo, que no puede
realizarse mediante representante.
Frente a ello, la intervencin como otorgantes de otras personas encuentra su fundamento en la posibilidad
de que personas cercanas a los esposos realicen atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los
cnyuges.
Salvo en los casos de menores no emancipados o cnyuge incapacitado, la capacidad de cualquiera de los
otorgantes, sean cnyuges o terceros, se establece conforme a las reglas generales en materia de contratacin.
4.2. LOS MENORES NO EMANCIPADOS
Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido
los catorce aos pueden contraer matrimonio. En estos casos el Cdigo Civil contempla: El menor no
emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y
consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de
participacin (Art. 1.329).
En contra de lo que ocurre en general, los padres o el tutor no ostentan la representacin legal del menor no
emancipado que contraiga matrimonio, sino que el menor no emancipado acta por s mismo y en su propio
nombre, si bien, el precepto impone un complemento de capacidad: el concurso y consentimiento de quienes
son representantes legales del menor.
Con todo, el menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al
rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separacin o participacin, si as lo
determina en las consiguientes capitulaciones.
4.3. LOS INCAPACITADOS
La Ley Orgnica 1/1996, dispone que el incapacitado judicialmente slo podr otorgar capitulaciones
matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador (Art. 1.330).
A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el
incapacitado aunque desee pactar el rgimen de separacin o el de participacin (con mayor razn, si se trata de
cualquier otro). Adems debe entenderse que el complemento especfico de capacidad, establecido en el
artculo, es exigible aunque la sentencia de incapacitacin habilite al incapacitado para otorgar capitulaciones.
Mantener el contenido normativo del artculo 1.330 del Cdigo Civil no deja de ser paradjico, pues priva
de valor e inutiliza en buena medida el carcter graduable de las instituciones tutelares. No parece razonable
que si la sentencia de incapacitacin determina la posibilidad de otorgar capitulaciones por parte del
incapacitado, se le niegue tal facultad a causa de la falta de actualizacin del texto del artculo 1330.
5. LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES
Para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica (art. 1327). El otorgamiento de
escritura pblica constituye un requisito de carcter constitutivo de las capitulaciones matrimoniales. En

35

defecto de escritura pblica, las capitulaciones carecern de validez alguna, tanto inter-partes cuanto frente a
terceros. Esto hace referencia exclusiva al contenido tpico de las capitulaciones.
Respecto del posible contenido atpico, cabe considerar vlida la declaracin respectiva de los cnyuges en
cualquier documento pblico, sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o de aclaracin de las operaciones particionales de la disuelta sociedad de gananciales.
6. LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL CONSTANTE MATRIMONIO
Como ya hemos dicho, tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden modificar las reglas de
funcionamiento patrimonial de su matrimonio en cualquier momento. Lo ms frecuente es que se otorguen las
primeras capitulaciones para pasar del rgimen de gananciales al rgimen de separacin, para evitar las reglas
de responsabilidad de los bienes gananciales.
6.1. LA MODIFICACIN DE LAS CAPITULACIONES PREEXISTENTES
Aunque el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el
contenido atpico de las capitulaciones, generalmente, la modificacin de las capitulaciones prexistentes
alcanzar tambin al contenido tpico, es decir, al rgimen econmico-matrimonial.
El Cdigo trata de garantizar la participacin en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas
personas que intervinieron en las capitulaciones anteriores, si siguen vivos y si la modificacin afecta a
derechos concedidos por tales personas, por ejemplo atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de
los cnyuges.
El resto de las reglas en relacin con la capacidad y la forma, as como la ineficacia, de las capitulaciones,
tienen que seguir siendo respetadas, pues tan capitulaciones matrimoniales son las segundas (o ulteriores) como
las primeras.
6.2. EL OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES Y EL CAMBIO DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL
Mantendrn igualmente su vigencia tales reglas, cuando por el otorgamiento de capitulaciones, acordadas
por primera vez, los cnyuges pretendan modificar el rgimen econmico-matrimonial hasta entonces
imperante que, por principio, ha de ser el rgimen legal supletorio de primer grado (gananciales).
No hay en este supuesto modificacin de capitulaciones, pero s modificacin del rgimen econmicomatrimonial.
6.3. LA PROTECCIN DE LOS TERCEROS
Con respecto a la proteccin de terceros, lo que importa es si ha habido o no modificacin del rgimen
econmico-matrimonial.
Para los acreedores lo importante es saber si la modificacin del rgimen econmico-matrimonial supone
una disminucin de garantas de cobro y un perjuicio para sus propios intereses. Sobre todo cuando los
cnyuges han utilizado esta va legal para actuar fraudulentamente.
Para evitar esto, el legislador deja claro que la modificacin del rgimen econmico-matrimonial realizada
durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros (art. 1.317).
Regla importante, porque retrotrae al momento del nacimiento de los derechos en favor de tercero la situacin
imperante en el matrimonio, sin que, por tanto, el cambio pueda resultar perjudicial para los acreedores.
EXAMEN:
Las capitulaciones matrimoniales: concepto y requisitos
Las capitulaciones matrimoniales: concepto y naturaleza
Contenido de las capitulaciones matrimoniales
El contenido de las capitulaciones: contenido tpico
Las capitulaciones matrimoniales y sus requisitos de capacidad y de forma
La modificacin del rgimen econmico matrimonial
La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales (este ao no entra)
La publicidad de las capitulaciones matrimoniales (este ao no entra)

36

TEMA 18
CAPITULO 11
LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO
1.- LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO
1.1. INTRODUCCIN
En la mayor parte de las sociedades, constituye una prctica comn facilitar y festejar la celebracin del
matrimonio, entregando diversos regalos y obsequios a los futuros cnyuges por parte de amigos y parientes,
as como tambin entre los propios esposos. Cada vez ms raro, sin embargo, es encontrarse con supuestos en
los que tales regalos consistan en la transmisin de bienes inmuebles de gran valor.
Con independencia de su valor, todas las donaciones que reciben los futuros cnyuges se consideran, desde
el punto de vista jurdico, donaciones por razn de matrimonio.
1.2. LA SISTEMATIZACIN DEL CDIGO CIVIL
La Comisin redactora del Cdigo Civil opt por dedicar a las donaciones por razn de matrimonio el
captulo inmediatamente siguiente al regulador de las capitulaciones, refundiendo en l los diversos tipos de
donaciones esponsalicias y propiamente nupciales o antenupciales, junto con la prohibicin de las donaciones
realizadas despus de la celebracin del matrimonio o donaciones postnupciales.
Las referidas a las donaciones nupciales o antenupciales fueron bien vistas. En cambio, la inclusin en el
mismo sector normativo de las prohibiciones de donacin entre cnyuges durante el matrimonio recibi toda
clase de crticas, dado que era un tema que poco (o mejor, nada) tena que ver con las donaciones antenupciales
propiamente dichas, fueran esponsalicias o no.
Debido a esas crticas, a partir de la Ley 11/1981, la redaccin vigente del Cdigo ha mantenido distintas y
distantes las donaciones antenupciales y las donaciones postnupciales.
2.- CONCEPTO
Son donaciones por razn de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en
consideracin al mismo y en favor de uno o de los dos esposos (art. 1336).
Los presupuestos bsicos que permiten la identificacin de la figura de la donacin son:
Las donaciones por razn de matrimonio han de realizarse de forma necesaria antes de la celebracin
del matrimonio (antenupcialidad)
Las donaciones deben hacerse, por tanto, en contemplacin de un futuro matrimonio o de un
matrimonio anunciado, de cuya efectiva celebracin depende la eficacia de las donaciones realizadas.
Puede ser que el donatario sea slo uno de los esposos o, por el contrario, ambos. Para este ltimo
caso, establece el artculo 1.339 que los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecern a
ambos en proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa.
La precisin relativa a que puede ser donatario uno solo de los esposos debe ponerse en conexin
con el inciso de que la donacin puede hacerla cualquier persona y que, por tanto, permite
considerar el supuesto de que uno de los esposos sea precisamente el donante, en favor del otro.
Las donaciones por razn de matrimonio se rigen ante todo por sus propias reglas, y cuando estas no
existan, por las disposiciones generales de las donaciones. Es importante, por este motivo, conocer el rgimen
jurgico de las donaciones por razn de matrimonio.
3.- RGIMEN JURDICO
3.1. LAS REGLAS RELATIVAS A LA CAPACIDAD
Slo existe una regla especial relativa a la capacidad del menor: El menor no emancipado que con arreglo a
la Ley pueda casarse, tambin puede, en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, hacer donaciones por
razn de su matrimonio, con la autorizacin de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estar a lo dispuesto
en el Ttulo II del Libro III de este Cdigo (art. 1.338).
Este artculo es paralelo al artculo 1.329, sobre capitulaciones matrimoniales, aunque obsrvese que habla
de autorizacin y no de mero complemento de capacidad, y demostrativo del trato de favor que las donaciones
por razn de matrimonio merecen para el legislador.
Si el donante es un tercero se exige de forma cumulativa la capacidad contractual y la libre disposicin de
los bienes.

37

Igualmente rigen las reglas generales en relacin con la capacidad para aceptar las donaciones por razn de
matrimonio, siendo suficiente la capacidad natural para entender y querer, salvo que se trate de donaciones
condicionales u onerosas.
3.2. LA ACEPTACIN DE LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO
Antes de la reforma de 1981, las donaciones por razn de matrimonio eran vlidas aunque no hubieran sido
objeto de aceptacin por parte del beneficiario, en contra de la regla general de que las donaciones estn
siempre sujetas a la aceptacin del donatario, bajo pena de nulidad.
Tras la Ley 11/1981, la inexistencia de norma alguna respecto de la intrascendencia de la aceptacin en las
donaciones por razn de matrimonio lleva a la conclusin de que han de aplicarse las reglas generales y que, en
este aspecto, las donaciones por razn de matrimonio no presentan particularidad alguna, siendo exigible en
todo caso la aceptacin del donatario.
3.3. LA FORMA
La donacin de bienes inmuebles ha de realizarse necesariamente en escritura pblica. Sin embargo, ello no
supone que las donaciones por razn de matrimonio deban instrumentarse precisamente en la escritura pblica
de capitulaciones matrimoniales, en caso de existir, sino que pueden hacerse en cualquier otra escritura ad hoc
(solucin elaborada especficamente para un problema o fin preciso). En consecuencia, las donaciones por
razn de matrimonio (sean realizadas por uno de los contrayentes o por terceros) pueden constar, como ya
sabemos, en la escritura de capitulaciones matrimoniales, pero no deben formar parte necesariamente de ella.
3.4. LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO
Conforme al artculo 1.340 el que diere o prometiere por razn de matrimonio slo estar obligado a
saneamiento por eviccin o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe.
Saneamiento por eviccin: con esta accin se trata de proteger al comprador de una cosa, o como en este caso, el que
acepta una donacin, cuando se vea perturbado o privado de su derecho de propiedad por medio de una sentencia
judicial. El comprador o donatario pueden exigir al vendedor o donante que responda por dicha perturbacin y adems
reclamar los vicios ocultos de la misma
La obligacin de saneamiento por eviccin comprende lo siguiente:
La restitucin de precio de la cosa vendida o donada
El pago de los gastos del contrato sufragados por el comprador.
El pago del valor de los frutos que el comprador hubiese sido obligado a restituir al vendedor.
El pago de las costas que el comprador hubiere sufrido a causa de la demanda.
El pago de aumento del valor de la cosa evicta que esta haya tomado en poder del comprador.

EXAMEN:
La revocacin de las donaciones por razn de matrimonio (este ao no entra)

38

TEMA 19
CAPITULO 12
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1.- LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1.1. CONCEPTO
Dentro del rgimen econmico-matrimonial, el sistema de gananciales es el ms arraigado histricamente en
la mayor parte del territorio espaol. Es aplicable de forma supletoria como rgimen legal en los territorios
sometidos al Derecho comn. A falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces, el rgimen ser el de la
sociedad de gananciales (art. 1.316). El artculo 1.316 slo es aplicable en los territorios sometidos a Derecho
comn, no desempea eficacia alguna en los matrimonios sometidos a normas forales o especiales, en los
cuales, ser el Derecho foral el que establezca cual es el sistema matrimonial aplicable como supletorio de
primer grado.
Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios
obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidos por mitad al disolverse aqulla.
As pues, el rgimen de gananciales se caracteriza por:
Las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial se comparten por
mitades por ambos cnyuges.
No cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disolucin de la sociedad de gananciales.
Es indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos,
cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los bienes privativos sern en todo caso
gananciales. Esto tambin se aplica a los frutos o rentas de los bienes, ya sean comunes o privativos.
1.3. NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1. En el momento de la celebracin del matrimonio, siempre que los cnyuges no hayan otorgado
capitulaciones matrimoniales en otro sentido. Resulta inconcebible que el matrimonio pueda celebrarse sin
quedar sometido a un determinado rgimen econmico-matrimonial
2. En cualquier otro momento, debido al principio de mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial, se
podrn otorgar capitulaciones matrimoniales gananciales modificando las previas (si eran distintas a las
gananciales).
2.- EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
El activo hace referencia a los bienes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir
entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o gananciales. Tambin se puede
hablar, con el mismo sentido, de patrimonio privativo o de patrimonio ganancial.
2.1. LA SISTEMTICA DEL CDIGO
La determinacin de la naturaleza, privativa o ganancial, de cualesquiera de los bienes familiares es de gran
importancia en la sociedad de gananciales. En el Cdigo se relacionan los bienes privativos (art. 1346) y los
bienes comunes o gananciales (art. 1347)
Los siguientes artculos consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como algunas reglas
generales de peculiar importancia, especialmente la presuncin de ganancialidad. Esta presuncin no es
absoluta pues realmente la determinacin del carcter ganancial o privativo de los bienes de los cnyuges la
lleva a cabo el legislador de manera casustica.
2.2. LA PRESUNCIN DE GANANCIALIDAD Y LA CONFESIN DE PRIVATIVIDAD
Dado que la mayor parte de los matrimonios suelen ser duraderos y, que no se caracterizan por llevar una
contabilidad detallada, llegado el momento de la disolucin de la sociedad de gananciales, debe existir una
norma general que declare el carcter privativo o ganancial de un bien, en caso de duda o imposible prueba. En
general se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen
privativamente a uno de los cnyuges (art. 1.361 C.C.).
Respecto de los bienes inmuebles: los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin
expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge adquirente con
carcter presuntivamente ganancial (art. 94.1 Reglamento Hipotecario).
La presuncin de ganacialidad puede ser superada por los propios cnyuges, mediante el artculo 1.324
C.C.: para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser bastante la
confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los
acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges.

39

Se deduce que el legislador, ha optado por una va intermedia, respecto del alcance de la confesin de
privatividad:
Intraconyugalmente, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante de que el bien pertenece
privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la presuncin de ganancialidad.
Frente a terceros, sean herederos forzosos o acreedores, de la sociedad de gananciales o de cualquiera de
los cnyuges, la confesin de privatividad carece de efectos por s sola, en evitacin de posibles fraudes.
Por tanto, la confesin debe apoyarse en otros medios probatorios si los cnyuges desean realmente
dotarla de eficacia.
2.3. LA ATRIBUCIN DE GANANCIALIDAD
La atribucin de ganancialidad puede ser expresa, cuando la adquisicin se hace directamente atribuyendo la
condicin de gananciales a los bienes que se adquieren a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que
sea el precio o contraprestacin y la forma o plazos en que se satisfaga, o puede ser presunta, cuando la
adquisicin se hace de forma conjunta sin atribucin de cuotas.
Por un lado existe una libertad de contratacin entre cnyuges, y por el otro, existe una realidad domstica,
en la que trascurrido algn tiempo de estabilidad matrimonial, se abandonan las cuotas de privatividad en favor
del patrimonio ganancial, para evitar vivir con la calculadora en la mano.
3.- EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS
El artculo 1.346 relaciona los bienes privativos de cada uno de los cnyuges:
1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Los bienes que ya pertenecieran
a los cnyuges, con anterioridad a la constitucin de dicho rgimen, han de ser privativos. Da igual que
se trate de la propiedad de un objeto artstico, de una finca o de una suma de dinero. Tampoco importa si
la sociedad de gananciales comienza con el matrimonio o durante el mismo.
2. Los que adquiera despus por ttulo gratuito. (Posteriores a la constitucin de la sociedad de
gananciales). Se refiere a los bienes que pudiera adquirir cualquiera de los cnyuges por donacin o a
ttulo hereditario de familiares o terceros que lo deseen beneficiar.
3. Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos. Son alteraciones patrimoniales a las que
se aplica el principio de subrogacin real: bien porque un bien sale del patrimonio privativo del cnyuge
titular y se convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo.
4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges. Se aplica el
principio de subrogacin real, el cnyuge titular del derecho de retracto (por ser copropietario,
colindante, coheredero o arrendatario, goza de facultad preferente de adquisicin) y se convierte en
titular exclusivo del bien adquirido, aunque el precio se haya realizado a cargo de bienes gananciales.
En este caso, la sociedad de gananciales ser acreedora del cnyuge propietario, por el valor satisfecho.
5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Se
consideran aqu los derechos personalsimos no transmisibles en todo caso o bien por su conexin con la
persona del titular en el caso de que tengan contenido patrimonial (derecho de habitacin, por ejemplo).
6. El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes privativos.
Se refiere a la indemnizacin o el resarcimiento derivado de los daos causados a los bienes o a la
propia persona.
7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. Aunque hayan sido
adquiridos a costa del caudal comn, dado que el sostenimiento de la familia es una carga de la sociedad
de gananciales. Por tanto, la sociedad carece de derecho a reintegro alguno por tal concepto. Se
excluyen los objetos de uso personal de extraordinario valor, segn las circunstancias de cada familia.
8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos sean
parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de carcter comn. Se
consideran bienes privativos por destino, aunque hayan sido adquiridos con dinero ganancial. En este
caso, procede el reintegro de su valor a la sociedad ya que, de no limitarse el concepto de instrumentos
necesarios para el ejercicio de la profesin, sera injusto que uno de los cnyuges pudiera cargar
sobre la sociedad una excesiva cuanta de gastos de instalacin (supongamos, un circo o una clnica
dental).
4.- EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES
El artculo 1.347, relaciona cuales son bienes gananciales:
1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges. Los ingresos debidos a la
actividad laboral o profesional de uno o de ambos cnyuges se consideran gananciales.

40

2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Todo
lo que produzcan los bienes de los cnyuges, sean privativos o comunes, se convierte automticamente
en bien ganancial.
3. Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para la
comunidad, bien para uno solo de los esposos. Por el principio de subrogacin real: los bienes
adquiridos sustituyen en el matrimonio ganancial al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos.
4. Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos
privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho. El retracto es
en este caso de naturaleza ganancial y, por tanto, tambin lo ser el bien que mediante su ejercicio se
adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo.
5. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera
de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin de la Empresa o
establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo dispuesto en el art.
1354. La naturaleza ganancial de la empresa constituida, constante matrimonio, a cargo de los bienes
comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos cnyuges,
ni por la circunstancia de que slo uno de los cnyuges dedique a ella su actividad laboral. La eventual
concurrencia entre capital privativo y comn, se ve ms adelante (art. 1.354).
5.- REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES
5.1. LOS CRDITOS APLAZADOS
Cuando uno de los cnyuges tenga un crdito o cantidad privativo, a cobrar en cierto nmero de aos, no
sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, ya que los pagos
parciales no pueden clasificarse como rentas o intereses, se trata de una devolucin (art. 1348).
5.2. LOS DERECHOS DE PENSIN Y USUFRUCTO
El derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus bienes
propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio sern gananciales (art. 1.349).
5.3. LAS CABEZAS DE GANADO
Establece el artculo 1.350 que se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad
excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo.
5.4. GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO
Aunque las apuestas y el juego no se consideran formas de trabajo, se consideran fruto de la habilidad del
cnyuge que lo practica, por lo que las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el juego o las
procedentes de otras causas que eximan de la restitucin, pertenecern a la sociedad de gananciales (art. 1.351).
5.5. ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES
Se refiere a las acciones y participaciones sociales que los cnyuges pudieran adquirir por tener un derecho
de suscripcin preferente o similar. Aunque en principio, habran de ser gananciales, por aplicacin del artculo
1.347.2, sin embargo, el supuesto es objeto de regulacin especfica, que opta por establecer la naturaleza
privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitucin de la sociedad de gananciales, aun en el
caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales
un mero derecho de reintegro o reembolso.
Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad
de otros privativos sern tambin privativos. Asimismo lo sern las cantidades obtenidas por la enajenacin del
derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripcin se utilizaren fondos comunes o se emitieren las acciones
con cargo a los beneficios, se rembolsar el valor satisfecho (art. 1352).
5.6. DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS CNYUGES
Los bienes donados o dejados en testamento a los cnyuges conjuntamente y sin especial designacin de
partes, constante la sociedad, se entendern gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos
(Art. 1353).
O sea que, si el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, la norma se pronuncia a favor del
carcter ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias y no que la cuota correspondiente a cada uno de
los cnyuges incremente su patrimonio privativo.
5.7. ADQUISICIONES MIXTAS
Se denominan as a las adquisiciones realizadas mediante capital o caudal ganancial y privativo. Los bienes
adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro
indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones
respectivas (art. 1.354). Se crea una situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los cnyuges
aportantes y el patrimonio ganancial.

41

Este artculo es de aplicacin a las empresas o establecimientos creados constante matrimonio cuando para
su fundacin o constitucin se hayan empleado caudales comunes y privativos (art. 1.347.5).
5.8. BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO
Cuando la adquisicin tiene lugar antes de la vigencia de la sociedad de gananciales: los bienes
comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter
privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial (art. 1.357).
Nacido el derecho a la adquisicin antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, se impone el carcter
privativo de los bienes con independencia de donde salgan los fondos para pagarles. El segundo prrafo del
artculo 1.357 excluye de la regla de privatividad la adquisicin de la vivienda y ajuar familiares que se
entendern adquisiciones mixtas.
Para los supuestos de adquisicin posterior a la constitucin del rgimen de gananciales: los bienes
adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza
ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero
privativo. Si el primer desembolso tuviere carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza (art. 1.356). En
este caso lo determinante es el carcter del numerario utilizado para proceder al pago del primer plazo, que
comportar el mismo carcter para el bien adquirido. Es decir, si el primer pago se hace con dinero
ganancial el bien tendr carcter ganancial, si el primer pago se hace con dinero privativo el bien tambin
ser privativo.
Aunque no se diga explcitamente, son procedentes los reembolsos que correspondan entre el caudal comn
y el patrimonio propio del cnyuge a quien se atribuya el bien como privativo o viceversa.
5.9. MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES
Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial
(sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrn la misma naturaleza que los
bienes mejorados o revalorizados.
Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en
los privativos tendrn el carcter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del
valor satisfecho (art. 1359.1).
Las mismas reglas del artculo anterior se aplicarn a los incrementos patrimoniales incorporados a una
explotacin, establecimiento mercantil u otro gnero de empresa (art. 1360).
No obstante, hay que hacer una correccin a favor de los bienes gananciales. Cuando la mejora o el
incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos comunes o a la actividad de
cualquiera de los cnyuges: la sociedad ser acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como
consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la disolucin de la sociedad o de la
enajenacin del bien mejorado (art. 1.359.2).
6.- LA OBLIGACIN DE REEMBOLSO
Cuando conforme al Cdigo Civil los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la
procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa,
respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la
liquidacin (art. 1.358).
En tales casos, se mantiene la calificacin del bien o de los bienes, pero procede reembolsar o reintegrar las
correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el
contrario, a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa.
EXAMEN:
Determinacin de los bienes que son gananciales, en la sociedad de gananciales
La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad de los bienes
El elenco de los bienes privativos********
Elenco de bienes gananciales*****
Carcter ganancial o privativo de los bienes adquiridos mediante precio aplazado
Los bienes adquiridos mediante precio aplazado en la sociedad de gananciales

42

TEMA 19
CAPITULO 13
LA GESTION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.- LA GESTIN CONJUNTA
Actualmente, el Cdigo Civil establece como principio que en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin
y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se
determina en los artculos siguientes (art. 1.375).
Sin embargo, la gestin conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos supuestos, cualquiera de
los cnyuges (no solamente el marido) pueda llevar a cabo actos de administracin y disposicin respecto de
los bienes gananciales.
2.1. ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN: EL PRINCIPIO DE ACTUACIN CONJUNTA
Todos los actos de gestin de los bienes gananciales (tanto administracin como disposicin) estn
sometidos al rgimen normativo de exigencia de consentimiento de ambos cnyuges.
Administracin: tenencia o uso (p.e. Arrendamiento). Disposicin: transferencia de la propiedad (p.e.
enajenacin)
2.2. ACTOS DE ADMINISTRACIN O DE DISPOSICIN A TTULO ONEROSO
Para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales se requerir el consentimiento de
ambos cnyuges (art. 1377.1).
Cuando la Ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con el
consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser
anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos (Art. 1.322.1).
El acto es por tanto anulable y, segn la legislacin de contratos, el ejercicio de dicha accin (anulacin)
prescribe a los cuatro aos.
2.3. ACTOS DE DISPOSICIN A TTULO GRATUITO
En relacin con los actos de disposicin a ttulo gratuito, procede la nulidad radical, en caso de falta de
consentimiento de cualquiera de los cnyuges.
As lo establece el Cdigo en dos artculos distintos:
Sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cnyuges (art.
1.378).
Sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta [...] el consentimiento del otro
cnyuge (art. 1.322).
Los adquirentes a ttulo gratuito nada han sacrificado y, por tanto, su adquisicin puede ser impugnada en
cualquier momento, incluso transcurridas unas cuantas dcadas, llegado el momento de disolucin y
liquidacin de la sociedad de gananciales (imprescriptibilidad de la accin de nulidad).
Los regalos habitualmente practicados y acordes con el estatus econmico de la familia, regalos de
costumbre, han de considerarse integrados dentro de la potestad domstica de cualquiera de los cnyuges y
por tanto sern vlidos y eficaces aunque sean realizados a cargo de los bienes gananciales (art. 1378).
2.4. EL DEBER DE INFORMACIN
Los cnyuges deben informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimientos de cualquier
actividad econmica (art. 1383).
Los rendimientos de la actividad econmica (trabajo o industria) de uno de los cnyuges, incrementan el
activo del patrimonio ganancial, que interesa a ambos, por tanto, el principio de actuacin conjunta de los
cnyuges, se completa con el deber de informacin
La importancia de este artculo se ve reforzada con el artculo 1.393.4, que establece que cuando un cnyuge
incumpla grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades
econmicas el otro podr instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales.
2.5. LA AUTORIZACIN JUDICIAL SUPLETORIA
Cuando es necesaria una actuacin conjunta de los cnyuges y no hay acuerdo se ha establecido un
mecanismo de mediacin, llamado autorizacin judicial supletoria
La denominada autorizacin judicial supletoria convierte al juez en protagonista de una decisin que, en
general, ser repudiada por uno u otro de los consortes. Por tanto, el planteamiento de este tipo de solicitud
implica el anuncio de una verdadera crisis matrimonial.
La autorizacin judicial supletoria la contempla el Cdigo en dos artculos distintos, uno en relacin con los
actos de administracin (art. 1.376) y en otro respecto de los actos de disposicin (art. 1.377.2). Ambos

43

artculos son muy similares y disponen que el juez puede representar el desempate en la opinin encontrada de
los cnyuges, cuando uno de ellos negare injustificadamente el consentimiento en relacin con un acto de
administracin o de disposicin o se encontrara impedido, de forma provisional o pasajera, para prestarlo.
3.- LA GESTIN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE
La gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, salvo pacto
en contrario establecido en las capitulaciones matrimoniales.
En relacin a la gestin individual pactada, nos encontramos dos tipos de supuestos:
A) Que los cnyuges deseen establecer en capitulaciones que slo uno de ellos sea el administrador de la
sociedad de gananciales.
En este caso se pone de manifiesto la tensin entre la libertad de estipulacin de los cnyuges, de una parte,
y de otra, la igualdad entre ambos:
Por un lado, la libertad capitular de los cnyuges habr de respetar las limitaciones establecidas en este
Cdigo (art. 1.315).
Por otro, en sede de capitulaciones, considera nula cualquier estipulacin limitativa de la igualdad de
derechos que corresponda a cada cnyuge (art. 1.328).
En este supuesto, las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas y no existe jurisprudencia al
respecto:
Para algunos relevantes autores, semejante pacto habra de considerarse nulo por atentar contra la
igualdad conyugal consagrada en el artculo 1.328 del Cdigo Civil y en el artculo 32 de la
Constitucin, salvo que se configurase como un poder revocable.
Otros civilistas interpretan el artculo 1.375 autoriza expresamente la modificacin de las reglas
(igualitarias) de gestin del patrimonio ganancial y que, en consecuencia, debe entenderse el pacto
de administracin por uno de los cnyuges no atenta contra el principio de igualdad.
B) Que los cnyuges expresen en capitulaciones que cualquiera de ellos puede gestionar el patrimonio
ganancial sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los supuestos en que el Cdigo
requiere el consentimiento de ambos. En este caso, existe unanimidad en que no se atenta contra el principio de
igualdad de ambos cnyuges.
4.- LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIN INDIVIDUAL
La gestin conjunta resulta muy frecuentemente un ideal imposible o una regla excesiva para el
funcionamiento cotidiano de la pareja matrimonial, por eso, se regulan expresamente un buen nmero de
supuestos en los que es legitima la actuacin individual de uno de los cnyuges (de cualquiera de ellos, eso s),
pese a que, como principio, rija la gestin conjunta. En general se reserva la actacin conjunta a los actos
patrimoniales ms importantes y la actuacin individual para los ms cotidianos, con menor trascendencia
econmica.
4.1. LA POTESTAD DOMSTICA
En el estricto mbito de la potestad domstica, la actuacin individual de los cnyuges, no slo est
permitida, sino que constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a sostenimiento, alimentos y
educacin de los hijos.
En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin y de disposicin
recayentes sobre los bienes gananciales, de forma aislada e individual, siempre que acte para atender las
necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las
circunstancias de la misma (Art. 1.319).
4.2. LA DISPOSICIN DE LOS FRUTOS DE LOS BIENES PRIVATIVOS
Segn el Cdigo Civil, se otorga, a cualquiera de los cnyuges, la facultad de realizar actos dispositivos
sobre los frutos de sus bienes privativos, pero solo a efectos de permitir la correcta administracin del
patrimonio privativo. Se entiende que una vez realizados, el resultado patrimonial de ellos ha de integrarse en la
masa ganancial (art. 1381).

Es decir, se permite la disposicin sobre los frutos de los bienes privativos solo para permitir la
correcta administracin de los bienes privativos, despus, el resultado debe integrarse en la masa
ganancial.
4.3. EL ANTICIPO DE NUMERARIO GANANCIAL
Dado que lo obtenido por el trabajo personal, y los frutos y rendimientos del patrimonio privativo de cada
cnyuge forman parte de la masa ganancial, el legislador permite que los cnyuges recurran al dinero metlico
disponible en la sociedad de gananciales como anticipo y sin consentimiento del otro, para atender la
continuidad de la profesin o negocio y la administracin de los bienes privativos.

44

Cada cnyuge podr, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como
anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia,
para el ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de sus bienes (art. 1.382).
Numerario ganancial: hace referencia al dinero en efectivo o metlico ganancial.
4.4. BIENES Y DERECHOS A NOMBRE DE UNO DE LOS CNYUGES
Por sentido prctico se determina que, aunque en el fondo sean gananciales, ciertos bienes o derechos
aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges (por ejemplo, un profesional es pagado con una
letra o con un cheque que representa X euros de bienes gananciales; o que uno de los cnyuges abre un fondo
de inversin con dinero ganancial porque el otro no puede ir al banco, etc).
Sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos valores
realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren (art. 1.384).
En parecido sentido, el artculo 1.385.1 contempla la situacin de los derechos de crdito, los cuales
cualquiera que sea su naturaleza esto es, ganancial o privativa, sern ejercitados por aquel de los
cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.
4.5. LA DEFENSA DEL PATRIMONIO GANANCIAL
Cualquiera de los cnyuges podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales que tengan por objeto
el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial.
El artculo 1.385.2 plantea el tema desde el prisma exclusivamente judicial: Cualquiera de los cnyuges
podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por va de accin o de excepcin. Sin embargo,
por extensin, puede aplicarse a cualquier tipo de acto, sea jurdico o sea material.
4.6. LOS GASTOS URGENTES
La ley otorga facultad de actuacin individual cuando la sociedad de gananciales deba atender gastos
extraordinarios, urgentes y necesarios (con o sin conocimiento el otro cnyuge): para realizar gastos
urgentes de carcter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los
cnyuges (Art. 1.386).
Con frecuencia, resultar difcil deslindar los gastos extraordinarios de los del mbito de la potestad
domstica (ejemplo: gastos mdicos derivados del accidente de trfico de un hijo).
5.- LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARCTER LESIVO O FRAUDULENTO
El Cdigo regula mediante dos artculos, los supuestos en que la realizacin individual de ciertos actos por
parte de un cnyuge, pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cnyuge:
Si como consecuencia de un acto de administracin o de disposicin llevado a cabo por uno solo de los
cnyuges hubiere ste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para l u ocasionado dolosamente un dao a la
sociedad, ser deudor a la misma por su importe, aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la
eficacia del acto (art. 1.390).
Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte ser, en todo caso,
de aplicacin lo dispuesto en el artculo anterior y, adems, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el
acto ser rescindible (art. 1.391).
Caractersticas de ambos artculos:
Son aplicables incluso en el caso de que el cnyuge actuante se encontrara legitimado para actuar
individualmente.
Ambos preceptos tienen por objetivo proteger el patrimonio ganancial de la sociedad.
La lesin o el fraude estn referidos nica y exclusivamente al otro cnyuge (no a terceras personas),
que puede consistir en:
Beneficio o lucro exclusivo del cnyuge actuante, que supone enriquecimiento injusto de ste.
Dao doloso a la sociedad de gananciales, con deterioro patrimonial de los bienes gananciales:
asuncin de deudas o gastos caprichosos como juego, vicios, etc
Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante: ocultacin de beneficios o ganancias,
enajenacin de bienes gananciales a bajo precio, etc
El cnyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe
correspondiente, aunque no lo solicite en su momento. La ley considera que, incluso en el momento de
la liquidacin de la sociedad de gananciales, el cnyuge perjudicado puede instar el correspondiente
reintegro en favor de la masa ganancial aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia
del acto.
Desde el punto de vista de terceros, el acto transmisivo o la deuda contrada:
Mantienen plenamente su validez si no son impugnadas o si no procede la impugnacin.
En caso de fraude: si el adquirente hubiera procedido de mala fe, el acto ser rescindible.

45

El cnyuge perjudicado por los actos lesivos o fraudulentos del otro, se encuentra legitimado para instar la
disolucin judicial de la sociedad de gananciales, en el caso de venir el otro cnyuge realizando por s solo
actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la
sociedad (art. 1393.2)
Se refiere a que el perjuicio se produzca de forma continuada y repetitiva, aunque segn Lasarte esta
interpretacin beneficia al que tuvo el comportamiento lesivo o fraudulento y debera revisarse
6.- LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE
En ciertos supuestos, cuando la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico transfiere o
traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial.
Cabe, pues, cuando haya causa para ello, transferir al marido o a la mujer, en bloque, las facultades de
administracin y disposicin. Se distingue entre la transferencia ope legis (de pleno Derecho, por imperativo
legal) y la transferencia judicial, segn las circunstancias que originen la privacin de las facultades de
administracin y disposicin a uno de los cnyuges.
6.1. TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIN LEGAL DEL CONSORTE
En caso de incapacitacin de uno de los cnyuges, la regla general (art. 234.1) dice que como tutor se
preferir, al otro cnyuge que conviva con el tutelado y por tanto ste asumir las facultades de administracin
y disposicin de forma automtica.
Es la denominada transferencia ope legis (de pleno Derecho, por imperativo legal): la administracin y
disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea
tutor o representante legal de su consorte (art. 1.387).
Si al cnyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cnyuge tutor de la persona
pero no de los bienes, el otro cnyuge no podr actuar por s mismo, ni recibe las facultades de gestin de los
bienes gananciales.
6.2. LA TRANSFERENCIA JUDICIAL
Los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare
en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separacin de hecho
(art. 1.388).
Se contemplan tres circunstancias generadoras de la resolucin judicial, en expediente de jurisdiccin
voluntaria, ante el Juez de primera instancia:
El abandono de la familia.
La separacin de hecho parece estar referida a la separacin por abandono, pues en la separacin de
hecho convencional generalmente los propios cnyuges adoptarn las medidas patrimoniales al respecto
o, directamente, pactarn en capitulaciones matrimoniales la prdida de vigencia del sistema de
gananciales.
La imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse a:
Circunstancias fcticas: secuestro del cnyuge, ingreso en la UCI a consecuencia de un grave
accidente, etc
Circunstancias jurdicas: que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cnyuge (se ha
vuelto loco, aunque todava no ha sido incapacitado).
Los artculos 1387 y 1.388 hablan de conferir la administracin, por lo que parece que el cnyuge que no
puede contar con el consentimiento de su consorte no podra realizar actos de disposicin sin autorizacin
judicial. Sin embargo, el siguiente artculo (art. 1.389) habla de plenas facultades en la administracin del
patrimonio ganancial, por lo que la autorizacin judicial no es necesaria en los supuestos de administracin
ordinaria el patrimonio ganancial.
6.3. LAS FACULTADES DEL CNYUGE ADMINISTRADOR
El cnyuge administrador tiene plenas facultades para realizar los actos de disposicin requeridos por la
administracin ordinaria del patrimonio ganancial, salvo que el Juez establezca cautelas o limitaciones, segn
las peticiones del caso, cuando lo considere de inters para la familia, por ejemplo limitaciones cuantitativas
(art. 1389)
La plenitud de facultades es relativa, ya que el cnyuge administrador necesitar autorizacin judicial para
realizar actos de disposicin sobre:
Bienes inmuebles.
Establecimientos mercantiles.
Objetos preciosos.

46

Valores mobiliarios (cuotas de un capital o de un crdito, ejemplo: bonos, acciones), salvo derecho de
suscripcin preferente (derecho de opcin que presentan los socios frente a terceros interesados en
suscribir acciones).
Ser anulable la realizacin de dichos actos sin la preceptiva autorizacin judicial. Ya que el cnyuge
incapacitado, ausente, separado dificilmente podr instar la anulacin del acto indebido, sera preferible la
nulidad radical.
Concluyendo, la norma presupone la admisibilidad de los actos de disposicin requeridos para la
administracin ordinaria del patrimonio ganancial, si bien la resolucin judicial (hecha a la medida, segn las
peticiones del caso) puede establecer otras limitaciones, por ejemplo cuantitativas.
EXAMEN:
La gestin conjunta de la sociedad de gananciales**
La gestin conjunta de los bienes gananciales: administracin y disposicin de los bienes
Actos de administracin y disposicin a ttulo oneroso en la sociedad de gananciales
Actos de administracin y disposicin a ttulo gratuito en la gestin conjunta de los bienes gananciales
La transferencia de la gestin a un solo consorte en la sociedad de gananciales

47

TEMA 19
CAPITULO 14
CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES
2.- LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.1. EL ELENCO DEL ARTCULO 1362
El artculo 1.362 enumera una serie de gastos que el Cdigo considera como partidas del pasivo ganancial:
Sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:
1. El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las atenciones de
previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La alimentacin y educacin de
los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en
el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la
sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin.
Los gastos han de adecuarse a las circunstancias familiares, aunque no resulten imprescindibles para la subsistencia

2. La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes.

Los gastos generados por los bienes gananciales, reparaciones, conservacin, administracin.

3. La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges.

4. La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge.
Si las ganacias son gananciales, los gastos tambin lo sern
2.2. LAS DONACIONES DE COMN ACUERDO
Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cnyuges de comn
acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en
todo o en parte (art. 1.363).
2.3. OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES DE UNO DE LOS CNYUGES
Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la
sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes, sern de la responsabilidad y cargo de
aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor (art. 1366).
Obligaciones extracontractuales: Las obligaciones que nacen, sin relacin previa entre las partes, a
consecuencia de que una accin u omisin cualquiera cause dao a otra persona: un motorista, que atropella a
un peatn, aunque slo lo roza, en un paso de cebra; un periodista que injuria a una persona; el responsable de
una vivienda, de la que cae una maceta que lesiona (o mata) a una paseante.... Sin haber contrato,
extracontractualmente, nacen tambin obligaciones que deben ser atendidas...
2.4. LAS DEUDAS DE JUEGO PAGADAS CONSTANTE MATRIMONIO
Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase de juego no
disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella prdida pudiere
considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia (art. 1.371).
Sern una carga de la sociedad de gananciales, siempre que se cumpla:
La moderacin de la deuda, en relacin con las circunstancias patrimoniales de la familia.
Debe tratarse de deudas que hayan sido satisfechas, pues las deudas de juego impagadas (cfr. art. 1.372)
son, en cambio, deudas propias del cnyuge que las haya contrado.
Las deudas de juego impagadas son deudas propias del cnyuge que las haya contrado.
3.- LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES
Debern considerarse distintas normas, que sern aplicables a cada una de las categoras de supuestos que
deben considerarse y que se vern por separado:
1. Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento
del otro.
2. Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los cnyuges, pero
lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales.
3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges.
En general:
En relacin con las deudas comunes: los bienes gananciales quedan en todo caso afectos solidariamente
con el patrimonio privativo del cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a quien(es) tcnicamente se pueda
atribuir la condicin de deudor (la sociedad de gananciales, propiamente hablando, no puede ser
deudora).

48

Respecto de las deudas propias o privativas: los bienes gananciales tambin quedan afectos a su
cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cnyuge deudor (o,
en su caso, rarsimo por cierto, de ambos cnyuges en la proporcin que corresponda o, en su defecto,
por mitad).

4.- DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR AMBOS CNYUGES

Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los dos cnyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1.367).
En cuanto a los bienes privativos:
Por las deudas conjuntas de ambos cnyuges. En este caso quedarn tambin afectos los patrimonios
privativos de ambos cnyuges.
Por las deudas individuales con consentimiento del otro consorte. En este caso, no queda afectado el
patrimonio privativo del cnyuge no deudor.
5.- DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR UNO SOLO DE LOS CNYUGES
Se refiere a los supuestos en que uno de los cnyuges contrae obligaciones en atencin y exigencias propias
de la sociedad de gananciales, y no necesariamente por la gestin del patrimonio privativo correspondiente. Es
decir los supuestos en que habiendo sido contrada la deuda slo por uno de los cnyuges, la sociedad de
gananciales queda vinculada.
De las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern tambin solidariamente
los bienes de sta (art. 1369).
De dicho artculo se deduce que el patrimonio ganancial y al patrimonio privativo del cnyuge deudor,
quedan afectados en un mismo plano de responsabilidad. Cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse
indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor.
5.1. EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMSTICA O ACTUACIN INDIVIDUAL
Los bienes gananciales quedarn vinculados a la satisfaccin de deudas contradas por uno solo de los
cnyuges, en cualquiera de los supuestos en los que resulta lcita y vinculante la actuacin individual de uno de
los cnyuges:
Por autorizarlo as la ley:
Los denominados supuestos legales de actuacin individual.
Los casos de transferencia de la gestin a un solo consorte.
Por haber sido pactado convencionalmente.
Los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas contradas por un
cnyuge: [...] 1 En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales, que por
ley o por captulos le corresponda (art. 1.365).
5.2. ACTIVIDAD PROFESIONAL O GASTOS DE ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE CUALQUIERA DE
LOS CONYUGES
El patrimonio ganancial quedar afecto a las deudas contradas por:
El ejercicio ordinario de la profesin.
La administracin ordinaria de los bienes privativos.
Ambas actividades constituyen cargas de la sociedad de gananciales, de igual modo que las ganancias
obtenidas por ambos conceptos devienen bienes gananciales.
Los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas contradas por un
cnyuge: En el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los
propios bienes (art. 1.365 2).
5.3. RGIMEN PROPIO DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS
Segn el Cdigo Civil, si uno de los cnyuges es comerciante sometido al sistema de gananciales se estar a
lo dispuesto en el Cdigo de Comercio.
El artculo 6 del Cdigo de Comercio establece que quedarn obligados, como resultado de la actividad
comercial:
Los bienes propios del cnyuge que lo ejerza.
Los bienes gananciales procedentes del ejercicio de dicho comercio.
Para que el resto de bienes gananciales queden obligados, ser necesario el consentimiento de
ambos cnyuges.
Sin embargo, la exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms
aparente que real:

49

Por la dificultad de determinacin de los bienes gananciales por comercio y del resto de los gananciales.
Los artculos 7 y 8 del propio Cdigo de Comercio presumen otorgado el consentimiento salvo que el
cnyuge no comerciante manifieste expresamente, e inscriba en el Registro Mercantil, su oposicin a la
vinculacin del resto de los bienes gananciales.
Por el contrario, para que los bienes privativos del cnyuge no comerciante resulten afectados se requiere
su consentimiento expreso (art. 9 Cdigo de Comercio).
5.4. ATENCIN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIN DE HECHO
Durante la fase inicial de la separacin de hecho, provocada unilateralmente, seguir vigente la sociedad de
gananciales ya que sta no comporta por s misma su disolucin.
La sociedad de gananciales ser causa de disolucin judicial, a instancia de parte, cuando el perodo
temporal de separacin supere el plazo de un ao.
Tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges
en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos
que estn a cargo de la sociedad de gananciales (art. 1.368).
La legislacin en este caso reitera el carcter ganancial de las cargas inherentes al sostenimiento de la
familia, pero adems declara la responsabilidad de los bienes gananciales respecto de terceros acreedores
mientras no sea disuelta la sociedad de gananciales.
5.5. ADQUISICIN POR UNO DE LOS CNYUGES DE BIENES GANANCIALES MEDIANTE PRECIO
APLAZADO
a) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un cnyuge con consentimiento del otro:
Tendrn naturaleza ganancial siempre que el primer desembolso tuviese el mismo carcter, aunque los
plazos restantes se hagan con dinero privativo (art. 1356).
De las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern tambin solidariamente
los bienes de sta (art. 1.369).
b) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un cnyuge sin consentimiento del otro:
La obligacin de pagar el precio aplazado no es obligacin de la sociedad, el bien responde siempre, aunque
sea ganancial y no lo sea la obligacin de pagar el precio. El bien se considera ganancial (en aplicacin de los
artculos 1.356 y 1.369) pero queda afectado mientras se encuentren pendientes de pago los plazos del mismo.
El acreedor por el precio aplazado tendr que conformarse con iniciar acciones para recuperar el bien,
siempre que fuera suficiente para atender las expectativas de su derecho de crdito. En caso de insatisfaccin,
supondr la afeccin de los bienes privativos del cnyuge contratante y la responsabilidad solidaria del
conjunto de los bienes gananciales.
Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el consentimiento del otro
responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este
Cdigo (art. 1.370). Este artculo declara la especial afeccin del bien adquirido mientras se encuentre
pendiente de pago, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes.
6. LAS DEUDAS PROPIAS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES
6.1. LA NOCIN DE DEUDA PROPIA
Se define deuda propia como las obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges que no son a cargo
de la sociedad de gananciales.
Como el Cdigo considera deudas gananciales las generadas por la administracin ordinaria de los
patrimonios privativos, as como por el desempeo de la profesin u oficio de cualquiera de los cnyuges queda
muy reducido el mbito de las deudas propias.
No obstante, el propio Cdigo se refiere a algunas de ellas:
Las deudas de juego pendientes de pago (art. 1.372).
Las obligaciones extracontractuales contempladas en el artculo 1.366 que no renan los requisitos
exigidos para ser consideradas deudas gananciales.
Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que, a su vez, no residan en el
hogar familiar (art. 1.362.1).
De otra parte, cualquier deuda contrada por uno de los cnyuges, antes de la vigencia de la sociedad de
gananciales (normalmente, antes del matrimonio) ha de ser considerada deuda propia de cada uno de los
cnyuges.
6.2. LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS
La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para
el supuesto en el que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla.

50

Cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no
fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales (art. 1.373).
Es dudoso que ocurre en relacin con las deudas de juego pendientes de pago. El art. 1372 establece que
responden exclusivamente los bienes privativos del deudor. El art. 1371 parece dar a entender que la regla
general es la responsabilidad subsidiaria de los bienes gananciales. Segn contesta Lasarte en el foro de Alf:
Conforme al art. 1371 "lo perdido y pagado" no disminuye la parte de gananciales del jugador si lo jugado es
una cantidad acorde a las circunstancias familiares. En cambio, las deudas de juego pendientes de pago,
combinando los arts. 1372 y 1373 arrojan el dato de que, ante la insuficiencia de bienes privativos..., pueden
verse afectados los gananciales. Vamos, traduciendo, el juez har lo que considere oportuno (la ltima frase es
cosa ma, no de Lasarte)
6.3. EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES
En el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor el acreedor podr pedir el embargo
de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se
sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso
el embargo llevar consigo la disolucin de aqulla (art. 1.373).
La responsabilidad del patrimonio ganancial es subsidiaria, cualquier acreedor est facultado para solicitar
el embargo de bienes gananciales, pero una vez instado, el cnyuge no deudor ostenta la iniciativa en la
materia, pues puede optar por:
Soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de bienes gananciales. En cuyo caso se
considera que el cnyuge deudor los deber reintegrar a la sociedad, bien con otros caudales propios o
en el momento de su liquidacin (art. 1373.2).
Disolver y liquidar la sociedad de gananciales, en cuyo caso el acreedor habr de esperar a su
realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor.
En caso de disolucin de la sociedad de gananciales por embargo de terceros tras la disolucin a que se
refiere el artculo anterior se aplicar el rgimen de separacin de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses,
el cnyuge del deudor opte en documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales (Art.
1.374).
7.- REINTEGROS INTERCONYUGALES
Se producirn reintegros o reembolsos entre las respectivas masas patrimoniales en el rgimen de
gananciales:
En favor del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que
pesan sobre la sociedad de gananciales (art. 1.364).
En favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente: Los gastos de alimentacin y
educacin de hijos no comunes que no convivan en el hogar familiar (art. 1.362.1). El pago de
deudas contradas por un cnyuge (art. 1.373.2).
En general: La condicin ganancial o privativa de cualquier bien se ha de compatibilizar con el hecho de que
las aportaciones para tal fin no procedan del patrimonio en el que se integran tales bienes. Deber reembolsarse
la correspondiente cantidad al cnyuge que pag con dinero privativo un bien ganancial o a la sociedad
ganancial lo abonado con sus fondos por bienes de naturaleza privativa (art. 1.358).

EXAMEN:
Las deudas propias de cada uno de los cnyuges en la sociedad de gananciales

51

TEMA 19
CAPITULO 15
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.- LA DISOLUCION DE PLENO DERECHO
La disolucin ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el artculo 1.392, que enumera las
siguientes cuatro causas originadoras de la disolucin de la sociedad de gananciales:
Cuando se disuelva el matrimonio.
Cuando sea declarado nulo.
Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges.
Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en este
Cdigo.
Cualquier crisis matrimonial conlleva la prdida de efectos de la sociedad de gananciales y la consiguiente
liquidacin, lo cual es lgico. El rgimen econmico-matrimonial es una mera consecuencia de la existencia de
un matrimonio vlido y estable, sin el matrimonio la existencia autnoma de un rgimen econmicomatrimonial e comunidad de ganancias no tiene sentido. La sentencia firme producir la disolucin del rgimen
econmico-matrimonial.
La extincin del rgimen econmico-matrimonial de gananciales, se produce desde el preciso instante en
que se haya producido cualquiera de los supuestos de hecho anteriormente referidos y que pasamos a analizar
por separado.
2.1. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
La disolucin del matrimonio propiamente dicha slo tiene lugar por la muerte o declaracin de
fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio (art. 85).
2.2. LA NULIDAD MATRIMONIAL
Siendo el matrimonio nulo y dada la vigencia retroactiva de la declaracin de nulidad, la vigencia del
rgimen econmico-matrimonial carece de sentido. Sin embargo, el matrimonio declarado nulo, tendr plenos
efectos civiles respecto del cnyuge o cnyuges que obraran de buena fe as como de los hijos.
En el caso de que solamente uno de los cnyuges hubiera tenido buena fe en el momento de celebracin del
matrimonio, puede optar por la aplicacin de las reglas de disolucin de la sociedad de gananciales o por las del
rgimen de participacin.
Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera
sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las normas de
esta Seccin o por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr
derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte (art. 1.395).
2.3. LA SEPARACIN MATRIMONIAL
La separacin decretada judicialmente conlleva la disolucin de la sociedad de gananciales.
La separacin de hecho, incluso la de duracin superior al ao, no genera automticamente la disolucin de
la sociedad de gananciales, no bastar el mero acuerdo de los cnyuges documentado de manera privada. Se
requiere el otorgamiento de la oportuna escritura pblica.
Para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica (art. 1.327).
La sociedad de gananciales concluir de pleno derecho: Cuando judicialmente se decrete la separacin de
los cnyuges (art. 1.392.3).
Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los cnyuges, en
alguno de los casos siguientes:
Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo
Por abandono del hogar (art. 1.393.3).
2.4. LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL
Desde la instauracin, del principio de mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial, los cnyuges
pueden decidir la modificacin del sistema de bienes, sin causa concreta alguna y en cualquier momento de su
convivencia matrimonial.
Aunque con frecuencia las capitulaciones se acuerdan por separaciones de hecho y crisis matrimoniales, lo
cierto es que la separacin de hecho no constituye presupuesto alguno de la modificacin del rgimen
patrimonial del matrimonio. En estos casos la disolucin de la sociedad de gananciales no surte efecto cuando
se produce la separacin de hecho, sino cuando se otorgan capitulaciones al respecto.

52

3.- LA DISOLUCIN JUDICIAL

Adems de la disolucin de pleno derecho, el cdigo resea una serie de causas que permiten al cnyuge
interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de gananciales, se denominan disolucin a
instancias de parte: Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de
los cnyuges, en alguno de los casos siguientes:
1. Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en quiebra o
concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que el Juez acuerde la
disolucin bastar que el cnyuge que la pidiere presente la correspondiente resolucin judicial.
2. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen
fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
3. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus
actividades econmicas. En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno
de los cnyuges por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este Cdigo (art.
1.393).
A tener en cuenta:
Los diversos supuestos de hecho tienen en comn la dificultad o imposibilidad de actuacin
conjunta de ambos cnyuges o la prdida de confianza en la gestin o administracin llevada a
efecto por el otro cnyuge.
Hasta que la resolucin judicial no haya sido dictada seguir vigente la sociedad de gananciales,
pese a la prexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su disolucin: los efectos
de la disolucin prevista en el artculo anterior se producirn desde la fecha en que se acuerde (art.
1.394).
Los casos de los apartados 2, 3 y 4 requieren el seguimiento de un proceso de carcter contencioso.
Iniciada su tramitacin, se practicar un inventario y el Juez adoptar las medidas para su
administracin y se requerir licencia judicial para todos los actos que excedan de la administracin
ordinaria (art. 1.394.2).
4.- LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN
4.1. EL INVENTARIO Y AVALO DE LOS BIENES
La primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar a
cabo el inventario tanto de los bienes y derechos como de las obligaciones y deudas de la sociedad de
gananciales. Disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y
pasivo de la sociedad (art. 1.396).
El activo y el pasivo, estn referidos nica y exclusivamente a la sociedad de gananciales y no a los bienes
privativos de los cnyuges, aunque debern tenerse en cuenta los reembolsos o reintegros entre la masa
ganancial y los patrimonios privativos de cada uno de los cnyuges:
El ACTIVO: habrn de comprenderse en el activo:
Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin.
El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si
no hubieran sido recuperados.
El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo slo de un cnyuge y
en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste (art. 1.397).
El PASIVO: el pasivo de la sociedad estar integrado por las siguientes partidas:
Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba hacerse en metlico por
haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos
bienes por su uso en beneficio de la sociedad.
El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cnyuges, fueran
de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad (art.
1.398).
El Cdigo no proporciona regla alguna sobre la valoracin o el avalo de los bienes y derechos que deben
ser tenidos en cuenta. Ni especifica si deber referirse a la fecha de la disolucin de la sociedad o a la fecha de
efectiva liquidacin de aqulla. En la prctica cotidiana, la jurisprudencia ha estimado siempre que debe primar
la fecha de la liquidacin.

53

4.2. LA LIQUIDACIN: EL PAGO DE LAS DEUDAS

Una vez concluida la fase de inventario, se proceder a satisfacer las deudas a cargo de la comunidad de
gananciales, para deducir el remanente de bienes y derechos susceptibles de divisin y adjudicacin entre los
cnyuges y/o sus herederos.
Primero habrn de ser satisfechas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales representadas por
derechos de terceros (los acreedores), despus sern atendidos los reembolsos o reintegros a que tengan derecho
cada uno de los cnyuges frente a la masa ganancial o comn.
A) Las denominadas deudas alimenticias
El cdigo habla de deudas alimenticias como las primeras a satisfacer, son las que tienen preferencia sobre
todo lo dems.
Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las
alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia (art. 1.399.1).
De la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos
mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber (art. 1.408).
Formalmente hablando no son obligaciones o deudas alimenticias, son un anticipo del haber ganancial que
pueda corresponder a los cnyuges y/o hijos
B) La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales
El Cdigo dota a los acreedores de la sociedad de gananciales de especiales mecanismos de proteccin que
impidan la burla o desatencin de sus crditos:
Art. 1402: Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los mismos derechos
que le reconocen las Leyes en la particin y liquidacin de las herencias. Los propios acreedores de la
masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les
conviniere.
Art. 1401.1: Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores
conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes que
le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial.
Mientras no se hayan pagado las deudas de la sociedad, siguen obligados al pago tanto el cnyuge
deudor (aunque realmente la deudora es la masa ganancial), como el cnyuge no deudor con los bienes
gananciales que le hubieran sido adjudicados.
Art. 1399: Si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observar lo dispuesto para la
concurrencia y prelacin de crditos.
Art. 1400: Cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas podrn ofrecerse con tal fin
adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o acreedor lo pide se proceder a
enajenarlos y pagar con su importe.
Los terceros que sean acreedores de uno de los cnyuges y no de la sociedad de gananciales, no son objeto
de contemplacin por las normas de la liquidacin de la sociedad de gananciales.
C) Los reintegros en favor de los cnyuges
Una vez satisfechas las deudas de la sociedad de gananciales, se atender a las relaciones existentes entre el
patrimonio comn y las masas privativas de cada uno de los cnyuges. Pagadas las deudas y cargas de la
sociedad se abonarn las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal
inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad (art.
1.403).
Casos que contempla el cdigo en este sentido:
En el caso de que, por la agresin de los acreedores, resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor
cantidad de la que le fuere imputable, el cnyuge que haya pagado ms podr reclamar dicha cantidad al
cnyuge que ha pagado de menos (Art. 1.401.2). Sin embargo, como el primer prrafo del artculo 1401
presupone que ya se han realizado las adjudicaciones, se impone la reclamacin al cnyuge que ha
pagado de menos.
Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor personal del otro, podr
exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que el deudor pague
voluntariamente (art. 1.405).
4.3. LA DIVISIN Y ADJUDICACIN DE LOS GANANCIALES
La ltima operacin consiste en la divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los
correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su caso, a sus herederos (art. 1404).
La divisin por mitad no est referida a todos y cada uno de los bienes, sino a ste en su conjunto y
presupone, con la intervencin tcnica de los correspondientes peritos en Derecho (Abogados), que los
interesados en la adjudicacin llegan al pertinente acuerdo. Caben mltiples opciones en las adjudicaciones

54

definitivas, desde el mantenimiento de la situacin de copropiedad ordinaria hasta la adjudicacin

absolutamente diversificada del remanante de los ganaciales (igualdad cualitativa de los lotes).
Los arts. 1.406 y 1.407 otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los herederos) el derecho de atribucin o
adjudicacin preferente en relacin con una serie de bienes gananciales, aunque no quepan en su lote
respectivo, y por tanto, generen las correspondientes compensaciones en metlico.
Art. 1.406 Cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde
ste alcance:
1. Los bienes de uso personal (excepto, las ropas y objetos de uso personal que no sean de
extraordinario valor).
2. La explotacin econmica que gestione efectivamente (Empresa).
3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin.
4. En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.
Art. 1407
En los casos de los nm. 3 y 4 del art. 1406 podr el cnyuge pedir, a su eleccin, que se le
atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o
habitacin. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cnyuge adjudicatario,
deber ste abonar la diferencia en dinero.
En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones econmicas propias
(nmeros 1 y 2 del art. 1.406), el ejercicio efectivo de la adjudicacin preferente al cnyuge solo
resulta posible si la valoracin de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cnyuge no podr
imponer la compensacin en metlico.
6.- LA COMUNIDAD POST-MATRIMONIAL O POST-GANANCIAL
Consideramos el supuesto de que, aunque hubiera quedado disuelta la primera sociedad de gananciales, no
se proceda a su liquidacin, pese a haberse constituido una (o varias) sociedad de gananciales posteriormente.
6.1. DESCRIPCIN DEL FENMENO
El caso es sumamente corriente, sobre todo cuando, fallecido uno de los cnyuges, los hijos del matrimonio
deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como estn hasta que el cnyuge superviviente
fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos. Es
inconcebible mantener un rgimen de comunidad de ganancias entre uno slo de los cnyuges y sus propios
hijos o, con mayor razn, los herederos de su consorte.
6.2. NATURALEZA JURDICA
Resulta necesario determinar las normas aplicables al patrimonio ganancial pendiente de liquidacin que
jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial o postganancial.
La comunidad postmatrimonial debera configurarse como un patrimonio colectivo en liquidacin, con
indeterminacin de la titularidad sobre los bienes concretos, pero el problema es que nuestra legislacin no
regula sistemticamente este concepto.
Por ese motivo, la jurisprudencia no acepta tal calificacin y prefiere hablar reiteradamente de conjunto de
bienes en cotitularidad ordinaria. Durante el periodo intermedio entre la disolucin de la sociedad de
gananciales y la definitiva liquidacin de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa
ganancial, cuyo rgimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de
bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totoal gnancial,
pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo. Mediante las operaciones de
liquidacin-divisin, se transformaran en un parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros.
6.3. RGIMEN NORMATIVO BSICO
Se puede deducir que la comunidad de bienes no se rige por las normas de la sociedad de gananciales, ya
que ha quedado disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en los arts. 392 y ss.
Esta normativa se refiere a bienes concretos, no a un conjunto de bienes, por lo que algunas de estas reglas son
inaplicables.
Por otra parte, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 1.410 (En todo lo no previsto en este captulo
sobre formacin de inventario, reglas sobre tasacin y ventas de bienes, divisin del caudal, adjudicaciones a
los partcipes y dems que no se halle expresamente determinado, se observar lo establecido para la
participacin y liquidacin de la herencia), suele reclamarse lo establecido para el rgimen de la comunidad
hereditaria en situacin de indivisin, ya que es un supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial. El
problema es que su rgimen normativo hay que inducirlo del conjunto de las reglas del sistema.
Podemos resaltar algunos aspectos bsicos del rgimen normativo de la comunidad postganancial,
considerada una comunidad de naturaleza especial:

55

La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que
sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el
momento de la disolucin, a los cuales habr de aplicar analgicamente las normas referentes a la
liquidacin del usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio comn los frutos de los bienes
comunes.
El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la
sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio;
los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio
comn, que quedar especificada en bienes concretos al producirse la divisin y adjudicacin, pero no
antes.
Sobre los bienes integrantes de la comunidad postmatrimonial ambos cnyuges (o, en su caso, el suprstite y
los herederos del premuerto) ostentan una titularidad comn, que no permite que cada uno de los cnyuges, por
s solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma.

EXAMEN:
La disolucin de pleno derecho de la sociedad de gananciales**
La disolucin de la sociedad de gananciales: causas y efectos de la disolucin de pleno derecho

56

TEMA 20
CAPITULO 16
EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES
Definicin de Separacin de Bienes: cuando no existe una masa patrimonial comn, sino que cada uno de
los cnyuges conserva la titularidad, la administracin y la capacidad de disposicin de los propios bienes,
aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio con sus propios bienes.
2.- ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES
Conforme establece al art. 1.435, existir entre los cnyuges separacin de bienes.
Cuando as lo hubiesen convenido.
Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la
sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.
Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin,
salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro rgimen distinto.
La vigencia del rgimen de separacin de bienes en un determinado matrimonio puede encontrar
fundamento tanto en el acuerdo de los cnyuges, tanto en la existencia de supuestos en que la ley lo impone
como rgimen legal supletorio de segundo grado. Esto es, el origen de la aplicacin del rgimen de separacin
de bienes puede ser convencional o incidental.
2.1. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL
El rgimen de separacin de bienes convencional (art. 1435.1) aunque no lo exprese, requiere el
otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. Las reglas legales del rgimen de separacin de bienes son de
aplicacin siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cnyuges en sus acuerdos
capitulares, que han de considerarse prevalentes (libertad de configuracin del rgimen econmico del
matrimonio). El esquema o modelo de separacin de bienes, no es imperativo para quienes voluntariamente
acuerden establecer entre ellos un rgimen de separacin de bienes.
2.2. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES INCIDENTAL
La vigencia del rgimen de separacin de bienes tiene lugar tambin por otras circunstancias diferentes a la
voluntad de los cnyuges. Los supuestos a considerar bajo una u otra modalidad clasificatoria seran los
siguientes:
1. En el supuesto del art. 1.435.2, los cnyuges otorgan capitulaciones manifestando expresamente el
repudio del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus relaciones
patrimoniales.
2. El prrafo 3 del art. 1.435, se refiere a varios supuestos posibles, estableciendo que la extincin de un
rgimen econmico previo exige su sustitucin por otro, que precisamente es el rgimen de separacin de
bienes. En virtud de ello se aplicar tambin en los siguientes casos:
Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por
deudas propias de uno de los cnyuges (arts. 1.374 y 1.373).
Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges (art. 1392.3, para los gananciales,
norma a la que, en sede de participacin, se remite el art. 1.415).
En todos los supuestos contemplados en el art. 1.393 (disolucin judicial de la sociedad de
gananciales).
3. TITULARIDAD DE LOS BIENES
En el rgimen de separacin de bienes la regla general consiste en que los cnyuges mantienen distintos y
separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonoma, salvo que en el caso de separacin de
bienes de origen convencional dicha regla sea matizada (por ejemplo, que algunos grupos de bienes muebles se
consideren comunes).
3.1. INEXISTENCIA DE LA MASA CONYUGAL
La inexistencia de masa conyugal la resalta el primer inciso del art. 1.437: "en el rgimen de separacin
pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus
adquiera por cualquier ttulo".

57

Es obvio que cualquiera de los bienes habrn de pertenecer por separado a uno de los cnyuges, hyanse
adquirido aqullos antes o despus del matrimonio, a consecuencia de actos a ttulo gratuito o como derivacin
de la actividad laboral o profesional del cnyuge que los obtenga.
3.2. LA EVENTUALIDAD DE LA COPROPIEDAD ORDINARIA
Debido a la inexistencia de masa conyugal, se requiere unas pautas de administracin y de contabilidad
detalladas, que garanticen en el momento de liquidacin del rgimen de separacin de bienes, se conozca con
certeza la pertenencia de los bienes que integran los dos patrimonios privativos o los que forman parte del ajuar
familiar de los cnyuges.
Dicha problemtica, como regla, no se dar respecto de los bienes inmuebles, dada su general
instrumentacin pblica y posterior inscripcin registral.
La funcin previsora, establece el art. 1.441 que "cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges
pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad" (rgimen de la copropiedad o comunidad
ordinaria, arts. 392 y siguientes).
3.3. LA DECLARACIN DE QUIEBRA O CONCURSO DE UNO DE LOS CNYUGES
El artculo 1442 del Cdigo establece que, "declarado un cnyuge en quiebra o concurso se presumir, salvo
prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos
a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el perodo a que alcance la retroaccin
de la quiebra". Se trata, pues, de una presuncin iuris tantum (semejante a la presuncin Muciana conocida en
Derecho Romano).
Aqu uno de los cnyuges es declarado en quiebra o concurso y el Legislador quiere proteger a los
acreedores estableciendo esta presuncin "iuris tantum": los bienes adquiridos por el cnyuge no quebrado a
ttulo oneroso en un plazo concreto se presumen que en su mitad han sido donados por el quebrado o
concursado. Efectos: no se anula la transmisin, sino que presume que la mitad de la transmisin es donacin,
y con ello pueden valerse los acreedores de las acciones (impugnar ciertos actos realizados por el quebrado). Si
el cnyuge de quien ha sido declarado en quiebra puede demostrar que los bienes adquiridos lo han sido por
venta o permuta de otros bienes suyos privativos o porque ha heredado o porque ha sido agraciado con la
lotera, no se aplicara la presuncin iuris tantum y los bienes seguiran siendo del cnyuge de quien ha sido
declarado en quiebra.
El art. 1.442 niega eficacia a la regla por l establecida "si los cnyuges estn separados judicialmente o de
hecho", pues la situacin de crisis, por principio, excluir el deseo de uno de beneficiar gratuitamente al otro
cnyuge. Por tanto, la separacin conyugal (legal o de hecho) deber haberse producido con anterioridad al ao
previo a la declaracin de concurso o quiebra o, en su caso, antes del da inicial del perodo de retroaccin.
La vigente Ley Concursal, Ley 22/2003, (an sin derogar formalmente el art. 1.442 del Cdigo), dedica los
dos primeros apartados del art. 78 a esta misma presuncin Muciana en relacin con las personas casadas en
rgimen de separacin de bienes.
En el primer apartado distingue dos supuestos de hecho diversos:
1. Cuando la contraprestacin satisfecha por el cnyuge del concursado proceda del patrimonio de
ste, se presume, salvo prueba en contrario, en beneficio de la masa del concurso que ha habido una
donacin a favor del cnyuge del concursado.
2. Si no puede probarse semejante procedencia, igualmente se presume que la mitad de la
contraprestacin ha sido donada por el concursado a su cnyuge, siempre que la adquisicin de los
bienes se haya realizado en el ao anterior a la declaracin de concurso.
En el segundo apartado establece que las presunciones a que se refiere este artculo no regirn cuando los
cnyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho.
4. REGLAS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN
En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del
mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo; el segundo inciso del art. 1.437 establece que "asimismo
corresponder a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes". Salvados los aspectos de
atencin a las cargas del matrimonio, en caso de vigencia del rgimen de separacin de bienes, cada uno de los
cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado.
Sin embargo, el art. 1.439 plantea el caso de que "uno de los cnyuges hubiese administrado o gestionado
bienes o intereses del otro", en previsin de que, pese a la regla general de desconexin patrimonial, uno de los
cnyuges gestione o realice operaciones patrimoniales sobre los bienes que, conforme a la ley y el
entendimiento general de la materia, quedan reservadas comnmente al otro cnyuge.
Atendiendo al principio del art. 71 de que "ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del
otro sin que le hubiere sido conferida", los actos de administracin y disposicin sobre los bienes del otro

58

cnyuge deben encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de ste o, al menos, en la
existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir, aunque sea de forma tcita, que el
cnyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro. De tal manera, la eventualidad de la gestin de los
asuntos del otro cnyuge por parte de cualquiera de ellos se desliza hacia la temtica del mandato (o la gestin
de negocios sin mandato), ya que el art. 1439 indica que el cnyuge actuante: "...tendr las mismas
obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos
percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento
de las cargas del matrimonio".
5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
Conforme a lo establecido en el art. 1318.1, rige en cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales
la regla de que "los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio". En
igual sentido, aunque utilizando un trmino distinto al de levantamiento, afirma el art. 1.438 que "los cnyuges
contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio".
En dichas "cargas del matrimonio" se han de entender comprendidos el conjunto de los gastos generados por
el sostenimiento de la familia, en particular, la educacin e instruccin de los hijos, la asistencia sanitaria tanto
de los cnyuges como de los hijos, as como cualesquiera otras obligaciones que se deriven de la atencin del
hogar familiar.
5.1 LA CONTRIBUCIN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
La determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar puede realizarse, segn el segundo inciso del
art. 1.438 que, a falta de convenio, los cnyuges contribuirn proporcionalmente a sus respectivos recursos
econmicos. La regla es concisa pero sumamente clara. La determinacin de la contribucin puede llevarse a
cabo:
1. Conforme a lo establecido por los cnyuges en el correspondiente convenio o acuerdo. Dicho convenio
puede llevarse a cabo de cualquier manera y desde luego su establecimiento no requiere el otorgamiento de una
escritura de capitulaciones matrimoniales, aunque diversas razones aconsejan su constancia formal, a efectos de
prueba frente a terceros. Lo que no afirma el Cdigo es que el convenio deba asentarse en un criterio igualitario
(contribuir al 50 por 100), sino que cabe plantear cualquier forma de distribucin de la necesaria atencin de las
cargas del matrimonio.
2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los cnyuges no habrn de
contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional a sus respectivos recursos
econmicos, referido al conjunto de bienes, rentas e ingresos que tengan o generen los cnyuges.
5.2 LA VALORACIN DEL TRABAJO DOMSTICO
Hasta la reforma de 1981 el CC no haba dedicado una sola palabra a la posible valoracin de la dedicacin
por parte de uno o ambos cnyuges (de forma desigual, pues en otro caso no hay cuestin) a las tareas y labores
domsticas. Afirma el precepto que "el trabajo para la casa ser computado como contribucin a las cargas y
dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de
separacin". El trabajo domstico resulta computable y tambin ha de ser compensable, tanto la computacin
como la compensacin se traducen en trminos econmicos, lo que sugiere que el trabajo domstico ha de ser
pagado dos veces.
Est fuera de toda duda que la plena dedicacin a las tareas domsticas representa una importantsima
contribucin a las cargas del matrimonio. El legislador pretende beneficiar a aqul de los cnyuges que
sacrifica su capacidad laboral o profesional en favor del otro cnyuge, sobre todo cuando existe separacin de
bienes y, por tanto, quien no genera ingresos o rentas no puede participar de las propias de su consorte.
6. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS
En relacin a las deudas contradas frente a terceros distinguimos entre las deudas propias de los cnyuges y
las deudas asumidas por uno de ellos, y que son consideradas integradas en la potestad domstica. Caben las
lgicas matizaciones en relacin con el rgimen de gananciales.
6.1. LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CNYUGES
El primer inciso del artculo 1.440 establece que las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su
exclusiva responsabilidad, por tanto el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio privado del otro
cnyuge.
A diferencia de lo que ocurre en el rgimen de gananciales, en el que los bienes gananciales responden
incluso a las deudas propias de cualquiera de los cnyuges, aunque se trate de una responsabilidad de carcter
subsidiario (Art 1.373)

59

6.2. LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMSTICA

Afirma el artculo 1.440: en cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica
ordinaria respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los artculos 1.319 y 1.438 de este
Cdigo. En este caso en cnyuge no deudor habr de responder con sus bienes subsidiariamente y en la
proporcin que el convenio establecido o la proporcin de los respectivos recursos econmicos de los cnyuges
arrojen.
EXAMEN:
Origen del rgimen de separacin de bienes
La titularidad de los bienes
El sostenimiento de las cargas matrimoniales en el sistema econmico matrimonial de separacin de bienes
El rgimen se separacin de bienes: concepto y nacimiento (este ao no entra)

60

TEMA 21
CAPITULO 18
LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES
1.- LA FAMILIA Y EL PARENTESCO
El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas, derivada de su respectiva situacin
en la familia. Va desde la relacin padres hijos hasta las relaciones lejanas del rbol genealgico.
Los vnculos familiares son ms importantes cuanto ms prximo y cercano es el parentesco. Por eso, la
relacin paterno-filial constituye el objeto de regulacin ms detenida por parte del Derecho de familia, ya que
histrica y socialmente es lo que se ha entendido como familia en sentido estricto.
2.- MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL
2.1. EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD
En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las
personas.
Parentesco en lnea recta: personas que descienden unas de otras de forma directa (abuelos, padres,
nietos, etc). Este es el ms importante para el Derecho de familia.
Parentesco en lnea colateral: cuando la relacin familiar requiere la bsqueda de un antepasado comn
(hermanos, primos hermanos, etc).
2.2. EL PARENTESCO ADOPTIVO
El sistema jurdico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopcin o
parentesco adoptivo, al que llamaba parentesco civil (ahora no se usa este trmino), hasta el punto que en la
actualidad el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por
consanguinidad.
El vnculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la
propia regulacin normativa de la adopcin que equipara la relacin adoptiva con la consanguinidad.
2.3. EL PARENTESCO POR AFINIDAD
Es el vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por consanguinidad
del otro cnyuge (el cuado o la cuada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera).
El Cdigo Civil no regula sistemticamente la afinidad, aunque tiene cierta relevancia, ejemplos de ellos
son:
Art. 175.3.2: no puede adoptarse a un pariente en segundo grado de la lnea colateral por
consanguinidad o afinidad.
Art. 681 y 682: no podrn ser testigos en los testamentos los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante o de quienes resulten instituidos en el
testamento herederos o legatarios
Art. 754: se prohibe nombrar heredero o legatario a los parientes afines, dentro del cuarto grado, del
Notario o de los testigos de los correspondientes testamentos
El derecho reconoce el parentesco por afinidad, generalmente en sentido prohibitivo, para evitar que se
pueda beneficiar al otro cnyuge.
Histricamente, las relaciones de parentesco por afinidad tienen su base en la legislacin cannica y se
puede resumir en los siguientes puntos:
La relacin de afinidad es un vnculo estrictamente personal entre los parientes por
consanguinidad (y tambin adoptivos) de uno de los cnyuges con el otro cnyuge.
Los parientes afines no son entre s afines, no existe parentesco entre los consuegros o
concuados
La afinidad no genera de forma continuada e indefinida una relacin de parentesco. De este
modo el padrastro de nuestra mujer no tiene relacin de afinidad con nosotros.
Adems, muchas disposiciones legislativas equiparan el matrimonio y las relaciones de hecho a efectos del
parentesco por afinidad. Por otro lado, el parentesco por afinidad se refiere exclusivamente a la relacin entre
los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial) con el otro, por lo que
tcnicamente no existe relacin de parentesco entre los cnyuges ni entre la parejas que convivan
extramatrimonialmente. Los cnyuges no son parientes.

61

3.- EL CMPUTO DEL PARENTESCO

Desde el punto de vista del Derecho Civil es muy importante determinar la proximidad del parentesco, pues
son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cules son las generaciones o grados que
otorgan derechos o establecen obligaciones en relacin con determinados parientes:
Las prohibiciones matrimoniales.
La obligacin de alimentos.
Los derechos sucesorios o hereditarios.
La formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza el Cdigo en los artculos 915 y siguientes al
regular la sucesin intestada. Sin embargo tales reglas tienen alcance general el cmputo de que trata el
artculo anterior rige en todas las materias (art. 919).
3.1. LAS LNEAS Y LOS GRADOS DE PARENTESCO
El lenguaje jurdico utiliza siempre el giro de grado de parentesco: primer, segundo, tercer, cuarto
grado. La consanguinidad tiene grados en funcin del nmero de generaciones interpuestas en el rbol
genealgico: la proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones. Cada generacin forma
un grado (art. 915). La serie de grados forma la lnea, que puede ser directa o colateral (art. 916).
Lnea directa o recta: la serie de grados entre personas que descienden una de otra. Puede ser:
Descendiente: padre, hijo, nieto, bisnieto, une al cabeza de familia con quienes descienden de l
(art. 917).
Ascendente: padre, abuelo, bisabuelo, liga a una persona con aquellos de quienes desciende (art.
917).
Lnea colateral: la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un
tronco comn.
Hermanos, primos hermanos, primos segundos, tos y sobrinos.
3.2. EL CMPUTO DE LAS LNEAS
En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor
(art. 918.1). En la (lnea) recta se sube nicamente hasta el tronco. As, el hijo dista del padre un grado, dos del
abuelo y tres del bisabuelo (art. 918.2). Aunque el cdigo habla de descontando la del progenitor y dado que
se alcanza el mismo resultado, es mucho ms fcil dejar de contar la persona de la que se parte.
Ejemplo: El nieto, se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de lnea recta: Se descarta al
nieto y se cuenta a su padre y a su abuelo. Son dos generaciones o dos grados.
En la lnea colateral se sube hasta el tronco comn (como en la lnea recta) y despus se baja hasta la
persona con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del to,
hermano de su padre o madre, cuatro del primero hermano, y as en adelante (art.918.3).

Bisabuelo
(3)

Abuelo (0)

Abuelo (2)

Padre (1)

Padre (1)

Hijo (2)

Hijo (0)

Nieto (3)

Lnea recta
ascendente

Lnea recta descendente

Bisabuelo
(3)
Hijo

Padre (2)
Hija (1)
Nieto (0) Nieta

Hijo

Hija (3)
Nieto Nieta (4)

Parentesco colateral
entre primos
hermanos

Abuela
(2)
Madre (1) Hijo
Hija (0)

Hijo (4)

Hijo
Parentesco colateral
con to abuelo

62

3.3. EL CMPUTO EN EL PARENTESCO POR AFINIDAD

El Cdigo no contempla de forma sistemtica la afinidad ni establece norma alguna de cmputo en relacin
con tal tipo de parentesco. No obstante, las reglas del cmputo de lneas consanguneas pueden adaptarse al
cmputo del parentesco por afinidad.
La misma lnea y grado de parentesco existente entre un cnyuge y cualquiera de sus parientes respectivos
arrojar el grado de afinidad existente entre el pariente de que se trate y el otro cnyuge.
4.- LA RELACIN PATERNO-FILIAL
La relacin paterno-filial es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos y que
se conoce tambin con el nombre tcnico de filiacin. En trminos generales, la concurrencia de padre y madre
en la concepcin y gestacin de los hijos determina que pueda diferenciarse entre filiacin paterna y materna.
No obstante, las tcnicas de reproduccin asistida, la adopcin y la posibilidad de parejas homosexuales han
dejado algo obsoletos estos trminos, aunque siguen siendo vlidos para la mayora de las parejas. (aqu
Lasarte no est muy de acuerdo).
4.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FILIACIN: APUNTE HISTRICO
Siguiendo el patrn napolenico, en todos los Cdigo latinos se establece una clara distincin entre hijos
legtimos e ilegtimos y al mismo tiempo se prohiba la investigacin de la paternidad.
La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y supona que los hijos
legtimos tenan plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios, etc).
Quienes, por el contrario, haban sido generados extra-matrimonialmente, reciban el nombre genrico de
hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima, resultaba necesario distinguir entre:
A. La filiacin natural: cuando los haban sido concebidos por personas que, en el momento de la
concepcin, podan o podran haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto.
B. La filiacin ilegtima en sentido estricto: tambin se llamaban hijos ilegtimos no naturales,
comprenda todos aquellos supuestos en que los hijos extra-matrimoniales haban sido procreados por
personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre s:
Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque slo lo fuera una de ellas) ya vinculadas por un
matrimonio anterior.
Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran
prohibido contraer matrimonio.
Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos
religiosos.
Durante algo ms de un siglo, los hijos ilegtimos han sufrido la discriminacin establecida en los textos
originarios de los Cdigos, conforme a los cuales realmente carecan de derechos.
En Espaa, el cambio legislativo se produce en la Constitucin republicana de 1931: los padres tienen para
con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en l. Sin embargo, la
guerra civil espaola impidi el desarrollo del principio constitucional a travs de la legislacin ordinaria.
Tambin se estableca en la Constitucin de 1931 que las leyes civiles regularan la investigacin de la
paternidad.
4.2. LA CONSTITUCIN DE 1978 Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS
Nuestra Constitucin actual establece la igualdad de todos los espaoles sin que pueda prevalecer
discriminacin por razn de nacimiento, es decir, sea cual sea su filiacin, los hijos son iguales ante la ley y
merecen el mismo trato. Sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores han de ser idnticos, con
independencia de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio.
Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con
independencia de su filiacin [...] La ley posibilitar la investigacin de la paternidad (art. 39.2 CE).
La admisin de la investigacin de la paternidad (materna y paterna), facilita la consecucin de sus
derechos, a los hijos que hayan nacido fuera del matrimonio.
4.3. LAS CLASES DE FILIACIN EN LA ACTUALIDAD
Se erradica definitivamente la calificacin de legtima o ilegtima respecto de la filiacin, ya slo cabe
hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial. El gobierno publica la Ley 11/1981 que supone una nueva
redaccin del Cdigo en relacin con la filiacin. Dicha ley carece de prembulo, dada la delicada situacin
poltica de aquel momento.

63

6.- LOS EFECTOS DE LA FILIACIN: LOS APELLIDOS

Sean matrimoniales o extra-matrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus
progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiacin haya quedado determinada:
1. Apellidos.
2. Asistencia y alimentos (cfr. art. 110 del CC).
3. Derechos sucesorios (cfr. arts. 807 y ss. del CC).
En este apartado slo desarrollaremos el primero de los derechos reseados, los puntos 2 y 3 se vern ms
adelante.
6.1. LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 11/1981
El sistema espaol se caracteriza porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno; en
contra de cuanto ocurre en la generalidad de los ordenamientos jurdicos extranjeros, en los que el apellido
materno resulta casi irrelevante.
Si slo se conoce un progenitor, el hijo tendr los dos apellidos de ste, pudiendo alterar el orden de los
apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando pblicamente la inexistencia del otro progenitor.
A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y
generalizados en la Nacin (art. 55.3 de la Ley de Registro Civil), evitando el recurso al apellido Expsito u
otro indicador de origen desconocido (art. 196.1 del Reglamento del Registro Civil).
La filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad,
podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos (art. 109).
Con la admisin del matrimonio entre personas del mismo sexo, se modific el artculo: Las personas son
designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos
(art. 53 Ley Registro Civil).
Sin embargo, se ha modificado tambin el artculo 48 de la Ley de Registro Civil: la filiacin paterna o
materna constar en la inscripcin de nacimiento a su margen. Por lo que en la prctica, sigue habiendo
apellido paterno y apellido materno en la generalidad de los casos.
6.2. LA LEY 40/1999, REGULADORA DE LOS APELLIDOS Y SU ORDEN
La Ley 40/1999, ha dado nueva redaccin al artculo 109 del Cdigo Civil y al 55 de la Ley de Registro
Civil, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos.
Si los progenitores no indican nada en contra, la legislacin determina que el primer apellido de cualquier
persona ser el paterno y el segundo el materno. Si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la
madre de comn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la
inscripcin registral. Si no se ejercita esta opcin regir lo dispuesto en la Ley (art. 109 C.C.).
El orden de los apellidos puede determinarse libremente por los progenitores, al tiempo que el Cdigo sigue
otorgando la posibilidad de que al alcanzar la mayor edad cualquiera pueda solicitar que se altere el orden de
los apellidos.
El orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las inscripciones de nacimiento
posteriores de sus hermanos del mismo vnculo (art. 109.3 C.C.).
Si solo se conoce un progenitor este determina los apellidos, pudindose determinar, al tiempo de la
inscripcin, el orden de los apellidos (art. 55.2 Ley Registro Civil).
6.3. EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GNERO
Cuando se den circunstancias excepcionales podr accederse al cambio de apellidos por Real Decreto a
propuesta del Ministerio de Justicia con audiencia del Consejo de Estado.
En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de
gnero, podr accederse al cambio por Orden del Ministro de Justicia. Para ello:
Deber acreditarse que quien alegue ser objeto de violencia de gnero ha obtenido alguna medida
cautelar de proteccin judicial en el citado mbito.
Tambin se podr acceder al cambio de apellidos en cualquier supuesto en que la urgencia de la
situacin as lo requiera.
La Orden ministerial no ser objeto de publicacin en el Boletn Oficial del Estado ni en cualquier
otro medio.
En todos estos casos la oposicin puede fundarse en cualquier motivo razonable.
En caso que con posterioridad a la autorizacin del cambio, se apreciase simulacin o fraude por
parte del solicitante dar lugar a las acciones oportunas.
6.4. EL RGIMEN DE LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 20/2011, DE REGISTRO CIVIL
La nueva Ley de Registro Civil introduce modificaciones normativas aunque no entrar en vigor hasta el da
22 de julio de 2014.

64

En relacin con los supuestos de violencia de gnero, el art. 55 de la nueva Ley mantiene una lnea de
absoluta continuidad en la materia, permitiendo el cambio de apellidos por Orden del Ministerio de Justicia.
En trminos generales, el artculo 49 sigue afirmando que la filiacin determina el orden de apellidos.
Para los supuestos de doble filiacin, establece el artculo 49.2 que los progenitores acordarn el orden de
transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin registral, dicho orden vincular el orden de
los posteriores nacimientos con dicha filiacin. Es decir, todos los hijos de los mismos padres, tendrn el
mismo orden de apellidos.
Si no hubiera acuerdo de la pareja, el Encargado del Registro Civil requerir a los progenitores para que en
el plazo mximo de 3 das comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicacin
expresa, el Encargado acordar el orden de los apellidos atendiendo al inters superior del menor.
En los casos con una sola filiacin reconocida, dispone el art. 49 que sta determina los apellidos. El
progenitor podr determinar el orden de los apellidos mantenindolos en el mismo orden que l (o ella) lleva
ambos apellidos o alterando el orden.
EXAMEN:
Modalidades de la relacin parental**
El parentesco adoptivo**
El cmputo del parentesco**
Los efectos de la filiacin: los apellidos
Los apellidos conforme la Ley 11/1981
Los apellidos y su orden segn la Ley 40/1999 de 5 de noviembre

65

TEMA 22
CAPITULO 19
LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN

1.- LA FILIACIN MATRIMONIAL

El art. 115 CC establece la norma general: La filiacin matrimonial paterna y materna quedar determinada
legalmente:
Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
Por sentencia firme.
Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la determinacin de la filiacin
matrimonial el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad
del marido o pareja de la madre que ha dado a luz al hijo.
2.- LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIN MATRIMONIAL
2.1. LA PRESUNCIN DE PATERNIDAD Y LA EVENTUAL CONCEPCIN PREMATRIMONIAL DEL HIJO
La presuncin de paternidad del marido ha sido una regla clsica del Derecho de familia, basada en la
estadstica. Por esto motivo, se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio
y antes de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges (art.
116).
Incluso en caso de concepcin prematrimonial del hijo, la presuncin de paternidad del marido se mantiene,
salvo declaracin en contrario del marido: nacido el hijo dentro de los ciento ochenta das siguientes a la
celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin mediante declaracin autntica en contrario
formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto (art. 117).
El Cdigo, establece como perodos mnimo y mximo de gestacin, respectivamente, ciento ochenta das
(seis meses) y trescientos das (diez meses) para presumir la condicin matrimonial de los hijos, basndose en
la presuncin de paternidad del marido.
El marido no podr impugnar la presuncin de paternidad en los casos en que hubiere reconocido la
paternidad expresa o tcitamente (art. 117).
En el caso de que el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer antes de celebrarse el matrimonio, el
Cdigo presume que el subsiguiente matrimonio es una constatacin de que la paternidad corresponde al varn
que, conociendo previamente el hecho, contrae matrimonio con la mujer que ya se encuentra embarazada (art.
117.2). En este caso para impugnar la presuncin de paternidad, no basta en este supuesto con la declaracin
autntica unipersonal del marido, sino que requiere que sea conjunta de marido y mujer.
La presuncin de paternidad del marido tiene carcter iuris tantum, es decir, resulta eficaz o determinante,
en tanto y cuanto el marido no pueda acreditar, mediante prueba en contrario, su imposibilidad de haber
generado o procreado el hijo de que se trate.
2.2. EL SUPUESTO DEL ARTCULO 118: LA INEXISTENCIA DE PRESUNCIN DE PATERNIDAD
En el caso de que el hijo nazca una vez transcurridos los trescientos das siguientes a la separacin (no
disolucin) de los cnyuges, el cdigo permite que los cnyuges determinen, mediante consentimiento de
ambos (puede hacerse por separado o de forma conjunta), el carcter matrimonial del hijo nacido.
Aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la separacin legal o de hecho de los
cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos (art. 118).
Si el matrimonio ha sido disuelto, no se considera suficiente la prestacin del consentimiento de ambos
cnyuges, sino que ser necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de filiacin.
2.3. LA FILIACIN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL MATRIMONIO
No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebracin del
matrimonio de sus progenitores. En principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no
matrimonial.
Una vez establecido el principio de igualdad total entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha
perdido su antiguo significado e importancia. Pese a eso, el actual cdigo mantiene un mecanismo que permite
la matrimonializacin de los hijos extramatrimoniales cuando los progenitores lleguen a celebrar matrimonio
entre s.
La filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando
ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiacin quede determinado

66

legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin siguiente (art.119). Esta ltima frase significa que los
progenitores han de encontrarse identificados y, dado que no eran cnyuges en el momento del nacimiento del
hijo por ellos engendrado, semejante resultado solo puede haberse conseguido mediante la aplicacin de las
reglas de determinacin de la filiacin extramatrimonial.
En el supuesto considerado, no hay contemplacin de plazo alguno. Lo nico relevante es que se produzca
el matrimonio entre quienes eran con anterioridad, progenitores extramatrimoniales.
Celebrado el matrimonio, el hijo cuya filiacin extramatrimonial haba sido determinada pasar a ser hijo
matrimonial, incluso con efectos pstumos: lo establecido en el prrafo anterior aprovechar, en su caso, a los
descendientes del hijo fallecido (art. 119).
3.- LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
Los modos de determinacin de la filiacin extramatrimonial se enumeran en el artculo 120: la filiacin no
matrimonial quedar determinada legalmente:
Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento
pblico (este es el ms importante)
Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil.
Por sentencia firme.
Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento
practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil.
Cualquiera de los medios de determinacin apuntados requiere la realizacin, por parte de los progenitores,
de algn acto jurdico o del mantenimiento de un determinado expediente o proceso tendente a la
determinacin de la filiacin extramatrimonial.
4.- EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
4.1. CONCEPTO Y NATURALEZA: EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO JURDICO
El reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relacin biolgica existente entre la
persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido.
El reconocimiento supone un acto jurdico del reconocedor, cuyos efectos jurdicos los determina y
concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad alguna para establecer el alcance de su propia
declaracin de voluntad, es decir, no se puede negociar el reconocimiento.
4.2. CARACTERSTICAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO
Al reconocimiento se le pueden atribuir, los siguientes caracteres:
a. Voluntariedad: el reconocimiento es voluntario y espontneo por parte del progenitor que lo realiza.
b. Irrevocabilidad: una vez realizada por los procedimientos legales, la manifestacin de reconocimiento
es irrevocable y el reconocedor deja de tener iniciativa alguna sobre la suerte y los efectos de su
manifestacin.
c. Solemnidad: debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes.
d. Carcter personalsimo: el reconocimiento debe ser llevado a efecto por los progenitores de forma
directa y personal, sin posibilidad de representacin. En caso de existir un representante o apoderado
especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores, estaremos ante la
figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor.
e. Acto expreso e incondicional: el reconocimiento slo puede consistir en una declaracin explcita de la
existencia de la relacin biolgica entre el reconocedor y el reconocido, sin que el primero pueda
someterla a condicin o a trmino.
4.3. SUJETO ACTIVO: EL PROGENITOR
El reconocimiento slo puede ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad de obrar.
Se requerir la aprobacin judicial para:
Los incapaces. La doctrina discute si son los incapacitados judicialmente o incluye a los que
todava no han sido declarados.
Quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad.
El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razn de
edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal (art. 121).
En cuanto los menores de edad emancipados: dado que pueden contraer matrimonio (art. 46) y se les
considera capacitados para regir su persona (art. 323), tienen aptitud y capacidad suficiente para llevar a cabo el
reconocimiento de la filiacin extramatrimonial.

67

4.4. HIJOS SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO

Tras la publicacin de la Ley 11/1981, desaparece la desigualdad de trato entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, los hijos extramatrimoniales pueden ser reconocidos, ya sean naturales o ilegtimos.
El reconocimiento es intemporal, puede realizarse en cualquier momento. El Cdigo contiene una serie de
reglas especiales atendiendo a las circunstancias concretas del hijo que vaya a ser reconocido:
A) Hijo menor de edad o incapaz
El reconocimiento de los hijos menores de edad o incapacitados requiere consentimiento expreso de su
representante legal o aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente
conocido.
En caso de que el progenitor reconocedor admite o declara su relacin biolgica con el hijo en testamento o
dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin de nacimiento no ser necesaria la aprobacin judicial
(art. 124).
Para practicar la inscripcin de nacimiento en el registro civil se establece un plazo de 8 das siguientes al
nacimiento y veinte si media causa justificada. Este tipo de inscripcin podr suspenderse a peticin de la
madre durante el ao siguiente al nacimiento. Si el padre solicitar la confirmacin de la inscripcin, necesitara
aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.
B) Hijo mayor de edad
Quien sea capaz para regir sus actos con plena capacidad, puede rechazar la atribucin de paternidad o
maternidad unilateralmente declarada por cualquiera de sus progenitores.
El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir efectos sin su consentimiento expreso o tcito
(art. 123). Tiene que ser mayor de edad y capaz o menor de edad emancipado.
C) Hijo incestuoso
Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente
determinada la filiacin respecto de uno, slo podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa
autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz
(art.125).
Adems, el segundo prrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez que alcance la
mayora de edad, la posibilidad de invalidar la determinacin de la filiacin realizada en segundo lugar por uno
de sus progenitores si no la hubiera consentido.
D) Hijo fallecido
El reconocimiento de la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor y el hijo puede producirse una
vez que ste haya fallecido. En ese caso el reconocimiento del ya fallecido slo surtir efecto si lo consienten
sus descendientes por s o por sus representantes legales (art. 126).
E) El reconocimiento del nasciturus
Pese a la regla establecida en el artculo 29 del Cdigo de tener al concebido por nacido para todos los
efectos que le pudieran resultar favorables, el artculo 122 impide que el progenitor masculino lleve a cabo el
reconocimiento del nasciturus sin contar para nada con la madre. En cambio, no existe razn alguna para privar
de eficacia al reconocimiento conjunto por ambos progenitores del meramente concebido.
4.5. LAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO
La determinacin de la filiacin extramatrimonial se produce, entre otros medios:
por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil,
en testamento
en otro documento pblico (art. 120.1).
La exigencia de solemnidad del reconocimiento (acto jurdico), tiene como finalidad evitar cualquier disputa
o litigio posterior acerca de si se ha producido (o no) el reconocimiento.
El reconocimiento propiamente dicho, solemne e irrevocable, provoca de forma automtica la
determinacin de la filiacin extramatrimonial
Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento (en documento privado o mediante la posesin de
estado), constituirn prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la
declaracin judicial de filiacin, en virtud de la correspondiente sentencia (cfr. art. 135).
EXAMEN:
La determinacin de la filiacin matrimonial
Las normas y presunciones relativas a la filiacin matrimonial
La determinacin de la filiacin extramatrimonial**
El reconocimiento de la filiacin extramatrimonial: concepto y caractersticas******

68

TEMA 23
CAPITULO 22
LA ADOPCIN

1.- LA ADOPCIN
Adoptar equivale en Derecho a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de
consanguinidad o descendencia, creando una relacin de parentesco basada en el propio acto de la adopcin.
La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin [] la filiacin matrimonial y la no
matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo (art.
108).
La legislacin vigente en Espaa no establece diferencias entre los hijos consanguneos (sean o no
matrimoniales) y los hijos adoptivos.
1.1. APUNTE HISTRICO
Desde el Derecho romano hasta la poca de la codificacin, la importancia social de la adopcin sufri un
proceso paulatino de minusvaloracin y de prdida objetiva de importancia.
La redaccin originaria del Cdigo espaol configuraba la adopcin privndola de los efectos que hoy son
admitidos como inherentes a la institucin: No determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con su
familia por naturaleza, ni le atribua derechos sucesorios respecto del adoptante, ni transmita al adoptado los
apellidos de aqul, salvo pacto en particular sobre tales aspectos. Por otra parte, se estableca una edad
sumamente elevada para adoptar (cuarenta y cinco aos), al tiempo que se le prohiba hacerlo a quien ya tuviera
hijos o descendientes legtimos.
1.2. EL RGIMEN JURDICO DE LA ADOPCIN EN LAS SUCESIVAS REFORMAS LEGISLATIVAS
La normativa de la adopcin fue revisada en la segunda mitad del siglo XX. Tras la Segunda Guerra
Mundial, los movimientos de reforma legislativa reforzaron los vnculos entre adoptantes y adoptados, hasta
llegar a la equiparacin entre filiacin consangunea y filiacin adoptiva.
En la legislacin espaola, este proceso se ha instrumentado, mediante la aprobacin de las siguientes leyes:
La Ley de 24 de abril de 1958: Introdujo en el Cdigo la distincin, entre adopcin plena y menos
plena, estableciendo que se puedieran pactar derechos sucesorios en la escritura de adopcin.
La Ley 7/1970: Redujo los requisitos para adoptar, estableci las categoras de adopcin simple y plena,
convirtiendo a esta ltima en la norma, y facilit extraordinariamente la realizacin de la adopcin.
La Ley 11/1981: se limit a modificar algunas cuestiones de detalle, derivadas de la nueva concepcin
del Derecho de familia, debido al impulso de la Constitucin de 1978.
La Ley 21/1987: actualmente imperante.
La Ley 54/2007: de adopcin internacional.
Por otro lado, La Ley 13/2005, ha introducido los retoques necesarios para que los matrimonios
homosexuales estn tambin plenamente legitimados para adoptar, con criterios de absoluta igualdad en
relacin con los matrimonios heterosexuales.
1.3. LOS CRITERIOS NORMATIVOS ACTUALMENTE IMPERANTES: LA LEY 21/1987
El rgimen establecido por la legislacin anterior se consideraba demasiado permisivo con consecuencias
inaceptables:
Falta de control de las actuaciones que preceden a la adopcin lo que dificultaba la proteccin social
de los menores privados de una vida familiar normal.
Esta ausencia de control permita en ocasiones el trfico de nios y daba lugar otras veces a una
inadecuada seleccin de los adoptantes.
El rgido tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores, dificultaba la realizacin de
adopciones a todas luces recomendables.
La posibilidad indiscriminada de adopcin de los mayores de edad.
La perivivencia de la figura de la adopcin simple, de escasa trascendencia jurdica.
Con la Ley 21/1987 se modificaron los parmetros normativos y la propia configuracin de la adopcin,
que, desde entonces:
1. Se ha convertido en una cuestin administrativa dependiente de Entidades pblicas (o privadas
colaboradoras) en su fase de iniciativa.

69

2. El procedimiento administrativo ha retrasado el momento de la adopcin y la integracin de los

menores en las familias.
1.4. LA ADOPCIN INTERNACIONAL: LA LEY 54/2007
La Ley 54/2007, de Adopcin Internacional, regula las normas relativas al Derecho internacional privado en
materia de adopcin internacional.
Como consecuencia se ha modificado el apartado 5 del artculo 9 del Cdigo:
La adopcin internacional se regir por las normas contenidas en la Ley de Adopcin Internacional.
Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirn efectos en Espaa con
arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopcin Internacional.
2.- PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIN
Nuestro cdigo contempla como regla general al adoptante individual, aunque se siga previendo la adopcin
por la pareja matrimonial o extramatrimonial: Fuera de la adopcin por ambos cnyuges, nadie puede ser
adoptado por ms de una persona (art. 175).
Ser posible una nueva adopcin del adoptado:
En caso de muerte del adoptante (art. 175).
El adoptante que hubiere incurrido en causa de privacin de la patria potestad (art. 179).
Tambin se contempla la adopcin por parte de las parejas de hecho: las referencias de esta Ley a la
capacidad de los cnyuges para adoptar simultneamente a un menor sern tambin aplicables al hombre y la
mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relacin de afectividad anloga a la conyugal
(Disposicin Adicional 3 Ley 21/1.987). Con la reforma del 2005 esto se aplica a cualquier pareja, de distinto
o del mismo sexo.
2.1. REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES
1. Aunque el cdigo no lo formula expresamente, para adoptar se presupone la capacidad de obrar.
2. La adopcin requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco aos. En la adopcin por ambos
cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad.
3. El adoptante habr de tener, por lo menos, catorce aos ms que el adoptado. En caso de adopcin
conjunta por una pareja, cualquiera de sus miembros debe tener en el momento de la adopcin dicha
diferencia de edad con el adoptado. Es decir, los dos adoptantes deben tener al menos catorce aos
ms que el adoptado
4. Se est barajando la posibilidad de establecer un nuevo filtro cronolgico que requiera un lmite
mximo de edad entre adoptante y adoptado, de forma que los recien nacidos slo pudieran ser
adoptados por menores de 50 aos.
No pueden adoptar:
Los incapacitados, salvo que la sentencia de incapacitacin diga lo contrario.
Los menores de edad, estn o no emancipados.
Las personas jurdicas.
2.2. EL ADOPTADO
Unicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados. Las nicas condiciones que se pide al
adoptado son:
Haber nacido (tener capacidad jurdica).
No haber llegado a la emancipacin.
El sistema actual pretende excluir el posible trfico de nios:
Evitando que se establezcan pactos vlidos sobre la adopcin de los nascituri.
Estableciendo que: el asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurrido
treinta das desde el parto (art. 177.2).
2.3. LAS PROHIBICIONES
Afectan tanto al adoptante como al adoptado, no puede adoptarse:
A un descendiente.
A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad.
A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la
tutela.
Recordar que nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o
sucesivamente por ambos conyuges. En caso del matrimonio elebrado con posterioridad a la adopcin permite
al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. Tener en cuenta que en caso de una eventual crisis
matrimonial, esta no debe influir sobre la adopcin efectuada.

70

4.- IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN

La adopcin es un hecho trascendente que conlleva su carcter de inalterable o inmodificable para el futuro:
La adopcin es irrevocable (art. 180.1).
La determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin. En caso
de que se llegara a determinar la verdadera filiacin, de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres
desconocidos, no provocara la prdida de su condicin de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.
La Ley pretende dotar de la mxima estabilidad y continuidad a la filiacin adoptiva: una vez constituida la
adopcin mediante el auto judicial, el hijo adoptivo se integra en la estirpe del adoptante como si fuere
descendiente consanguneo y se extinguen posibles vnculos jurdicos con su familia biolgica (ejemplo:
herencia).
Excepciones de la irrevocabilidad:
1. Durante el perodo de dos aos siguientes al auto judicial, la adopcin regularmente constituida puede ser
contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su
asentimiento al cambio familiar producido (art. 180.2, en relacin con el art. 177.2.2). La falta de
intervencin de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido sin culpa
suya.
2. El plazo de dos aos, se considera de caducidad y debe computarse a partir de la firmeza del auto judicial.
Esto se hace para evitar que la adopcin sea algo interino.
3. En referencia a la irrevocabilidad de las adopciones realizadas en el extranjero:
Las autoridades espaolas controlarn que se produzca la extincin de vnculos jurdicos entre el
adoptado y su familia anterior, que se le reconozcan los mismos vnculos de filiacin que los de la
filiacin por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes.
En el supuesto que la ley extranjera admita la revocacin por el adoptante: ser requisito
indispensable que ste renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla, antes del traslado del menor
a Espaa, en documento pblico o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil
(art. 26.2 Ley 54/2007).
5.- EFECTOS DE LA ADOPCIN
5.1. RELACIONES ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO
La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la
filiacin consangunea, sea o no matrimonial (cfr. art. 108).
Respecto del adoptante:
Ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, igual que se daran respecto de cualquier hijo
consanguneo.
Le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia.
Rige la obligacin legal de alimentos entre parientes.
Tendr los derechos que le correspondan en la eventual herencia como si fuera un hijo consanguneo.
Respecto del adoptado:
Rige igualmente la obligacin legal de alimentos entre parientes.
Ocupa en la sucesin los mismos derechos hereditarios que ostentara si fuera consanguneo, tanto
respecto de la legtima, como en relacin con la sucesin intestada (el adoptante heredara del hijo
adoptivo).
5.2. EL ADOPTADO Y SU FAMILIA DE ORIGEN
Como norma general, el adoptado ha de considerarse desligado o excluido de su familia de origen: La
adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior (art. 178).
Sin embargo, existen supuestos concretos en los que se requiere mantener ciertos efectos de la eventual
relacin familiar preexistente: por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor
que, segn el caso, corresponda:
Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido.
Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere
sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el progenitor cuyo vnculo haya de
persistir (art. 178).
Los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen: lo
establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos
matrimoniales (art. 178.3), en caso contrario, sera admisible, por ejemplo, el matrimonio de hermanos de
sangre.

71

EXAMEN:
Presupuestos o requisitos de la adopcin****
Los requisitos de los adoptantes**
Requisitos de los adoptantes y del adoptado**
Las prohibiciones para adoptar
La irrevocabilidad de la adopcin
Efectos de la adopcin****
El procedimiento de adopcin (este ao no entra)

72

TEMA 24
CAPITULO 23
LA PATRIA POTESTAD
1.- CONCEPTO Y FUNDAMENTO
La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto
de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, proteccin y custodia
de sus padres.
La patria potestad no debe entenderse como un derecho subjetivo, sino como una potestad en sentido
tcnico, los poderes que el ordenamiento jurdico reconoce a los progenitores en relacin con los hijos son
consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la educacin, crianza y formacin de
los hijos. Las facultades que el Cdigo Civil otorga a los progenitores respecto de los hijos, son potestades,
porque se trata de poderes que el ordenamiento jurdico les concede o reconoce para que los ejerciten
precisamente en beneficio de los hijos y no atendiendo a los propios intereses de los sujetos activos de tales
facultades o poderes.
El ejercicio conjunto de la patria potestad es idntico para ambos cnyuges o progenitores, sean del mismo o
de distinto sexo.
2.- LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD
2.1. LOS HIJOS NO EMANCIPADOS
Como regla general, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido
emancipados (art. 154.1).
Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la prrroga o continuidad
de la patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de edad.
2.2. LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta y por principio
inseparable, as mismo, es idntico para ambos cnyuges en el supuesto de matrimonio homosexual.
La titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad constituyen o representan el ideal a perseguir por
los propios progenitores. Sin embargo, puede ser admisible e incluso necesario el ejercicio individual de la
patria potestad, como seran los casos de desavenencias reiteradas o crisis matrimoniales entre cnyuges.
El artculo 156, formula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de
los progenitores ha de ser considerado lcito y vlido, distinguiendo entre:
1. El ejercicio individual de carcter coyuntural.
2. El ejercicio individual tendencialmente permanente.
2.3. EL EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO DE LOS PROGENITORES
Cuando uno de los progenitores acta respecto de los hijos:
Conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (operacin
quirrgica que no puede posponerse o corte de pelo siguiendo la moda al uso).
Con el consentimiento expreso o tcito del otro (ejemplo: actividades deportivas o extraescolares).
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos progenitores podrn acudir al Juez quien, despus de or a
ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce aos, atribuir sin ulterior
recurso la facultad de decidir a uno de los cnyuges. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera
cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirla total o
parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el
plazo que se fije, que no podr nunca exceder de dos aos (Art. 156). Cuando esto ocurre de forma puntual, la
titularidad y el ejercicio de la patria potestad siguen siendo conjuntos.
2.4. LA ATRIBUCIN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD
Existe atribucin exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los progenitores en los
casos siguientes:
1. En caso de desacuerdos reiterados el juez atribuir en exclusiva a uno de los progenitores el
ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a la patria potestad,
por un perodo que no supere los dos aos (art. 156.2). Esto supone desautorizar al otro progenitor
frente a los hijos, y suele conllevar una crisis matrimonial.

73

2. En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres (art. 156.4). En este
supuesto no se requiere la declaracin judicial propiamente dicha relativa a la ausencia o
incapacitacin tcnicamente interpretadas.
3. Si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art.
156.5). La separacin de los progenitores puede deberse a:
Haber sido judicialmente declarada (proceso de nulidad, divorcio o separacin).
A falta de convivencia efectiva de los progenitores: (viven separados por no haber contrado
nunca matrimonio o porque uno de ellos est casado, pero con otra persona; o,
sencillamente, se han separado de hecho una vez quebrado el matrimonio; etc).
3. CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD
Las relaciones paterno-filiales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones
mucho ms gravosas que las correspondientes a los hijos, todo ello basado en el afecto y cario.
3.1. LA OBEDIENCIA FILIAL
A los hijos los obliga el Cdigo a obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y
respetarles siempre (art. 155.1).
El respeto debido a los padres no es una derivacin de la patria potestad, sino de la relacin paterno-filial,
exigible incluso una vez extinguida la patria potestad y su falta grave de observancia puede resultar sancionada
en el mbito estrictamente familiar por diversas vas, como, por ejemplo, la desheredacin (cfr. art. 853.2).
La obediencia, en cambio, es la nica obligacin que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes
impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad.
3.2. LOS DEBERES PATERNOS
La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y
comprende los siguientes deberes y facultades:
Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral.
Representarlos y administrar sus bienes (Art. 154).
En el fondo, la determinacin de los deberes paternos exige una determinacin casustica que debe contar
con las circunstancias familiares presentes y, en gran medida, dependiente de la propia predisposicin de los
hijos, cuya opinin y caractersticas personales habrn de ser tenidas en cuenta por los progenitores.
La expresin legal de velar por los hijos es posiblemente la generalizacin del conjunto de los deberes
paternos e implica prestarles la asistencia y proteccin que, en cada momento de su vida bajo potestad, requiera
la crianza y formacin de los hijos. A veces este velar por los hijos, es excesivo, cayendo en la
sobreproteccin.
Ante la existencia de progenitores inconsecuentes (o, excepcionalmente, desalmados) que olvidan sus
propias responsabilidades, el Cdigo fija un estndar de conducta paterno en los deberes de velar por los hijos,
tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral.
3.3. LA ABROGACIN DE LA FACULTAD DE CORRECCIN POR LA LEY 54/2007
La funcin educadora requiere una cierta capacidad de orientacin o correccin en la que el premio o el
castigo pueden formar parte de la relacin paterno-filial cotidiana, sobre todo en las etapas infantiles y
adolescentes y as lo entenda el Cdigo Civil.
Los padres podrn en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrn tambin corregir
razonable y moderadamente a los hijos (art. 154.3 CC).
Ante la preocupacin por la posibilidad de que pudiera contravenir la Convencin sobre los Derechos del
Nio de 1989, la moderada facultad de correccin, tradicional en la materia, ha sido restringida y debe
considerarse atentatoria contra la integridad fsica y psicolgica de los menores de edad in potestate.
La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con
respeto a su integridad fsica y psicolgica (art. 154). Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar
el auxilio de la autoridad (se ha suprimido la potestad de correccin que afecta igualmente a tutores) (art. 154).
Excluida la opcin del cachete o la guantada (suprimida por ley, como hemos visto), si un menor no obedece
sistemticamente a sus mayores, el recurso que deben poner en marcha sus progenitores o tutores es pedir el
auxilio de la autoridad.
4.- LA POTESTAD DE REPRESENTACIN
Constituye un derecho y un deber de los padres, como consecuencia de la falta de capacidad de los hijos
menores no emancipados.

74

4.1. LA REPRESENTACIN LEGAL

Salvo restriccin legal concreta, el mbito de la representacin legal se extiende a cualesquiera actos,
actuaciones o actividades en las que el menor no emancipado haya de participar, pues dada su falta de
capacidad, ha de hacerlo mediante la intervencin de los progenitores, al igual que en cualquier otro supuesto
de representacin legal, los padres actan en nombre y por cuenta de sus representados.
Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no
emancipados (art. 162). Posteriormente dicho artculo establece las siguientes excepciones:
Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con
sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.
Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo
consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 158 (art. 162).
4.2. EL CONFLICTO DE INTERESES: EL DEFENSOR JUDICIAL
En caso de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, excluye las facultades de
representacin de los progenitores (o, en su caso, de uno solo de los progenitores).
Siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados,
se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este
nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad
deban completar.
Si el conflicto de intereses existiera slo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin
necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad (art. 163).
El artculo 300 sobre el defensor judicial, determina que el Juez nombrar defensor a quien estime ms
idneo para el cargo, sea o no pariente del menor.
5.- CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD
La Ley 11/1981, de 13 de mayo, ha restringido las facultades patrimoniales de los progenitores, suprimiendo
radicalmente el usufructo paterno y limitando las facultades de administracin de los padres.
5.1. LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES FILIALES
La administracin paterna es una carga impuesta por la minora de edad de los hijos titulares de los bienes y,
en consecuencia, los progenitores quedan sometidos a un rgimen de deberes que, adems, han de afrontar de
forma gratuita.
Los padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo
las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria (art. 164).
Los progenitores quedan obligados a:
1. Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas ya que al trmino de la patria potestad
podrn los hijos exigir a los padres la rendicin de cuentas de la administracin que ejercieron sobre sus
bienes hasta entonces (art. 168). Esta accin prescribir a los tres aos.
2. Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contra sus progenitores tanto
cautelarmente, cuanto ex post facto, en caso de mala o daosa administracin
Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a peticin del
propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podr adoptar las providencias que estime
necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caucin o fianza para la continuacin en la
administracin o incluso nombrar un Administrador (art. 167). La administracin paterna es una potestad de la
que el Juez puede privar a los progenitores, incluso mediante la intervencin de cualquier otro pariente del
menor.
Los progenitores habrn de responder patrimonialmente en caso que la administracin supusiese un
menoscabo o disminucin del valor de los bienes filiales, originada por la desidia o el descuido paternos. En
caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, respondern los padres de los daos y
perjuicios sufridos (art. 168.2).
5.2. BIENES FILIALES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIN DE LOS PROGENITORES
El segundo prrafo del artculo 164 excepta de la administracin paterna los siguientes bienes:
1. Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se
cumplir estrictamente la voluntad de ste sobre la administracin de estos bienes y destino de sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad (hasta 2005, el padre,
la madre o ambos) hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de
indignidad, que sern administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y
sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador judicial especialmente nombrado.

75

3. Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de
administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que necesitar el consentimiento de los padres para
los que excedan de ella.
5.3. LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES
El principio establecido en el artculo 354 dice que todos los frutos pertenecen al propietario. Pertenecen
siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que adquiera con su trabajo o industria
(Art. 165.1).
Sin embargo, esto se ve contradicho por lo establecido en los siguientes prrafos del artculo: Los padres
podrn destinar los frutos de los bienes del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que
le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados a rendir cuentas de lo que
hubiesen consumido en tales atenciones (Art. 165.2).
Adems, es posible destinar los frutos de los bienes filiales al levantamiento de las cargas familiares incluso
en el supuesto de que los bienes de que se trate no sean administrados por los progenitores. Con este fin se
entregarn a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptan
los frutos de los bienes a que se refieren los nmeros 1 y 2 del artculo anterior y los de aqullos donados o
dejados a los hijos especialmente para su educacin o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrn
pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda (Art. 165.3).
5.4. EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA
Los padres pueden llevar a cabo actos dispositivos de enajenacin relativos a los bienes filiales, si bien se
requiere la intervencin o autorizacin judicial para determinar si verdaderamente existan causas justificadas
de utilidad o necesidad respecto de:
Bienes inmuebles.
Establecimientos mercantiles o industriales.
Objetos preciosos.
Valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente de acciones.
Repudiar la herencia o legado diferidos al hijo.
Si el menos hubiese cumplido diecisis aos, y consiente mediante documento pblico, no se necesita
autorizacin judicial para enajenacin de inmuebles y valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta
en bienes o valores seguros.
5.5. LOS ACTOS ILCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES
Los actos daosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil paterna: los padres
(tanto el padre como la madre) son responsables de los daos causados por los hijos que se encuentren bajo su
guarda (art. 1903).
La responsabilidad civil de los progenitores, alcanza tambin a los tutores (art. 1.903.3).
6.- EXTINCIN Y SITUACIONES ANMALAS DE LA PATRIA POTESTAD
6.1. EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad se acaba:
Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo.
Por la emancipacin.
Por la adopcin del hijo (Art. 169).
6.2. EMANCIPACIN, MAYORA DE EDAD Y PATRIA POTESTAD PRORROGADA
Nuestro cdigo considera como primera causa de emancipacin, llegar a la mayora de edad (art. 314). Eso
supona que cuando los hijos hubieran sido judicialmente incapacitados, los progenitores dejaban de ser
titulares de la patria potestad, para pasar a ser tutores al llegar stos a la mayora de edad. Tambin se daba este
problema cuando la incapacitacin se produca con posterioridad a la mayora de edad.
Este supuesto se ha resuelto con la patria potestad prorrogada, cabe distinguir, a efectos didcticos, entre la
patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada
La patria potestad prorrogada: En el caso de que los hijos hubieran sido incapacitados durante la minora
de edad, la patria potestad sobre los hijos quedar prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aqullos a la
mayor edad (Art. 171.1).
La patria potestad rehabilitada: Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres o
de cualquiera de ellos fuere incapacitado (por alguna de las causas indicadas), se rehabilitar la patria potestad,
que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La exigencia de soltera del hijo se
debe a que, en caso de contraer matrimonio o haber contrado matrimonio, se habr producido la consiguiente
emancipacin (arts. 316 y 171.2.4) y, por tanto, corresponder la tutela al cnyuge (art. 234.1).

76

La ley equipara la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que quedan sujetas a la
resolucin judicial de incapacitacin y de forma subsidiaria a las reglas del cdigo relativas a la relacin
paterno-filial.
La patria potestad prorrogada se extinguir por acaecer cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
2. Por la adopcin del hijo.
3. Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad.
4. Por haber contrado matrimonio el incapacitado.
Si llegado el momento de cese o extincin de la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de
incapacitacin, se constituir la tutela (art. 171.3).
6.3. LA PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD
El padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial (art. 170). La
privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el
incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.
Sentencias en procedimiento civil ordinario: la falta de tipificacin legal del incumplimiento de los
deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad es cuestin reservada al criterio judicial.
Sentencias penales: hay sentencias del TS en que retiran al padre la titularidad de la patria potestad por
haber incurrido en parricidio de la esposa y madre del menor. El Cdigo Penal considera la pena de
inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en relacin con el delito de
abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al Juez penal para establecerla por un perodo
de cuatro a diez aos.
Sentencias dictadas en procesos matrimoniales (separacin, nulidad, o divorcio): impone al Juez acordar
la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
6.4. LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD
La privacin de la patria potestad propiamente dicha se caracteriza por:
Ser un hecho grave.
Ser recuperable en todo caso.
La dificultad de concrecin, en algunos casos, de los deberes inherentes a ella.
Por tanto, la suspensin de la patria potestad, pone de manifiesto el carcter temporal y pasajero de dicha
medida.
6.5. LA RECUPERACIN DE LA PATRIA POTESTAD
Los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando
hubiere cesado la causa que motiv la privacin (art. 170.2). No obstante, atendiendo a la jurisprudencia, raras
veces se reconocen las reclamaciones para recuperar la patria potestad.
6.6. LA INSCRIPCIN REGISTRAL DE LA PATRIA POTESTAD Y SUS MODIFICACIONES
Tradicionalmente, la patria potestad era objeto de una anotacin marginal en la inscripcin de nacimiento.
La nueva Ley de Registro Civil, la Ley 20/2011 de 21 de julio, establece en su artculo 71 que cualesquiera
hechos que afecten a las relaciones paterno-filiales debern inscribirse en el registro individual de la persona
sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o en los de sus progenitores quienes por tanto podrn acreditar
mediante la correspondiente certificacin con relativa facilidad los datos que le interesen al respecto.
Adems:
1. Son inscribibles las resoluciones judiciales que afecten a la titularidad, al ejercicio y a las
modificaciones de la patria potestad. En particular, las que se produzcan como consecuencia de la
nulidad, separacin y divorcio de los progenitores. Esto es una mejora, ya que las crisis matrimoniales
son bastante frecuentes.
2. Tambin se inscribir la extincin, privacin, suspensin, prrroga y rehabilitacin de la patria
potestad.
3. En idnticos trminos se inscribir todo lo relativo a las figuras similares o asimilables a la patria
potestad, que sean de Derecho civil propio de las Comunidades Autnomas.
EXAMEN:
Los sujetos de la patria potestad
Contenido personal de la patria potestad**
El derecho de representacin: concepto y presupuesto de aplicacin**

77

El contenido patrimonial de la patria potestad

Extincin de la patria potestad
La patria potestad: causas de extincin
La patria potestad prorrogada
Privacin y suspensin de la patria potestad

78

TEMA 24
CAPITULO 24
LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
2.- NATURALEZA Y CARACTERES
La doctrina discute la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus
correspondientes caracteres. A efectos didcticos, se distingue entre:
El derecho de alimentos: se refiere al derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar
alimentos de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil. El derecho de alimentos se caracteriza por:
Reciprocidad: pues los familiares (ver epgrafe 3) son potencialmente acreedores o deudores de la
prestacin alimenticia si se dan los presupuestos legalmente establecidos.
Carcter personalsimo: slo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a
prestar los alimentos, de forma irrenunciable e intransmisible.
Imprescriptibilidad: permanece en situacin de latencia, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se
encuentre en situacin de penuria en cualquier momento.
La relacin obligatoria alimenticia: se refiere a una obligacin alimenticia ya establecida y concretada,
bien sea por acuerdo de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial. En este caso:
Desaparece la reciprocidad: la patrimonialidad de la prestacin a satisfacer por el deudor es evidente y
desaparece radicalmente la nota de reciprocidad.
Decae la nota de la imprescriptibilidad: pues la relacin obligatoria constituida permite que las
pensiones, o rentas vencidas y no pagadas, prescriban por el transcurso de cinco aos (art. 1966.1).
El carcter personalsimo se difumina: respecto de las pensiones atrasadas, el cdigo permite su
renuncia y su transmisin a cualquier otra persona (art. 151). Se trata de un derecho de crdito
susceptible de negociacin, como cualquier otro.
3.- LOS ALIMENTISTAS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTANTES
El carcter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de satisfacerlos las
mismas personas: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos.
El cdigo emplea los siguientes trminos:
Alimentistas: los que tienen derecho al abono de los alimentos a cargo de cualesquiera de sus familiares.
Alimentantes: los familiares obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de satisfacerlos.
Estn obligados recprocamente a darse alimentos en toda la extensin que seala el artculo precedente:
- Los cnyuges.
- Los ascendientes y descendientes.
- Los hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por
cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que
precisen para su educacin (art. 143).
3.1. LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIN
Debido a la existencia de varios grupos de familiares, como posibles deudores de los alimentos, se establece
lo siguiete: La reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms los obligados a prestarlos se har por
el orden siguiente:
1. Al cnyuge.
2. A los descendientes de grado ms prximo.
3. A los ascendientes, tambin de grado ms prximo.
4. A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o consanguneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean llamados a la
sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos (Art. 144).
Constante el matrimonio, carece de sentido reclamacin alguna de alimentos, pues el deber conyugal de
mutuo socorro y corresponsabilidad domstica (art. 68) es ms amplio que el derecho de alimentos.
En el supuesto de crisis matrimonial:
Crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial: rige el artculo 90 y siguientes, referidos al convenio
regulador en los casos de separacin, nulidad y divorcio.
Separaciones de hecho: cabe la reclamacin de alimentos entre cnyuges, pues ningn precepto condiciona
la exigibilidad de la deuda alimentaria de los cnyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos.

79

3.2. PLURALIDAD DE OBLIGACIONES: EL CARCTER MANCOMUNADO DE LA DEUDA ALIMENTICIA

En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios (alguien reclama a sus hijos o un menor que
reclama a sus abuelos) se ha de resolver el problema de quin y en qu cuanta han de satisfacerse los alimentos
que correspondan.
Cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de
la pensin en cantidad proporcional a su caudal respectivo (art. 145). La norma tiene como finalidad primordial
evitar la posible condena judicial de carcter solidario entre los diversos obligados. El juez deber atender a la
respectiva situacin patrimonial de los ascendientes. Se trata de un supuesto caracterstico de mancomunidad
pasiva.
De forma excepcional y transitoria, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podr el
Juez obligar a una sola de ellas a que los preste (los alimentos) provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a
reclamar de los dems obligados la parte que les corresponda (Art. 145.2).
6.- DETERMINACIN DE LA PRESTACIN ALIMENTICIA
6.1. LOS CRITERIOS DE DETERMINACIN
Existen tantos supuestos distintos que es imposible establecer cnones concretos. Por este motivo, los textos
legales se han limitado a diferir al acuerdo entre las partes o al arbitrio judicial el establecimiento de la cuanta
de los alimentos en cada caso, suministrando slo el criterio de que debe atenderse conjuntamente a la situacin
econmica de alimentista y alimentante. La cuanta de los alimentos ser proporcionada al caudal o medios de
quien los da y a las necesidades de quien los recibe (Art. 146).
La fijacin de la obligacin alimenticia se basa en la situacin patrimonial de los dos sujetos de la relacin,
pudiendo traducirse bien en una pensin o en el mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante.
6.2. LAS FORMAS DE LA PRESTACIN
La obligacin alimenticia puede cumplirse por el deudor alimentante, a su eleccin, de dos formas:
Mediante el pago de la correspondiente pensin pecuniaria por meses anticipados (preponderante)
Mediante el mantenimiento a domicilio del alimentista.
La facultad de eleccin del deudor alimentante, ha originado numerosos problemas, sobre todo en
situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (padre divorciado pretende prestar en su
domicilio, alimentos a los hijos que han quedado bajo la custodia de la madre).
Por este motivo se ha aadido un segundo prrafo al artculo 149 que especifica que esta eleccin no ser
posible en cuanto contradiga la situacin de convivencia determinada para el alimentista por las normas
aplicables o por resolucin judicial. Tambin podr ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el
inters del alimentista menor de edad.
6.3. LA FIJACIN DE LA PENSIN
En el caso de que la obligacin alimenticia se preste mediante pensin, en la generalidad de los supuestos de
reclamacin judicial, se puede:
Establecer una cantidad determinada en unidades monetarias, que deben someterse a clusulas de
estabilizacin que garanticen su valor en el futuro.
Establecer la pensin mediante la fijacin de un porcentaje de los ingresos lquidos del alimentante.
En las familias de tipo medio, la pensin en favor de los hijos oscila alrededor de 300 euros mensuales.
7.- LA MODIFICACIN DE LA PENSIN
La cuanta (o, en su caso, el porcentaje) de la pensin es esencialmente modificable, mientras que no se haya
extinguido, ya que:
Depende de la situacin patrimonial de las partes.
Las necesidades del alimentista pueden aumentar o disminuir.
En la LEC-2000 ha sido abrogado (derogacin total de una ley por una disposicin de igual o mayor
jerarqua que la sustituida) el proceso de alimentos provisionales y los juicios sobre alimentos:
Como regla general, la reclamacin de alimentos debe conducirse a travs de juicio verbal.
De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los
hijos menores de edad se seguirn los trmites establecidos para los procedimientos especiales relativos
a la capacidad, filiacin, matrimonio y menores.
8.- LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA
El artculo 150 dice que la obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado.
Por su parte, el artculo 152 dispone que cesar tambin la obligacin de dar alimentos:
Por muerte del alimentista.

80

Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos
sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido un destino o
mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia para su subsistencia.
Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar
a desheredacin.
Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aqul
provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa.
Aunque estas causas estn bajo el ttulo de extincin de la obligacin alimenticia, algunos supuestos son
propiamente extintivos, mientras que otros no merecen tal calificacin.
8.1. LA MUERTE DE LOS INTERESADOS
Siendo la obligacin alimenticia personalsima, desaparece desde el momento de la muerte o declaracin de
fallecimiento de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria constituida.
1. El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de asumir dicha
obligacin. Si bien, puede darse el caso de que, por la relacin familiar que les una con el
alimentista, ste pueda reclamarles alimentos. Pero, en todo caso, se tratar de una nueva obligacin
alimenticia.
2. La muerte del alimentista (art. 152.1), obviamente, acarrea la extincin de la obligacin de prestarle
alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condicin alguna de alimentistas. En el
supuesto de la muerte del alimentista y dado que el pago de la pensin ha de realizarse por meses
anticipados sus herederos no estarn obligados a devolver lo que ste hubiese recibido
anticipadamente (Art. 148.2).
8.2. LA VARIACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS PATRIMONIALES
La variacin de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante pueden llegar a ser de tal
gravedad que conlleven la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia (art. 152). Por tanto, en tales
supuestos, existe tambin un efecto extintivo propiamente dicho.
8.3. LA MALA CONDUCTA DEL ALIMENTISTA
Mala conducta del alimentista: En este caso no hay extincin alguna, sino inexistencia de presupuesto
para exigir alimentos por el descendiente que, a causa de su desidia, mala conducta o falta de aplicacin al
trabajo, se encuentra en situacin de menesterosidad.
Conductas de desheredacin de alimentista: Cuando el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas
que son consideradas causas de desheredacin por el Cdigo Civil, puede tanto extinguirse la obligacin
establecida como originar la improcedencia de la reclamacin alimenticia
9.- OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS
El Cdigo Civil establece que las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en que por
este Cdigo, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el
testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate (Art. 153).
La pretensin de semejante precepto de convertir el rgimen jurdico de los alimentos entre parientes en
normas generales o en rgimen general de las restantes obligaciones alimenticias de origen legal o de las
establecidas convencionalmente es, sin embargo, absolutamente vana, segn resalta con unanimidad la
doctrina. Los presupuesto de nacimiento de la obligacin alimenticia entre parientes, asentada en lo
fundamental en la nota de reciprocidad y en la necesidad del alimentista, imposibilitan, en efecto, pretender una
aplicacin general de los artculos 142 y siguientes a otros supuestos de deuda alimenticia.
De otra parte, es obvio que el legado o la prestacin alimenticia de carcter contractual excluyen por
principio la posibilidad de modificar la cuanta de los alimentos.
La nica relevancia que puede atribursele al articulo 153 consiste en declarar la admisibilidad de las
obligaciones alimenticias convencionales (en las que habr de estarse a lo pactado y no a lo dispuesto en los
artculos 142 y siguientes) y, en la posibilidad remota de que en testamento se estableciera un legado de
alimentos a favor de tercero sometido a los parmetros normativos de los alimentos entre parientes.
EXAMEN:
Naturaleza y caracteres de la obligacin alimenticia***
Sujetos de la obligacin alimenticia***
Personas obligadas al pago y receptoras de la obligacin de alimentos

81

Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacin

Orden de prelacin para reclamar alimentos
Determinacin de la prestacin alimenticia
La extincin de la obligacin alimenticia
El contenido de la obligacin de alimentos (este ao no entra)

82

TEMA 25
CAPITULO 25
LAS INSTITUCIONES TUTELARES
3.- LA TUTELA
Aunque tradicionalmente la tutela se ha integrado en el Derecho de familia, en los ltimos aos hay autores
que defienden la integracin de la tutela en el estudio del Derecho de la persona.
En el tomo de Derecho de la personas se explic este tema en terminos generales, junto a la curatela y al
defensor judicial. Esto se debe a que es muy dificil explicar acerca de la capacidad de obrar de las personas sin
considerar los rasgos bsicos de las instituciones tutelares en su conjunto.
3.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Existe un paralelismo y una relacin de subsidiariedad entre la tutela y la patria potestad. Cuando no existe
la patria potestad, cualquiera que sea su causa, es necesario que otros rganos garanticen la debida atencin de
los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. La misma circunstancia se da en
mayores de edad incapacitados.
Tanto la tutela, como la patria potestad, consiste en una funcin tcnicamente hablando: el titular de
cualquier rgano tutelar ostenta derechos y facultades, en relacin con la persona y/o bienes de un menor o de
un incapacitado, que le son atribuidos en contemplacin y en beneficio del tutelado.
3.2. LA CONSTITUCIN DE LA TUTELA
Segn el Art. 229, estarn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el momento que tengan
conocimiento del hecho que la motivara, para dar lugar al correspondiente procedimiento:
1. Los propios parientes y personas relacionadas con quien debe ser sometido a tutela, la persona bajo
cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado. La inactividad de los obligados puede llegar a
generar incluso una indemnizacin, bien a favor del propio tutelado, bien a favor de terceros.
2. Los Fiscales y los Jueces: si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que
existe en el territorio de su jurisdiccin alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedir el primero
y dispondr el segundo, incluso de oficio, la constitucin de la tutela (Art. 228).
3. Cualquier persona podr poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el
hecho determinante de la tutela (Art. 230). A partir de ese momento, la responsabilidad pasa a ser del
poder judicial.
El Juez constituir la tutela, previa audiencia de:
Los parientes ms prximos
De las personas que considere oportuno
El Tutelado si fuera mayor de 12 aos o si tuviera capacidad suficiente.
El Juez es el encargado de controlar el ejercicio de la tutela una vez constituida. La tutela se ejercer bajo
la vigilancia del Ministerio Fiscal. Los rganos judiciales estn obligados a actuar de oficio:
promocionando la tutela y
controlando su ejercicio.
El Juez podr establecer, en la resolucin por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas
de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podr, en cualquier
momento, exigir del tutor que informe sobre la situacin del menor o del incapacitado y del estado de la
administracin (Art. 233). Es un control judicial continuado, su incumplimiento o dejacin puede generar la
consiguiente responsabilidad del rgano jurisdiccional.
4.- EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR
La tutela puede ser desempeada:
Por una sola persona propiamente dicha.
Por varias personas conjuntamente.
Por personas jurdicas o entidades pblicas.
4.1. EL ORDEN DE PREFERENCIA EN EL CASO DE TUTOR INDIVIDUAL
Cuando la tutela sea desempeada por un nico tutor, el nombramiento del mismo debe realizarlo el Juez
atendiendo al siguiente orden de preferencia:
1. Al designado por el propio tutelado, Artculo 223.2.
2. Al cnyuge que conviva con el tutelado.

83

3. A los padres.
4. A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez (Art. 234).
Tutor designado por el propio tutelado:
Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada judicialmente en el
futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes,
incluida la designacin de tutor (Art. 223.2). Normativa especialmente importante para aquellas personas que
sufren enfermedades degenerativas, por ejemplo Alzheimer.
Personas designadas por los padres en testamento:
Los padres tienen cierta capacidad de iniciativa en relacin con el nombramiento del (eventual) tutor y de
los rganos tutelares en su conjunto respecto de sus propios hijos, pudiendo designar por ejemplo a amigos
ntimos.
Sin embargo, la designacin paterna del tutor o del propio tutelado no resulta absolutamente vinculante
para el Juez:
Las disposiciones aludidas en el artculo anterior vincularn al Juez, al constituir la tutela salvo que el
beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo har mediante decisin motivada
(Art. 224).
Excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr alterar el orden sealado en el artculo 234 o
prescindir de todas las personas en l mencionadas, en beneficio del menor o del incapacitado.
4.2. LOS SUPUESTOS DE TUTELA CONJUNTA O PLURAL
Aunque se da primaca a los casos de tutor nico, pueden darse casos de tutela conjunta:
1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga
separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuar
independientemente en el mbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos
debern tomarlas conjuntamente.
2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos conjuntamente de modo
anlogo a la patria potestad.
3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el
cnyuge del tutor ejerza tambin la tutela.
4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en
testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente.
El ejercicio de la tutela conjunta puede dar varios problemas a la hora de determinar cul de ellos tiene que
decidir las cuestiones. Hay dos formas fundamentales de ejercer la tutela conjunta:
Ejercicio solidario de la tutela: cualquiera de los diversos tutores designados puede llevar a cabo, de forma
individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los restantes tutores nombrados no existieran.
Se establece en los siguientes casos:
Cuando el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso
Si los padres lo solicitan, de forma anloga a la patria potestad
Ejercicio conjunto de la tutela: significa que todos los tutores nombrados habrn de participar en la adopcin
de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayora simple.
Se establecer en todos los dems casos, teniendo en cuenta que:
Valdr lo que se haga con el acuerdo del mayor nmero.
A falta de acuerdo: el juez resolver lo que estime conveniente sin que quepa recurso.
En caso de desacuerdos reiterados: cuando supongan entorpecimiento del ejercicio de la tutela, el juez
podr reorganizar su funcionamiento e incluso proveer nuevo tutor, despus de or a los tutores y al
tutelado si tuviere suficiente juicio.
En el caso de que uno de los tutores (o varios), sea simultnea o sucesivamente, dejen de serlo, la tutela
plural puede transformarse en tutela unipersonal o sustituir al tutor cesante si as se hubiera dispuesto al hacer el
nombramiento. En el Cdigo se pronuncia a favor de la tutela unipersonal.
4.3. REQUISITOS EXIGIDOS AL TUTOR: LAS CAUSAS DE INHABILIDAD
Naturalmente, el Cdigo establece diversos requisitos segn que la tutela haya de ser desempeada por
personas propiamente dichas o por personas jurdicas.
Personas Jurdicas: podrn ser tambin tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad lucrativa y entre
cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados (Art. 242). No se distingue entre personas jurdicas
de carcter pblico (entidades administrativas) o privado (fundacin, asociacin).

84

Personas fsicas: podrn ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artculos siguientes
(Art. 241).
Conforme al artculo 243, no pueden ser tutores:
1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de
los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial.
2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la condena.
4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempearn bien la
tutela.
Por su parte, el artculo 244 establece que tampoco pueden ser tutores:
1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con l
pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren
sumas de consideracin.
5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.
La relacin legal de las causas de inhabilidad es muy extensa y escasamente operativa, pues en definitiva
requiere la determinacin complementaria del Juez competente.
Los progenitores del menor o incapacitado pueden inhabilitar o excluir a los parientes que en principio
seran llamados a la tutela, mediante testamento o cualquier otro documento notarial (Art. 245). Sin embargo,
en este caso, la resolucin judicial motivada puede decretar otra cosa en beneficio del menor o incapacitado.
Los siguientes casos de inhabilitacin, no se aplicarn a los tutores designados en testamento de los padres,
si eran conocidas por stos en el momento de hacer la designacin: (Art. 246)
Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la condena.
Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con l pleito
o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de
consideracin.
4.4. LA EXCUSA DE DESEMPEO DEL CARGO
Para el Cdigo, las funciones tutelares constituyen un deber que slo admite excusa en los supuestos
legalmente previstos. Sin embargo, ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad,
enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y
tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo (Art. 251).
El interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a contar desde que
tuviera conocimiento del nombramiento (Art. 252). Sera un plazo de caducidad. Sin embargo, si la causa de
excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento (Art. 255). Por lo tanto, en la prctica el
interesado puede excusarse en cualquier momento.
5.- FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL EJERCICIO DE LA TUTELA
Las funciones y obligaciones concretas del tutor dependen en buena medida de las disposiciones que, al
respecto, haya adoptado el Juez en la correspondiente sentencia o en posteriores resoluciones.
El Cdigo regula algunos extremos del cuadro de funciones y obligaciones correspondientes al tutor con
mucho detalle, que son las que veremos a continuacin.
5.1. LAS OBLIGACIONES DE INVENTARIO Y FIANZA
El tutor debe inventariar los bienes del tutelado en los 60 das posteriores a la toma de posesin del cargo. El
Juez podr prorrogar de dicho plazo si existe causa para ello.
El Cdigo establece las reglas fundamentales para la formacin del inventario:
El inventario se formar judicialmente con intervencin del Ministerio Fiscal y con citacin de las
personas que el Juez estime conveniente (Art. 264).
El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la Autoridad
judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados en un establecimiento destinado a este
efecto. Los gastos que las anteriores medidas ocasionen corrern a cargo de los bienes del tutelado (Art.
265).
El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado se entender que los
renuncia (Art. 266).
La constitucin de fianza: la prestacin de garantas por parte del tutor queda al libre arbitrio del Juez.

85

El Juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y
determinar la modalidad y cuanta de la misma.
Tambin podr el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o modificar en todo o
en parte la garanta que se hubiese prestado.
5.2. EL CONTENIDO PERSONAL DE LA RELACIN ENTRE TUTOR Y TUTELADO
El Cdigo procura resaltar que las obligaciones recprocas entre el tutor y el tutelado son similares a las
caractersticas de la patria potestad.
En relacin con el tutor: est obligado a velar por el tutelado y, en particular:
1. A procurarle alimentos.
2. A educar al menor y procurarle una formacin integral.
3. A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor insercin en la
sociedad.
4. A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual
de su administracin (Art. 269).
En relacin con el tutelado:
Los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor (Art. 268).
Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad
fsica y psicolgica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el auxilio de la
autoridad (Art. 268). Se extirpa la facultad de correccin, al igual que en la patria potestad.
5.3. LA REPRESENTACIN DEL TUTOR Y LOS ACTOS PATRIMONIALES SOMETIDOS A AUTORIZACIN
JUDICIAL
El Cdigo atribuye al tutor la condicin de representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos
que pueda realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitacin (Art.
267).
Aunque el tutor es representante del pupilo, con carcter general, y administrador de sus bienes, el Art. 271
recoge los actos relativos al tutelado que han de contar siempre, de forma necesaria, con autorizacin judicial.
1. Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o formacin especial.
2. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos
preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos
que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de inscripcin. Se excepta la venta del derecho
de suscripcin preferente de acciones.
3. Para renunciar a derechos, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado
estuviese interesado.
4. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las liberalidades.
5. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa
cuanta.
7. Para ceder bienes en arrendamientos por tiempo superior a seis aos.
8. Para dar y tomar dinero a prstamo.
9. Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10. Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo oneroso los
crditos de terceros contra el tutelado.
Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos detallados previamente, el Juez oir al Ministerio
Fiscal, y al tutelado, si fuese mayor de doce aos o lo considerara oportuno, y recabar los informes que le sean
solicitados o estime pertinentes (Art. 273). La peticin del tutor puede ser denegada.
La administracin de los bienes ha de desempearla el tutor con la diligencia de un buen padre de familia
(Art. 270), excluyendo que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado, que pertenecen en exclusiva
a este.
5.4. LA REMUNERACIN DEL TUTOR
El tutor tiene derecho a una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al
Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la
rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuanta de la retribucin no baje del 4% ni exceda
del 20% del rendimiento lquido de los bienes (Art. 274). El Juez puede limitarse a establecer un porcentaje
dentro del arco indicado, sin necesidad de concretar cuantitativamente una cifra precisa, lo que viene facilitado
adems por el hecho de que el tutor ha de rendir cuentas anuales ante el Juez (cfr. art. 269.4.).

86

El cdigo impone al tutor la obligacin de procurarle alimentos, en el sentido amplio, al tutelado. Cuyo
coste habrn de imputarse contablemente al propio patrimonio del tutelado, sin que disminuya la retribucin del
tutor, tampoco cabe la asignacin de frutos de los bienes del tutelado por alimentos.
No obstante, los padres, y en sus disposiciones de ltima voluntad, podrn establecer que el tutor haga suyos
los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolucin
motivada, disponga otra cosa (Art. 275).
6.- REMOCIN DEL TUTOR Y EXTINCIN DE LA TUTELA
La remocin de la tutela equivale al cese como tutor de la persona que previamente haba sido nombrada
judicialmente, pero mantenindose la necesidad de nombrar un nuevo tutor. Realmente debera llamarse
remocin del tutor.
La extincin de la tutela: supone la desaparicin de las circunstancias que justificaban la existencia del
rgano tuitivo y en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar.
En ambos casos, es necesario llevar a cabo la rendicin general de cuentas durante el tiempo de desempeo
de la tutela.
6.1. LA REMOCIN DEL TUTOR
Tanto el Ministerio Fiscal, como cualquier persona interesada pueden solicitar la remocin del tutor,
acreditando que se han producido alguna de las casusas contempladas en el artculo 247.
A. Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las causas legales
de inhabilidad (inhabilidad sobrevenida)
B. Que el tutor no desempee adecuadamente la tutela: sea por incumplimiento de los deberes propios del
cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio.
La remocin del tutor, requiere su previa audiencia y en caso de que el tutor se oponga a la destitucin,
seguir los trmites del proceso ordinario de menor cuanta (Art. 248). Una vez iniciado el procedimiento de
remocin, el Juez es plenamente libre, de forma cautelar, para suspender en sus funciones al tutor y nombrar al
tutelado un defensor judicial (Art. 249).
Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, as como las circunstancias que originan la
remocin del tutor, son tambin aplicables, supletoriamente, a la cratela y al defensor judicial (arts. 291 y
301).
6.2. LA EXTINCIN DE LA TUTELA
El artculo 276 establece que la tutela se extingue:
1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos, a menos que con anterioridad hubiera sido
judicialmente incapacitado.
2. Por la adopcin del tutelado menor de edad.
3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4. Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad.
Por su parte, el artculo 277 dispone que tambin se extinga la tutela:
1. Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria potestad, el titular de sta la
recupere.
2. Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la sentencia de
incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la cratela.
Adems, aunque no est especificado en el Cdigo, la tutela se extingue por el fallecimiento del tutor, en ese
caso, los herederos del tutor estn obligados a la rendicin de cuentas.
6.3. LA RENDICIN DE CUENTAS Y LA RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
El tutor, al cesar en sus funciones, deber rendir la cuenta general justificada de su administracin ante la
Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa
causa (Art. 279). Se obliga al tutor a rendir cuentas, sea cual sea la causa del cese de sus funciones (remocin,
fallecimiento, excusa sobrevenida)
Plazo de prescripcin: la accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a los cinco aos,
contados desde la terminacin del plazo establecido para efectuarlo (art. 279). Es decir, los tres meses
legales o el plazo prorrogado por el Juez.
La aprobacin de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decidir al respecto, oir al nuevo tutor y
a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280).
La prctica de la cuenta, seguir las pautas elementales de contabilidad, siempre y cuando resulten
suficientes para el Juez. Cabe tambin recurrir a expertos en contabilidad, pero en todo caso los gastos
necesarios de la rendicin de cuentas, sern a cargo del que estuvo sometido a tutela (art. 281).
El saldo final resultante: el saldo de la cuenta general devengar inters legal, a favor o en contra del
tutor (art. 282) el devengo de intereses se producir:

87

Si el saldo es a favor del tutor: el inters legal nace desde que se le requiera el pago al tutelado,
previa entrega de sus bienes. (art. 283).
Si es en contra del tutor: devengar el inters legal desde la aprobacin de la cuenta (art. 284).
Ejemplo puesto por tutor en Alf: El tutor al cesar la tutela, tiene el deber de devolver el patrimonio al
tutelado, pero adems tiene la obligacin de rendir cuentas de su administracin y como resultado de la misma
dar un saldo, a favor del tutor o a favor del tutelado, el cual devengar el inters legal
La correccin de las cuentas y su aprobacin judicial, no exime al tutor de posibles reclamaciones en
relacin a sus obligaciones de carcter patrimonial, las cuales prescribirn a los quince aos: casos de
inversiones descabelladas o porque no se han sometido los bienes a una explotacin razonable o se han
deteriorado injustificadamente, etc.
La realizacin de actos sin la pertinente autorizacin judicial, en los casos que sta fuera necesaria (arts 271
y 272,) determina su nulidad radical o absoluta y, por consiguiente, la imprescriptibilidad de la correspondiente
accin (de nulidad) ejercitable por el tutelado, una que vez que salga de la tutela o por su nuevo representante
legal, etc.
7.- LA CURATELA
Curatela propia:
La correspondiente a los supuestos de hecho que determinan slo el nacimiento de la cratela. Tales
supuestos son los contemplados en el artculo 286:
Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia
prevenida por la Ley.
Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
Los declarados prdigos.
En estos casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido tcnico, pero no sustituye la
voluntad de la persona sometida a cratela. Se limitan a la intervencin del curador en los actos que los
menores o prdigos no puedan realizar por s solos (Art. 288).
Cratela impropia:
La existencia de tutela o cratela en este caso no depende del supuesto de hecho, sino de la valoracin
judicial. Procedera la cratela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la
resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de
discernimiento (Art. 287).
En este caso, la asistencia del curador se limitar a aquellos actos que expresamente imponga la sentencia.
En todo caso, trtese de un tipo u otro de cratela, se les aplican a los curadores las normas sobre
nombramiento, inhabilidad, excusa y remocin de los tutores (Art. 291.1).
8.- EL DEFENSOR JUDICIAL
El defensor judicial se caracteriza por:
Ser un cargo tuitivo ocasional o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la
curatela.
Es compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con el ejercicio de la
patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado.
La preexistencia de los organismos tutelares constituye un presupuesto del nombramiento del defensor:
1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino que la sustitucin
temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador.
2. El artculo 299 describe los supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial:
A. Cuando exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes
legales o el curador. Como ocurre para los supuestos de colisin de intereses entre padres e
hijos.
B. Si por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que les son
propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempear el
cargo.
Al defensor judicial se le aplicarn las causas de inhabilidad, excusa y remocin de tutores y curadores
(Art. 301) y, as como las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda.
El Cdigo Civil, no especifica los derechos y obligaciones del defensor judicial, se limita a establecer que
las atribuciones del defensor sern las que el Juez le haya concedido en cada caso.

88

 El juez puede designar como defensor judicial a quien estime ms idneo para el cargo (art. 300), pudiendo
recaer el nombramiento en una persona jurdica. No es necesario que sean determinadas personas
(cnyuges, parientes)
9.- GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES
La Ley 21/1987, relativa a la adopcin, introdujo la figura del acogimiento de menores, generalizando la
situacin de otorgar la competencia sobre el particular a la entidad pblica que, en cada Comunidad Autnoma,
ostente la competencia sobre la proteccin de los menores.
Despus fue modificada por la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor y por
la Ley 41/2003, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad.
9.1. LA SITUACIN DE DESAMPARO
Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del
imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes (antes tena esta
otra redaccin: proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores), cuando stos queden
privados de la necesaria asistencia moral o material (Art. 172.1.2 y art. 239).
El desamparo, es una situacin de carcter fctico, puede dar lugar a dos figuras diversas:
A) La guarda del menor:
Puede deberse a solicitud de los padres o tutor o a decisin judicial, adems, es una institucin transitoria.
Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrn solicitar de la
entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario. La entrega de la guarda se
har constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las
responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como de la forma en que dicha guarda va a
ejercerse por la Administracin.
Cualquier variacin posterior de la forma de ejercicio ser fundamentada y comunicada a aqullos y al
Ministerio Fiscal.
Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde el Juez en los casos en que
legalmente proceda (art. 172.2).
B) La denominada tutela automtica:
Es una norma de carcter imperativo que tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor
desamparado por parte de la entidad pblica correspondiente.
Determina la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria, que en su caso se hubiere constituido,
en vista la desatencin de que es objeto el menor en cuestin y la situacin de desamparo en que se encuentra.
La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los menores,
cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela
del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento
del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta
y ocho horas (Art. 172.1).
9.2. EL ACOGIMIENTO DE MENORES
La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la Ley, se
realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercer por
la persona o personas que determine la Entidad Pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director
del centro donde sea acogido el menor (Art. 172.3).
El acogimiento residencial supone la integracin del menor desamparado en un centro pblico o privado,
dedicado a la proteccin de menores y dependiente de las autoridades competentes en materia de proteccin de
menores.
Los padres o tutores del menor podrn oponerse en el plazo de dos meses a la resolucin administrativa que
disponga el acogimiento cuando consideren que la modalidad acordada no es la ms conveniente para el menor
o si existieran dentro del crculo familiar otras personas ms idneas a las designadas.
9.3. LOS TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR
El acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad (art. 173 bis):
Acogimiento familiar simple: que tendr carcter transitorio, cuando:
La situacin del menor prevea la reinsercin de ste en su propia familia
Se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable.
Acogimiento familiar permanente: Cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo
aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor. En este caso, la entidad pblica podr solicitar
del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus
responsabilidades, atendiendo siempre al inters del menor.

89

Acogimiento familiar preadoptivo: la entidad pblica elevar la propuesta de adopcin del menor, informada
por los servicios de atencin al menor, ante la autoridad judicial, cuando:
Los acogedores renan los requisitos necesarios para adoptar y hayan sido seleccionados.
Hayan prestado ante la entidad pblica su consentimiento a la adopcin.
Se encuentre el menor en situacin jurdica adecuada para su adopcin.
Cuando se considere, con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que fuera
necesario establecer un perodo de adaptacin del menor a la familia. No podr exceder del
plazo de un ao.
9.4. RGIMEN BSICO DEL ACOGIMIENTO
El acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya finalidad ltima estriba en
cuidar y atender al menor, pero procurando la bsqueda de una solucin final en beneficio del menor, que el
Cdigo identifica con la reinsercin del menor en la propia familia en los casos en que ello resulte posible.
Adems se establece como principio general buscar el inters del menor y procurar que la guarda de los
hermanos se confe a una misma institucin o persona.
Las reglas bsicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran formuladas en los nm. 2 y 5 del
Artculo 172 del Cdigo Civil.
En relacin con la extincin del acogimiento, prev el art. 173.4 que el acogimiento del menor cesar:
1. Por decisin judicial.
2. Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin de stas a la entidad pblica.
3. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa.
4. Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor cuando lo considere necesario
para salvaguardar el inters de ste odos los acogedores.
Ser necesaria resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez.
9.5. VIENTOS DE REFORMA: LEY DE PROTECCIN DE LA INFANCIA?
El sistema normativo de la adopcin y del acogimiento, presenta ciertas fisuras y funciona de manera
insuficiente en relacin con ciertos supuestos de desamparo, como ha tenido ocasin de constatar una Comisin
especial del Senado, que ha estudiado la problemtica de la adopcin nacional.
Esta Comisin realiz unas propuestas plasmadas en el anteproyecto de Ley de proteccin de la infancia. El
objetivo de esta Ley seria, entre otras cosas, suprimir el acogimiento provisional y el adoptivo, diferenciar los
objetivos del acogimiento familiar y de la adopcin, acortar los plazos de adopcin y regular el ingreso de los
menores con trastorno de conducta en los centros de acogida, determinando naturalmente la modificacin del
Cdigo Civil, de la Ley de proteccin jurdica del menor y de la Ley de enjuiciamiento civil. Sin embargo, tres
semanas despus, la primera lectura de semejante Anteproyecto, se convocaron elecciones generales y la Ley
pas a ser papel mojado.
9.6. LA GUARDA DE HECHO
La guarda de hecho es la situacin de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido por una persona
que no ostenta potestad alguna sobre l.
Este supuesto ha sido recogido recientemente en nuestro Cdigo Civil que:
Toma nota de la existencia de la figura (art. 303)
Declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho (art. 304)
Declara aplicable el artculo 220 previsto inicialmente para el tutor.
La guarda de hecho es el mecanismo protector de los ms humildes econmicamente, es desempeada por
quien carece de potestad sobre un menor o incapacitado, pero al propio tiempo tampoco tiene obligacin alguna
de asumir las molestias y responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva.
El conocimiento por la Autoridad judicial (Juez y Fiscal) de la existencia de un guardador de hecho, no
implica la obligatoriedad de la constitucin de la tutela propiamente dicha, aunque podr requerir al guardador
para que informe de la situacin de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz [...] pudiendo
establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas (Art. 303).
Frente a la responsabilidad de los parientes y del guardador (obligados a promover la constitucin de la
tutela), la falta de responsabilidad de la Autoridad judicial es verdaderamente llamativa, pues el conocimiento
de la existencia de una situacin de guarda debera provocar de forma automtica la reaccin de la Autoridad
judicial.
Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores,
han de asumir los daos y perjuicios causados por un menor de dieciocho aos. Cuando stos no hubieren
favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podr ser moderada por el
Juez segn los casos.

90

Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores,
han de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante aadido de la solidaridad legalmente establecida
de forma expresa.
10.- LA ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD
La Ley 41/2003, considera el rgimen de administracin especial en relacin con el patrimonio protegido
que puede constituir a favor de s misma la propia persona con discapacidad u otras personas a su favor.
Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario, este podr establecer sus
propias normas de administracin y disposicin de los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido,
sealadas en el documento pblico de constitucin y sin necesidad de recurrir a representante legal alguno.
En el supuesto de que el constituyente no coincida con el beneficiario, el rgimen de la administracin
del patrimonio de la persona con capacidad de obrar suficiente se desarrolla en paralelo con el esquema de la
tutela, del que es tributario. Las reglas de administracin debern prever la obligatoriedad de autorizacin
judicial en los mismos casos que el tutor la requiere respecto a los bienes del tutelado.
El administrador del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendr la
condicin de representante legal de este, para todos los actos de administracin de los bienes y derechos
integrantes del patrimonio protegido, y no requerir el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia.
EXAMEN:
La tutela: concepto, fundamento y constitucin
La constitucin de la tutela
La representacin del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorizacin judicial
La extincin y remocin de la tutela
La curatela: rgimen normativo**
El defensor judicial
El acogimiento de menores**
Tipos de acogimiento familiar
Sistemas de tutela de familia y autoridad (no s dnde ponerla)

RESUMEN DE LOS TEMAS QUE MS CAEN

Los esponsales o promesa de matrimonio
La aptitud matrimonial
Las prohibiciones matrimoniales y su dispensa
Las causas de nulidad
El matrimonio putativo: concepto, presupuestos y efectos
El convenio regulador de la nulidad, separacin y divorcio
La potestad domstica
La proteccin de la vivienda habitual
El elenco de los bienes privativos
El elenco de los bienes gananciales
El reconocimiento de la filiacin extramatrimonial: concepto y caractersticas
Presupuestos o requisitos de la adopcin
Efectos de la adopcin
Naturaleza y caracteres de la obligacin alimenticia
Sujetos de la obligacin alimenticia
La extincin y remocin de la tutela
La curatela: rgimen normativo
El acogimiento de menores

91

En este parcial las preguntas se repiten poco, casi todo el temario ha sido objeto de
examen en alguna ocasin, aqu las quinielas tiene poco valor

92