LA PRISIN PREVENTIVA DEL ADOLESCENTE

1. Principios rectores.
2. Presupuestos legales.
3. La pervivencia de la doctrina de la situacin irregular, peligrosidad,
bienestar y marginalidad como fundamento de la prisin preventiva.
4. Procedimiento de las medidas cautelares.
La Prisin Preventiva del Adolescente

(1)

En nuestra historia reciente, con el fundamento del bienestar del menor

se llevaba a cabo la prctica de la privacin de libertad de los
adolescentes: sin proceso, sin garantas y sin tiempo determinado de
duracin.
En la actualidad se han reconocido las garantas judiciales en el proceso
penal juvenil.
Estas garantas forman parte del ordenamiento positivo nacional desde la
ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, y recogidas en
el Actual Cdigo de la Niez y la Adolescencia
Aun as, existe cierta forma de resistencia, por parte de los jueces, en la
utilizacin de medidas alternativas a la prisin durante el proceso.
Los Jueces que intervienen en procesos de adolescentes tienen la
obligacin de aplicar la normativa.
(2)
Un Tribunal especializado se refiri al tema en estos trminos:
Sabemos que es difcil para los operadores que trabajan con la jurisdiccin
de adultos aceptar la especificidad del Derecho Penal de la adolescencia
que se sustenta en el reconocimiento pleno de sus derechos con un plus
de garantas por su condicin de persona en desarrollo, tales como trato
preferencia, reduccin de plazos de privativa de libertad, etc.
Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia. Asuncin, abril 02-004.
F.L. y otros s/ Hurto Agravado.
Otro Tribunal se expres de la siguiente manera:
Exhortar al seor Juez tener presente los principios y directrices que
nutren el sistema penal de la adolescencia.
Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia. Asuncin, marzo 22-004.
D.L. y otro s/ Robo

pg. 1

1.

Principios rectores

Existe un estado de tensin entre la prisin preventiva y los principios de

inocencia y de juicio previo dentro del proceso penal garantista.
Algunos juristas ante la posicin inconciliable entre ambas han propuesto
el abandono del uso prisin preventiva.
En base a lo expuesto es necesario aclarar los principios que la rigen:
a) Excepcionalidad y subsidiaridad.
b) Proporcionalidad y fundamentacin
c) Celeridad y limitacin temporal
a)

Excepcionalidad y subsidiaridad.

(1)

Si la privacin de los adultos es excepcional durante el proceso, ms an

deber serlo para los adolescentes, y adems deber limitarse su uso.
La excepcionalidad se manifiesta en los siguientes requisitos:
1) Presupuesto substancial, la evidencia de la participacin del
imputado en los hechos.
2) Presupuesto procesal, peligro de fuga o entorpecimiento de la
investigacin.
Si no se dan ambos presupuestos, la prisin preventiva resulta arbitraria.
El principio de excepcionalidad, est consagrado en el art. 19 de la
Constitucin Nacional:
La prisin preventiva slo ser dictada cuando fuese indispensable en
las diligencias del juicio.
(2)
Subsidiario segn la RAE: m. El que se aplica en defecto de otra norma.
El principio de subsidiariedad es aquel que obliga a utilizar la prisin
preventiva como ltimo recurso:
C.N.A Art. 233. La prisin privativa de libertad de un adolescente podr
ser decretado slo cuando las medidas provisorias previstas en el art. 232,
primer prrafo, de este Cdigo no sea posible lograr su finalidad
C.N.A. Art. 232. De las Medidas provisorias. Hasta que la sentencia quede
firme, el Juzgado Penal de la Adolescencia podr decretar medidas
provisorias con el fin de promover la educacin y de garantizar las
prestaciones necesarias para el sustento del procesado.
b)

Proporcionalidad y fundamentacin. (1)

El principio de proporcionalidad, se divide en tres sub-principios.

1) Necesidad, toda injerencia a un derecho fundamental debe ser de
ltima ratio.

pg. 2

2) Idoneidad, exige que la prisin preventiva sea un medio idneo

para contrarrestar en el peligro que se intenta evitar.
3) Proporcionalidad, debe guardar relacin proporcionada con el
inters que se trata de salvaguardar.
(2)
El principio de fundamentacin exige, que al dictar la prisin preventiva de
un adolescente, el juzgador se pronuncie sobre las razones por las cuales
considera proporcionada la medida cautelar.
Ambos principios estn se basan en:
C.N.A. Art. 233 Al considerar la proporcionalidad de la medida, se tendr
en cuenta la carga emocional que la ejecucin de la misma implica para el
adolescente. En caso de decretar la prisin preventiva, la orden debe
manifestar expresamente las razones por las cuales otras medidas, en
especial al de internacin transitoria en un hogar, no son suficientes, y la
prisin preventiva no es desproporcionada.
c)

Celeridad y limitacin temporal

La duracin de la medida cautelar no puede superar la duracin mnima

de la medida privativa de libertad a la cual puede ser condenado un
adolescente, de acuerdo al Art. 207 del C.N.A.
La medida privativa de libertad tendr una duracin mnima de seis meses
y mxima de cuatro aos. En caso de un hecho calificado como crimen por
el derecho penal comn, la duracin mxima de la medida ser de ocho
aos.
A los efectos de la medicin de la medida, no sern aplicables los marcos
penales previstos en las disposiciones del Derecho penal comn.
El principio de limitacin temporal se halla consagrado en la Constitucin
Nacional.
Art. 19. En ningn caso la misma se prolongar por un tiempo mayor al
de la pena mnima establecida para el delito, de acuerdo con la
calificacin del hecho efectuado el auto correspondiente.

pg. 3

2.

Presupuestos legales.

(1)

Los presupuestos legales para dictar la prisin preventiva son distintos y

estn orientados exclusivamente para la proteccin del adolescente
debido a su falta de madurez fsica y mental, y en torno a su inters
superior.
La jurisprudencia considera que los presupuestos legales de la prisin
preventiva no son los contenidos en el 242 CPP, sino los previstos en el
233 C.N.A.
El nuevo proceso penal, garantista, ha estrenado el concepto de la
privacin
preventiva de libertad, ajustndose a los presupuestos
constitucionales: slo est destinada a asegurar el desarrollo del juicio y el
cumplimiento de una eventual condena.
(2)
Partiendo de que la libertad es la regla y la prisin preventiva es la
excepcin, para su aplicacin deben concurrir dos presupuestos:
1) El presupuesto substancial, y
2) El presupuesto procesal.
El primero exige la sospecha racional y fundada de la existencia de un
hecho punible, y de la participacin del imputado en el mismo.
El segundo requiere, que la utilizacin de la prisin preventiva se justifique
slo para asegurar la prosecucin del proceso o la imposicin de la pena,
que de otro modo se vera frustrado.
(3)
El Art. 233 de C.N.A. expresa una limitacin tajante en relacin al peligro
de fuga:
En caso de que el Adolescente no haya cumplido diez y seis aos, la
prisin preventiva podr ser decretada por peligro de fuga, slo cuando
este:
a) en el mismo procedimiento ya se haya fugado con anterioridad o
cuando realice preparativos concretos para fugarse; o
b) no tenga arraigo.
Un sector de la doctrina considera que la nica finalidad legtima de la
prisin es evitar la fuga del imputado, ya sea para asegurar su presencia
durante el proceso.
(4)
Al respecto, sostiene Binder que en un sistema constitucional garantista,
la prisin preventiva slo es admisible cuando se trata de un mecanismo
excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado.
Concederles a los rganos de investigacin del Estado un poder tan
grande, supondra desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. No se
puede cargar en la cuenta del imputado la ineficacia del Estado, mucho
menos a costa de su privacin de libertad.

pg. 4

Estos argumentos, en contra de la fundamentacin de la prisin

preventiva en el peligro de obstruccin, adquieren mayor relevancia en los
casos de adolescentes, que en general cuentan con menos medios para
obstaculizar la investigacin.

(5)
Cuando la privacin de libertad se funda en este presupuesto, es preciso
dar cumplimiento estricto a la disposicin normativa que exige una "grave
sospecha" de este peligro, as como la individualizacin del "acto concreto
de investigacin".
Existe una tendencia de proporcionar respuestas al clamor ciudadano de
seguridad, con el aumento de los presos en prisin preventiva.
La delincuencia, su aumento y disminucin, son fenmenos sociales que
no responden sino en pequea medida a la accin del sistema de justicia
penal, el que por su naturaleza acta siempre ex post facto con respecto
al delito.
Hay un aumento cierto de la criminalidad, y se ataca severamente a la
justicia penal por ineficaz e ineficiente, partiendo de la suposicin de que
sta podra controlar ese fenmeno social.

pg. 5

3.
La pervivencia de la doctrina de la situacin irregular:
peligrosidad, bienestar y marginalidad como fundamento de la
prisin preventiva.
(1)
La caracterstica principal de la prisin preventiva es la de no tener un fin
en s misma.
Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso.
Con fundamento al principio de excepcionalidad, la prisin preventiva es
de ltimo recurso, slo cuando sea inevitable para la realizacin del
proceso.
As lo entiende tambin la Corte Suprema de Justicia:
"La privacin de libertad en la prisin preventiva slo puede tener carcter
cautelar"
(C.S.J. Sala Penal. Asuncin, octubre 05-001, Ac. y Sent. N 628).
(2)
El Cdigo de la Adolescencia establece en el art. 233 que "la prisin
preventiva podr ser decretada slo cuando con las medidas provisorias
previstas en el art. 232, primer prrafo, de este Cdigo no sea posible
lograr su finalidad".
Se convierte en necesaria la pregunta:
La prisin preventiva puede decretarse para lograr la finalidad de la
propia prisin preventiva o la finalidad de las medidas provisorias?
Una y otra respuesta tendra consecuencias distintas.
(3)
Finalidad de la prisin preventiva, de acuerdo al CPP:
-

Garantizar la presencia del imputado para la realizacin del juicio

(Art. 242 CPP inc 2).

Sujecin a la investigacin y a la persecucin penal (art. 243 inc. 4).

Asegurar su comparecencia al procedimiento o el cumplimiento de la

eventual sancin (art. 254).

Siempre que ello no pueda lograrse con una medida menos gravosa
(art. 245).
(4)

El dilema se plantea cuando la respuesta fuera, la prisin preventiva

puede decretarse para lograr la finalidad de las medidas provisorias, la
cual est descripta en el Cdigo de la infancia:
C.N.A. Art. 232. De las medidas provisorias. Hasta que la sentencia quede
firme, el Juzgado Penal de la Adolescencia podr decretar medidas
provisorias con el fin de promover la educacin y de garantizar las
prestaciones necesarias para el sustento del procesado.
El Juzgado Penal de la Adolescencia podr ordenar la internacin
transitoria del adolescente en un hogar adecuado, en espera de las
pg. 6

medidas definitivas resultantes del proceso, si ello fuera recomendable

para proteger al adolescente frente a influencias nocivas para su
desarrollo y el peligro presente de la realizacin de nuevos hechos
punibles.

pg. 7

(5)
Finalidad de la prisin preventiva, de acuerdo al CNA:
-

La educacin,

garantizar las
procesado,

proteger al adolescente frente a influencias nocivas para su

desarrollo y

el peligro presente de la realizacin de nuevos hechos punibles.

prestaciones

necesarias

para

el

sustento

del

(6)
Considerar como finalidades de la prisin preventiva "la educacin" y
"proteger al adolescente frente a influencias nocivas para su desarrollo",
es esconder realidades.
Los trastornos emocionales y psquicos que se producen en los
adolescentes privados preventivamente de libertad son ms frecuentes
que en los que purgan una sancin.
A los Adolescentes privados de libertad les consume el desconcierto y la
angustia sobre la conclusin de la causa.
(7)
Considerar el "peligro presente de la realizacin de nuevos hechos
punibles" como finalidad, pervertira la prisin preventiva transformndola,
de un instrumento exclusivamente procesal a instrumento de prevencin y
de defensa social, motivada por la necesidad de impedir la comisin de
otros ilcitos.
Es por eso que resulta arbitraria la imposicin de prisin preventiva en
respuesta a la alarma social provocada por un determinado hecho punible,
y a veces exacerbada por los medios de comunicacin, pues pretende
atribuir a esta medida cautelar una finalidad de prevencin general,
aplicando una suerte de pena anticipada.
(8)
La libertad personal slo puede ser restringida en los lmites
absolutamente indispensables para asegurar los fines que el proceso
penal persigue, por lo que slo cabe interpretar el art. 233 del CNA,
respetando
los
principios
de
inocencia,
de
culpabilidad,
de
proporcionalidad, de excepcionalidad, que rigen el proceso penal juvenil.
Por tanto, los requisitos de la prisin preventiva del adolescente deben ser
los contenidos en el art. 242 del C.P.P.
(9)
En las disposiciones del art. 232 del C.N.A., referido a la internacin como
medida provisoria, subyacen el estado de peligrosidad social, el bienestar
del menor y aquellos paliativos de la doctrina de la situacin irregular que
se ha pretendido dejar atrs con su promulgacin, en abierta contradiccin
con los principios mencionados, por lo que propugnamos su derogacin.

pg. 8

pg. 9

4.

Procedimiento de las medidas cautelares

El CNA no regula el procedimiento de las medidas cautelares de los

adolescentes, por lo que las normas aplicables son las contenidas en el
CPP.
-

Primera Parte, Libro Cuarto, Medidas Cautelares

Segunda Parte, Libro II, Ttulo IV Procedimiento para menores.

Aprehensin

(1)

El Cdigo Procesal Penal otorga a la Polica Nacional la facultad de

aprehender a una persona:
Art. 239. ...3. Cuando existan suficientes indicios de su participacin en un
hecho punible y se trate de casos en los que procede la detencin
preventiva...
Esta facultad no rige cuando se trata de adolescentes, en tanto el propio
Cdigo Procesal Penal establece una clara prohibicin al respecto:
Art. 427. ...4. Rgimen de libertad: El adolescente slo podr ser privado
preventivamente de su libertad cuando fuere sorprendido en flagrancia o
por orden judicial escrita.
(2)
Es indispensable que la aprehensin del adolescente se efecte en
dndose alguno de los supuestos de flagrancia:
-

Flagrancia en estricto sentido: en la que cabe el comienzo de

ejecucin propio de la tentativa; o,

Flagrancia impropia: cuando el autor es sorprendido en el momento

de cometerlo, o inmediatamente despus, o mientras es perseguido
por la fuerza policial, por la vctima o por un grupo de personas.
(3)

Por tanto, es arbitraria la privacin de libertad efectuada sin orden judicial

escrita, y sin ningn elemento que pueda hacer suponer que hubo visos de
continuidad entre la comisin del hecho y la aprehensin.
El modo en que se acostumbra efectuar la aprehensin de los
adolescentes, constituye otro ejemplo del desconocimiento del derecho a
la libertad personal de los mismos.
Se ha vuelto prctica usual en nuestros tribunales la convalidacin de
aprehensiones efectuadas en violacin a las disposiciones, fundada en el
argumento que la Polica se percata de la edad luego de la aprehensin.
(4)
Lo cuestionable no es el procedimiento Policial, luego de la aprehensin,
sino la aprehensin misma.
Existiendo una prohibicin clara y contundente como la contenida en el
art. 427, la Polica debe verificar la edad de la persona antes de realizar el
procedimiento de aprehensin, y no a la inversa; ya que a pesar de que el
aprehendido no se encuentre portando documento de identidad.
pg. 10

La disposicin analizada se halla constantemente conculcada y el respeto

a la libertad personal de los adolescentes seguira siendo una utopa.
Eximicin
La eximicin es el procedimiento mediante
efectivizacin de la detencin o prisin.

el

cual

se

evita

la

Su finalidad es la de mantener el estado de libertad del imputado.

Slo puede ser peticionada por el imputado que se encuentra en libertad,
y es procedente ante cualquier medida cautelar.
Considerando que la privacin de libertad del adolescente durante el
proceso es como ltimo recurso y corresponde al Estado demostrar la
existencia de los peligros que la justifiquen.
No existe presuncin iuris et de iure en esta materia, el Estado debe
demostrar que la restriccin a la libertad es absolutamente indispensable
para salvaguardar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley.

Excarcelacin
El art 304 del CPP prescribe que: no se podr solicitar ni aplicar una
medida cautelar si no existe previamente un acta de imputacin fundada.
El art. 302 del CPP requiere que: existan suficientes elementos de
sospecha sobre la existencia del hecho y la participacin del imputado
para formular el acta de imputacin.
Debe hallarse reunidos los presupuestos substanciales para la
procedencia; estos elementos deben referirse no slo sobre la sospecha
racional y fundada de la existencia del hecho sino involucrar al imputado.
Asimismo, deben cumplirse el presupuesto procesal y el principio de
proporcionalidad, en caso contrario corresponde la excarcelacin del
adolescente.

Revisin
La revisin de medidas cautelares se efecta de oficio, obligatoriamente
cada tres meses, si antes no lo solicita el imputado (art 250 CPP):
Se lleva a cabo en audiencia oral,
-

debe ser convocada dentro de las cuarenta y ocho horas de su

solicitud,

con citacin a todas las partes,

pudiendo realizarse con las que concurran,

finalizada la audiencia, debe resolverse de forma inmediata,

pg. 11

si dentro de las veinticuatro horas (ante el urgimiento de pronto

despacho) no se obtiene resolucin, es exigible el trmite de
resolucin ficta (art. 141 CPP).

Revocacin
Ante el desvanecimiento de los elementos que fundaron la prisin
preventiva corresponde su revocacin.
Cuando nuevos elementos de juicio demuestran que no concurren los
presupuestos substanciales:
-

elementos de conviccin suficientes para sostener razonablemente

la existencia de un hecho punible grave y la participacin del
imputado, o

los presupuestos procesales (peligro de fuga u obstruccin a la

investigacin).

Procede tambin cuando la restriccin de libertad del adolescente ha

adquirido las caractersticas de una pena anticipada (art. 252 inc 4 del
CPP). Ejemplo, cuando el adolescente guarda reclusin conjuntamente con
internos que se encuentran purgando condena, como ocurre en el Centro
Educativo de Itagu.
Apelacin
En todos los casos, debe asegurarse al adolescente detenido
provisionalmente, el pleno goce y ejercicio de todos los derechos
derivados de su condicin de privado de libertad, especialmente la va
recursiva.
La interposicin del recurso de apelacin se efecta ante el Juez Penal que
dict la resolucin cuestionada.
El recurso debe estar debidamente fundado de conformidad al art. 462 del
C.P.P., y cumplidos los trmites legales se elevan las actuaciones al
Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia.
El plazo para resolver el recurso es de tres das en virtud al art. 253 del
C.P.P., vencido el mismo corresponde el urgimiento de pronto despacho y,
ante el transcurso de veinticuatro horas sin resolucin, se produce la
resolucin ficta de libertad -art. 141 del C.P.P.-.

pg. 12