LA PENA

Como sabemos, el rasgo distintivo del Derecho Penal es la aplicacin de las penas. La pena
viene a ser una manifestacin directa del poder punitivo estatal, y se aplica siempre y
cuando se haya afectado lesionado o puesto en peligro -un bien jurdico y no viene a ser
otra cosa que la formalizacin de la violencia. Tal como seala Mir Puig 1: la pena es un mal
con la que amenaza el derecho penal para el caso que se realice una conducta considerada
como delito. Consiguiente, la pena tiene un acento negativo y por ello siempre el carcter
de mal, aunque en ltima instancia debe beneficiar al condenado, as Sandoval Huertas 2 al
referirse al modelo terico tanto de la expiacin como de la retribucin manifiesta que en
ambos se empieza a decir que el reo es beneficiario del castigo pues, la tesis expiacionista y
retribucioncita suponen que el sentenciado como autor de un hecho punible recibe un
beneficio a travs de la ejecucin de la pena y que, por ende, el mismo posee inters en
que la sancin se haga efectiva. Tal suposicin implica que solo tras solo su reconciliacin
I.CONCEPTO:
La palabra pena proviene del latn poena, que significa castigo, tormento fsico,
padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente ensayo, el concepto de pena se
plantea como un concepto formal del derecho, en tal sentido, la pena es la sancin jurdica
aplicable a quien viola la norma jurdica prohibitiva. Es un mal BRAMONT-ARIAS TORRES que
debe imponerse al culpable o responsable de la comisin de un delito. Es una figura
previamente creada por el legislador, en forma escrita y estricta, al amparo del principio de
legalidad3, donde toda persona debe ser castigada si el hecho est previsto en la ley como
delito con anterioridad a la comisin del mismo. Este principio, es el pilar del Derecho Penal,
representado por el apotegma latino: nullum crime, nulla poena sine lege.4 En tal sentido,
la pena es un castigo consistente en la privacin de un bien jurdico por la autoridad
legalmente determinada a quien tras un debido proceso, aparece como responsable de una
infraccin del Derecho y a causa de dicha infraccin5
__________________________________________________________________________
1

Santiago, Mir Puig. 1998. Derecho Penal Parte General. 5 edicin. Barcelona : TECFOTO, 1998. pg. 9.
Emiro, Sandoval Huertas. 1982. "Penologia. Parte General ". Bogota : Universidad Externado de Colombia, 1982. pg. 27.
3
Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. Edit. Santa Rosa. Per, 2000, p.70; y VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal. Parte General. Edit.
San Marcos. Lima, 1998, pg. 101.
4
Su fundamento constitucional se encuentra en el artculo 2.24.D de la Constitucin (1993), que indica que: nadie ser procesado ni condenado por acto
u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado
con pena no prevista en la ley.
5
Cobo del Rosal, M. y Vives Anton. Derecho Penal. Parte General. 3 Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1990, pg.616
2

II.- INTRODUCCIN:
El Cdigo Penal vigente desde 1991, implanta un sistema dualista, ya que mantiene como
consecuencias

personales

del

delito,

las

penas

medidas

de

seguridad,

aplicndolas alternativamente6. Si el sujeto es imputable se aplica la pena; y, si el sujeto

adolece de algn trastorno casual de inimputabilidad se aplican las medidas de seguridad.
Sin embargo, sobre cul es la naturaleza de la pena o por qu o para qu se impone, es
cuestin de amplios debates que se han dato a travs de la historia del derecho penal,
desbordando incluso los lmites jurdicos, para convertirse en un tema de inters general
para otras ciencias.
As, la sancin nace debido a que, las relaciones entre los miembros de la sociedad no
siempre son pacficas; en toda sociedad existe la cuota necesaria de violencia entre los
individuos que no pueden ser controladas con medios de control natural. Entonces, es
necesaria la intervencin de un orden jurdico violento como lo es el Derecho Penal; que,
luego de haber sealado como delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona
a su autor con la imposicin de una pena o medida de seguridad. No es otra cosa que un
medio de control social7 que emplea la violencia sometida a ciertas normas jurdicas y
constitucionales.
Todo sistema social, incluso toda relacin humana, necesita de instrumentos de control para
evitar que los abusos de unos afecten o frustren las expectativas o los derechos de otros.
Esto resulta lgico, ya que todo grupo social aspira a una mnima homogeneizacin que
haga posible la connivencia y se logre una paz social. En este contexto aparece la sancin
como medio de control, que es aplicado a los que atentan los intereses establecidos por la
sociedad o el orden social.

__________________________________________________________________________
6

Se llama sistema vicarial, cuando la sancin penal constituye una pena privativa de libertad, impuesta por tiempo determinado y despus se
cumple una medida de seguridad, o a la inversa.
7
Debemos entender como control social al conjunto de medios sociales o con repercusiones sociales que sirven para ordenar y regular el
comportamiento humano externo en muy diversos aspectos. El control social no solo establece los lmites de la libertad sino que es un
instrumento que tiene como fin, que sus miembros puedan vivir en sociedad.

El derecho penal moderno ha humanizado sus penas, desapareciendo con ello la afectacin
de la integridad corporal (torturas, azotes, mutilaciones), o las pena infrahumanas como la
de la picota (el rollo) del sentenciado, y ha reemplazando este tipo de penas, por la de
privacin de la libertad personal, para delitos graves y frmulas alternativas de punicin a la
privacin de la libertad, como multas u otras privativas de variados derechos, para delitos
menores o faltas.8 En el derecho penal moderno, como hemos visto, existe una reserva del
uso legtimo de la violencia en los poderes pblicos, ya que el Estado es el nico que utiliza
las penas como un medio de control social legtimo. Es un instrumento de control
formalizado que debe ser aplicado a la persona en forma proporcional y legal.
La pena, entonces, es el medio tradicional y ms importante, dada su gravedad, de los que
utiliza el derecho. La pena existe para mantener el orden jurdico que ha establecido la
sociedad como indispensable para desarrollarse armnicamente en un ambiente de paz
social. Aplicar una pena implica disminuir la capacidad de actuacin dentro de la sociedad e
incluso pueden darse casos que se anula totalmente. La pena es la disminucin o anulacin
del bien jurdico libertad perteneciente a una persona; en otras palabras, la pena ataca el
bien jurdico ms preciado por el hombre -su libertad- pero, esto slo se puede dar cuando la
sociedad se siente amenazada o lesionada por el comportamiento del individuo.9
III.- JUSTIFICACIN, FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA:
Para entender con claridad este asunto, es necesario distinguir tres aspectos importantes de
la pena: su justificacin, su fundamento y su fin; desarrollo que nos ocupa a continuacin.
La pena se justifica por su necesidad como medio de represin indispensable para mantener
las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad.
Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sera imposible. Su justificacin no
es, por consiguiente, una cuestin religiosa ni filosfica, sino una amarga necesidad.

__________________________________________________________________________
8
9

VILLA STEIN, Javier. Ob.cit., p. 449.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob.cit., p. 71

Ms discutidos son los problemas sobre el fundamento y fines de la pena. Estos han
constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante muchos aos ha sido el
punto de quiebre de discusiones y polmicas en la Ciencia del Derecho Penal. Aqu
expondr sucintamente los tres puntos de vista principalmente mantenidos, distinguindose
tradicionalmente, las teoras absolutas, teoras relativas y teoras eclcticas o de la unin.
1.- LAS TEORAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS:
Las teoras absolutas o tambin reconocidas como retributivas, tienen como sus mximos
representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el fundamento de la pena radica en la mera
retribucin. Es la imposicin de un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la
funcin y fin de la pena. A travs de la retribucin se hace justicia al culpable de un delito.
Detrs de la teora de la retribucin se encuentra el antiguo principio del talin ojo por ojo,
diente por diente-.
Kant, en su ejemplo consistente en que, si todos los miembros de una comunidad
acordaran por unanimidad disolverla, antes de ello se llevara a cabo, debera ejecutarse al
ltimo asesino que estuviera en prisin, para que todo el mundo supiera el trato que merece
sus hechos10. Encuentra que la pena slo tiene sentido si es retribucin de la culpabilidad y,
en consecuencia, no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien
para el delincuente mismo o para la sociedad. Es decir, que la pena nicamente se justifica
para sancionar un mal cometido por el delincuente, ya que si existiera otro fin, ello
constituira una afrenta a la dignidad de la persona.
Posteriormente Hegel 11, basndose en la dialctica, concibe al delito como la negacin del
derecho, y a la pena, como la negacin de la negacin. Afirmando que la pena segn el
ordenamiento jurdico representa la voluntad general y niega con la pena la voluntad
especial del delincuente expresado en la lesin jurdica que queda anulada por la
superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecucin de fines distintos a la
mera retribucin del derecho lesionado mediante la pena.
__________________________________________________________________________
10
11

Metafsica de las Costumbres, Madrid, 1989, p.165.

Filosofa del Derecho; Edit. Claridad, Buenos Aires, 1937, p 202

Roxin, afirma que: la teora de la retribucin hoy ya no es sostenible cientficamente. Si tal

como se mostr, la misin del derecho penal consiste en la proteccin subsidiaria de los
bienes jurdicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena
que prescinda de toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institucin
humana, no est capacitado ni legitimiado para realizar la idea metafsica de justicia. La idea
de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposicin de otro mal (el
sufrimiento de la pena) slo es accesible a una creencia a la cual el Estado no puede obligar
a nadie, a partir de que l ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo. 12
Sin embargo, la idea retribucionista de algn modo todava tiene fuerte arraigo en la
sociedad, que reacciona frente a los ms graves delitos exigiendo el castigo de sus
culpables "el que la hace, la paga" y en las concepciones religiosas, que ven la pena como la
expiacin necesaria del mal (delito) cometido. Tambin las ideas de venganza y de
"castigo" se basan en una concepcin retributiva de la pena.
Para concluir con el anlisis de estas teoras, cabe destacar el llamado de alerta que hace
Ral Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en su tiempo una limitacin al poder
absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una proporcional reduccin de la crueldad. Y
recuerda a Nietzsche, para quien este mundo de los conceptos morales nunca perdi del
todo un cierto olor a sangre y tortura13
2.- LAS TEORAS RELATIVAS O PREVENTIVAS:
Estas teoras atienden al fin que se persigue con la pena. Se opone completamente a las
teoras absolutas. Para ellas la pena no tiene que realizar la justicia en la tierra, sino proteger
a la sociedad. La pena no constituye un fin en s misma sino un medio de prevencin. La
concepcin de las teoras de prevencin, se remonta a los inicios de la historia del derecho,
Platn deca: nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetr; ningn hombre
prudente pena porque se ha pecado, sino para que no se peque. Entonces a diferencia de la
concepcin de la pena retributiva, la teora de la prevencin, es teora relativa. Pues,
encuentra su fundamento y fin en la disuasin futura de una infraccin penal.
__________________________________________________________________________
12
13

Fin y Justificacin de la Pena y Medidas de Seguridad. Determinacin Judicial de la Pena-. Compilador J.B. Maier. Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993.
ZAFARONI, Ral E.: Tratado de Derecho Penal. Parte General, Ediar. Buenos Aires, 1987, T.1. p. 84.

Las teoras de la prevencin se pueden dividir en teoras de la prevencin general y teoras

de la prevencin especial.
Las teoras de la prevencin general ven el fin de la pena en la intimidacin de la
generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisin de delitos. Su principal
representante fue el penalista alemn de principios de siglo XIX, Feuerbach. Para l, la
finalidad de la imposicin de una pena reside en la fundamentacin de la efectividad de la
amenaza penal, ya que sin esta amenaza quedara inefectiva. Dado que la ley debe intimidar
a todos los ciudadanos, pero la ejecucin debe dar efecto a la ley. Entonces la pena es
como una coaccin psicolgica que se ejerca en todos los ciudadanos para que omitieran
la comisin de delitos.
Las teoras de la prevencin especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha
delinquido de la comisin de futuros delitos, bien a travs de su correccin o intimidacin, o
a travs de su aseguramiento, apartndolo de la vida social en libertad. Su principal
representante fue el penalista alemn, Franz Von Liszt, que consideraba al delincuente
como el objeto central del Derecho Penal, y a la pena como una institucin que se dirige a su
correccin, intimidacin o aseguramiento. El delincuente no debe volver a delinquir, para ello
se hace necesario observar una triple dimensin de la pena: intimidacin, resocializacin e
inocuizacin. Fundamenta la primera en el sentido que esta dirigida al delincuente como un
aviso de la sancin que puede ser objeto al cometer un acto atribuido como delito. Luego,
fundamenta la resocializacin, en que el delincuente es susceptible de correccin mediante
la educacin durante el tiempo que cumple la sancin y por ltimo precisa que la
inocuizacin esta dirigida a la anulacin del delincuente habitual, con una sancin penal por
tiempo indeterminado e incluso la pena de muerte.
Al respecto, Luis Miguel Bramont-Arias14, dice: las penas buscan la prevencin del delito
respecto del autor que cometi el ilcito penal, es decir la prevencin de la pena consiste en
hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito resocializando o
rehabilitando al delincuente -Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal-.

__________________________________________________________________________
14

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob.cit. p. 76.

En tal sentido cabe mencionar que, lo incorrecto y peligroso para la seguridad jurdica es
pensar que el fundamento de la pena es uno de los dos criterios indicados. No se impone
una pena por que es necesario intimidar a delincuentes en potencia o porque se estime que
es necesario someter a tratamiento al agente. Se le castiga por que culpablemente ha
cometido una infraccin. El para que se castiga, puede determinar una disminucin o
suspensin de la sancin; pero no sobrepasar en intensidad los lmites de la culpabilidad15.
3.- TEORAS DE LA UNIN:
Las teoras mixtas, eclcticas o de la unin tratan de mediar entre las teoras absolutas y
relativas como una solucin en la lucha de Escuelas. Pero como toda solucin de
compromiso desemboca en un eclecticismo, adoptando posturas medias; es decir, recogen
de una y otra lo mejor y no llegan a satisfacer totalmente a nadie. Esto se debe a que las
teoras de retribucin y prevencin resultan antpodas, por lo tanto, no pueden subordinarse
el uno al otro, sino coordinarse mutuamente. La retribucin mira al pasado, al delito
cometido; la prevencin, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir.
Las teoras de la unin, en sus distintas variantes tienen, sin embargo el mrito de haber
superado la parcialidad, tanto de las teoras absolutas como de las relativas. Ninguna de
estas dos teoras, puede comprender el fenmeno de la pena en su totalidad, ya que, slo
fijan su atencin en partes de ese fenmeno.
Precisamente en esto fracasan tambin las teoras de la unin. Para stas lo fundamental
sigue siendo la pura retribucin del delito culpablemente cometido y slo dentro de ese
marco retributivo y, por va de excepcin, admiten que con el castigo se busquen fines
preventivos. Roxin16 manifiesta que la retribucin no es el nico efecto de la pena, sino uno
ms de sus diversos caracteres que incluso no se agota en s mismo, sino que, al demostrar
la superioridad de la norma jurdica sobre la voluntad del delincuente que la infringi, tiene
un efecto preventivo general en la comunidad. Se habla en este sentido de prevencin
general positiva que ms que la intimidacin general, persigue el reforzamiento de la
confianza social en el Derecho.
__________________________________________________________________________
15
16

HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal. Parte General. EDDILI, Lima, 1987. p. 50.
ROXIN, Claus: Sentido y Lmites de la Pena Estatal. En problemas bsicos de Derecho Penal, traducido por Luzn Pea. Ed. Reus, Madrid, 1976, p 19

En tal sentido, no se puede afirmar que existe funcin nica en la pena, ni mucho menos
asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es un fenmeno pluridimensional que cumple
diferentes funciones en cada uno de los momentos en que aparece, es decir, cuando el
legislador prohibe una conducta amenazndola con una pena, es decisiva la idea de
prevencin general negativa, pues, se intimida a los miembros de la comunidad, para que se
abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidacin
general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicrsele la pena
prevista para ese hecho, predominando en la aplicacin de la pena la idea de retribucin o
de prevencin general positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.
Finalmente, durante la ejecucin de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de una pena
privativa de libertad, la idea de prevencin especial. Ello debido a que, el delincuente
estando recluido en prisin, debe recibir la educacin y socializacin suficiente para alcanzar
un grado evolutivo que al devolverlo a la vida en comunidad no vuelva a delinquir.
IV.- APLICACIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO:
Cuando se hace referencia al aspecto teleolgico de la pena, nos referimos a la finalidad de
la misma; en tal sentido, tenemos que el Cdigo Penal de 1991 17, en su artculo IX del Titulo
Preliminar seala que la pena tiene fines de prevencin, proteccin y resocializacin.
Esto se debe a la humanizacin de las penas, que a lo largo de los aos ha evolucionado,
desde la perspectiva que el delincuente ya no es visto como un individuo, culpable y sin
derechos, que luego de haber quebrantado la ley debe piar su culpa. Por el contrario, las
nuevas tendencias del Derecho Penal lo consideran como una persona a la cual pese haber
cometido una acto antijurdico, debe tener las posibilidades necesarias de tomar conciencia
de su acto, y en cuanto esto suceda, alcanzar una resocializacin que le permita una vez
cumplida su sancin integrarse a la sociedad como un elemento de bien.

__________________________________________________________________________
17

Decreto Legislativo N 635, Promulgado 03 de abril de 1991.

Aqu hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante, durante la vigencia del
abrogado Cdigo Penal de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de las cuales la
ms privilegiada era la privacin de la libertad (prisin, relegacin, internamiento o
penitenciaria). Sin embargo, el avance contemporneo de la ciencia penal, influido con
criterios garantistas, democrticos y humanitarios, determinaron un replanteamiento del
sistema punitivo, que, privilegia las penas alternativas a la privacin de la libertad. Estos
sustitutos constituyen un acierto til, desde una perspectiva previsionista y resocializadora,
donde existe en teora- un total respecto a los derechos fundamentales de la persona.
El sistema penal en el Per, determina que los fines de la pena, deben de cumplirse en
diferentes esferas (Polica Nacional, Ministerio Pblico, Poder Judicial, INPE) sin embargo
por cuestiones de presupuesto, ineficacia, burocracias y dems defectos del sistema esto no
se cumple a cabalidad. Es por ello que la prevencin no debe quedar en un aspecto
romantico, sino que debe existir una buena poltica criminal que incluya medidas legislativas
acertadas con el objetivo de realizar unos buenos programas preventivos sostenidos en el
tiempo. En conclusin la finalidad de la pena en el sistema penal peruano, especficamente
lo plasmado en el Cdigo sustantivo de 1991, resulta la prevencin, ya sea de manera
general o especial conforme se ha mencionado.
V. CLASES DE PENA18
1- PRIVATIVA DE LIBERTAD
El marco legal que las rige es el artculo 29 del Cdigo Penal. Artculo 29.- La pena
privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua19. Estas sanciones que
afectan la libertad ambulatoria del condenado y determinan su ingreso y permanencia en un
Centro Carcelario, pueden ser de dos tipos.
1.1 TEMPORAL: En el primer caso, tendr una duracin mnima de 2 das y una mxima de
35 aos20.
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18

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2010.Tomo I: 143 pg. Tomo II: 236 pg.
19
Artculo modificado por el Artculo 1 de la Decreto Legislativo N 982, publicado el 22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente: Artculo 29.Duracin de la pena privativa de libertad La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendr una
duracin mnima de dos das y una mxima de treinta y cinco aos.
20
Codigo Penal Peruano articulo 29

1.2 PERPETUA: la cual es de duracin indeterminada.21

Estas sanciones se cumplen conforme a las disposiciones del Cdigo de Ejecucin Penal y
son las que se aplican con mayor frecuencia en el pas. La ley reserva el uso de las penas
privativas de libertad para un nmero importante de delitos como homicidio (Artculo 106), el
hurto (Artculo 185), el robo (Artculo I 88), el terrorismo (Decreto Ley No. 25475) o el
trfico ilcito de drogas (Artculo 296).
2- RESTRICTIVAS DE LIBERTAD22
Son penas que restringen los derechos de libre trnsito y permanencia

en el territorio

nacional de los condenados. Ambas penas se ejecutan luego de que el condenado haya
cumplido la pena privativa de libertad que tambin le fue impuesta en la sentencia. Se trata,
por tanto, de penas conjuntas y de cumplimiento diferido. Son pocos los delitos que poseen
como sancin conminada una pena restrictiva de libertad. Ese es el caso de los Atentados
Contra la Seguridad Nacional y Traicin a la Patria (Artculos 325 y 334 del Cdigo Penal)
y el Trfico Ilcito de Drogas (Artculos 296 a 303 del Cdigo Penal). La ley distingue dos
modalidades:
2.1- PENA DE EXPATRIACION
La pena de expatriacin que es aplicable a los nacionales y tiene un lmite de extensin
que es de 10 aos, lo cual permite inferir que la pena de expulsin del pas puede tener la
condicin de permanente y definitiva, aunque tambin puede quedar sujeta a un plazo de
cumplimiento determinado.
2.2- PENA DE EXPULSION
La pena de expulsin del pas que recae nicamente en los extranjeros.

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2010.Tomo I: 143 pg. Tomo II: 237 pg.
22
Pagina Web http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/libros1/REVISTA%20INSTITUCIONAL%20N%209.html

3- LIMITATIVAS DE DERECHOS23
Estn consideradas normativamente entre los artculos 31 a 40 del Cdigo Penal. Estas
sanciones punitivas limitan el ejercicio de determinados derechos econmicos, polticos y
civiles, as como el disfrute total del tiempo libre. Son de tres clases:
3.1- PRESTACIN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD24
Es una pena que tiene escasos precedentes en nuestro pas, pues ni el Cdigo Penal de
1863 ni el de 1924 la incluyeron como sancin y nicamente se le aplicaba como una
medida sustitutiva de la prisin que se impona al condenado que no cumpla con la pena de
multa. Corresponde a las llamadas formas de trabajo correccional en libertad, y puede ser
aplicada de modo directo o tambin de modo sustitutivo. En este ltimo caso, ella
reemplazar a una pena privativa de libertad no superior a cuatro aos, evitando as que el
condenado sea recluido en un establecimiento penitenciario. La pena en s consiste en la
realizacin por el penado de trabajos manuales, intelectuales o artsticos, los cuales debe
cumplir gratuitamente y en sectores o servicios de apoyo social o comunitario como centros
de salud, obras comunales o parroquiales, orfanatos, etc. En todo caso, el trabajo debe ser
adecuado a la capacidad personal y aptitud fsica del condenado. La prestacin de servicios
a la comunidad se cumple los das sbados y domingos, en jornadas de diez horas
semanales. De modo excepcional la jornada de prestacin de servicios puede cumplirse en
das tiles, por ejemplo si el sentenciado desea descontar su pena durante su perodo de
vacaciones. Lo concerniente a la ejecucin y supervisin de esta pena limitativa de derechos
se encuentra regulado en la Ley No. 27030, promulgada el 29 de diciembre de I998. En el
Captulo II de dicha norma legal (Arts. 7 a I 3 ) se establece el procedimiento que debe
seguirse para el cumplimiento de las penas de prestacin de servicios a la comunidad. Al
respecto se seala que corresponder a un organo tcnico del Instituto Nacional
Penitenciario (INPE), realizar la coordinacin con las Entidades Receptoras donde se
aplicarn los servicios, as como la designacin y el control de aquellos que deber realizar
el condenado.
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Revista Institucional N 9 Tomo I Artculos y Ensayos Tomo II Artculos sobre Derecho Penal y Procesal Penal Lima, Sper Grfica E.I.R.L.,
2010.Tomo I: 143 pg. Tomo II: 238 pg.
24
Pagina web http://www.academia.edu/10312287/C%C3%B3digo_penal_peruano_actualizado_a_Enero_del_2015.

La ley establece, adems que el Juez de la causa deber remitir a la autoridad penitenciaria
una copia certificada de la sentencia sealando el domicilio del sentenciado, y ella
comenzar a ejecutarse en un plazo no mayor de I O das. Por su parte el condenado
suscribir un Acta de Compromiso con el INPE en la cual se establecern las reglas y
criterios que guiarn la ejecucin de la pena impuesta.
El Cdigo Penal considera la aplicacin de este tipo de penas para infracciones penales de
escasa gravedad como el delito de injuria (Artculo I30) o para las faltas contra el patrimonio
(Artculo 445).

3.2- LIMITACIN DE DAS LIBRES25

Es una pena que carece de antecedentes en nuestro sistema legal. Consiste en la obligacin
que se impone al condenado de asistir los das sbados, domingos y feriados a un
establecimiento especial, cuya caractersticas deben ser distintas de las de un centro
penitenciario y que debe organizarse en funcin de fines educativos.
El sentenciado a este tipo de sancin deber permanecer en el establecimiento sealado un
total de 10 a 16 horas por semana. La extensin de la pena comprende un mnimo de I 0 y
un mximo de 156 jornadas de limitacin semanales.

Durante su estancia semanal, el condenado deber participar en sesiones y dinmicas de

carcter educacional o psicolgico, y que resulten idneos para su rehabilitacin personal.
Al igual que la pena de prestacin de servicios a la comunidad, la de limitacin de das libres
puede aplicarse tambin como pena sustitutiva de penas privativas de libertad no mayor de
cuatro aos.
Hasta el presente el cumplimiento de estas penas no se ha materializado, y su ejecucin se
haya regulada por la Ley No. 27030, con iguales criterios de organizacin y supervisin que
los contemplados para el caso de penas de prestacin de servicios a la comunidad.

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2010.Tomo I: 143 pg. Tomo II: 238 pg.

3.3- INHABILITACIN26.
La pena que ahora comentamos puede ser impuesta como pena principal o accesoria. Esto
es, se le puede aplicar de modo exclusivo al autor de un delito, o , tambin como un pena
complementaria a una pena privativa de libertad. Ahora bien, se aplica una inhabilitacin
accesoria si el autor del delito ha infraccionado un deber especial derivado de su posicin
funcional, familiar, profesional o laboral; o, tambin, si l ha cometido un delito culposo de
trnsito (Artculos 39 y 40 C.P.). Fuera de tales supuestos la inhabilitacin se aplica como
pena principal aunque en varios delitos como los cometidos por funcionarios pblicos contra
la Administracin Pblica (Artculos 376 a 426 C.P.), ella puede aplicarse conjuntamente
con una pena privativa de libertad.

El condenado a una pena de inhabilitacin no puede ejercer los derechos o los cargos y
facultades que el Juez le precise en la sentencia.
El artculo 36 del Cdigo Penal detalla las distintas limitaciones que genera la inhabilitacin,
y entre las que destacan la incapacidad para desempear funciones pblicas o
determinadas profesiones u ocupaciones, as como la suspensin para portar o hacer uso de
arma de fuego.
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2010.Tomo I: 143 pg. Tomo II: 239 pg

La inhabilitacin como pena principal puede extenderse hasta por cinco aos, mientras que
en el caso de una inhabilitacin accesoria su duracin ser igual a la que corresponda a la
pena principal.
Es importante destacar que la inhabilitacin debe tener siempre el carcter de especial. Esto
es, el Juez debe suspender o restringir nicamente aquellos derechos de los cuales abusa el
condenado en la realizacin del delito.27

4- MULTA28
Su base legal se encuentra entre los artculos 4 I a 44 del Cdigo Penal. Es la pena
pecuniaria y afecta al patrimonio econmico del condenado. La multa implica el pago de una
cantidad de dinero que el condenado debe realizar a favor del Estado, por haber sido autor o
partcipe de un hecho punible. Es importante distinguir que la multa es una pena de
condicin patrimonial y no una indemnizacin para la vctima del delito como lo es la
reparacin civil.

__________________________________________________________________________
27

Revista Institucional N 9 Tomo I Artculos y Ensayos Tomo II Artculos sobre Derecho Penal y Procesal Penal Lima, Sper Grfica E.I.R.L.,
2010.Tomo I: 143 pg. Tomo II: 240 pg.
28
Pagina web http://www.academia.edu/10312287/C%C3%B3digo_penal_peruano_actualizado_a_Enero_del_2015.

En el Per la multa se cuantifica a partir de una unidad de referencia abstracta que se

conoce como da-multa, y adems en atencin al volumen personal de rentas que percibe el
condenado diariamente. Ahora bien, la definicin especfica del monto de dinero que deber
pagarse como importe de la multa, se obtiene a travs de un procedimiento especial que
analizaremos en una prxima unidad lectiva 29.
De momento slo es de mencionar para cada delito en particular se fija un determinado
nmero de das-multa, el cual ser mayor o menor segn la gravedad del hecho punible. En
todo caso, el mnimo de esta pena es de diez das-multa y el mximo de 365 das-multa.
Cabe anotar que la ley establece un plazo de I O das para que el condenado pague la
multa, aunque se prev la posibilidad de que el importe se abone de modo fraccionado a
travs de cuotas mensuales o tambin con un descuento directo sobre la remuneracin del
sentenciado (Artculo 44).
La pena de multa se aplica a delitos de escasa o mediana gravedad como la calumnia
(Artculo I31), la publicidad engaosa (Artculo 238), o la receptacin patrimonial que se
menciona en el (Artculo I94).
__________________________________________________________________________
29

Revista Institucional N 9 Tomo I Artculos y Ensayos Tomo II Artculos sobre Derecho Penal y Procesal Penal Lima, Sper Grfica E.I.R.L.,
2010.Tomo I: 143 pg. Tomo II: 240 pg.

VI.DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

Una vez establecida la existencia de un hecho delictivo y estando vigente el inters del
Estado por castigar este hecho resulta necesario determinar la consecuencia jurdico penal
que le corresponde al delito cometido30. La determinacin judicial de la pena tiene por
funcin, identificar y decidir la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que
corresponden aplicar al autor o partcipe de un delito. Se trata, por tanto, de un
procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin de sanciones penales31
Corresponde hacerlo al rgano jurisdiccional debido a que la conminacin abstracta que
tiene la pena en la ley se expresa, generalmente, en magnitudes abiertas o semi abiertas
donde slo se asigna a aqulla una extensin mnima o mxima

32

El proceso de determinacin de la pena es, ciertamente, complejo. Bien se sabe que ella
admite dos instancias: la legal y la judicial. La determinacin legal se realiza en abstracto, e
incide en el tipo de pena y en el marco previsto (mnimo y mximo) en el Cdigo Penal para
cada delito33. La ley tambin establece circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal, esto es, aquellas que tienen por virtud atenuar o agravar las penas fijadas en
abstracto para cada hecho punible.
Estas pueden corresponder a la misma parte especial (p. ej. las formas agravadas de los
delitos de homicidio, robo y trfico ilcito de drogas) o a la parte general del Cdigo Penal
(p. ej. La reincidencia, la habitualidad, la tentativa o la omisin impropia).
La instancia de determinacin judicial o de individualizacin de la pena, por el contrario, no
se realiza en abstracto, sino que atiende a las especificidades del caso concreto: mira tanto
al delito cometido (injusto) como a la culpabilidad del autor. Para ello, debe atender a una
serie de criterios que el mismo legislador establece, sobre todo, en el artculo 46 del Cdigo
Penal.
__________________________________________________________________________
30

GARCA CAVERO, PERCY: Lecciones de Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2008, pgina 688. Esta actividad, intrnsecamente judicial,
permite constatar el concreto contenido de injusto, culpabilidad y punibilidad de un determinado hecho, traducindolo en una determinada medida de
pena; actividad que a su vez implicar el quantum de su merecimiento y necesidad (poltico-criminal) de pena [SILVA SNCHEZ, JESS-MARA: La teora
de la determinacin de la pena como sistema (dogmtico): un primer esbozo. En: Revista para el anlisis del Derecho 2/2007, Barcelona, pginas 5 y 6].
31
La Corte Suprema, al amparo del artculo 45 del Cdigo Penal, ha precisado que la graduacin de la pena debe ser el resultado de la gravedad de los
hechos cometidos, de la responsabilidad del agente y de su cultura y carencias personales [Ejecutoria Suprema nmero 5002-96-B/Cusco, del
veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis]. Otro dato a tener en cuenta es, tambin el inters de la vctima, de su familia o de las
personas que de ella dependen (numeral 3 del artculo 45 del Cdigo Penal). Tales exigencias, en todo caso, reclaman apunta BRAMONT ARIAS, LUIS
ALBERTO- que se tome en consideracin los fines de la pena, a partir de los cuales se puede juzgar qu hechos son importantes en el caso concreto para
la determinacin de la pena y cmo deben valorarse [Derecho Penal Peruano Parte General, Ediciones Jurdicas UNIF, Lima, 2004,pgina 474].
32
ACUERDO PLENARIO NMERO 1-2008/CJ-116, del dieciocho de julio de dos mil ocho. Separata Especial Jurisprudencia del Diario Oficial El Peruano,
tres de noviembre de 2008, pgina 6446.
33
Vid. BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel. Aplicacin y determinacin de la pena. En: GRACIA/ BOLDOVA/ ALASTUEY. Lecciones de consecuencias
jurdicas del delito. Valencia, Tirant lo blanch, 2004, p. 220, quien seala: la ley, al prever un hecho sancionable como delito, es fruto de un proceso de
abstraccin y no puede tener en cuenta todos los datos particulares del hecho y de su autor (circunstancias de tiempo, lugar, medios utilizados,
caractersticas personales de la persona responsable, etc.) de los que el Juez va a disponer para enjuiciar un caso concreto.

Como se puede ver, la fase de concrecin o individualizacin de la pena no se abandona al

Libre arbitrio judicial, pues dicha tarea debe respetar los lmites legales previamente
establecidos (mnimos y mximos de la pena bsica, y las circunstancias modificativas), as
Como valorar en el caso concreto los factores propuestos por el legislador para la
dosificacin de la pena (naturaleza de la accin, medios empleados, importancia de los
deberes infringidos, extensin de los daos, etc.). Y para redundar en la complejidad de la
determinacin judicial de la pena, el rgano jurisdiccional deber atender, como seala
PRADO SALDARRIAGA, a la funcin preventiva de la pena y a las exigencias de los
principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.34 Ya sin incidir en normas
de carcter procesal que habilitan al Juez a reducir el quantum de la pena. Habr menos
margen de discrecionalidad, pero tambin menos mbito para la arbitrariedad;35 a lo que se
aade el deber de motivacin de las sentencias y el derecho al recurso, que reduce,
igualmente, las cotas de arbitrariedad.
Antes de la entrada en vigor de la Ley 30076, carecamos de un procedimiento de
determinacin judicial de la pena, toda vez que no se contaba con normas que regulasen los
pasos a seguir para la determinacin de la pena concreta.36 En efecto, las previsiones de
los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal -antes de la ltima modificacin-, si bien establecan
importantes criterios para la determinacin y fundamentacin de la pena, no contenan
reglas sobre el momento y modo de aplicacin de las agravantes cualificadas o de las
atenuantes privilegiadas. Peor an, tampoco se pronunciaba sobre el camino a seguir ante
la concurrencia de circunstancias agravantes, atenuantes o ambas a la vez.
Por si fuera poco, an hoy, tenemos una multiplicidad de normas dispersas por toda la
parte general del Cdigo Penal a las que el Juez necesariamente tiene que acudir para
determinar la pena: omisin impropia (art. 13 in fine); error de prohibicin vencible (art.14);
error de comprensin culturalmente condicionado (art. 15); tentativa (art. 16); eximentes
incompletas (art. 21); imputabilidad restringida (art. 22);
__________________________________________________________________________
34

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Lima, Gaceta Jurdica, 2000, p. 100.
BUSTOS RAMREZ, Juan, y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Madrid, Trotta, 2006, p. 539.
36
La tcnica legislativa, en este punto, adoleca de problemas de gran calado; como seala PRADO SALDARRIAGA, el Cdigo penal nacional posee una
limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la determinacin judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran
repartidas, cuando no confundidas, en artculos aislados de la Parte General, as como en asistemticas normas de la Parte Especial. Es ms, tambin
coexisten reglas sobre la determinacin judicial de la pena esparcidas en la legislacin procesal penal vigente, vid. PRADO SALDARRIAGA, Vctor.
Determinacin judicial de la pena y Acuerdos Plenarios. Lima, Idemsa, 2010, pp. 119-120.
35

Complicidad secundaria (art. 25); agravante por prevalimiento del cargo (46-A); reincidencia
(46-B); habitualidad (46-C); concurso ideal (art. 48); delito masa (art. 49); etc.
Ya sin abundar en otras normas, de carcter procesal, que afectan igualmente a la
determinacin de la pena concreta, v. gr. confesin sincera (art. 161 CPP) y terminacin
anticipada (art. 471 CPP).
En algunas de estas disposiciones, el legislador se limita a sealar que la pena ser
atenuada o disminuida prudencialmente, sin sealar de manera expresa si la reduccin se
realizar incluso hasta lmites inferiores o por debajo del mnimo legal. Y si bien algunos
autores pueden hacer una interpretacin favor rei, entendiendo que la pena a imponer puede
estar ubicada por debajo del mnimo sin que sealen algn lmite, con lo cual, al menos en
teora, la pena privativa de libertad podra ser reducida hasta los dos das, esto no niega el
hecho de las deficiencias con que se ha regulado una materia tan importante como la penas.
Consecuentemente, y vaya esto por delante, debe valorarse positivamente la intencin de la
Ley 30076 -y sus antecedentes, los Anteproyectos del 2004 y del 2009- de establecer un
nuevo procedimiento de determinacin judicial de la pena de carcter secuencial, pues ello
reduce los niveles de indeterminacin. Desde luego, no se ha pretendido llegar a un sistema
prximo a la pena tasada, o a un sistema que busque la pena puntual (pena exacta y
supuestamente acorde al grado de culpabilidad), pero s acoger un sistema que, dejando un
margen de discrecionalidad al Juez para la valoracin del injusto y la culpabilidad (pues el
sistema de tercios siempre deja un margen para que el Juez proceda a individualizar la
pena), y de otros criterios de poltica criminal (p. ej. necesidad de pena), contenga reglas
claras y sistemticas de determinacin judicial de la pena. Por lo dems, esto servira
tambin al fin informador de la norma penal: ms all de un pretendido efecto disuasivo de la
pena, el potencial agente debe conocer cul sera la consecuencia jurdica de su conducta
criminal.
Este sistema, previsto en el artculo 45-A del Cdigo Penal, tiene como fuente las normas
sobre determinacin de la pena del Cdigo penal colombiano. Dicho ordenamiento, segn
VELSQUEZ37
__________________________________________________________________________
37
VELSQUEZ, Fernando. Derecho penal. Parte general. Bogot, Comlibros, 2009, 4 ed., pp. 1092 y ss .

Adopta un sistema de cuartos que no es ms que un procedimiento en el que la

determinacin de la pena se desarrolla en base a niveles o pasos sucesivos:
1. En el primer nivel, se determina el marco penal aplicable en funcin al marco punitivo
abstracto (tipo bsico), y las circunstancias especficas o genricas que lo modifiquen
(ejms. abandono del lugar del accidente, en homicidio culposo; y tentativa, respectivamente).
2. Una vez determinado este espacio punitivo, se procede, en el segundo nivel, a dividir el
marco penal resultante en cuatro partes, para, luego, determinar el marco penal concreto
segn concurran o no las circunstancias agravantes o atenuantes de los artculos 55 y 58 del
Cdigo penal colombiano [circunstancias similares a las que nosotros tenemos en el art. 46
3. En el tercer nivel, se procede a la individualizacin judicial propiamente dicha, para lo cual
se ha de atender a la mayor o menor gravedad de la conducta, al dao real o potencial
creado, a la intensidad del dolo, a la preterintencin o la culpa concurrentes, a la necesidad
de pena, al mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo , etc.
4. El cuarto y ltimo nivel, a operar cuando sea el caso, se corresponde con las rebajas de la
pena final en aplicacin de normas procesales de preacuerdo y allanamiento, propias de la
justicia negociada.De manera similar a lo dispuesto en la legislacin de nuestro vecino del
norte, el Anteproyecto de Cdigo Penal de 2004 ya haba implementado un sistema de
cuartos. No obstante, se podan plantear algunos problemas, toda vez que, a diferencia de
la legislacin colombiana, muchas de nuestras atenuantes privilegiadas

38

no establecan

claramente la proporcin en que se disminuye la pena abstracta. En efecto, por citar algunos
ejemplos, mientras en el Cdigo penal colombiano la tentativa se sanciona con pena no
menor de la mitad del mnimo ni mayor de las tres cuartas partes del mximo de la sealada
para la conducta punible consumada, entre nosotros el Juez reprimir la tentativa
disminuyendo prudencialmente la pena; si en aquel, todo exceso en una causa de
justificacin se sanciona con una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de
la mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta punible
__________________________________________________________________________
38

ltimamente parece negarse la existencia, en nuestro sistema, de circunstancias atenuantes privilegiadas. Se dice que
las circunstancias son elementos accidentales que no pertenecen al delito. Sin embargo, es de tener en cuenta que,
llmese como se le llame, la tentativa, las eximentes incompletas, la imputabilidad restringida, etc., constituyen supuestos
que afectan al injusto y a la culpabilidad, con lo cual, inciden indudablemente en el quantum de la pena, fijndola incluso
por debajo del mnimo de la pena abstracta; esto es, tambin modifican el marco punitivo original [aunque, bien es
verdad, el legislador no seala an en qu proporcin]. Por otro lado, que una circunstancia no pertenezca al delito o a su
estructura, sino que se relaciona con la pena o la punibilidad, solo podra ser cierto segn el concepto de delito que se
asuma: como conducta tpica, antijurdica y culpable, por un lado, o como un injusto culpable y punible, por otro; vid. MIR
PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2008, 8 ed., p. 609: Que las circunstancias
modificativas sean elementos accidentales del delito por afectar no a su presencia, sino a su gravedad, no impide que
afecten a elementos esenciales del delito, aumentando o disminuyendo su cantidad.

En nuestro Cdigo penal se seala, en el artculo 21, que el Juez podr disminuir
prudencialmente la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal; si en la legislacin
colombiana, la pena se rebajar en la mitad tratndose del error de prohibicin vencible,
aqu el legislador simplemente seala que se atenuar la pena.
Lo anterior generaba el problema de acometer lo que en el sistema de determinacin judicial
de la pena colombiano constitua el primer nivel, a saber, determinar el marco Penal
abstracto, ya que, como acabamos de ver, nuestras atenuantes privilegiadas de la parte
general no establecen la proporcin en que se ha de mover el marco penal del tipo bsico.
El Anteproyecto de 2009, ms all de haber postulado un sistema de tercios en lugar de
cuartos, que en s no representa una diferencia fundamental, aadi algunas reglas para el
caso de concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas, sistema que,
palabras ms palabras menos, figura hoy en el inc. 3 del artculo 45-A del Cdigo Penal.39
Subsiste, sin embargo, el problema de determinar hasta dnde se ha de extender el espacio
punitivo ante la concurrencia de atenuantes privilegiadas [no parece suceder lo mismo con
las agravantes cualificadas, pues el legislador generalmente seala el quantum agravatorio]
que no indiquen la proporcin por debajo del mnimo hasta donde procede la reduccin de la
pena. Una opcin, sera entender que podra reducirse hasta el mnimo previsto para las
penas privativas de libertad, esto es, dos das. De ser este el caso, sera aconsejable
modificar de una vez el artculo 29 del Cdigo Penal y elevar la duracin mnima de este tipo
de pena, pues existe consenso en repudiar penas privativas de libertad de cortsima
duracin. Otra opcin sera concretar, en una prxima reforma, la proporcin en que se ha
de disminuir las penas en los casos de tentativa, error de prohibicin vencible, complicidad
secundaria, eximentes incompletas, etc.
1. FACTORES PARA FUNDAMENTAR Y DETERMINAR LA PENA (ART. 45 CP)
Consideramos que buena parte de lo contenido en el primer inciso del artculo 45 debera
ser regulado como una circunstancia agravante en el artculo 46.

__________________________________________________________________________
39

Art. 45-A inc. 3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas y agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente
manera: a) Tratndose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercioinferior;
b) Tratndose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior; y
c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los lmites de la pena bsica
correspondiente al delito.

Esto porque si bien las situaciones de abuso del cargo, posicin econmica, formacin,
poder, oficio, profesin o funcin que ocupe en la sociedad pueden incrementar el desvalor
de la conducta o en la culpabilidad del autor, incidiendo, de este modo, en la cuantificacin
de la pena (agravarla), resulta necesario recurrir en estos casos a la clusula de excepcin
que busca evitar la doble valoracin o bis in idem, esto es, la que est contenida en el primer
prrafo del artculo 46 CP (siempre que no estn previstas especficamente para sancionar
el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible). Por lo dems, el legislador
vuelve a incorporar estos supuestos en la agravante del artculo 46 inc. 2 h), propuesta que,
por lo dicho anteriormente, nos parece ms acertada.
Los dems criterios de fundamentacin y determinacin, vale decir, las carencias sociales
que hubiese sufrido el agente (inc. 1), su cultura y sus costumbres (inc. 2) y los intereses
de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen (inc. 3) se corresponden
con el texto anterior a la modificacin y, a pesar de los cambios operados en cuando al
sistema de determinacin judicial, creemos que siguen surtiendo sus efectos tanto para la
individualizacin de la pena dentro de la parte correspondiente (tercio inferior, tercio superior
o tercio intermedio), como para determinar la aplicacin de un sustitutivo (conversiones) o
una medida alternativa (suspensin de la ejecucin de la pena, reserva del fall condenatorio,
etc.). No otra parece la solucin si se pasan estos factores por el tamiz de los principios de
culpabilidad, proporcionalidad y necesidad.
2. SISTEMA DE TERCIOS
El flamante artculo 45-A del Cdigo Penal introduce, como ya se haba adelantado, un
nuevo sistema de individualizacin de la pena. Aun cuando a algunos lo pudieran considerar
innecesario, nos parece un acierto el hecho de que se destinen los dos primeros prrafos de
este dispositivo a reglas bsicas vinculadas al deber de motivacin de los fallos, as como al
ne bis in idem.

__________________________________________________________________________

a) Concrecin de la pena en delitos donde no concurran circunstancias modificativas

cualificadas o privilegiadas El caso ms simple, en nuestro criterio, sera aquel donde no
concurren circunstancias de agravacin cualificada ni atenuantes privilegiadas. Aqu, se ha
de proceder a dividir el marco penal abstracto del tipo penal (sea este un delito simple o en
su forma agravada) en tres partes, obtendremos as un tercio inferior, un tercio intermedio y
un tercio superior (art. 45-A inc. 1). Para determinar en qu tercio se ha de individualizar la
pena (pena concreta) debemos atender a la concurrencia de las circunstancias de
atenuacin y agravacin genricas, esto es, las previstas en el artculo 46 CP. De este
modo, si no existen circunstancias atenuantes ni agravantes o concurran nicamente
circunstancias atenuantes, la pena concreta se determinar dentro del tercio inferior. Cuando
concurran circunstancias de agravacin y de atenuacin, la pena concreta se determina
dentro del tercio intermedio. La pena se determinar dentro del tercio superior cuando solo
concurran circunstancias agravantes.
Finalmente, ubicado el tercio correspondiente, el Juez proceder a individualizar la pena en
atencin al alcance o entidad del injusto cometido, para lo que ha de atender a valorar los
factores previstos en el artculo 45 CP (v. gr. las carencias sociales que hubiese sufrido
el agente; su cultura y sus costumbres; y los intereses de la vctima, de su familia o de las
personas que de ella dependen) y 46 CP [en el paso anterior, se constataba la concurrencia
de la circunstancia, sin llegar a ponderar o valorar su entidad].
De ser el caso, no obstante, habra que tener en cuenta la posible aplicacin de una
reduccin de la pena ya individualizada en atencin a las normas de la confesin sincera,
terminacin anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004, respectivamente) u otras de similar
naturaleza.
b) Concrecin de la pena en delitos con circunstancias modificativas cualificadas o
privilegiadas
En este supuesto, se ponen de manifiesto problemas de tcnica legislativa. El inc. 3 del
artculo 45-A pretende indicar cmo se determinar la pena concreta cuando concurran
atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas.
__________________________________________________________________________

Y as, seala que tratndose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina

por debajo del tercio inferior [lit. a)]; tratndose de circunstancias agravantes, la pena
concreta se determina por encima del tercio superior [lit. b)]. Con lo cual, parece producirse
un alejamiento de la

frmula colombiana, pues en aquel sistema, segn lo anotado

anteriormente, las circunstancias modificativas cualificadas o privilegiadas deban ser

tomadas en cuenta antes de proceder a dividir el marco punitivo en cuatro.
En nuestro caso, el legislador pareciera indicar que el marco penal abstracto siempre se
habr de dividir en tres desde un principio, sea que concurran o no circunstancias
agravantes cualificadas o atenuantes privilegiadas. Con lo cual, la pena a imponer por
ejemplo, al autor reincidente [que tiene por efecto, en el supuesto simple o bsico,
incrementar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal] se ha de ubicar dentro
del tercio superior o hasta en una mitad por encima del mximo legal.
A propsito de esto, no pareciera aplicable la interpretacin de que el extremo mximo de la
pena abstracta constituira el nuevo mnimo del marco penal agravado [en el ejemplo
propuesto, agravado por reincidencia], pues no tendra objeto que el legislador aluda al
tercio superior [art. 45-A, inc. 3, b)], sino que hubiera bastado con sealar que la pena se
fijara por encima del mximo legal. Para qu aludir al tercio superior si la pena agravada
no podra ubicarse dentro de dicho lmite, sino que desbordara totalmente los lmites de la
pena bsica? Ms all de este razonamiento de orden gramatical, consideramos preferible
que el Juez tenga un margen de accin amplio para poder ajustar la pena en funcin a los
principios de culpabilidad, proporcionalidad y estricta necesidad.
Pero no solo esto, aquella interpretacin nos conduce, en algunos casos, a la tan criticable
pena tasada. En efecto, pensemos en una condena por delito de asesinato, donde al autor
se le debe incrementar la pena bien sea en virtud del artculo 46-A (p. ej. por haber
empleado su arma de reglamento o haberse prevalido de su condicin de miembro de la
Polica Nacional para perpetrar el delito) o en atencin al 46-B (por reincidencia).

__________________________________________________________________________

Teniendo en cuenta que el mximo [original] de la pena del delito de asesinato es 35 aos,
este debera, en dicho entendimiento, constituir el nuevo mnimo del marco penal agravado,
mientras que el nuevo mximo estara constituido por dicho quantum incrementado en una
mitad o en la proporcin aplicable al caso.
No obstante, como la pena privativa de libertad no puede superar los 35 aos (art. 29 CP),
se llega a la conclusin de que la pena quedar fijada en 35 aos de pena privativa de
libertad.
De esto, el juez no podr ajustar la pena en funcin del injusto (gravedad del hecho) ni la
culpabilidad del autor.
Determinado as que la pena concreta se ha de ubicar en el tercio superior o por encima
hasta donde opere la agravante cualificada, o en el tercio inferior o hasta donde opere la
atenuante privilegiada, entendemos que se debe proceder a individualizar la pena, para lo
cual se ha de atender a los mismos criterios sealados en el caso anterior, esto es, a las
circunstancias de agravacin y atenuacin genrica del artculo 46 del CP y a los factores de
fundamentacin y determinacin de la pena (art. 45 CP).
Igualmente, se habr de tener en cuenta la posible aplicacin de normas procesales que
tengan por virtud una reduccin de la pena ya individualizada. Sera el caso, conforme ya
fuera mencionado, de los beneficios por confesin sincera o terminacin anticipada (arts.
161 y 471 del CPP 2004, respectivamente).
S parece cuestionable la regla prevista en el literal c) del inc. 3 del artculo 45-A. Seala que
en los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes [privilegiadas] y agravantes
[cualificadas], la pena concreta se determina dentro de los lmites de la pena bsica
correspondiente al delito.
Esto, ms que una compensacin, como ocurre en otros ordenamientos, supone
simplemente una anulacin de ambas circunstancias; lo que sera ms criticable cuando la
atenuante privilegiada puede reducir la pena en una proporcin o cantidad mayor que el
incremento de la agravante cualificada.
__________________________________________________________________________

Claro que mientras no se defina o precise los lmites hasta donde se puede reducir la pena
en las atenuantes privilegiadas, la determinacin de la pena seguir estando librada, en
alguna medida, al albur judicial o, segn cmo se le mire, al prudente arbitrio del Juez.
3. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIN Y AGRAVACIN GENRICAS (ART. 46)
CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIN
Las circunstancias de atenuacin previstas en el primer inciso del artculo 46 CP guardan
inocultables semejanzas -en fondo y forma- con las circunstancias atenuantes previstas en
el Cdigo penal colombiano.
Inc. 1. a) La carencia de antecedentes penales.
Esta circunstancia de atenuacin parecera apuntar al delincuente primario. No obstante, el
tenor literal de la norma podra dar cabida a aquellos condenados que hayan quedado
rehabilitados o que hayan cancelado definitivamente sus antecedentes (art. 69 in fine). Si
bien podra pensarse que este no es el sentido de la norma, tambin podra considerarse
que la estimacin de la atenuante, en estos casos, obedecera al hecho de que el agente,
varios aos despus de su condena, no perpetr un injusto penal. Con todo, no deja de
tener razn VELSQUEZ cuando ve en esto un criterio con tintes peligrositas donde no se
valora el injusto ni la culpabilidad, sino la vida pasada del autor y su buena conducta. 40
Inc. 1. b) El obrar por mviles nobles o altruistas.
Se trata de una circunstancia genrica que aporta en cuanto al menor desvalor del injusto.
Para la aplicacin de esta atenuante, la realizacin de la conducta ha de obedecer a un
motivo noble o altruista, lo que si bien comporta un elemento subjetivo, es ajeno al dolo y a
la estructura tpica [subjetiva] del delito; en otras palabras no debe constituir una exigencia
del tipo. En este sentido, y atendiendo a la regla del primer prrafo del mismo artculo 46 CP,
a fin de evitar una doble valoracin, no sera de aplicacin en el caso del homicidio piadoso.
Inc. 1. c) El obrar en estado de emocin o de temor excusables.
La circunstancia de temor excusable nos parece redundante, pues se superpone, de alguna
manera, con el miedo insuperable como causa que excluye la culpabilidad y, por ende, la
responsabilidad (art. 20 inc. 7 CP).
__________________________________________________________________________
40

VELSQUEZ, Fernando. Derecho ob. cit., pp. 1107-1108.

Ms an si en el propio texto de la ley se seala que el estado de temor hace excusable la

conducta.
Por tanto, si realmente estuvisemos ante un supuesto como el descrito [temor excusable]
se debera excluir la responsabilidad penal (art. 20, inc. 7); si, en cambio, el temor no llegara
al nivel de lo excusable, se podra atenuar la pena acudiendo, en este caso, al artculo 21 del
Cdigo Penal. Como se ve, sea en un caso (excusable) o en otro (no totalmente excusable),
el temor, como circunstancia atenuante del delito, ya estara comprendido dentro de las
normas de la Parte General del Cdigo Penal.
En cuanto al estado de emocin -o alteracin del nimo- excusable, podra plantearse lo
mismo: habra que acudir al concepto de grave alteracin de la conciencia del artculo 20,
inc. 1 para eximir de responsabilidad; y cuando ello no sea posible (estado de emocin que
no es grave ni, consecuentemente, excusable) invocar una reduccin de la pena en virtud
del artculo 21 del Cdigo Penal.
Inc. 1. d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecucin
de la conducta punible.
Esta circunstancia resulta un tanto indeterminada, pues no se sabe a ciencia cierta si se
refiere solamente a situaciones de necesidad econmica (v. gr. hurto famlico, necesidad de
costear medicamentos costosos, etc.). Si fuese as, tambin resultara innecesaria, pues
estaramos ante un supuesto de estado de necesidad justificante (art. 20 inc. 4 CP) que si
bien no exime necesariamente de responsabilidad [el hecho de carecer de recursos
econmicos para afrontar determinadas urgencias no justifica la realizacin de conducta
delictivas, en otras palabras, no satisface la clusula de adecuacin social], s podra,
nuevamente, atenuarse la pena en virtud del art. 21 del CP. De cualquier modo, podra
echarse mano a esta atenuante para todos aquellos casos que no puedan ser subsumidos
en dicha causa de justificacin.
Inc. 1. e) Procurar voluntariamente, despus de consumado el delito, la disminucin de sus
consecuencias.
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Segn VELSQUEZ, esta circunstancia debe ser entendida de manera amplia, para cobijar
toda actividad desplegada con miras a restablecer las cosas al estado en que se
encontraban con anterioridad al suceso o, por lo menos, a hacer menos gravosa y penosa la
situacin del sujeto pasivo.41 Sera el caso del autor de un delito de lesiones culposas que,
inmediatamente, presta auxilio a la vctima.
Inc. 1. f) Reparar voluntariamente el dao ocasionado o las consecuencias derivadas del
peligro generado.
Esta circunstancia guarda relacin con la prevista en el literal e), pues una de las formas de
procurar la disminucin de las consecuencias del delito es, justamente, la reparacin de los
daos. Fjese que dentro del concepto de reparacin se incluye la propia restitucin del bien
(art. 93 CP), lo que, en alguna medida, enerva las consecuencias daosas del ilcito.
Consecuentemente, esta circunstancia bien podra haber sido considerada en el
inc. 1. e) del mismo artculo 46 CP.
Inc. 1. g) Presentarse voluntariamente a las autoridades despus de haber cometido la
conducta punible, para admitir su responsabilidad.
El principio de no autoincriminacin, como manifestacin del derecho de defensa (art IX, inc.
2 del CPP), no excluye la posibilidad de que el agente reconozca su responsabilidad en el
hecho cometido. Cuando ello ocurre de manera voluntaria, el autor se hacer merecedor a
una atenuacin de la pena. El fundamento es de ndole poltico-criminal y reside en el hecho
de que la presentacin voluntaria ante las autoridades para admitir su responsabilidad es
tomada por el legislador como una muestra de arrepentimiento y colaboracin con La
justicia.42
Inc. 1. h) La edad del imputado en tanto que ella hubiera influido en la conducta punible.
Esta circunstancia atenuante guardara semejanza, al menos desde el punto de vista
teleolgico, con la norma prevista en el artculo 22 CP, esto es, la reduccin prudencial de la
pena cuando el agente tenga ms de dieciocho y menos de veintin, o ms de sesenta y
cinco aos al momento de realizar la conducta punible.
__________________________________________________________________________
41
41

VELSQUEZ, Fernando. Derecho ob. cit., p. 1110.

VELSQUEZ, Fernando. Derecho ob. cit., p. 1110.

Costara entender, fuera de estos lmites, que la edad del agente -plenamente imputablepudiera todava influir en la perpetracin delictiva. En cualquier caso, podra interpretarse
que esta circunstancia sera de aplicacin para aquellos supuestos en los que, a pesar de
estar dentro de esos lmites etarios, no sea de aplicacin el artculo 22 CP: homicidios o
lesiones culposas (por conduccin en estado de ebriedad) reiterados; agente integrante de
una organizacin criminal o que haya incurrido en delito de violacin sexual, homicidio
calificado, feminicidio, extorsin, etc
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad
comn o a la satisfaccin de necesidades bsicas de una colectividad.
El desvalor de la conducta se hace residir en el objeto material del delito, el mismo que est
referido a bienes de utilidad comn o al servicio de todos los ciudadanos (barandas de la
berma central, seales de trnsito, asientos en parques, tapas de alcantarillado, lmparas y
torres de alumbrado pblico, etc.). 43 No ser de aplicacin esta gravante, como no poda ser
menos, si ya fue objeto de valoracin para la configuracin de una forma agravada, v. gr. el
inc. 10 del segundo prrafo del artculo 186 CP, esto es, la sustraccin de bienes que forman
parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso pblico, de sus equipos o
elementos de seguridad, o de prestacin de servicios pblicos de saneamiento, electricidad,
gas o telecomunicaciones.
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos pblicos.
De modo similar a la circunstancia anterior, el fundamento de esta agravante radica en la
naturaleza del objeto material del delito: debe tratarse de un bien o recurso pblico, es decir,
de un bien que est afecto al cumplimiento de los fines del Estado. Desde luego, a fin de
evitar la vulneracin del ne bis in idem, no se ha de valorar esta agravante en aquellos
supuestos donde la naturaleza del bien conforma el tipo (v. gr. delito de peculado, art. 387
CP) o sirva para la configuracin de una agravante especfica (forma agravada de
usurpacin: sobre bienes del Estado, art. 204 inc. 4 CP).
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, ftil o mediante precio, recompensa o
promesa remuneratoria.
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43

VELSQUEZ, Fernando. Derecho ob. cit., pp. 1111-1112.

En la antpoda de la atenuante consistente en obrar por mviles nobles o altruistas, el

legislador reconoce un mayor grado de injusto en aquel que perpetra el delito movido por
razones despreciables o insignificantes, por un lado, o con el fin de obtener una ventaja
econmica, por otro. De este modo, el desvalor de la conducta se ve incrementado por las
inaceptables motivaciones que inspiran la voluntad del agente.
d) Ejecutar el delito bajo mviles de intolerancia o discriminacin de cualquier ndole.
Por discriminar se puede entender toda distincin, exclusin o restriccin basada en motivos
raciales, religiosos, polticos, de sexo u otros que tenga por objeto anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades
fundamentales en las esferas poltica, social y econmica. No obstante, es de tener en
cuenta que esto configurara, amn de la concurrencia de otros elementos, el delito de
discriminacin previsto en el artculo 323 del Cdigo Penal. Por ello, esta circunstancia de
agravacin genrica parece dirigida a valorar incrementando el grado de injusto- aquellas
conductas delictivas que no queden subsumidas en aquel, pero en el que la realizacin del
tipo obedezca a una motivacin racial, poltica o de otra ndole.
Estamos, pues, ante una circunstancia que debe ser ajena a la estructura tpica del delito
objeto de agravacin. En cualquier caso, es de sealar que estamos ante una circunstancia
de difcil concrecin, al menos dentro de un estricto respeto del principio de legalidad.44
e) Emplear en la ejecucin de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro
comn.
En este caso el legislador toma nota del mayor grado de injusto que supone el hecho de
realizar la conducta empleando medios que representen un peligro general, esto es, que
ocasionen un riesgo a un nmero indeterminado de bienes o personas. De este modo, la
agravacin obedece al mayor desvalor de resultado que entraa el empleo de medios que
son idneos -no parece exigirse un peligro concreto- para ocasionar daos a una
multiplicidad de intereses individuales o colectivos (v. gr. vida, integridad fsica, propiedad,
medio ambiente, etc.).
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44

VELSQUEZ, Fernando. Derecho ob. cit., p. 1114

Entendemos que esta agravante no es de aplicacin en aquellos delitos cuyo contenido de

injusto est conformado por un peligro comn, en especial, algunos de los delitos contra la
seguridad pblica, previstos en los artculos 273 y siguientes del Cdigo Penal.
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condicin de
superioridad sobre la vctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que
dificulten la defensa del ofendido o la identificacin del autor o partcipe.
En atencin al principio de no autoincriminacin, consideramos que no se debe agravar la
pena por el hecho de que el agente delictivo se oculte o dificulte su identificacin
(imaginamos que la ley se coloca en el supuesto del empleo de pasamontaas, medias o
mscaras). Lo contrario supondra establecer una suerte de deber de colaboracin del autor
o partcipe para el debido esclarecimiento de sus propios delitos. Asimismo, es por dems
dudoso que el hecho de que el autor o partcipe pretenda obtener la impunidad de su delito algo que est dentro del orden natural de las cosas y, por tanto, no parece revelar un mayor
grado de culpabilidad en el agente- a travs de un medio que no parece incidir en un mayor
grado de ataque al bien jurdico protegido -que, aunque huelgue decirlo, no es la
administracin de justicia-, deba configurar una circunstancia agravante.
Todo esto con independencia de que otras legislaciones, como la colombiana y espaola,
por citar algunos ejemplos, s la incluyan como supuestos de agravacin. En cualquier caso,
podra an interpretarse que el ocultamiento, como circunstancia agravante, es aquel que se
realiza sobre la propia vctima, sin embargo, esta parecera una interpretacin forzada que
no se desprende necesariamente del texto de la norma.
Asimismo, el legislador agrava la conducta de aquel que se prevale o aprovecha de su
condicin de superioridad sobre la vctima, lo que podra obedecer a cuestiones tan diversas
como la edad o una especial situacin de incapacidad de la vctima; a la relacin de
dependencia laboral o familiar, etc. Tambin comprende el legislador, en este acpite, una
agravante prxima a la alevosa, ya que la conducta tpica se ve realizada aprovechando un
contexto (de modo, tiempo o lugar) en el que disminuyen las posibilidades de defensa de la
vctima.
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g) Hacer ms nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para
consumar el delito.
Las circunstancias constituyen elementos accidentales del delito, es decir, pueden o no
concurrir en un caso concreto; no son, pues, necesarias para la consumacin del hecho
punible. En este caso, el agente no se contenta con la consumacin del delito, sino que
intenta conseguir un resultado ms grave, por ejemplo, a travs de la obstaculizacin de
cualquier labor de auxilio (v. gr. si se prende fuego a un automvil y luego se evita la accin
de los bomberos o el uso de extintores).
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posicin econmica,
formacin, poder, oficio, profesin o funcin.
El mayor desvalor de la conducta reside en el quebrantamiento de ciertos deberes que se
desprenden de algn cargo, funcin, oficio o profesin. El legislador incluye tambin el
abuso de posicin econmica, de formacin o de poder, circunstancias con tintes
moralizantes en las que, en todo caso, se habr de ser especialmente cuidadoso en exigir la
constatacin de un abuso de dicha situacin, formacin o poder.
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecucin del delito.
El mayor desvalor de esta circunstancia de agravacin genrica parece fundamentarse en la
mayor capacidad de agresin al bien jurdico; en algunas figuras esto es ms claro, pues
consigue limitar la posibilidad de defensa de la vctima. En cualquier caso, tambin se trata
de una circunstancia agravante especfica presente en diferentes figuras penales (hurto en
su forma agravada, por mencionar un solo ejemplo), con lo cual, si fuere ese el caso, la
disposicin ahora analizada no podra ser tomada nuevamente en cuenta a los efectos de
individualizar la pena.
j) Ejecutar la conducta punible valindose de un inimputable.
En este caso estaramos ante un supuesto de autora mediata. Aparentemente, el legislador
comprende en este supuesto tanto al menor de dieciocho aos, como a aquel que por una
grave anomala psquica carece de capacidad de culpabilidad. En el caso de los menores,
era comnmente aceptada la agravacin de la pena tratndose del delito de trfico ilcito de
drogas, toda vez que se pona en serio riesgo la vida, salud y desarrollo del menor,45
cuestionndose su aplicacin en otras figuras penales.
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45

VELSQUEZ, Fernando. Derecho ob. cit., p. 1116

No obstante, es de tener en cuenta que los reparos a esta circunstancia agravante se

dirigen, sobre todo, a aquellos casos en los que se prevn como circunstancias de
agravacin especfica. En cualquier caso, consideramos que el mayor grado de injusto
podra verificarse en el hecho de que se instrumentaliza a otra persona para la perpetracin
del hecho punible, pudiendo constituir un factor corruptor o de serio peligro que se cierne
sobre el ejecutor inmediato (menor o incapaz). Si bien en algunos casos podemos estar ante
un modus operandi donde el agente acta a buen recaudo o sobre seguro -una suerte de
alevosa-, entendemos que el fundamento de esta circunstancia solo podra encontrarse en
lo sealado anteriormente.
Por otro lado, no deja de tener razn VELSQUEZ cuando considera que el trmino
inimputable evoca una locucin que solo puede ser definida por un funcionario judicial en
sede de culpabilidad.46 No obstante, al parecer el legislador ha querido utilizar una palabra
que comprenda tanto a menores como incapaces. Esto a pesar de que en otros apartados
del Cdigo Penal se hace mencin expresa tanto al menor de edad como al inimputable (v.
gr. arts. 152 inc. 11; 307-B inc. 7). Parece mejor opcin la propuesta por el Profesor
VELSQUEZ: aludir simplemente a la causa que origina dicha situacin jurdica, esto es, a
que la agravante se configura cuando el agente se vale de un menor de edad o de una
persona que sufre de una anomala psquica (oligofrenia, esquizofrenia, etc.) para realizar el
hecho punible.
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de
un lugar de reclusin por quien est privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio
nacional. Ntese que esta circunstancia no alude a la comisin de un delito mientras cumple
una condena a pena privativa de libertad, con lo cual, aparentemente, esta agravante
alcanzara tambin a quien la perpetra desde un establecimiento penitenciario en el que se
encuentra sometido a una prisin provisional. En cualquier caso, pareciera que este
fenmeno [la comisin o planeacin de delitos desde los establecimientos penales] responde
sobre todo a problemas de corrupcin, infraestructura, falta de personal y presupuesto, etc.,
cuyos pasivos debieran ser asumidos por el Estado.
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46

GONZLEZ RUS, Juan. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico. Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado
y a los consumidores. En: AA. VV. Derecho Penal Espaol. Parte Especial, Cobo del Rosal (coord.). Madrid, Dykinson, 2004, p. 565.

l) Cuando se produce un dao grave al equilibrio de los ecosistemas naturales. Si bien esta
circunstancia

agravante

pareciera

casar

solamente

con

los

delitos

ambientales,

eventualmente podra ser producto de la comisin de otros delitos como los de peligro
comn por incendio o explosin (art. 273 CP), atentado contra la seguridad comn (art. 281
CP), etc. m) Cuando para la realizacin de la conducta punible se han utilizado armas,
explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva.
Entendemos que el empleo de armas, explosivos, veneno o similares podra estar
comprendido, como circunstancia agravante, en lo que se estipula en el artculo 46 inc. 2 lit.
e), esto es, se tratara de medios cuyo uso podran generar un peligro comn. Si fuese as,
este inciso resultara innecesario. De no ser as, habra que entender que el legislador hace
referencia al empleo de instrumentos o procedimientos que, ms que un peligro comn,
generan o exacerban el sufrimiento o padecimiento de la vctima. Lo que, asimismo, debera
diferenciarse de la circunstancia agravante prevista en el artculo 46, inc. 2 lit. g), vale decir,
hacer ms nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para
consumar el delito.