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DERECHO MERCANTIL I

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

NDICE
PRIMERA PARTE
I.
CONCEPTO,
ORIGEN
Y
EVOLUCIN
DEL
DERECHO
MERCANTIL8
1.
CONCEPTO
DE
DERECHO
MERCANTIL8
2. EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO PRIVADO:
DISTINCIN CON EL DERECHO CIVIL
11
i.
Introduccin
11
ii. Criterios de distincin imperantes en el ordenamiento
nicaragense12
iii.
Conclusin..14
3. EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO ESPECIAL: EL
RELATIVISMO
DEL
DERECHO
MERCANTIL.19
4.
EL
DERECHO
MERCANTIL
COMO
CATEGORA
HISTRICA.21
II.
FUENTES
DEL
DERECHO
MERCANTIL..30
1. CONCEPTO Y SISTEMA GENERAL DE FUENTES DEL
DERECHO.30
2.
JERARQUA
DE
LAS
FUENTES
DEL
DERECHO
MERCANTIL..32
3. LA LEY MERCANTIL
33
3.1
El
Cdigo
de
Comercio
.33
3.2
Leyes
mercantiles
especiales
.34
4.
EL
DERECHO
CIVIL.38
5.
LOS
USOS
DE
COMERCIO.39
5.1
Gnesis
y
evolucin
de
los
usos39
5.2
Clasificacin
de
los
usos..40
5.3
Significacin
del
uso
en
el
Cdigo
de
Comercio40
2

DERECHO MERCANTIL I

5.4
La
prueba
del
Uso..41
6.
EL
DISCUTIDO
CARCTER
DE
FUENTE
DE
LA
JURISPRUDENCIA Y DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LOS
CONTRATOS
MERCANTILES..4
3
III.
EL
EMPRESARIO
MERCANTIL.45
1. NOTAS CARACTERSTICAS QUE CONFORMAN LA NOCIN DE
EMPRESARIO.
45
2.
CLASES
DE
EMPRESARIOS..49
2.1
Empresarios
individuales
y
sociales.49
2.2
Empresarios
pblicos
y
privados..54
2.3
Empresarios
pequeos,
medianos
y
grandes..55
2.4 Empresarios por razn de la actividad y por razn de la
forma..56
2.5
Empresario
aparente
y
empresario
oculto..56
2.6
El
Empresario
Extranjero.57
3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO EN
GENERAL.59
4.
LOS
COLABORADORES
O
AUXILIARES
DEL
EMPRESARIO..61
4.1
Colaboradores
o
Auxiliares
dependientes
del
Empresario..62
4.2
Colaboradores
o
Auxiliares
independientes
del
Empresario..67
IV.
LA
EMPRESA..70
1.
INTRODUCCIN..70
2.
EL
CONCEPTO
JURDICO
DE
EMPRESA.72
1.
Concepto
econmico
de
empresa72
2.
Construccin
de
una
nocin
jurdica
de
empresa.72
3

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V. EL ESTATUTO JURDICO DEL EMPRESARIO. LA CONTABILIDAD


Y
EL
REGISTRO
MERCANTIL..79
1. EL ESTATUTO JURDICO DEL EMPRESARIO
79
2.
LA
CONTABILIDAD
DE
LOS
EMPRESARIOS..81
2.1.
El
Doble
aspecto
de
la
Contabilidad..81
2.2. La Contabilidad formal: libros obligatorios y libros
potestativos..82
2.3
Llevanza
y
conservacin
de
los
libros84
2.4
Inobservancia
de
las
prescripciones
normativas..85
2.5
Eficacia
probatoria
de
los
Libros86
3.
EL
REGISTRO
MERCANTIL..89
1. Nocin
89
2.
Funciones
89
3.
Organizacin.9
0

SEGUNDA PARTE
I.
TEORA
GENERAL
DE
SOCIEDADES.91
1.
APUNTES
GENERALES..91
1.1.
La
especial
importancia
del
empresario
social..91
1.2. Nociones elementales del Derecho de Sociedades
..91
1.3.
Concepto
de
sociedad92
1.3.1 Otros requisitos usualmente atribuibles al concepto
tradicional
de
sociedad.
.95
2. LA SOCIEDAD COMO CONTRATO
97
4

DERECHO MERCANTIL I

2.1
Teora
General
del
contrato
de
sociedad.97
2.1.1.
Naturaleza
del
contrato
de
sociedad97
2.1.2.
Efectos
del
contrato
de
sociedad..98
2.1.2.1
La
eficacia
obligatoria.99
2.1.2.2
Eficacia
organizativa.100
2.1.3.
Elementos
del
contrato
de
sociedad..100
2.1.3.1
El
consentimiento..100
2.1.3.2
Objeto..101
2.1.3.3
Causa101
2.1.3.4
La
forma
y
la
publicidad102
2.1.3.5 La nulidad societaria. La doctrina de la Sociedad de
Hecho102
2.1.3.6
La
Sociedad
Irregular.
La
sociedad
en
formacin.105
3. LOS TIPOS SOCIETARIOS
108
3.1 Ordenacin estructural: sociedades de personas y
sociedades
de
estructura
corporativa...
108
3.2
Ordenacin
funcional:
tipos
universales
y
tipos
particulares.109
3.3. La Sociedad Mercantil. La mercantilidad de las
sociedades.110
3.3.1
La
mercantilidad
objetiva110
3.3.2
La
mercantilidad
subjetiva..111
3.3.3 La postura del Cdigo Civil: apertura de los tipos
mercantiles
a
las
materias
civiles112
3.3.4 Las sociedades objetivamente civiles y subjetivamente
mercantiles.113
3.4 La cuestin del numerus clausus de los tipos societarios
mercantiles.114
5

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4. LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES


MERCANTILES
116
4.1
Los
atributos
de
la
personalidad
jurdica..116
4.1.1
El
significado
de
la
personalidad
jurdica..116
4.1.2
La
denominacin
social
o
razn
social..116
4.1.3
La
nacionalidad.117
4.1.4
El
domicilio118
4.2. Lmites y abuso de la personalidad jurdica de las
sociedades mercantiles. La doctrina del levantamiento del
velo..119
4.3.
Sociedades
internas.120
4.3.1. Las Asociaciones Comerciales: Asociacin momentnea
y
Asociacin
en
participacin
o
cuentas
en
participacin..121
II. SOCIEDAD COLECTIVA O EN NOMBRE COLECTIVO.
125
1.
NOCIONES
GENERALES..125
1.1
Evolucin
histrica
y
funcin
econmica.125
1.2
Nocin
y
notas
caractersticas.126
2.
REQUISITOS
PARA
LA
CONSTITUCIN
DE
LA
SOCIEDAD..127
2.1
Requisitos
de
forma
y
publicidad...127
2.2
Contenido
de
la
escritura.127
3.
RELACIONES
JURDICAS
INTERNAS.129
3.1
Aportaciones
sociales..129
3.2
Ganancias
y
prdidas129
3.3
Prohibicin
de
concurrencia130
3.4
Gestin
de
la
sociedad.131
6

DERECHO MERCANTIL I

3.4.1
Gestin
y
representacin.131
3.4.2
Los
administradores.131
3.4.3
Obligaciones
y
responsabilidad
de
los
gestores132
3.5.
Los
acuerdos
sociales.133
3.6.
El
derecho
de
informacin.133
4. RELACIONES JURDICAS EXTERNAS
134
4.1.
Representacin...13
4
4.2.
mbito
de
representacin.134
4.3.
Abuso
de
la
firma
social135
4.4. Responsabilidad.
136
5. TRANSMISIN DE LAS PARTES SOCIALES.
137
6.
MODIFICACIN
DE
LA
ESCRITURA.138
7. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN
139
7.1
La
disolucin
de
la
sociedad
en
nombre
colectivo..139
7.1.1
Concepto
de
disolucin..139
7.1.2
Las
causas
de
disolucin..140
7.1.3
Formalidades
de
la
disolucin.141
7.2
La
liquidacin
de
la
sociedad
colectiva.141
7.2.1
Consideraciones
generales
sobre
la
liquidacin.141
7.2.2
Los
liquidadores.143
7.2.3
Operaciones
de
la
liquidacin..143
7.2.4
La
divisin
del
remanente
entre
los
socios.144
7

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7.3
La
extincin
de
la
sociedad.145
7.3.1
Del
resguardo
de
los
libros
y
documentos
sociales146
7.3.2 De la prescripcin.
146
III. SOCIEDAD COLECTIVA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
148
1. NOCIONES GENERALES
148
1.1
Origen
de
la
sociedad
de
responsabilidad
limitada148
1.2 Concepto y notas caractersticas de las sociedades de
responsabilidad
limitada
148
2. LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA EN
NICARAGUA
150
IV.
SOCIEDADES
EN
COMANDITA.153
1.
ORIGEN
Y
EVOLUCIN
HISTRICA.153
2.
LA
SOCIEDAD
EN
COMANDITA
SIMPLE.155
2.1
Nocin
y
notas
caractersticas155
2.2
Formalidades
constitutivas.155
2.3
Relaciones
jurdicas
internas.156
2.3.1
La
aportacin
del
socio
comanditario..156
2.3.2
Gestin
de
la
sociedad156
2.3.3
La
participacin
en
las
ganancias
y
prdidas157
2.4
Relaciones
jurdicas
externas158
2.4.1
Representacin..15
8
2.4.2
Rgimen
de
responsabilidad
de
los
socios.158
8

DERECHO MERCANTIL I

3.
SOCIEDAD
EN
COMANDITA
POR
ACCIONES.160
3.1
Nocin
y
notas
caractersticas.160
3.2
Formalidades
constitutivas.161
3.3 Acciones.
162
3.4
rganos
sociales162
3.4.1
La
Junta
General..162
3.4.2
La
Administracin
de
la
sociedad..163
3.4.3
El
Consejo
de
Vigilancia.165
3.5
Disolucin.166
V.
SOCIEDAD
ANNIMA.167
1.
NOCIONES
GENERALES..167
1.1.
Evolucin
Histrica.167
1.2.
Concepto
de
sociedad
annima.168
1.2.1
Capital
social.169
1.2.2 La no responsabilidad de los socios por las deudas
sociales...169
1.2.3
Capital
mnimo..170
1.2.4
Denominacin
de
la
sociedad
annima..170
1.2.5
Nacionalidad,
domicilio
y
sucursales.171
2.
FUNDACIN
DE
LA
SOCIEDAD
ANNIMA.173
2.1
El
Acto
Constitutivo...173
2.1.1
Clases
de
fundacin..173
2.1.2
La
fundacin
simultnea..173
9

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

2.1.3
La
fundacin
sucesiva..175
2.1.4 Disposiciones comunes a ambos tipos de fundacin.
Requisitos
formales
para
la
constitucin
de
la
sociedad...176
2.1.4.1 Contenido de la escritura y estatutos de la sociedad
annima
en
general..
177
2.2
El
desembolso
del
capital
178
3. LAS ACCIONES
180
3.1
La
accin
como
parte
del
capital
social.180
3.2
Representacin
de
las
acciones..180
3.3 La accin como expresin de la condicin de socio.
Derechos
inherentes
a
la
condicin
de
accionista..184
3.4 Adquisicin por la sociedad de sus propias acciones y
negocios afines188
4.
RGANOS
SOCIALES................................................................189
4.1
Junta
general
de
accionistas..........................................................189
4.2
Junta
directiva...........................................................................191
4.3
Junta
de
vigilancia192
5. DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD Y DE
LOS
SOCIOS...1
94
6. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LAS SOCIEDADES
ANNIMAS..19
6
7.
FUSIN
Y
ESCISIN
DE
LAS
SOCIEDADES
ANNIMAS199
1.
Introduccin..19
9
2. mbito de aplicacin de la regulacin en materia de fusin
y escisin.199
10

DERECHO MERCANTIL I

3.
Fusin..200
3.1 Nocin
200
3.2
Presupuestos
y
efectos
legales
de
la
fusin200
3.3
Fases
o
etapas
del
procedimiento
de
fusin..201
4.
Escisin
de
sociedades205
4.1 Nocin
205
4.2 Clases.
205
4.3
Presupuestos
de
la
operacin..206
4.4
Fases
del
proceso
de
escisin..206
4.4
Formalidades...20
7
4.5
La
tutela
de
los
acreedores.207
4.6
La
nulidad
de
la
escisin...208

11

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

PRIMERA PARTE
I.

CONCEPTO, ORIGEN Y EVOLUCIN DEL DERECHO


MERCANTIL

BIBLIOGRAFA: BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto, Apuntes de Derecho


Mercantil, 3 edicin revisada y puesta al da, Aranzadi, Navarra, 2002.- BROSETA
PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 11 edicin a cargo de
Fernando Martnez Sanz, Tecnos, Madrid, 2002.- CHULI, Francisco Vicent,
Introduccin al Derecho Mercantil, 17 edicin, tirant lo blanch, Valencia, 2004.- DE
SOL CAIZARES, Felipe, Tratado de Derecho Comercial Comparado, Tomo II,
Montaner y Simn, S.A., Barcelona, 1962.- GARRIGUES, Joaqun, Curso de Derecho
mercantil, Tomo I, sptima edicin revisada con la colaboracin de Alberto
Bercovitz, segunda reimpresin, Porra, Mxico, 1979.- HABED, Vctor, Seguros.
Compendio y anlisis de Leyes y disposiciones del Seguro Privado en Nicaragua,
Editorial Jos Mart, Managua, 2003.- HEMARD, Joseph, Thorie et Pratique des
Nullites de Societes et des Societes de Fait, Tomo I, 1926.- NAVAS MENDOZA,
Azucena, Curso Bsico de Derecho Mercantil, Tomo I, editorial Universitaria, Len,
2003.-OLIVENCIA RUIZ, Manuel, Concepto de Derecho Mercantil en Lecciones de
Derecho Mercantil, 3 edicin, revisada y puesta al da, coordinador Guillermo J.
Jimnez Snchez, Tecnos, Madrid, 1995, pgs. 39ss.- OLIVENCIA RUIZ, Manuel, El
Derecho Mercantil. Origen y evolucin histrica en Derecho mercantil, Vol. I, 6
edicin corregida y puesta al da, dirigido por Jimnez Snchez, Guillermo, Ariel S.A.,
Barcelona, 2000, pgs. 3ss.- OLIVENCIA RUIZ, Manuel, El Derecho Mercantil de la
Codificacin en Derecho mercantil, Vol. I, 6 edicin corregida y puesta al da,
dirigido por Jimnez Snchez, Guillermo, Ariel S.A., Barcelona, 2000, pgs. 13ss.OLIVENCIA RUIZ, Manuel, Derecho Mercantil y Derecho de empresa en Derecho
mercantil, Vol. I, 6 edicin corregida y puesta al da, dirigido por Jimnez Snchez,
Guillermo, Ariel S.A., Barcelona, 2000, pgs. 23ss.- OLIVENCIA RUIZ, Manuel, La
Autonoma del Derecho Mercantil. La Constitucin y el Derecho Mercantil. Ensayo de
un concepto del Derecho Mercantil en Derecho mercantil, Vol. I, 6 edicin
corregida y puesta al da, dirigido por Jimnez Snchez, Guillermo, Ariel S.A.,
Barcelona, 2000, pgs. 28ss.- ORE CRUZ, Jos Ren, Manual de Derecho Mercantil,
Hispamer, Managua, 2003.- RUIZ DE VELASCO, A., Derecho Mercantil. Parte General,
s/e, s/f.- SNCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho mercantil, Volumen
I, 24. Edicin, McGraw Hill, Madrid, 2002.- SOLRZANO, Anbal, Glosas al Cdigo de
Comercio de Nicaragua, concordancias y jurisprudencia, segunda edicin corregida
y aumentada, Banco de la Vivienda de Nicaragua, Managua, 1974.- URENDA
ZEGERS, Carlos, La empresa y el Derecho, segunda edicin, editorial Andrs Bello,
Santiago de Chile, 1995.- URA, Rodrigo, Derecho Mercantil, vigsimo cuarta edicin,
Marcial Pons, Madrid, 1997.- URA, Rodrigo y MENNDEZ, Aurelio, El Derecho
Mercantil en Ura-Menndez. Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Civitas, Madrid,
1999, pgs. 23ss.-

1. CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL


La doctrina ms autorizada entiende que el Derecho Mercantil es
aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al
estatuto jurdico de ese empresario y a la peculiar actividad que este
12

DERECHO MERCANTIL I

desarrolla en el mercado (URA/MENNDEZ). As, tales autores


entienden por empresario aquella persona, natural o jurdica, que
ejercita en nombre propio (o en cuyo nombre se ejercita) una
actividad empresarial; y por actividad empresarial debe entenderse un
modo especial de desarrollar, dentro del mercado, una actividad
econmica cualificada.
Dicho de otra forma, los tratadistas en cuestin entienden que el
Derecho Mercantil es una Rama del Derecho Privado cuyo objeto de
estudio es, por una parte, el empresario y, por otra, la empresa,
aunque aqu vale la pena aclarar que tales estudiosos parecen
confundir la nocin de actividad empresarial con la de empresa
(cuestin esta ltima sobre la que volveremos en la Unidad IV del
presente Tratado)
A la luz de la definicin que acabamos de ofrecer, lo primero que salta
a la vista es el hecho de que el Derecho Mercantil es Derecho privado.
A la par del Derecho Civil general convive un Derecho especial que, en
el ordenamiento jurdico nicaragense, est contenido en el Cdigo de
Comercio (mismo que fue promulgado el 20 de octubre de 1916 y que
rige desde el 30 de enero de 1917) y, especialmente, en las leyes
mercantiles que se han venido promulgando posteriormente. As, el
Derecho nicaragense encaja dentro de los denominados sistemas
dualistas, los que tienen como elemento comn denominador la
divisin interna del Derecho privado; tales sistemas se contraponen a
los sistemas unitarios en los que esa divisin ha sido superada en el
plano legislativo a travs de la unificacin del Derecho de obligaciones
y contratos.
La actividad empresarial se despliega en un determinado marco
constitucional, administrativo y tributario. Si bien es cierto en el Siglo
XIX, que es cuando tiene lugar la codificacin del Derecho Mercantil,
el Derecho Pblico atinente al empresario era irrelevante, hoy en da
el Derecho Pblico es el que determina el modelo constitucional en el
que el empresario desarrolla su actividad, el que establece las
condiciones, requisitos y lmites para operar en un sector determinado
y el que, con el rgimen tributario imperante, condiciona las opciones
de los protagonistas del trfico.
Del anlisis de la definicin precitada podemos inferir que el objeto de
este derecho privado especial es el empresario y la actividad
empresarial. Si bien es cierto es bastante comn utilizar el trmino
Derecho Comercial como sinnimo de Derecho Mercantil (ello en
buena medida porque el Cdigo se denomina precisamente Cdigo
13

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

de Comercio), esta rama del derecho no es necesariamente el


Derecho privado del comerciante o del comercio.
Lo que sucede es que el comerciante y la actividad comercial estn
involucrados ntimamente en la gnesis de esta rama del Derecho en
la Baja Edad Media, momento histrico en que el industrial y su
actividad, adems de tener un escaso desarrollo, se encuentran
subordinados a quienes compran y venden mercancas y al trfico que
ellos efectan; asimismo, en dicho perodo la prestacin de servicios
constituye una mera actividad auxiliar del comercio.
De ello se infiere que en el comerciante y en el comercio se
encuentran, antes que en los dems sujetos de la actividad
econmica, las necesidades que ese Derecho especial pretende
satisfacer. No obstante, hoy en da el Derecho Mercantil es mucho ms
que el Derecho privado del comerciante y de la actividad que este
desarrolla. Dicha rama del Derecho se ha extendido, en un primer
momento, al industrial y a la actividad de fabricacin de bienes, y,
posteriormente, a los empresarios de servicios y a la actividad
desarrollada por stos.
En sntesis, el actual Derecho Mercantil es el Derecho privado del
empresario y de la empresa, entendida esta, al menos en esta primer
a aproximacin, como actividad empresarial.

14

DERECHO MERCANTIL I

2. EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO PRIVADO:


DISTINCIN CON EL DERECHO CIVIL
i. Introduccin
El estudio del Derecho Mercantil como un Derecho privado especial
plantea ab initio el problema atinente a su distincin del Derecho Civil.
Esta dificultad afecta especialmente al Derecho de las obligaciones y
contratos mercantiles, ya que, de hecho, pululan los institutos
jurdicos cuya mercantilidad no es cuestionable, dado que, carecen de
una correlativa civil, o bien la Ley las declara como expresamente
mercantiles. Ejemplo de lo anterior son los Ttulos Valores, el Registro
Mercantil, entre otros
Las dificultades se centran en aquellos negocios que cuentan con una
doble regulacin, civil y mercantil, y en los otros no conocidos o no
regulados por los Cdigos de Derecho privado, cuyo carcter civil o
mercantil puede ser puesto en duda. As planteado, a la hora de
separar la materia contractual mercantil de la materia contractual
civil, es necesario distinguir los contratos para la organizacin de la
actividad empresarial de los contratos de esa organizacin, a saber,
por una parte, aquellos negocios que estipula el empresario para
organizarse como tal empresario o para crear uno o varios
establecimientos mercantiles a travs de los cuales ejercer la
actividad empresarial, y de otro, aquellos otros contratos que estipula
el empresario desde el establecimiento mercantil (o empresa en
sentido objetivo) ya creado.
La mercantilidad de los primeros est en funcin del fin perseguido.
Este criterio teleolgico no siempre es fcil de apreciar en el momento
de la estipulacin del contrato, ya que, como sucede respecto del
contrato de sociedad, el ordenamiento nicaragense reconoce, varios
criterios para determinar la mercantilidad del contrato: por un lado, el
criterio de la forma social (artculo 118 Cc.: La ley reconoce cinco
formas o especies de sociedades mercantiles...); de otra parte,
atendiendo al objeto social (artculo 3192 C.: Las sociedades
comerciales se rigen por el Cdigo de Comercio; las civiles por el
presente, pero podr estipularse que an las civiles se rijan por las
reglas comerciales. Artculo 3194 C.: Las sociedades que se formen al
mismo tiempo para negocios que sean de comercio y para otros que no
lo sean, se tendrn como civiles, a no ser que las partes hayan
declarado que quieren sujetarlas a las reglas de las mercantiles).

15

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Para determinar la mercantilidad de los segundos, los ordenamientos


jurdicos han recurrido a dos sistemas diferentes: el sistema subjetivo
o profesional, que establece la distincin en atencin a que el contrato
se realice o no por un comerciante o empresario en el ejercicio de la
profesin mercantil, y el sistema objetivo o de los actos de
comercio, que atiende a la naturaleza del acto o contrato, con
independencia del carcter de quienes intervengan en l.
Los llamados sistemas objetivos han utilizado diferentes tcnicas para
delimitar la materia mercantil. Algunos ordenamientos recurren al
criterio de la enumeracin, es decir determinan qu contratos son
mercantiles mediante el elenco de los actos de comercio; otros
siguen el criterio de la definicin, intentando ofrecer un concepto de lo
mercantil, o recurren a las caractersticas que consideran especficas
de la mercantilidad.
Los crticos del criterio de la enumeracin alegan que los nuevos
contratos mercantiles que surgen en la vida econmica no suelen
figurar en el listado, de tal forma que se hace necesario forzar los
textos legales para intentar insertarlos en algunos de los enumerados.
Por otro lado, el criterio de la definicin presenta el inconveniente de
ser demasiado abstracto e impreciso, y por ende de muy escasa
utilidad.
ii. Criterios de distincin imperantes en el ordenamiento
nicaragense
Atendiendo a lo sealado en la primera parte del artculo 1 Cc. (El
presente Cdigo de Comercio, ser observado en todos los actos y
contratos que en el mismo se determinan, aunque no sean
comerciantes las personas que los ejecutan) es posible afirmar, en
una primera aproximacin que nuestro Cdigo de Comercio, pertenece
en parte a los sistemas objetivos, pero presenta algunas
peculiaridades. As para la delimitacin de la materia mercantil frente
a la civil o, mejor, para la delimitacin de las obligaciones y contratos
mercantiles frente a sus primos, el Cdigo recurre al criterio de
inclusin, es decir, un contrato es mercantil cuando se encuentra
regulado o simplemente enunciado por la ley mercantil; o, ms
exactamente, cuando rene las caractersticas que la ley mercantil
exige para atribuirle ese carcter o cuando, an no reunindolas, se
encuentra mencionado por la ley mercantil sin estar regulado o
mencionado por la ley civil.

16

DERECHO MERCANTIL I

Dado que el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio nicaragenses


coinciden en la regulacin de los contratos de compraventa; permuta;
transporte; sociedad; mandato (denominado por el Cdigo de
Comercio como comisin); prstamo; depsito y seguro 1; cada uno de
estos contratos ser mercantil cuando rena las caractersticas que
establece en cada caso la ley de la materia, y por el contrario, ser
civil cuando falten esas caractersticas.
As por ejemplo: sern mercantiles las compraventas a las que este
Cdigo da tal carcter y todas las que se hagan de bienes muebles
con el objeto directo y preferente de traficar, esto es, de revenderlos o
alquilar su uso2; o bien se reputa mercantil el prstamo cuando se
contrae en el concepto y con expresin de que las cosas prestadas se
destinan a actos de comercio, y no para necesidades ajenas de este.
Se reputa mercantil el prstamo que se contrae entre comerciantes,
as como los que se hacen por los bancos e instituciones de crdito 3.
1

Aqu cabe comentar que, pese a la vigencia formal del Cdigo Civil en materia del contrato de
seguro, hay dos razones tcnicas que permiten afirmar su falta de vigencia.
La primera tiene que ver con el hecho de que las normas del Cdigo de Comercio (que son
posteriores en el tiempo, y que en buena medida son coincidentes en sus aspectos sustanciales
con las del Cdigo Civil), vendran a derogar tcitamente a las del Civil, en tanto en cuanto el
Cdigo de Comercio entr en vigencia el 30 de enero de 1917, a diferencia del Civil que data del
ao de 1904.
Una segunda razn tiene que ver con el hecho de que el artculo 536 Cc. prev que los contratos
de seguro de cualquier especie, siempre que sean hechos por empresas, sern mercantiles. As, tal
como dijimos lneas arriba, siendo que la Ley General de Instituciones de Seguros (LGIS), en
principio, deja sentado que la actividad de asegurar y reasegurar solamente pueden ejercerla
personas jurdicas constituidas y domiciliadas en el pas como sociedades annimas, queda
bastante claro que utilizando el criterio de mercantilidad subjetiva establecido por el 536 Cc.
los contratos de seguros sern, en todo caso, contratos mercantiles, de modo que, aun y cuando
sostuvisemos la vigencia formal de la regulacin civil del contrato de seguros, esta no pasara
de ser meramente ornamental.
En sentido similar, aunque con distinto razonamiento jurdico, en tanto en cuanto concluye que
por esta razn las disposiciones del Cdigo Civil relativas al contrato de seguro estn
derogadas, vase HABED, Seguros. Compendio y anlisis de Leyes y disposiciones del Seguro
Privado en Nicaragua, cit., pgs. 481 y s. Por su parte, vase en nuestra jurisprudencia el BJ
9306 donde se lee que: Segn el Art. 536 Cc. los contratos de seguros de cualquier especie,
siempre que sean hechos por empresas, sern mercantiles. De manera que de acuerdo con esa
disposicin, es el Cdigo de Comercio el que se debe consultar para determinar si el contrato de
seguro sobre la vida del seor X, es vlido.
2

Artculo 341 Cc.

Artculo 486 Cc.


17

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Ahora bien, en presencia de un contrato simplemente mencionado por


el Cdigo de Comercio (como por ejemplo el Contrato de construccin
de buques artculo 736 Cc.-4), al intrprete le basta con comprobar
que ese contrato no aparece en el Cdigo Civil.
Pero el legislador nicaragense, consciente de su incapacidad para
elaborar un criterio objetivo que obedeciese a principios cientficos o
tcnicos precisos, vuelve su vista, en la misma parte final del artculo
1Cc., al criterio subjetivo (Los contratos entre comerciantes se
presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario, y
de consiguiente estarn sujetos a las disposiciones de ste Cdigo).
Pero lo que me resulta an ms llamativo es el hecho de que el
Cdigo, al intentar definir lo que es comerciante no puede dejar de un
lado el criterio objetivo (artculo 6 Cc.: Son comerciantes los que se
ocupan ordinaria y profesionalmente en alguna o algunas de las
operaciones que corresponden a esta industria Artculo 20 Cc.. ,
se reputan comerciantes, todos los que tienen abiertos almacenes,
tiendas, bazares,, y en general, a todos los que habitualmente
ejecuten operaciones regidas por este Cdigo).
Como puede inferirse de lo que llevamos dicho, el legislador de
manera general, y en primer lugar, recurre a un criterio objetivo de
inclusin que dejara escapar fuera de la esfera mercantil todos
aquellos negocios que no estn expresamente determinados en el
Cdigo de Comercio (a saber, no slo los que carecen de regulacin
expresa en el ordenamiento jurdico nicaragense los atpicos sino
todos aquellos negocios que han huido de la disciplina codicstica para
encontrar carta de naturaleza en leyes especiales).
Por si fuera poco, el legislador intenta acudir a un criterio subjetivo el
cual ya de por s olvida que la presencia de ese profesional no tie sin
ms de mercantilidad el contrato en el que interviene, puesto que los
empresarios concluyen no slo contratos mercantiles, sino contratos
civiles, y no slo cuando actan como particulares, sino cuando
actan en el trfico. As, por ejemplo, el arrendamiento de una
vivienda para la propia familia.
iii. Conclusin

Art. 736 Cc.: Los constructores de buques podrn emplear los materiales y seguir, en lo relativo
a su construccin y aparejos, los sistemas que ms convengan a sus intereses.
18

DERECHO MERCANTIL I

Todo este embrollo permite vislumbrar que no hay diferencias


ontolgicas entre los contratos civiles y mercantiles, para atribuir
carcter mercantil a un acto o contrato no hay que atender al acto en
s, ni tampoco a la intervencin de un comerciante o empresario.
Nuestro Cdigo, en alguna mediana medida se ha acercado a la
respuesta, ya que el artculo 103 Cc., en su diccin literal, establece:
Si ninguno de los contratantes es comerciante o la obligacin no es
de naturaleza mercantil, no tendr este carcter, aunque las partes
estipulen que se obligan al estilo de comercio. Como puede
observarse, adems de hacer alusin al ya conocido criterio subjetivo,
el legislador pone de manifiesto, como criterio delimitador de la
materia, la naturaleza mercantil de la obligacin.
Varios autores nacionales han credo encontrar, en el nimo de lucro,
la naturaleza mercantil de la obligacin (entre otros el maestro Anbal
Solrzano)5, sin embargo, no me parece que ese sea el mejor criterio
cientfico tcnico a seguir, ya que el ordenamiento no prohbe la
celebracin de contratos en los cuales no este presente el nimo de
lucro.
Todava ms, me parece que la finalidad lucrativa, dada la
generalizacin del nimo de lucro en casi todas las actividades
econmicas, impide que sta pueda servir, hoy en da, como criterio
de delimitacin de la materia mercantil. Es ms, nos parece que aun y
cuando fuese posible distinguir una relevante finalidad lucrativa en el
particular negocio no sera posible justificar una regulacin distinta o
especial.
Una vez descartado el nimo de lucro como elemento que permite
determinar la mercantilidad del contrato, hay que volver la vista a
aquel criterio que sostiene la naturaleza mercantil del negocio s y
solamente s pertenece a una serie orgnica de actos y contratos: los
actos de la organizacin creada y continuamente perfeccionada por el
empresario.

En tal sentido SOLRZANO, Anbal, opina que Es el espritu de lucro, salvo por razn de su
forma, como los efectos de comercio, el fundamento y criterio que debe guiar a los tribunales
para distinguir el acto de comercio: (Glosas al Cdigo de Comercio de Nicaragua,
concordancias y jurisprudencia, segunda edicin corregida y aumentada, Banco de la Vivienda
de Nicaragua, Managua, 1974, pg. 16). En la jurisprudencia puede verse el criterio del BJ
18657: Es el espritu de lucro como razn predominante en el que lo ejecuta lo que
fundamentalmente caracteriza el acto mercantil, y que debe servir al juzgador para distinguir el
acto de comercio, salvo raras excepciones.
19

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

En otros trminos, segn este criterio, se calificaran como mercantiles


aquellos contratos que surgen en las relaciones a que da lugar el
ejercicio de una empresa.
De hecho, en nuestro Cdigo de Comercio esta concepcin parece
encontrar cabida, en tanto que ste considera que los contratos entre
comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba
en contrario, y de consiguiente, estarn sujetos a las disposiciones de
este Cdigo6; dicho en otras palabras, el Cdigo, al menos en
apariencia, parece adoptar la idea de que los negocios celebrados entre
comerciantes, en tanto titulares de la empresa, tendrn siempre la
consideracin de contratos mercantiles7.
De manera general, esta concepcin de la mercantilidad, que deviene
del hecho de tratarse de contratos de empresa, asume que dichos
negocios son mercantiles sin importar en nada quin es la contraparte
de los mismos. As, siguiendo esta lnea de pensamiento, no habra
ms remedio que considerar como mercantiles los llamados
contratos mixtos, a saber, aqullos en los que participa un
empresario y un consumidor.
Sin embargo, es innegable que el Cdigo, buena parte del tiempo,
excluye la mercantilidad del contrato de empresa mixto,
evidentemente, porque la otra parte no es comerciante, o bien porque
no se destina lo recibido a operaciones mercantiles (verbigracia: art.
341 para la compraventa8 -compra de consumo-; art. 460 para el
depsito; art. 486 para el prstamo). Empero, ello tampoco significa
6

Artculo 1.2 Cc.

Lo cierto es que, realizando un anlisis sistmico del precepto, la calificacin de mercantil por
la presencia de un comerciante en el particular negocio, no se realiza tanto porque el contrato
pertenezca al trfico profesional de aqul, sino ms bien porque, a decir verdad, el legislador
codicstico tiene en mente la idea del nimo de lucro, a saber, que el fin del contrato es
especular en la intermediacin en el trfico.
8

Art. 341 Cc.: Sern mercantiles las compraventas a las que este Cdigo da tal carcter y todas
las que se hagan de bienes muebles con el objeto directo y preferente de traficar, esto es, de
revenderlos o alquilar su uso.
Art. 460 Cc.: Se estima mercantil el depsito, si las cosas depositadas son objeto de comercio, o
si se hace a consecuencia de una operacin mercantil.
Art. 486 Cc.: Se reputa mercantil el prstamo cuando se contrae en el concepto y con expresin
de que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio, y no para necesidades ajenas de este. Se
reputa mercantil el prstamo que se contrae entre comerciantes, as como los que se hacen por los
bancos e instituciones de crdito.
20

DERECHO MERCANTIL I

que todo contrato mixto sea civil, ya que, por ejemplo, el transporte
terrestre9 de cosas y personas siempre se reputar mercantil10.
Y todava ms, es perfectamente posible que el contrato sea mercantil
aunque ninguna de las partes sea comerciante 11 (tal es el caso de la
compraventa de bienes muebles celebrada por particulares no
empresarios con el objeto directo y preferente de traficar, esto es, de
revenderlos o alquilar su uso)12.
Como se desprende de todo lo anterior, no es posible afirmar que, en
todos los casos, la mercantilidad de los contratos devenga del hecho
de tratarse de contratos de empresa. Precisamente por ello un sector
de la doctrina alemana ha optado por un sistema tripartito, de modo
que el Derecho mercantil vendra a regir las relaciones entre
empresarios, el Derecho Civil sera til para regular los negocios entre
particulares que no son empresarios y, por ltimo, el Derecho de los
consumidores se ocupara de aqullos contratos celebrados entre
empresarios y consumidores.
Sin embargo, pese a la pulcritud de este ltimo planteamiento nos
parece que ste deja todava sin resolver el trascendental asunto de la
delimitacin de la materia mercantil respecto de la Civil. Y es que, en
todo contrato mixto, junto a la normativa de los consumidores (la que
por imperativo legal afectar a tales contratos), siempre habr
necesidad de preguntarse por las singulares normas civiles o
mercantiles que influyen en el negocio (en lo que concierne a todos
aquellos aspectos en los que al Derecho del Consumo no le es dado
9

Art. 369 Cc.: El contrato de transporte por va terrestre o fluviales de todo gnero, se reputar
mercantil: 1. Cuando tenga por objeto mercaderas o cualesquiera efectos de comercio. 2.
Cuando siendo cualquiera su objeto, sea comerciante el porteador, o se dedique habitualmente, a
verificar transportes para el pblico.
10

En la misma lnea vid. BJ 7333: Tratndose del transporte de mercaderas o de cualquier


efecto de comercio, por va terrestre, el acto es reputado mercantil y queda sometido, en cuanto a
su prueba, a las disposiciones del Cdigo de Comercio.
11

Cfr. en nuestra jurisprudencia BJ 14482 (Aunque los contratantes no sean comerciantes si se


trata de un contrato mercantil como es la entrega de madera para la exportacin se rige por los
Arts. 341 y 354 Cc.); BJ 18662 y 19698 (Aunque los que ejecuten un contrato que este cdigo
determine no sean comerciantes, las leyes mercantiles se observarn).
12

En tal sentido vase los BJ 10092 (La compraventa de bienes muebles ser mercantil cuando
tenga por objeto directo y preferente, traficar, esto es, revender, aunque la persona demuestre que
nunca haya ejercido el comercio) y BJ 15361 (aunque los que los ejecuten no sean
comerciantes, las leyes mercantiles se observarn en todos los contratos que el Cdigo de
Comercio determine, como es el caso de la compraventa que se haga con objeto de revender).
21

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

intervenir), situacin que, nuevamente, nos vuelve a ubicar en el


tema de la delimitacin de una u otra materia.
Me parece que, al fin y al cabo, no es posible establecer un
universal criterio delimitador de la materia mercantil, ya que ni el
nimo de lucro (solucin adoptada por el legislador), ni la
calificacin como contratos de empresa (opcin acogida por la
doctrina ms en forma), permiten fijar con precisin los senderos de la
mercantilidad.
Ante tal panorama no queda ms remedio que acudir al particular
contrato (necesariamente a posteriori), para determinar en el caso
concreto, atendiendo a las singulares circunstancias y a las reglas
codicsticas aplicables, si el negocio puede calificarse o no de
mercantil.
Adems, nos parece, de lege ferenda, que es apremiante la necesidad
de correccin del problema sistmico que, tal como hemos expuesto,
en buena parte de los casos impide calificar a priori un particular
contrato como civil o mercantil (situacin que produce una terrible
incertidumbre sobre las precisas normas que regulan el negocio),
cuestin que, en mi opinin, aconseja apostar por la unificacin del
Derecho de obligaciones y contratos, tal como se ha hecho en otras
legislaciones del Derecho comparado (entre otras: Italia, Holanda,
Suiza y Paraguay).
Finalmente, y haciendo una breve alusin a las aplicaciones prcticas
de todo lo que llevamos dicho ac, pensemos en el caso
paradigmtico del contrato de compraventa, y en la importancia de
catalogar con certeza si nuestra particular compraventa es mercantil o
civil.
As, si catalogamos nuestra compraventa como mercantil, ser
permitida la venta de la cosa de otro (artculo 342 Cc.), en cambio si
nuestra compraventa es civil, el ordenamiento es tajante en sealar,
como regla general, que las cosas ajenas no pueden venderse (2568
C.).
Por si fuera poco, por lo que respecta a los vicios redhibitorios el
artculo 357 Cc. reza que El comprador que dentro de cinco das de
recibir las mercaderas no reclamare al vendedor por escrito las faltas
de cantidad y calidad de ellas; o que dentro de treinta das contados
desde que las recibi no las reclamase en la misma forma, por causas
de vicios internos de las mismas, perder toda accin o derecho a
22

DERECHO MERCANTIL I

repetir por tales causas contra el vendedor. No establecindose, en


cambio, ninguna regla similar en materia civil.
Como puede observarse el rgimen jurdico de la compraventa, segn
se catalogue de civil o mercantil presenta importantes diferencias, he
all la importancia prctica del tema que nos ocupa.

23

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

3. EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO ESPECIAL: EL


RELATIVISMO DEL DERECHO MERCANTIL
Como ya hemos tenido oportunidad de avanzar, las exigencias propias
del trfico profesional del empresario (ms exactamente del
comerciante) dieron lugar a la aparicin, en una poca histrica
determinada, de una rama especial del Derecho, y la persistencia en
el tiempo de tales exigencias son las que siguen justificando su
existencia.
Al Derecho Civil le interesan las personas, sin ulterior calificacin, y los
actos jurdicos que estas realizan en el desarrollo de su vida particular.
En cambio, al Derecho Mercantil le preocupa una clase particular de
sujetos y la actividad que stos desarrollan en su vida profesional.
Pese a ello, en algunos ordenamientos jurdicos (que se suelen
denominar sistemas unitarios) el Derecho Civil se ha venido adaptado
a las exigencias del trfico profesional del empresario, de tal forma
que se ha producido una mercantilizacin o comercializacin, ms o
menos intensa, del Derecho privado, hasta el extremo de que el
Derecho especial ha perdido su razn de ser.
Empero, en ordenamientos como el nuestro (que participa de la
naturaleza de los sistemas dualistas), ese proceso apenas ha iniciado,
mantenindose hasta el da de hoy la justificacin de principios e
instituciones especiales al servicio de las exigencias del empresario y
de la actividad empresarial.
De esa forma, segn algunos autores, queda patente el relativismo del
Derecho Mercantil. Y es que la estrecha conexin existente entre el
Derecho Mercantil y los factores econmicos y polticosociales de
cada momento histrico explican la relatividad del contenido de
dicha materia. Al evolucionar y transformarse tales factores
evolucionaba y se transformaba el contenido de esta rama del
Derecho.
Tal evolucin pone en evidencia tres fenmenos distintos pero
especialmente relevantes:
i. Una fuerte tendencia a la extensin o ampliacin del mbito del
Derecho Mercantil. Creado originalmente para el comercio,
relativamente pronto el Derecho Mercantil se extiende a la industria;
para luego abarcar a actividades originalmente excluidas de su mbito
de aplicacin, tales como las profesiones liberales y a la actividad
agrcola que se explotan a travs de mtodos o formas empresariales.
24

DERECHO MERCANTIL I

ii. Una corriente de generalizacin y objetivacin del contenido del


Derecho Mercantil. Ello obedece a la cada vez ms extendida
utilizacin de instituciones que originalmente estaban pensadas
nicamente para los comerciantes.
iii. Una fuerte reduccin del mbito del Derecho Mercantil. Al ser de
uso generalizado, conviene detraer de dicha parcela especializada
ciertas instituciones que pasan a formar parte del Derecho Comn,
esto sucede especialmente en el caso de las obligaciones y contratos.
Por lo que respecta a este ltimo aspecto, tal como ha sealado
acertadamente la doctrina mayoritaria, la existencia del Derecho
Mercantil est en franca funcin de las caractersticas del Derecho
Civil. All donde el Derecho Civil ha evolucionado ms, incorporando
las soluciones tcnicas propias del Derecho Mercantil, el Derecho
Mercantil desaparece. All donde el Derecho Civil permanece anclado
en principios de una sociedad agraria y precapitalista, el Derecho
Mercantil se mantiene necesariamente como autntico adelantado
del Derecho privado, generando nuevas instituciones a medida que se
modifica la realidad social y econmica (URA/MENNDEZ).

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4. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORA HISTRICA


Como hemos venido comentando, el Derecho Mercantil surge como un
Derecho especial frente al Derecho Civil o Comn. Tal situacin ha
dado pie a catalogar al Derecho Mercantil como una categora
histrica, por varias razones.
En primer trmino, porque el Derecho Mercantil como rama del
Derecho autnoma no ha existido siempre, antes bien surge en una
poca histrica determinada. En segundo lugar, porque surge como
rama del Derecho privado, al lado del Civil, atendiendo a
determinadas condiciones y exigencias histricas. En tercer orden,
porque su transformacin hasta alcanzar su contenido actual es el
resultado de una serie de factores (econmicos y polticosociales)
especialmente significativos.
As, la historicidad del Derecho Mercantil viene a significar que su
separacin del Derecho Comn no es un hecho permanente 13 y,
adems, simboliza que este se erigi como Derecho especial para
satisfacer unas especficas exigencias de la realidad econmica, las
que no fueron debidamente atendidas, en su momento, por el
Derecho Civil.
i. Antecedentes
Dejando a un lado el estudio de antecedentes remotos e improbables,
es comnmente aceptado que en Roma existieron algunas normas e
institutos jurdicos particularmente destinados al comercio. Sin
embargo, no es posible afirmar que estos se erigieran como un
autntico Derecho Mercantil, es decir como cuerpo cerrado de
disposiciones normativas, distinto y separado del ius civile.
La gran generalidad de los autores coincide en afirmar que las
caractersticas intrnsecas del Derecho Romano hicieron innecesario el
surgimiento de un Derecho Privado especial para regular la actividad
comercial. Entre estas caractersticas destacan, en primer lugar, su
naturaleza esencialmente dinmica; en segundo orden, sus
extraordinarias condiciones de acomodacin y de flexibilidad ante las
nuevas exigencias sociales; y, finalmente, su peculiar sistema de
aplicacin por el praetor.

13

Ver en este ltimo sentido lo sealado en el acpite 3 de este Captulo.


26

DERECHO MERCANTIL I

ii. El Origen del Derecho Mercantil


La prctica unanimidad de la doctrina tiene como cierto que el
Derecho Mercantil surge en la Baja Edad Media (ms puntualmente se
le sita entre los siglos X y XI) en el seno de las
CiudadesEstadoRepblicas del norte y centro de lo que hoy es
Italia, emigrando un poco ms adelante a Francia, Espaa y al norte
de Europa (Pases Bajos y ciudades pertenecientes a la Liga
hansetica antigua confederacin de ciudades alemanas agrupadas
con fines de seguridad y fomento de su comercio).
Efectivamente, una serie de hechos propiciar la aparicin de un
nuevo Derecho, de base personal, particular de la clase social de los
comerciantes (ius mercatorum), que tiene como sustrato la propia
incapacidad del ius commune para dar satisfaccin a sus necesidades.
Entre los hechos dignos de mencionar se encuentran: el nacimiento de
una nueva economa burguesa (urbana) frente a la ya existente,
feudal y connaturalmente agraria; la crisis del feudalismo; el auge del
comercio, vinculado al desarrollo del comercio martimo y de las ferias
(tanto interlocales como internacionales), lo que, naturalmente,
conllevar a la irrupcin de un nuevo sujeto (el comerciante) que
asume riesgos y opera en base al crdito.
El Derecho Mercantil nace con unos contornos bien definidos que
merece la pena destacar:
i. Como ya hemos adelantado, es un Derecho de los comerciantes,
agrupados en corporaciones. Por ello se afirma que se trata de un
Derecho Corporativo, a saber, un Derecho creado por el gremio de los
comerciantes para regular sus relaciones interprofesionales.
ii. Se trata de un Derecho Consuetudinario (o Estatutario), en tanto
en cuanto la costumbre y los usos de comercio se erigen en fuente
primordial de produccin de Derecho. Es importante no perder de
vista que, al cabo del tiempo, muchos de usos y costumbres sern
objeto de colecciones y recopilaciones (por ejemplo: Rles dOleron;
Llibre del Consolat del Mar; Leyes de Visby).
iii. El Mercantil es un Derecho de aplicacin autnoma. Las
Corporaciones (llamadas en Espaa Consulados) instituyeron
tribunales de mercaderes (jurisdiccin consular) que conocan de los
asuntos controvertidos surgidos en el seno de sus asociados,
administrando justicia conforme los usos y costumbres.
iv. Se trata de un Derecho sustancialmente uniforme, que contrastaba
con el particularismo territorial del Derecho y la fragmentacin de los
27

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

poderes polticos imperantes en el marco geogrfico en que surge.


Esta situacin del Derecho Mercantil obedece, en gran medida, a la
comunidad de necesidades de los comerciantes a las que debe su
origen y a la importancia que desempeaba el comercio entre lugares
distantes, propiciado especialmente por las ferias y el comercio
martimo.
Finalmente, por lo que hace al contenido de este Derecho Mercantil,
obviamente, ste se vertebra alrededor de institutos ligados al
comercio, entre otros, la compraventa interlocal de mercaderas, el
transporte martimo y las operaciones ligadas a ste, la negotiatio o el
cambio trayecticio.
iii. El derecho Mercantil en la Edad Moderna
En el perodo histrico comprendido entre los siglos XVI al XVIII el
Derecho mercantil experimentar una importante evolucin, que
obedece en gran medida a la formacin de los Estados modernos y a
la consolidacin del poder del monarca. As, el Derecho Mercantil, sin
dejar de ser un Derecho profesional de los comerciantes, inicia un
proceso, por partida doble, de estatalizacin y de objetivacin.
El proceso de estatalizacin, no es otra cosa que la prdida que
experimenta el Derecho Mercantil en lo que atae a la autonoma en
la produccin normativa y en el mbito jurisdiccional. Ello es
consecuencia directa de la afirmacin del poder del Estado que
implicar, necesariamente, el sometimiento a la soberana real de los
grupos sociales que haban venido disfrutando de un importante
margen de autonoma operativa.
Por lo que se refiere a la produccin normativa, la Ley, como expresin
de la voluntad soberana, ir ganando terreno (eso s sin llegar a
desterrar del todo) a los usos y costumbres mercantiles. Merece la
pena hacer mencin que este ser un proceso paulatino, ya que la
Ley, en un primer estadio, vendr a colocarse al mismo nivel que los
usos y costumbres, para luego prevalecer sobre stos en la jerarqua
normativa.
Una de los rasgos ms acentuados de la edad moderna ser el de
recopilar, por impulso real, las normas del trfico jurdico mercantil de
los distintos Estados.
Entre las ms importantes de tales recopilaciones se encuentran las
dos grandes Ordenanzas francesas compiladas bajo el reinado de Luis
28

DERECHO MERCANTIL I

XIV, y la direccin del Ministro de Finanzas de la poca, Colbert; nos


referimos a la del Comercio Terrestre (1673) y la de la Marina (1681).
En 1737 ven la luz las Ordenanzas de Bilbao, de fuerte influencia
francesa pero que, a su vez, incorporan aspectos importantes de la
tradicin jurdica espaola.
En el terreno jurisdiccional, si bien es cierto materialmente los
tribunales consulares continuarn operando, incluso con mayores
competencias que las que originalmente le estaban asignadas;
formalmente dichos tribunales se encontrarn adscritos a la
jurisdiccin del Rey, en cuyo nombre administrarn la justicia..
Otro aspecto digno de tomar en cuenta, en esta etapa histrica, es la
prdida de uniformidad del Derecho Mercantil, derivada de la
sealada estatalizacin o, mejor, nacionalizacin inherente a la
consolidacin de los Estados modernos.
Ahora bien, la objetivacin del Derecho Mercantil no es otra cosa que
la aplicacin de este conjunto normativo no en funcin de la
intervencin de una persona que sea comerciante, sino ms bien en
atencin a que una determinada relacin del trfico pueda ser
calificada como acto de comercio, haciendo abstraccin aparte de
los sujetos intervinientes en sta.
Dicho fenmeno encuentra explicacin en la progresiva expansin de
la actividad mercantil que obliga a someter al imperio de esta parcela
jurdica a sujetos que, sin ser comerciantes, realizaban operaciones
propias de este gremio.
La evolucin de un sistema subjetivo hacia el objetivo se oculta bajo
una frmula artificiosa y formalista, que mantiene inclume la
percepcin del Derecho Mercantil como un Derecho de los
comerciantes. De tal forma que, siempre se presuma la condicin de
comerciante, aunque efectivamente no lo fuesen, en los sujetos que
llevaban a cabo cualesquiera de los actos que deban ser sometidos a
la jurisdiccin consular.
En este perodo se perfeccionan buena parte de las instituciones
jurdicas que surgieron en la etapa anterior (verbigracia el seguro, de
hecho el siglo XVIII se caracterizar por la fuerte difusin de los
seguros martimos), pero tambin ven la luz algunos de los institutos
jurdicos ms importantes, tal es el caso de las Bolsas (la primera de
la que se tiene noticia se suele ubicar en Brujas, 1688), las acciones y
las Compaas coloniales (siendo la primera de stas la Compaa
Holandesa de las Indias Orientales, fundada en 1602) que pese a su
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Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

fuerte impronta publicista se erigen en germen de lo que ms tarde


sern las sociedades annimas.
iv. La Codificacin del Derecho Mercantil
iv.1 Introduccin
Los principios inspiradores de la Revolucin francesa (1789) y la cada
de la monarqua absoluta son los hitos que marcarn la pauta para la
apertura de una nueva etapa en el desarrollo de nuestra materia.
Ciertamente, los postulados de libertad e igualdad se oponen
abiertamente al mercantilismo de Estado y a la organizacin
estamental de la sociedad. As, la libre iniciativa y el libre acceso a las
actividades econmicas sern elementos claves para la desaparicin
de los gremios y de las corporaciones profesionales (Ley Chapelier,
1791). Por su parte, la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley
contraviene la concepcin de un Derecho especial de clase como el
ius mercatorum, considerado en tal sentido como un residuo de los
privilegios del viejo rgimen.
La ascensin de esos principios revolucionarios no significar, de
ningn modo, la desaparicin del Derecho mercantil, antes bien ste
se reestructurar sobre nuevas bases, que encuentran pronta
formulacin positiva en los Cdigos decimonnicos.
iv.2 El Cdigo de Comercio francs
El Siglo XIX pasar a ser recordado como el siglo de los Cdigos. La
obra codificadora de Napolen va a permitir la concrecin de un
renovado Derecho Mercantil inspirado en las ideas revolucionarias.
Todava ms, la gran obra del emperador, a saber, la codificacin del
Derecho privado en dos grandes cuerpos normativos (Code Civil,
1803; Code de Commerce, 1807), se erigir en un punto clave de la
historia del Derecho, no slo por su trascendencia en s misma, sino
por la gran influencia que ejercer en los sistemas jurdicos de
tradicin romanista.
La codificacin encarna el triunfo de una concepcin racionalista del
Derecho, concepcin que encuentra su origen en los enciclopedistas
franceses para luego ser acogida por los pensadores revolucionarios.

30

DERECHO MERCANTIL I

Justamente, la integracin de normas en grandiosos cuerpos legales,


inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido,
como unidades orgnicas de leyes simples, claras, y apropiadas a la
constitucin, se funda en una exaltacin filosfica de la Razn
natural. En otras palabras, el Cdigo responde a las exigencias
racionalistas que tratan de poner coto a la dispersin normativa o a la
recopilacin desordenada de disposiciones.
Asimismo, la codificacin obedece a una concepcin nacionalista del
Derecho. La unificacin legislativa que el Cdigo representa no es ms
que el reflejo jurdico de la idea de nacin como unidad organizada de
un pueblo; afirmacin esta ltima que queda patente en la
designacin que recibir el primero de dichos cuerpos normativo:
Cdigo Civil de los franceses.
La creacin, como producto de la labor codificadora, de un cuerpo
normativo distinto y separado del Code Civil viene a significar, ni ms
ni menos, la consagracin positiva de un Derecho privado especial
opuesto al Derecho privado comn.
Sin embargo este Derecho privado especial vendr a instaurar como
criterio delimitador de la materia mercantil, en detrimento de los
viejos parmetros fundados en la organizacin gremial y en los
privilegios de clase, el concepto objetivo de acto de comercio. Este
ltimo criterio influir decididamente en la gran mayora, por no decir
en todos, los cdigos del Siglo XIX, abrindose as una nueva etapa
del Derecho mercantil caracterizada por la delimitacin de la materia
con base en fundamentos predominantemente objetivos.

iv. 3 La Codificacin Mercantil en Espaa


A manera de justificacin de este acpite, sobra decir que la
codificacin mercantil espaola es de enorme importancia para
nuestro estudio, no slo por la significativa influencia que sta ha
ejercido sobre el Cdigo de Comercio nicaragense, sino porque
tambin ha calado en la mayora de los Cdigos de Comercio
Latinoamericanos, en razn de los lgicos lazos que unen al pas
peninsular con las naciones hispanohablantes de este lado del mundo.
A diferencia de lo que sucedi en Francia, en Espaa los Cdigos de
Comercio fueron promulgados con bastante antelacin al Cdigo Civil,
31

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

ello en buena medida obedeci al problema foral. As, el primer


Cdigo de Comercio de 1829, y el vigente de 1885, precedieron al
Cdigo Civil de 1889.
El Cdigo 1829, que ha sido catalogado como obra maestra, en tanto
en cuanto se afirma que era el mejor Cdigo de su poca, es obra de
un solo y gran jurista, Pedro Sainz de Andino. Este jurista, sin perder
de vista al Code de Commerce, incorpor a su obra la tradicin
jurdica espaola, representada no slo por las Ordenanzas de Bilbao
(1737) sino tambin por el Derecho de Castilla.
Por su parte, el Cdigo actualmente vigente en Espaa, que data del
22 de agosto de 1885, es el resultado de un lento proceso de reforma
del viejo Cdigo de Sainz de Andino. Resulta llamativo que dicho
Cdigo, compuesto de cuatro Libros (el primero, De los comerciantes
y del comercio en general; el segundo, De los contratos especiales
del comercio); el tercero, Del comercio martimo; y el ltimo De la
suspensin de pagos, de las quiebras y de las prescripciones), tiene
una estructura bastante similar al vigente Cdigo de Comercio
nicaragense, lo que delata, al menos en parte, la notable influencia
que aqul ha ejercido sobre este ltimo.
iv.4 La Codificacin Mercantil en Nicaragua
El primer Cdigo de Comercio de Nicaragua data del 22 de marzo de
1869, y se caracteriza por la fuerte influencia que sobre l ejercera el
viejo Cdigo espaol de 1829.
Bastante tiempo despus, el 30 de octubre de 1916, es promulgado
(Gaceta N 248) el vigente Cdigo de Comercio de Nicaragua, al cual
le fue concedido un perodo de vacatio legis de tres meses, entrando
definitivamente en vigor el 30 de enero de 1917.
Como he comentado anteriormente, el Cdigo vigente tiene una
estructura muy similar a la del Cdigo espaol de 1885. Nuestro
Cdigo, igual que el espaol, se divide en cuatro Libros: el primero se
intitula Del Comercio en General y de los Comerciantes y Agentes
Internacionales del Comercio; el segundo se ocupa De los Contratos
y Obligaciones Mercantiles; el siguiente trata Del Comercio
Martimo; y el ltimo regula De la Suspensin de Pagos, Quiebras y
prescripciones. A su vez, cada uno de los Libros se divide en Ttulos,
Captulos y artculos.

32

DERECHO MERCANTIL I

Como es fcil inferir nuestro actual Cdigo de Comercio es un cuerpo


normativo que, anclado en una concepcin decimonnica, no se ajusta
plenamente a las necesidades de los nuevos actores econmicos
(industriales y prestadores de servicios), mismos que se han ubicado,
al menos, a la par del comerciante dentro del grupo de usuarios del
Derecho Mercantil.
iv.5 La Descodificacin y la tendencia a la Recodificacin del
Derecho Mercantil
El Derecho Mercantil actual debe enfrentar los nuevos retos que le
ofrece la realidad econmica y social a travs de leyes especiales que,
si bien es cierto vienen a completar el Cdigo de Comercio, carecen
de un denodado inters por coordinarse con l, situacin que ha dado
lugar a la denominada Descodificacin del Derecho Mercantil
(fenmeno que, de ms est decir, no es exclusivo de nuestro
ordenamiento jurdico). De hecho, estas nuevas leyes especiales pese
a ser complementarias del Cdigo son, a su vez, derogatorias de
grandes partes del mismo.
El proceso de Descodificacin, a diferencia de lo que sucedi con el
fenmeno de la Codificacin, no atiende a un ideal de poltica
legislativa, ante todo obedece a la forma ocasional y aislada en que se
afronta la nueva realidad social y su mutacin, seguramente porque
acometer tal tarea de otra forma requerira de un extraordinario
esfuerzo legislativo.
Pese a lo anterior, los juristas no pretenden renunciar a la portentosa
tcnica legislativa empleada en la codificacin, que caracterizada por
su coherencia, claridad y concisin, contrasta con lo contradictorio y
oscuro de la enorme maraa de leyes mercantiles especiales que
coexisten en cada uno de los ordenamientos jurdicos.
As, ha ido cobrando auge la idea de la Recodificacin, aunque, para
ser honestos, dicha tendencia se enfrenta a importantes obstculos,
entre los que destacan: la presin constante de las nuevas situaciones
fcticas que ofrece la realidad social; el carcter heterogneo de las
materias que lo comprenden; la dificultad de delimitar el mbito del
nuevo Cdigo; la ingente tarea que la Recodificacin representa en s
misma; el debate respecto a la unificacin de ciertas materias
(obligaciones y contratos) o sobre la divisin de algunas (derecho de
la competencia, sociedades, ttulos valores, derecho concursal) en
Cdigos especficos.
33

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

v. El Derecho Mercantil contemporneo


Resulta bastante obvio que los postulados ideolgicos y sociales
imperantes en la poca de la Codificacin no se corresponden ya con
las importantes transformaciones econmicas que afectan al Derecho
Mercantil contemporneo.
Efectivamente, la globalizacin econmica ha influido sobremanera en
el Derecho Mercantil, el cual ha visto germinar una nueva lex
mercatoria supranacional. Un derecho contractual de produccin y
aplicacin autnoma, a saber, creado por los propios operadores del
comercio y en el que los asuntos controvertidos, lejos de ser resueltos
por jueces y tribunales nacionales, son sometidos a tribunales
arbitrales.
El reconocimiento, ms o menos universal, del principio de autonoma
de la voluntad es el factor clave para el nacimiento de este Derecho
sustancialmente uniforme, que se apoya en importantes Convenios
internacionales y, especialmente, en las condiciones generales y
contratostipo elaborados por los profesionales del comercio exterior.
La consolidacin progresiva de este nuevo Derecho Mercantil
uniforme del comercio internacional (que guarda innegables
similitudes con el proceso formativo del antiguo ius mercatorum como
Derecho consuetudinario de vigencia universal) est favoreciendo la
superacin de la tradicional separacin existente entre los sistemas
jurdicos del Civil Law y los sistemas jurdicos del Common Law.
Existen una serie de organismos internacionales de carcter privado
(entre otros, el Comit Martimo Internacional; la Cmara de Comercio
Internacional; la Internacional Law Association) e intergubernamental
(verbigracia el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho
Privado, UNIDROIT) que trabajan con tesn en la fijacin y unificacin
de este Derecho Mercantil supranacional.
Sin embargo, entre todas estas instituciones merece especial atencin
la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI)14, dicha entidad fue creada por la Resolucin
de la Asamblea General de la ONU de 17 de diciembre de 1966, y
entre los instrumentos jurdicos ms importantes que ha elaborado se
encuentran: el Convenio de Hamburgo sobre transporte de
14

Tambin conocida como UNCITRAL (United Nations Commissions on International Trade


Law) por sus siglas en ingls.
34

DERECHO MERCANTIL I

mercancas por mar, de 1978 (conocido comnmente como las


Reglas de Hamburgo) y la Convencin de Viena sobre contratos de
compraventa internacional de mercancas, que data de 1980.
Por si fuera poco, el Derecho Mercantil actual se caracteriza, adems,
por la ingente produccin de nuevas instituciones e instrumentos
jurdicos, que hacen recordar la que caracteriz los orgenes de esta
rama del Derecho. Nunca antes se haba contemplado una gnesis tan
colosal de nuevos contratos, ttulos y formas societarias como la que
se produce hoy aguijoneada por las exigencias de la realidad
socioeconmica.

35

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

II.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

BIBLIOGRAFA: BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto, Apuntes de Derecho


Mercantil, 3 edicin revisada y puesta al da, Aranzadi, Navarra, 2002.- BROSETA
PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 11 edicin a cargo de
Fernando Martnez Sanz, Tecnos, Madrid, 2002.- CHULI, Francisco Vicent,
Introduccin al Derecho Mercantil, 17 edicin, tirant lo blanch, Valencia, 2004.- DE
SOL CAIZARES, Felipe, Tratado de Derecho Comercial Comparado, Tomo II,
Montaner y Simn, S.A., Barcelona, 1962.- GARRIGUES, Joaqun, Curso de Derecho
mercantil, Tomo I, sptima edicin revisada con la colaboracin de Alberto
Bercovitz, segunda reimpresin, Porra, Mxico, 1979.- NAVAS MENDOZA, Azucena,
Curso Bsico de Derecho Mercantil, Tomo I, editorial Universitaria, Len, 2003.OLIVENCIA RUIZ, Manuel, Las fuentes del Derecho Mercantil en Derecho mercantil,
Vol. I, 6 edicin corregida y puesta al da, dirigido por Jimnez Snchez, Guillermo,
Ariel S.A., Barcelona, 2000, pgs. 46ss.- ORE CRUZ, Jos Ren, Manual de Derecho
Mercantil, Hispamer, Managua, 2003.- RODRGUEZ DE QUIONEZ Y DE TORRES,
Alfonso de, Fuentes del Derecho Mercantil en Lecciones de Derecho Mercantil, 3
edicin, revisada y puesta al da, coordinador Guillermo J. Jimnez Snchez, Tecnos,
Madrid, 1995, pgs. 49ss.- RUIZ DE VELASCO, A., Derecho Mercantil. Parte General,
s/e, s/f.- SNCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho mercantil, Volumen
I, 24. Edicin, McGraw Hill, Madrid, 2002.- SOLRZANO, Anbal, Glosas al Cdigo de
Comercio de Nicaragua, concordancias y jurisprudencia, segunda edicin corregida
y aumentada, Banco de la Vivienda de Nicaragua, Managua, 1974.- URENDA
ZEGERS, Carlos, La empresa y el Derecho, segunda edicin, editorial Andrs Bello,
Santiago de Chile, 1995.- URA, Rodrigo, Derecho Mercantil, vigsimo cuarta edicin,
Marcial Pons, Madrid, 1997.- URA, Rodrigo y MENNDEZ, Aurelio, Las fuentes y la
aplicacin del Derecho Mercantil en Ura-Menndez. Curso de Derecho Mercantil,
Tomo I, Civitas, Madrid, 1999, pgs. 45ss.-

1. CONCEPTO Y SISTEMA GENERAL DE FUENTES DEL DERECHO


Algn autor se atreve a asegurar que, en sentido tcnico y de manera
general, las fuentes jurdicas son aquellos medios de que se vale el
Derecho objetivo para manifestarse exteriormente (URA).
No obstante, es afirmacin extendida que la nocin de Fuente del
Derecho es equvoca, por tal razn se suele hablar, con un poco ms
de precisin, de fuente material y fuente formal. Por lo que respecta a
la primera, esta se refiere a los elementos o fuerzas sociales que
contribuyen a la creacin del Derecho, verbigracia: la tradicin, la
conviccin jurdica de los comerciantes, el Estado, entre otras. Ahora
bien, cuando hablamos de fuente formal nos referimos a la forma
externa de manifestarse el Derecho Positivo (GARRIGUES).
De hecho, de los dos momentos que pueden distinguirse para la
creacin de la norma jurdica cmo se forma la conviccin jurdica
en la conciencia popular y cmo se exterioriza en un momento
36

DERECHO MERCANTIL I

ulterior, a la teora de las fuentes en sentido formal tan solo le


interesa el modo en que se manifiesta el Derecho, su lado externo. En
tal sentido realmente no existen fuentes del Derecho genuinamente
productivas, ms bien son, nica y esencialmente, inventivas o de
descubrimiento. La fuente del Derecho no produce el Derecho, se
limita a descubrirlo, a inventarlo, a exteriorizarlo (GARRIGUES).
Una vez hecha la precisin anterior, estamos en condicin de afirmar
que realmente no existe una teora propia de las fuentes de Derecho
Mercantil, ello obedece a que ste no ofrece formas especiales de
exteriorizacin distintas de las del Derecho Civil, ambos se revelan a
travs de dos fuentes fundamentales: la ley y la costumbre. En otras
palabras, no hay una diversidad de fuentes, lo que s hay es una
diversidad de normas aquellas contenidas en la ley o en la
costumbre mercantil.
Pero adems de esas fuentes universalmente reconocidas, tanto por el
derecho objetivo como por la doctrina, existen otras formas de
exteriorizacin cuyo carcter de fuente es discutido, nos referimos
especialmente a la Jurisprudencia y a las condiciones generales de los
contratos mercantiles.

37

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

2. JERARQUA DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL


En mi opinin, el artculo 2 del Cdigo de Comercio nicaragense
establece el sistema y jerarqua de fuentes imperantes en materia
mercantil. As, el susodicho precepto establece que En los casos que
no estn especialmente regidos por este Cdigo, se aplicarn las
disposiciones del Cdigo Civil; y en defecto de stos, se aplicarn las
costumbres mercantiles, prevaleciendo las locales o especiales sobre
la general.
Por razones eminentemente metodolgicas hemos credo oportuno
tomar el precitado sistema de jerarqua y de fuentes como gua de
nuestra exposicin.

38

DERECHO MERCANTIL I

3. LA LEY MERCANTIL
Con todo y que el artculo 2 Cc. hace alusin exclusiva a las
disposiciones del propio Cdigo como aplicables a la materia
mercantil, nadie es capaz de negar que junto con ste debe situarse,
como fuente primera del Derecho Mercantil, a las leyes especiales.
Ello obedece a dos poderosas razones, en primer trmino, a que
dichas leyes especiales vienen a complementar el contenido del
Cdigo de Comercio y, en segundo lugar, porque resulta coherente
interpretar que la ley especial debe anteponerse al Derecho Comn y
a los usos y costumbres mercantiles.
Por lo que hace a su objeto, es posible clasificar a las normas
mercantiles, tanto las contenidas en el Cdigo de Comercio como en
las leyes especiales, en dos grandes grupos: las que se ocupan de
materias exclusivamente abordadas por la legislacin mercantil (por
ejemplo, ttulos valores, sociedad annima, contabilidad mercantil) y,
de otra parte, aquellas que recaen sobre materias que tambin son
reguladas por el Cdigo Civil (especialmente lo que hace a los
contratos mercantiles).
Este segundo grupo de normas se caracterizan, como ya dijimos,
porque suelen delimitar, frente al Derecho Civil, el campo de
aplicacin propio, estableciendo los requisitos que la respectiva
relacin jurdica ha de presentar para ser considerada como mercantil.
3.1 El Cdigo de Comercio
Ya hemos dicho en el captulo anterior de esta obra que el Cdigo de
Comercio de la Repblica data del 30 de octubre de 1916, segn
Decreto de promulgacin aparecido en la Gaceta N 248,
concedindosele un perodo de vacatio legis de tres meses, para que
entrase definitivamente en vigor un 30 de enero de 1917.
Tambin dijimos que nuestro Cdigo, igual que el espaol de 1885, se
divide en cuatro Libros: el primero se intitula Del Comercio en
General y de los Comerciantes y Agentes Internacionales del
Comercio; el segundo se ocupa De los Contratos y Obligaciones
Mercantiles; el siguiente trata Del Comercio Martimo; y el ltimo
regula De la Suspensin de Pagos, Quiebras y prescripciones. Los
que a su vez se subdividen en Ttulos, Captulos y artculos.
39

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Adems, reiteramos nuestra apreciacin de que el Cdigo es un


cuerpo normativo que, anclado en una concepcin decimonnica, no
se ajusta plenamente a las necesidades de los nuevos actores
econmicos (industriales y prestadores de servicios); los cuales, a la
par del comerciante, conforman el gnero empresario que, como
expresamos en el concepto que de Derecho Mercantil ofrecemos en
este estudio, se ha erigido en objeto de estudio principal de esta
Rama del Derecho.
Como prueba patente de esa falta de adecuacin de las normas
codicsticas, a las nuevas y crecientes necesidades de los empresarios
de nuestro entorno patrio, han sido los mltiples intentos de
modernizacin de stas.
As, en 1978 el Banco Central de Nicaragua patrocin la comisin
redactora de un nuevo Cdigo de Comercio, la cual tena como
documento base el texto elaborado unos aos atrs, ms
exactamente en 1971, por el jurista Rodolfo Fontanarrosa. Sobra decir
que el trabajo de la comisin fue infructuoso. Un poco ms tarde, el
especialista Joaqun Cuadra Chamorro remoz el texto elaborado por
la Comisin del setenta y ocho, sin producirse el tan ansiado
resultado.
Por ensima ocasin, en el ao de 1995, se organiz una nueva
comisin, presidida por el Doctor Len Nez, para la redaccin de un
nuevo Cdigo de Comercio. Una vez ms dicha comisin no pas de
ser una quimera.
En fin, con todo y que el gobierno de la Repblica se comprometi
oficialmente a modernizar el Cdigo de Comercio, a travs de la Carta
de Intencin y Memorandum de Polticas Econmicas sometidos al
Fondo Monetario Internacional bajo el servicio de ajuste estructural
(mejor conocido como ESAF por sus siglas en ingls), fechados el 9 de
enero de 1998, tal tarea, por razones que desconocemos pero que
intuimos, todava sigue pendiente.
3.2 Leyes mercantiles especiales
No podemos dejar de advertir que, junto con el Cdigo de Comercio,
coexisten un sinnmero de leyes especiales que, no obstante
complementar y modificar a aqul, no siempre se armonizan con su
espritu.
Entre estas leyes especiales se encuentran:
40

DERECHO MERCANTIL I

1. Ley General de Ttulos Valores, Decreto N 1824 15.


2. Ley de Prenda Agraria o Industrial16, y su reforma, Ley N 12017.
3. Ley de Prenda Comercial, Ley N 14618.
4. Ley General de Bancos, Instituciones Financieras No Bancarias y
Grupos Financieros, Ley 56119.
5. Ley de la Superintendencia de Bancos y de otras Instituciones
Financieras, Ley N 31620, y sus reformas21.
6. Ley del Sistema de Garanta de Depsitos, Ley N 55122, y su
reforma23.
7. Ley especial sobre sociedades financieras, de inversin y otras,
Decreto No. 15-L24.
8. Ley de promocin y ordenamiento del uso de la tarjeta de crdito,
Ley N 51525.
9. Ley General de Instituciones de Seguros, Decreto N 1727 26, y su
reforma27.
10. Reglamento General sobre Bolsa de Valores, Decreto N 33-9328.
15

Gacetas N 146 a la 150, y 170, de julio de 1971.

16

Gaceta N 174, de 14 de agosto de 1937.

17

Gaceta N 95, de 8 de mayo de 1973.

18

Gaceta N 60, de 27 de marzo de 1992.

19

Gaceta N 232, de 30 de noviembre de 2005.

20

Gaceta N 196, de 14 de octubre de 1999.

21

Reformada, primero, por la Ley No. 552, de Reformas a la Ley 316, Ley de la
Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras (Gaceta N 169, de 31 de
Agosto de 2005); despus, por la Ley No. 564, de Reforma a la Ley No. 316, Ley de la
Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (Gaceta N 228, de 24 de
Noviembre de 2005); y, finalmente, por la Ley No. 576, de Reforma a la Ley No. 316, Ley de la
Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (Gaceta N 58, de 22 de marzo de
2006).
22

Gaceta N 168, de 30 de Agosto de 2005.

23

Ley 563. Ley de Reforma a la Ley 551 (Gaceta No. 229, de 25 de Noviembre de 2005).

24

Gaceta N 77, de 10 de abril de 1970.

25

Gaceta N 11, de 17 de enero de 2005.

26

Gaceta N 270, de 26 de noviembre de 1970.

27

Ley N 227. Gaceta N 150, de 12 de agosto de 1996.


41

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11. Ley de Defensa de los Consumidores, Ley N 18229.


12. Ley de Promocin de Inversiones extranjeras, Ley N 34430.
13. Decreto de Zonas Francas Industriales de Exportacin, Decreto N
46-9131, y su reforma32.
14. Ley de Derecho de Autor y Derechos conexos, Ley N 312 33, y su
reforma34.
15. Ley de Proteccin para las Obtenciones Vegetales, Ley N 31835.
16. Ley de Proteccin de Seales Satelitales Portadoras de Programas,
Ley N 32236, y su reforma37.
17. Ley de Proteccin a los esquemas de trazados de Circuitos
Integrados, Ley N 32438.
18. Ley de Patentes de Invencin, Modelos de Utilidad y Diseos
Industriales, Ley N 35439, y su reforma40.
28

Gaceta N 122, de 29 de junio de 1993.

29

Gaceta N 213, de 14 de noviembre de 1994.

30

Gaceta N 97, de 24 de mayo de 2000.

31

Gaceta N 221, de 22 de noviembre de 1991.

32

Decreto Legislativo N 2420. Aprobacin de Reformas y Adicin al Decreto N 46-91,


denominado Zonas Francas Industriales de Exportacin (Diario La Tribuna de 12 enero de
2000).
Dicha reforma fue vetada totalmente, el 14 de diciembre de 1999, por el Presidente de la
Repblica. No obstante, dicho veto es dudosa legalidad ya que transgrede frontalmente lo
sealado en el Artculo 141 Cn.: No necesitan sancin del Poder Ejecutivo las reformas a la
Constitucin y las leyes constitucionales, ni los decretos aprobados por la Asamblea Nacional.
33

Gacetas N 166 y 167, de 31 de agosto y 1 de septiembre de 1999.

34

Ley N 577. Ley de Reformas y Adiciones a la Ley N 312, Ley de Derecho de Autor y
Derechos Conexos (Gaceta No. 60, de 24 de marzo de 2006).
35

Gaceta N 228, de 29 de noviembre de 1999.

36

Gaceta N 240, de 16 de diciembre de 1999.

37

Ley N 578. Ley de Reformas y Adiciones a la Ley No. 322, Ley de Proteccin de Seales
Satelitales Portadoras de Programas (Gaceta No. 60, de 24 de marzo de 2006).
38

Gaceta N 22, de 1 de febrero de 2000.

39

Gacetas N 179 y 180, de 22 y 25 de septiembre de 2000.

40

Ley N 579. Ley de Reformas y Adiciones a la Ley No. 354, Ley de Patentes de Invencin,
Modelos de Utilidad y Diseos Industriales (Gaceta No. 60, de 24 de marzo de 2006).
42

DERECHO MERCANTIL I

19. Ley de Marcas y otros signos distintivos, Ley N 380 41, y su


reforma42.
20. Ley de Medicamentos y Farmacias, Ley N 29243.
21. Ley de Produccin y Comercio de Semillas, Ley N 28044.
22. Ley de Metrologa, Ley N 22545.
23. Ley General de Transporte Terrestre, Ley N 52446.
24. Ley de Transporte Acutico, Ley N 39947.
25. Cdigo de Aviacin Civil48, Decreto N 17649, y su reforma50.
26. Ley de Exploracin y Explotacin de Hidrocarburos, Ley N 28651.
27. Ley Especial sobre Exploracin y Explotacin de Minas, Ley N
38752.

41

Gaceta N 70, de 16 de abril de 2001.

42

Ley N 580. Ley de Reformas y Adiciones a la Ley No. 380, Ley de Marcas y Otros Signos
Distintivos (Gaceta No. 60, de 24 de marzo de 2006).
43

Gaceta N 103, de 4 de junio de 1998.

44

Gaceta N 26, de 9 de febrero de 1998.

45

Gaceta N 135, de 18 de julio de 1996.

46

Gaceta N 72, de 14 de abril de 2005.

47

Gaceta N 166, de 3 de Septiembre de 2001.

48

A pesar de su nombre, en realidad se trata de una Ley especial sobre la materia.

49

Gaceta N 266, de 22 de noviembre de 1956 y Gaceta N 200, de 3 de septiembre de 1957, Fe


de erratas del Cdigo de Aviacin Civil.
50

Decreto N 576, Reformas al Cdigo de Aviacin Civil (Gaceta N 89, de 24 de abril de 1961).

51

Gaceta N 109, de 12 de junio de 1998.

52

Gaceta N 151, de 13 de agosto de 2001.


43

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

4. EL DERECHO CIVIL
No obstante que el precitado artculo 2 del Cdigo de Comercio
prescribe sin tapujos que En los casos que no estn especialmente
regidos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo
Civil la mayor parte de la doctrina afirma, al menos en Derecho
comparado, y a decir verdad uno que otro autor patrio seguramente
atendiendo a las razones de aquellos, que ste no ostenta el
autntico carcter de fuente de la materia mercantil.
Ello se explica por el carcter complementario del Cdigo Civil en los
asuntos mercantiles, dicho de otra forma, el Civil se nos presenta,
respecto del Derecho privado mercantil, como un Derecho subsidiario.

44

DERECHO MERCANTIL I

5. LOS USOS DE COMERCIO


Antes de avanzar en nuestro estudio conviene hacer alguna precisin
terminolgica: aunque la vieja doctrina distingua meridianamente
entre los conceptos de uso y costumbre, sealando que la costumbre
consiste en los usos y habitudes jurdicas entre particulares,
establecidos en una localidad en una regin o en todo el pas, en va
de imitacin o propagacin (HEMARD); nosotros en esta obra,
siguiendo los estudios ms recientes, trataremos a ambas nociones
como sinnimos.
Lo primero que habr que decir es que los usos de comercio son
normas de Derecho objetivo nacidas a partir de la observancia
repetida, uniforme y constante de los empresarios en el trfico
mercantil. En otras palabras los usos nacen en el seno mismo de la
contratacin mercantil, ya sea con el nimo de suplir la ausencia de
regulacin adecuada, ya para colmar las lagunas que se presentan en
el contenido de los contratos, o bien para resolver las dudas que
surjan de la interpretacin de stos.
Esta nocin de uso, parece ser la acogida, en mayor o menor medida,
por el legislador nicaragense, cuando en el artculo 3 Cc. prescribe
que: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando
los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente
ejecutados en el estado (sic.) o en determinada localidad y reiterados
por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por
los tribunales.
5.1 Gnesis y evolucin de los usos
Como ya sabemos, la gnesis misma del Derecho Mercantil, como
derecho eminentemente consuetudinario, resalta la importancia
histrica de la costumbre como fuente de dicha rama del Derecho. Si
bien es cierto la estatalizacin y legalizacin del Derecho
mercantil relegaron a los usos al plano de fuente subsidiaria, cuyas
normas slo son aplicables en defecto de la ley y por el
reconocimiento e invocacin de sta; ello no obsta para que los usos
sigan ocupando un papel destacado en la regulacin de nuestra
materia, lo que obedece, precisamente, al carcter dinmico y
profesional de las actividades que integran a sta. El uso nace en la
vida del trfico y por obra de ste.

45

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

En un primer momento el uso se origina en la contratacin entre


mercaderes, en la repeticin de clusulas pactadas por escrito en una
misma clase de contratos. De esa forma ciertas clusulas se
convierten en usuales, sobre todo en la contratacin en masa. En este
momento todava no podemos hablar de uso en el sentido tcnico, la
clusula est expresa en el negocio jurdico de que se trata. Nos
encontramos aqu con la clusula de estilo.
En una etapa ulterior, la clusula tantas veces repetida acaba por
sobrentenderse, bien entre los mismos contratantes, bien entre un
reducido nmero de personas dedicadas a idntica actividad.
En una tercera fase, denominada de objetivacin generalizadora, la
clusula tpica se eleva por encima de la voluntad de las partes, se
asla de ella, para erigirse en norma objetiva de derecho, quienes no
pactando nada en contrario, quedan sometidos a lo prescrito por el
uso. La prctica individual se ha convertido en prctica social, es
decir, en uso.
5.2 Clasificacin de los usos
La doctrina tradicional ha venido afirmando que, en ntima relacin
con las distintas etapas de la gnesis y evolucin de los usos
mercantiles, se encuentra el tema de la clasificacin de stos, en
razn de la posicin del uso frente al Derecho objetivo.
As, el primer tipo de uso, que corresponde al segundo momento de
formacin de stos, es el uso interpretativo o convencional. ste no es
otra cosa que las prcticas profesionales que dominan tcitamente la
formacin de los actos jurdicos y que se sobrentienden en todos estos
actos para interpretar o completar la voluntad de los contratantes.
El uso normativo constituye el Derecho consuetudinario propiamente
dicho y, como tal, corresponde a la ltima fase del proceso formativo
del uso. Se trata de una regla de Derecho objetivo que se impone a la
voluntad de las partes, salvo pacto en contrario.
No obstante, se ha criticado esta clasificacin alegando que todos los
usos
mercantiles
son
normas
de
Derecho
objetivo,
independientemente de la funcin que realicen, de tal forma que slo
es posible hablar de usos mercantiles normativos, sin distinguir entre
unos y otros a efectos de su condicin de fuente de Derecho.

46

DERECHO MERCANTIL I

Con todo el artculo 5 de nuestro Cdigo de Comercio recoge la


distincin entre usos interpretativos y normativos, de modo que: Las
costumbres mercantiles servirn, no slo para suplir el silencio de la
ley, sino tambin de regla para determinar el sentido de las palabras o
frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles.
5.3 Significacin del uso en el Cdigo de Comercio
Segn hemos adelantado, el artculo 2 del Cdigo de Comercio coloca
a los usos por debajo de la ley en el orden de jerarqua de fuentes del
Derecho Mercantil. Tal solucin viene refrendada por el carcter
supletorio que a los usos de comercio les asigna la parte inicial del
artculo 3 Cc. (Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley).
En atencin a las razones apuntadas, resulta coherente afirmar que la
costumbre no puede, en lnea de principio, derogar a la ley. Empero,
en los casos en que las partes, atendiendo al juego de la autonoma
de la voluntad, asuman el contenido normativo del uso contra legem,
prevalecer el uso frente a la ley. Obviamente esto slo es posible
cuando la ley que entre en contravencin con el uso tenga carcter
dispositivo, nunca cuando sea imperativa.
Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, haciendo una correcta
interpretacin de los precitados artculos 2 y 3 del Cdigo de Comercio
podemos concluir que la significacin de los usos en nuestro Cdigo es
la siguiente:
i. Efectivamente, los usos de comercio son fuente de Derecho
objetivo, es decir, normas que rigen la materia mercantil.
ii. Se trata de usos propios del trfico mercantil, en otras palabras,
propios del sector sometido a la legislacin mercantil, pero slo
aplicables, en principio, en defecto de ella.
iii. Se trata de usos Estatales y locales (observados generalmente en
cada plaza), aunque nada impide que se trate de usos de mbito
geogrfico intermedio o ms extenso (por ejemplo, regionales,
internacionales), siempre que en ese mbito quede comprendido en el
lugar del acto regulado (as, los usos internacionales martimos
observados en el puerto de Corinto podrn ser invocados como
vlidos).
iv. Completando lo anterior, siempre prevalecern los usos locales o
especiales sobre los generales.
47

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

5.4 La prueba del Uso


Segn las voces del artculo 4 Cc.: No constando a los tribunales que
conocen de una cuestin entre partes, la autenticidad de la costumbre
que se invoque, solo podr ser probada por alguno de estos medios: 1.
Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.
2. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba, y otorgadas entre partes extraas a
la que la invoque.
Esto supone que, salvo la circunstancia excepcional de que el juzgador
conozca del uso mercantil, la existencia y alcance de ste deber ser
probado por la parte que lo invoque, como cuestin de hecho. Ello
supone una importante excepcin al principio iura novit curia, a saber,
el juez ha de conocer el derecho, de tal forma que ste no requiere
alegacin ni prueba por las partes.
Con toda seguridad, la excepcin se justifica por la variedad y el
carcter local de los usos de comercio. De hecho, en algunos sistemas
jurdicos se han elaborado recopilaciones de usos con la intencin de
facilitar la prueba de su existencia y alcance. Es lamentable que no
podamos decir que sucede lo mismo en nuestro pas.

48

DERECHO MERCANTIL I

6.

EL DISCUTIDO CARCTER DE FUENTE DE LA JURISPRUDENCIA


Y DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS
MERCANTILES

Dijimos hace bastantes lneas atrs que, entre las pretendidas fuentes
del Derecho Mercantil, existen algunas cuyo ubicacin como tales es,
al menos, dudosa. Por eso es que los autores han hecho correr ros de
tinta tratando de reivindicar o negando, tanto a la Jurisprudencia
como a las condiciones generales de los contratos, el susodicho
carcter de fuentes de nuestra materia.
Por lo que respecta a la Jurisprudencia, aunque no dejamos de
reconocer el alto valor persuasivo y ejemplar de sta, en tanto en
cuanto seala el modo de aplicar el Derecho; amn de su valiosa
contribucin a la formacin del Derecho consuetudinario, con la
repeticin uniforme de un mismo criterio en diferentes fallos.
Estimamos que tales decisiones no crean Derecho objetivo y no
vinculan fuera del caso concreto en que han sido dictadas, por tanto
no deben tenerse como fuentes del Derecho, aun y cuando
indirectamente alcanzan en su eficacia un mbito de generalidad casi
igual al de las fuentes en sentido propio (ley y costumbre).
En apoyo de la tesis aqu esgrimida, basta con llevar a cabo una
correcta lectura del artculo 443 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
cual seala que slo en detrimento de la ley es que es lcito estar a la
doctrina legal admitida por la jurisprudencia de los Tribunales53.
Todava ms, si bien es cierto, en lnea de principio, los Jueces y
Magistrados deben resolver de acuerdo a los fallos judiciales
precedentes, stos podrn modificarlos explicando detalladamente las
razones que motiven el cambio de interpretacin 54.

53

Art. 443 Pr.: Los Jueces y Tribunales no pueden en ningn caso dejar de resolver a las partes
sus pretensiones. Cuando a juicio de ellos no haya ley que prevea el caso o duden acerca de la
aplicacin del derecho, observarn las siguientes reglas: 1.-Aplicarn lo que est previsto en la
legislacin para casos semejantes o anlogos. 2.-A falta de esto, se estar a la doctrina legal
admitida por la jurisprudencia de los Tribunales.3.- En defecto de las dos reglas precedentes, se
resolver la cuestin por los principios generales del derecho o por lo que dicte la razn natural.
4.- En ltimo extremo, se aplicar la opinin sostenida por los intrpretes o expositores del
derecho o por lo que se disponga en legislaciones anlogas extranjeras, inclinndose siempre en
favor de las opiniones ms autorizadas.
54

Vase Artculo 13 de la Ley 260. Ley Orgnica del Poder Judicial de la Repblica de
Nicaragua (Gaceta N 137, de julio de 1998).
49

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Cambiando de tercio, para nadie resulta desconocido que la incesante


repeticin de los contratos en el trfico jurdico mercantil ha facilitado
la predisposicin de sus clusulas, que adquieren un carcter general
y atienden a condiciones establecidas por el propio empresario
contratante (condiciones generales del contrato) o bien resultan
impuestas a todo el sector por grupos o asociaciones de empresarios
(condiciones generales de la contratacin).
La generalidad y el estilo de la formulacin escrita de tales
condiciones parecen acercarlas a la naturaleza de verdaderas normas
jurdicas, de tal forma que algunos estudiosos han considerado que se
trata de una nueva fuente de Derecho objetivo.
Si bien es cierto, cuando las condiciones generales vengan impuestas
a los contratantes por una autoridad administrativa (Estado,
Corporaciones Locales, entre otras), tales condiciones se exteriorizan
como verdaderas normas jurdicas, de obligatoria observancia para los
contratantes (tanto para los empresarios como para los clientes),
siendo, entonces, su naturaleza equiparable a la propia del Derecho
objetivo. Tal situacin es ms bien la excepcin y, en todo caso, se
trata de una especie de clusula derivada de una verdadera norma
de derecho objetivo (la Ley o reglamento que obliga a observarla).
Ms bien, de manera general, no nos parece que las condiciones
generales pueden elevarse a la categora de fuente, ya que slo
adquieren eficacia cuando forman parte de un contrato, cuya validez
requiere, forzosamente, el consentimiento de ambas partes. As, no
basta la simple voluntad del proponente para que las condiciones
generales rijan las relaciones contractuales, puesto que no se trata de
normas de Derecho objetivo, sino ms bien de Derecho Negocial, al
que le son aplicables las normas sobre obligaciones y contratos.

50

DERECHO MERCANTIL I

III.

EL EMPRESARIO MERCANTIL

BIBLIOGRAFA: BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto, Apuntes de Derecho


Mercantil, 3 edicin revisada y puesta al da, Aranzadi, Navarra, 2002.- BROSETA
PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 11 edicin a cargo de
Fernando Martnez Sanz, Tecnos, Madrid, 2002.- CHULI, Francisco Vicent,
Introduccin al Derecho Mercantil, 17 edicin, tirant lo blanch, Valencia, 2004.- DE
SOL CAIZARES, Felipe, Tratado de Derecho Comercial Comparado, Tomo II,
Montaner y Simn, S.A., Barcelona, 1962.- GARRIGUES, Joaqun, Curso de Derecho
mercantil, Tomo I, sptima edicin revisada con la colaboracin de Alberto
Bercovitz, segunda reimpresin, Porra, Mxico, 1979.- ILLESCAS ORTIZ, Rafael, El
empresario mercantil individual: Reglas generales en Derecho mercantil, Vol. I, 6
edicin corregida y puesta al da, dirigido por Jimnez Snchez, Guillermo, Ariel S.A.,
Barcelona, 2000, pgs. 94ss.- ILLESCAS ORTIZ, Rafael, El empresario individual:
Supuestos especiales en Derecho mercantil, Vol. I, 6 edicin corregida y puesta al
da, dirigido por Jimnez Snchez, Guillermo, Ariel S.A., Barcelona, 2000, pgs.
109ss.- MORENO QUESADA, Rafael, Los auxiliares del empresario en Lecciones de
Derecho Mercantil, 3 edicin, revisada y puesta al da, coordinador Guillermo J.
Jimnez Snchez, Tecnos, Madrid, 1995, pgs. 91ss.- NAVAS MENDOZA, Azucena,
Curso Bsico de Derecho Mercantil, Tomo I, editorial Universitaria, Len, 2003.ORE CRUZ, Jos Ren, Manual de Derecho Mercantil, Hispamer, Managua, 2003.PREZ-SERRABONA GONZLEZ, Jos Luis y ROCA FERNNDEZ-CASTANYS, Juan
Antonio, El empresario Mercantil en Lecciones de Derecho Mercantil, 3 edicin,
revisada y puesta al da, coordinador Guillermo J. Jimnez Snchez, Tecnos, Madrid,
1995, pgs. 77ss.- ROJO, ngel, El empresario (I). Concepto, Clases y
Responsabilidad en Ura-Menndez. Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Civitas,
Madrid, 1999, pgs. 59ss.- ROJO, ngel, El empresario (II). Empresario individual y
empresario persona jurdica en Ura-Menndez. Curso de Derecho Mercantil, Tomo
I, Civitas, Madrid, 1999, pgs. 81ss.- RUIZ DE VELASCO, A., Derecho Mercantil. Parte
General, s/e, s/f.- SNCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho mercantil,
Volumen I, 24. Edicin, McGraw Hill, Madrid, 2002.- SOLRZANO, Anbal, Glosas al
Cdigo de Comercio de Nicaragua, concordancias y jurisprudencia, segunda edicin
corregida y aumentada, Banco de la Vivienda de Nicaragua, Managua, 1974.URENDA ZEGERS, Carlos, La empresa y el Derecho, segunda edicin, editorial
Andrs Bello, Santiago de Chile, 1995.- URA, Rodrigo, Derecho Mercantil, vigsimo
cuarta edicin, Marcial Pons, Madrid, 1997.-

1. NOTAS CARACTERSTICAS QUE CONFORMAN LA NOCIN DE


EMPRESARIO

51

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

El Cdigo de Comercio Nicaragense no define al empresario 55, slo


enumera a los sujetos mercantiles: comerciante individual y el
empresario social, adems de definir al comerciante: Son
comerciantes los que se ocupan ordinaria y profesionalmente en
alguna o algunas de las operaciones que corresponden a esta
industria (art. 6 Cc.).
Esa referencia al comerciante, y no al empresario, resulta entendible
atendiendo al momento histrico en que es promulgado, y a las
fuentes de las que bebe, nuestro Cdigo de Comercio. Por tal razn,
en sentido amplio, se seala que cuando el Cdigo habla de
comerciante quiere referirse, en realidad, al empresario.
Aunque dicha interpretacin es aceptable (sobre todo para la labor
exegtica del jurista), lo cierto es que, en sentido estricto, ya no existe
plena correspondencia entre comercio y actividad mercantil. El
comercio es slo un sector de esa actividad, y el comerciante una
clase de empresario. Basta con recordar que, junto con los
comerciantes, se han venido a situar, como actores del trfico jurdico
mercantil, en un primer momento, los industriales y, ms
recientemente, los prestadores de servicio.
Por ello se hace necesario un concepto general de empresario que se
desligue de la primera manifestacin histrica de esta figura, el
comerciante, abarcando a s a los otros sujetos que realizan dismiles
actividades econmicas.
La definicin de comerciante individual que contiene el Cdigo es una
definicin que peca por defecto, porque no contiene todos los
elementos esenciales del concepto, sino slo algunos de ellos, como
es el caso de la habitualidad. Con todo, a pesar de que no existe una
norma legal que contenga una definicin completa y apropiada de lo
que es empresario, lo cierto es que dicho concepto puede deducirse
del anlisis sistemtico de la normativa en vigor.
55

Art. 6 Cc.: Son comerciantes los que se ocupan ordinaria y profesionalmente en alguna o
algunas de las operaciones que corresponden a esta industria y las sociedades mercantiles o
industriales.
Art. 20 Cc.: Para los efectos del artculo anterior, se reputan comerciantes, todos los que tienen
abiertos almacenes, tiendas, bazares, boticas, pulperas, hoteles o fondas, cafs, cantinas u otros
establecimientos semejantes; a las empresas de fbricas o manufacturas; a las empresas editoriales,
tipogrficas o de librera; a las empresas de transporte, fluvial o martimo; a las empresas de
depsitos de mercaderas, provisiones o suministros y seguros de toda clase; los bancos, casas de
prstamo y agencias de negocio y de comisiones; y en general, a todos los que habitualmente
ejecuten operaciones regidas por este Cdigo.
52

DERECHO MERCANTIL I

En tal sentido empresario es toda persona natural o jurdica que, por


s o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una
actividad econmica de produccin o distribucin de bienes o de
servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones
y derechos nacidos de esa actividad (ROJO).
El sealado concepto jurdico de empresario emana del concepto
econmico o vulgar, que asocia al empresario con la persona que
directamente y por s misma coordina y dirige a los factores de la
produccin, colocndose entre ellos para ajustar el proceso productivo
a un plan o programa determinado.
En el ejercicio de esa funcin, el empresario organiza y dirige el
proceso asumiendo el riesgo de empresa, a saber, el riesgo de que
los costes de la actividad sean superiores a los ingresos que se
perciben por ella. De hecho, la asuncin del riesgo de empresa por
parte del empresario es lo que justifica, al menos en los sistemas
capitalistas, el poder de direccin de los elementos personales y
materiales integrados en el establecimiento (o empresa en sentido
objetivo) y lo que legtima la apropiacin de las ganancias que se
obtengan como producto de la actividad empresarial.
No obstante, lo cierto es que entre el concepto jurdico y el concepto
econmico de empresario existe una diferencia fundamental. El
Derecho no exige que el empresario despliegue la actividad de
manera directa y personal. nicamente requiere que la actividad
empresarial se ejercite en su nombre, aunque materialmente se
desarrolle por personas delegadas. He ah la razn por la que pueden
ostentar la condicin de empresarios tanto los menores, los
incapacitados o los ausentes, en cuyo nombre actan sus
representantes, como las personas jurdicas, que necesariamente han
de valerse de personas naturales para desplegar su actividad
empresarial.
El hecho de que para el Derecho sea necesario que la actividad
empresarial se ejercite en nombre propio, acarrea dos importantes
consecuencias: en primer lugar, permite separar y distinguir la figura
jurdica del empresario de aquellos otros individuos que en nombre de
l (factor, representante legal, administrador de la sociedad, etc.)
dirigen y organizan la actividad propia de la empresa; y, en segundo
trmino, posibilita atribuir al empresario la titularidad de todas y cada
una de las relaciones jurdicas con terceros que genere el ejercicio de
la actividad empresarial.
53

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

En este ltimo sentido, acte o no personalmente, el empresario es


quien responde frente a terceros y quien adquiere para s los
beneficios que depare la empresa. De tal forma que, no es posible
hablar de derechos y obligaciones de la empresa, sino ms bien de
derechos y obligaciones del empresario.
La actividad que despliega el empresario es una actividad profesional,
en otras palabras, habitual y no ocasional (en tal sentido se expresa el
artculo 6 Cc.). Por tal razn se afirma que no hay ejercicio profesional
si la actividad no es sistemtica y con tendencia a durar, aunque, eso
s, puede tratarse de una actividad cclica o estacional (verbigracia,
una empresa dedicada a la explotacin de un hotel que abre slo en
temporada alta). Lo que de plano se descarta es que la ejecucin de
un singular acto de comercio atribuya al sujeto que lo realiza la
condicin de empresario.
Otro rasgo que merece la pena no perder de vista, es que la actividad
empresarial no tiene por qu ser nica y exclusiva, salvo disposicin
legal expresa. Ni siquiera tiene que tratarse de la actividad principal,
salvo prohibicin normativa.
La actividad que desarrolla el empresario es una actividad econmica,
es decir, aqulla que se ejercita con mtodo econmico, procurando
que los costes derivados de la misma sean cubiertos con los ingresos
que se obtienen. En otras palabras, no es el tipo de actividad lo que
permite determinar la empresarialidad y, por ende, la mercantilidad
de la misma, sino ms bien el modo en que sta se ejercita.
La anterior afirmacin nos lleva a la desmitificacin de uno de los
hitos que se han erigido en dogma de fe de nuestra materia, de tal
modo que, nosotros creemos que actividad econmica no significa
actividad lucrativa.
Si bien es cierto sera infantil negar que, al desplegar su actividad,
normalmente el empresario persigue el lucro; no es menos cierto que
ningn precepto del ordenamiento jurdico nicaragense niega la
condicin de empresario a aquellos sujetos que operan en el mercado
sin nimo de lucro, en todo caso bastar que stos operen con un
mtodo econmico. Cualquier interpretacin distinta de la aqu
apuntada nos conducira a negar el carcter de empresario de las
sociedades de base mutualista (por ejemplo las cooperativas), cuyo
fin, al menos formalmente, no es obtener un lucro directo que sea
repartible entre los socios sino desarrollar una actividad econmica al
servicio de stos; o, bien, negar tal carcter a las empresas pblicas
(verbigracia, INISER).
54

DERECHO MERCANTIL I

Se trata de una actividad para el mercado, en tanto en cuanto est


dirigida a satisfacer las necesidades de terceros. No hay empresario
sin mercado. Sin embargo, es perfectamente posible que el
empresario desarrolle su actividad para un solo cliente, lo importante
es que tal labor tienda a la satisfaccin de necesidades ajenas.
Debe ser una actividad organizada en razn de estar dirigida para el
mercado. Por tanto, se requiere de planificacin y de la coordinacin
de los distintos elementos productivos. Por otra parte, no es
imprescindible que el empresario sea propietario del establecimiento
mercantil para que exista organizacin, basta con que organice los
medios financieros, propios o ajenos. Inclusive, la organizacin puede
no requerir la prestacin de trabajo ajeno, el empresario puede
realizar el propio trabajo sin necesidad de auxiliares o colaboradores.

55

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

2. CLASES DE EMPRESARIOS
Existen muy diversos criterios que posibilitan la clasificacin de los
empresarios. Empero, la mayora de los estudiosos de la materia se
han decantado por tres principales:
i. la condicin o estructura personal del empresario;
ii. la naturaleza del poder de decisin que el empresario ejerce;
iii. la dimensin econmica del empresario.
Tales criterios permiten clasificar, respectivamente, a los empresarios
en individuales y sociales; pblicos, privados y mixtos; pequeos y
medianos, y grandes empresarios (o empresarios a secas).
Sin embargo, a los ya anunciados criterios de clasificacin
agregaremos dos: en primer lugar, en razn de la actividad o de la
forma social elegida; en segundo lugar, atendiendo al ejercicio
indirecto de la actividad empresarial.
2.1 Empresarios individuales y sociales
Sobre la base del tantas veces citado artculo 6 Cc. es posible articular
el criterio de clasificacin de los empresarios que atiende a la
estructura de su personalidad. As, podemos distinguir, de una parte,
al empresario individual, persona fsica que emprende en nombre
propio una actividad econmica comercial, industrial o de servicios; y,
de otra, al empresario social o persona jurdica, el cual existe cuando
dos o ms individuos acuerdan poner conjuntamente dinero, bienes o
trabajo para explotar una actividad econmica empresarial con una
finalidad comn.
Aqu es oportuno recordar que el artculo 99 de la Constitucin Poltica
garantiza la libertad de empresa, derecho fundamental (al menos
desde el punto de vista ontolgico) que viene refrendado por el
artculo 104 Cn., el que declara abiertamente que la iniciativa
econmica es libre56, es decir que cualquier persona puede ejercer la
profesin mercantil.
i. Empresario individual: Sin embargo, a las sealadas
prerrogativas parece lgico aadir, al menos por lo que se refiere a los
56

Declaracin que es corolario de lo prescrito por la primera parte de dicha norma, la cual reza
que las empresas que se organicen bajo cualesquiera de las formas de propiedad establecidas en
esta Constitucin, gozan de igualdad ante la ley y las polticas econmicas del Estado.
56

DERECHO MERCANTIL I

empresarios individuales, el requisito de la capacidad legal, es decir la


facultad de gozar de capacidad civil plena, concretndose tal requisito
en la satisfaccin, por parte del calificado como comerciante, de dos
exigencias establecidas en el artculo 278 del Cdigo Civil: ser mayor
de edad y tener la libre disposicin de sus bienes.
Con arreglo a la opinin generalizada, en el estado actual de la
Legislacin Civil ambas exigencias se encuentran estrechamente
concatenadas -salvo excepciones dispuestas en normas imperativas-.
De modo que, el artculo 278 del Cdigo Civil exige los 21 aos
cumplidos para atribuir la mayora de edad, a la vez que el mismo
artculo, deja sentado que el mayor de edad es capaz para todos los
actos de la vida civil y, entre ellos, la disposicin de sus bienes sin
restriccin alguna. En consecuencia, toda persona mayor de 21 aos,
no declarada incapaz, puede satisfacer, al menos a priori, los
requisitos impuestos por el Cdigo de Comercio para ser calificado
como comerciante, en tanto que resulta ser simultneamente mayor
de edad y poseedor de la libre disposicin de sus bienes. Lo que, en
clave negativa, significa que los menores, en lnea de principio, no
pueden ser comerciantes.
De hecho, la carencia de esta segunda facultad la libre disposicin de
sus bienes- es lo que induce a afirmar, al menos en Derecho
comparado, que el menor emancipado no puede ser empresario
mercantil hasta llegar a su mayora de edad.
En efecto, buena partes de las legislaciones comparadas, entre ellas la
espaola, niegan la libre disposicin de ciertos bienes a dicho menor
emancipado, de modo que, no puede por s solo tomar dinero a
prstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos
mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor,
necesitando para todo ello el consentimiento de sus padres y, a falta
de ambos, el de su tutor.
Tal solucin, a saber, la imposibilidad de que el menor emancipado no
pueda ser empresario, se descarta en nuestra legislacin, al tenor de
lo dispuesto por el artculo 272 C. que prev que la emancipacin
habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuere mayor
de edad. No obstante, existe una excepcin a dicha regla general,
conforme a lo sealado en el artculo 273 y 276 C., que imposibilitan a
que el emancipado por matrimonio, antes de haber cumplido
dieciocho aos, pueda administrar libremente sus bienes.

57

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Retomando el tema de los menores, no emancipados, el artculo 7 Cc.


prescribe, de forma un poco enrevesada por cierto, que cuando los
hijos de familia y menores adquieran bienes por letras o artes
liberales, trabajo o industria y se dediquen al comercio: quedarn
obligados solamente hasta concurrencia de aquellos bienes; pero
podrn enajenar o hipotecar sus bienes inmuebles para el
cumplimiento de sus obligaciones mercantiles sin las formalidades
prescritas por el mismo Cdigo: y comparecer en juicio por s solos en
todas las cuestiones relativas a su comercio 57. He aqu que, al fin y al
cabo, el Cdigo termina por aceptar que los menores puedan ejercer
el comercio.
ii. Prohibiciones o incompatibilidades: Por otra parte, en un
mbito jurdico distinto al propio al que pertenece la nocin de
incapacidad para ejercer el comercio, existen una serie de
prohibiciones o incompatibilidades para practicar ste.
Dentro de tales prohibiciones se suelen distinguir aquellas de Derecho
Pblico o de Derecho Privado, en razn de la naturaleza pblica o
privada del inters tutelado por la norma que impone la prohibicin;
y absolutas o relativas, segn que el destinatario de la prohibicin no
pueda ejercer ningn tipo de empresa o slo se vea limitado a
actividades o lugares previamente establecidos en la norma
prohibitiva.
No podemos dejar de mencionar que buena parte de los estudiosos de
la materia se limitan a distinguir, nicamente, entre prohibiciones
absolutas y relativas, desconociendo, por ende, la clasificacin, que
hemos adoptado en el texto, entre prohibiciones de Derecho Pblico y
Privado. Asimismo, otros autores slo se refieren a las prohibiciones
de Derecho Pblico y Privado, olvidando las absolutas y relativas 58.
Con todo, nosotros creemos que tal distincin facilita la labor
exegtica del jurista, en razn de lo cual la hemos preferido.

57

La parte final del precepto establece que el padre o tutor pueden continuar el comercio por
cuenta del heredero menor, debiendo obtener autorizacin del Juez.
58

En este sentido vase ORE CRUZ, Jos Ren, quien comenta que: Las prohibiciones para
comerciar se dividen en objetivas y subjetivas, segn que afecten a ciertas actividades
mercantiles para cuya explotacin se requiere concesin del Estado o autorizacin especial, o
por razn de su cargo. El fundamento de las prohibiciones subjetivas est en el temor de que se
utilicen en beneficio del comercio propio: a) Prohibiciones de derecho pblico b)
Prohibiciones de derecho privado: (Manual de Derecho Mercantil, Hispamer, Managua, 2003,
pgs. 61 y s.).
58

DERECHO MERCANTIL I

Las prohibiciones absolutas de Derecho Pblico, se califican as en


cuanto afectan a toda clase de comercio y a todo el territorio nacional,
son las previstas en el artculo 11 del Cdigo de Comercio y en
algunas leyes especiales. As, en virtud de la primera norma se
prohbe el ejercicio del comercio: a los comandantes de los puertos y
empleados de las aduanas y a los quebrados que no hayan obtenido
su rehabilitacin.
Merece la pena destacar que, por lo que respecta al quebrado o
comerciante declarado en quiebra, ste no se encuentra ni
incapacitado ni sometido a una prohibicin de comerciar sino,
inhabilitado legalmente para el ejercicio del comercio 59. La violacin
de la sealada inhabilitacin comporta que todos los actos y
operaciones del quebrado y todos los pagos que hubiese realizado con
posterioridad a la sentencia declaratoria de la quiebra, sern nulos por
ministerio de la ley60.
Como puede inferirse de lo anterior, no existe anulabilidad de los
actos constitutivos de la violacin ni tampoco validez de los mismos
acompaada de sancin administrativa, sino pura nulidad de los actos
realizados en infraccin de la inhabilitacin, incluso con efecto
retroactivo.
En el caso de los reclusos que cumplen penas de presidio o prisin, las
cuales llevan consigo como pena accesoria la interdiccin civil por el
tiempo de la condena61, stos se encuentra imposibilitados para el
ejercicio del derecho de libertad de empresa en razn de la
incompatibilidad de ste con el cumplimiento de la condena.
Las prohibiciones relativas de Derecho Pblico vienen impuestas por
diversos tipos de normas. As, en razn de la Constitucin, los
diputados, los funcionarios pblicos de cualquier Poder del Estado,
elegidos directa e indirectamente; los ministros y viceministros de
Estado; los presidentes o directores de entes autnomos y
gubernamentales; y los embajadores de Nicaragua en el exterior no
pueden actuar como apoderados o gestores de empresas pblicas o

59

En Derecho comparado se ha dicho que el quebrado sufre una situacin de inhabilitacin que
se semeja a la incapacidad, pero que no se confunde con ella. As Sentencia del Tribunal
Supremo espaol de 30 de junio de 1978.
60

Artculo 1082 Cc.

61

Artculo 72 Pn.
59

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

privadas, nacionales o extranjeras, en contrataciones de stas con el


Estado62.
Ahora bien, en virtud de ley especial se prohbe a todos los
magistrados y jueces del poder judicial, actuar como consultores,
apoderados o gestores de empresas pblicas o privadas, nacionales o
extranjeras, en contrataciones de stas con el Estado63.
A mi juicio estas prohibiciones relativas de Derecho Pblico son
insuficientes, ya que dejan abierta la posibilidad para que el
funcionario pblico de que se trate pueda ejercitar la libertad de
empresa, sin ms limitacin que en el mbito de las contrataciones
con el Estado. En otras palabras, el legislador no ha considerado
siquiera la posibilidad de que el funcionario pblico, que a la vez es
empresario, puede prevalerse de su posicin para beneficiar, directa o
indirectamente, la empresa de la que es titular.
Entre las prohibiciones absolutas por razn de Derecho privado,
establecidas por el Cdigo de Comercio, encontramos la del artculo
55 Cc. que prohbe a los corredores comerciar por cuenta propia, por
s, o por interpsita persona.
Las prohibiciones relativas de Derecho privado son numerosas y
pretenden, en trminos generales, evitar la competencia desleal entre
empresarios ubicados en diferentes grados de informacin o con
acceso desigual a los secretos comerciales de un competidor. Estas
prohibiciones afectan, por ejemplo, a los socios de las compaas
colectivas y comanditarias, quienes no pueden dedicarse al mismo
gnero de actividad que el que constituye el objeto de la sociedad 64;
62

Artculos 130 y 135 Cn. Las mismas normas establecen que la violacin de esta disposicin
anula las concesiones o ventajas obtenidas y causa la prdida de la representacin y el cargo.
63

En idntico sentido que el artculo anterior, la violacin de esta disposicin anula las
concesiones o ventajas obtenidas y causa la prdida del cargo, todo ello de conformidad a lo
prescrito por el artculo 144 numeral 10 de la LOPJ.
64

Art. 169 Cc.: Se prohbe a los socios en particular: 4. Explotar por cuenta propia el ramo de
industria en que gire la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones
particulares de cualquier especie cuando la sociedad no tuviere un gnero determinado de
comercio; 5. Interesarse como socios con responsabilidad ilimitada en otras sociedades que
tengan el mismo objeto, y hacer operaciones por cuenta de ellas o de terceros en el mismo
comercio, sin el consentimiento de los otros socios. Se presume el consentimiento, si el inters o
las operaciones existan antes del contrato de sociedad y eran conocidas de los otros socios y en
dicho contrato no estipularon que deban cesar tan luego como el contrato de sociedad estuviese
perfecto.
60

DERECHO MERCANTIL I

y, con una prohibicin agravada, a los administradores de las


sociedades annimas65.
iii. Empresario social: Por lo que hace a los empresarios sociales,
como no poda ser de otra forma, la regla general es su libre creacin
(a excepcin de los casos en que la Ley impone una forma social
especfica para el ejercicio de determinadas actividades, tal es el caso
de la actividad aseguradora o de la bancaria), no slo por serles
aplicables la norma del susodicho artculo 104 Cn., sino ms bien
porque dicha facultad emana del ms amplio derecho de asociacin,
reconocido abiertamente por nuestra Constitucin Poltica en su
artculo 4966.
Tambin es importante tener en cuenta que buena parte de la
doctrina moderna coincide en sealar que el nimo de lucro no es
una exigencia para disfrutar del derecho a la libertad de empresa. Un
ejemplo paradigmtico de tal situacin lo constituye el caso de las
fundaciones o dems personas jurdicas sin fines de lucro, ya que es
perfectamente aceptado que stas puedan alcanzar la condicin de
empresarios, en los casos en que desarrollan una empresa
concurriendo un inters general.

Igual prohibicin rige para los gerentes o factores respecto a la actividad de su principal. Art.
438 Cc.: Slo autorizados por sus principales, en los trminos en que expresamente lo fueren,
podrn los factores traficar o interesarse en negociaciones del mismo gnero de las que hicieren en
nombre de sus principales.
65

Art. 245.4 y 5 Cc.: Queda expresamente prohibido a los directores de estas sociedades
negociar por cuenta propia, directa o indirectamente con la sociedad cuya gestin les est
confiada.
Los directores de cualquier sociedad annima no podrn ejercer personalmente comercio o
industria iguales a los de la sociedad, a no ser en los casos en que mediare autorizacin especial
expresamente concedida en Junta General.
66

Art. 49 Cn.: En Nicaragua tienen derecho de constituir organizaciones los trabajadores de la


ciudad y el campo, las mujeres, los jvenes, los productores agropecuarios, los artesanos, los
profesionales, los tcnicos, los intelectuales, los artistas, los religiosos, las comunidades de la
Costa Atlntica y los pobladores en general, sin discriminacin alguna, con el fin de lograr la
realizacin de sus aspiraciones segn sus propios intereses y participar en la construccin de una
nueva sociedad.
Estas organizaciones se formarn de acuerdo a la voluntad participativa y electiva de los
ciudadanos, tendrn una funcin social y podrn o no tener carcter partidario, segn su
naturaleza y fines.
61

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

En realidad, si bien es cierto al tenor de lo prescrito por el artculo 6


del Cdigo de Comercio parece ser que ste nicamente consideraba
que son empresarios, distintos a los individuales, las personas
jurdicas que surgieran de la constitucin de sociedades 67, el mismo
Cdigo no prohbe que personas jurdicas de otra naturaleza puedan
adquirir esa condicin.
Tal es el caso de algunos entes pblicos que, al gozar de autonoma y
ejercitar una empresa econmica, pueden llegar a adquirir la
consideracin de empresario. No obstante, al menos por lo que delata
la experiencia prctica, tal situacin es ms bien la excepcin y no la
regla, en consecuencia, lo normal ser que las personas jurdicopblicas no sean sujetos activos del derecho de libertad de empresa.
2.2 Empresarios pblicos y privados
Como ya hemos adelantado, en razn de que la iniciativa econmica
emane de los particulares o del Estado (en sentido amplio), se suele
distinguir entre empresarios privados o pblicos. De hecho el artculo
99 Cn. establece el principio de coiniciativa econmica en tanto que
es responsabilidad del Estado proteger, fomentar y promover las
formas de propiedad y de gestin econmica y empresarial privada,
estatal. Ello sin perjuicio de que la misma Carta Magna reconoce
que el ejercicio de las actividades econmicas corresponde
primordialmente a los particulares68.
Quizs resulte bastante obvio, pero merece la pena recordar que,
atendiendo a las caractersticas intrnsecas de los empresarios
pblicos y privados, los segundos podrn subdividirse, a su vez, en
empresarios individuales o sociales; en cambio los primeros slo
podrn constituirse como empresarios sociales (cuando el Estado elige
una forma societaria jurdicoprivada, generalmente de Sociedad
Annima, como es el caso de INISER).
Finalmente, habr tambin que decir que el Estado puede crear entes
de Derecho Pblico con la finalidad de desarrollar una actividad de
corte empresarial, en tal caso su rgimen jurdico se sustrae del
Derecho Mercantil para regirse por las normas propias del Derecho
Administrativo.

67

Art. 6 Cc.: Son comerciantes...y las sociedades mercantiles o industriales.

68

Artculo 99.2 Cn.


62

DERECHO MERCANTIL I

2.3 Empresarios pequeos, medianos y grandes


El Cdigo de Comercio, a excepcin de lo que prescribe en su artculo
48 (se reputa comerciante al por menor el que slo vende directa y
habitualmente al consumidor), no establece una clara distincin entre
los empresarios, o comerciantes en la terminologa del Cdigo, en
funcin de su dimensin.
Sin embargo la clasificacin econmica que distingue entre pequeas y
medianas (tambin conocidas como PYMES), y grandes empresas
(estas ltimas tambin conocidas como empresas, a secas, sobre todo
en Derecho comparado), encuentra carta de naturaleza en nuestro pas
al tenor del precepto constitucional que reconoce el rol protagnico de
la iniciativa privada, la cual comprende en un sentido amplio, a
grandes, medianas y pequeas empresas, microempresas69.
Esta distincin, que en la prctica gira en funcin de criterios variados,
como puede ser el nmero de trabajadores, el volumen de su
facturacin, entre otros, ha encontrado amplio desarrollo en leyes y
dems normas secundarias, sobre todo de naturaleza tributaria
(verbigracia: el Acuerdo Ministerial 052004 Procedimiento de
exencin a la pequea industria; la Disposicin Administrativa 0797
Clasificacin de grandes contribuyentes y grandes responsables
retenedores; la Disposicin Administrativa 0897 Clasificacin de
medianos contribuyentes y medianos responsables retenedores) y de
naturaleza administrativa.
Por su parte, esta clasificacin s que tiene importantes consecuencias
en lo que atae a la obligacin de llevanza de una contabilidad
ordenada, que es uno de los deberes claves del estatuto jurdico del
empresario; puesto que, adems de las normas tributarias que
establecen un Rgimen especial para contribuyentes por cuota fija
(Acuerdo Ministerial 2203), que necesariamente conlleva la llevanza
de una contabilidad simple sin tener la obligacin de llevar libros de
contabilidad (diario y mayor)70.
Es ms, el mismo Cdigo de Comercio faculta a que los comerciantes al
por menor (que son ms o menos equiparables con los pequeos
empresarios) lleven una contabilidad simple, a saber, solamente estn
69

Segundo prrafo del artculo 99 Cn.

70

Artculo 9 infine del Acuerdo Ministerial 2203.


63

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

obligados a llevar un libro encuadernado, forrado y foliado, y en l


asentarn diariamente las compras y ventas que hagan, tanto al fiado
como al contado. En este mismo libro formarn a cada fin de ao un
balance general de todas las operaciones de su giro71.
2.4 Empresarios por razn de la actividad y por razn de la
forma
Los empresarios, tanto los individuales como los societarios, por razn
de la actividad a que se dedican, se suelen clasificar en empresarios
comerciantes, empresarios industriales y empresarios prestadores de
servicios. Si bien es cierto el Derecho Mercantil, como categora
histrica, naci para atender las necesidades de los comerciantes, al
cabo del tiempo, tuvo que adaptarse para abrigar tambin a los otros
actores que conforman el gnero de los empresarios, es decir, los
industriales y los prestadores de servicios.
Junto con el criterio anterior, algunos autores, al referirse a los
empresarios sociales, los califican como sujetos mercantiles por razn
de la forma social elegida. Tal criterio encuentra eco en el artculo 118
Cc. que prescribe literalmente que la ley reconoce cinco formas o
especies de sociedades mercantiles (que en realidad son cuatro debido
a la derogacin de la quinta forma de sociedad la sociedad
cooperativa de conformidad a lo prescrito por la Ley General de
Cooperativas de 6 de Julio de 1971): 1. Sociedad en nombre colectivo;
2. Sociedad en comandita simple; 3. Sociedad annima; 4. Sociedad en
comandita por acciones.
2.5 Empresario aparente y empresario oculto
Suele suceder (especialmente en nuestro medio) que la persona en
cuyo nombre se ejercita la actividad empresarial no es, en contra de
lo que parece, el autntico empresario. En tales situaciones lo que
acaece es un ejercicio indirecto o por persona interpuesta de la
actividad mercantil, a saber, el empresario permanece oculto, de
modo que acta como empresario aparente otra persona relacionada
a aqul por un vnculo de carcter fiduciario.
Mientras el empresario aparente ejercita en nombre propio la
actividad empresarial de que se trate, el empresario oculto facilita a
aqul los medios econmicos indispensables para el ejercicio de la
71

Artculo 47 Cc.
64

DERECHO MERCANTIL I

misma, pero adems dirige, de hecho, dicha actividad y se apropia de


los beneficios que sta procura. Nada impide que tanto el empresario
aparente como el oculto puedan ser personas naturales o personas
jurdicas.
Ahora bien, en tanto los acreedores del empresario aparente obtengan
satisfaccin de sus crditos, el fenmeno que acabamos de describir
no plantea especiales problemas para el Derecho. Empero, en las
situaciones de insolvencia los terceros que contrataron con aqul
tendrn enormes dificultades para el cobro de lo adeudado, de tal
forma que, al menos en el plano jurdico, el riesgo de empresa no es
soportado por el empresario real y efectivo, antes bien se hace recaer
sobre los acreedores.
En los supuestos de hecho ms graves (verbigracia, cuando el
empresario oculto es una persona incompatible para ejercitar la
actividad empresarial), la prohibicin legal de fraude de ley 72 har
posible que la responsabilidad de esas deudas recaiga sobre el
autntico empresario. En cambio, en otros casos tendremos que
acudir a la prohibicin de abuso del Derecho o a la norma mercantil
sobre representacin indirecta73, de tal forma que, si se logra probar
que el empresario aparente actu por cuenta del que estaba oculto, el
tercero podr enderezar su accin en contra de cualquiera de ellos.
2.6 El Empresario Extranjero
En principio se admite que los extranjeros puedan adquirir la
condicin de empresario para ejercitar su actividad en Nicaragua 74. No
obstante, habr que tener en cuenta, adicionalmente, las limitaciones
que derivan de la pertenencia del extranjero a alguna de las distintas
categoras migratorias que regulan la Ley de Migracin y la Ley de
Extranjera75.

72

Art. 2226 C.: Todo acreedor puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el
deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos.
73

Art. 440 Cc.: Cuando el factor contrate en nombre propio, pero por cuenta del principal, la otra
parte contratante podr dirigir su accin contra el factor o el principal.
74

Art. 8 Cc.: Los extranjeros sern libres para ejercer el comercio, segn lo que se hubiere
convenido en los tratados con sus respectivas naciones y lo que dispusieren las leyes que arreglen
los derechos y obligaciones de los extranjeros.
65

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

En algunos casos la capacidad para la adquisicin de la condicin de


empresario deber ser resuelta, de manera previa, al tenor de lo que
prescriba su propia ley nacional (tal como sucede en el caso de los
extranjeros comerciantes), aunque el ejercicio de su actividad dentro
del territorio nicaragense se someta al rgimen de Derecho interno
aplicable76.
Por lo que respecta a las sociedades extranjeras que se establezcan
en Nicaragua, o tengan en ella agencias o sucursales, stas podrn
ejercer el comercio, sujetndose a las prescripciones especiales del
Cdigo de Comercio en todo cuanto concierna a la creacin de sus
establecimientos dentro del territorio nacional, a sus operaciones
mercantiles y a la jurisdiccin de los tribunales de la Nacin77.
Entre las sealadas prescripciones especiales destacan: la inscripcin
y registro de los contratos sociales y estatutos de sociedades
annimas extranjeras que establezcan sucursales o agencias en
Nicaragua, los nombramientos de gerentes o agentes y la inscripcin
que se hubiere hecho de dichos contratos o documentos en el
Tribunal de Comercio del domicilio de las expresadas compaas;
para el resto de las sociedades extranjeras, a saber las que no sean
annimas, la inscripcin y registros obligatorios son los que, de
manera general, seala el artculo 13 del Cdigo de Comercio.
Asimismo, todas las sociedades forneas debern mantener en el pas
un representante con poder generalsimo inscrito en el respectivo
registro; cuando las sociedades extranjeras sean por acciones
debern publicar anualmente en el Diario Oficial (o en los otros
medios autorizados por Ley), un balance que contenga con toda
75

Slo a manera de ilustracin de nuestro dicho, puede contrastarse lo regulado,


respectivamente, en los artculos 45 y 46 de la Ley de Extranjera. El primer precepto establece
que los extranjeros admitidos como residentes permanentes, pueden desarrollar toda tarea o
actividad remunerada o lucrativa, por cuenta propia o en relacin de dependencia; por su parte,
el segundo seala que los extranjeros admitidos como residentes temporales podrn desarrollar
solamente las actividades tenidas en cuenta al otorgarle su residencia.
76

Todo ello se deduce de lo sealado en el artculo 9 del Cc., que prescribe que los extranjeros
comerciantes en todos los actos de comercio en que intervengan, se sujetarn a este Cdigo y
dems leyes del pas, y en el artculo 339, el cual manda que las sociedades que se constituyan
en pas extranjero para ejercer su comercio principal en la Repblica con la mayor parte de sus
capitales levantados en sta, o que tengan en la misma su Directorio Central y la asamblea de
socios, son consideradas, para todos sus efectos, como sociedades nacionales sujetas a las
disposiciones del Cdigo de Comercio.
77

Artculo 10 Cc.
66

DERECHO MERCANTIL I

claridad su activo y pasivo, as como el nombre de las personas


encargadas de su administracin y direccin78.
Cuando la sociedad hace caso omiso de las prescripciones antes
sealadas, los que contraten en nombre de ella sern personal y
solidariamente responsables de todas las obligaciones que la sociedad
contraiga en Nicaragua79.

78

Artculo 337 y 13 del Cc.

79

Artculo 338 Cc.


67

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO EN GENERAL


El ejercicio de la actividad empresarial que despliega el empresario se
concreta en un conjunto de actos (tanto en el terreno contractual
como en el extracontractual) de los que ha de responder. Ya hemos
comentado que, desde la perspectiva econmica, el empresario
asume el denominado riesgo de empresa, lo que viene a significar, en
el plano jurdico, que ste asume una responsabilidad. No obstante,
tal afirmacin entraa distintos problemas, en tanto que habr que
preguntarse con qu bienes responde el empresario; de qu hechos
responde y de qu personas responde.
i. El empresario responde con todos sus bienes presentes y
futuros, como cualquier otro deudor, e independientemente de si se
trata de un empresario individual o social80.
Por lo que atae al empresario individual, el derecho no distingue
entre su patrimonio civil (o familiar) y mercantil, de tal forma que su
responsabilidad patrimonial abarca no slo los bienes afectos a la
actividad empresarial sino tambin todos los que no lo estn.
Conviene advertir que, en otras legislaciones, existe una marcada
tendencia a revertir tal situacin, de tal forma que se han creado con
tal fin las llamadas sociedades unipersonales (ya annimas ya de
responsabilidad limitada).
Cuando se trata de un empresario persona jurdica, la regla general es
la de responder de forma ilimitada con todo el patrimonio social.
Empero, en algunas situaciones concretas los socios tambin
responden con su propio patrimonio por las deudas sociales (tal es el
caso de los socios de las colectivas o los socios gestores de las en
comandita), en cambio, en otros casos los socios simplemente no
responden de las deudas sociales (por ejemplo, en las sociedades
annimas o en las sociedades colectivas de responsabilidad limitada).
Vale decir que, sobre todo en derecho comparado, comienza a
manifestarse una creciente tendencia a hacer responder de las
deudas de la sociedad a los que ostentan el poder de direccin o el
dominio efectivo sobre sta de forma abusiva (es la conocida doctrina
de la penetracin de la personalidad jurdica o doctrina del
levantamiento del velo por abuso de la personalidad).

80

Art. 2335 C.: Todos los bienes que constituyen el patrimonio de una persona, responden al
pago de sus deudas.
68

DERECHO MERCANTIL I

ii. La responsabilidad del empresario se hace patente tanto en


el mbito contractual como en el extracontractual. El
empresario debe de responder ya sea por la falta de fiel e ntegro
cumplimiento de los contratos celebrados con otras personas (sean
empresarios o clientes)81, ya sea por los daos causados fuera de esa
esfera contractual, es decir, con terceros con los que no celebr
contrato alguno; en este ltimo caso sern aplicables tanto las normas
generales prescritas por el Derecho Comn 82, como ciertas normas
especficas83.
iii. Finalmente, el empresario tambin debe responder por los
daos causados por sus factores y dependientes en el
ejercicio de las funciones propias de su cargo 84. Sobra decir que
tales daos igualmente pueden ser infligidos en el terreno contractual
o en el extracontractual.

81

Art. 1860 C.: Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados, los que en
el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de
cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas.
82

En especial lo establecido en el Art. 2509 C.: Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o
imprudencia o por un hecho malicioso causa a otro un dao, est obligado a repararlo junto con
los perjuicios.
83

Especialmente algunas de las contenidas en la Ley No. 182, de 1 de noviembre de 1994, de


defensa de los consumidores.
84

Vase Art. 439 Cc.: En todos los contratos celebrados por los factores con tal carcter,
quedarn obligados los principales y sus bienes. Si contrataren en su propio nombre, quedarn
obligados directamente. Art. 448 Cc.: Los actos de los dependientes obligarn a sus principales
en todas las operaciones que stos les tuvieren encomendadas.
69

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

4. LOS COLABORADORES O AUXILIARES DEL EMPRESARIO


En atencin a lo complejo, intenso y masificado del trfico jurdico de
hoy en da, el empresario se ve forzado a solicitar la colaboracin de
personas que, bien de manera directa, ya de manera indirecta, lo
auxilien en la explotacin de su empresa en el mercado. La naturaleza
y condicin de su colaboracin es variada, pudiendo tener por objeto
prestaciones de muy diversa ndole y verificndose en cumplimiento
de contratos de naturaleza y duracin variopinta.
En una primera aproximacin, el conjunto de colaboradores del
empresario puede catalogarse en dos grupos perfectamente
diferenciados: en primer trmino, los que lo auxilian en la actividad
interna de la empresa, es decir, aquellos que directa o indirectamente
le ayudan a producir los bienes o a preparar los servicios que ofrecer
en el mercado; en segundo lugar, los colaboradores que lo auxilian en
la actividad externa, o de relacin con el mercado, de la empresa, a
saber, los que directamente le ayudan a introducirlos en dicho
mercado, promoviendo su relacin con los clientes y su contratacin
con ellos.
No obstante, a esa aproximacin inicial todava habr que aadir
algunos criterios fundamentales que permiten elaborar una mejor
distincin.
Un primer criterio es el que hace alusin ya a la permanencia, ya al
carcter espordico de la colaboracin. Empero, tanto la
colaboracin tcnica como la estrictamente mercantil pueden ser
espordicas o permanentes (as nadie duda que los servicios de un
publicista, de un representante, de un tcnico o de un banquero
pueden tener uno u otro carcter).
Un segundo criterio se refiere al contenido mercantil o no de la
colaboracin. En tal sentido los representantes generales o singulares
y los agentes del empresario son colaboradores mercantiles, en tanto
los trabajadores, tcnicos o asesores no lo son.
Un ulterior criterio es el que atiende al hecho de que la colaboracin
prestada lo sea desde dentro o bien desde fuera de la empresa.
Tal dato nos lleva necesariamente al cuarto criterio de clasificacin, es
decir; a la colaboracin que se presta en un rgimen de dependencia
y subordinacin jerrquica, o aquella en la que no concurren tales
notas.
70

DERECHO MERCANTIL I

La conjuncin de todos estos criterios permite distinguir claramente


dos grupos de auxiliares o colaboradores del empresario mercantil. En
primer trmino, los colaboradores que prestan auxilio al empresario
de forma permanente, con carcter mercantil, dentro de su propia
empresa y, lgicamente, en rgimen de subordinacin o dependencia.
En tanto que stos son los auxiliares a los que se refiere el Cdigo de
Comercio85, podemos afirmar que se trata de los autnticos
colaboradores en sentido jurdico estricto.
En segundo lugar se sita otro grupo de auxiliares, que colaboran con
el empresario desde afuera de su empresa (en tanto en cuanto ellos
mismos son empresarios), a veces de modo permanente (ejemplo
paradigmtico de tal situacin lo constituyen los agentes del
empresario), aunque otras tantas de forma espordica (verbigracia,
corredores o comisionistas), aunque siempre en rgimen de
independencia, sin subordinacin y con carcter mercantil.
Como se ve, deben distinguirse entre auxiliares o colaboradores
dependientes e independientes. Antes de proceder a estudiarlos en
detalle, no podemos perder de vista que la nomenclatura que hemos
adoptado en este trabajo no es unnime en la doctrina, ya que hay
autores que suelen distinguir entre colaboradores y auxiliares (como
nociones que corresponden, respectivamente, a lo que nosotros
hemos llamado colaboradores dependientes e independientes);
asimismo, no falta quienes hablen de auxiliares del comerciante (para
referirse a los colaboradores dependientes) y auxiliares del comercio
(que seran los colaboradores independientes). Con todo, nosotros
hemos preferido la denominacin anunciada arriba, por considerar
que expresa de mejor manera los criterios de clasificacin a los que
hemos hecho alusin.
4.1 Colaboradores o Auxiliares dependientes del Empresario
Lneas atrs dijimos que stos son los que prestan auxilio al
empresario de modo permanente, con carcter mercantil, dentro de
su propia empresa y, lgicamente, en rgimen de subordinacin o
dependencia. Estos colaboradores normalmente ayudan a realizar la
actividad econmica propia de la empresa, la posterior relacin del
85

En tal sentido basta con revisar el Art. 13 Cc., el cual prescribe que: En la cabecera de cada
departamento se llevar un Registro Pblico de Comercio compuesto de cuatro libros
independientes En el tercer libro se inscribirn: g) Los poderes que los comerciantes otorguen
a sus factores o dependientes para la administracin de sus negocios mercantiles y sus
revocaciones o sustituciones, y los Poderes Generales y Generalsimos que otorguen y sus
revocaciones.
71

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

empresario con el mercado (actuando en nombre y por cuenta de


aqul) y, en ocasiones, ambas actividades.
Segn la extensin e importancia de sus funciones y, naturalmente,
atendiendo a la naturaleza y contenido de sus relaciones con el
empresario, se pueden distinguir los siguientes tipos:
i. Factor o gerente (apoderado general)
El Cdigo reputa factores a los que tengan la direccin de alguna
empresa o establecimiento fabril o comercial, o estn autorizados para
contratar respecto a todos los negocios concernientes a dichos
establecimientos o empresas, por cuenta y a nombre de los
propietarios de los mismos86. Como puede inferirse el factor es el
principal colaborador mercantil del empresario, que con carcter de
apoderado general es nombrado por ste para dirigir un
establecimiento o sucursal.
Atendiendo a los usos y costumbres imperantes en la materia, al
factor se le conoce ms comnmente como gerente general, director
general, administrador, o con denominaciones similares. Lo esencial
es el elenco de facultades que le sean conferidas, las que deben de
ser suficientes para administrar, dirigir y contratar en todos aquellos
negocios que constituyen el giro normal de la empresa.
En otras palabras al factor deben de serle conferidas las facultades
mnimas de todo apoderado general, en caso contrario (si se limitaran
excesivamente o se le priva de alguna de ellas) perdera tal condicin
para erigirse en apoderado particular o para actos concretos. No
obstante, nada impide que el empresario confiera al factor facultades
ms amplias que aquellas necesarias para explotar el giro de la
empresa (tal es el caso del factor autorizado para comprar y vender
inmuebles, para enajenar el establecimiento, liquidar o crear
sucursales o bien para vender o arrendar la propia empresa).
En razn de lo anterior, en las relaciones entre el empresario y el
factor conviene distinguir dos sustratos diferentes, aunque
ntimamente ligados entre s. El primero tiene que ver con la
naturaleza jurdica del contrato que les une: aunque de la letra del
Cdigo parece desprenderse que se trata de un mandato o poder de
naturaleza mercantil, lo cierto es que no se trata de un contrato de tal
naturaleza (en tanto el mandato o la comisin mercantil no renen la
86

Artculo 435 Cc.


72

DERECHO MERCANTIL I

nota de la permanencia); antes bien nos parece que se trata de un


contrato oneroso de arrendamiento de servicios. Ms exactamente se
trata de un contrato de trabajo, todava ms, estamos en presencia
una relacin laboral de tintes especiales87.
El segundo sustrato tiene que ver con el carcter de representante del
empresario que caracteriza al factor, lo que quiere decir que ha de
contratar en nombre de ste, de modo que, actuando de tal forma los
resultados del negocio sern imputables al empresario, quien asumir,
en consecuencia, las obligaciones y reclamaciones del caso 88. Ahora
bien, si el factor contrata en nombre propio, con todo y que lo haga
por cuenta del principal, quedar obligado de forma directa con el
tercero89.
De lo que llevamos dicho se desprende que el factor es un
colaborador del empresario al que se le confieren facultades
generales para contratar en nombre y por cuenta de ste. Su
nombramiento y la concesin de los pertinentes poderes generales, al
menos en nuestro sistema jurdico, debe llevarse a cabo de forma
escrita, mediante instrumento pblico que deber ser inscrito en el
Registro Mercantil competente90.
Tal afirmacin nos conduce necesariamente a preguntarnos qu
sucede con aquel factor que en sede doctrinal se ha dado en llamar
factor notorio, a saber, aquel que notoriamente pertenezca a una
empresa o sociedad conocidas91 pero que no cuente con un poder
inscrito en el Registro Mercantil.
Advertimos que dicha cuestin no resulta balad en nuestro sistema,
mxime cuando la gran mayora de nuestros empresarios individuales
no cumplen con los requisitos de ley para operar como tales
(constitucin en escritura pblica y la correspondiente inscripcin el
87

Art. 7 CT.: La categora de trabajadores de confianza depende de la naturaleza de las labores


desempeadas y no de la designacin que se da al puesto. Siempre son trabajadores de confianza
los directores o administradores que ejercen funciones de direccin en nombre del empleador y
que por su carcter legal establecido en el presente cdigo, puedan sustituir a la persona natural o
jurdica que representen.
88

Artculo 439 Cc.

89

Artculo 440 Cc.

90

Artculos 436 y 13 g) Cc.

91

Artculo 286 del Cdigo de Comercio espaol.


73

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Registro Pblico Mercantil). Siendo as las cosas, no parece lgico


afirmar que deban de quedar desprotegidos los terceros que ven
actuar al factor notorio como tal y que, por ende, contratan con l los
negocios propios del trfico de la empresa a la que sirve.
Ms bien lo sensato, en aras de la seguridad jurdica, es afirmar que el
factor notorio podr contratar con los terceros, en nombre y por
cuenta del empresario, con los lmites que la legislacin impone
usualmente para todo factor, es decir, siempre que los contratos
celebrados por los factores recaigan sobre objetos comprendidos en el
giro o trfico de que sean encargados, se entendern hechos por
cuenta del principal92. Asimismo obligarn al principal los contratos de
su factor, aun siendo ajenos al giro de que est encargado, siempre
que haya obrado con orden de su principal, o ste los haya aprobado
en trminos expresos o por hechos positivos (artculo 442 Cc.).
Por lo que se refiere a los requisitos y deberes, los factores debern
tener la capacidad necesaria para obligarse93, aunque, como es obvio,
lo haga por cuenta ajena. Adems, el factor enfrenta una especial
prohibicin de competencia para con su principal, en otras palabras,
slo autorizados por sus principales, en los trminos en que
expresamente lo fueren, podrn los factores traficar o interesarse en
negociaciones del mismo gnero de las que hicieren en nombre de
stos94.
Otro de los deberes del factor, que tambin comparte con los
dependientes, es el que le obliga a que slo con autorizacin de sus
principales, puedan delegar en otros los encargos que recibieren de
aqullos95. Por ltimo, es necesario destacar que la muerte del
poderdante no pone trmino al mandato conferido al factor, siempre
que este mandato fuere por tiempo indeterminado96.
Ya en la esfera de las relaciones principalfactor, los poderes
conferidos a un factor se estimarn en todo caso subsistentes mientras
no le fueren expresamente revocados, o no haya sido enajenado el

92

Artculo 441 Cc.

93

Artculo 436 Cc.

94

Artculo 438 Cc.

95

Artculo 452 Cc.

96

Artculo 446 Cc.


74

DERECHO MERCANTIL I

establecimiento de que estaba encargado97. En tal sentido, los actos y


contratos ejecutados por el factor sern vlidos respecto de su
principal, mientras no llegue a la noticia del factor la revocacin del
poder, o la enajenacin del establecimiento o empresa de que estaba
encargado; y con relacin a tercero, mientras no se haya cumplido, en
cuanto a la revocacin del poder, la inscripcin y publicacin de ella98.
Cuando se trate de un factor notorio, lo natural ser que la revocacin
del poder, especialmente en lo que tiene que ver con las relaciones de
ste con los terceros (clientes y proveedores), sea notificada a estos
ltimos bien de manera individualizada (a travs de cartas o
telegramas) o bien de manera general (verbigracia, por medio de un
aviso en el peridico).
ii. Apoderados singulares
El Cdigo de Comercio distingue a los apoderados generales de
aquellos singulares que tan solo estn facultados para emprender
alguna o algunas gestiones propias del trfico ordinario de la empresa
(por ejemplo, el gerente de mercadeo).
Es la naturaleza de su mandato lo que les diferencia de los factores, ya
que, por lo dems, llevan a cabo sus funciones de manera permanente,
en nombre y por cuenta del empresario, y en virtud de poder; aunque,
eso s, tales poderes especiales (singulares) no son objeto de publicidad
registral obligatoria, lo que no impide que, otorgados en escritura
pblica, sean objeto de inscripcin voluntaria (de hecho el artculo 13
g) Cc. reconoce tal posibilidad).
La norma mercantil denomina a tales apoderados singulares
dependientes, por cierto con bastante imprecisin en tanto que el
factor tambin es un colaborador dependiente. De manera general las
facultades que le son conferidas al dependiente pueden ser ms o
menos amplias, segn las concretas funciones que le sean
encomendadas. Si bien es cierto su tipologa concreta depender de las
funciones que en cada caso le sean confiadas, examinando el Cdigo
con un poco ms de precisin es posible distinguir las siguientes
figuras:

97

Artculo 445 Cc.

98

Artculo 447 Cc.


75

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

a) Dependientes de comercio: Son los dependientes encargados de


vender en almacn pblico y al por menor, o bien al por mayor en
dicho almacn. Estn autorizados para cobrar el importe de las ventas
y extender los correspondientes recibos a nombre de los principales 99.
Asimismo, se les faculta para que la recepcin de mercaderas que el
dependiente hiciere por encargo de su principal, se tenga como hecha
por ste 100.
En sntesis se trata de dependientes con muy limitadas facultades de
representacin del empresario. Usualmente estn vinculados con el
empresario por un contrato ordinario de trabajo y su poder se
manifiesta externamente por la posicin y funciones que desempea
dentro de la empresa (verbigracia, vender detrs de un mostrador).
b) Dependientes Viajantes: Conocidos en derecho comparado
como representantes o viajantes de comercio. Nuestro ordenamiento
los concibe como aquellos autorizados por cartas u otros documentos
para gestionar negocios o hacer operaciones de trfico, obligando a su
principal dentro de las atribuciones expresadas en los documentos que
los autoricen101. Sus atribuciones y forma de retribucin suelen ser
variopintas, pese a todo, la remuneracin casi siempre incorpora un
componente variable que atiende a los resultados logrados
(comisin).
No podemos dejar de advertir que esta actividad igualmente puede
ejercitarse por los denominados agentes comerciales, que son
autntico empresarios, colaboradores independientes y vinculados al
principal por un contrato de agencia, que no de trabajo. De su estudio
nos ocuparemos ms adelante.
4.2 Colaboradores o Auxiliares independientes del Empresario
Ya mencionamos que esta categora de sujetos, sin pertenecer a una
empresa mercantil (pues se trata de autnticos empresarios),
colaboran desde fuera de ella, sin subordinacin ni dependencia
jerrquica del empresario, fomentando su actividad externa de
relacin con el mercado. En fin, ambos empresarios se vinculan, no a
travs de un contrato de trabajo, sino ms bien por medio de un
99

Artculo 449 Cc.

100

Artculo 451 Cc.

101

Artculo 450 Cc.


76

DERECHO MERCANTIL I

contrato de agencia, de comisin, de corretaje o de intermediacin en


la venta al martillo.
Debido a que nos ocuparemos ms adelante del estudio del rgimen
jurdico de la agencia, de la comisin y de la mediacin o corretaje (en
el apartado destinado a los contratos), por ahora slo abordaremos lo
concerniente a la figura del martillero.
i. El martillero
En principio cualquier empresario puede ejercer el oficio de martillero
encargndose de vender al mejor postor mercaderas u otros bienes
muebles102. El martillero debe cumplir con algunos requisitos, entre los
que destaca aquel que le exige, de previo al ejercicio de sus funciones,
prestar, ante el respectivo juzgado, juramento de desempear fiel y
legalmente el cargo, rindiendo, adems, una fianza para responder a
las condenaciones que se pronuncien contra ellos por hechos relativos
al desempeo de su profesin.
Dicha fianza ser de cien a doscientos crdobas y se har saber el
nombre del fiador en el peridico oficial103. Si de cualquier modo llegare
a noticia del Juez que la fianza del corredor se ha hecho insuficiente,
ordenar que la reponga dentro de treinta das; y si el corredor no lo
hiciere, perder su carcter de oficial pblico104.
Entre los sujetos que estn impedidos de ejercer el oficio de martilleros
sobresalen: los que tienen prohibicin de comerciar; los menores de
veintin aos, aunque estn habilitados de edad o emancipados, o
sean declarados mayores; los que han sido destituidos de este cargo;
los que hubieren sido condenados por los delitos de falsedad,
malversacin de fondos, robo, hurto o defraudacin durante el tiempo
de la condena y otro tanto ms; y los extranjeros no naturalizados en la
Repblica105.
En virtud de las prohibiciones objetivas, se prohbe a los martilleros
pregonar puja alguna sin que el postor la haya expresado en voz clara
e inteligible; tomar parte en la licitacin por s o por ministerio de
102

Artculo 71 Cc.

103

Artculo 51 Cc.

104

Artculo 52 Cc.

105

Artculo 53 Cc.
77

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

tercero; y adquirir algunos de los objetos de cuya venta se haya


encargado mediante contrato celebrado con la persona que lo hubiere
obtenido en el remate. La violacin de estas prohibiciones deja al
martillero sujeto al pago de una multa que no baje de ocho crdobas ni
exceda de veinticuatro106.
Entre los deberes del martillero encontramos:
i. La obligatoria llevanza de tres libros, a saber, Diario de Entradas;
Diario de Salidas; Libro de Cuentas Corrientes. En el primero asentarn
por orden riguroso de fecha, las mercaderas u otros objetos que
recibieren, con expresin de las circunstancias siguientes: su cantidad,
peso y medida, los bultos de que consten, sus marcas y seales; el
nombre y apellido de la persona que los ha entregado, y el de aquella
por cuenta de la cual deban ser vendidos; su precio, y si la venta debe
hacerse con garanta o sin ella. En el segundo anotarn
individualmente los objetos vendidos, e indicarn por orden y cuenta
de quien se ha verificado la venta; el nombre y apellido del comprador,
el precio y las condiciones del pago. En el tercero llevarn una cuenta
corriente con cada uno de sus comitentes.
ii. El deber de publicar, con la conveniente anticipacin, un catlogo
impreso o manuscrito de las especies que tengan en venta, y en el
mismo designarn el lugar en que se hallen depositadas, los das y
horas en que puedan ser inspeccionadas, y el da y hora en que deber
empezar y concluir el remate.
iii. Dentro de tercero da de verificado el remate, el martillero deber
presentar a su comitente una cuenta firmada entregndole al mismo
tiempo el saldo que resulte a su favor. El martillero moroso en la
exhibicin de la cuenta o entrega del saldo, perder su comisin y
responder al interesado de los daos y perjuicios que le hubiere
causado107.
Finalmente, por lo que hace a las particularidades de las ventas en
martillo, en principio stas deben de ser al contado; asimismo, bajo
ningn pretexto podrn suspenderse, y las especies se adjudicarn
definitivamente al mejor postor, cualquiera que sea el monto del precio
ofrecido. Sin embargo, podr el martillero suspender o diferir el remate,
si habiendo fijado un mnimum para "los postores", no hubiere
licitadores para ese mnimun.
Por otra parte, ocurriendo alguna duda o diferencia acerca de la persona
del adjudicatario o de la conclusin del remate, el martillero abrir una
106

Artculo 74 Cc.

107

Artculos 72, 73 y 79 Cc.


78

DERECHO MERCANTIL I

licitacin, sin ulterior reclamo de parte de los anteriores postores.


Finalmente, si a las cuarenta y ocho horas de verificado el remate, el
adjudicatario no pagare el precio de la especie, la adjudicacin
quedar sin efecto por este solo hecho, y se abrir de nuevo la
licitacin. La baja de precios y los gastos que se causaren en el nuevo
remate, sern de cuenta del anterior adjudicatario108.

108

Artculos 75 al 78 Cc.
79

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

IV.

LA EMPRESA

BIBLIOGRAFA: BAUCHE GARCADIEGO, Mario, La empresa, Porra, Mxico, 1977.BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil, 3 edicin
revisada y puesta al da, Aranzadi, Navarra, 2002.- BROSETA PONT, Manuel, Manual
de Derecho Mercantil, Volumen I, 11 edicin a cargo de Fernando Martnez Sanz,
Tecnos, Madrid, 2002.- CHULI, Francisco Vicent, Introduccin al Derecho Mercantil,
17 edicin, tirant lo blanch, Valencia, 2004.- DE SOL CAIZARES, Felipe, Tratado
de Derecho Comercial Comparado, Tomo II, Montaner y Simn, S.A., Barcelona,
1962.- FONT GALN, Juan I., La empresa en Lecciones de Derecho Mercantil, 3
edicin, revisada y puesta al da, coordinador Guillermo J. Jimnez Snchez, Tecnos,
Madrid, 1995, pgs. 65ss.- FONT GALN, Juan I., La empresa en el Derecho
Mercantil en Derecho Mercantil, coordinacin por Guillermo J. Jimnez Snchez,
sexta edicin corregida y puesta al da, Ariel Derecho, Barcelona, 2000, pgs. 54ss.GARRIGUES, Joaqun, Curso de Derecho mercantil, Tomo I, sptima edicin revisada
con la colaboracin de Alberto Bercovitz, segunda reimpresin, Porra, Mxico,
1979.- GUTIRREZ FALLA, Laureano F., Derecho Mercantil. La empresa. Astrea,
Buenos Aires, 1985.- ROJO, ngel, El establecimiento mercantil (I). Concepto,
Clases y elementos en Ura-Menndez. Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Civitas,
Madrid, 1999, pgs. 99ss.- RUIZ DE VELASCO, A., Derecho Mercantil. Parte General,
s/e, s/f.- SNCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho mercantil, Volumen
I, 24. Edicin, McGraw Hill, Madrid, 2002.- URENDA ZEGERS, Carlos, La empresa y
el Derecho, segunda edicin, editorial Andrs Bello, Santiago de Chile, 1995.-

1. INTRODUCCIN
La empresa se configura, en las modernas economas de mercado,
como el sistema modelo para ejercitar las libertades econmicas de
produccin e intermediacin de bienes y servicios para el mercado, en
otras palabras, como el sistema de organizacin del ejercicio
profesional de la actividad econmica en el mercado (FONT GALN).
Si bien es cierto el Derecho debe facilitar a la Economa los
instrumentos normativos y mecanismos tcnico-jurdicos para regular
ese sistema de organizacin econmica productiva que es la empresa;
en realidad el Derecho, hoy por hoy, es incapaz de ofrecer un estatuto
jurdico unitario y sistemtico regulador de sus diversos aspectos
(constitucionales, mercantiles, civiles, laborales, tributarios, contables,
administrativos, etctera) y elementos componentes (personales,
materiales, inmateriales, contractuales, relacionales, fcticos, etc.); de
los distintos intereses, derechos y deberes en juego; y de las
funciones o poderes que, en su funcionamiento, son o pretenden ser
ejercitadas por los diferentes grupos de interesados (empresarios,
socios, trabajadores, Estado o Administracin pblica e, incluso,
consumidores o usuarios).

80

DERECHO MERCANTIL I

Por tal razn es fcil intuir la difcil comprensin y vertebracin


unitaria de la empresa, tanto desde el punto de vista jurdico
conceptual, como desde la perspectiva del rgimen jurdico aplicable.
Y es que la relevante significacin jurdica de la empresa para el
Derecho en general, y en especial para el Derecho Mercantil,
contrasta con la falta de un concepto jurdico positivo de empresa en
el ordenamiento jurdico nicaragense109. Por extrao que parezca,
esa realidad socioeconmica que es la empresa, no est conceptuada,
ni regulada unitaria y sistemticamente por el ordenamiento jurdico.
Prueba de ello es que el Derecho Mercantil no ha logrado penetrar
an, ni parece que jams lo haga, en la organizacin interna de la
empresa. La materia mercantil, bsicamente se limita a dictar normas
sobre la actividad externa en el mercado, tanto de naturaleza
contractual como concurrencial, sobre la contabilidad de la empresa,
en relacin a los signos distintivos de la misma, sobre su patrimonio
mercantil y respecto de los auxiliares que utiliza el empresario para la
explotacin de aqulla.
En fin, es importante destacar que las palabras o expresiones literales
(establecimiento, industria, negocio, explotacin comercial o
industrial, entidad, firma, institucin, casa central, entre
otras) que suelen ser empleadas por el legislador (lo mismo que por la
doctrina y la jurisprudencia), para hacer referencia a la empresa, no
contribuyen en nada a subsanar la ausencia de una nocin jurdica de
empresa.

109

De hecho el nico concepto que de empresa nos ofrece nuestro ordenamiento es, nada ms y
nada menos que un concepto de fuerte impronta econmica: Art. 12 CT: Se entiende por
empresa la unidad econmica de produccin, distribucin y comercializacin de bienes y
servicios. Se consideran como parte de la empresa los establecimientos, sucursales creadas
para el crecimiento y extensin de sus actividades siempre que no constituyan una persona
jurdica diferente.
81

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

2. EL CONCEPTO JURDICO DE EMPRESA


1. Concepto econmico de empresa
La empresa es, en su esencia natural, una realidad econmica y, en su
explicacin racional y lgica, un concepto econmico.
Desde una perspectiva eminentemente econmica, la empresa es una
organizacin de capital y trabajo destinada a la produccin o a la
intermediacin de bienes y servicios para el mercado con el fin de
generar ganancias110.
No obstante, atendiendo a los modernos desarrollos de las ciencias de
la Economa y a los nuevos planteamientos constitucionales de los
sistemas de economa de mercado, la nocin y significacin
econmica de la empresa predica una estrecha correlacin de sta
con el mercado y la competencia, como esquemas de racionalizacin
y organizacin de tales sistemas econmicos
2. Construccin de una nocin jurdica de empresa
Si la labor de los juristas es dar forma, comprensin y regulacin
normativa a la realidad econmica, es preciso reconocer que frente al
hecho econmico de la empresa, los juristas, ante la dificultad de
llegar a un concepto legal de sta suficientemente comprensivo y
cabalmente unitario e integrador de la heterogeneidad de sus
elementos combinados y de la complejidad de su organizacin, se han
preocupado sobre todo de considerar su aspecto o dimensin
patrimonial,
limitndose,
por
lo
general,
a
proponer
el
encuadramiento de la empresa dentro de las categoras jurdicas
patrimoniales reconocidas desde el pasado por el Derecho.

110

Vale la pena recordar, sin embargo, que el fin ltimo de la ganancia o beneficio slo se
defiende como axiomtico en los sistemas de economa de mercado y que, con todo, existen en
estos sistemas econmicos empresas que no siempre persiguen una finalidad lucrativa en el
sentido clsico y ordinario (empresas pblicas, empresas mutualistas, empresas de insercin
sociolaboral, etc.). No obstante, hoy, tanto en el campo cientfico de la economa de la empresa,
como en el plano de los principios econmico-constitucionales inspiradores de las instituciones
tpicas del sistema de economa social de mercado, la organizacin para la ganancia o beneficio
se configura como una cualidad y exigencia de la empresa (FONT GALN).
82

DERECHO MERCANTIL I

En tal sentido se han elaborado una serie de construcciones jurdicas,


que ofrecen diversas acepciones de la nocin de empresa: 1.
Empresa/sujeto (El sujeto de la actividad empresarial, destinatario de
numerosas normas legales). 2. Empresa/establecimiento (Una
organizacin socioeconmica, objeto de derechos y susceptible de
transmisin unitaria y de garanta real). 3. Empresa/patrimonio
(organizacin objetiva integral de todos los activos y pasivos y de
todos los establecimientos del sujeto/empresa, que ste puede
transmitir globalmente). 4. Empresa/actividad (La actividad
empresarial misma que es la que en el esfuerzo concurrencial en el
mercado produce un establecimiento y un patrimonio).
A partir de ahora analizamos una a una las diversas tesis jurdicas que
la doctrina ha elaborado para explicar el fenmeno de la empresa:
i. La empresa como persona jurdica
Una de las categoras jurdicas con mayor capacidad de comprensin,
unificacin e integracin de las realidades sociales y econmicas es,
sin duda, la personalidad jurdica. De hecho se afirma que: la
personalidad es el recurso tcnico unificador por excelencia
(GARRIGUES).
En tal sentido, no debe resultar extrao que se haya pretendido
concebir jurdicamente la empresa como persona jurdica, dotada as
de unidad jurdica subjetivizada con atributos propios de la
personalidad (nombre, firma, nacionalidad, domicilio, patrimonio) y
con plena independencia respecto del empresario, el cual slo viene
considerado en esta concepcin como el primer servidor de la
empresa.
Con todo, esta consideracin subjetiva de la empresa como persona
jurdica (explicable como resultado de una mera y superficial
observacin sociolgica del lenguaje metafrico del trfico, donde se
escucha decir que la empresa vende, la empresa compra, la
empresa responde, etc.), tomada en su significacin jurdica estricta,
ha merecido un fuerte rechazo por parte de la doctrina, en tanto que
confunde la empresa con la sociedad (sta s autntica persona
jurdica) y, adems, por no poder explicar cmo la empresa, cuando
es objeto de trfico, puede ser al propio tiempo sujeto y objeto de
derecho111.
111

Por otra parte, el reconocimiento jurdico de situaciones de sobrevivencia o continuidad de la


empresa y sus relaciones contractuales o crediticias, an despus de la muerte del empresario, no
es razn suficiente para convertir a la empresa en persona jurdica.
83

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Todava ms, el reconocimiento legal de empresas individuales de


responsabilidad limitada bajo forma societaria de SA o SRL
unipersonal, apunta tambin a la necesidad de diferenciar la empresa
y la personalidad jurdica (societaria), en tanto un requisito de
existencia de tales empresas es la adopcin de la forma societaria, de
manera que ambos planos (empresa y persona jurdica), aunque
necesariamente unidos en este caso, ni se confunden, ni uno
presupone al otro.
Lo que, en cambio, s es objeto de un amplio consenso doctrinal es el
reconocimiento de una cierta concepcin subjetivizadora de la
empresa como centro individualizado y autnomo de intereses propios
y especficos de orden superior, diferenciados de los personales del
empresario y de cuantos colaboran con ste, lo cual acenta la
supremaca de la empresa sobre el empresario. Esta concepcin
matizadamente subjetiva de la empresa de corte fundamentalmente
institucional y poltico jurdico- ha venido progresivamente
afirmndose en muy diferentes situaciones y sistemas polticos, de tal
suerte que las empresas, al ser destinatarias de normas jurdicas, son
consideradas como sujetos de derecho.
ii. La empresa como patrimonio autnomo
Se ha pretendido concebir a la empresa como un patrimonio
autnomo que, por su concreta destinacin o finalidad, su sistema
especfico de administracin, contabilidad y representacin, y su
propio nombre, se diferencia del patrimonio personal o civil del
empresario.
El empresario aparece as con una doble personalidad: como
empresario y como no empresario, y viene a erigirse en titular de dos
patrimonios distintos, uno de los cuales (el patrimonio mercantil)
funciona de manera similar al peculio romano. Se construye as una
doctrina que viene a configurar a la empresa como un patrimonio
afecto a una actividad o fin empresarial, afectacin que lo separa e
incomunica del patrimonio personal del empresario.
Dicha tesis no puede ser aceptada, en primer lugar porque no puede
explicarse la existencia de una empresa o patrimonio empresarial sin
sujeto jurdico relevante; y, en segundo trmino, porque los
ordenamientos jurdicos no reconocen verdadera autonoma
patrimonial al conjunto de bienes que forman la empresa, la cual
queda as sometida al principio de unidad patrimonial respecto de su
84

DERECHO MERCANTIL I

titular, tanto en materia de responsabilidad (porque los acreedores


civiles pueden satisfacerse con el patrimonio empresarial), como en la
materia de transmisin mortis causa de la empresa, por cuanto que
en la herencia se confunden el patrimonio civil y el mercantil del
causante.
An ms, ni siquiera la tcnica de las formas jurdicas societarias con
responsabilidad limitada garantiza la autonoma patrimonial de la
empresa, tal como se observa en la actual tendencia de comunicar las
responsabilidades entre las sociedades pertenecientes a un mismo
grupo econmico. Igualmente, la empresa societaria unipersonal no
llega a alcanzar plena autonoma patrimonial respecto del patrimonio
civil (o no societario) del socio nico, al menos en el caso de
insolvencia de ste o de la sociedad cuando ambos hubiesen
celebrado entre s contratos no legalizados formalmente y, en
cualquier caso, cuando el socio nico haya obtenido ventajas de estos
contratos en perjuicio de la sociedad; es ms, esa pretendida
autonoma patrimonial de la sociedad unipersonal respecto del socio
nico no se reconoce en absoluto en caso de falta de publicidad legal
de la unipersonalidad sobrevenida112.
iii. La empresa como universalidad
En razn de estar integrada la empresa por una variedad de cosas no
ligadas entre s materialmente (versitas), las cuales, eso s, aspiran a
un tratamiento jurdico unitario (uni), fundan algunos estudiosos sus
intentos por concebir a la empresa como universalidad, aprovechando
la eficacia unificadora del concepto romano de la universitas: la
empresa concebida como universalidad pretende ser considerada
como un objeto jurdico indivisible que, al integrar todos sus
elementos patrimoniales singulares (bienes y derechos), se sobrepone
a stos como derechos real a se.

112

Tampoco la denominada empresa individual (no societaria) de responsabilidad limitada


(como el Anstalt en Liechtenstein), en la que se forma y delimita notarialmente un patrimonio
separado y de afectacin a la actividad y responsabilidad de la empresa, permite satisfacer la
tesis patrimonialista de la empresa, no slo porque se silencia el elemento de la actividad
empresarial, sino adems porque, en ltima instancia, el concepto de empresa no puede
construirse slo con una mera tcnica de limitacin de responsabilidad empresarial.
En cualquier caso, el patrimonio de afectacin empresarial slo puede configurarse como una
categora subempresarial, al estilo de las conocidas en el Derecho comparado (azienda, fonds de
commerce, Geschaeft): complejo objeto jurdico; fruto de la proyeccin patrimonial de la
actividad empresarial e instrumento esencial de sta.
85

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

A pesar de todo ello, la falta de reconocimiento legal de una


universalidad que tenga por contenido el sustrato patrimonial de la
empresa no permite sostener dicha tesis, pues, aun y cuando los
particulares pueden someter por va convencional todos los elementos
patrimoniales de la empresa a un mismo destino, stos recibirn
(segn su especfica naturaleza muebles, inmuebles, crditos,
deudas, etc.-) un tratamiento jurdico particular y diverso. Es el
ordenamiento jurdico, y no los particulares, el que ha de reconocer
las universalidades, esto es, en nuestro caso, un nuevo objeto jurdico.
Y tal reconocimiento, referido a la empresa, no existe en nuestro
derecho.
iv. La empresa como actividad
Con el afn de superar las concepciones subjetivistas y
patrimonialistas de la empresa, fundadas en las clsicas categoras
divisorias de la realidad jurdica, personas (fsicas y jurdicas) y cosas
(bienes y derechos), categoras que slo permiten ofrecer una
comprensin parcial de la realidad compleja de la empresa, la
doctrina, a la hora de emprender la elaboracin conceptual de sta,
ha vuelto su vista a sus factores dinmicos (actividad).
As, la concepcin de la empresa como actividad econmica del
empresario ha encontrado en Italia, sobre la base de su
reconocimiento en el Codice Civile, un amplio desarrollo. Y es que el
legislador italiano distingue, dentro de la fenomenologa econmica de
la empresa, tres conceptos conectados entre s: el empresario, sujeto
jurdico; la impresa, actividad econmica que cualifica al
empresario; y la azienda (o establecimiento, segn algunos),
conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de
la actividad113.
No obstante, dicha concepcin no puede ser aceptada entre nosotros,
en primer lugar, por carecer de apoyo jurdico positivo y, en segundo
trmino, por ofrecer tan slo una comprensin parcial de corte
dinmico espiritualista- de la compleja realidad de la empresa. La
actividad crea la empresa, pero no es la empresa. En todo caso, la
empresa es la organizacin de esa actividad y, adems, un conjunto
de elementos de varia naturaleza sobre los que se vierte la actividad
organizada (GARRIGUES).

113

Vase Artculos 2082 y 2555 del Codice Civile italiano.


86

DERECHO MERCANTIL I

v. La empresa como organizacin


Justamente sobre el concepto econmico de organizacin referida a
la aptitud funcional y resultado eficiente del conjunto de elementos
personales, patrimoniales y espirituales o inmateriales que forman
parte de la empresa, y a su disposicin para realizar negocios y
obtener ganancias, centra otro sector doctrinal la esencia del
concepto jurdico de empresa (FONT GALN).
De lo que se trata es que la empresa, concebida jurdicamente como
organizacin, sea reconocida y protegida como creacin inmaterial del
empresario114.
Pese a que esta concepcin doctrinal destaca el perfil inmaterial de la
empresa, que haba sido ignorado por las concepciones
patrimonialistas, sus conclusiones conceptuales tampoco pueden
aceptarse. Ello es as no slo por carecer de apoyo jurdico positivo,
sino porque, adems, incurre en el mismo defecto de las otras
concepciones doctrinales, es decir, la parcial comprensin de la
realidad de la empresa (se abandona el cuerpo para tomar el alma).
Inclusive, el hecho de recurrir a una categora econmica carente de
conceptuacin jurdica, como es la organizacin, demuestra la gran
dificultad existente para poder elaborar, con arreglo a las bases
ofrecidas por los sistemas de derecho positivo, un concepto jurdico de
empresa.
vi. La aptitud pesimista ante el intento de construccin de una
nocin jurdica unitaria de la empresa. La tesis atomista
Como hemos podido observar, el fracaso de los diversos intentos para
elaborar un concepto jurdico-unitario de la empresa, la imposibilidad
de reduccin y de sujecin de toda su compleja realidad
socioeconmica a una de las clsicas categoras patrimoniales
acuadas por el Derecho, y la falta de reconocimiento legal del
concepto econmico de la misma, explican la actitud pesimista de
aquellos autores que sostienen la imposibilidad de elaborar un
114

Ello encontrara justificacin en tanto que en la empresa se aquilatan ideas creadoras y


esfuerzos intelectuales y materiales, imagen y prestigio, expectativas, clientela, cuotas de
mercado, capacidad de competencia, calidad en los anlisis comparativos de sus productos o
servicios, premios, estructuras de produccin y comercializacin, sistemas de financiacin y de
administracin del riesgo, y, en suma, todos los diversos elementos que contribuyen a su
funcionalidad y economicidad (FONT GALN).
87

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

concepto jurdico de empresa suficientemente


integrador de su heterognea realidad econmica.

comprensivo

Y es que el ordenamiento jurdico todava no ha consagrado ni


configurado la unidad jurdica de la empresa dentro de una especfica
categora patrimonial, como objeto jurdico unitario susceptible de
trfico jurdico.
Tal situacin ha generado un fuerte pesimismo conceptual en la
materia, a partir del cual se construye la llamada doctrina atomista,
segn la cual, en el actual sistema de Derecho positivo, la empresa
slo puede considerarse desde el punto de vista jurdico patrimonial,
atomsticamente, a saber, descompuesta en la diversidad de sus
elementos simples y regulada con arreglo a las normas que a cada
uno de stos corresponda segn su naturaleza jurdica.
Dicho de otra manera, el Derecho no ha conseguido an dominar
conceptualmente la empresa.
vii. Concepto jurdico de empresa
Nos parece, como sostiene un importante sector de la doctrina, que el
Derecho no debe renunciar a la construccin de un concepto
estrictamente jurdico de empresa, ni tampoco puede conformarse
con una mera nocin econmica de sta.
As, desde un punto de vista estrictamente jurdico patrimonial, la
empresa se habr de concebir, como una especfica modalidad de
riqueza productiva, constitutiva de un bien o valor patrimonial de
explotacin, resultante de la materializacin de la iniciativa creadora
del empresario, de la proyeccin patrimonial de su labor organizadora
de los distintos factores productivos, facultades, poderes y tcnicas
jurdicas, y de la actividad de produccin e intermediacin de bienes y
servicios para el mercado a travs del establecimiento mercantil
(FONT GALN).
Precisamente, dicho valor patrimonial de explotacin se funda en
tres soportes fundamentales: el empresario (sujeto organizador), el
establecimiento (objeto organizado) y la organizacin. La empresa, en
sentido jurdico, ser la resultante patrimonial (valor de explotacin) o
suma de conjuntos (y subconjuntos) factoriales conexos a esos
soportes (FONT GALN).

88

DERECHO MERCANTIL I

V.

EL ESTATUTO JURDICO DEL EMPRESARIO. LA


CONTABILIDAD Y EL REGISTRO MERCANTIL

BIBLIOGRAFA: BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto, Apuntes de Derecho


Mercantil, 3 edicin revisada y puesta al da, Aranzadi, Navarra, 2002.- BROSETA
PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Volumen I, 11 edicin a cargo de
Fernando Martnez Sanz, Tecnos, Madrid, 2002.- CHULI, Francisco Vicent,
Introduccin al Derecho Mercantil, 17 edicin, tirant lo blanch, Valencia, 2004.- DE
SOL CAIZARES, Felipe, Tratado de Derecho Comercial Comparado, Tomo II,
Montaner y Simn, S.A., Barcelona, 1962.- GARRIGUES, Joaqun, Curso de Derecho
mercantil, Tomo I, sptima edicin revisada con la colaboracin de Alberto
Bercovitz, segunda reimpresin, Porra, Mxico, 1979.- MORN BOVIO, David, El
estatuto del empresario en Lecciones de Derecho Mercantil, 3 edicin, revisada y
puesta al da, coordinador Guillermo J. Jimnez Snchez, Tecnos, Madrid, 1995, pgs.
106ss.- MORN BOVIO, David, La Contabilidad de los Empresarios en Derecho
mercantil, Vol. I, 6 edicin corregida y puesta al da, dirigido por Jimnez Snchez,
Guillermo, Ariel S.A., Barcelona, 2000, pgs. 123ss.- MORN BOVIO, David, El
Registro Mercantil en Derecho mercantil, Vol. I, 6 edicin corregida y puesta al da,
dirigido por Jimnez Snchez, Guillermo, Ariel S.A., Barcelona, 2000, pgs. 147ss.NAVAS MENDOZA, Azucena, Curso Bsico de Derecho Mercantil, Tomo I, editorial
Universitaria, Len, 2003.- ORE CRUZ, Jos Ren, Manual de Derecho Mercantil,
Hispamer, Managua, 2003.- ROJO, ngel, La Contabilidad (I).Introduccin. El deber
de contabilidad. El deber de contabilidad. El secreto contable. La contabilidad como
medio de prueba en Ura-Menndez. Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Civitas,
Madrid, 1999, pgs. 137ss.- ROJO, ngel, La Contabilidad (II).Las Cuentas Anuales.
Los Principios Contables. La Auditora de cuentas en Ura-Menndez. Curso de
Derecho Mercantil, Tomo I, Civitas, Madrid, 1999, pgs. 151ss.- ROJO, ngel, El
Registro Mercantil (I).Organizacin y Funcionamiento en Ura-Menndez. Curso de
Derecho Mercantil, Tomo I, Civitas, Madrid, 1999, pgs. 165ss.- ROJO, ngel, El
Registro Mercantil (II).Registro Mercantil Central. La seccin de denominaciones.
Otras funciones del Registro Mercantil en Ura-Menndez. Curso de Derecho
Mercantil, Tomo I, Civitas, Madrid, 1999, pgs. 185ss.- RUIZ DE VELASCO, A.,
Derecho Mercantil. Parte General, s/e, s/f.- SNCHEZ CALERO, Fernando,
Instituciones de Derecho mercantil, Volumen I, 24. Edicin, McGraw Hill, Madrid,
2002.- SOLRZANO, Anbal, Glosas al Cdigo de Comercio de Nicaragua,
concordancias y jurisprudencia, segunda edicin corregida y aumentada, Banco de
la Vivienda de Nicaragua, Managua, 1974.- URENDA ZEGERS, Carlos, La empresa y
el Derecho, segunda edicin, editorial Andrs Bello, Santiago de Chile, 1995.- URA,
Rodrigo, Derecho Mercantil, vigsimo cuarta edicin, Marcial Pons, Madrid, 1997.-

1. EL ESTATUTO JURDICO DEL EMPRESARIO


Cuando una persona, natural o jurdica, ostenta la condicin de
empresario queda sometida a un estatuto especial exclusivo de
quienes adquieren dicha condicin. As, el estatuto jurdico del
empresario est integrado por dos deberes legales concretos: de una
parte, el deber de llevanza de una contabilidad ordenada, adecuada a
89

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

la actividad que desarrolla115; de otra, el deber de inscripcin, en el


Registro Pblico Mercantil, tanto del propio empresario como de
determinados actos que realice116.
Adems de esos dos especficos deberes, el estatuto del empresario
comprende dos instituciones bien delimitadas para el tratamiento de
las situaciones de insolvencia y de iliquidez que enfrente ste: nos
referimos, respectivamente, a la quiebra 117 y a la suspensin de
pagos118.

115

Artculos 28 y 47 Cc.

116

Artculos 19 y 21 Cc.

117

Artculos 1062 y ss. Cc.

118

Artculos 1047 y ss. Cc.


90

DERECHO MERCANTIL I

2. LA CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS


El empresario que pretende ejercitar una empresa, como actividad
organizada y planificada que busca obtener una ganancia
racionalmente calculada, necesita para obtener tal resultado de la
llevanza de una contabilidad escrita que le permita conocer, da con
da, la marcha de las operaciones, la situacin de los negocios y el
rendimiento de stos.
En un primer momento, el empleo de la contabilidad por el empresario
obedeci a razones eminentemente econmicas o tcnicas, slo
tiempo despus el Derecho, impulsado por motivos de inters general,
recogi lo que ya era un uso habitual en el comercio.
Entre las razones que llevaron a declarar como obligatoria la llevanza
de una contabilizacin diaria de las operaciones mercantiles y, a su
vez, a regular la materia con normas jurdicas imperativas, sobresalen:
en primer lugar, el inters de los acreedores del empresario por contar
con la garanta de una administracin ordenada; en segundo trmino,
el inters del Estado, que obedece, sobretodo, a poderosas razones
fiscales y de poltica econmica, en tanto en cuanto le interesa
conocer la marcha de las empresas y los resultados de su actividad;
en fin, ciertas exigencias de orden pblico, entre las que destaca el
hecho de que en la institucin de la quiebra se pueda reconstruir la
integridad del patrimonio del quebrado.
2.1. El Doble aspecto de la Contabilidad
Desde la perspectiva eminentemente jurdica el estudio de la
contabilidad obliga a considerarla en dos aspectos dismiles: formal y
material.
Por lo que atae al aspecto formal, lo que interesa es exponer la
forma en que se deben representar externamente los acontecimientos
o vicisitudes del trfico que lleva a cabo el empresario y sus
consecuencias de ndole patrimonial. En otras palabras, este aspecto
se refiere al lado obligacional de la contabilidad y se circunscribe a la
determinacin de qu libros se debern de llevar, cmo habrn de ser
llevados y el valor probatorio que tienen sus asientos.
Por su parte, el aspecto material de la contabilidad lleva a determinar
los presupuestos ordenadores del modo en que se ha de establecer el
resultado econmico, prspero o adverso, de cada ejercicio econmico
91

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

de la empresa. Dicho de otra forma, el aspecto material propende a la


ordenacin jurdica de las cuentas y del balance empresarial.

2.2. La Contabilidad
potestativos

formal:

libros

obligatorios

libros

Como ya sabemos, el Cdigo obliga a todo empresario a llevar una


contabilidad ordenada y adecuada a la actividad empresarial que
desarrolle, que facilite un seguimiento cronolgico de todas y cada
una de sus operaciones, as como la elaboracin peridica de balances
e inventarios, imponiendo, a tal efecto, que necesariamente se lleve
un Libro de Inventario y Balance; un Libro Diario; un Libro Mayor y un
Libro Copiador de Cartas y Telegramas, este ltimo no pasa de ser una
institucin anacrnica que pese a su vigencia casi nadie, por no decir
nadie, observa. Asimismo, las sociedades debern llevar, segn el
caso, un libro de actas, un libro de inscripcin de las acciones
nominativas y de las remuneratorias, y un talonario de las acciones al
portador119.
Como dijimos en otra oportunidad, los comerciantes al por menor
solamente estn obligados a llevar un libro encuadernado, forrado y
foliado, en el que asentarn diariamente las compras y ventas que
hagan, tanto al fiado como al contado120.
El Libro de Inventarios y Balances, empezar por el inventario que debe
formar el comerciante al dar principio a sus operaciones y contendr: la
relacin exacta del dinero, valores, crditos efectos al cobro, bienes
muebles e inmuebles, mercaderas y efectos de todas clases,
apreciados en su valor real y que constituya su activo; la relacin
exacta de las deudas y de toda clase de obligaciones pendientes, si las
hubiere, y que forman su pasivo; y, adems, fijar en su caso la
diferencia exacta entre el activo y el pasivo, que ser el capital con que
principie sus operaciones121.
Por su parte, en el Libro Diario se asentar por primera partida el
resultado del inventario antes sealado; seguirn despus, da por da,
todas sus operaciones, expresando cada asiento el cargo y descargo de
119

Artculo 28 Cc.

120

Artculo 47 Cc.

121

Artculo 33 Cc.
92

DERECHO MERCANTIL I

las respectivas cuentas. Cuando las operaciones sean numerosas,


cualquiera que sea su importancia, o cuando hayan tenido lugar fuera
del domicilio, podrn anotarse en un solo asiento las que se refieran a
cada cuenta y se hayan verificado en cada da, pero guardando en la
expresin de ellas, cuando se detallen, el orden mismo en que se
hayan verificado. Se anotarn, asimismo, en la fecha en que las retire
de caja, las cantidades que el empresario destina a sus gastos
domsticos y se llevarn a una cuenta especial, que se abrir en el
Libro Mayor122.
El Libro Mayor contendr las cuentas con cada objeto o persona en
particular, las cuales se abrirn por Debe y Haber, y a cada una de
estas cuentas se trasladarn por orden riguroso de fechas, los asientos
del Diario referentes a ellas123.
Al Libro Copiador de Cartas y Telegramas se trasladarn, bien sea a
mano o valindose de un medio mecnico cualquiera, ntegra y
sucesivamente, por orden de fecha, incluso la antefirma y firma, todas
las cartas que el comerciante escriba sobre su trfico y los despachos
telegrficos que expida. Tambin, el empresario conservar
cuidadosamente, en legajos ordenados, los despachos telegrficos y las
cartas que recibiere, relativas a sus negociaciones124.
En el Libro de Actas que llevar cada sociedad, se consignarn a la
letra los acuerdos que se tomen en sus juntas generales o directivas o
en las de sus administradores, expresando la fecha de cada una, el
nmero de los asistentes a ellas, los votos emitidos y lo dems que
conduzca al exacto reconocimiento de lo acordado, autorizndose con
la firma de los gerentes, directores y administradores que estn
encargados de la gestin de la sociedad, o que determinen los
Estatutos o bases porque sta se rija125.
El Libro de inscripcin de las acciones nominativas y remuneratorias
contendr: los nombres de los suscriptores y la indicacin del nmero
de sus acciones o resguardos provisionales que se hubiesen dado; los
pagos efectuados por cada accin o resguardo provisional; el nmero y
valor de las acciones remuneratorias, con indicacin de sus dueos; la
transmisin de las acciones nominativas o resguardos provisionales y
122

Artculo 34 Cc.

123

Artculo 35 Cc.

124

Artculos 39 y 40 Cc.

125

Artculo 36 Cc.
93

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

de las remuneratorias; la especificacin de las acciones nominativas


que se conviertan al portador y de los ttulos correspondientes que se
expidan126.
Los Talonarios de las acciones al portador debern contener
precisamente un ejemplar enteramente igual con sus respectivas
firmas y sellos al de las dichas acciones, ponindose en el dicho
ejemplar razn de haberse entregado la accin respectiva127.
De forma adicional a estos libros obligatorios, segn las voces del
artculo 30 Cc., podrn llevar los comerciantes los dems libros que
estimen convenientes, atendiendo, sobre todo, a la naturaleza de la
actividad que desarrollen.
La contabilidad, necesariamente, ser llevada por partida doble, es
decir, el sistema contable en el que las operaciones registradas en el
Libro Diario se reagrupan en cuentas separadas e independientes
(cuenta de caja, de bancos, de mercancas, de maquinarias, de cuentas
por pagar, de comisiones, etc.) abiertas por Debe y Haber en el Libro
Mayor, de modo que cada operacin se asienta dos veces en ese libro:
una vez en la cuenta que reciba el valor y, otra, en la cuenta de que
haya salido. Por ejemplo, si el empresario adquiere, pagando con un
cheque, una maquinaria, se adeudar su valor en la cuenta de
maquinarias que lo recibe y se abonar en la cuenta de Banco que lo
pag.
2.3 Llevanza y conservacin de los libros
Los empresarios podrn llevar la contabilidad por s mismos o por
personas a quienes autoricen para ello; si el empresario no llevare los
libros por s mismo, se presumir concedida la autorizacin al que los
lleve, salvo prueba en contrario128.
La ley exige que todos los libros obligatorios deban de ser llevados con
ciertas formalidades, ello con el afn de garantizar la veracidad y
exactitud de sus asientos. A tal efecto, los comerciantes presentarn
sus libros, con excepcin del Libro Copiador de Cartas y Telegramas,
encuadernados, foliados y forrados, al Registrador Mercantil de la
jurisdiccin donde tuviesen su establecimiento, para que ponga en el
126

Artculo 37 Cc.

127

Artculo 38 Cc.

128

Artculo 31 Cc.
94

DERECHO MERCANTIL I

primer folio de cada uno, nota firmada y sellada de los que tuviere el
libro, con expresin del nombre del comerciante. Adems, se
estampar el sello del registro en todas las hojas de cada libro129.
Como puede observarse, pese a que la norma mercantil est pensando
en libros fsicos, las normas tributarias han abierto la posibilidad de que
los registros contables puedan tambin llevarse en tarjetas, cuando el
sistema sea mecanizado. Por si fuera poco, podr tambin admitirse
cualquier otro sistema de registro contable, como los computarizados,
de acuerdo con las disposiciones reglamentarias que oportunamente
se dicten130. Sobra decir que, todo contribuyente o responsable, previa
autorizacin de la Administracin tributaria, avalada por peritos
expertos en la materia, podr llevar sus registros contables en medios
electrnicos de informacin al igual que utilizar dichos sistemas para
emitir facturas. La Administracin Tributaria establecer las
formalidades requeridas mediante normativa Institucional131.
Sin perjuicio del procedimiento contable utilizado, los comerciantes
debern llevar forzosamente sus libros en castellano (con excepcin el
Libro Copiador de Cartas y Telegramas), con claridad, por orden de
fecha, sin blancos, intercalaciones, raspaduras, ni tachaduras y sin
presentar seales de haber sido alterados, sustituyendo los folios o de
cualquiera otra manera. Asimismo, los comerciantes salvarn a
continuacin, inmediatamente que los adviertan, los errores u
omisiones en que incurrieren al escribir los libros; explicando con
claridad en qu consisten y extendiendo el concepto tal como debiera
haberse estampado. Si hubiere transcurrido algn tiempo desde que el
yerro se cometi, o desde que se incurri en la omisin, harn el
oportuno asiento de rectificacin, aadiendo al margen del asiento
equivocado, una nota que indique la correccin132.
Los comerciantes conservarn los libros, telegramas y correspondencia
de sus giros en general, por todo el tiempo que ste dure y hasta diez
aos despus de la liquidacin de todos sus negocios y dependencias
mercantiles. En tal sentido, se presume que los herederos del
comerciante tienen los libros de ste, y estn sujetos a exhibirlos en la
misma forma y los trminos que estara la persona a quien heredaran.
129

Artculo 32 Cc.

130

En tal sentido vase el Comunicado 322000, Normativa para sistemas contables


computarizados, publicado en El Nuevo Diario de 7 de septiembre de 2000.
131

Artculo 81 del Cdigo Tributario de la Repblica de Nicaragua. Ley No. 562. Gaceta No.
227, del 23 de noviembre de 2005.
132

Artculos 29, 41 y 42 Cc.


95

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Por lo que respecta a los documentos que conciernan especialmente a


actos o negociaciones determinadas, stos podrn ser inutilizados o
destruidos, pasado el tiempo de prescripcin de las acciones que de
ellos se derivan, a menos que haya pendiente alguna cuestin que se
refiera a ellos directa o indirectamente, pues en tal caso, debern
conservarse hasta la terminacin de la misma133.
2.4 Inobservancia de las prescripciones normativas
Salvo en los casos de contravencin de las disposiciones que obligan a
llevar la contabilidad en castellano y por el sistema de partida doble, la
cual se castigar con multa de ocho a cuarenta crdobas, el Cdigo de
Comercio no sanciona de manera directa el incumplimiento de las
prescripciones atinentes a la llevanza y conservacin de los libros.
Sin embargo, s que lo hace de manera indirecta, ms especficamente
en caso de quiebra. As, segn las voces del Cdigo de Comercio el
empresario incurrir en quiebra culpable si no hubiere llevado los libros
de contabilidad en la forma y con todos los requisitos esenciales que se
prescriben en el mismo Cdigo, o si an llevndolos con todas estas
circunstancias hubiere ocurrido en falta que hubiere causado perjuicio a
tercero; o bien si no conservasen las cartas que le hubieren dirigido con
relacin a sus negocios, siempre que hiciesen falta para algn punto
relativo a las operaciones de la quiebra134. Tambin, el empresario
incurrir en quiebra fraudulenta cuando: incluya en el balance,
memorias, libros u otros documentos relativos a su giro o
negociaciones, bienes, crditos, deudas, prdidas o gastos supuestos;
no haya llevado libros, o llevndolos, haya incluido en ellos, con dao
de tercero, partidas no sentadas en el lugar y tiempo oportunos;
cuando haya rasgado, borrado o alterado de otro modo cualquiera, el
contenido de los libros, en perjuicio de tercero; cuando no resultare de
su contabilidad la salida o existencia del activo de su ltimo inventario,
y del dinero, valores, muebles y efectos de cualquier especie que sean,
que constare o se justificare haber entrado posteriormente en poder
del quebrado; cuando oculte en el balance alguna cantidad de dinero,
crditos, gneros u otra especie de bienes o derechos135.
No desconocemos que el legislador nicaragense, haciendo uso por
cierto de una deficiente tcnica legislativa, establece en la Ley 419, de
133

Artculo 46 Cc.

134

Artculo 1089.9 y 10 Cc.

135

Artculo 1090.2 al 6 Cc.


96

DERECHO MERCANTIL I

reforma y adicin al Cdigo Penal de la Repblica de Nicaragua 136,


causales de quiebra distintas a las arriba anunciadas, que, atendiendo
al criterio jurdico elemental de la derogacin tcita en virtud de la
oposicin del contenido de las nuevas normas a las anteriores, llevara
a concluir que los preceptos del Cdigo de Comercio han sido
abrogados.
No obstante, por extrao que parezca, no parece que esa haya sido la
intencin del legislador, lo que da pie a interpretaciones para todos los
gustos que no es del caso traer a estas lneas. En fin, de lo que no cabe
duda es que, al menos hasta que no se pronunci autoridad judicial
alguna al respecto, coexisten, junto a las causales de quiebra
fraudulenta antes adelantadas, las propias del artculo 297 del Cdigo
Penal que se refieren al falseo de balances y a la llevanza de libros de
contabilidad de forma paralela o a su llevanza falsa.
2.5 Eficacia probatoria de los Libros
El Cdigo de Comercio reconoce plenamente el valor probatorio de los
libros y restantes documentos contables137. As, para graduar la fuerza
probatoria de los libros de los comerciantes, la Ley manda observar las
reglas siguientes: 1.- Los libros de los comerciantes probarn contra
ellos, sin admitirles prueba en contrario; pero el que acepte los asientos
que le sean favorables, no podr desechar los que le perjudiquen, sino
que, habiendo consentido en este medio de prueba, quedar sujeto al
resultado que arrojen en su conjunto, tomando en igual consideracin
todos los asientos relativos a la cuestin litigiosa. 2.- Si en los asientos
de los libros llevados por dos comerciantes no hubiere conformidad y
los de uno se hubieren llevado con todas las formalidades de ley, y los
del otro adolecieren de cualquier defecto, o carecieren de los requisitos
exigidos por la ley, los asientos de los libros en regla harn fe contra los
defectuosos, a no ser que se demostrase lo contrario por medio de
otras pruebas admisibles en derecho. 3.- Si uno de los comerciantes no
presentare sus libros o manifestare no tenerlos, harn fe contra l los
de su adversario, llevados con todas las formalidades legales, a no ser
que se lograr demostrar que la carencia de dichos libros procede de
fuerza mayor, y salvo siempre la prueba contra los asientos exhibidos,
por otros medios admisibles en juicio. 4.- Si los libros de los
comerciantes tuvieren todos los requisitos legales y fueren
136

Gaceta 121, del 28 de junio del 2002.

137

Arto. 111 Cc.: Las obligaciones mercantiles y su extincin se prueban: g) Por los libros de
las partes contratantes.
97

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

contradictorios, el Tribunal juzgar por los dems medios de prueba,


calificados segn las reglas generales del Derecho. 5.- Si los libros de
ambos comerciantes carecieren de los requisitos legales, el Tribunal
tampoco los tomar en cuenta y juzgar como se dispone en el inciso
anterior. 6.- Los libros informales de un comerciante en litigio con una
persona que no lo sea, sern considerados como lo dispone la regla
anterior138.
Ahora bien, el empleo de la prueba de libros en juicio se hace mediante
la comunicacin o la exhibicin de los mismos. La comunicacin no es
otra cosa que un reconocimiento general de los libros, correspondencia
y dems documentos de los comerciantes, ordenado por el juez en los
casos de liquidacin, sucesin universal o quiebra139. Por su parte, la
exhibicin de los libros y documentos de los comerciantes, es un
reconocimiento parcial de los libros, que se lleva a cabo a instancia de
parte o de oficio, cuando las personas a quienes pertenezcan tengan
inters o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibicin. El
reconocimiento se har en el escritorio del comerciante, en su
presencia o en la de la persona que al efecto comisione, y se referir
exclusivamente a los puntos relacionados con la cuestin que se
ventile, siendo estos los nicos que podrn comprobarse140.
Cabe destacar que tanto la institucin de la comunicacin como la de la
exhibicin de los libros y documentos contables, vienen a romper la
regla general del sigilo de la contabilidad, taxativamente recogido en el
artculo 43 Cc., el cual declara que no se podr hacer pesquisa de
oficio por un Juez o Tribunal ni autoridad alguna, para inquirir si los
comerciantes llevan sus libros con arreglo a las disposiciones de este
Cdigo, ni hacer investigaciones ni examen general de la contabilidad
en las oficinas o escritorios de los comerciantes. Como hemos tenido
oportunidad de apreciar, dicha ruptura obedece a poderosas razones
excepcionales, contenidas en supuestos en los que el legislador ha
considerado oportuno hacer prevalecer los intereses generales o el de
los acreedores.
No podemos dejar de advertir que esta regla general del sigilo de la
contabilidad tambin encuentra otra excepcin, aunque est vez en
normas de naturaleza tributaria, especialmente en los artculos 147 y
148 del Cdigo Tributario, que faculta a los rganos de fiscalizacin de
la Administracin Tributaria para que en el desempeo de sus
138

Artculo 114 Cc.

139

Artculo 44 Cc.

140

Artculo 45 Cc.
98

DERECHO MERCANTIL I

funciones exijan la presentacin de los registros contables y


documentacin de los contribuyentes y responsables (retenedores o
recaudadores) a que aluden las leyes tributarias; a la vez que les
autoriza a solicitar explicacin y aclaracin de todos aquellos
conceptos u operaciones contables que estimen necesarios141.

141

Artculo 147 C. Trib.- Accin Fiscalizadora: La Administracin Tributaria ejercer su


accin fiscalizadora a travs de sus rganos de fiscalizacin debidamente acreditados.
Los reparos, ajustes, imposicin de sanciones, modificaciones y sus respectivas notificaciones
debern ser firmados por los titulares de las respectivas dependencias autorizadas para tal
efecto.
Artculo 148 C. Trib.- Facultades de los Inspectores o Auditores Fiscales: Los Inspectores o
Auditores Fiscales dispondrn de amplias facultades de fiscalizacin e investigacin, segn lo
establecido en este Cdigo y dems disposiciones legales, pudiendo de manera particular:
1. Requerir de los contribuyentes y responsables, el suministro de cualquier informacin, sea en
forma documental. en medios magnticos, va INTERNET, u otros, relativa a la determinacin
de los impuestos y su correcta fiscalizacin, conforme normativa Institucional;
2. Requerir a los contribuyentes y responsables, la comparecencia ante las oficinas de la
Administracin Tributaria para proporcionar informaciones con carcter tributario;
3. Verificar y fiscalizar el contenido de las declaraciones bajo advertencia del delito de falsedad
en materia civil y penal, para lo cual podr auditar libros y documentos vinculados con las
obligaciones tributarias. La Administracin Tributaria podr recibir informacin en medios de
almacenamiento electrnicos de informacin, cuando as lo solicite el contribuyente bajo los
criterios definidos por la Administracin Tributaria;
4. Determinar de oficio los tributos que debe pagar el contribuyente o responsable, en caso de no
presentarse las declaraciones bajo advertencia del delito de falsedad en materia civil y penal, en
los plazos sealados por las leyes tributarias;
5. Comprobar la falta de cumplimiento de las obligaciones tributarias y aplicar las sanciones
establecidas en este Cdigo, bajo los requisitos que establece la presente Ley;
6. Practicar inspecciones en oficinas, establecimientos comerciales o industriales, medios de
transporte o en locales de cualquier clase utilizados por los contribuyentes y responsables;
7. Presenciar o practicar toma de inventario fsico de mercaderas y otros bienes de
contribuyentes y responsables; y
8. Fiscalizar a las firmas privadas de Contadores Pblicos y/o Contadores Pblicos Autorizados,
facultados para emitir Dictamen Fiscal.
99

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

3. EL REGISTRO MERCANTIL
1. Nocin
El Registro Mercantil ha sido definido como la Institucin
administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las
situaciones jurdicas de los empresarios en l inscritos, adems de
otras funciones que le han sido asignadas por la Ley (SNCHEZ
CALERO).
2. Funciones
Y es que la particular importancia de la actividad que llevan a cabo los
empresarios explica el por qu la Ley se ha preocupado por imponer a
stos la publicacin de determinados datos considerados como
relevantes. De tal suerte que, dicha publicidad, al menos en nuestro
medio, se practica fundamentalmente en el Registro Pblico Mercantil.
Aqu vale la pena destacar que esta publicidad puede tener un doble
carcter: en algunos supuestos lo que se pretende es que los terceros
puedan conocer ciertos datos atinentes a los sujetos a que esa
inscripcin se refiere. En tales casos el Derecho no establece
consecuencia jurdica alguna para los terceros por el hecho mismo de
la inscripcin, aunque, eso s, puede sancionar a los sujetos obligados
a esa publicidad que incumplan el deber legal. En otros trminos, se
trata de una publicidad legal por el origen, esto es, derivada de un
deber impuesto por Ley, pero que no acarrea ninguna consecuencia
jurdica para los terceros.
En cambio, en otros casos, los datos que se ofrecen al dominio pblico
se consideran conocidos por los terceros, sin importar que ese
conocimiento jurdico coincida con el conocimiento real. Aqu
hablamos de una publicidad legal no slo por su origen, sino que
tambin por sus efectos, esto es, los datos inscritos son oponibles a
los terceros sin que stos puedan alegar ignorancia. La
cognoscibilidad, es decir, la mera posibilidad de conocer, equivale al
conocimiento.
Empero, no todo Registro pblico constituye efectivamente un
instrumento tcnico de la publicidad legal, ya que para que los datos
anotados o inscritos en un registro sean oponibles a terceros, con
independencia de que efectivamente los conozcan, se requiere que el
100

DERECHO MERCANTIL I

ordenamiento jurdico lo prevea as expresamente. De hecho, entre


los registros pblicos dotados de publicidad legal no poda faltar el
Registro Mercantil.
Nuestro Registro Mercantil se concibe como un Registro de personas
(los comerciantes y las sociedades mercantiles o industriales -art.
13 Cc.-) y de actos (art. 21 Ccc.), y en un primer momento de bienes
(por ejemplo las naves art. 13.i), aunque luego estos ltimos
huyeron de aqul.
Adems, el Cdigo de Comercio instaura, respecto del Registro Pblico
Mercantil, un autntico sistema de publicidad legal, en tanto que el
acto legalmente inscribible, que en efecto haya sido inscrito, se
considera conocido por todos desde la fecha de la inscripcin, sin que
quepa alegar ignorancia; en contra, el acto inscribible pero no inscrito,
no produce efectos respecto de terceros.
Junto con la funcin principal del Registro Mercantil (a saber, servir de
instrumento de publicidad), nuestro ordenamiento le asigna la funcin
de legalizacin de los libros de los empresarios142.
3. Organizacin
El Registro Mercantil en nuestro sistema jurdico est organizado en
Registros Mercantiles territoriales que se ubican en la cabecera de
cada uno de los departamentos del pas (art. 13 Cc.).
Es importante destacar que, en nuestro medio, los Registros Pblicos
Mercantiles estn bajo la subordinacin jerrquica de la Corte
Suprema de Justicias y, por ende, se insertan en el tejido del Poder
Judicial.

142

Art. 32 Cc: Presentarn los comerciantes todos los libros a que se refiere el artculo 28, con
excepcin del Libro Copiador de Cartas y Telegramas, encuadernados, foliados y forrados, al
Registrador Mercantil de la jurisdiccin donde tuviesen su establecimiento comercial o
industrial, para que ponga en el primer folio de cada uno, nota firmada y sellada de los que
tuviere el libro, con expresin del nombre del comerciante.
Se estampar, adems, en todas las hojas de cada libro, el sello del registro, y se fijar en ellas el
timbre correspondiente al impuesto establecido por la ley.
101

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SEGUNDA PARTE
I. TEORA GENERAL DE SOCIEDADES
1. APUNTES GENERALES
1.1. La especial importancia del empresario social
Uno de los fenmenos jurdicos ms relevantes en el trfico es la
unin de personas para el ejercicio de actividades mercantiles
mediante la constitucin de sociedades. De hecho, la parcela jurdica
denominada Derecho de Sociedades es una de las ms pujantes
dentro del Derecho Mercantil, ello se debe a que cada vez es ms
comn que sean empresarios sociales los que se ocupen de la
actividad empresarial, sobre todo cuando se trata de grandes
compaas cuyas dimensiones, requerimientos financieros u
organizativos dificultan que su titularidad est en manos personas
fsicas.
Y es que, en atencin a ciertos imperativos de orden econmico, se ha
ido desplazando al empresario individual del campo de la actividad
industrial y mercantil, de tal forma que, hoy en da, buena parte de
esas actividades son dominadas por empresarios sociales, es ms,
existen algunas actividades concretas que, por prescripcin
normativa, estn reservadas nicamente a empresarios sociales (por
ejemplo la actividad bancaria).
De todo ello se puede inferir que las sociedades mercantiles se erigen
en gil instrumento para ejercitar las libertades econmicas que cada
ordenamiento confiere a sus individuos, a la vez que facilitan la
concentracin empresarial y el poder econmico a travs de la
constitucin de grupos y uniones de empresas.
1.2. Nociones elementales del Derecho de Sociedades
Como hemos adelantado, resulta innegable la capital importancia que
para el Derecho Mercantil reviste el Derecho de Sociedades. Con todo,
en el ordenamiento jurdico nicaragense esta parcela jurdica se nos
presenta como un conjunto asistemtico y confuso de normas civiles y
102

DERECHO MERCANTIL I

mercantiles, y de cuerpos normativos generales (Cdigo Civil y Cdigo


de Comercio) salpicados de leyes especiales.
Ya en sede doctrinal, se nos plantea una doble acepcin del Derecho
de Sociedades. En sentido estricto el Derecho de Sociedades se limita
a las sociedades civiles y mercantiles. En contraposicin, el concepto
amplio de esta parcela jurdica, agrega las dems formas jurdicas de
empresa, entre otras, las cooperativas, las dems formas societarias
de base mutualstica y las fundaciones. Nosotros, en esta obra,
expondremos un Derecho de Sociedades en sentido estricto,
circunscrito, sobre todo, al mbito de las sociedades mercantiles.
Por lo que se atae al concepto de sociedad, habr que decir que la
doctrina ha elaborado hasta tres distintos conceptos. De modo que, en
sentido estricto, la sociedad es aquel contrato que celebran dos o ms
individuos con el afn de realizar una actividad con nimo de lucro, a
saber, con la intencin de obtener beneficios que puedan ser
repartidos entre ellos.
Siguiendo un criterio distinto, inspirado en la tradicin jurdica
alemana, otros autores han elaborado una nocin amplia de sociedad,
en la cual vendran a incluirse todas las agrupaciones voluntarias de
personas para cualesquiera fines comunes, estando caracterizada la
sociedad, entonces, por la organizacin y no por el fin o causa que
persigue. Adems, esta lnea de pensamiento reconoce un
supraconcepto de asociacin, que recoge a las asociaciones con fines
pblicos y las sociedades, sosteniendo que la sociedad constituye
ejercicio del derecho de asociacin (reconocido en el artculo 49 Cn.).
Aunque en lnea de principio pueda resultar llamativo, nosotros nos
plegamos a esta concepcin del fenmeno societario.
Finalmente, un ltimo grupo de tratadistas, nos ofrecen una nocin
amplsima de sociedad, segn la cual se trata de cualquier entidad
jurdica privada. Afirmacin esta ltima con la que no podemos estar
de acuerdo.
1.3. Concepto de sociedad
Segn las voces del artculo 3175 del Cdigo Civil Nicaragense: Se
llama sociedad el contrato en virtud del cual, los que pueden disponer
libremente de sus bienes o industrias, ponen en comn con otra u
otras personas, esos bienes o industrias, o los unos y las otras
juntamente con el fin de dividir entre s el dominio de los bienes y las
103

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ganancias y prdidas que con ellos se obtengan, o slo las ganancias


y prdidas.
Lo primero que merece la pena destacar es que dicho concepto
positivo es nico y unitario. nico, en tanto en cuanto es comn a
todo el Derecho Privado Nicaragense. Unitario, porque se aplica a
cualquier forma social.
Ahora bien, de la nocin que nuestro legislador elabora de sociedad se
pueden extraer los siguientes elementos caracterizadores:
i. Origen negocial: Cuando el legislador nicaragense deja patente
que la sociedad es un contrato, evidencia que toda sociedad tiene
forzosamente un origen voluntario que se manifiesta a travs de un
Negocio Jurdico de Derecho Privado, lo que dejara por fuera del
Derecho de Sociedades a las corporaciones de Derecho Pblico
(Estado, Municipios, etc.).
La nota negocial permite inferir que no existen sociedades necesarias.
De tal forma que no puede calificarse de sociedad la comunidad
hereditaria (misma que se constituye, a la muerte del causante, entre
los herederos); la comunidad incidental (constituida entre varios
sujetos en razn de la ley) o cualquier supuesto adicional de
agrupacin forzosa (verbigracia la masa pasiva de la quiebra -arts.
1062ss. Cc.- o el sindicato de obligacionistas -arts. 285ss. LGTV-).
Es importante hacer notar que el tantas veces aludido origen negocial
no exige, sin embargo, pluralidad de sujetos, ya que, al menos en
otros ordenamientos, se admiten las denominadas sociedades
unipersonales.
ii. Existencia de un fin comn: Toda sociedad se ha de constituir
para la consecucin de un fin comn. El fin comn es la idea que
vertebra el concepto de sociedad y que nos permite distinguir el
contrato de sociedad de los contratos de cambio (por slo citar un
ejemplo) o, incluso, de las meras situaciones de comunidad o
cotitularidad negocial.
El fin comn ha de ser de una naturaleza tal que sea capaz de vincular
de manera efectiva a los socios (as, no basta con que Usted y yo nos
pongamos de acuerdo en ir de compras para que se tenga por
constituida una sociedad) y, adems, establecerse en inters de todos
ellos (razn por la cual todos los ordenamientos conocidos impiden
que alguno o algunos de los socios queden excluidos de participacin
en el reparto de las ganancias sociales).
104

DERECHO MERCANTIL I

Este fin comn no ha de ser necesariamente lucrativo. Si bien es


cierto el precitado artculo 3175 C. seala que el contrato de sociedad
se constituye con el fin de dividir entre s el dominio de los bienes y
las ganancias y prdidas que con ellos se obtengan, o slo las
ganancias y prdidas, lo cual no parece dejar margen para dudar
que, efectivamente, el nimo de lucro es elemento connatural al
contrato de sociedad. No obstante, haciendo eco de la tesis sostenida
por una importante lnea de pensamiento, todava minoritaria, nos
parece ms razonable pensar que el fin lucrativo sera el fin comn
usual (el id quod plerumque accidit), pero no el fin comn esencial del
contrato de sociedad.
A favor de esta ltima
importantes argumentos:

interpretacin

se han esgrimido

dos

En primer lugar, la despolitizacin del nimo de lucro connatural al


reconocimiento constitucional del derecho de asociacin, ello
obedece, en buena medida a que en la poca en que se formularon
los Cdigos en los que se inspir el Cdigo Civil Nicaragense (e
incluso en el mismo momento en el que dicho Cdigo se elabor), el
asociacionismo no econmico era visto con mucha desconfianza, en
otras palabras, aquellas asociaciones que no hubieran sido
constituidas para hacer negocios representaban, en cierta medida,
una amenaza para el Estado liberal y, en consecuencia, deban
controlarse frreamente. Por ende se intentaba dejar bien sentadas
las diferencias entre la esfera (polticamente peligrosa) de las
asociaciones y el contorno (polticamente inofensivo) de las
sociedades a cuyo servicio ha trabajado el principio lucrativo. Sin
embargo, toda vez que nuestra Constitucin Poltica ha reconocido sin
ambages la libertad de asociacin (artculo 49 Cn. 143), no existe
ninguna razn para continuar delimitando el Derecho de Sociedades
en atencin al nimo de lucro.

143

Art. 49 Cn.: En Nicaragua tienen derecho de constituir organizaciones los trabajadores de la


ciudad y el campo, las mujeres, los jvenes, los productores agropecuarios, los artesanos, los
profesionales, los tcnicos, los intelectuales, los artistas, los religiosos, las comunidades de la
Costa Atlntica y los pobladores en general, sin discriminacin alguna, con el fin de lograr la
realizacin de sus aspiraciones segn sus propios intereses y participar en la construccin de una
nueva sociedad.
Estas organizaciones se formarn de acuerdo a la voluntad participativa y electiva de los
ciudadanos, tendrn una funcin social y podrn o no tener carcter partidario, segn su
naturaleza y fines.
105

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En segundo trmino, la inidoneidad del nimo de lucro para


seleccionar razonablemente la normativa aplicable a los fenmenos
asociativos. De tal forma que, aunque concluysemos que las
agrupaciones que no persiguen fines lucrativos carecen de naturaleza
societaria (verbigracia una sociedad colectiva constituida por cuatro
entomlogos para llevar a cabo una expedicin cientfica en la
Reserva de Bosaws), habra que aplicarles, por analoga, el Derecho
de Sociedades. En otras palabras, si seguimos considerando el nimo
de lucro como ratio del Derecho de Sociedades no tendramos ms
remedio que afirmar que la sociedad no lucrativa es nula de pleno
derecho (lo que contradice abiertamente el precepto constitucional
que hace eco del principio de libre asociacin), o bien que ese tipo de
sociedad debe reputarse como mera sociedad de favor o sociedad no
vinculante jurdicamente (lo que contraviene gravemente el principio
de autonoma de la voluntad) o bien habra que recalificarla como
asociacin o como comunidad (situacin que resulta discordante con
la voluntad de las partes, quienes desean crear una estructura jurdica
de distinto tipo).
iii. Contribucin de los socios al fin comn: Finalmente, la
sociedad se asienta en la promocin en comn del fin social o, lo que
es lo mismo, en la comunidad de contribucin: todos los socios
debern obligarse a realizar una aportacin idnea para alcanzar el fin
comn perseguido.

1.3.1 Otros requisitos usualmente atribuibles al concepto


tradicional de sociedad
No podemos dejar de advertir que un importante sector doctrinario
suele exigir la presencia de algunos requisitos adicionales para poder
catalogar a un negocio jurdico como contrato de sociedad. La primera
de tales exigencias es el nimo de lucro (que, como ya hemos
sealado ampliamente, a nuestro juicio slo es elemento natural).
Tambin suele exigirse el requisito de la personificacin, sin
embargo conviene recordar que son sociedades tanto las que gozan
de personalidad independiente como las que no la tienen las
llamadas sociedades internas144-.

144

Sobre dichas sociedades internas volveremos un poco ms adelante.


106

DERECHO MERCANTIL I

Otros autores sostienen que, adems, se requiere la existencia de un


patrimonio comn. En una primera aproximacin, en nuestro
ordenamiento tal exigencia encontrara apoyo positivo en el ya tantas
veces citado artculo 3175 del Cdigo Civil Nicaragense, que deja
sentado que los socios ponen en comn". Empero, si con tal
requisito lo que se quiere poner en evidencia es la necesidad de
aportacin de los socios no estaramos frente a una exigencia
autnoma, ms bien estaramos, una vez ms, ante al precitado
requisito de contribucin de los socios al fin social. Por otro lado, si lo
que se pretende es hacer alusin a la necesidad de aportar bienes o
derechos reales, a fin de constituir un fondo real, no parece que
vayamos por el sendero correcto; en contra de dicha tesis es preciso
dejar sentado que la sociedad, adems de que slo puede fundarse
mediante aportaciones de industria, tambin puede hacerlo,
nicamente, con otro tipo de aportaciones que no permiten constituir
un fondo real (aportacin de clientela, aportacin de garanta, etc.).
En fin, si lo que se quiere significar es que la entidad debe poseer un
patrimonio autnomo, entonces lo que estamos haciendo es confundir
tal asunto con el problema de la personificacin: la indisociabilidad del
fenmeno personalidad jurdica y del fenmeno existencia de
patrimonio social. En otras palabras, es inaudito hablar de sociedad
personificada sin patrimonio separado. No obstante tal afirmacin, el
patrimonio comn, ms que un verdadero presupuesto societario, es
una consecuencia derivada, necesariamente, de la existencia de la
sociedad.
Finalmente, algunos estudiosos han incluido en la nocin de sociedad
el requisito de la actividad comn. Dichos tratadistas parten del
postulado de que las personas que conforman una sociedad
pretenden alcanzar el fin social mediante el desarrollo de una
actividad unificada o en comn, el objeto social. Haciendo eco de tal
premisa, parte de la doctrina y de la jurisprudencia, al menos en
derecho comparado, afirman que la previsin contractual de una
actividad comn es indispensable para que exista sociedad, de tal
forma que se rechaza el carcter societario de las asociaciones en que
no existe explotacin comn, debido a que los socios desarrollan de
forma separada la actividad, arbitrando nicamente los medios para
comunicar y repartir resultados.
Si tuvisemos por vlida esa doctrina no tendramos ms remedio que
no considerar como sociedades a las denominadas sociedades de
ganancias; tampoco a las sociedades de medios (verbigracia, los
consultorios colectivos de mdicos ideados para compartir la
infraestructura) y, mucho menos, a todos aquellos tipos societarios
107

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que tienen por nico objeto la reglamentacin de las relaciones entre


socios (entre otros, el crtel o una obra colectiva).
Aunque el ordenamiento jurdico nicaragense disea la disciplina
tpica en funcin de la existencia de una actividad comn, no deja
escapar fuera del concepto de sociedad las situaciones en que
simplemente se prev la asociacin de actividades individuales. La
prueba ms palpable de esta ltima afirmacin es la regulacin de las
sociedades universales (artculos 3200 y ss. C.) de la cual se deduce
que tambin es considerada sociedad aqulla en que cada uno de los
que la conforman realiza de forma individual una actividad con tal que
se prevea que los resultados sern comunicados 145.

145

En tal sentido puede consultarse el artculo 3200 C. que reza: La sociedad universal puede
ser: 1 De todos los bienes presentes. 2
De todas las ganancias.
108

DERECHO MERCANTIL I

2. LA SOCIEDAD COMO CONTRATO


La distincin existente entre el acto de constitucin de la sociedad,
por una parte, y el ente que nace de l, por otra, ha permitido que la
doctrina mayoritaria afirme que, dicho acto, cuando en ste participan
dos o ms individuos, tiene naturaleza contractual, aunque, eso s, se
trata de un contrato con caractersticas peculiares.
Es importante no perder de vista que, al menos en el derecho
comparado, el origen de la sociedad no siempre tiene naturaleza
contractual. As, el acto fundacional de una sociedad que se
constituye con un solo socio (las llamadas sociedades unipersonales),
por hiptesis, no es contractual. Ms bien nos encontramos ante un
negocio unilateral por medio del cual se pretende dar vida a un ente y
proporcionarle la adecuada estructura y organizacin
2.1 Teora General del contrato de sociedad
2.1.1. Naturaleza del contrato de sociedad
Ya hemos dicho que, cuando se constituye una sociedad entre varias
personas, el vnculo jurdico que las une es de naturaleza contractual.
Tal afirmacin encuentra carta de naturaleza en los Cdigos de
derecho privado actualmente vigentes en nuestro ordenamiento (ms
exactamente en los artculos 3175 C. y 121 Cc.).
Con todo, hay un sector importante de la doctrina, especialmente
Messineo en Italia y la gran mayora de la doctrina alemana, que
niegan la naturaleza contractual de la sociedad por las
siguientes razones: En primer lugar, porque, en sentido distinto a lo
que sucede en los contratos conmutativos, en el acto constitutivo de
la sociedad no existen prestaciones de las partes que se crucen como
contraprestacin, sino prestaciones que saliendo de la esfera
patrimonial de cada una de ellas concurren a la formacin de un
patrimonio social. En segundo trmino, porque dichos estudiosos
afirman que en el negocio constitutivo de la sociedad no existen dos
partes con intereses contrapuestos que intentan armonizarse a travs
de un consentimiento perfeccionador, antes bien existe una sola parte
(integrada por todos los socios) caracterizada por la posesin de un
mismo inters (crear la sociedad). En tercer orden, en razn de los
argumentos antes sealados, se sostiene que no es posible aplicar al
negocio constitutivo de sociedad la mayor parte del rgimen jurdico
109

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de los contratos sinalagmticos (por ejemplo, la clusula resolutoria


tcita y la anulabilidad por vicios del consentimiento). En fin, se alega
que a diferencia de lo que sucede en los susodichos contratos
sinalagmticos, en el de sociedad nace una persona jurdica distinta
de los socios.
Debido a tales crticas, algunos autores comparten la tesis de que la
sociedad es un acuerdo colectivo (negocio jurdico unilateral) cuya
nota caracterstica es la de venir formado por varias personas que
poseen un mismo inters y por ende actan como una sola parte, a
diferencia de la dualidad de partes que integran todo contrato. En
sentido similar, otro sector, especialmente una parte la doctrina
alemana, cree que el negocio constitutivo de la sociedad es un acto
complejo, en el cual varias personas animadas por un mismo inters
funden sus voluntades, de tal forma que stas pierden su
individualidad con el afn de integrar una voluntad unitaria comn a
todas. Por otro lado, no falta quien admita la naturaleza contractual
del negocio constitutivo slo para algunos tipos de sociedad,
tal sera el caso de las sociedades personalistas (colectiva y
comanditaria), afirmacin que se rechazara para las de corte
capitalista.
No obstante, otra lnea de pensamiento (a la que nosotros nos
sumamos) sostiene que, en efecto, el negocio por medio del cual se
constituye la sociedad es un verdadero contrato, se tratara en todo
caso de un contrato plurilateral, distinto del contrato sinalagmtico
(que posee unas caractersticas distintas de las del contrato de
sociedad, con el que la doctrina ha intentado errneamente asociarlo).
As, el contrato plurilateral de sociedad se caracteriza por la existencia
de dos o ms partes que poseen intereses contrapuestos y una
comunidad de fin.
Estos autores han sealado que las crticas proferidas en contra de la
concepcin contractual de la sociedad son espurias. De tal modo que,
respecto a la alegacin de falta de conflicto de intereses en la
sociedad (que por otro lado es caracterstica de los contratos), se ha
dicho que la estructura de intereses de aqulla es dismil a la de los
contratos de cambio, no en el sentido de que falte un conflicto de
intereses sino que al lado de ste hay un inters comn. De tal forma
que la contraposicin de intereses se percibe tanto en lo que entra a
la sociedad (la aportacin) como en lo que sale de ella (la
participacin en el resultado). Tambin se ha esgrimido, para apoyar
la tesis de la falta de naturaleza contractual de la sociedad, que en
ella no siempre se percibe la naturaleza econmica del conflicto. Si
bien es cierto dicha crtica se dirige principalmente a las sociedades
110

DERECHO MERCANTIL I

no lucrativas, es posible afirmar que tal apreciacin no es del todo


correcta debido a que se confunde la naturaleza del fin, que
perfectamente puede ser no econmico, con la naturaleza de la
obligacin de aportar, que en todo caso siempre es econmica o
patrimonial.
2.1.2. Efectos del contrato de sociedad
La gran mayora de la doctrina suele afirmar que la sociedad tiene un
aspecto contractual y un aspecto institucional. Sin embargo algunos
autores se oponen a esta caracterizacin argumentando que el
aspecto institucional es tan solo un efecto del aspecto contractual.
Estos estudiosos prefieren pensar el contrato de sociedad tiene una
doble eficacia que le hace peculiar: en primer lugar, los efectos de
orden obligacional y, adems, aquellos de orden institucional,
haciendo la salvedad de que todos ellos tienen su origen en el
contrato.
2.1.2.1 La eficacia obligatoria
El de sociedad es un contrato obligatorio, de l surgen derechos y
obligaciones de contenido patrimonial, que se incardinan
perfectamente en el sistema del Derecho de obligaciones.
Como ya hemos tenido oportunidad de adelantar, no nos parece que
nuestro contrato sea un contrato sinalagmtico, en razn de que la
causa de la obligacin de aportar no es la recepcin de una
contraprestacin, sino la realizacin de un fin comn. Antes bien, el
contrato de sociedad se trata de un contrato comunitario.
Como contrato obligatorio el de sociedad determina el nacimiento de
un conjunto complejo de derechos y obligaciones que integran la
condicin de socio. Si bien es cierto este conjunto puede variar en
atencin al tipo social elegido en cada caso, e inclusive en funcin de
la particular configuracin contractual escogida; no es menos cierto
que, de manera general, las obligaciones bsicas de los socios son las
de aportar, administrar, contribuir a sufragar las prdidas y aquellas
derivadas del deber general de fidelidad.
Por lo que atae a los derechos, pueden distinguirse los de tipo
administrativo (aquellos relativos a la gestin y el control derecho a
administrar, a la rendicin de cuentas, de informacin y de voto-) y los
111

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de tipo econmico (derecho al beneficio, a la cuota de liquidacin y al


reembolso de gastos).
Finalmente, es menester comentar que el socio tambin disfruta de
importantes privilegios por lo que se refiere a la modificacin,
continuacin y extincin del contrato, a saber: derecho de veto, de
separacin, de denuncia, entre otros.
Tampoco podemos dejar de advertir que el catlogo de derechos y
obligaciones ha de estudiarse a la luz de los dos valores centrales del
Derecho de sociedades: el deber de fidelidad y el principio de
igualdad de trato. Ambos se erigen en sendas manifestaciones del
principio de buena fe contractual.
El deber de fidelidad sirve para completar el cuadro de obligaciones,
as como para modular el ejercicio de los derechos reconocidos. La
mxima fundamental de este deber de fidelidad reside en la
prohibicin de obtener ventajas propias a costa del sacrificio de la
sociedad.
Por su lado, es importante precisar que el principio de igualdad de
trato no pretende imponer la denominada igualdad formal, sino que
prohbe las desigualdades arbitrarias, es decir, aqullas que carecen
de una razn justificativa.
2.1.2.2 Eficacia organizativa
Hemos sealado que el de sociedad es tambin un contrato de
organizacin: unifica el grupo y le dota de capacidad para tener
relaciones externas.
Esto es tanto como decir que el contrato de sociedad atribuye
personalidad jurdica al grupo. Es, pues, la voluntad de las partes de
actuar como un grupo unificado en el trfico la que atribuye
personalidad jurdica a ste. Tal interpretacin viene refrendada en
nuestro ordenamiento por lo prescrito en los artculos 3188 C. (La
sociedad forma una persona moral distinta de cada uno de los socios
individualmente considerados) y 119 Cc. (el cual establece que toda
sociedad comercial constituye una personalidad jurdica distinta de la
de los asociados).
A manera de corolario, no podemos dejar de afirmar que, al igual que
ocurre con la eficacia obligatoria, la eficacia organizativa del contrato
se despliega con la perfeccin del propio contrato.
112

DERECHO MERCANTIL I

2.1.3. Elementos del contrato de sociedad


La vlida celebracin del contrato de sociedad requiere de la
concurrencia de los elementos generales de formacin del contrato,
que a saber son:
2.1.3.1 El consentimiento
El consentimiento ha de versar sobre los elementos esenciales del
contrato, es decir, sobre el fin comn (o voluntad comn como le
llaman algunos estudiosos) y sobre las aportaciones que el socio se
obliga a realizar.
Como regla general, es preciso que el consentimiento se haya
prestado por personas con capacidad suficiente para obligarse, es
decir, en el caso particular de nuestro ordenamiento, aquellos
individuos que hayan alcanzado la mayora de edad y que tengan
capacidad de obrar146. Por lo que respecta al emancipado, habr que
seguir las reglas de los artculos 271 y siguientes del Cdigo Civil,
especialmente cuando ste se obliga a aportar bienes inmuebles147.
En fin, resulta obvio que siempre ser necesario que el consentimiento
se haya formado y expresado libremente, es decir sin vicios de la
voluntad.
2.1.3.2 Objeto
Antes que nada conviene distinguir entre el objeto del contrato de
sociedad y el objeto de las obligaciones de los socios.
El objeto del contrato de sociedad no es otra cosa que las obligaciones
que ste genera para los socios. Mientras tanto, el objeto de las
146

Art. 278 C.: La poca de la mayor edad se fija sin distincin de sexo en los veintin aos
cumplidos. El mayor de edad, puede disponer libremente de su persona y bienes.
147

Art. 276 C.: En el caso del artculo 273, si los cnyuges fueren menores de diez y ocho aos
se les nombrar un guardador que administre sus bienes; pero tendrn el derecho de indicar la
persona que deba ejercer el cargo. Art. 277 C.: La guarda a que se refiere el artculo anterior,
no priva al menor emancipado de la capacidad de ejecutar por s todos los actos que no excedan
de la simple administracin. Para todos los que excedan necesitar del consentimiento del
guardador.
113

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obligaciones de los socios es la aportacin (dinero, bienes, derechos o


trabajo) que stos deben efectuar al patrimonio societario, con la
finalidad de que la sociedad pueda llevar a cabo la actividad para la
cual se constituye. Necesariamente dicha aportacin debe fijarse y
delimitarse en el contrato y su naturaleza depender del tipo social de
que se trate (colectiva, annima, comanditaria simple o por acciones).
Una vez aclarado lo anterior, podemos afirmar que el objeto del
contrato de sociedad consiste, ni ms ni menos, en las aportaciones
prometidas por los socios para la promocin en comn del fin social.
2.1.3.3 Causa
En la sociedad la causa es el fin comn que se proponen las partes
con la constitucin de la sociedad. Este fin comn personifica el
elemento comunitario que diferencia el contrato de sociedad de los
dems contratos (especialmente de los de cambio) y lo articula tanto
en su dimensin obligatoria, como en su dimensin organizativa.
El fin comn se descompone en dos elementos: el fin ltimo o
abstracto y el prximo o concreto. As, el fin comn ltimo es
normalmente, aunque no necesariamente, el nimo de lucro.
Erigindose el objeto social en fin comn prximo, esto es, la
actividad que se ha programado desarrollar para la consecucin del
fin comn, en otras palabras lo que nuestro ordenamiento y el foro
llama objeto social (por ejemplo, la explotacin de petrleo, la
fabricacin de cervezas, la exportacin de caf, etc.).
No podemos dejar de advertir que ambos elementos son inseparables,
pues ninguno de ellos es capaz por s mismo de llenar la causa del
contrato de sociedad.
Para finalizar habr que decir que, como no poda ser de otra forma, la
sociedad ha de fundarse sobre una causa lcita, de modo que ha de
tener un fin comn lcito, o lo que es lo mismo, segn las voces del
artculo 1874 C. no debe ser contraria a las leyes, a las buenas
costumbres y al orden pblico.
2.1.3.4 La forma y la publicidad

114

DERECHO MERCANTIL I

Si atendemos al principio general de libertad de forma 148, ab initio, el


contrato de sociedad no precisa de ninguna forma especial, o lo que
es lo mismo, la forma slo ser necesaria para la validez del contrato
cuando la Ley lo exija para algn tipo especial. En este ltimo sentido,
al menos por lo que se refiere a la materia mercantil, el artculo 121
del Cdigo de Comercio declara de manera tajante que todo contrato
de sociedad debe constar en escritura pblica. El que se estipule
entre los socios bajo otra forma, no producir ningn efecto legal149.
Este requisito de forma viene a ser complementado por el dictado del
artculo 19 del mismo Cdigo, el cual impone el requisito de la
publicidad legal para todos los empresarios, cuya contravencin,
segn el dictado literal de la norma, no le permitir a las sociedades
mercantiles obtener su personalidad jurdica. Sin embargo, como
expondremos de forma pormenorizada en el apartado dedicado a la
sociedad irregular, la sociedad, incluso antes del cumplimiento de
dicho requisito, posee cierto grado de personificacin y existe como
tal sociedad.
Por ltimo, conviene comentar que tales exigencias de forma y
publicidad encuentran su razn de ser en la enorme importancia del
contrato de sociedad, del que nace una nueva entidad que ser sujeto
de derechos y obligaciones frente a terceros.
2.1.3.5 La nulidad societaria. La doctrina de la Sociedad de
Hecho
La Doctrina de la Sociedad de Hecho (la que no debe confundirse con
la doctrina de las Sociedades Irregulares), creacin de la mejor
doctrina francesa, manifiesta que una vez que la sociedad comienza a
funcionar y, por ende, se inserta en el trfico jurdico, sta, por mucho
que sea posible ejercitar la accin de nulidad contra ella, no puede ser
sacada sin ms, es decir, extrada sin ulteriores consecuencias, del
medio en que ha venido actuando.
Dicho de otra forma, en tales situaciones la sociedad nula o anulable
ser tratada como si no se encontrare viciada, de modo que, se
148

Art. 2449 C.: Desde que la estipulacin se acepta, queda perfecto el contrato, salvo que la ley
exija alguna otra formalidad; pero en todo caso se tendr como una promesa exigible.
149

Dicha disposicin viene complementada por lo establecido en el Art. 122 Cc., el cual
establece que cualquier reforma o ampliacin que se haga en el contrato de sociedad, debe
formalizarse con las mismas solemnidades prescritas para celebrarlo; salvo lo dispuesto para las
sociedades annimas.
115

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

emplearn tcnicas que surtan efectos desde ahora (ex nunc); por lo
que habr de considerar el motivo de nulidad ms bien como causa de
disolucin, que desembocar, necesariamente, en la liquidacin sin
efectos retroactivos.
En una primera aproximacin podemos afirmar que esta doctrina ha
sido medianamente recogida, con exagerado desatino por cierto, en
los artculos que van del 125 al 128 de nuestro Cdigo de Comercio.
Sin embargo, haciendo un anlisis ms incisivo sobre el tema, hemos
llegado a la conclusin de que si bien es cierto es posible identificar la
doctrina de la sociedad de hecho en dicho articulado, tambin resulta
obvio que el legislador ha credo conveniente regular junto con sta a
la sociedad irregular, elaborando, en consecuencia, una especie de
cctel de ambas instituciones. Con todo, aguzando los sentidos me
parece que la doctrina de la sociedad de hecho, en nuestra legislacin
se encuentra principalmente recogida en los artculos 125 y 127 Cc.
Prueba de tal aserto es la prescripcin del artculo 125, el cual declara
que la omisin de algunos de los requisitos prescritos, es causa de
nulidad del pacto social, la que se declarar a pedimento de cualquiera
de los socios.
De manera condensada, siguiendo en este caso a la doctrina
mayoritaria, podemos afirmar que los presupuestos de la sociedad de
hecho son los siguientes: 1. La existencia de un contrato de sociedad
viciado150. Aqu no importa mucho la naturaleza del vicio (dolo, error,
infraccin de una norma imperativa, etc.), sino que el vicio subsista,
es decir que no haya sido convalidado. 2. Es preciso que la sociedad
haya iniciado a trabajar ad extra, no siendo suficiente la mera
ejecucin del contrato en el mbito interno 151. 3. Por ltimo, no deben
existir intereses de rango superior a los que pretenden satisfacerse a
travs de la sociedad de hecho, dignos de ser protegidos mediante las
normas generales sobre vicios (ejemplo de ello son los vicios de
incapacidad, debido a que la proteccin de los menores e
incapacitados ostenta un rango superior a la proteccin del trfico).

150

Art. 125 Cc.: La omisin de algunos de los requisitos prescritos en su caso en los artculos
anteriores, es causa de nulidad del pacto social, la que se declarar a pedimento de cualquiera de
los socios.
151

Art. 126 Cc.: La falta de la escritura pblica o de los requisitos que debe contener para su
validez, no podr alegarse como excepcin contra un tercero que hubiese contratado con la
sociedad.
Respondern solidariamente a los terceros los socios que con ellos hubieren contratado a nombre
y en inters de la sociedad de hecho.
116

DERECHO MERCANTIL I

Concurriendo los precitados presupuestos, la sociedad de hecho se


regir por las siguientes reglas:
i. La doctrina ms autorizada afirma, con sobrada razn, que la
sociedad viciada ser vlida tanto a lo externo (ad extra) como a lo
interno (ad intra). No obstante, al menos por lo que respecta al
ordenamiento jurdico nicaragense, ste parece decantarse por la
inaplicabilidad del Derecho de Sociedades a las relaciones internas de
la sociedad, en tanto que remite el tratamiento de las mismas al
rgimen del cuasi contrato de comunidad 152, regulado en los artculos
1692 y siguientes del Cdigo Civil.
ii. La mejor doctrina, y los ordenamientos ms acordes con sta, han
optado porque los motivos de nulidad sean tratados como causales de
disolucin. En el caso de Nicaragua el rgimen aplicable no resulta del
todo claro, incluso llega a ser extremadamente farragoso. A pesar de
ello, de la lectura de los artculos 125 y 127 Cc. pareciera
desprenderse que el legislador trata de articular la nulidad por los
cauces de la disolucin, en tanto que legitima a los socios como
nicos sujetos facultados para ejercitar la accin de nulidad, de modo
que ellos sern quienes puedan solicitar la disolucin. Finalmente, en
apoyo de tal interpretacin, habr que atender a la regla del artculo
273.3, la cual establece sin ambages que cuando la sociedad sea
declarada judicialmente como no existente por nulidad esencial de su
constitucin se proceder por el Juez al nombramiento de
liquidadores153.
iii. Como hemos adelantado, al operar la nulidad como causa de
disolucin de la sociedad, entonces se deben aplicar los preceptos
generales sobre liquidacin 154, de modo que sta la har desaparecer
del trfico.
En mi opinin, el mayor problema para concebir como aplicable, con
total nitidez, la doctrina de la sociedad de hecho en nuestras latitudes,
radica en la enorme confusin que introdujo el legislador nacional al
entremezclar esta figura con la de la sociedad irregular. Tal situacin
152

Art. 127 Cc.: Si la nulidad se declarase estando an pendiente la sociedad de hecho, los socios
procedern a la liquidacin de las operaciones anteriores, sujetndose a las reglas del cuasi contrato
de comunidad.
153

Sin embargo, es importante destacar que esta ltima regla slo est pensada para el caso de
las sociedades annimas, por lo que su aplicacin para los restantes tipos societarios, por va de
analoga, no estar exenta de crticas.
154

Tal parece ser tambin el espritu del Art. 3179 C., el cual afirma rotundamente que si se
formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, cada socio tendr en todo
tiempo la facultad que se liquiden las operaciones anteriores y que se le devuelvan las cosas que
haya llevado.
117

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

es fruto del pecado favorito de nuestro Codificador, a saber, el tomar


prestado un precepto de por aqu y otro de ms all, actitud que no
puede estar desligada del todo de las consabidas antinomias que
caracterizan a nuestro vetusto Cdigo de Comercio.
2.1.3.6 La Sociedad Irregular. La sociedad en formacin
Asunto distinto del que hemos tratado, aunque no desligado del todo
de aqul en nuestro ordenamiento, es el que se refiere a la sociedad
irregular.
sta ha de entenderse como anttesis de la sociedad regular, es decir,
se trata de aquel contrato social vlido (que ha cumplido los requisitos
de ley para su constitucin) pero que no ha satisfecho el requisito de
la publicidad registral, cuyo cumplimiento confiere, segn hemos
visto, la personalidad jurdica societaria. En tal sentido, una sociedad
que no haya sido otorgada en escritura pblica no es irregular por
carecer dicho requisito, sino ms bien por el mero hecho de no haber
sido inscrita en el registro competente.
Aqu es prudente aclarar que, de conformidad a lo sealado por el
artculo 21 Cc., los documentos de que trata el artculo 13 deben ser
presentados al Registro en el trmino de 15 das contados desde la
fecha de su otorgamiento en el pas; y si lo fueren en otra parte, desde
aquella en que tales documentos hubieren sido autenticados en
Nicaragua.
En otras palabras, la irregularidad societaria, al menos en nuestro
sistema, comenzara a operar despus de transcurridos los 15 das
desde el otorgamiento de la escritura de constitucin de la sociedad
(en caso de que fuere otorgada en Nicaragua), o bien despus de 15
das contados desde el momento en que se hubiere verificado la
autenticacin del documento que contiene el contrato social (si hubiese
sido otorgado en el exterior). Antes de ese tiempo, estaramos
hablando ms bien de la denominada sociedad en formacin, a la cual
tambin son aplicables buena parte de las soluciones atinentes a la
sociedad irregular.
Ahora bien, no debe olvidarse que el contrato de sociedad no inscrito
en el Registro s que genera eficaces relaciones internas, mismas que
vinculan a las partes contratantes entre s, de modo que stas quedan
obligadas a poner en comn lo prometido, as como a cumplir dems
condiciones asumidas, entre las que, obviamente, se encuentran las
obligaciones de elevar el contrato a escritura pblica y a proceder a
118

DERECHO MERCANTIL I

su correspondiente inscripcin en el Registro Pblico Mercantil


competente.
Ahora bien, el problema de la sociedad irregular se plantea sobre todo
en los casos en que la relacin societaria trasciende ad extra. Ello se
debe a la aparente ausencia total de personalidad jurdica de la
sociedad irregular, escenario que est llamado a dificultar el rgimen
aplicable a los contratos concluidos en nombre de la sociedad, en
tanto que dichos contratos no seran verdaderamente eficaces, y, por
ende, la responsabilidad solidaria de los gestores, de la que habla el
artculo 126 Cc., sera tan solo extracontractual.
De hecho el Cdigo prescribe taxativamente que los socios, incluyendo
los ocultos, respondern solidariamente a los terceros que con ellos
hubieren contratado a nombre y en inters de dicha sociedad. En tal
sentido nuestro ordenamiento presume que existe o ha existido
sociedad, siempre que alguien ejecuta actos propios de sociedad y
que regularmente no hay costumbre de practicar sin que la sociedad
exista. De esa naturaleza son especialmente: la negociacin
promiscua y comn; la enajenacin, adquisicin o pago hecho en
comn; si uno de los asociados se declara socio y los otros no lo
contradicen de un modo pblico; si dos o ms personas proponen un
administrador o gerente comn; el uso del pronombre nosotros o
nuestra en la correspondencia, libros, facturas, cuentas u otros
papeles comerciales; el hecho de recibir o responder cartas al nombre
o firma social; el uso del nombre con el aditamento y compaa; la
disolucin de la asociacin en forma de sociedad155.
Con todo, no parece adecuado seguir manteniendo una interpretacin
exageradamente literal de tales preceptos, ya que sta conduce al
contrasentido de perjudicar a quienes la norma pretende proteger (los
terceros que contratan con una sociedad no inscrita en el registro),
protegiendo, en cambio, a quienes debera sancionar (los socios). Por
ello, parece ms coherente sostener, con base en los artculos 119 Cc.
y 79 C.156, y partiendo de una cierta personificacin de la sociedad,
la validez y eficacia de los contratos estipulados por la sociedad
irregular con terceros, permitiendo a stos exigir de la sociedad (por
155

Artculo 128 Cc.

156

Art. 119 Cc.: Toda sociedad comercial constituye una personalidad jurdica distinta de la de
los asociados.
Art. 79 C.: En los casos en que la autorizacin legal de los establecimientos fuere posterior a su
fundacin, quedar legitimada su existencia como persona jurdica desde el tiempo en que se
verific la fundacin.
119

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

ende del fondo comn), y no slo de los gestores, el cumplimiento de


las obligaciones asumidas por sta. Esta cierta personalidad jurdica
(cuando menos bsica) estara ligada a la publicidad de hecho, es
decir, a la exteriorizacin de la sociedad en el trfico (segn la
intencin declarada por nuestro legislador en el artculo 128 Cc.), y no
a la publicidad legal.
Si seguimos esta lnea de pensamiento, llegaramos a la conclusin,
por dems coherente con el sistema de proteccin de los bienes
jurdicos que trata de tutelar la normativa codicstica, de que la
irregularidad acarrea tan solo dos sanciones bsicas: de una parte, la
inoponibilidad frente a terceros de los pactos sociales (quienes, en
cambio, s podrn invocarlos a su favor); de otra, la responsabilidad de
los gestores, segn lo sealado por el artculo 126, que deber
interpretarse como una responsabilidad aadida y de ningn modo
exclusiva.
En fin, siguiendo a la mejor doctrina en derecho comparado, es
posible sostener que a las sociedades irregulares debe de serles
aplicable el rgimen propio de las sociedades colectivas, siempre y
cuando su objeto sea mercantil, lo que vendra a ratificar la
interpretacin arriba sostenida.

120

DERECHO MERCANTIL I

3. LOS TIPOS SOCIETARIOS


De manera general todos los tipos societarios, mercantiles o no,
suelen clasificarse con arreglo a diversos criterios. No obstante, en tal
labor sobresalen dos tipos de juicios fundamentales, de los cuales nos
ocuparemos en lo sucesivo: de un lado, el criterio estructural y, de
otro, el criterio funcional.
3.1 Ordenacin estructural: sociedades
sociedades de estructura corporativa

de

personas

En atencin a su enorme capacidad explicativa, sobra decir que el


criterio estructural es, en materia de sociedades, el criterio por
excelencia. Con arreglo a ste es posible distinguir entre sociedades
de personas y las sociedades de estructura corporativa que son, ni
ms ni menos, los arquetipos universales en esta parcela del derecho,
tal y como lo corrobora su permanencia en el tiempo (consortium y
universitas) y en el espacio (verbigracia: partnership y corporation;
socit y association; Gessellschaft y Verein).
Lo normal, en la doctrina que comparte nuestro idioma comn, es
hablar de sociedades de personas y de capitales. Aunque dicha
denominacin no es del todo desacertada, tampoco es
completamente exacta, al menos conceptualmente hablando, en
tanto que las sociedades de capitales tan solo son un subgrupo de las
sociedades de estructura corporativa, caracterizadas por tener una
disciplina del capital como cifra formal de garanta (por ejemplo, la
sociedad annima); de cuyo seno escapan, por ende, otros tipos de
sociedades pertenecientes al gnero (verbigracia, al menos en
derecho comparado, la asociacin o la sociedad agraria de
transformacin).
i. Ahora bien, las sociedades de personas son las que se organizan
atendiendo a un vnculo personal entre los socios y que, en buen
grado, dependen de la individualidad de sus miembros. En otras
palabras, el intuitu personae se erige en presupuesto clave para el
nacimiento y puesta en marcha de la entidad, explicando, a su vez,
los rasgos bsicos de su configuracin: en primer lugar, la
imposibilidad de transmitir la condicin de socio; en segundo trmino,
la personalizacin de la organizacin (principio de unanimidad,
disolucin de la sociedad en caso de muerte, interdiccin civil o
insolvencia de uno de los socios, etc); en tercer lugar, administracin
121

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descentralizada (autoorganicismo, falta de separacin entre propiedad


y gestin, no existe separacin de rganos, entre otras); finalmente,
comunicacin patrimonial (responsabilidad personal e ilimitada de los
socios, autonoma limitada del patrimonio social, etc.).
En nuestro ordenamiento los tipos sociales que se corresponden a
esta estructura son la sociedad colectiva (o en nombre colectivo), la
sociedad comanditaria simple y la sociedad civil.
ii. Las sociedades de estructura corporativa se caracterizan,
primordialmente, por la desvinculacin existente entre la organizacin
y las condiciones y vicisitudes personales de los socios. Adems, las
sociedades de estructura corporativa sobresalen: en primer orden, por
la amplia movilidad de la condicin de socio (libertad de entrada y de
salida, libre transmisin de participaciones); en segundo lugar, por la
estabilidad de la organizacin (rgimen estatutario, principio
mayoritario, objetivacin de las causas de disolucin, formalizacin de
la organizacin, entre otras); en tercer lugar, centralizacin de la
administracin (diferenciacin de rganos, perfecta separacin entre
propiedad y gestin, heterorganicismo, etc.); en fin, aislamiento
patrimonial (responsabilidad limitada de los miembros).
En el derecho patrio, corresponden a este modelo las sociedades
annimas y las sociedades en comandita por acciones. Fuera del
mbito mercantil se ubicaran tambin las cooperativas.
3.2
Ordenacin
particulares

funcional:

tipos

universales

tipos

Este criterio hace hincapi en la finalidad de la sociedad. As, bajo tal


perspectiva funcional o causal se suelen distinguir entre tipos
universales y particulares.
Los tipos universales son aquellos funcionalmente polivalentes, a
saber, los que pueden utilizarse para todo tipo de actividad y sin
perjuicio de los fines perseguidos (obviamente siempre que se trate
de fines lcitos). Entre stos encontramos la sociedad en nombre
colectivo, la sociedad comanditaria y la sociedad annima.
Por lo que atae a los tipos particulares, han sido creados por el
legislador atendiendo a una particular actividad o a la consecucin de
una finalidad ms o menos especfica. Ciertamente casi todos estos
tipos, por no decir todos (al menos por lo que hace a nuestra
122

DERECHO MERCANTIL I

legislacin), huyen del mbito estrictamente mercantil; as


encontramos tipos pensados slo para atender a finalidades
mutualistas (la cooperativa) o no lucrativas (las asociaciones sin fines
de lucro), slo por citar algunos.
Finalmente, siempre desde la perspectiva funcional, cobra especial
relevancia la distincin que hace nuestro ordenamiento entre tipos
mercantiles y tipos civiles, misma de la que nos ocuparemos en lo
sucesivo.
3.3. La Sociedad Mercantil. La mercantilidad de las sociedades
La mercantilidad de la sociedad es un asunto complejo que presenta
dos vertientes. En primer trmino, la mercantilidad objetiva o
mercantilidad del tipo societario, es decir, el problema de la sociedad
como contrato. Aqu se hace referencia a las normas reguladoras del
tipo societario, de tal forma que la sociedad se tildar de civil o
mercantil segn que su constitucin, estructura y funcionamiento
queden sometidos a la normativa que tradicionalmente se considera
Civil (la contenida en el Cdigo Civil -tipo general de la sociedad
civil- y en la legislacin civil especial -el tipo especial de las
asociaciones sin fines de lucro-) o Mercantil (la contenida en la
legislacin mercantil, tanto el tipo general de la sociedad colectiva
como los tipos especiales de la sociedad comanditaria, simple y por
acciones, y de la sociedad annima).
La segunda es la vertiente de la mercantilidad subjetiva o
mercantilidad de la sociedad como persona jurdica. Obviamente, esta
ltima slo tiene sentido respecto de las sociedades externas o
personificadas y nos ayudar a determinar qu sociedades tienen la
condicin de empresario y, por lo tanto, quedan sometidas a su
estatuto. En contraposicin, aquellas entidades que no merezcan la
calificacin de empresarios colectivos sern consideradas como
sociedades civiles.
3.3.1 La mercantilidad objetiva

123

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Nuestro Cdigo de Comercio, en su artculo 118, prescribe de forma


categrica que la Ley reconoce cinco formas o especies de sociedades
mercantiles...157.
La contundencia del primer precepto parece significar que la
mercantilidad de la sociedad atiende, nicamente, al criterio de la
forma social. Sin embargo, anclarnos en esa conclusin nos llevara a
negar el carcter mercantil de las sociedades que se dedican a una
actividad empresarial sin adoptar expresamente un tipo mercantil o
bien acogiendo el tipo de la sociedad civil (cuestin que como
veremos es inadmisible).
Por ello lo ms sano es completar el criterio de la forma con el criterio
de la materia mercantil, situacin que nos conduce, necesariamente,
a confirmar la mercantilidad de aquellas sociedades que tengan por
objeto una actividad de corte empresarial. De hecho tal parece ser el
verdadero espritu del Cdigo de Comercio, razn por la cual es
posible afirmar que la adopcin de una forma o tipo mercantil se
reserva al desarrollo de una actividad mercantil y, recprocamente, el
desarrollo de una actividad mercantil exige la adopcin de un tipo o
forma mercantil.
Varios artculos del Cdigo prueban, en efecto, que la forma mercantil
exige la materia mercantil, en tanto que condicionan la adopcin de
un tipo social mercantil a la ndole industrial o comercial de su
objeto158; a la inversa, otros tantos artculos del Cdigo demuestran
que la materia mercantil exige un tipo mercantil, en este ltimo
sentido resulta especialmente ilustrativo el precitado artculo 118, del
cual se infiere fcilmente que las sociedades mercantiles (es decir,
aquellas que tengan por objeto la ejecucin de una actividad
empresarial) se constituirn bajo alguna de las formas o especies
157

Pese a la declaracin expresa de la norma, en realidad al da de hoy slo son cuatro las formas
o especies de sociedades mercantiles, en tanto que las sociedades cooperativas fueron
arrancadas del mbito mercantil, en virtud de lo dictado por la Ley General de Cooperativas de
6 de julio de 1971.
La disposicin del artculo 118 se termina de rematar con la disposicin contenida en el artculo
120 Cc., en la cual se establece con claridad meridiana que la Ley reconoce adems de las
sociedades propiamente dichas, la asociaciones comerciales momentneas y en participacin,
sin atribuirles, no obstante, personalidad jurdica distinta de la de los asociados.
158

En tal sentido resulta ilustrativo el artculo 169.4 Cc. por el cual se prohbe a los socios de las
colectivas explotar por cuenta propia el ramo de industria en que gire la sociedad, y hacer sin
consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquier especie cuando la
sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio.
124

DERECHO MERCANTIL I

mercantiles (colectiva,
acciones, o annima).

comanditaria

simple,

comanditaria

por

3.3.2 La mercantilidad subjetiva


La parte final del artculo 6 del Cdigo de Comercio prescribe que son
comerciantes las sociedades mercantiles o industriales. De nuevo,
parece que la norma se inclina por seguir un criterio formal para
atribuir la condicin de empresario y, por ende, para determinar la
mercantilidad subjetiva de la sociedad. Empero, la ntima conexin
entre materia mercantil y tipo mercantil, que hemos puesto en
evidencia en el mbito de la mercantilidad objetiva, nos lleva a
afirmar que el criterio decisivo para la atribucin de la condicin de
comerciante radica, de igual manera, en el ejercicio de un objeto
empresarial.
De hecho, si la norma en cuestin establece que son comerciantes las
sociedades constituidas de conformidad a un tipo mercantil es porque
presupone que dicho tipo slo puede adoptarse para la explotacin de
una actividad mercantil o industrial. nicamente de esta forma el
Cdigo asegura la coherencia entre la parte inicial y la final de su
artculo 6. A tales efectos conviene tener presente que la primera
parte de dicha norma s que recoge expresamente el criterio material,
en tanto que establece que son comerciantes los que se ocupan
ordinaria y profesionalmente en alguna o algunas de las
operaciones que corresponden a esta industria; de tal forma
que, dicho criterio coincide con el sentado indirectamente para la
persona colectiva en la parte final del mismo artculo. En ambos
supuestos, la atribucin de la condicin de comerciante depende en
ltimo trmino del ejercicio de una actividad empresarial.
En apoyo de la conclusin que aqu ofrecemos acude, en primer lugar,
el artculo 20 Cc., cuyo tenor literal predica que se reputan
comerciantes, todos los que tienen abiertos almacenes, tiendas,
bazares, boticas, pulperas, hoteles o fondas, cafs, cantinas u otros
establecimientos semejantes; a las empresas de fbricas o
manufacturas; a las empresas editoriales, tipogrficas o de librera; a
las empresas de transporte, fluvial o martimo; a las empresas de
depsitos de mercaderas, provisiones o suministros y seguros de toda
clase; los bancos, casas de prstamo y agencias de negocio y de
comisiones; y en general, a todos los que habitualmente ejecuten
operaciones regidas por este Cdigo.

125

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Por si no fuera suficiente, el artculo 3194 del Cdigo Civil predica que
las sociedades que se formen al mismo tiempo para negocios que sean
de comercio y para otros que no lo sean, se tendrn como civiles, a no
ser que las partes hayan declarado que quieren sujetarlas a las reglas
de las mercantiles. Como se ve, la norma niega, como primera opcin
legislativa, el carcter mercantil de las sociedades que comparten
dicha actividad con otra de carcter civil, lo que constituye un claro
indicio de que la norma civil tambin da por sentado que la condicin
de comerciante depende, en ltima instancia, del ejercicio de una
actividad enteramente mercantil.
A manera de sntesis de todo lo que llevamos dicho sobre la
mercantilidad societaria podemos sostener que: son sociedades
objetiva y subjetivamente mercantiles aquellas constituidas con
arreglo a un tipo mercantil (criterio formal), pero nicamente pueden
constituirse con arreglo a un tipo mercantil las sociedades que
ejerciten una actividad empresarial (criterio material). Es la materia
mercantil la que termina por determinar, en ltima instancia, la
mercantilidad tanto objetiva como subjetiva de la sociedad. El
sistema, aunque puede tildarse de elemental, es sencillo y directo
porque vincula la mercantilidad del tipo y la mercantilidad del sujeto.
As, no puede haber sociedades mercantiles (reguladas por el Cdigo
de Comercio) que no sean empresarios (sometidas por ende a dicho
estatuto) y, a la inversa, no caben empresarios colectivos que no
sean, al menos en principio, sociedades mercantiles. Esta ltima
conclusin habr de matizarse en ciertos casos especiales.
3.3.3 La postura del Cdigo Civil: apertura de los tipos
mercantiles a las materias civiles
El Cdigo Civil, en su artculo 3191, instituye que las sociedades son
civiles o comerciales, siendo comerciales las que se forman para
negocios que la ley califica de actos de comercio, y, por ende, las
dems son civiles. Acto seguido, en su artculo 3192, el mismo Cdigo
se encarga de decir que las sociedades comerciales se rigen por el
Cdigo de Comercio; las civiles por el propio, pero podr estipularse
que aun las civiles se rijan por las reglas comerciales. Como
puede inferirse de lo que llevamos apuntado, el Cdigo Civil viene a
romper con el sistema instaurado por el Cdigo Comercio, aunque, eso
s, las variaciones que introduce no son tan radicales, en tanto que la
norma tan solo pretende poner al servicio del trfico jurdico civil las
estructuras organizativas del Derecho mercantil.
126

DERECHO MERCANTIL I

En otras palabras, el Cdigo Civil viene a abrir los tipos mercantiles a la


materia civil, de modo que la correlacin existente entre la
mercantilidad objetiva y la subjetiva se vendr a romper en una sola
direccin, precisamente en la medida en que no se permite que una
sociedad mercantil adopte un tipo civil, permitindose tan solo que una
sociedad civil adopte un tipo mercantil. Por tal razn, las sociedades
que decidan acoger un tipo mercantil para el ejercicio de una actividad
civil podrn tildarse como sociedades mixtas, a saber, sociedades
objetivamente mercantiles (sometidas al Cdigo de Comercio en lo que
se refiere a la regulacin del tipo social elegido) y subjetivamente
civiles (en tanto no ostentan el estatuto jurdico de comerciantes).
3.3.4 Las sociedades objetivamente civiles y subjetivamente
mercantiles
Un supuesto distinto al planteado por el artculo 3192 C., es el que se
presenta con las denominadas sociedades mercantiles con forma civil.
Se trata, normalmente, de sociedades constituidas con arreglo a un
tipo civil, pero dedicadas a una actividad de corte empresarial. As,
habr que considerar las siguientes posibilidades:
1. La comunidad de bienes constituida para la explotacin de
una actividad empresarial. Se trata de una figura jurdicamente
imposible, debido a que el ejercicio de una actividad que pretende la
consecucin de un fin comn, necesariamente determina, por mucho
y que las partes intenten impedirlo, la constitucin de una sociedad.
Ahora bien, dado que la sociedad en cuestin ha sido concebida
para sostener relaciones externas y desarrollar una actividad
empresarial, sta quedar, forzosamente, sometida al rgimen de la
sociedad colectiva, y no al de la comunidad de bienes, ya que el
carcter general de aqul tipo societario, dentro del trfico jurdico
mercantil, lo obliga a absorber las manifestaciones atpicas.
2. La sociedad civil constituida para la realizacin de fines
mercantiles. De nuevo, se trata de una modalidad jurdicamente
imposible, ya que el ejercicio de la actividad mercantil no puede
efectuarse sin el rigor y garantas de los tipos mercantiles. Como en el
caso anterior, no habr ms remedio que considerar como sociedad
colectiva a aquella sociedad constituida bajo la forma civil, pero cuyo
objeto es mercantil.
3. La asociacin civil sin fines de lucro que desarrolla una
actividad mercantil. En lnea de principio, slo en este supuesto
podemos hablar de una sociedad constituida conforme a un tipo civil
127

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

para la explotacin de un objeto mercantil, ello obedece a que, en


estos casos, la realizacin de la actividad empresarial tiene un
carcter eminentemente instrumental. Pensemos en los abundantes
casos de asociaciones civiles sin fines de lucro que se dedican a
desarrollar una actividad microfinanciera en favor de aquellos
segmentos de poblacin que no tienen acceso a otras formas de
financiamiento.
Habr que apuntar con claridad los dos planos en que se proyecta la
mercantilidad en estos casos. En lo que atae a la mercantilidad
objetiva, debe concebirse que la entidad no es de ninguna manera
mercantil, sino civil, del tipo asociacin y que, por tal razn, se somete
a las reglas civiles en lo que tiene que ver con la regulacin de su
estructura y funcionamiento. Por lo que se refiere a la mercantilidad
subjetiva, la solucin es distinta, basta recordar lo que ya dijimos en el
apartado dedicado al estudio de esta vertiente de la mercantilidad
para percatarnos que la asociacin ha de calificarse como empresario
y, en consecuencia, debe quedar sometida a su estatuto. En apoyo de
esta interpretacin debe todava tenerse en cuenta que el concepto
positivo de comerciante no exige el nimo de lucro como requisito
sine qua non, mismo que, al menos formalmente, le falta a la
asociacin.
En fin, la asociacin disfrutara de un privilegio injustificado si pudiese
ejercer una actividad empresarial sin someterse al estatuto jurdico
del comerciante; lo que, como ya sabemos, acarrea ciertos deberes,
en especial, por lo que hace al caso concreto, la llevanza de una
contabilidad ordenada y la posibilidad de ser declarada en quiebra. Lo
que no parece lgico exigir, al menos en el estado actual de nuestra
legislacin, es el deber de inscripcin en el Registro Mercantil, que, en
todo caso, requerira de una habilitacin legal expresa.
3.4 La cuestin del numerus clausus de los tipos societarios
mercantiles
Lneas atrs dijimos que el artculo 118 del Cdigo de Comercio deja
bastante bien claro la tipologa societaria imperante en nuestra
materia, y a tal efecto prescribe que la ley reconoce cinco formas o
especies de sociedades mercantiles (que en realidad slo son cuatro
por la derogacin expresa del quinto tipo de sociedad en virtud de lo
dispuesto por la Ley General de Cooperativas de 6 de julio de 1971), a
saber: la sociedad en nombre colectivo, la sociedad en comandita
simple, la sociedad annima y la sociedad en comandita por acciones.
128

DERECHO MERCANTIL I

La principal inquietud que se nos presenta es la que se refiere a si las


partes disfrutan o no de la libertad para crear un tipo distinto a los
diseados por la ley. En otras palabras, si en materia de tipos
societarios mercantiles cabe hablar de numerus apertus o de numerus
clausus.
A nosotros nos parece que, en nuestro sistema jurdico, resulta ms
lgico decantarse por la tesis del numerus clausus atendiendo, en
primer lugar, a la diccin literal del precepto (la ley reconoce cinco
formas o especies de sociedades mercantiles) que no deja lugar para
pensar que quepa un sistema de numerus apertus. A esta razn
todava habr que sumar las exigencias derivadas de la seguridad del
trfico jurdico, ya que el principio del numerus apertus resulta
altamente pertubador, en tanto que dara lugar a la proliferacin de
nuevas figuras societarias que, con toda seguridad, generaran tal
suerte de problemas en el trfico societario (principalmente la
dificultad de determinar el Derecho aplicable en los casos no previstos
por las partes) que lo colocaran al borde del colapso.
Otra razn adicional, esta vez de tipo sistemtico, nos lleva a
inclinarnos por un sistema de numerus clausus. Tal como est
configurado el sistema positivo nicaragense, lo razonable es
interpretar que si las partes excluyen la aplicacin de las normas que
corresponden a un tipo especial, el tipo nuevo, forzosamente, tendr
que subsumirse dentro de la normativa de la sociedad general. Y
como es evidente, resulta un contrasentido predicar la atipicidad del
tipo genrico de sociedad, en tanto que sera contradictorio declarar
atpica una sociedad que es sociedad. Ahora bien, en el mbito
estrictamente mercantil, en donde la sociedad colectiva es la sociedad
general del comercio, la creacin de un tipo distinto a los legalmente
reconocidos, desembocar, al fin y al cabo, en su reabsorcin por la
colectiva. Pensar en otra solucin llevara a afirmar que los
particulares pueden derogar a su antojo las normas individualizadoras
e imperativas de los tipos societarios.

129

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

4. LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES


MERCANTILES
4.1 Los atributos de la personalidad jurdica
4.1.1 El significado de la personalidad jurdica
Un poco ms atrs dijimos que el artculo 19 del Cdigo de Comercio
establece la obligatoriedad de la inscripcin de los comerciantes en el
registro, de modo que los que no lo verificaren quedarn sujetos a una
serie de penas, y por lo que hace a las compaas comerciales o
industriales no inscritas, stas no tendrn personalidad jurdica. De
ello se deduce, en principio, que la personalidad jurdica de las
sociedades nace con la perfeccin del contrato de sociedad y,
adems, de la correspondiente inscripcin registral.
Sin embargo, tambin comentamos que esta solucin debe ser
matizada, al tenor de una coherente interpretacin del artculo 119
Cc. (toda sociedad comercial constituye una personalidad jurdica
distinta de la de los asociados), que permite pregonar la eficacia de
las relaciones internas de la sociedad, amn de una cierta
personificacin de la sociedad a los efectos de las relaciones externas
que sostiene la sociedad irregular.
A ello todava habr que aadir que el nacimiento de la persona
jurdica no significa que surja un nuevo sujeto de Derecho en sentido
estricto, sino ms bien de forma metafrica. En puridad, lo que
acontece es que se ana la actuacin de las personas fsicas que
forman parte de la sociedad y se produce el aislamiento del
patrimonio comn. La personalidad jurdica se convierte as en un
mecanismo de imputacin de derechos y obligaciones, mecanismo
que desemboca en los nicos y verdaderos sujetos de Derecho que
pueden existir, los hombres, centro final de imputacin. Como se
observa, el uso del concepto persona jurdica simplemente
economiza ese complejo proceso de explicacin.
4.1.2 La denominacin social o razn social
El primer atributo de la personalidad jurdica es la denominacin
social, los individuos que conforman una sociedad aparecen en la
escena jurdica bajo un nombre comn. De hecho, la denominacin se
caracteriza por cumplir una doble funcin en el trfico: identificadora
130

DERECHO MERCANTIL I

y habilitadora. As, la denominacin societaria permite, en primer


lugar, identificar al grupo y, a la vez, le permite actuar como tal en el
trfico externo.
Por ltimo, conviene recordar que la denominacin social o razn
social es cosa distinta al nombre comercial que no es ms que el
signo distintivo del establecimiento mercantil, en otras palabras,
este ltimo es el nombre con el que se distingue nuestro empresario
de los dems empresarios que se dedican a ofrecer idnticos o
similares bienes o servicios. Por ejemplo, la sociedad cuya razn
social es Pescanica, S.A. puede explotar un establecimiento
mercantil dedicado a la venta de pescados y mariscos al por menor,
cuyo nombre comercial es Delifish.
4.1.3 La nacionalidad
En el mbito de las personas jurdicas la nacionalidad tiene una
significacin particular: interviene como mecanismo de seleccin de
las normas aplicables al contrato de sociedad en su doble dimensin,
obligatoria y organizativa. Dicho en otros trminos, la funcin de la
nacionalidad, en nuestra materia, es la de seleccionar la llamada lex
societatis, o sea, las normas heternomas a que va a quedar sometida
la sociedad.
De lo anterior se deduce que la nacionalidad no es propiamente un
atributo de la personalidad jurdica, ms bien se trata de un prius que
la antecede. Y es que para comprobar si ha surgido una persona
jurdica debe saberse primero qu ordenamiento jurdico ha de
determinar si ha sido as.
En general, existen dos principales modelos normativos de atribucin
de la nacionalidad, el de constitucin o incorporacin de la sociedad,
que estima que la sociedad tiene la nacionalidad del estado conforme
a cuyo derecho se ha constituido (o incorporado), y el del domicilio,
que considera que una sociedad tendr la nacionalidad del Estado en
cuyo territorio radique su domicilio principal.
Por lo que respecta a nuestro pas, parece ser que el criterio para la
atribucin de la nacionalidad a las sociedades es el de la constitucin.
As se desprende, a falta de una regla ms difana, de la lectura el
artculo 10 del Cdigo de Comercio, el cual deja claramente
establecido que las sociedades legalmente constituidas en el
extranjero que se establezcan en la Repblica, o tengan en ella
alguna agencia o sucursal, podrn ejercer el comercio.
131

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

No obstante, esa regla general parece matizarse al tenor de lo


sealado por el artculo 339 Cc., el cual ordena que las sociedades
que se constituyan en pas extranjero para ejercer su comercio
principal en la Repblica con la mayor parte de sus capitales
levantados en sta, o que tengan en la misma su Directorio Central y
la asamblea de socios, sern consideradas, para todos sus
efectos,
como
sociedades
nacionales
sujetas
a
las
disposiciones de este Cdigo. En otras palabras, en estos casos
nuestro ordenamiento parece acoger el criterio del domicilio para la
atribucin de la nacionalidad societaria.

4.1.4 El domicilio
El domicilio de las sociedades es el lugar elegido por las partes, por
va contractual, para ubicar su actividad jurdica y a l liga el
ordenamiento una serie de funciones, entre otras: es el lugar de
reunin de la asamblea o de otros rganos sociales; el lugar de
cumplimiento de las obligaciones; y el sitio para llevar a cabo
notificaciones.
Como hemos sealado, lo normal es que el domicilio se consigne en el
contrato social. Tal es sentir de los artculos 123 (Las sociedades en
nombre colectivo y en comandita simple, debern contener para su
validez: 5. El domicilio de la sociedad) y 124 del Cdigo de Comercio
(Las escrituras de sociedad annima y de la sociedad en comandita
por acciones, debern contener para su validez: 2. La denominacin y
el domicilio de la sociedad).
Por su lado, el artculo 34 del Cdigo Civil prescribe que el domicilio de
las corporaciones, asociaciones, establecimientos bancarios y dems
reconocidos por la ley, es el lugar donde est situada su direccin o
administracin, salvo lo que dispusieren sus Estatutos o leyes
especiales, con tal que el domicilio que en ellos se determine, est
dentro de la demarcacin territorial sujeta a este Cdigo. Asimismo, el
domicilio de las agencias o sucursales de compaas o instituciones
extranjeras, respecto de las negociaciones verificadas en Nicaragua,
ser el nicaragense; y se reputarn como sus representantes legales,
los apoderados o agentes constituidos en la Repblica. De dicho
precepto es posible extraer los principios que rigen la determinacin
del domicilio, los que a saber son: territorialidad, unidad y libertad.
132

DERECHO MERCANTIL I

Atendiendo al principio de territorialidad, el domicilio estatutario de


una sociedad nicaragense ha de estar localizado en Nicaragua, o
como precisa la norma dentro de la demarcacin territorial sujeta a
este Cdigo.
En virtud del principio de unidad, la sociedad se ve imposibilitada de
establecer varios domicilios. Ello obedece, en primer lugar, a que el
trfico jurdico requiere de certidumbre acerca de la localizacin de las
actividades societarias; y, adems, a que las funciones que est
llamado a desempear el domicilio son incompatibles con la
posibilidad de desdoblamiento. Tampoco cabe admitir los domicilios
rotatorios (por ejemplo, que durante los primeros seis meses del ao
el domicilio est ubicado en Len y durante los restantes seis meses
se ubique en Chinandega), ya que tal evento contradice el principio de
estabilidad que responde a las mismas exigencias de certeza que el
de unidad.
Por ltimo, el principio de libertad permite que los socios puedan fijar
el domicilio social en funcin de su conveniencia, de modo que no se
exige que ste coincida con un centro de intereses efectivos de la
sociedad (domicilio real). Tal es la intencin del precitado artculo 34
cuando establece que el domicilio es el lugar donde est situada su
direccin o administracin, salvo lo que dispusieren sus Estatutos o
leyes especiales, con tal que el domicilio que en ellos se determine,
est dentro de la demarcacin territorial sujeta a este Cdigo.
4.2. Lmites y abuso de la personalidad jurdica de las
sociedades mercantiles. La doctrina del levantamiento del
velo
La doctrina habla de grados de personificacin jurdica para referirse a
las diferencias existentes entre las sociedades personalistas (en las
que los socios responden, aunque de forma subsidiaria, personal e
ilimitadamente por las deudas societarias) y las de capitales (en las
que los socios no responden por dichas deudas). Sin embargo, en
todos los casos es posible diferenciar, perfectamente, el patrimonio
societario y los patrimonios particulares de los socios, lo mismo que
las relaciones jurdicas de la sociedad y las de stos, situacin que da
lugar a la separacin jurdica entre sociedad y socios.
Empero, mantener a ultranza esa separacin entre socios y sociedad
puede conducir, en ocasiones, a situaciones contraproducentes. Dicho
de otra forma, el abuso de la personalidad jurdica de la sociedad,
133

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

para la consumacin de algn tipo fraude, podra escudarse bajo la


alegacin de que los socios son terceros extraos respecto de la
sociedad, al gozar sta de personalidad jurdica independiente. Los
ejemplos ms vvidos de abuso de la personalidad jurdica son: la
constitucin de sociedades capitalistas mediante testaferros; la
atribucin de gastos personales a la sociedad para eludir la propia
responsabilidad fiscal; la constitucin de sociedades por personas que
tienen prohibicin de comerciar o que no desean que se conozca su
intervencin; la creacin de sociedades nacionales por extranjeros con
el fin de eludir ciertas normas o la prohibicin directa de comerciar; la
constitucin en cadena de grupos de sociedades con participaciones
recprocas para debilitar sus respectivos patrimonios, entre otros.
Con todo, la doctrina ha reconocido en esos casos la necesidad de
levantar el velo de la persona jurdica para decidir en funcin de la
realidad sustancial. La doctrina del levantamiento del velo encuentra
su fundamento dogmtico en el deber de ejercitar los derechos de
buena fe, en la prohibicin del abuso de derecho, y en el fraude de
Ley. Lo que en realidad se procura es penetrar el sustrato de la
personalidad jurdica y arremeter contra lo que se esconde detrs, en
defensa de los intereses de terceros; guardando en todo caso el
carcter de ultima ratio que debe tener esta tcnica, por sus
importantes consecuencias sobre el principio de seguridad jurdica.
Para algunos autores la articulacin de los principios generales en los
que se funda la tcnica del levantamiento del velo no est exenta de
una marcada dosis de incertidumbre. Por ello, segn esta lnea de
pensamiento, para solucionar estos casos realmente no hace falta
levantar el velo, ser suficiente, la mayor parte del tiempo, con
analizar la finalidad de la regla externa objeto de aplicacin para
concluir que resulta extensible a la sociedad. Esto lo que se denomina
extensin de la imputacin, as, por ejemplo, entenderemos que se
viola la prohibicin impuesta a los extranjeros para comprar
determinados terrenos en territorio nacional cuando son adquiridos
por una sociedad nicaragense de la que forman parte
exclusivamente tres socios hondureos.
Otras veces, especialmente en el caso de las sociedades de capitales,
habr que acudir a la aplicacin de fundamentos autnomos de
responsabilidad, frecuentemente vinculados a la contravencin de
normas internas. Fenmeno conocido comnmente como extensin
de la responsabilidad. As acaece, por ejemplo, en las situaciones de
confusin del patrimonio social con el del socio que ejerce como
administrador de hecho, es decir, aqul que gira instrucciones que son
obedecidas por el administrador formal. En tales casos le sern
134

DERECHO MERCANTIL I

aplicables a dicho socio las normas sobre responsabilidad de los


administradores.
4.3. Sociedades internas
La sociedad interna es aquella en la que los efectos organizativos del
contrato de sociedad han quedado excluidos, de modo que la
sociedad slo tiene efectos obligatorios. En otras palabras se trata de
una sociedad constituida como un simple vnculo obligatorio sin
trascendencia al exterior. En realidad, la eficacia de las sociedades
internas se despliega entre quienes la conciertan, de tal forma que
como no pretenden sostener relaciones externas unificadas bajo una
razn social comn, ni tampoco constituir un patrimonio aislado, es
lgico que no gozan de personalidad jurdica.
Nuestro ordenamiento reconoce dos tipos de sociedades internas en el
Derecho Mercantil, las cuales denomina asociaciones comerciales: las
asociaciones momentneas (entidad que guarda importantes
similitudes con las conocidas en otros ordenamientos como
agrupaciones y uniones temporales de empresas) y las asociaciones
en participacin, llamadas tambin cuentas en participacin. Ambas
son reguladas, muy elementalmente por cierto, en los artculos 329 y
siguientes del Cdigo de Comercio.
No obstante el reconocimiento positivo de esos dos tipos de
asociaciones comerciales, en el trfico mercantil actual abundan
variopintas manifestaciones de sociedades internas, basta citar, a
manera de ejemplo, los crteles y los sindicatos de votos, los
consorcios de emisin de valores, los crditos sindicados, los holdings
en forma de copropiedad y las sociedades de comunicacin de
ganancias. Con todo, en perspectiva eminentemente jurdica, estas
sociedades no pueden reputarse como sociedades mercantiles, ya que
los tipos mercantiles generales, incluido el de la sociedad colectiva,
son tipos de sociedades externas. El carcter interno de este tipo de
sociedades las convierte en atpicas y, por ende, activa la funcin
residual de la sociedad civil.
Dicho de otra forma, las sociedades internas, con excepcin de las
asociaciones momentneas y las asociaciones en participacin, sern,
en todo caso, sociedades objetivamente civiles, sujetas por tal razn
al rgimen societario del Cdigo Civil. Por lo que atae a la
mercantilidad subjetiva esta no pasa de ser una entelequia, en tanto
135

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

que esta clase de sociedades, al tratarse de un mero conjunto de


relaciones obligatorias, no llegan en ningn momento a personificarse.
Por lo que respecta al rgimen jurdico general de las sociedades
internas, la segunda parte del artculo 3185 declara que esta clase de
sociedades se regir por las disposiciones relativas a la comunidad de
bienes, lo que vendra a excluir, en el plano obligatorio, la aplicacin
del Derecho de Sociedades. No obstante, interpretando correctamente
el precepto, lo que se quiere decir es que en el sustrato patrimonial la
sociedad interna se estructura como comunidad de bienes. As, el
Derecho de Sociedades vendra a aplicarse a este tipo de sociedades,
aunque, eso s, de manera muy selectiva, ya que no podrn aplicarse
aquellas normas que presupongan una organizacin para actuar en el
trfico.
4.3.1. Las Asociaciones Comerciales: Asociacin momentnea
y Asociacin en participacin o cuentas en participacin
Ya dijimos que el Cdigo de Comercio reconoce dos especies de
asociaciones comerciales: la asociacin momentnea y la asociacin
en participacin, las cuales, segn la letra del artculo 120 Cc., no
ostentan personalidad jurdica distinta de la de los asociados que las
conforman, por lo que habrn de tildarse de sociedades internas,
segn la explicacin ofrecida en el apartado precedente.
Los orgenes de la asociacin momentnea y de la asociacin en
participacin se encuentran en la antigua commenda, institucin que
presupona la suma de aportaciones y, ocasionalmente, de servicios
para participar en las ganancias que se obtuvieran de una actividad o
empresa, pero limitando el riesgo de prdida de cada miembro a lo
que hubiese aportado.
i. La asociacin momentnea, segn el dato positivo, es una
sociedad interna que tiene por objeto ejecutar, sin razn social, una o
varias operaciones determinadas de comercio, obligndose
solidariamente los asociados para con los terceros con quienes
contratan159.
ii. Por su parte, la asociacin en participacin es una sociedad
interna y de colaboracin econmica, por medio de la cual uno o
varios sujetos aportan dinero u otros bienes a otro, con la intencin de
participar en los resultados de la actividad que ste lleva a cabo,
159

Artculo 330 Cc.


136

DERECHO MERCANTIL I

enteramente en su nombre y, al menos de forma aparente, por su


nica cuenta160. Esta frmula asociativa es muy extendida entre
empresarios que desean participar en la puesta en marcha de una
actividad de gran valor sin exteriorizar su unin o colaboracin; o para
especular en Bolsa; o como instrumento para la concentracin de
empresas; o para que un particular emprenda una inversin de
rentabilidad superior a lo normal, aportndola a un empresario
mercantil; o para mantener oculta la participacin, en una actividad
empresarial, de personas o entidades que no quieren, no pueden o no
deben aparecer externamente en estas actividades.
La asociacin en participacin es un negocio jurdico de gran utilidad
por tres razones esenciales: en primer trmino, porque permite
ocultar la participacin de una o varias personas; en segundo lugar,
porque permite la participacin de stas en los beneficios que de ella
se obtengan; finalmente, porque no precisa de formalidad alguna para
su estipulacin161. Dicha sociedad interna otorga importantes ventajas
respecto a otros contratos anlogos: frente a la sociedad externa,
permite que la relacin de colaboracin se mantenga oculta, ya que al
no existir una organizacin colectiva posee un rgimen jurdico menos
rgido que aqulla; en relacin al prstamo, porque en caso de fracaso
no obliga a restituir la cantidad aportada, ni a pagar intereses, pero en
caso de xito permite una mayor participacin en los resultados
prsperos.
Por lo que se refiere al contenido del contrato, este es un negocio
consensual, al igual que las asociaciones momentneas, que se
perfecciona por el simple acuerdo de voluntades del gestor y del
partcipe, sin que tengan que seguirse ningn tipo de formalidades 162.
El contrato hace surgir complejos efectos jurdicos, por lo que
conviene distinguir entre las relaciones internas (sostenidas entre
gestor y partcipe) y las externas (entre gestor y terceros).
160

Art. 331 Cc.: La asociacin en participacin llamada tambin cuenta en participacin, es


aquella por la cual se interesan una o ms personas en operaciones mercantiles que ejecutan en
su propio nombre una o varias, en beneficio de todas.
Los partcipes, si el que contrata constituye una sola entidad jurdica, no tienen responsabilidad
alguna en relacin con el tercero.
161

Art. 333 Cc.: Estas sociedades no estn sujetas a las formalidades prescritas para la
formacin, modificacin, disolucin y liquidacin de las otras sociedades; y se pueden probar
por todos los medios de prueba admitida para los contratos comerciales.
162

Art. 332 Cc.: Unas y otras asociaciones se regirn, salvo lo dispuesto en este Captulo por
lo convenido entre las partes.
137

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Las relaciones jurdicas entre gestor y partcipe se rigen por lo pactado


por las partes en el contrato de que se trate, y en su defecto, dada la
similitud con las relaciones que surgen entre los socios colectivos y
comanditarios, cabra aplicar, por analoga, las reglas propias de la
sociedad comanditaria.
El partcipe asume dos obligaciones bsicas, una de carcter positivo
y otra negativa. La primera consiste en realizar su aportacin, la
segunda lo obliga a no inmiscuirse en la gestin del negocio. Del
sistema seguido por la norma positiva, se infiere que lo aportado pasa
al dominio del gestor, no crendose un patrimonio comn. Ahora bien,
una vez satisfecha la obligacin de aportacin, como en toda
sociedad, el gestor no puede exigirle mayores aportaciones. Sin
embargo, si el partcipe incumple la aportacin prometida, sea total o
parcialmente, el gestor puede exigirle su cumplimiento, en tanto que
los terceros acreedores del gestor no tendrn derecho a ejercitar
accin directa de ninguna clase contra el partcipe, y slo podrn
hacerlo en caso de que el gestor cediese sus derechos en su favor. Por
lo que atae a la obligacin del partcipe de no inmiscuirse en la
gestin, sta se desprende de lo sealado en el artculo 331 Cc.
Cuando mucho, es posible interpretar que el partcipe podr ejercitar
el derecho de informacin que corresponde al socio comanditario.
Por su parte, el gestor asume una serie de obligaciones: 1. Reservar la
participacin recibida para emplearla en el objeto pactado, sin
posibilidad de desviarla de l ni apropirsela para otros fines. 2.
Explotar el acto o actividad pactada con la diligencia de un ordenado
comerciante y de un representante leal. Todo ello ser llevado a cabo
por el gestor en su propio nombre y bajo su responsabilidad personal,
sin posibilidad de utilizar una razn social comn a los partcipes. 3. El
gestor se obliga a hacer participar de los resultados prsperos o
adversos obtenidos, debiendo, a tal efecto, rendir cuenta justificada al
partcipe. Lo normal es que la participacin en los beneficios atienda a
lo pactado, y en su defecto al valor de la inversin del gestor y
partcipe en el negocio, lo que, como es lgico, no siempre es fcil de
averiguar con total exactitud. Por lo que hace a las prdidas,
recordemos que el gestor compromete su patrimonio de forma
ilimitada y personal, en cambio el partcipe no se involucra en las
prdidas ms all de su aportacin (segn se desprende de lo
establecido por el artculo 331 Cc. y, por analoga, del rgimen jurdico
aplicable al socio comanditario). Finalmente, el gestor deber rendir
cuentas al partcipe segn lo pactado. Si no hay pacto expreso en tal
sentido, y si la relacin se circunscribe a un mero acto, deber rendir
cuentas una vez terminada la operacin; en caso de que las relaciones
138

DERECHO MERCANTIL I

sean largas o indefinidas, lo ms lgico es que se rindan cuentas


anualmente. 4. Cuando concluya el negocio el gestor deber devolver
la aportacin al partcipe, normalmente atendiendo al principio
nominalista. Si se pact que slo al final del negocio se liquidasen las
ganancias o prdidas, habr que incrementar o reducir en tal
proporcin, segn el caso, el monto de la aportacin.
Hemos dicho en ms de una oportunidad, que el Cdigo de Comercio
exige que sea el gestor el que explote la actividad, objeto del
contrato, en su nombre y bajo su responsabilidad. De modo que, en
armona con su carcter de sociedad interna, la asociacin en
participacin ha de mantenerse reservada, sin exteriorizarse. As, en
el plano de las relaciones jurdicas entre el gestor y terceros, estos
ltimos no perciben realmente la existencia de dicha asociacin, en
caso contrario perder ese carcter, interpretndose, por ende, que
nos hallamos ante una sociedad colectiva.
Como puede fcilmente notarse, la administracin y representacin
corresponde al gestor, quien adquirir la condicin de empresario,
cuando as resulte de la ejecucin del contrato y, adems, slo ste
podr actuar contra los terceros con los que contrat, y por supuesto
stos contra l, sin en que en todo ello tenga intervencin el partcipe.
Por lo que hace a la extincin del contrato, ste se tendr por
terminado atendiendo a las siguientes causas: por acuerdo de los
contratantes (mutuo disenso); por cumplimiento del plazo estipulado;
por denuncia del contrato por cualquiera de las partes, siempre que
concurra justa causa en los contratos por tiempo determinado, y aun
sin la concurrencia de sta, en los casos en que se celebre por tiempo
indeterminado; por muerte o quiebra del gestor; o por imposibilidad o
conclusin del objeto para cuya realizacin se constituy la asociacin
en participacin.

139

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

II. SOCIEDAD COLECTIVA O EN NOMBRE COLECTIVO


1. NOCIONES GENERALES
1.1 Evolucin histrica y funcin econmica
Es usual ubicar la gnesis de la sociedad colectiva en plena Edad
Media, ms exactamente en el seno de las familias de mercaderes.
As, la Sociedad en nombre colectivo se considera fruto de una
evolucin que va desde las comunidades formadas por los hijos
(fraternae compagnie) hasta llegar a las comunidades de trabajo que
se dedican al ejercicio del comercio, en las cuales ya intervienen
personas ajenas a la familia pero vinculadas todava entre s por una
relacin de confianza (ad unum panem et vinum), lo que permite
identificar, desde entonces, el carcter personalista (intuitu personae)
que caracteriza a este tipo de sociedad.
Precisamente, como reminiscencia de lo arriba sealado, nuestro
Cdigo de Comercio sigue utilizando, junto a la denominacin de
sociedades colectivas, el de Compaas Colectivas, lo que trae a
colacin el hecho significativo de que el concepto compaa
proviene de la expresin cum panis, lo que hace alusin a las
personas que coman del mismo pan.
Por otra parte, este tipo de sociedades encuentra reconocimiento
legislativo en las Ordenanzas francesas de 1673, las cuales, en la
regulacin de la sociedad general, ponen de manifiesto el dato de la
responsabilidad solidaria. Por su parte, las Ordenanzas de Bilbao ya
contemplan los rasgos de la actual compaa colectiva, a saber, la
actuacin en nombre de todos y la responsabilidad personal e
ilimitada de los socios. Como no poda ser de otra forma, el Cdigo
francs de 1807, y los espaoles de 1829 y 1885, la disciplinan
denominndola colectiva.
Si bien es cierto, a lo largo de la historia, este tipo societario fue de
enorme utilidad para reunir importantes capitales y participaciones en
grandes empresas familiares, hoy en da se utiliza cada vez con
menos frecuencia, en tanto que se recurre a otras formas sociales ms
apropiadas para el trfico moderno que, adicionalmente, proporcionan
el beneficio de la no responsabilidad de los socios por las deudas
sociales. Empero, hay que recordar que la sociedad colectiva cumple
la funcin de sociedad general, sobre todo, en los supuestos de
140

DERECHO MERCANTIL I

atipicidad o de irregularidad, de modo que el estudio de su rgimen


jurdico es menester obligatorio.

1.2 Nocin y notas caractersticas


Se admite sin discusin, en la doctrina, que la sociedad colectiva es
una sociedad mercantil personalista. Tal afirmacin obedece a que
dicha sociedad constituye una comunidad de trabajo, en el sentido de
que los socios son gestores natos, en tanto que todos, salvo
disposicin contraria de los Estatutos, tienen la facultad de concurrir a
la direccin o manejo de los negocios comunes.
Tal afirmacin encuentra apoyo positivo, en nuestro ordenamiento, en
los artculos 149 y 150 Cc., que respectivamente prescriben que la
administracin corresponde de derecho a todos y cada uno de los
socios, y stos pueden desempearla por s mismos y por sus
delegados, sean socios o extraos; ahora bien, cuando el contrato
social no designe la persona del administrador, se entiende que los
socios se confieren recprocamente la facultad de administrar y la de
obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y su
consentimiento.
La sociedad gira bajo un nombre colectivo o razn social formado por
todos los socios o algunos de ellos, con agregacin de la frase y
compaa (artculo 134 Cc.)163, y, adems, tiene plena autonoma
patrimonial de forma tal que responde de sus deudas con su propio
patrimonio; sin quebranto de la responsabilidad subsidiaria de los
socios, quienes, por su parte, responden de manera personal,
ilimitada y solidaria entre ellos (artculo 137 Cc.)164. En fin, el carcter
personalista de la sociedad se pone de manifiesto, tambin, en el

163

Art. 134 Cc.: La razn social es la frmula enunciativa de los nombres de todos los socios, o
de alguno de ellos, con agregacin de estas palabras: "y compaa".
164

Art. 137 Cc.: Los socios colectivos indicados en la escritura social, son solidariamente
responsables de todas las obligaciones legalmente contradas bajo la razn social.
Pero pueden por pacto los socios limitar su responsabilidad, con tal que se agregue a la razn
social la palabra: "limitada".
141

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

hecho de que, salvo pacto en contrario, la muerte del socio colectivo


opera como causa de disolucin de la sociedad165.

165

Art. 173 Cc.: La sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina el Cdigo
Civil. Art. 3285 C.: La sociedad se acaba: 3. Por muerte, interdiccin civil o insolvencia de
cualquiera de los socios.
142

DERECHO MERCANTIL I

2. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD


2.1 Requisitos de forma y publicidad
Segn hemos explicado en otro lado, el contrato de sociedad colectiva
(lo mismo que el de la sociedad en general) debe cumplir ciertas
condiciones esenciales, indispensables para su validez y eficacia a
efectos internos. Asimismo, dicho negocio jurdico tiene que otorgarse
en escritura pblica e inscribirse en el Registro Pblico Mercantil,
requisitos comunes a toda sociedad, cuya falta lleva aparejada la
irregularidad societaria, con las consabidas consecuencias a las que
aludimos en la parte atinente a la Teora General de las Sociedades.
En contra de lo que sucede en otros ordenamientos (verbigracia el
alemn e ingls, slo por citar dos de los ejemplos de sistemas
jurdicos en los que est vedada la adquisicin de personalidad
jurdica a las sociedades personalistas), la inscripcin registral de la
sociedad en nombre colectivo permite a sta adquirir personalidad
jurdica.
2.2 Contenido de la escritura
El Cdigo de Comercio nicaragense ordena que todo contrato de
sociedad debe constar en escritura pblica. El que se estipule entre
los socios bajo otra forma, no producir ningn efecto legal 166. En tal
sentido el artculo 123 Cc. mandata que las escrituras de sociedades
en nombre colectivo, y en comandita simple, debern contener para
su validez: 1. Los nombres, apellidos y domicilios de los socios; 2. Los
negocios sobre que deba versar el giro de la sociedad; 3. La razn o
firma social, expresando los nombres de los socios que han de tener a
su cargo la direccin o administracin de la sociedad y el uso de dicha
firma social; 4. El capital que cada socio aporta en dinero, crditos o
efectos, con la expresin del valor que se d a estos, o de las bases
sobre que haya de hacerse el avalo; 5. El domicilio de la sociedad; 6.
La duracin de la sociedad y la manera de computar dicha duracin.
En atencin al principio de la autonoma de la voluntad individual,
imperante en nuestro sistema, resulta coherente afirmar que en la
escritura de constitucin se podrn establecer los dems pactos lcitos
166

Artculo 121 Cc.


143

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

y condiciones especiales que los socios quieran establecer. Entre estos


pactos y condiciones, en nuestro foro, son usuales: aquel que
establece el rgimen especfico de distribucin de las ganancias; el
establecimiento de disposiciones en relacin con los socios
industriales; el pacto de continuacin con los herederos y, en fin,
normas atinentes a la liquidacin y divisin.
Por lo que hace a la razn social, ya hemos adelantado que una de
las notas caractersticas de la sociedad colectiva es la de girar bajo un
nombre colectivo, razn social o firma. Por tal razn su formacin est
tutelada por rgidas normas y principios. Uno de los principios ms
importantes es el de veracidad, a saber, la razn social es la frmula
enunciativa de los nombres de todos los socios, o de alguno de ellos,
con la agregacin de las palabras y compaa 167. Por tal razn, en
principio, slo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en
la razn social168; y, asimismo, el uso de la razn social despus de
disuelta la sociedad, constituye delito de falsedad y la inclusin en
aquella del nombre de una persona extraa es una estafa.
Lgicamente, la falsedad y la estafa sern castigadas conforme al
Cdigo Penal169.
Otro de los principios importantes en esta materia es el de novedad,
en tanto que, al igual que en otros tipos societarios, no puede
adoptarse una razn social igual a la de otra sociedad ya existente,
sea de la clase que fuere. En tal sentido, se despliega como una
manifestacin de este principio, el precepto codicstico que dispone
que el nombre del socio que ha muerto, o se ha separado de la
sociedad o la compaa, cuyos derechos y obligaciones han sido
transferidos a la nueva, puede ponerse tambin en la razn social,
agregando a ella la palabra: sucesores170.

167

Artculo 134 Cc. De ello se infiere que cuando figuren los nombres de todos los socios no ser
necesario colocar la frase y compaa y, por ende habr que hacer alusin, simplemente, al
hecho de que se trata de la sociedad Lpez, Lpez y Lpez colectiva o Lpez, Lpez y Lpez
en nombre colectivo.
168

Primera parte del artculo 135 Cc.

169

Artculo 136 Cc.

170

Segunda parte del artculo 135 Cc.


144

DERECHO MERCANTIL I

3. RELACIONES JURDICAS INTERNAS


3.1 Aportaciones sociales
La obligacin de aportar que tienen los socios de la compaa
colectiva se deduce de lo prescrito por el artculo 142 Cc., el cual
ordena que los socios debern entregar sus capitales respectivos en
la poca y forma estipulados en el contrato. A falta de estipulacin, la
entrega se har en el domicilio social, luego que la escritura social
est firmada.
De manera general, en este tipo de sociedades no plantea especial
problema la determinacin de lo que puede ser objeto de aportacin.
Es vlida cualquier colaboracin que contribuya a la consecucin del
fin social: dinero, servicios, cosas, conocimientos, etc. De hecho, la
norma suele distinguir entre aportaciones de bienes y aportaciones de
industria o trabajo171.
El retardo en la entrega, sea cual fuere la causa que lo produzca,
autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso, o
a proceder ejecutivamente contra su persona y bienes para
compelerle al cumplimiento de su obligacin. En uno y otro caso el
socio moroso responder de los daos y perjuicios que la tardanza
ocasionare a la sociedad172.

3.2 Ganancias y prdidas


Lo primero que debe tenerse en cuenta es que toda esta materia es
derecho dispositivo; y, adems, para la determinacin de los
beneficios o prdidas, se aplicaran las normas y criterios generales de
contabilidad. As, los socios capitalistas dividirn entre s las ganancias
y prdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de
estipulacin, las dividirn a prorrata de sus respectivos capitales173.
171

Art. 147 Cc.: Si alguno de los socios entrare slo con su industria, sin valor estimado
previamente, o sin previa designacin de la cuota que debe percibir, y no viniese a un acuerdo
con los otros socios, tendr en tal caso la parte que por rbitros le sea designada.
172

Artculo 143 Cc.

173

Artculo 146 Cc.


145

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Por su parte, adems de lo prescrito en la primera parte del precitado


artculo 147 (si alguno de los socios entrare slo con su industria, sin
valor estimado previamente, o sin previa designacin de la cuota que
debe percibir, y no viniese a un acuerdo con los otros socios, tendr en
tal caso la parte que por rbitros le sea asignada), la segunda parte del
mismo establece que el socio industrial no responde de las prdidas
sociales salvo pacto en contrario.
3.3 Prohibicin de concurrencia
Como especficas manifestaciones del carcter personalista de la
sociedad, y del consecuente deber de fidelidad de los socios, se erigen
las prohibiciones, prescritas en los incisos 4 y 5 del artculo 169, de
explotar por cuenta propia el ramo de industria en que gire la
sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios
operaciones particulares de cualquier especie cuando la sociedad no
tuviere un gnero determinado de comercio; y asimismo, de no poder
interesarse como socios con responsabilidad ilimitada en otras
sociedades que tengan el mismo objeto, y hacer operaciones por
cuenta de ellas o de terceros en el mismo comercio, sin el
consentimiento de los otros socios. Se presume el consentimiento, si
el inters o las operaciones existan antes del contrato de sociedad y
eran conocidas de los otros socios y en dicho contrato no estipularon
que deban cesar tan luego como el contrato de sociedad estuviese
perfecto.
Como sancin, la norma manda que los socios que contravengan
estas prohibiciones sern obligados a llevar al acervo comn las
ganancias provenientes de tales operaciones, y a soportar
individualmente las prdidas que les resultaren174.
Este rgimen se complementa con la obligacin negativa que pesa
sobre los socios consistente en no poder negar la autorizacin que
solicite alguno de ellos para realizar una operacin mercantil, sin
acreditar que las operaciones proyectadas les deparan un perjuicio
cierto y manifiesto175.

174

Artculo 170 Cc.

175

Artculo 171 Cc.


146

DERECHO MERCANTIL I

Finalmente, de conformidad a lo sealado en el art. 172 Cc., el socio


industrial no podr emprender negociacin alguna que le distraiga de
sus atenciones sociales, so pena de perder las ganancias que hubiere
adquirido hasta el momento de la violacin.
Al igual que en el apartado anterior, todo el rgimen de la materia es
de derecho dispositivo.

3.4 Gestin de la sociedad


3.4.1 Gestin y representacin
Aunque suelen concurrir en las mismas personas las facultades de
gestin y las de representacin, es menester indispensable
diferenciarlas adecuadamente. Sobre la base de los datos positivos 176,
la doctrina seala que la gestin corresponde al aspecto interno de la
sociedad y la representacin al externo; adems, que el contenido de
las facultades de gestin es elstico mientras que el mbito de la
representacin es rgido e ilimitable y que, en fin, la gestin es una
cuestin de deber y la representacin de poder.
3.4.2 Los administradores
Como ya hemos sealado en su oportunidad, en lnea de principio, la
administracin corresponde de derecho a todos y cada uno de los
socios, y estos pueden desempearla por s mismos y por sus
delegados, sean socios o extraos (principio de gestin colectiva) 177.
En idntica lnea, cuando el contrato social no designe la persona del
administrador, se entiende que los socios se confieren recprocamente
la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la
responsabilidad de todos sin su noticia y su consentimiento178.

176

Art. 157 Cc.: La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social,
en contraposicin con el Art. 151 Cc.: En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede
hacer vlidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad, o
que sean necesarios o conducentes a la consecucin de los fines que sta se hubiese propuesto.
177

Artculo 149 Cc.

178

Artculo 150 Cc.


147

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Por otro lado, cada uno de los socios tiene derecho a oponerse a la
consumacin de los actos y contratos proyectados por otros, a no ser
que se refieran a la mera conservacin de las cosas comunes 179. As, la
oposicin suspende provisionalmente la ejecucin del acto o contrato
proyectado, hasta que la mayora numrica de los socios no califique
su conveniencia o inconveniencia 180. Finalmente, cabe advertir que el
acuerdo de la mayora slo obliga a la minora cuando recae sobre
actos de simple administracin, o sobre disposiciones comprendidas
en el crculo de las operaciones designadas en el contrato social. De
forma que, resultando en las deliberaciones de la sociedad dos o ms
pareceres que no tengan la mayora absoluta, los socios debern
abstenerse de llevar a ejecucin el acto o contrato proyectado 181.
Como puede observarse, en nuestro sistema jurdico prima el rgimen
de mayora en lo que atae a la gestin colectiva.
Ahora bien, en el supuesto de que se delegue la facultad de
administrar en uno o ms socios, los dems quedan, por este solo
hecho inhibidos de toda ingerencia en la administracin182.
Tambin, la facultad de administrar puede conferirse a dos o ms
personas con carcter solidario o mancomunado, de forma que el
artculo 162 prescribe que habiendo dos o ms administradores que
segn su ttulo hayan de proceder de consuno, la oposicin de uno de
ellos impedir la consumacin de los actos o contratos proyectados
por el otro. De la misma forma, si los administradores conjuntos
fueran tres o ms debern proceder de acuerdo con el voto de la
mayora y abstenerse de llevar a cabo actos o contratos que no la
hubiesen obtenido. Si no obstante la oposicin o falta de mayora, se
ejecutare el acto o contrato, surtir todos sus efectos respecto de
terceros de buena fe; y el administrador que lo hubiere celebrado
responder a la sociedad de los perjuicios que a sta se siguieren.
3.4.3 Obligaciones y responsabilidad de los gestores
La regla general de la materia es que el delegado tendr nicamente
las facultades que designe su ttulo, y cualquier exceso que cometa en
el ejercicio de ellas, lo har responsable a la sociedad de todos los
179

Artculo 152 Cc.

180

Artculo 153 Cc.

181

Artculo 154 Cc.

182

Artculo 156 Cc.


148

DERECHO MERCANTIL I

daos y perjuicios que le sobrevengan183. Vale decir que lo normal es


que dichas facultades sean las propias de un mandatario o
comisionista.
Por su parte, el administrador nombrado por una clusula especial de
la escritura de la sociedad puede ejecutar, a pesar de la oposicin de
sus consocios excluidos de la administracin, todos los actos y
contratos a que se extienda su mandato, con tal que lo verifique sin
fraude. Pero si sus gestiones produjesen perjuicios manifiestos a la
masa comn, la mayora de los socios podr nombrarle
coadministrador o solicitar la disolucin de la sociedad184.
3.5. Los acuerdos sociales
Aun cuando existan socios gestores y no gestores, y pese a que estos
ltimos -como hemos sealado lneas atrs- no puedan involucrarse
en los asuntos de la gestin, existen competencias atribuidas al
conjunto de socios. El ejercicio de tales funciones se lleva
generalmente por medio de Acuerdos. As, el ordenamiento confiere
facultades de control, establecidas en el artculo 166 y 152 185, o
aquellas que derivan de la obligacin de rendir cuentas que tienen los
administradores186 y, en general, los casos que requieran el
consentimiento de los socios.
3.6. El derecho de informacin
Todos los socios, sin excepcin, tendrn derecho no slo a examinar el
estado de la administracin y de la contabilidad, sino tambin a hacer,
con arreglo a los pactos consignados en la escritura de la sociedad o
183

Artculo 158 Cc.

184

Artculo 163 Cc.

185

Art. 166 Cc.: En las compaas colectivas todos los socios, administren o no, tendrn
derecho no slo a examinar el estado de la administracin y de la contabilidad, sino tambin a
hacer, con arreglo a los pactos consignados en la escritura de la sociedad o las disposiciones
generales del derecho, las reclamaciones que creyeren conveniente al inters comn. Art. 152
Cc.: Cada uno de los socios tiene derecho a oponerse a la consumacin de los actos y contratos
proyectados por otros, a no ser que se refieran a la mera conservacin de las cosas comunes.
186

Artculo 168 Cc.


149

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

las disposiciones generales del derecho, las reclamaciones que


creyesen conveniente al inters comn 187. Tal facultad es personal,
intransmisible y los Estatutos no la pueden limitar.

187

Artculo 166 Cc.


150

DERECHO MERCANTIL I

4. RELACIONES JURDICAS EXTERNAS


4.1. Representacin
La sociedad se relaciona con terceros a travs de la actuacin de los
socios representantes que, segn expresa el Cdigo, son los
autorizados para usar la firma social188. Si bien es cierto, como ya
hemos apuntado, hay algunos preceptos en los que se confunde
gestin y representacin, en virtud de lo sealado en el artculo 159
se sostiene el principio de que no todo socio es representante por el
hecho de serlo189. De tal forma que, a falta de pacto, con todo y que la
totalidad de los socios sean administradores, slo sern
representantes los debidamente autorizados (es decir los
administradores delegados segn terminologa del Cdigo) 190. Por
ende, si no tienen autorizacin no obligan a la sociedad.
No obstante, en derecho comparado, no falta quien opine a favor de
que los socios, por el hecho de serlo, son representantes y que la
autorizacin exigida por el artculo 159 se entiende dada si en la
escritura no se ha establecido otra cosa. Afirmacin esta ltima con la
que no estamos del todo de acuerdo.
4.2. mbito de representacin
El mbito del poder de representacin tiene un contenido rgido que
alcanza a todo lo que entra en el giro de negocios de la empresa 191.
188

Artculo 157 Cc.

189

Art. 159 Cc.: Los administradores delegados representan a la sociedad judicial y


extrajudicialmente....
190

Cuestin aparte de la autorizacin para ejercer la representacin es la autorizacin especial


que exige el mismo 159 Cc. para poder vender e hipotecar los bienes inmuebles, o para poder
alterar su forma o transigir, o para comprometer los negocios sociales de cualquier naturaleza
que fueren.
191

Art. 165 Cc.: Si al hacer el nombramiento de administrador los socios no hubiesen


determinado la extensin de los poderes que le confieren, el delegado ser considerado como
simple mandatario y no tendr otras facultades que las necesarias para los actos y contratos
enunciados en el Artculo 151. Art. 151 Cc.: En virtud del mandato legal, cada uno de los
socios puede hacer vlidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de
la sociedad, o que sean necesarios o conducentes a la consecucin de los fines que sta se
151

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Sin embargo, no debe olvidarse que el objeto social no constituye


siempre una referencia vlida, ya que existe la posibilidad de
sociedades que no tengan un gnero determinado de comercio192.
En tal caso, en principio, no tendramos ms remedio que declarar que
se trata de un poder de contenido prcticamente ilimitado; empero,
parece ms lgico interrogarse si tal contenido puede ser objeto de
limitacin (verbigracia, restringindolo nicamente a los actos de
administracin ordinaria), sobre todo, a los efectos externos, a saber,
facultando a la sociedad oponer a terceros la extralimitacin del
administrador. Con todo, de la lectura del artculo 155 Cc., se infiere la
inoponibilidad de las limitaciones frente a los terceros (al menos frente
a los que actan de buena fe) 193. Obviamente, en estos casos la
sociedad quedara vinculada frente a los terceros, debiendo responder
el administrador frente a sta por los daos y perjuicios causados.
4.3. Abuso de la firma social
Se produce abuso de la firma social cuando la usan socios no
autorizados. En tales situaciones la sociedad no queda obligada y la
responsabilidad civil o penal recae sobre sus autores 194. Del mismo
modo, hay abuso cuando el delegado cometa cualquier exceso en el
ejercicio de las facultades conferidas, situacin que lo har
responsable a la sociedad de todos los daos y perjuicios que le
sobrevengan195.

hubiese propuesto.
192

Vid. artculo 169.4 Cc.

193

Art. 155 Cc.: Sise verificare el acto o contrato con terceros de buena fe, los socios quedarn
obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho, a ser indemnizados por el socio
que lo hubiere ejecutado.
194

Art. 140 Cc.: Si un socio no autorizado, usare de la firma social, la sociedad no ser
responsable del cumplimiento de las obligaciones que aquel hubiere suscrito, salvo si la
obligacin se hubiere convertido en provecho de la sociedad. La responsabilidad, en este caso, se
limitar a la cantidad correspondiente al beneficio que hubiere reportado a la sociedad.
Asimismo, la sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razn social
cuando las obligaciones que los hubiesen causado no le conciernen, y el tercero los aceptase con
conocimiento de esta circunstancia (Art. 141 Cc.).
195

Artculo 158 Cc.


152

DERECHO MERCANTIL I

Por ltimo, cuando el socio aplique los fondos comunes a sus negocios
particulares o use en estos la firma social, dichos negocios sern
vlidos pero las ganancias correspondern a la sociedad, cargando l
solo con las prdidas, sin perjuicio de restituir los fondos distrados a
la sociedad e indemnizar los daos que sta hubiese sufrido.
Pudiendo, adems, tambin ser excluido de la sociedad por sus
consocios196.
4.4. Responsabilidad
Ya hemos dejado constancia de que el rasgo ms caracterstico de la
sociedad colectiva se encuentra en su rgimen de responsabilidad, de
conformidad con el cual responden de las deudas sociales tanto la
sociedad como los socios. La autonoma patrimonial de la sociedad
justifica el principio de diversidad de grado. Primero responde la
sociedad con su patrimonio, gozando los socios del beneficio de
excusin. Por tal razn el patrimonio de la sociedad, que responde de
sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros, ha de ser
debidamente protegido, y, en consecuencia, sta no responde de las
deudas personales de los socios197.
Como consecuencia de lo anterior, la responsabilidad de los socios es
subsidiaria. No obstante, una vez que entra en juego, se trata de una
responsabilidad personal, ilimitada y solidaria. El acreedor, hecha
excusin de los bienes de la sociedad, puede ir contra cualquier socio,
quien responde con todos sus bienes y no slo de lo que se oblig a
aportar.

196

Artculo 169.2 Cc.

197

Arto 144 Cc.: Los acreedores personales de un socio por deudas contradas despus de
celebrada la sociedad, no podrn embargar, mientras sta subsista, el capital que dicho socio
hubiere introducido; pero les ser permitido solicitar la retencin de la parte de inters que en
ella tuviere para percibirla al tiempo de la divisin social. Tampoco podrn concurrir en la
quiebra de la sociedad con los acreedores sociales; pero tendrn derecho a perseguir la parte que
les corresponda a su deuda en el residuo de la masa concursada.
153

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5. TRANSMISIN DE LAS PARTES SOCIALES


El socio necesita del consentimiento de los dems para ceder a
cualquier ttulo su inters en la sociedad 198, ello es consecuencia
directa del carcter personalista de la sociedad colectiva. La
explicacin de fondo es que la salida de un socio puede traer
consecuencias perjudiciales para los dems y para la sociedad.
La solucin en cuestin atiende a idntico principio que el que hace
operar como causal de disolucin de la sociedad la muerte del socio,
salvo pacto expreso de subsistencia entre los socios suprstites o de
continuacin con los herederos199. Se entiende que esta causal de
disolucin opera de forma automtica, empero, parece vlido el
acuerdo de reactivacin de la sociedad en fase de liquidacin.
Finalmente, resulta obvio que la transmisin de las partes sociales
implica una modificacin de la escritura que, inexcusablemente, debe
inscribirse en el competente Registro.

198

Artculo 169.3 Cc.

199

Arto 135 Cc.: Slo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la razn social. El
nombre del socio que ha muerto, o se ha separado de la sociedad o la compaa cuyos derechos y
obligaciones han sido transferidos a la nueva, puede ponerse tambin en la razn social,
agregando a ella la palabra: sucesores.
154

DERECHO MERCANTIL I

6. MODIFICACIN DE LA ESCRITURA
De conformidad a lo sealado en el artculo 122 Cc., cualquier reforma
o ampliacin que se haga en el contrato de sociedad, debe
formalizarse con las mismas solemnidades prescritas para celebrarlo.
En el caso de las sociedades en nombre colectivo, salvo pacto en
contrario, parece lgico entender que dicha reforma o ampliacin
requerir el consentimiento de todos los socios, de acuerdo con la
naturaleza propia de este tipo de sociedades.

155

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7. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN
7.1 La disolucin de la sociedad en nombre colectivo
7.1.1 Concepto de disolucin
La mayora de los estudiosos conciben a la disolucin como el
comienzo del fin de la sociedad, el instante en que se inicia el
proceso de extincin de la organizacin y de las relaciones
obligatorias que nacen en virtud del contrato social.
Es muy importante distinguir a la disolucin de la liquidacin y de la
extincin, que son fenmenos encadenados. En principio, basta con
tener presente que la sociedad no se extingue en un solo acto. Dicha
extincin slo podr producirse en el momento en que se han llevado
a cabo todas y cada una de las operaciones imprescindibles para
aislar a la sociedad del trfico en la que se encontraba inserta. As, en
el proceso extintivo de la sociedad se han de diferenciar tres
momentos principales: en primer lugar, la disolucin, que abre el
proceso de extincin y normalmente consiste en la concurrencia de
una causa que da pie al inicio de la liquidacin; en segundo trmino,
la liquidacin, que no es otra cosa que el proceso que permite a los
socios y al patrimonio social liberarse de los vnculos contrados con
motivo de la sociedad; finalmente, la extincin propiamente dicha,
que acaece al cierre de la liquidacin, con la distribucin del
remanente entre los socios, cuando quepa.
Aunque la naturaleza de la disolucin no es cuestin pacfica, hay un
cierto consenso en sostener que sta no provoca ninguna
modificacin en la naturaleza de la sociedad, es decir, la sociedad
permanece con su misma personalidad jurdica. En cambio, lo que s
se altera es el objeto social de la entidad, ya que ste deja de ser un
fin de explotacin para convertirse en un fin de liquidacin. Dicho en
otros trminos, la disolucin societaria convierte a una sociedad de
explotacin en una sociedad de liquidacin.
Prueba de que subsiste la personalidad jurdica societaria es que las
relaciones jurdicas con terceros no se ven alteradas, ejemplo de tal
aserto es que, en principio, no se producen vencimientos anticipados.
Otro tanto sucede en el plano de las relaciones jurdicas internas,
donde seguirn vigentes las normas heternomas y contractuales que
rigen a la sociedad sin ms transformaciones o adaptaciones que
aquellas estrictamente vinculadas al cambio de objeto (verbigracia,
156

DERECHO MERCANTIL I

hace desaparecer el deber de no competencia; debilita el deber de


fidelidad; armoniza la exigibilidad de las aportaciones pendientes en
funcin de las necesidades de la liquidacin, entre otras).
7.1.2 Las causas de disolucin
Segn lo prescrito por el artculo 173 del Cdigo de Comercio, las
causas de disolucin de las sociedades colectivas son las establecidas
por el Cdigo Civil, en su artculo 3285.
Con todo, antes de su proceder a su examen particular habr que
analizar algunos aspectos generales de las mismas: 1. En primer
trmino, habr que preguntarse si se trata de causas de disolucin
enunciativas o taxativas. Pese a la diccin de la norma, me parece que
no cabe duda que las causas sealadas son meramente enunciativas
(aunque con cierta pretensin de exhaustividad), en tanto que faltan
causales de disolucin tan evidentes como el acuerdo de todos los
socios o la reunin de todas las participaciones en una sola persona. 2.
Tambin conviene averiguar si dichas causas son de Derecho
dispositivo o de Derecho necesario. En tal sentido, como regla general,
parece que no pueden evadirse las causas objetivas reguladas por la
norma, e incluso aquellas no contempladas expresamente (conclusin
del trmino por el que fue contrada; prdida de la cosa o conclusin
del negocio que le sirve de objeto; imposibilidad del fin;
unipersonalidad, acuerdo unnime, entre otras). Sin embargo, las
causales subjetivas (renuncia de algn socio; muerte, interdiccin civil
o quiebra del socio) pueden transformarse bien en causas de
separacin o bien en clusulas de sucesin o de reactivacin. 3. En fin,
conviene cuestionarse respecto al modo de operar de las causas de
disolucin. La pauta general parece ser que stas operarn
automticamente tan solo en los casos en que puedan acreditarse de
manera fehaciente (verbigracia, en caso de quiebra o de interdiccin
civil, mediante la correspondiente sentencia judicial), en otro caso,
debern ser verificadas a travs del acuerdo correspondiente, o ya por
resolucin judicial.
Segn el artculo 3285 C., la causas de disolucin de la sociedad
colectiva son: 1. Por vencimiento del plazo, es decir, cuando ha
concluido el tiempo por el que fue contrada. 2. Por la prdida de la
cosa o conclusin de la empresa que constituya su objeto. 3. Por
muerte, interdiccin civil o insolvencia de cualquiera de los socios. 4.
Por renuncia unilateral de un socio, notificada a los dems y que no sea
maliciosa ni extempornea. 5. Por la separacin del socio
157

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

administrador, cuando ste haya sido nombrado en el contrato de


sociedad.
Adems de esas causales estrictamente estipuladas por la norma, y
que, como hemos adelantado, parecen tener pretensin de
exhaustividad, creemos que es posible incluir algunas otras que, pese a
no haber sido consideradas por el legislador, nadie dudara en invocar
como causales de disolucin. Nos referimos al acuerdo de todos los
socios; a la desaparicin de la pluralidad de socios; a los motivos de
nulidad de la sociedad (a tal efecto remitimos al lector a la doctrina de
la sociedad de hecho que hemos tratado en el primer Captulo de esta
obra); a la fusin o la escisin de la sociedad, en los supuestos que
conlleve su extincin; a la quiebra de la sociedad; e, indudablemente,
todas las otras causas de disolucin que las partes hayan incorporado
al particular contrato.
7.1.3 Formalidades de la disolucin
El acuerdo de disolucin deber constar en escritura pblica, y ste,
salvo disposicin contraria estipulada en el pacto social, deber ser
adoptado por la unanimidad de los socios, bien invocando las causales
estipuladas por el legislador, bien invocando todas aquellas a las que
hemos hecho alusin y que, aunque no contempladas en la norma,
prestan mrito suficiente para ser consideradas como vlidas.
Ahora bien, la disolucin no surtir los efectos jurdicos que est
llamada a cumplir mientras no se inscriba en el libro segundo del
competente Registro Pblico Mercantil, tal conclusin se desprende de
lo sealado en los artculos 121 y 122 Cc. y, muy especialmente, de lo
ordenado por el inciso a) del artculo 13 Cc.
7.2 La liquidacin de la sociedad colectiva
7.2.1 Consideraciones generales sobre la liquidacin
La liquidacin de la sociedad persigue desafectar el patrimonio de sta
para que pueda retornar a su origen, el patrimonio personal de los
socios. As, lo esencial de la liquidacin es la desafectacin del
patrimonio social (liquidacin de la sociedad), sin que ello
necesariamente implique la desintegracin del patrimonio social
(liquidacin de la empresa). Dicho de otra forma, es posible liquidar la
sociedad sin liquidar a la empresa. Una prueba de tal aserto es la
158

DERECHO MERCANTIL I

transmisin en bloque de la empresa y la continuacin de la misma por


un socio, en donde el proceso de liquidacin, pese a que no se excluye
del todo, se simplifica en demasa (en el supuesto de que se transmita
la empresa con cesin total del activo y pasivo, la liquidacin quedar
limitada al reparto del precio entre los socios). Incluso, el proceso de
liquidacin puede llegar a excluirse totalmente, como suele suceder en
las situaciones de transformacin, fusin o escisin.
En el procedimiento de liquidacin pueden distinguirse tres fases: Una
fase preparatoria o de transicin, que se apertura con la disolucin.
En ella se programa la liquidacin y, si procede, se transfiere la funcin
gestora a los liquidadores. Por tal razn los administradores ordinarios
debern propender a realizar una actividad meramente conservativa y,
en su caso, a facilitar la entrada de los nuevos liquidadores. La segunda
fase es de ejecucin, a saber, se procede a emprender la actividad
liquidatoria propiamente dicha, lo que incluye las denominadas
operaciones de liquidacin: la extincin de las relaciones jurdicas
pendientes, la liquidacin del pasivo, la liquidacin del activo y el
reparto del remanente. La ltima es la fase de extincin, ya que el
procedimiento de liquidacin concluye, precisamente, con la extincin
final de la sociedad.
Por ltimo, no debe perderse de vista que las normas que regulan la
liquidacin de la sociedad colectivas son de Derecho dispositivo, en
virtud de lo cual pueden ser sustituidas por las particulares reglas
contractuales que se estipulen en el pacto social o por los acuerdos
unnimes adoptados en la escritura de disolucin o en el momento de
la liquidacin.
7.2.2 Los liquidadores
El liquidador es la figura capital del proceso de liquidacin, su posicin
es idntica a la de los administradores de la sociedad en explotacin,
aunque con facultades ms restringidas en funcin de las limitaciones
que se experimentan con la disolucin de la sociedad.
Por lo que hace al nombramiento de los liquidadores, el Cdigo prev
que, disuelta la sociedad, se proceder a la liquidacin por la persona
que al efecto haya sido nombrada en la escritura social, o en la de
disolucin (art. 174 Cc.). Ahora bien, si en dichos instrumentos se
hubiere acordado nombrar liquidador, sin determinar la forma del
nombramiento, ste se har por unanimidad de los socios, y en caso de
desacuerdo, por el Juez competente. Lo mismo se har si no se hubiere
acordado el nombramiento de liquidador. En fin, es importante destacar
159

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

que el nombramiento puede recaer, en uno de los socios o en un


extrao; y slo en el caso de hallarse todos conformes, podrn
encargarse los socios de hacer la liquidacin colectivamente200.
Por lo que atae a las funciones de los liquidadores, de manera general,
stas consisten en administrar y conservar el patrimonio social,
ejecutar las operaciones pendientes, promover la extincin de las
relaciones duraderas (contratos de trabajo, arrendamientos, contratos
de seguro, etc.) y realizar las operaciones de liquidacin a las que luego
nos referiremos. Para desempear tales funciones los liquidadores
gozan de las oportunas facultades de representacin201.
La prohibicin de emprender nuevas operaciones se refiere a
operaciones de explotacin, sin embargo no parece extenderse a las
operaciones de conservacin y valorizacin del patrimonio ya existente
(entre otras, reparaciones, adaptaciones, transportes), al menos tal
parece el sentido del artculo 177 Cc. que prescribe que no estando
determinadas expresamente las facultades del liquidador, no podr
ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al
cumplimiento de su encargo. En consecuencia, el liquidador no podr
constituir hipotecas, prendas o anticresis, ni tomar dinero a prstamo,
ni comprar mercaderas para revender, ni endosar efectos se comercio,
ni celebrar transacciones sobre los derechos sociales, ni sujetarlos a
compromisos.
Por lo que atae a las modalidades de actuacin y al rgimen jurdico
de los liquidadores, stos son considerados como verdaderos
administradores de la sociedad, y como tal debern conformarse
escrupulosamente a las reglas de su mandato, y responder a los socios
de los perjuicios que les resulten de sus operaciones dolosas o
culpables (art. 176 Cc.). Los liquidadores nombrados en el contrato
social podrn renunciar o ser removidos por las causas y en la forma
que establece el derecho comn202. Por lo que hace a los que fueren
nombrados en otra forma, stos podrn renunciar o ser removidos
segn las reglas generales del mandato203.

200

Artculo 175 Cc.

201

Vase en tal sentido el Art. 181 Cc.: Los liquidadores representan en juicio activa y
pasivamente a la sociedad en liquidacin.
202

Artculo 182 Cc.

203

Artculo 183 Cc.


160

DERECHO MERCANTIL I

Cuando existan dos liquidadores conjuntos, la oposicin de uno de ellos


impedir la consumacin de los actos o contratos proyectados por el
otro. Ahora bien, si los liquidadores conjuntos fueran tres o ms,
debern proceder de acuerdo con el voto de la mayora y abstenerse
de llevar a cabo actos o contratos que no la hubiesen obtenido. Si no
obstante la oposicin o falta de mayora, se ejecutare el acto o
contrato, surtir todos sus efectos respectos de terceros de buena fe; y
el liquidador que lo hubiese celebrado responder a la sociedad de los
perjuicios que a sta se siguieren. En general, las discordias que
ocurrieren entre ellos sern sometidas a la resolucin de los socios y
por ausencia u otro impedimento de la mayora de stos a la del
Tribunal competente204. Por ltimo, es importante destacar que la
liquidacin obliga a que los liquidadores tengan un estrecho contacto
con los socios y les impone un deber de rendicin de cuentas
permanente, al menos as desprende de lo sealado por el artculo
179.7 Cc. que ordena a aqullos a presentar estados de la liquidacin
mensualmente o cuando los socios lo exijan.
7.2.3 Operaciones de la liquidacin
La primera tarea que deben emprender los liquidadores es la
determinacin del estado patrimonial de la sociedad y, en tal sentido,
la norma les manda a formar inventario al tomar posesin de su cargo,
de todas las existencias y deudas de cualquier naturaleza que sean, de
los libros, correspondencia y papeles de la sociedad (art. 179.1 Cc.). El
balance, debidamente comunicado y aprobado por los socios, da paso
a las operaciones de liquidacin, las cuales son:
1. La extincin de las relaciones jurdicas preexistentes. Si bien es
cierto la disolucin no tiene como finalidad esencial la extincin de las
relaciones jurdicas pendientes, al tiempo de que se produzca, es
evidente que tal resultado se producir, indefectiblemente, con la
desaparicin de la sociedad. As, el inciso 2 del artculo 179 impone a
los liquidadores el deber de continuar y concluir las operaciones
pendientes al tiempo de la disolucin.
2. Adems, los liquidadores deben acometer la liquidacin del activo,
actuacin que persigue hacer efectivos los derechos de la sociedad
contra terceros. A tal efecto, el Cdigo les obliga a exigir el pago de los
crditos, percibir su importe, y otorgar los correspondientes finiquitos
(art. 179.5 Cc.). No obstante, habr que preguntarse si es posible
requerir a los socios para que satisfagan la deuda de aportacin que no
204

Artculo 178 Cc.


161

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

hayan enterado todava. En relacin a ello, la doctrina afirma que, salvo


cuando dicha cuota sea precisa para atender los fines liquidatorios
(gastos de conservacin, pago de acreedores, entre otros), la
reclamacin debe considerarse abusiva.
Tambin conviene inquirirse respecto de la competencia de los
liquidadores para exigir a los socios las sumas que hagan falta para
satisfacer las deudas sociales, cuando no se haya pactado nada al
respecto. En relacin a tan interesante cuestin, la doctrina mayoritaria
considera que deben entenderse legitimados para realizar tal labor, ya
que de llegar a otra conclusin se hara pesar sobre los socios, que han
sido demandados por los acreedores sociales, la carga de repetir contra
los dems.
Finalmente, nuestro Cdigo tambin faculta a los liquidadores a vender
las mercaderas y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando
haya algn menor entre los socios, con tal que no sean destinados por
stos a ser divididos en especie (art. 179.6 Cc.).
3. Otra de las operaciones es la liquidacin del pasivo, ello se deduce
del mandato que obliga a los liquidadores a liquidar y cancelar las
cuentas de la sociedad con terceros, y con cada uno de los socios205.
7.2.4 La divisin del remanente entre los socios
Como ya hemos comentado, el proceso de liquidacin culmina con la
divisin del patrimonio neto, o remanente, entre los socios. A este
respecto conviene apuntar:
1. La primera obligacin del liquidador es la relativa a la rendicin de
una cuenta general de su administracin, la que deber producirse al
fin de la liquidacin. Ahora bien, si el liquidador fuere el mismo gerente
de la sociedad extinguida, deber presentar en esa poca la cuenta de
su gestin206. Esta rendicin de cuentas se traducir en un balance de
liquidacin, en el que, necesariamente, debern inventariarse y
valorarse todos los elementos patrimoniales de la sociedad. Este
balance deber acompaarse de una propuesta de divisin o reparto
que harn los liquidadores, normalmente, atendiendo a lo establecido
por las normas fijadas en el contrato de sociedad, pudiendo

205

Artculo 179.4 Cc.

206

Artculo 179.8 Cc.


162

DERECHO MERCANTIL I

impugnarse esta propuesta a travs de los mecanismos establecidos


en el susodicho contrato, y en su defecto ante el Juez competente.
2. Por lo que hace al momento en que debe produce la particin. Lo
ms coherente es interpretar que sta se acomete cuando se hayan
realizado las operaciones de liquidacin del activo y del pasivo207 (y,
como ya hemos sealado, siempre y cuando se hayan aprobado las
cuentas y la propuesta de reparto).
3. En fin, en lo que atae al procedimiento para hacer efectiva la
particin y a la determinacin de la parte de cada socio en el
patrimonio remanente, habr que sujetarse, en primer lugar, a lo
dispuesto en el contrato y, cuando no se haya dispuesto nada al
respecto, a las reglas relativas a la particin de herencia (art. 187
Cc.). Cabe destacar que tales reglas son las contenidas en los artculos
1346 y siguientes del Cdigo Civil; y 1529 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil. Por ltimo, conviene no perder de vista que la
forma ms objetiva de calcular la parte de cada socio en el patrimonio
remanente, cuando no se haya establecido nada al respecto en el pacto
social, es entregando a cada uno su parte en proporcin a lo que
hubiesen aportado, tal conclusin encuentra apoyo positivo en la
interpretacin analgica del artculo 146 Cc.
7.3 La extincin de la sociedad
Cerrada la liquidacin y realizada la particin, se extingue
definitivamente la sociedad. No obstante, para determinar el momento
efectivo en que se produce la extincin habr que determinar,
previamente, cundo de produce el cierre de la liquidacin. En tal
sentido se han argido dos tesis, las que atienden al cierre material (es
decir cuando hubieren desaparecido todas las relaciones jurdicas de la
sociedad) y las que se inclinan por el cierre formal. Por la certidumbre
jurdica que conlleva, nosotros nos inclinamos por la lnea de
pensamiento que apuesta por entender que la extincin se produce con
el cierre formal de la liquidacin.
Con todo, todava debemos preguntarnos cundo efectivamente se
produce el cierre formal. En una primera aproximacin, podramos
pensar que dicho cierre se produce con la cancelacin de la sociedad
en el Registro Mercantil. En contra del interpretacin habr que argir
que el artculo 13 a) Cc. slo est pensando en la inscripcin de las
207

Al menos tal es el sentido de la parte inicial del artculo 186 Cc.


163

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

escrituras en que sedisuelva la sociedad mercantil o industrial,


es decir, el legislador slo considera como obligatoria la inscripcin de
la escritura de disolucin y, en ningn caso, hace alusin alguna a la
escritura que contiene el acuerdo en virtud del cual se da por concluida
la divisin del haber social. En consecuencia, nosotros creemos que el
cierre formal se producir cuando se lleve a cabo el cierre
contractual, a saber, el acuerdo de todos los socios, expresa o
tcitamente documentado, que contiene su aquiescencia respecto de
las cuentas de la liquidacin y de la particin del patrimonio social.
7.3.1 Del resguardo de los libros y documentos sociales
Una vez que opera la extincin, los libros y dems documentos
sociales sern depositados en casa de uno de los socios que a
pluralidad de votos se designare (art. 186 Cc.).
Aunque la norma en cuestin no estipula el tiempo que deben
permanecer en depsito los libros y documentos, habr que recordar, a
tales efectos, la regla general, consignada en el artculo 46 del Cdigo
de Comercio, que obliga a conservar dicha documentacin por al
menos diez aos contados despus de concluida la liquidacin.
7.3.2 De la prescripcin
Las normas que regulan la prescripcin de las acciones que proceden
en contra de los miembros de la sociedad colectiva extinta se
encuentran contenidas en los artculos 188 al 191 del Cdigo de
Comercio.
As, todas las acciones contra los socios no liquidadores, sus herederos
o causahabientes, prescriben en cinco aos, contados desde el da en
que se disuelve la sociedad, siempre que la escritura social haya fijado
su duracin, o la escritura de disolucin haya sido inscrita y publicada
segn las prescripciones que contiene el artculo 13 del Cdigo. Ahora
bien, si el crdito fuere condicional, la prescripcin correr desde el
cumplimiento de la condicin. Asimismo, la prescripcin corre contra
los menores y personas jurdicas que gocen de los derechos de tales,
aunque los crditos sean ilquidos, y no se interrumpe sino por las
gestiones judiciales que dentro de cinco aos hagan los acreedores
contra los socios no liquidadores.

164

DERECHO MERCANTIL I

Una vez transcurridos los cinco aos, los socios no liquidadores no


sern obligados a declarar judicialmente acerca de la subsistencia de
las deudas sociales.
No debe perderse de vista que la prescripcin no tiene lugar cuando los
socios verifican por s mismo la liquidacin o la sociedad se encuentra
en quiebra. En tal sentido, las acciones de los acreedores contra el
socio o socios liquidadores, considerados en esta ltima calidad, y las
que tienen los socios entre s, prescriben por el transcurso de los plazos
que seala el derecho comn, que, como regla general, es de diez aos
(art. 905 C.), salvo los casos estipulados expresamente en los artculos
906 al 925 C.

165

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

III. SOCIEDAD COLECTIVA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA


1. NOCIONES GENERALES
1.1 Origen de la sociedad de responsabilidad limitada
La sociedad de responsabilidad limitada surge en Europa, en la
segunda mitad del siglo XIX, con vocacin de solventar las
necesidades de la prctica que no haban sido atendidas
adecuadamente por las formas societarias ya reconocidas. El riguroso
rgimen de responsabilidad por las deudas sociales, tpico de la
sociedad colectiva, y la rigidez normativa de las sociedades annimas,
no eran los instrumentos jurdicos idneos para regular, de manera
eficiente, las actividades empresariales que acometan un nmero
reducido de personas, con modesto capital, y usualmente ligadas por
vnculos familiares o de amistad.
As, en la gnesis de este tipo societario se pretenden armonizar dos
postulados, hasta cierto punto, contradictorios: de una parte, la
amplia libertad de organizacin interna, propia de la sociedad
colectiva y, de otra, la falta de responsabilidad de los socios por las
deudas sociales, que caracteriza a las sociedades annimas, que se
conjugan para formar una nueva estructura societaria unitaria y
cerrada.
Tales propsitos fueron abordados de forma desigual por los distintos
ordenamientos jurdicos. Por ejemplo, en Alemania, fue el legislador el
que, a travs de la Ley del 20 de abril de 1892, cre de nuevo cuo la
figura jurdica denominada sociedad de responsabilidad limitada
(GmbH). En cambio, en Gran Bretaa, el nacimiento de este tipo
societario (private company) obedeci al amplio reconocimiento de la
autonoma de la voluntad recogido en la Companies Act de 1862, lo
que realmente no supuso la creacin de un nuevo tipo societario, sino
ms bien que los operadores econmicos flexibilizaran el rgimen de
las sociedades annimas (company), para adaptarlo a las necesidades
puntuales de una empresa de pequeas dimensiones.
1.2 Concepto y notas caractersticas de las sociedades de
responsabilidad limitada

166

DERECHO MERCANTIL I

La nocin de sociedad de responsabilidad limitada, adoptada por los


principales ordenamientos jurdicos europeo continentales, pasa por
ser una entidad mercantil con personalidad jurdica independiente,
patrimonio propio y responsabilidad no personal de los socios por las
deudas contradas por la sociedad, en la que el capital se integra con
las aportaciones de los socios, quienes reciben por tal razn
participaciones sociales proporcionales a su aportacin que en ningn
caso pueden tildarse como valores mobiliarios.
En el caso particular del sistema jurdico espaol, las entidades
sociales de responsabilidad limitada se caracterizan por las siguientes
notas esenciales: 1. Gozar de personalidad jurdica y, por ende, de
autonoma patrimonial respecto de los socios que la conforman. 2.
Siempre tienen la consideracin de empresarios mercantiles. 3. El
capital social cumple una funcin equivalente al que desempea en
las sociedades annimas, a saber, se erige en garanta de los
acreedores en tanto en cuanto los socios no responden personalmente
por la deudas sociales; de ah que se afirme que ambos tipos sociales
conforman el gnero de las llamadas sociedades de capital. 4. El
capital se divide en participaciones, elemento que la diferencia
notablemente de la sociedad annima, en la que el capital se divide
en acciones; y es que el rgimen jurdico de las participaciones tiende,
a toda costa, a evitar la fungibilidad de las mismas, por lo que se
prohbe expresamente su materializacin en ttulos o en anotaciones
en cuenta, pudindose transmitir, nicamente, a travs de escritura
pblica y con la aquiescencia de los socios en los casos de que el
cesionario sea persona no vinculada a la sociedad o al cedente. 5. Los
socios de la limitada podrn ser personas fsicas o jurdicas, y aunque
no existe ninguna limitacin al respecto, las caractersticas
estructurales del tipo la configuran como una sociedad con un
limitado nmero de miembros.

167

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

2. LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA EN


NICARAGUA
La exposicin de motivos del proyecto del Cdigo de Comercio
actualmente vigente en Nicaragua, elaborada por el Doctor Modesto
Barrios, en fecha del 10 de agosto de 1907, es altamente reveladora
cuando uno se trata de explicar las razones que llevaron a nuestro
legislador a adoptar el particular rgimen jurdico de las sociedades de
responsabilidad limitada (o mejor dicho de las sociedades colectivas
de responsabilidad limitada) imperante en nuestro suelo patrio.
Segn el Doctor Barrios, no existe en ninguno de los cdigos
modernos consultados, la disposicin que permita el establecimiento
de sociedades colectivas limitadas. Sin embargo, argumenta Don
Modesto, la ilimitacin puede ser un cebo para los incautos que
sabiendo que cada socio es persona acaudalada que responde con
todos sus bienes, no temen entregarles grandes sumas de dinero que
despus quizs no recuperan; en razn de lo cual, he credo, pues,
ms aceptable la ley norteamericana, permitiendo la limitacin de la
responsabilidad en la sociedad colectiva.
Lo primero que salta a la vista es que el legislador, o mejor dicho los
tcnicos encargados de la elaboracin del proyecto, se muestran
incapaces de elaborar por s mismos, es decir, sin los debidos apoyos
legislativos importados, un tipo social que se ajuste a las
necesidades prcticas a las que estaba llamada a servir la sociedad de
responsabilidad limitada, a saber, aquellas derivadas de las
actividades empresariales que emprendan un nmero reducido de
individuos, con modesto capital, y usualmente ligados por vnculos
familiares o de amistad.
Ante tamaa falta de diligencia, el legislador vuelve su vista a un
modelo de sociedad (o mejor, a un subtipo de sociedad) que, trado de
un sistema jurdico en el cual el Derecho de Sociedades atiende a
unos principios rectores de contenido altamente flexible y de corte
utilitaristaprctico, resulta completamente ajeno a aqul que
inspiraba al resto de los tipos sociales que contiene el Cdigo. En otras
palabras, amparado en su propia incapacidad, el legislador se refugia
en una figura societaria que viene a romper radicalmente con los
moldes de los otros tipos estructurales que coexistirn con ella,
decisin, que como es lgico, no puede dejar de acarrear importantes
contradicciones internas en el sistema normativo de que se trate.

168

DERECHO MERCANTIL I

Por si ya no fuera suficiente negligencia el tratar de atender las


apremiantes necesidades del trfico con un remedio parcial (una
subespecie de la sociedad colectiva) y no con un verdadero tipo
societario, como se esperara de un legislador en condiciones; ste
pretende resolver el entuerto recurriendo a las tradicionales frmulas
mgicas de las ciencias jurdicas, es decir, el legislador se saca de su
chistera un superartculo (es ms, la mitad de uno) con el que
pretende instaurar el rgimen jurdico que regular a la sociedad
colectiva (o en nombre colectivo) de responsabilidad limitada.
El artculo en cuestin no es otro que el 137 Cc., mismo que prescribe
que los socios colectivos indicados en la escritura social, son
solidariamente responsables de todas las obligaciones legalmente
contradas bajo la razn social. Pero pueden por pacto los socios
limitar su responsabilidad, con tal que se agregue a la razn
social la palabra: "limitada".
Y es que la modificacin que introduce dicho precepto no es de poca
enjundia, recuerde el lector que la sociedad colectiva es el prototipo de
las sociedades de corte personalista, en cambio, la subespecie que
nace de sus entraas pertenece al gnero de las llamadas sociedades
de capital, en tanto que el capital social de sta cumple una funcin
equivalente al que desempea en las sociedades annimas, a saber,
se erige en garanta de los acreedores, ya que los socios no responden
personalmente por la deudas sociales. En otras palabras, el legislador
pretende instaurar, bajo un rgimen jurdico unitario (recuerde el
lector que la especie sociedad colectiva y la subespecie
sociedad colectiva de responsabilidad limitada slo se distinguen
en razn de lo establecido en la mitad del artculo 137), dos
instituciones jurdicas cuya naturaleza es completamente antagnica
y, en consecuencia, cuyos caracteres esenciales distan unos de otros
(por ejemplo, dada la naturaleza personalista de las colectivas, lo
normal es que los socios utilicen una denominacin subjetiva,
situacin que no se hace necesaria en las limitadas en donde se
autoriza a utilizar nombres de fantasa; por otra parte, lo normal es
que la modificacin del contrato, en las colectivas, requiera la
unanimidad de los pareceres de los socios, bastando en la limitada,
normalmente, el voto de la mayora). Vea, pues, el tamao de proeza
que hemos conseguido!
Con todo, quizs deba de ser un poco condescendiente y reconocer
que, pese a tan graves antinomias, el sistema de las sociedades
colectivas y el de sus primas hermanas, las sociedades colectivas de
responsabilidad limitada, ha funcionado sin graves perturbaciones.
Quizs, en buena medida, por la propia naturaleza del trfico jurdico
169

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

mercantil de nuestra deprimida patria. O bien por que los operadores


del trfico han sabido adaptar sus necesidades a lo que el sistema les
ofreca. Empero, ello no significa que tal situacin deba mantenerse
inclume per saecula seculurum, mxime cuando, al menos en el
papel, comienzan a sentarse ciertas condiciones para la inversin
extranjera en el pas.
Tomando prestado por un momento el refranero popular, me parece
que es hora de dar al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de
Dios. O dicho en cristiano, es momento de comenzar a poner la
casa en orden, de modo que el legislador debe preocuparse por dotar
a la sociedad colectiva, en tanto en cuanto sociedad de corte
personalista, de un rgimen jurdico distinto del de la sociedad
colectiva de responsabilidad limitada, que a pesar de ser,
formalmente, una subespecie de aqulla, por las razones que hemos
apuntado arriba, se trata de una verdadera especie del gnero de
sociedades de capital.
En este estado de cosas me ser permitido un ltimo comentario final,
y es que, pese a todo, nuestra sociedad colectiva de responsabilidad
limitada no deja de participar de algunas de las notas caractersticas
de las entidades de responsabilidad limitada, a excepcin de aquellas
otras que, arriba comentadas, la convierten en una subespecie
societaria sui generis.

170

DERECHO MERCANTIL I

IV. SOCIEDADES EN COMANDITA


1. ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA
El antecedente remoto de la sociedad en comandita se suele ubicar en
el primitivo contrato de commenda, que se desarroll durante los
siglos XI al XIII en las Ciudades-Estado-Repblicas italianas.
En dicho negocio, cuya naturaleza era similar a la del prstamo, un
capitalista (commendator) anticipaba los fondos necesarios para la
realizacin de un viaje de negocios que emprendera un mercader
errante (tractator), quien, a su vez, no se obligaba a devolver la
cantidad de dinero recibida, sino ms bien a compartir los resultados
de la operacin con el commendator. En caso de prdida era este
ltimo quien soportaba el riesgo financiero, pero en caso de ganancias
el socio capitalista recobraba su capital junto con tres cuartas partes
de las utilidades, dejando la otra porcin para el mercader errante.
Ello evidencia que en esta etapa todava no existe un verdadero
contrato de sociedad (aun y cuando en la prctica se le denominaba
societas) sino ms bien un negocio jurdico en el que se advierte la
naturaleza del arrendamiento de obra con participacin en las
ganancias.
No debe perderse de vista que junto con la sociedad en comandita, la
asociacin en participacin (o cuentas en participacin) reconoce un
origen comn, e incluso est ms prxima a la forma originaria 208.
Ambas participan de idntico fundamento econmico, en tanto que
conceden a un capitalista la posibilidad de participar, con una
aportacin de carcter patrimonial, en la actividad empresarial
dirigida por otro.
Con el tiempo, el contrato de commenda lleg a ser una verdadera
forma social (denominndose collegantia en Venecia y societas maris
en Gnova), cuando ambos contratantes aportaron capital. As, haba
un socio capitalista (socius pecuniae) y un socio capitalista e industrial
(socius industriae et pecuniae). Usualmente, el socius pecuniae
aportaba las dos terceras partes del capital y, en cambio, el socio
capitalista e industrial la tercera parte restante, junto con su trabajo.
En caso de prdida esta se soportaba en la misma proporcin que el
capital invertido, cuando haba ganancias estas se distribuan a partes
iguales.
208

Vase en tal sentido lo sealado en la Unidad I de esta obra.


171

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

A partir de aqu se vislumbran con claridad las dos manifestaciones


que conducen, respectivamente, a la sociedad en comandita y a la
asociacin en participacin. De forma tal que, en la primera
(accomandita) el capitalista se deja ver en el exterior como partcipe
en el negocio y, por ende, responsable frente a los acreedores: su
nombre es inscrito en los libros sociales y, en ocasiones, el contrato
social es objeto de inscripcin en el Registro Pblico mercantil
(compagnia palese). Este es, pues, el antecedente directo de la
sociedad comanditaria.
Por su parte, en la segunda manifestacin, la participatio, el
capitalista se oculta a los terceros, sin responsabilidad frente a ellos.
No hay firma social, ya que el negocio se exhibe externamente como
si se tratase de un negocio individual del comerciante (compagnia
secreta). Este es el antecedente inmediato de la asociacin en
participacin, que conserva ntegra la verdadera esencia de la
primitiva commenda, en tanto la sociedad comandita conserva tan
solo el nombre.
La Ordenanza francesa de 1673 acogi a la sociedad en comandita, lo
que propici su enorme desarrollo en Francia, de donde pas al Cdigo
de Comercio francs de 1807, a los espaoles de 1829 y 1885, y,
como es lgico, a nuestro Cdigo de Comercio.

172

DERECHO MERCANTIL I

2. LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE


2.1 Nocin y notas caractersticas
Pese a su origen autnomo e independiente, la mayora de los
ordenamientos jurdicos conocidos, incluyendo el nuestro, regulan a la
sociedad en comandita simple como una subespecie de la sociedad
colectiva209, de la cual se distingue, principalmente, por la existencia
de dos tipos de socios: colectivos y comanditarios. En tal sentido el
artculo 192 Cc. establece que la sociedad en comandita simple es
aquella que celebra una o varias personas ilimitada y solidariamente
responsables de las obligaciones sociales, con una o varias que no son
responsables de las deudas y prdidas de la sociedad, sino hasta la
concurrencia del capital que se comprometan a introducir a ella. Los
primeros se denominan gestores y los segundos comanditarios.
Aunque las notas que caracterizan a la sociedad colectiva se ven
alteradas por la presencia de dos clases de socios (gestores y
comanditarios en la terminologa de nuestro Cdigo), la comanditaria
simple contina participando de la naturaleza de las sociedades
personalistas, debido a que sta se constituye en atencin a las
circunstancias personales de los socios gestores (revistiendo ms bien
escasa trascendencia jurdica las de los socios comanditarios) y
porque la estructura singular de este tipo societario es especialmente
adecuada para la asociacin de capital y trabajo.
No podemos ocultar que, hoy en da, este tipo societario es
prcticamente testimonial. Ello obedece, en primer lugar, a que
existen otras formas sociales que cumplen idnticas funciones
(especialmente la limitacin de responsabilidad), sin necesidad de
incurrir en los riesgos que conlleva la sociedad en comandita (el hecho
de algunos de los socios deban de responder por las obligaciones
sociales de forma ilimitada). En segundo trmino, a diferencia de su
prima, la sociedad colectiva, la comanditaria no tiene atribuido por el
ordenamiento ninguna funcin supletoria, por lo que la aplicacin de
su rgimen jurdico siempre obedecer a una expresa eleccin de las
partes que celebran el contrato social.
2.2 Formalidades constitutivas
209

Art. 200 Cc.: Todas las disposiciones sobre las compaas en nombre colectivo, son aplicables
a la sociedad en comandita simple, salvo las excepciones establecidas en este captulo respecto a
los socios comanditarios.
173

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Al tenor de lo dispuesto por el artculo 123 Cc., son prcticamente las


mismas que las de las sociedades colectivas, con las salvedades
siguientes: a) la identidad de los socios comanditarios; b) las
aportaciones que los socios comanditarios lleven a cabo o se obliguen
a hacer, con expresin de su valor cuando no sean en metlico; c) el
rgimen de adopcin de los acuerdos societarios.
Por lo que atae a la razn social, sta comprender el nombre o razn
de comercio de uno o varios socios gestores. El nombre de los socios
comanditarios no puede formar parte de la razn social, y si lo hicieren,
respondern a terceros solidariamente con los socios gestores, salvo
que en la escritura de sociedad hubiesen limitado su responsabilidad y
la razn social llevase la palabra limitada (art. 193 Cc.).
Ahora bien, cuando no todos los nombres de los socios gestores sean
comprendidos en la razn social, sta terminar por las palabras y
compaa u otras equivalentes para expresar sta. Se agregar
siempre a la razn social las palabras en comandita. La omisin de
esta ltima palabra o la de limitada, en su caso, dar a la sociedad el
carcter de colectiva para el efecto de las responsabilidades ilimitadas
y solidarias210.
2.3 Relaciones jurdicas internas
2.3.1 La aportacin del socio comanditario
Esta aportacin debe estudiarse en su doble configuracin: como cuota
de capital social y como suma de responsabilidad. En su carcter de
cuota de capital social, dicha aportacin (que en ningn caso puede
consistir en trabajo) se destina a integrar el capital de explotacin de la
sociedad. En su consideracin de suma de responsabilidad, constituye
el lmite de responsabilidad del socio comanditario. Es importante
destacar que, la doctrina ms en forma, admite la posibilidad de
derogar el sistema legal con la finalidad de establecer que la suma de
responsabilidad sea mayor que la cifra de aportacin, de tal forma que,
el socio comanditario responder por las obligaciones de la sociedad no
hasta el monto de su aportacin sino hasta el lmite de la cantidad que
ofrezca como garanta.

210

Artculo 194 Cc.


174

DERECHO MERCANTIL I

2.3.2 Gestin de la sociedad


La regla general es que la gestin de la sociedad corresponde a los
socios colectivos (o gestores como les llama nuestro Cdigo). Sin
embargo, el socio o socios comanditarios que por escritura pblica
hubieren limitado su responsabilidad, pueden ejercer cualquier acto de
administracin, con tal que siempre hagan uso de la razn social con la
inclusin de la palabra limitada. La omisin de este requisito har
ilimitada y solidaria la responsabilidad del comanditario respecto de
terceros211.
Vale decir que, en este aspecto, nuestro ordenamiento jurdico supera
a otros, como el espaol, donde se prohbe a los socios comanditarios
llevar a cabo cualquier acto de administracin de los intereses de la
sociedad. No obstante, tambin es cierto que esta facultad
desnaturaliza, en alguna medida, la esencia misma de este tipo
societario.
El artculo 196 confiere a los socios comanditarios un derecho de
informacin contable, aunque limitado a las pocas fijadas por el
contrato social. No obstante, en situaciones excepcionales, puede la
autoridad, a pedimento de un socio comanditario, ordenar en todo
tiempo la exhibicin de los libros y papeles de la sociedad. De esto
ltimo se infiere que la concurrencia del socio comanditario es
necesaria para la aprobacin de las cuentas y de la gestin social y, de
igual manera, para el nombramiento o revocacin de los
administradores. Como dijimos lneas atrs, conviene que el pacto
social establezca el rgimen de adopcin de los acuerdos sociales,
estableciendo, especialmente, el modo y manera en que los
comanditarios concurrirn a la formacin de la voluntad social, pues
debe tenerse presente que stos no son socios de inferior condicin
que los gestores.
2.3.3 La participacin en las ganancias y prdidas
Nuestro ordenamiento establece algunas normas particulares, en esta
materia, para el caso de las sociedades en comandita. As, ninguna
reparticin podr hacerse a los comanditarios, bajo cualquier
denominacin que sea, sino sobre las utilidades lquidas comprobadas
en la forma determinada por la escritura social. Aqu se percibe, quizs
con mayor intensidad que en la colectiva, la obligacin de no distribuir
211

Artculo 195 Cc.


175

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

beneficios mientras no est cubierta la cifra de capital. Por tal razn,


los administradores son personal y solidariamente responsables de
toda distribucin hecha sin inventario previo de las ganancias, en
mayor suma que la de stas, o bajo inventario hecho con dolo o culpa
grave212.
Adems, ni los socios comanditarios, ni los gestores, podrn ser
obligados a devolver las cantidades que, conforme a las estipulaciones
del contrato social, hayan percibido de las utilidades obtenidas en los
perodos fijados en el mismo contrato (art. 198 Cc.). Se percibe aqu
que los socios comanditarios son socios de la misma condicin que los
colectivos. Obviamente, de ser limitada la responsabilidad de los
socios comanditarios al valor de los fondos porque se hayan obligado,
pueden ser compelidos, en el caso de dolo o fraude, a devolver los
dividendos que hayan recibido213.
Por lo que se refiere a las prdidas de la sociedad, stas sern
soportadas por los socios comanditarios hasta el lmite de su
aportacin, o de la garanta ofrecida, cuando en atencin a lo pactado
esta ltima sea mayor que el monto de su aportacin. En el caso de
los gestores, estos debern soportar, entre todos, el remanente de las
prdidas que no hubiesen sido cubiertas por los comanditarios, en
razn del consabido lmite de responsabilidad establecido para ellos.
2.4 Relaciones jurdicas externas
2.4.1 Representacin
Lo usual es que corresponda a los socios gestores, sin embargo, ya
vimos que, en razn de la facultad conferida por el artculo 195 Cc., se
permite a los socios comanditarios ostentar dicha representacin. Lo
cierto es que, como dijimos en su oportunidad, esta facultad
desnaturaliza, en buena medida, la esencia misma de esta forma
social.
2.4.2 Rgimen de responsabilidad de los socios

212

Artculo 197 Cc.

213

Artculo 199 Cc.


176

DERECHO MERCANTIL I

Desde el principio dejamos sealado que en las sociedades en


comandita existe un doble rgimen de responsabilidad. De modo que,
el socio comanditario slo responde frente a terceros hasta el lmite
de su aportacin, salvo en los casos en que se haya decidido a
ampliar, contractualmente, a una mayor suma de responsabilidad
(supuesto que en la prctica es ms bien raro). Por su parte, los
gestores responden, de forma subsidiaria, pero solidaria e ilimitada,
por las obligaciones de la sociedad.
Cuestin distinta es que el socio comanditario no haya realizado, en
todo o en parte, su aportacin (o que le haya sido restituida de forma
indebida), pues en tales casos quedar obligado personalmente hasta
el lmite de la suma de responsabilidad. De lege ferenda, y atendiendo
al sistema que subyace en la norma, parece ms plausible conceder a
los acreedores sociales accin para dirigirse de forma directa contra el
socio comanditario, sin tener que acudir al rodeo de la accin
subrogatoria (recurrir contra la sociedad para que, slo despus, sta
repita contra el comanditario). Aunque es bastante discutible que
dicha accin directa pueda incoarse sin realizar la excusin de los
bienes sociales.
Finalmente debemos recordar que el socio comanditario que se ha
inmiscuido en la gestin de la sociedad, sin atender a las previsiones
legales establecidas al efecto, deber responder de forma solidaria e
ilimitada como cualquier otro socio gestor.

177

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3. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES


3.1 Nocin y notas caractersticas
La sociedad en comandita por acciones se haba desarrollado con
xito en Francia, a partir del siglo XVIII, pero por similares razones a
las ya sealadas para el caso de las sociedades en comandita simple,
dicho tipo societario ha cado en desuso, llegando a ser
cuasidecorativo.
Con todo, nuestro Cdigo regula a la sociedad en comandita por
acciones, definindola como aquella que celebran uno o varios socios
gestores, ilimitada y solidariamente responsables de las obligaciones
sociales, con accionistas comanditarios cuya responsabilidad est
limitada al importe de sus acciones (art. 287 Cc.). No debe perderse de
vista que en nuestro rgimen jurdico vigente aparece, claramente
acentuado, el carcter capitalista de la sociedad: de una parte, porque
se establece que las disposiciones relativas a las sociedades
annimas, son aplicables a las en comandita por acciones, salvo las
modificaciones consignadas en el presente Captulo214; de otra, debido
a que en esta forma social todo el capital tiene que encontrarse
dividido en acciones.
Otro de los rasgos caractersticos de las sociedades en comandita por
acciones, es el consistente en encomendar la administracin de la
entidad a los socios denominados gestores 215, quienes respondern
personal y solidariamente de las deudas sociales. Dicha referencia se
erige en el principal punto de conexin entre este tipo societario y la
sociedad comanditaria simple. No obstante, tal situacin introduce un
elemento de confusin que, en alguna medida, oscurece el carcter
de la comanditaria por acciones, pero que se logra superar al
descubrir que la nica semejanza con el rgimen de la comanditaria
simple se ubica en la responsabilidad ilimitada de una personas que,
pese a ser denominados socios gestores, son en realidad los
administradores de la sociedad, que no por ello dejan de ser socios
accionistas. Siguiendo en este punto a la mejor doctrina, podemos
afirmar que, ms que socios ilimitadamente responsables, hay
administradores con responsabilidad ilimitada.
214

Artculo 288 Cc.

215

Art. 291 Cc.: En las escrituras de sociedades en comandita por acciones se debe hacer constar
el nombre del socio o socios gestores que hayan de administrar los negocios de la sociedad.
178

DERECHO MERCANTIL I

El Cdigo al regular a la sociedad en comandita por acciones, ms que


elaborar una simple variante de la en comandita simple, opt por un
modelo de sociedad capitalista, de naturaleza similar a la annima, en
la que todos los socios son accionistas y en donde los
administradores, adems de ser socios, tienen responsabilidad
ilimitada.
3.2 Formalidades constitutivas
Al igual que la annima, la sociedad en comandita por acciones debe
cumplir los requisitos establecidos por el Cdigo para su efectiva
constitucin, especialmente lo dispuesto en los artculos 124 y del 203
al 206 Cc. Junto con esas disposiciones de carcter comn, el
legislador establece la especialidad de que en las escrituras de la
sociedad en comandita por acciones se debe hacer constar el nombre
del socio o socios gestores que hayan de administrar los negocios de la
entidad216. Ello significa que su cese, o el nombramiento de nuevos
administradores, conllevarn, necesariamente, la modificacin del
pacto social y de los Estatutos, en su caso.
En cuanto a los socios comanditarios, al tenor de lo dispuesto por el
artculo 292 Cc., que obliga a que la sociedad cuente con un Consejo de
Vigilancia
compuesto,
cuando
menos,
de
tres
accionistas
comanditarios, se deduce que el nmero de tales socios comanditarios
no puede ser menor de tres.
Por lo que hace al nombre de la sociedad, la norma impone, en primer
lugar, que la sociedad en comandita por acciones existe bajo una
razn social que no podr contener ms que los nombres de los socios
gestores. Cuando los nombres de todos estos socios no estn
comprendidos en la razn social, se terminar por las palabras y
compaa u otras equivalentes para expresar estas217.
Como puede observarse, dicha disposicin, de naturaleza similar a la
impuesta para las sociedades en comandita simple, es incluso mucho
ms rgida que la establecida para aqullas, en tanto se prescribe que
la razn social no podr contener ms que los nombres de los socios
gestores. Sin embargo, todava cabe preguntarse qu pasar en los
216

Artculo 291 Cc.

217

Artculo 289 Cc.


179

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casos en que la susodicha razn social contenga, pese a la prohibicin,


el nombre de uno o varios socios accionistas comanditarios; lo lgico es
entender que, en tales circunstancias, stos debern responder de las
obligaciones sociales en idntica forma que los socios gestores.
Sin embargo, la dureza del precepto anterior parece suavizarse en
razn de la ambigedad de la norma establecida en el artculo 290 Cc.:
si la sociedad toma una denominacin particular, se debern agregar
despus de ellas las palabras: sociedad en comandita por acciones. La
lectura de dicha norma se presta a dos posibles interpretaciones: en
primer lugar, que la expresin denominacin particular haga alusin,
simplemente, al singular nomen que adopte la sociedad (respetando,
en todo caso, los estrictos cnones impuestos por el artculo 289); o
bien, en segundo trmino, que, junto con la posibilidad anterior, el
precepto (en razn de tratarse de una sociedad de corte capitalista)
autorice a la sociedad a utilizar una denominacin genuinamente
particular, desligada por completo de los nombres de los socios
gestores: ya una denominacin acorde al objeto social de la entidad, ya
una designacin de fantasa. Me parece a m que esta segunda
interpretacin es la ms acorde a la naturaleza de dicho tipo societario.
3.3 Acciones
De nuevo, la regla general es que el rgimen de las acciones es
idntico al de las sociedades annimas. Por ende, resulta obvio que
para ser socio se requiere, al menos, ser titular de una accin. Pero,
en el caso del socio gestor, se establece la particularidad de que las
acciones nunca podrn ser al portador218; con ello el legislador
pretende, en atencin al rgimen de transmisin de las acciones
nominativas (que exige su inscripcin en el registro que a tal efecto
lleva la sociedad), facilitar que los interesados, y especialmente la
sociedad, tengan constancia, en todo momento, de la condicin de
socio de aqul.
3.4 rganos sociales
3.4.1 La Junta General

218

Artculo 296 Cc.


180

DERECHO MERCANTIL I

Al igual que en las annimas, la Junta General es el rgano supremo


de la sociedad comanditaria por acciones, mismo donde debern
poder participar, con voz y voto, todos los socios accionistas, tanto
gestores y comanditarios.
El primer rasgo particular, en el rgimen de esta materia, es el que
tiene que ver con la forma de adoptar los acuerdos que tiendan a la
destitucin del socio gestor. A tal efecto, en la Junta General debern
estar representadas tres cuartas partes del capital social, y la decisin
del caso slo podr tomarse con el voto favorable de la mitad de ese
capital (art. 297 Cc.). Tales requisitos, que como se puede observar
coinciden con los que exige el artculo 262 para modificar el acto
constitutivo, estn plenos de sentido si tenemos en cuenta que la
sustitucin del gestor conlleva, indefectiblemente, la modificacin del
pacto social.
Pero an mayor peculiaridad revisten aquellos acuerdos de la Junta
General, en los que se sustituye al gestor destituido, o al que hubiere
fallecido o estuviere sujeto a interdiccin, en los casos en que hubiese
ms de un gestor. As, segn norma imperativa, esta sustitucin
requiere el consentimiento expreso de los otros gestores219, de lo cual
se deduce que aqu no basta con cumplir los requisitos de quorum y
mayoras, normalmente comunes a ambos tipos societarios. Asimismo,
con dicha disposicin, el carcter de rgano soberano, que de suyo
ostenta la Junta General, se ve trastocado en una de sus
manifestaciones ms importantes: su preeminencia sobre el rgano de
administracin. Aunque, obviamente, tal recorte de competencias
encuentra justificacin en el severo rgimen de responsabilidad
impuesto a los administradores.
3.4.2 La Administracin de la sociedad
Hemos venido diciendo que uno de los datos esenciales, del singular
rgimen jurdico de las sociedades en comandita por acciones, es el de
encomendar la administracin social a los denominados socios
gestores. Adems, de la lectura del articulado que regula este tipo
societario, se infiere que, a diferencia de las annimas, todos los
administradores deben de ostentar la condicin de socios de la entidad.
Aunque no est expresado de lege data, parece coherente sostener
que el severo rgimen de responsabilidad al que estn sometidos los
administradores exige, forzosamente, el consentimiento unnime de
219

Artculo 298 Cc.


181

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

todos ellos no slo para nombrar a otros nuevos (designacin que


naturalmente requerir tambin la aquiescencia de la Junta General)
sino, incluso, para alterar el vigente rgimen de administracin
(verbigracia, para adoptar un sistema en donde cada una de las
decisiones requieran el consenso de todos los gestores). Asimismo, al
constar la estructura del rgano de gestin en el pacto social y en los
Estatutos, su modificacin conllevar la alteracin de stos.
Por su lado, ya hemos sealado, en el apartado anterior, que la
sustitucin de nuevos administradores, que es competencia de la Junta
General, requerir, adems, del acuerdo de todos los gestores cuando
haya ms de uno; y, una vez ms, dicho acuerdo ciertamente
redundar en la modificacin del contrato de sociedad.
Fuera de las facultades, derechos y deberes que comparten con los
administradores de la annima, los socios gestores de la sociedad en
comandita por acciones ostentan dos derechos particulares: el derecho
de veto, en el caso de sustitucin del coadministrador (art. 298 Cc.), y
el derecho a exigir los daos y perjuicios que se le ocasionen por haber
sido separados del cargo sin justa causa220.
El rgimen de responsabilidad personal, ilimitada y solidaria, al que
estn sometidos los socios gestores, de una parte, los separa de los
administradores de la sociedad annima y, de otra, los acerca al
rgimen de los socios colectivos de la sociedad en comandita simple.
Por lo que atae a la separacin de los socios gestores, aqullos
destituidos en virtud de acuerdo, tomado con las previsiones relatadas
lneas atrs, podrn retirarse de la sociedad, obteniendo el reembolso
de su capital en la proporcin del ltimo balance aprobado.
Indiscutiblemente, si dicho reembolso significa reduccin del capital
social, sta slo podr llevarse a efecto en los trminos sealados en el
artculo 262221.

220

Artculo 297 Cc.

221

Art. 262 Cc.: Salvo disposicin contraria de los Estatutos, se requiere siempre la presencia
de socios que representen las tres cuartas partes del capital, y el voto favorable de socios
presentes que representen la mitad del capital, por lo menos, para resolver sobre lo siguiente:
1 Disolucin
anticipada de la sociedad;
2 Prorroga de su duracin;
3 Fusin con otra sociedad;
182

DERECHO MERCANTIL I

Ahora bien, si la destitucin no estuviere justificada, el gestor o


gestores tienen derecho a exigir los daos y perjuicios 222. Aqu se
observa, por ensima vez, un importante recorte de competencias de
la Junta General en lo que se refiere a su hegemona sobre el rgano de
administracin, situacin que, como ya sealamos, obedece a su
rspido rgimen de responsabilidad y, adems, a la estabilidad y
permanencia que caracteriza a los administradores de esta forma
societaria.
Sin lugar a dudas, el socio gestor tambin podr dejar de serlo por
cese o renuncia. Aunque en tales casos no se requiere cumplir con
todas las previsiones contempladas para el caso de separacin, lo que
s resulta lgico es que se deber proceder a llevar a cabo las debidas
reformas del contrato social, junto con la correspondiente inscripcin
registral. As, tanto en stos supuestos, como en el de separacin,
para efecto de los terceros, el administrador cesar de responder de
forma ilimitada por las obligaciones sociales a partir del momento de
la inscripcin registral de las susodichas modificaciones del contrato.
Por ltimo, no podemos dejar de advertir que, en todos los casos, el
administrador puede continuar, sin problemas, siendo accionista de la
sociedad (tal afirmacin viene respaldad por el artculo 297 que
literalmente seala: podrn retirarse de la sociedad).
3.4.3 El Consejo de Vigilancia
Ya dijimos que la sociedad en comandita por acciones debe tener un
Consejo de Vigilancia compuesto, por lo menos, de tres accionistas
comanditarios. Este Consejo ser nombrado por la Junta General de
accionistas y tendr la duracin que acuerden los Estatutos, no
4 Reduccin de capital social;
5 Reintegracin o aumento del mismo capital;
6 Cambio de objeto de la sociedad;
7 Toda otra modificacin del acto constitutivo.
Los
socios disidentes en cuanto a las resoluciones de los nmeros 3, 5 y 6 y la del nmero 2, si la
prrroga no est autorizada por los Estatutos, tienen derecho de separarse de la sociedad,
exigiendo el reembolso del valor de sus acciones en proporcin al capital social, conforme al
ltimo balance aprobado.
De este
derecho solo podrn usar los disidentes presentes en la Junta, dentro de los tres das de la
clausura de ella, y los ausentes, dentro de un mes de publicada la resolucin respectiva.
222

Artculo 297 Cc.


183

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pudiendo pasar de dos aos. Ahora bien, si en los Estatutos no se


establece el tiempo de la duracin de dicho Consejo, su renovacin se
har anualmente, pero sus miembros pueden ser reelectos. (art. 292
Cc.).
Dentro de las obligaciones de los miembros del Consejo de Vigilancia se
encuentran la de comprobar los libros, la caja, la cartera y los valores
de la sociedad. Asimismo, el Consejo debe presentar cada ao a la
Junta General un informe en el cual sealar las irregularidades o
inexactitudes que haya reconocido en los inventarios y balances, y
exponer, si hubiere lugar, los motivos que se opongan a la distribucin
de los dividendos propuestos por el socio o socios gestores 223. Tambin,
por lo menos un mes antes de la celebracin de las Juntas Generales, el
Consejo pondr a disposicin de los accionistas, en las oficinas de la
sociedad, el balance, inventario e informes pertinentes224.
Finalmente, por lo que atae a la responsabilidad de los miembros del
Consejo de Vigilancia, sta se limita a la que puede exigirse por la
ejecucin de su mandato, conforme a las reglas del derecho comn
(art. 295 Cc.).

3.5 Disolucin
El Cdigo ordena que, salvo disposicin contraria de los Estatutos, la
sociedad se pueda disolver por muerte, incapacidad o impedimento del
socio o socios gestores que prive a la sociedad de sus servicios. As, se
vienen a agregar dichas causales de disolucin a las propias de la
annima. En tales casos, el Consejo de Vigilancia, salvo pacto en
contrario, puede designar un administrador que desempee los cargos
urgentes o de mera administracin hasta la reunin de la Junta
General, la cual ser convocada, a lo sumo, al mes del nombramiento
del Administrador225.

223

Artculo 293 Cc.

224

Artculo 294 Cc.

225

Artculo 299 Cc.


184

DERECHO MERCANTIL I

185

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

V. SOCIEDAD ANNIMA
1. NOCIONES GENERALES
1.1. Evolucin Histrica
Algunos autores sitan en Holanda, en el ao de 1595, el nacimiento
de las sociedades annimas, gnesis estrechamente vinculada a los
viajes de exploracin comercial. Sin embargo, la gran mayora de los
estudiosos de la materia reconocen como su antecedente ms
inmediato, probablemente por ser el que ms participa de la esencia
de las annimas como las conocemos en la actualidad, a las
Compaas de Indias, y ms exactamente a la Compaa Holandesa
de las Indias Orientales, fundada en 1602, la que estuvo ntimamente
ligada a la actividad y comercio coloniales.
La annima surge cuando se hace necesaria una importante
acumulacin de capital, vinculada a la primera revolucin comercial;
y, sin lugar a dudas, es la primera expresin de la empresa de
grandes dimensiones. Se suele afirmar que su creacin atiende a la
alianza estratgica celebrada entre la naciente burguesa industrial y
comercial, y la monarqua, ya que la primera pretenda llevar a cabo la
colonizacin, siempre y cuando le fuesen concedidos ciertos
privilegios para emprenderla y, por su parte, la segunda vea en sta
un instrumento ideal para aumentar su influencia poltica y
econmica.
Si bien es cierto en las Compaas de Indias ya aparecen los rasgos de
la limitacin de la responsabilidad de los socios, a la cifra de su
aportacin, y de la divisin del capital en acciones. Empero, esas
compaas coloniales se distinguen de las sociedades annimas
actuales en tanto que son entidades creadas y controladas por el
Estado como instrumento de su actividad y dotadas de atributos
propios de la soberana. Asimismo, en el aspecto interno de la
sociedad, esta se caracteriza por la desigualdad de los derechos
reconocidos a sus miembros y por su estructura fundamentalmente
aristocrtica.
La consagracin del capitalismo industrial y financiero, propiciado, en
el aspecto econmico, por el maquinismo y la revolucin industrial, y,
en el aspecto poltico, por el triunfo de la ideologa liberal de la mano
de la Revolucin Francesa; favoreci el desarrollo de la Sociedad
186

DERECHO MERCANTIL I

Annima, sobre todo, durante los siglos XIX y XX. Esta profunda
revolucin econmica se vio precisada de las instituciones jurdicas
para alcanzar sus fines, de modo que la sociedad annima termin
erigindose en inestimable vehculo de progreso e instrumento
apropiado para las grandes obras pblicas y empresas industriales o
comerciales (verbigracia, el ferrocarril, lneas regulares de navegacin,
industrias qumicas y siderrgicas, entre otras).
La razn del xito de las sociedades annimas ha obedecido a los dos
grandes rasgos que las caracterizan: de un lado, la divisin del capital
en acciones que son fcilmente transmisibles y permiten la
diversificacin del riesgo; de otra parte, la no responsabilidad de los
socios por las deudas de la sociedad.
Como por de ms es obvio, la popularidad de este tipo societario,
imperiosamente, hubo de tener algn respaldo positivo, que, al ser
analizado, aunque sea en sus grandes lneas, permite vislumbrar la
evolucin que ha experimentado dicha institucin jurdica, sometida
en un primer momento a control pblico, para terminar siendo
admitida como el prototipo de institucin privada de naturaleza
contractual.
As, el Code de commerce, de 1807, pese a consolidar la limitacin de
responsabilidad de los socios, somete a la sociedad a un control
pblico que la obliga a obtener la necesaria autorizacin
administrativa. Por su parte, el Cdigo espaol de 1829 establece un
sistema menos rgido, puesto que tan solo se requiere la autorizacin
de los Tribunales de Comercio. Tiempo despus, en 1885, el nuevo
Cdigo espaol, de fuerte influencia liberal, vendra a regular a las
sociedades annimas con normas mayoritariamente dispositivas y
ms bien escasas, admitiendo que se trataba de una institucin
eminentemente privada y de naturaleza contractual, y que, por ende,
deba estar regida por la voluntad de los socios, perdiendo de vista
que tambin coexisten otros intereses que merecen ser tutelados,
como compensacin por el privilegio de la no responsabilidad.
Finalmente, habr que decir, de entrada, que, como luego veremos, el
Cdigo de Comercio de la Repblica de Nicaragua, tiene idntico corte
que el espaol de 1885.
1.2. Concepto de sociedad annima
El Cdigo de Comercio define en su artculo 201 a las Sociedades
Annimas. As, la Sociedad Annima es una persona jurdica formada
187

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por la reunin de un fondo comn suministrado por accionistas


responsables slo hasta el monto de sus respectivas acciones,
administradas por mandatarios revocables, y conocida por la
designacin del objeto de la empresa.
Junto al dato de la concepcin de los administradores como
mandatarios, y al carcter annimo y objetivo de la denominacin
social, nuestra definicin positiva de las sociedades annimas recoge,
aunque no con especial claridad, los rasgos ms caractersticos del
concepto de Sociedad Annima: la existencia de un capital social
dividido en acciones e integrado por las aportaciones de los socios, y
la no responsabilidad de stos por las deudas de la sociedad.
Se afirma con rotundidad que el prototipo de las sociedades
capitalistas es la annima. En lnea de principio, en ella no cuenta la
persona del socio sino la aportacin. De hecho, lo normal es que para
la sociedad sea indiferente quin sea el titular de los derechos de
socio que, por tal razn, se incorporan a acciones que, bien ttulos
valores o bien anotaciones en cuenta, tienen la consideracin de
valores mobiliarios o negociables o transferibles, segn el caso, que
se transmiten fcilmente.
No obstante, en ocasiones la sociedad annima no responde tal
concepcin, sobre todo en el caso de las PYMES, ya que en ellas es
posible que los socios implanten elementos personalistas, autorizados
por el legislador, entre otros, la restriccin de la libre transmisin de
las acciones.
1.2.1 Capital social
Para nadie es un secreto que la sociedad annima es una sociedad
tpicamente capitalista, incluso se ha llegado a tildar a sta de capital
con personalidad jurdica, lo que pone en evidencia la enorme
importancia del concepto jurdico de capital social. Efectivamente, el
capital particular de cada sociedad annima, que debe constar
necesariamente en el pacto social, adems de su enorme relieve
econmico y contable, cumple una funcin de garanta frente a
terceros, en cuanto es til punto de referencia para requerir la
efectiva aportacin patrimonial a la sociedad y la debida retencin del
patrimonio existente. Adems, la participacin que tenga cada socio
en el capital social le da la medida de sus derechos, en tanto dicho
capital se encuentra dividido en acciones de igual valor, que confieren
a sus poseedores iguales derechos, a no ser que se haya estipulado lo
contrario al constituirse la entidad.
188

DERECHO MERCANTIL I

El capital siempre estar referido a una cifra numrica en dinero y


deber expresarse en la moneda de curso legal. Por otro lado, la
funcin que est llamado a cumplir el capital social obliga a
distinguirlo del patrimonio. As, mientras el capital es la cantidad
estable contenida en el pacto social, el patrimonio es el conjunto de
bienes, derechos y obligaciones de la sociedad. En consonancia con
ello, la norma exige que la cifra de capital no sea una mera ilusin
sino que a ella corresponda un efectivo patrimonio.
1.2.2 La no responsabilidad de los socios por las deudas
sociales
Cuando se alude a la no responsabilidad de los socios por las deudas
sociales, en puridad, es ms correcto hablar de riesgo limitado, es
decir, el socio slo arriesga lo que aporta o lo que se obliga a aportar.
En otras palabras, no responder personalmente de las deudas
sociales, o como dice el Cdigo sern responsables slo hasta el
monto de sus respectivas acciones. De modo que, los terceros slo
podrn recurrir a la va subrogatoria para exigir al socio el pago de los
dividendos pasivos, no pudindose incoar la accin directa.
No obstante, como hemos sealado en la parte atinente a la teora
general de sociedades, las divergencias entre apariencia y realidad, el
abuso de derecho y la mala fe justifican, normalmente, el
levantamiento del velo de la personalidad jurdica, lo que viene a
dar al traste, en esos casos, con el beneficio de la no responsabilidad
de los socios.
1.2.3 Capital mnimo
El Cdigo de Comercio no contempla la obligacin de un mnimo de
capital, lo que no significa que no se exija constancia de una cifra de
capital en el pacto social; pero, lo que es innegable, es que dicha
situacin constituye un importante defecto estructural, en tanto en
cuanto se permite constituir sociedades con capitales nfimos.
Vale decir que algunas leyes especiales s establecen una cuanta
mnima de capital, tal es el caso de ciertas Sociedades Annimas
particulares, verbigracia, los Bancos (el equivalente en crdobas a
diez millones de dlares de los Estados Unidos de Amrica), y las
Bolsas de Valores (cinco millones de crdobas).
189

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

1.2.4 Denominacin de la sociedad annima


El Cdigo de Comercio prev la denominacin social objetiva y
adecuada a la actividad societaria propia de la annima. Esa es la
precisa razn por lo que dicho tipo societario lleva incluido en su
denominacin el vocablo annima. As, lo normal ser que, a
diferencia de los otros tipos societarios estudiados (donde primaba en
la denominacin de la sociedad la alusin al nombre de alguno o
algunos de los socios), se utilice en las annimas un nombre alusivo a
la actividad societaria. Con todo, en la prctica se admite sin
problemas la inclusin de los nombres de socios.
Aunque no se seala con suficiente vehemencia, es posible afirmar
que el ordenamiento establece como requisito de la denominacin
social la inclusin del trmino Sociedad Annima, aunque, una vez
ms, la prctica se ha decantado por el uso de las siglas S.A.. Al
mismo tiempo, si bien el legislador nicaragense no prohbe
expresamente el uso de una denominacin idntica a la de otra
sociedad ya existente, en atencin al principio de novedad,
reconocido, como hemos sealado en su momento, para el caso de las
sociedades colectivas, es posible sostener la validez de tal prohibicin.
Finalmente, no podemos dejar de advertir que existe una importante
falta de coordinacin entre las normas que regulan las
denominaciones sociales y el rgimen jurdico establecido, por la Ley
de Marcas, para el nombre comercial (signo denominativo que
identifica a una empresa o establecimiento). Aunque tal situacin no
debera ser extraa, al tratarse de fenmenos jurdicos dismiles, lo
cierto es que en la prctica no son pocos los conflictos que se
presentan entre signos distintivos y denominaciones sociales
(verbigracia, la afectacin del derecho de una sociedad a usar su
denominacin social, por el de otra que usa su nombre comercial,
cuando una y otro concuerdan o se asemejan mucho). Ello se debe,
sobre todo, al hecho de que la denominacin social y la marca se
inscriben en distintos registros; a que la inscripcin del nombre
comercial en el Registro de la Propiedad Industrial es marcadamente
potestativa y, en fin, a que los principios vigentes en materia de
Derecho de Sociedades y en materia de Derecho de la Propiedad
Industrial son parcialmente diferentes.
1.2.5 Nacionalidad, domicilio y sucursales

190

DERECHO MERCANTIL I

Para la determinacin de la Nacionalidad de las Sociedades Annimas,


adems de la regla general del lugar de constitucin, prevista por el
artculo 10 Cc., debe tenerse muy en cuenta lo establecido en el
artculo 339 del mismo cuerpo normativo, el cual reza que las
sociedades que se constituyan en pas extranjero para ejercer su
comercio principal en la Repblica con la mayor parte de sus capitales
levantados en sta, o que tengan en la misma su Directorio Central y
la asamblea de socios, sern consideradas, para todos sus efectos,
como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones de este
Cdigo, a saber, en este supuesto nuestro sistema normativo se
decanta por el modelo del domicilio para establecer la nacionalidad
societaria.
Tambin conviene no perder de vista que en el caso de las sociedades
extranjeras por acciones, adems de las obligaciones generales para
todas las extranjeras, consistentes en la inscripcin y registro, de que
trata el artculo 13 Cc., y la obligacin de mantener en el pas un
representante con poder generalsimo inscrito en el respectivo
registro, estarn obligadas a publicar anualmente en la Gaceta un
balance que contenga con toda claridad su activo y pasivo, as como
el nombre de las personas encargadas de su administracin y
direccin226.
Por lo que se refiere a las sucursales, o sedes secundarias, que la
sociedad establezca, las cuales estn subordinadas a la principal y no
gozan de personalidad jurdica, aunque si de cierta autonoma en su
organizacin y su actividad, el Cdigo exige que deben inscribirse en
el Registro del respectivo departamento. Al efecto, se presentar el
contrato social inscrito y el nombramiento del gerente de la sucursal
(art. 207 Cc.).
En lo atinente al domicilio de la Sociedad Annima y a la ubicacin de
las sucursales que sta funde, la regla es que puede cambiarse
avisndolo al pblico, con quince das de anticipacin, y practicndose
inscripcin en el nuevo domicilio 227. De ello se infiere que existe plena
libertad de eleccin del domicilio, obviamente, con la nica limitacin
de que se practique, atendiendo al principio de territorialidad que rige
la materia, dentro de la demarcacin territorial sujeta a este Cdigo, a
saber, dentro del territorio nacional228.
226

Vid. artculo 337 Cc.

227

Artculo 208 Cc.

228

Cfr. artculo 34 C.
191

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

2. FUNDACIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA


2.1 El Acto Constitutivo
2.1.1 Clases de fundacin
Nuestro Cdigo de Comercio regula el proceso de constitucin de la
Sociedad Annima previendo, a tal efecto, dos sistemas de dismil
complejidad: la fundacin sucesiva y la fundacin simultnea.
Cualquiera que sea el procedimiento elegido, el acto constitutivo tiene
naturaleza negocial, con las especialidades, ya estudiadas, que
caracterizan el contrato plurilateral.
La existencia de un doble sistema fundacional atiende a la necesidad
de constituir sociedades que requieren ingentes cantidades de capital,
dada la dificultad que conlleva, para los socios fundadores, asumir la
totalidad del capital necesario para constituir sociedades de ese tipo.
As, el procedimiento de suscripcin pblica, de las acciones, tiende
a facilitar la formacin del capital. Obviamente, en Nicaragua son
poqusimas, por no decir ninguna, las sociedades de tales
caractersticas. De igual forma, en el Derecho comparado, debido a las
rgidas formalidades y trmites que requiere dicho sistema de
fundacin, las grandes sociedades, al constituirse, suelen utilizar el
sistema de fundacin simultnea, acudiendo ms bien a los bancos
quienes asumen, de forma inicial, todo o parte del capital, para luego
despus proceder a repartirlo.
2.1.2 La fundacin simultnea
En este sistema fundacional la sociedad annima se constituye,
normalmente ante Notario, por dos o ms personas que suscriban el
pacto social, mismo que, adems de constar en escritura pblica,
contendr todos los requisitos necesarios para su validez 229. La Junta
General de accionistas, convocada en los trminos que establezca
dicha escritura, proceder a emitir los Estatutos de la sociedad. En
nuestra prctica foral, los Notarios, en un mismo instrumento y
realizando un acto jurdico en pos del otro, proceden a autorizar el
contrato social para luego, ipso facto, hacer lo mismo con los Estatutos.

229

Artculo 202 Cc.


192

DERECHO MERCANTIL I

Aqu sobresale la figura del fundador, quien es la persona que suscribe,


por s o por medio de representante, el pacto social, adquiriendo, por
consiguiente, acciones de la sociedad. En otras palabras son los socios
originarios de la entidad, debiendo destacarse que stos pueden ser
tanto personas fsicas como jurdicas. Ex artculo 204 Cc., una de las
principales obligaciones de los fundadores es la consistente en inscribir,
en el Registro Pblico Mercantil y a ms tardar dentro de 15 das
contados desde la fecha de su otorgamiento en el pas 230, la escritura y
los Estatutos de la sociedad; a la vez que deben publicar ambos
documentos en la Gaceta.
En compensacin de los trabajos que realicen para la formacin de la
sociedad, los socios fundadores podrn reservarse acciones
remuneratorias, en la escritura social, como si fuesen pagadas en su
totalidad. Tales acciones forman parte del capital social para el solo
efecto de tener participacin igual en las utilidades de la empresa,
despus de reintegrado el capital a los accionistas. Su valor no puede
exceder del diez por ciento del capital social y son transmisibles como
las acciones nominativas, pero no estn sujetas a responsabilidad
alguna, ni dan voz ni voto en las deliberaciones de la Junta 231. En otros
sistemas jurdicos, los ttulos de similar naturaleza se conocen como
cdulas beneficiarias o bonos de fundador.
Por otro lado, cabe destacar que aunque la sociedad puede
constituirse con 2 socios, para su continuacin (una vez transcurridos
6 meses) requiere de un nmero de accionistas que no sea inferior a
tres, ya que, en caso de contravencin, cualquiera de los socios puede
exigir su disolucin232.
Contrario a lo que piensa un buen grupo de estudiosos de la materia, la
precitada norma no es del todo inocua, en tanto se concede el derecho
subjetivo privado a los socios para solicitar la oportuna disolucin. Otra
cosa es que, dada la timidez de la norma, que hace descansar el
derecho de accionar la disolucin nicamente en los propios
contratantes (que generalmente estarn confabulados entre s), en la
prctica, sea muy comn que existan un sinnmero de sociedades, con
ms de seis meses de existencia, que operan sin ningn problema; o
an peor, que se recurra a testaferros u hombres de paja para
encubrir, bajo la forma social de la annima, verdaderas situaciones de
empresarios individuales que operan formalmente como si se tratasen
230

Artculo 21 Cc.

231

Artculo 225 Cc.

232

Artculo 270 Cc.


193

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

de autnticos empresarios sociales. En otros estados, para resolver tal


problemtica, y en aras de la seguridad jurdica del trfico, se ha
autorizado la llamada sociedad annima unipersonal.
Finalmente, la sociedad no podr comenzar sus operaciones mientras
no est suscrita, por lo menos, la mitad del capital social y pagado, en
dinero efectivo, no menos del diez por ciento del capital que tenga
que satisfacerse en metlico233.
2.1.3 La fundacin sucesiva
El otro sistema de fundacin de las sociedades annimas es el de
suscripcin pblica, tambin denominado, fundacin sucesiva.
Normalmente, dicho sistema est pensado para la constitucin de
sociedades que requieren enormes cantidades de capital.
Para proceder a la fundacin sucesiva ser necesario culminar cada
una de las siguientes etapas: la publicacin del programa; la
suscripcin del capital; la celebracin de la Junta General que apruebe
y ratifique la constitucin de la sociedad; la protocolizacin del acta de
la Junta General constitutiva y, finalmente, la inscripcin del
testimonio de la escritura correspondiente, haciendo constar en ella
que se hizo la publicacin de la escritura y Estatutos en la Gaceta234.
El programa redactado y suscrito por los fundadores debe contener
ntegros el proyecto de los Estatutos de la nueva sociedad con todas
las explicaciones que se juzgaren necesarias; y expresar, adems,
todos los requisitos sealados en el artculo 124, a excepcin,
lgicamente, de las generales de ley de los otorgantes 235.
La suscripcin de las acciones debe recogerse en uno o varios
ejemplares del programa de los fundadores, y deben indicar las
generales de ley de quien suscribe las acciones (que como sabemos
puede ser persona natural o jurdica), el nmero de acciones suscritas,
fecha de suscripcin y expresar claramente la declaracin de que el
suscriptor conoce y acepta el programa y el proyecto de Estatutos,
todo certificado por un Notario o dos testigos (art. 219 Cc.).

233

Artculo 206 Cc.

234

Artculo 216 Cc.

235

Artculos 217 y 218 Cc.


194

DERECHO MERCANTIL I

Para proceder a la constitucin de la sociedad deber ser


ntegramente suscrito el capital social. En los casos en que todo o
parte del capital social consista en aportaciones de ttulos, efectos,
bienes muebles o inmuebles, tales aportaciones sern ntegramente
representadas por acciones pagadas236. Atendiendo a la diccin del
artculo 206, que establece que ninguna compaa annima podr
comenzar sus operaciones mientras no tuviereen dinero efectivo, el
diez por ciento del capital que consista en numerario, es posible
interpretar, en mi opinin, que dicho requisito, a falta de una
disposicin expresa, tambin ser exigible para las sociedades
sometidas al sistema de fundacin sucesiva.
Algunos autores afirman que, en este tipo de sociedades, no hay
cabida para las acciones remuneratorias. En mi opinin, la norma es lo
suficientemente abierta como para desdecir tal interpretacin, es
ms, el concepto de socio fundador (al que nos hemos referido en el
apartado anterior) es usado aqu con toda propiedad y, an ms, de
forma literal por la norma (arto 217 Cc.), por lo que, al igual que en la
fundacin simultnea, es lcito otorgar a stos acciones
remuneratorias, en los trminos y condiciones que seala el artculo
225 Cc.
Suscrito el capital social se convoca a la Junta General. Esta se
ocupar, entre otras cosas, de dar a conocer y aprobar el valor
atribuido a las aportaciones en especie, no teniendo derecho a votar
en tal extremo los socios que las aporten; de discutir y aprobar el
programa y los Estatutos; de hacer el nombramiento de los directores
y administradores; de designar a los sujetos que han de constituir la
sociedad ante Notario (art. 221 Cc.).
Del acta de la Junta General formar parte una lista de todos los
accionistas que concurran y en la cual se expresar el nmero de las
acciones y de votos que stos representen. Dicha acta ser autorizada
por un Notario. La certificacin de ella y el programa y Estatutos,
debidamente aprobados, se insertarn ntegros en la escritura
pblica237. En fin, el testimonio de dicha escritura deber inscribirse en
el Registro Pblico competente, haciendo constar en ste que se hizo
la publicacin de la escritura y Estatutos en la Gaceta.

236

Artculo 220 Cc.

237

Artculos 222 y 223 Cc.


195

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

2.1.4 Disposiciones comunes a ambos tipos de fundacin.


Requisitos formales para la constitucin de la sociedad
En los dos sistemas de constitucin de las sociedades annimas, los
requisitos formales para la fundacin de la sociedad son: el otorgarse
en escritura pblica, la publicacin en la Gaceta y la inscripcin en el
Registro Pblico Mercantil.
Todo contrato de sociedad debe constar en escritura pblica. As, la
escritura se erige en forma solemne y necesaria del contrato
plurilateral de sociedad. Por consiguiente, el que se estipule entre los
socios bajo otra forma, no producir ningn efecto legal238.
Luego, la norma exige la publicacin, en La Gaceta, del pacto social y
los Estatutos. No obstante, la omisin de la publicacin afectar
nicamente a las sociedades constituidas por suscripcin pblica, en
tanto la omisin de los datos de publicacin, en el testimonio de la
escritura respectiva, ser bice suficiente para que el registrador no
de pase a la inscripcin del mismo (art. 204 Cc.).
En fin, la sociedad annima no podr gozar de personalidad jurdica,
mientras no se inscriban, en el Registro Pblico Mercantil
correspondiente, la escritura social y los Estatutos, debidamente
otorgados en escritura pblica239. Conviene tener presente aqu lo
apuntado en la Unidad I de esta obra, en relacin a la Sociedad
Irregular y a la sociedad en formacin.
2.1.4.1 Contenido de la escritura y estatutos de la sociedad
annima en general
En ambos sistemas fundacionales el pacto social deber cumplir con
los requisitos de validez sealados por el artculo 124 Cc. En caso de
que se omita alguno de stos, dicha omisin acarrear la nulidad del
contrato, la que podr ser declarada a pedimento de cualquier
socio240.
El contenido contractual de la escritura de constitucin es el siguiente:
1. El nombre, apellido y domicilio de los otorgantes. 2. La
denominacin y el domicilio de la sociedad. 3. El objeto de la empresa
238

Artculo 121 Cc.

239

Artculo 204 Cc.

240

Artculo 125 Cc.


196

DERECHO MERCANTIL I

y las operaciones a que destina su capital. 4. El modo o forma en que


deban elegirse las personas que habrn de ejercer la administracin o
sea el consejo o junta directiva de gobierno. Adems, cul de ellas
representar a la sociedad judicial o extrajudicialmente; el tiempo que
deben durar en sus funciones, y la manera de proveer las vacantes. 5.
El modo o forma de elegir el Vigilante o los Vigilantes. 6. Los plazos y
forma de convocacin y celebracin de las juntas generales ordinarias,
y los casos y el modo de convocar y celebrar las extraordinarias. 7. El
capital social, con expresin del valor que se haya dado a los bienes
aportados que no consisten en dinero, o del modo y forma en que deba
hacerse el avalo. 8. El nmero, calidad y valor de las acciones,
expresando si son nominativas o al portador o de ambas clases; si las
acciones nominativas pueden ser convertidas en acciones al portador y
viceversa. 9. El plazo y modo en que deba enterarse el capital suscrito.
10 Las ventajas o derechos particulares que se reserven los
fundadores. 11 Las reglas para la formacin de los balances, el clculo
y la reparticin de los beneficios. 12 El importe del fondo de reserva.
13 El tiempo en que la sociedad debe comenzar y concluir. Es
importante destacar que su duracin no puede ser indefinida, ni pasar
de noventa y nueve aos. 14 La sumisin al voto de la mayora de la
Junta, debidamente convocada y constituida, as en Juntas ordinarias
como en las extraordinarias, y el modo de formar dicha mayora para
que sus resoluciones sean obligatorias. 15 La persona o personas que
tengan la representacin provisional de la compaa, mientras se
procede al nombramiento de la Junta Directiva por la Junta General de
Accionistas241.
Por su parte, los Estatutos, que son los que contienen el rgimen
interno de la sociedad, por el que ha de regir su vida y
funcionamiento, debern contener las siguientes previsiones: 1. Las
atribuciones de la Junta Directiva, de la Junta de Vigilancia y de las
Juntas Generales ordinarias y extraordinarias. 2. El rgimen de buena
administracin, de vigilancia de las operaciones y de los gerentes. 3.
El derecho de los socios de conocer el empleo de los fondos sociales.
4. El nmero de los socios y participacin del capital que habr de
concurrir a las juntas en que se reduzca o aumente dicho capital, o en
que se trate de la disolucin o modificacin de la sociedad242.
Por su parte, el artculo 205 Cc. prev que el Registrador no inscribir
la escritura o los Estatutos en los siguientes casos: 1. Si los socios
fundadores no fueren de antecedentes notoriamente buenos. 2. Si no
241

Artculo 124 Cc.

242

Artculo 203 Cc.


197

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

cumplieren con los requisitos de validez del artculo 124. 3. Si


contiene disposiciones contrarias a la Constitucin, al ordenamiento
jurdico en general, a la moralidad o al orden pblico. 4. Si los
Estatutos no estuvieren aprobados conforme a lo establecido en la
escritura social, o reformen sustancial o contradictoriamente el
contrato social. 5. Si los Estatutos no establecen un rgimen que
ofrezca a los accionistas garantas de buena administracin.
2.2 El desembolso del capital
Cualquiera que sea el sistema seguido para la fundacin de la
sociedad, el legislador impone obligaciones especficas en materia de
suscripcin y desembolso del capital social. Por ello, es comn
distinguir entre capital suscrito, es decir aquel que los socios se
comprometen a aportar, y capital pagado, que es aquel que ha sido
efectivamente enterado por stos.
Aqu conviene traer a colacin que, en el sistema de fundacin
simultnea, la entidad no podr comenzar sus operaciones mientras
no se encuentre suscrito, cuando menos, la mitad del capital social y
pagado, en metlico, no menos del diez por ciento del capital que
tenga que satisfacerse en efectivo. En cambio, en el sistema de
fundacin sucesiva, deber ser ntegramente suscrito el capital social;
pagado el diez por ciento, o ms, del capital que debera enterarse en
dinero contante y sonante; y las aportaciones de ttulos, efectos,
bienes muebles o inmuebles, sern ntegramente representadas por
acciones pagadas.
De manera general, la aportacin debe realizarse a ttulo de propiedad
y con carcter irreversible. En otras palabras, lo aportado pasa de
forma definitiva del patrimonio del socio al de la sociedad. Por otro
lado, en nuestro sistema jurdico se ha venido interpretando que la
aportacin de los socios al capital social comprende, adems de las
aportaciones dinerarias, los bienes o derechos patrimoniales
susceptibles de valoracin econmica, por tanto, estara excluida la
aportacin de trabajo o servicios (salvo en el caso de las acciones
remuneratorias)243.
Mencin aparte merece el rgimen de valoracin de las aportaciones
no dinerarias. En tal sentido el inciso 7 del artculo 124 confiere una
gran libertad a las partes, bien para fijar, ellos mismos, el valor de
243

Artculo 124.7 Cc.


198

DERECHO MERCANTIL I

tales bienes, o bien para fijar la forma en que deba hacerse el avalo.
Nosotros creemos que, en el marco de esa amplia libertad de obrar, lo
ms conveniente, para evitar la alta litigiosidad que caracteriza la
materia, es nombrar a uno o varios peritos independientes, sujetos a
un procedimiento ad hoc, que fijen el valor definitivo de estas
aportaciones no dinerarias.
Tambin, la Ley prev que se dispondr la constitucin de un fondo de
reserva, para lo cual se contar con no menos de la vigsima parte de
las ganancias lquidas de la sociedad, hasta representar la dcima
parte del capital social244. Establecindose, adems, plenas facultades
a los socios para que puedan establecer otras reservas.

244

Artculo 249 Cc.


199

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

3. LAS ACCIONES
3.1 La accin como parte del capital social
Al dividirse el capital social en acciones, cada una de ellas constituye
una parte alcuota de aqul, que confiere a su poseedor iguales
derechos, a no ser que se haya estipulado lo contrario al constituirse
la sociedad245.
Las acciones poseen un valor aritmtico (comnmente denominado
valor nominal), que se fija libremente y es submltiplo del importe del
capital social. La norma no establece un lmite, mnimo o mximo, del
valor nominal, exigiendo, en cambio, que ste conste en el pacto
social, en el ttulo y en los resguardos provisionales, cuando estos
ltimos se extiendan.
Lo comn es que, durante la vida de la sociedad, el importe del capital
social no coincida con el patrimonio de la entidad, de tal forma que el
valor nominal de las acciones ser distinto a su valor real, es decir, el
que se obtiene de dividir el nmero de acciones entre la cifra efectiva
del patrimonio societario. De la misma forma, el valor real por lo
regular no coincide con el valor de Bolsa o valor de mercado, que gira,
sobre todo, en torno al dividendo, aunque sobre dicho valor tambin
influyen algunos otros factores eventuales, de muy difcil estimacin,
que hacen que el valor de las acciones oscile sin atender a su
rentabilidad.
De la correcta interpretacin del artculo 224 Cc. (el capital de las
sociedades annimas se divide en acciones de igual valor), se infiere
que en nuestro ordenamiento rige el principio de igualdad del valor
nominal de las acciones, mismo que emana de la concepcin de las
acciones como partes alcuotas del capital. No obstante, lo normal es
que, en virtud del pacto social, este principio de igualdad se
circunscriba al mbito de cada serie de acciones, en otras palabras,
todas las acciones de una misma serie sern de igual valor nominal246.
3.2 Representacin de las acciones
245

Artculo 224 Cc.

246

Vase en tal sentido el artculo 238 Cc. que prohbe emitir nuevas series de acciones,
mientras no se hubiesen cubierto las primeras en su totalidad.
200

DERECHO MERCANTIL I

Nuestro Cdigo, como no poda ser de otra forma debido a su


senectud, est anclado en el tradicional sistema de representacin
de las acciones, a travs de ttulos valores, que no slo acreditan la
condicin de socio en el tenedor legtimo sino que, al mismo tiempo,
facilitan la realizacin de transacciones fciles y rpidas.
Sin lugar a dudas, ese sistema de representacin ha sido uno de los
factores claves para el xito de las sociedades annimas en casi todos
los sistemas jurdicos conocidos. Sin embargo, las mismas razones
que propiciaron el xito de dicho tipo societario se han erigido en
factor de cambio del tradicional sistema de representacin: las
enormes masas de ttulos-valores-acciones que acudan a los
mercados de valores entorpecan de tal forma el trfico jurdico que se
ha tenido que sustituir la tradicional emisin de papel por otro
sistema mucho ms gil, la representacin de las acciones en
anotaciones en cuenta.
Dicho sistema, que tmidamente comienza a insinuarse en nuestro
ordenamiento, especialmente por lo que hace a la legislacin en
materia de mercados de valores, permite que el derecho de
participacin en la sociedad annima se represente mediante una
simple anotacin en un registro contable informatizado, cuya gestin
lleva a cabo una entidad especializada247.
Para algunos autores, las acciones, independientemente del sistema
de representacin que sigan (ya por medio de ttulos o ya por
anotaciones en cuenta), tienen la consideracin de valores
mobiliarios. Asimismo, dichos autores consideran que sta nocin es
idntica a la de valor transferible (o valor negociable como se
conoce en Derecho comparado), concepto novedoso, acuado en
nuestro entorno por las normas que regulan la bolsa de valores248.
Nosotros creemos que tal equiparacin no es del todo aceptable, ya
que el concepto de valor transferible es distinto del propio de valor
mobiliario, en tanto que se erige en nico delimitador de todo el
247

Art. 146 LMC.- Anotaciones en registro: Las Centrales de Valores llevarn las anotaciones
correspondientes a la totalidad de los valores desmaterializados, inscritos en el Registro de
Valores de la Superintendencia. Para tal efecto, al igual que para los ttulos fsicos depositados en
una central de valores, se mantendrn dos tipos de cuentas por cada depositante, uno para los
valores por cuenta propia y el otro para los valores por cuenta de terceros.
248

Artculo 1 del, todava vigente, Decreto 33-93, de 21 de junio de 1993, Reglamento General
sobre Bolsas de Valores.
201

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

mbito objetivo de aplicacin de las normas de la bolsa de valores, a


la vez que se distingue por su especial negociabilidad. Por su parte,
la nocin de valor mobiliario tan solo se refiere a una subcategora
descriptiva, y con meros fines clasificatorios, dentro de la categora
genrica de los ttulos valor, que hace referencia, sobre todo, a la
emisin de valores emitidos en serie. En sntesis, si bien la nocin de
valor mobiliario y valor transferible comparten algunas caractersticas
comunes, ambas, definitivamente, no son del todo anlogas.
Por lo que atae a la incorporacin de los derechos del socio a un
ttulo-valor-accin este cumple, de una parte, una funcin
probatoria, en tanto el que posea el ttulo se encuentra legitimado, a
priori, para ejercitar los derechos de participacin en la sociedad; de
otra, una funcin dispositiva, en la medida en que con la circulacin
del documento se produce la transmisin de los derechos de socio.
Con todo, la accin, en cuanto especie del gnero ttulo-valor, se
caracteriza por incorporar derechos de naturaleza corporativa, en
otros trminos, se trata de un ttulo de participacin social que
incorporan la relacin jurdica nacida del contrato de sociedad.
Adems, la nota de la literalidad, que caracteriza a los ttulos-valores,
se encuentra en alguna medida desdibujada, ya que los derechos
corporativos incorporados a las acciones no se delimitan slo por el
tenor del ttulo, debiendo remitirse, adicionalmente, a los estatutos
sociales.
Nuestro Cdigo prev que si desapareciere una accin o resguardo
provisional, y el contrato social no dispusiere otra cosa, podrn
anularse o reponerse con otras de la misma especie (art. 237 Cc.). En
tal sentido, y dada la naturaleza de ttulo-valor de la que participan las
acciones, parece prudente proceder de conformidad a las normas
dictadas para la reposicin y cancelacin de los ttulos valores: artculos
82 y siguientes de la Ley General de Ttulos Valores (LGTV)249.
Los ttulos en que se representan las acciones pueden ser
nominativos y al portador250. Los primeros son los que expresan, de
forma directa, el nombre de la persona titular de la accin. Los
segundos revelan como titular del derecho de participacin en la
sociedad al tenedor o poseedor de la accin.

249

Decreto N 1824. Gaceta 146, 147, 148, 149, 150 y 170 de julio de 1971.

250

Artculo 224 Cc.


202

DERECHO MERCANTIL I

De manera general se concede libertad para elegir la forma de


representacin, salvo para el caso de las acciones remuneratorias,
cuya nominatividad es impuesta por la Ley, para garantizar el
conocimiento de su posible transmisin y la identidad de los
adquirentes. Lo mismo sucede con algunas sociedades annimas
especiales, a las que se les exige, en razn de su objeto, que el capital
est representado por acciones nominativas (caso de las bolsas de
valores y los bancos). En fin, aunque el Cdigo no lo seala
expresamente, parece recomendable extender el carcter nominativo a
todos los ttulos provisionales representativos de las suscripciones
hechas251.
El artculo 226 Cc. prescribe que las acciones nominativas (al igual
que las remuneratorias, sobre las que luego volveremos) deben ser,
necesariamente, suscritas por los Directores que determinen los
Estatutos y contener lo siguiente: la denominacin y domicilio de la
sociedad; fecha de constitucin e inscripcin en el competente
Registro; importe del capital social y nmero total de acciones en que
est dividido; valor nominal del ttulo, nombre de la persona en cuyo
favor se expide y los pagos efectuados.
La propiedad y transmisin de las acciones nominativas y
remuneratorias no producir efectos para con la sociedad ni para con
los terceros, sino desde la fecha de la respectiva inscripcin en el libro
que lleva la sociedad para tal efecto. Dicha propiedad podr probarse
por el endoso y la correspondiente inscripcin 252. En cambio, la
transmisin de las acciones al portador se llevar a cabo con la
simple entrega del ttulo (art. 49 LGTV)253.
251

Artculo 228 Cc. No debe perderse de vista que tales ttulos provisionales quedarn, para
todos los efectos, equiparados a las acciones, y debern cambiarse por stas cuando llegu la
oportunidad.
252

Artculos 230 y 232 Cc.

253

Conviene preguntarse aqu que sucede en el supuesto, por cierto bastante frecuente, de que la
sociedad no haya impreso y entregado a los socios los ttulos representativos de las acciones, aun
y cuando esa sea la forma de representacin prevista estatutariamente. Tal situacin se produce,
sobre todo, en las sociedades cerradas y familiares, ya que la entidad elude de esta forma los
costes de impresin de los ttulos y, adems, existe en su seno una notoria ausencia de voluntad
circulatoria de la posicin de socio, que genera una marcada vocacin por no documentar las
acciones, en tanto no hay un inters prctico en tal sentido.
Lo idneo, en tales situaciones, es que la transmisin se lleve a cabo de conformidad con las
normas civiles (arts. 2716 ss. C.) y mercantiles (arts. 365 ss. Cc.) sobre la cesin de crditos,
debiendo, en todo caso, notificar la transmisin a la sociedad, que a partir del acto de la
notificacin quedar obligada frente al cesionario.
203

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Aunque nuestro sistema positivo no dice nada al respecto, nos parece


lgico admitir la posibilidad de que el principio de libre transmisin de
las acciones pueda restringirse, ya por la voluntad social expresada en
los estatutos, ya por los acuerdos particulares de los accionistas, que
se obligan de forma voluntaria a observar determinadas limitaciones
en la circulacin de las acciones. Obviamente aqu slo estamos
hablando de restricciones, ya que no es coherente admitir las
clusulas o pactos que tornen intransmisible la accin de forma
indefinida, puesto que stas vendran a desnaturalizar completamente
dicha institucin.
En la prctica, las dos modalidades de restricciones ms usuales son:
de un lado, las clusulas de autorizacin, por medio de las cuales se
subordina la validez de las transmisiones a la aprobacin de la
sociedad; de otro, las clusulas de adquisicin preferente, que
atribuyen al resto de los socios, a la misma entidad o, incluso, a
determinados terceros, la facultad de adquirir prioritariamente las
acciones cuya transmisin pretende un determinado accionista.
Por otra parte, si bien el Cdigo faculta para que el libro de inscripcin
de las acciones nominativas, y el talonario de las acciones al portador,
puedan ser inspeccionados por cualquier accionista254. ste no dice
nada respecto a la posibilidad de obtener certificaciones cuando la
sociedad no haya emitido an los ttulos definitivos o los resguardos
provisionales, facultad que en otros ordenamientos se admite sin
problemas, y que nos parece que, en tanto no se reforme la norma,
debe ser siempre incluida a nivel estatutario.
Tambin es importante destacar que, una vez satisfecho por completo
el valor de las acciones nominativas, los interesados podrn exigir,
siempre que los Estatutos lo permitan, que se les otorguen ttulos al
portador255. Dicha conversin se explica por el hecho de que mientras
las acciones son nominativas la sociedad tiene derecho a exigir, frente
al particular socio, el pago de las parcialidades que se deban, y,
entonces, slo cuando estn completamente satisfechas el socio
podr liberarse de tal carga y, naturalmente, pretender que se le
libren los ttulos al portador. Asimismo, en la escritura social podr
preverse la posibilidad de que las acciones al portador puedan
convertirse en nominativas256.
254

Artculo 229 Cc.

255

Artculo 227 Cc.

256

Artculo 124.8 Cc.


204

DERECHO MERCANTIL I

En fin, siempre que el contrato social no disponga otra cosa, las


acciones nominativas que no estuviesen completamente pagadas, no
podrn enajenarse sin consentimiento de la sociedad, salvo que se
rematen judicialmente en venta forzada. En tal caso, la sociedad tendr
el derecho de tanteo, es decir, quedar facultada para adquirirlas por
el mismo precio ofrecido por otros, y si las acciones se remataren a su
favor, quedarn por el mismo hecho amortizadas257.
3.3 La accin como expresin de la condicin de socio.
Derechos inherentes a la condicin de accionista
Ya hemos comentado que, lo normal es que la condicin de accionista
de la sociedad vaya unida indisolublemente a la titularidad de la
accin. sta es expresin del estatus de socio y atribuye, en
consecuencia, los derechos reconocidos en la Ley y en los estatutos;
derechos que, normalmente, se agrupan en dos categoras bien
diferenciadas: los derechos de carcter poltico y funcional (asistir y
votar en las Juntas Generales; impugnar los acuerdos sociales y el
derecho de informacin), y los derechos de naturaleza econmicopatrimonial (participar en las ganancias sociales; participar en el
patrimonio resultante de la liquidacin; negociar o transmitir las
acciones; el derecho de separacin de la sociedad y la suscripcin
preferente en la emisin de nuevas acciones). Debe destacarse que
tales derechos no son absolutos, en tanto su alcance y condiciones
para ejercitarse estarn sujetos a lo sealado por la Ley y los
Estatutos, pudiendo, en ocasiones, limitarse o excluirse algunos de
ellos.
Que duda cabe que el derecho de participar en el reparto de las
ganancias sociales es, por decirlo de cierta manera, el primer derecho
del accionista, en tanto atiende a la finalidad lucrativa que,
normalmente, persigue todo accionista 258. No obstante, aqu habr que
diferenciar entre el derecho a participar en las ganancias, una suerte
de derecho corporativo inconcreto y abstracto que habr de
proyectarse en algn momento, pero que no hace nacer en s mismo, a
favor del accionista, una concreta accin de pago de determinada
cantidad; y el derecho al dividendo exigible en un determinado ejercicio
econmico, que faculta al accionista a exigir un crdito concreto sobre
257

Artculo 236 Cc.

258

Artculo 240 Cc.


205

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

aquella parte de los beneficios que la Junta General haya ordenado


repartir. Entendindose por dividendo la parte de ganancia repartible,
en un ejercicio social cualquiera, correspondiente a cada accin.
En otras palabras, el Cdigo no consagra un verdadero derecho
subjetivo del accionista al reparto anual de beneficios, en el sentido
de que la sociedad tenga que repartir, obligatoriamente, las ganancias
obtenidas en cada ejercicio. De hecho la ley claramente establece el
derecho de percibir la ganancia lquida con las limitaciones que la ley
o el contrato social establezcan259. As, la sociedad puede suspender
totalmente el reparto de beneficios si las necesidades de la entidad as
lo requieren; o bien puede constituir las reservas voluntarias que sean
necesarias, sustrayendo una parte de los beneficios de cada ejercicio,
como forma de autofinanciacin.
Con todo, el derecho a participar en las ganancias no es un derecho
de papel, este protege al accionista, ya contra los acuerdos sociales
que lo excluyan de la participacin en los beneficios obtenidos por la
sociedad, ya contra los acuerdos que se nieguen a repartir ganancias,
de manera sistemtica y sin que el inters de la sociedad lo justifique,
en la medida en que dicha actitud ira contra la finalidad normalmente
perseguida por los socios en las sociedades annimas lucrativas.
Por lo que concierne al derecho de participar en el patrimonio que
resulte de la liquidacin, ste es, en alguna medida, un derecho
complementario del anterior, en el sentido de que el patrimonio social
se va robusteciendo con las ganancias reservadas y no repartidas 260, y
con las plusvalas que sufren los bienes de la sociedad, de modo que,
cuando en la fase de liquidacin resulte un patrimonio superior a la
cifra de capital nominal, al momento del reparto final en ste irn
comprendidos, indefectiblemente, beneficios no distribuidos durante
la existencia de la entidad261.
El derecho de suscripcin preferente de nuevas acciones y de
debentures o bonos (u obligaciones como se conocen en el derecho
comparado) convertibles en acciones, se asienta en el deber de
otorgar al accionista la potestad de conservar, en idntica proporcin,
en los casos de aumento de capital social, los derechos que ya posee
en la sociedad, permitiendo de esa forma guardar la relacin inicial
259

Artculo 240 Cc.

260

Sobre tal posibilidad vase el artculo 239 Cc.

261

Vid. en tal sentido lo sealado en los artculos 269 y ss. Cc. especialmente lo prescrito en el
artculo 280.
206

DERECHO MERCANTIL I

entre el valor nominal de sus acciones y el importe del capital social.


Por tal razn, los socios gozan, precisamente, de un derecho
preferente, en relacin a las personas ajenas a la sociedad, para
suscribir bien las acciones de nueva emisin, bien los debentures o
bonos, que, a travs del derecho de conversin que confieren a sus
titulares, pueden traducirse, de igual forma, en aumento de capital262.
El derecho de asistir y votar en las Juntas Generales de accionistas,
permite, a pesar del carcter impersonal y capitalista de la sociedad,
a cualquiera de los socios participar en la gestin de la entidad y
fiscalizar, en cierto modo, la actuacin de los administradores. En lo
que atae al derecho de voto, ste es una especie de derecho
intangible que debe atribuirse de forma proporcional al valor nominal
de la accin, del que, en lnea de principio, no puede ser privado
ningn socio, salvo en los casos previstos expresamente por las
normas heternomas (como sucede con las acciones remuneratorias).
La proporcionalidad de la que hablbamos viene a ser resquebrajada
en el supuesto contemplado en el artculo 260 Cc. que ordena que
ningn accionista, cualquiera que sea el numero de sus acciones,
podr representar mas del dcimo de los votos conferidos por todas las
acciones emitidas, ni mas de dos dcimos de los votos presentes en la
Junta. Tal medida pretende defender a las minoras accionarias, a
travs del recorte de la influencia de los grandes accionistas en las
Juntas Generales
El derecho de voto, del que venimos hablando, a diferencia de
aqullos de contenido patrimonial que ostentan los accionistas, es un
derecho personal que de ninguna forma puede ser enajenado o cedido
desligndose de la accin, debiendo, en consecuencia, ser ejercitado
por el accionista, ya por s, ya a travs de su representante. En
sentido contrario, el derecho de asistencia, que de ordinario es un
mero presupuesto de aqul, puede presentarse como una facultad
autnoma emancipada del derecho de voto (verbigracia en los casos
en que los Estatutos suspenden el derecho de voto por mora en el
pago).
El Cdigo tambin establece el derecho de impugnar los acuerdos
sociales contrarios a la Ley, a los Estatutos o que, de manera general,
lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o algunos
accionistas263. Se trata de una facultad que, en buena medida, permite
262

Artculo 315 de la Ley General de Ttulos Valores.

263

Art. 261 Cc.: Todo accionista tiene derecho de protestar contra las deliberaciones tomadas
en oposicin a las disposiciones de la ley de los Estatutos y podr requerir del Juez competente
la suspensin de su ejecucin y declaracin de su nulidad.
207

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

al accionista activar la proteccin del resto de sus derechos y, como


dijimos, garantizar que los acuerdos adoptados en el seno de la Junta
General se adecuen al marco legal y estatutario de la entidad.
El derecho de informacin, no es ms que un instrumento de control
de gestin de la sociedad. ste faculta a los accionistas a requerir
informes o aclaraciones acerca de los asuntos tratados en el seno de
la Junta General264. Asimismo, segn lo establecido por el artculo 258
Cc., los balances de las sociedades annimas despus de presentados
y discutidos en Junta General, se comunicaran a todos los accionistas,
juntamente con los informes de la Junta Directiva y el parecer del
Vigilante o vigilantes en su caso. En fin, una ltima manifestacin de
tal derecho es la facultad conferida, por el artculo 229 Cc., para que
cualquier accionista pueda inspeccionar el libro de inscripcin de las
acciones nominativas, y el talonario de las acciones al portador.
Por otra parte, el hecho de que en una sociedad annima puedan
participar grupos de accionistas con intereses diversos explica que la
norma permita emitir acciones con un diverso contenido de derechos:
en este caso, todas las que atribuyan los mismos derechos
constituyen una clase. Esta posible desigualdad de derechos, entre las
acciones de las distintas clases, permite hablar, de conformidad a lo
prescrito por nuestro ordenamiento, de acciones ordinarias o
comunes, de una parte, y de acciones remuneratorias, de otra.
Es importante observar que, en nuestro sistema jurdico, a diferencia
de lo que sucede en derecho comparado, no existen acciones
privilegiadas o preferentes propiamente dichas, ya que
generalmente este tipo de acciones conceden verdaderos privilegios,
frente a las acciones comunes, para el cobro de los dividendos o de la
cuota de liquidacin. Lo ms parecido entre nosotros a este tipo de
acciones son las remuneratorias, que ms que verdaderas acciones
privilegiadas podramos catalogarlas de acciones especiales,
atendiendo a su especial naturaleza.
As, en nuestro entorno las acciones comunes son aquellas que
confieren a sus titulares el rgimen normal de derechos y obligaciones
que integran la condicin de socios, y stas pueden ser nominativas y
al portador. En sentido distinto, las remuneratorias son las que se
reservan los socios fundadores en la escritura social, como si fuesen
pagadas en su totalidad, en compensacin de sus trabajos para la
formacin de la sociedad. Tales acciones forman parte del capital
264

Art. 257 Cc.: A la Junta General corresponde el examen y aprobacin del balance respectivo y
la distribucin de ganancias. Este balance lo tendr preparado con anticipacin la Junta Directiva.
208

DERECHO MERCANTIL I

social para el solo efecto de tener participacin igual en las utilidades


de la empresa, despus de reintegrado el capital a los accionistas. Su
valor en ningn caso puede exceder del 10% del capital social, y
aunque son transmisibles como las acciones nominativas, no estn
sujetas a responsabilidad alguna, ni dan voz ni voto en las
deliberaciones de la Junta265.
En el caso de las remuneratorias, adems de ser suscritas por los
Directores que determinen los Estatutos y contener similares
requisitos a los sealados por el artculo 226 Cc. para las nominativas,
habr de consignarse que no estn sujetas a pagos, y que no tienen
ms derechos que los que les confieren el pacto social y las normas
del Cdigo.
En fin, siempre en materia de acciones remuneratorias, el segundo
prrafo del artculo 238 Cc., prohbe tajantemente emitir nuevas series
de stas que los fundadores no se hubiesen reservado en la escritura
social. Siendo cualquier pacto o acuerdo en contrario de ningn valor.
3.4 Adquisicin por la sociedad de sus propias acciones y
negocios afines
Es importante no perder de vista que, como regla general, se prohbe
a la sociedad comprar sus propias acciones, excepto que se compren
acciones nominativas ya pagadas o acciones al portador con la
autorizacin de la Junta General, y con fondos que provengan de
beneficios que no sean aquellos destinados al fondo de reserva.
Tambin es posible realizar tal adquisicin, bien con autorizacin
estatutaria, o bien con el capital social y guardando todas las
formalidades exigidas para la reduccin del mismo. Como resultado de
la operacin, las acciones compradas quedarn por el mismo hecho
amortizadas y la sociedad no podr emitir nuevas en su reposicin 266.

265

Artculo 225 Cc.

266

Artculo 233 Cc.


209

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

4. RGANOS SOCIALES
En tanto que se trata de una entidad jurdica dotada de personalidad,
la sociedad annima necesita auxiliarse de rganos para emprender
tanto su actividad interna como la externa. Tales rganos sociales
encarnan ya en personas fsicas, ya en pluralidades de personas, que
autorizadas por el ordenamiento para llevar a cabo la funcin de
exteriorizar la voluntad de la sociedad o de ejecutar y cumplir esa
voluntad, desarrollan las actividades jurdicas precisas para el logro de
los fines societarios.
A tal efecto la Ley regula separadamente tres rganos distintos: 1. La
Junta General de accionistas, rgano deliberante que congrega a los
socios y que exterioriza con sus acuerdos la voluntad social. 2. La
Junta Directiva, rgano ejecutivo encargado de la administracin
permanente de la sociedad y de representar a la misma en sus
relaciones con terceros ajenos a la misma. 3. La Junta de Vigilancia,
rgano encargado de ejercer la fiscalizacin de las actuaciones del
rgano ejecutivo.
La Ley concibe a la Junta de General de accionistas como el rgano
supremo y soberano, al que se supeditan los dems rganos,
especialmente la Junta Directiva. Tan a la prueba est que la Junta
ocupa un lugar preeminente dentro de la estructura orgnica de la
sociedad, que sta, necesariamente, debe pronunciarse respecto de
las decisiones trascendentales en la vida de la sociedad (modificacin
del pacto social y de los Estatutos, aprobacin de cuentas, acuerdos
de fusin o de disolucin, entre otros), amn de su competencia para
nombrar o destituir a los miembros de la Junta Directiva.
4.1 Junta general de accionistas
Nuestro ordenamiento establece que las Juntas Generales de
accionistas pueden ser ordinarias o extraordinarias. La ordinaria se
reunir, al menos, una vez al ao. Por su parte, la extraordinaria se
convocar siempre que lo crea conveniente la Junta Directiva, o
cuando lo pidan por escrito y con expresin del objeto y motivos, los
accionistas que representen no menos de la vigsima parte del capital
social, salvo que el contrato social dispusiese otra cosa 267. En todo
267

Cabe destacar que si la Junta Directiva se negare a convocar a la Junta General solicitada por
los socios, podrn los interesados demandar ante el Juez competente para que la convoque y
210

DERECHO MERCANTIL I

caso, los accionistas tendrn derecho de solicitar que en el orden del


da se anuncien determinados asuntos que sern objeto de la
deliberacin de la Junta General268.
La convocatoria de la Junta General se realizar por medio de avisos
que se publicarn en la Gaceta, o en un peridico de distribucin
nacional si as lo establecen los Estatutos, por lo menos, con quince
das de anticipacin, no computndose en tal plazo ni el da de la
convocatoria ni el de la sesin269. Por lo que hace a la convocatoria de
la Junta General extraordinaria, en sta se har constar el objeto de la
sesin, no pudiendo oponerse los acuerdos o resoluciones, que se
tomen sin este requisito, contra los socios que no hayan concurrido 270.
Ahora bien, la Junta no podr constituirse si no estuvieren
representadas ms de la mitad de las acciones, debiendo verificarse,
en tal caso, una segunda convocatoria con por lo menos diez das de
anticipacin, misma que tendr lugar sin importar el nmero de
accionistas que concurran (art. 253 Cc.).
Salvo disposicin contraria de la Ley, del contrato social o de los
Estatutos, la regla general es que las resoluciones de la Junta General
se forman con un nmero de votos superior a la mitad, entendindose
que cada accin da derecho a un voto 271. En tal sentido, cabe destacar
que, de conformidad a lo sealado por el artculo 260 Cc., ningn
accionista, cualquiera que sea el nmero de sus acciones, podr
representar ms del dcimo de los votos conferidos por todas las
acciones emitidas, ni ms de dos dcimos de los votos presentes en la
Junta. Como dijimos en su oportunidad, esta ltima es una norma que
trata de proteger los derechos de las minoras.
Todo acuerdo de la Junta General deber constar, para que sea vlido,
en el acta de la sesin, firmada por el Presidente y Secretario de la
Junta Directiva o los que hagan sus veces, sin perjuicio de que
tambin lo hiciesen los concurrentes que se interesasen. El acta
deber contener la fecha y lugar en que se celebre, el nombre y
apellido de los socios que han concurrido y de los que estn
presida hasta dejarla organizada (art. 252 Cc.).
268

Artculo 251 Cc.

269

Artculo 253 Cc.

270

Artculo 255 Cc.

271

Artculo 254 Cc.


211

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

representados, el nmero de las acciones que cada uno representa y


las resoluciones que se dicten272.
Dentro de las atribuciones de la Junta General destacan el examen y
aprobacin del balance respectivo (que presentar la Junta Directiva)
y la distribucin de ganancias (art. 257 Cc.). Adems, en Junta
General, donde se encuentren reunidos socios que representen al
menos tres cuartas partes del capital social, y con el voto favorable de
los socios presentes que representen la mitad del capital, se resolver
sobre: la disolucin anticipada de la sociedad; la prrroga; fusin; la
reduccin, reintegracin o aumento del capital social; sobre el cambio
de objeto de la sociedad y cualquier otra modificacin del acto
constitutivo (art. 262 Cc.).
Los socios que no estn de acuerdo con la fusin, reintegracin o
aumento del capital social, cambio de objeto de la sociedad o sobre la
prrroga (cuando esta ltima no estuviese autorizada por los
Estatutos), tienen derecho de separarse de la sociedad, exigiendo el
reembolso del valor de sus acciones en proporcin al capital social,
conforme al ltimo balance aprobado. Este derecho slo podr ser
ejercido por los socios disidentes presentes en la Junta, dentro de los
tres das de la clausura de ella, y por lo que atae a los disidentes
ausentes dentro de un mes de publicada la resolucin respectiva273.
Por otro lado, no debe perderse de vista que, de conformidad a lo
prescrito por el artculo 268 Cc., transcurrido el trmino marcado en
el contrato para la duracin de la sociedad, y no mediando ningn
otro motivo de disolucin, podr prorrogarse este plazo, si los socios
convinieren en ello por unanimidad, o si los que se retiran no
representan ms que un tercio del capital social y los socios restantes
les liquidasen su parte en los trminos legales, debiendo publicarse,
en su caso, debidamente la prrroga.

4.2 Junta directiva

272

Artculo 256 Cc.

273

Artculo 262 Cc.


212

DERECHO MERCANTIL I

Como ya hemos sealado, la Junta Directiva es el rgano de


administracin social. sta ser nombrada, normalmente, por la Junta
General o conforme lo disponga la escritura social274.
Los Directores sern electos de entre los mismos socios, por un
perodo que no exceda de diez aos, sin perjuicio de que en cualquier
momento la Junta General pueda proceder a la revocacin de su
mandato. El pacto social y los estatutos determinar la posibilidad de
reeleccin y, en caso de que no se prohba, podr acordarla la
unanimidad de los votos (art. 244 Cc.).
Los Directores no podrn contraer obligaciones personales ni
solidarias por las obligaciones sociales; pero, en cambio, respondern
personal y solidariamente para con la sociedad y con los terceros por
la inejecucin del mandato y por la violacin de las disposiciones
sociales o legales. Obviamente, slo sern responsables los Directores
que hayan tomado parte en la respectiva resolucin, quedando
exentos, adems, aquellos que hubieren protestado contra los
acuerdos de la mayora en el acto o dentro de tercero da275.
Ningn Director podr realizar, por cuenta de la misma, operaciones
de ndole diferente a su objeto social, considerndose los actos
contrarios a este respecto como violacin expresa del mandato. En la
misma lnea de prohibiciones, los Directores no pueden negociar por
cuenta propia, directa o indirectamente con la sociedad cuya gestin
les est confiada. En fin, los Directores no pueden ejercer
personalmente comercio o industria iguales a los de la sociedad, a no
ser en los casos en que mediare autorizacin especial expresamente
concedida en Junta General (art. 245 Cc.).
Es perfectamente lcito, en atencin a lo que dispongan los Estatutos
o la Junta General de accionistas, atribuir la parte ejecutiva de las
operaciones sociales a un Gerente, aunque no forme parte del
Directorio. ste ser responsable, al igual que los Directores, frente a
los socios y a los terceros por el cumplimiento de sus deberes276.
4.3 Junta de vigilancia

274

Artculo 243 Cc.

275

Artculo 245 Cc.

276

Artculo 250 Cc.


213

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

La fiscalizacin directa de la administracin social recae en uno o


varios vigilantes (que pese a ello no estn obligados a obrar en
conjunto), que pueden ser accionistas o no, y cuya eleccin se har
por la Junta General de conformidad a lo que dispongan los
Estatutos277.
Los vigilantes ostentarn la atribuciones que determinen los
Estatutos, pero en todo caso tendrn obligacin de comprobar los
libros, la caja, la cartera y valores de la sociedad; adems, debern
presentar cada ao a la Junta General un informe en el cual sealar
las irregularidades e inexactitudes que haya reconocido en los
inventarios y balances, exponiendo, en su caso, los motivos que se
opongan a la distribucin de los dividendos propuestos por el socio o
socios gestores278.
En el caso de las sociedades annimas que explotan concesiones de
servicios pblicos otorgadas por el Estado o por cualquier corporacin
administrativa, stas podrn ser fiscalizadas por Agentes del Gobierno
o de la respectiva corporacin, incluso cuando en el ttulo de la
constitucin de la sociedad no se establezca expresamente el referido
tipo de fiscalizacin. sta se limitar a velar por el cumplimiento de
las disposiciones de la ley, y especialmente al modo de cumplirse las
condiciones de la concesin y las obligaciones establecidas a favor del
pblico, pudiendo para ello proceder a la investigacin de la
contabilidad de la sociedad279.
Finalmente, no debe perderse de vista que, segn lo prescrito en el
artculo 248 Cc., de manera general, las sociedades annimas deben
publicar anualmente en la Gaceta, un balance que contenga con toda
claridad su activo y pasivo. De hecho, aquellas sociedades que hayan
optado por la fundacin sucesiva tienen obligacin de publicar cada
seis meses, en la misma Gaceta, el balance de sus operaciones, con
expresin del valor en que calculen sus existencias y de toda clase de
efectos realizables.

277

Artculo 246 Cc.

278

Vid. artculo 293 Cc.

279

Artculo 247 Cc.


214

DERECHO MERCANTIL I

5. DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD Y DE


LOS SOCIOS
El Cdigo establece todo un elenco de derechos y obligaciones que
afectan no slo a los socios sino que tambin a la misma sociedad.
As, de conformidad a las voces del artculo 239 Cc., en todo caso, la
masa social compuesta del capital suscrito, de los beneficios
acumulados y de los dividendos no repartidos, responde de las
obligaciones sociales.
Los accionistas, en ningn caso, pueden exigir que la sociedad les
devuelva el valor de sus respectivos aportes, sin perjuicio de que
puedan percibir la ganancia lquida con las limitaciones que la Ley o el
contrato social establezcan. No obstante, puede convenirse que
durante el perodo de tiempo que la preparacin de la empresa que
explotar la sociedad exija, se reconozcan intereses a tipo fijo por
cantidades adelantadas; en todo caso, el contrato social fijar la fecha
en que, a lo sumo, podr durar el pago de dichos intereses280.
Los accionistas que en contravencin a lo dispuesto reciban
cantidades o valores, respondern de las obligaciones sociales hasta
la concurrencia de dichos valores o cantidades. La accin para exigir
dichas cantidades prescribir a los cinco aos contados desde la fecha
de la percepcin. Sin embargo, si el accionista hubiese recibido tales
cantidades valores de buena fe, a ttulo de ganancia o intereses, no
est obligado a devolverlos281.
Ni los accionistas ni sus predecesores podrn compensar con otros
derechos, acciones o crditos que tengan contra la sociedad, las
prestaciones a que estn obligados por efecto de la suscripcin de las
acciones. Debe recordarse aqu que mientras las acciones no estn
completamente pagadas, los accionistas suscriptores sern
responsables por el importe de la suscripcin. Pudiendo exigirse los
pagos atrasados tanto a los suscriptores primitivos como a todos
aquellos a quienes las acciones se hayan ido transmitiendo
sucesivamente282.
Asimismo, el accionista que no satisfaga oportunamente sus aportes,
pagar intereses desde el da en que debi hacerse el entero y
280

Artculo 240 Cc.

281

Artculo 241 Cc.

282

Cfr. artculos 242 y 234 Cc.


215

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

responder adems de los daos y perjuicios. Adems, al moroso se le


fijar un plazo no menor de dos meses, dentro del cual debe hacerse
el ingreso. Si cumplido el plazo no verificase ste, quedarn perdidos
sus derechos sociales y el capital aportado en beneficio de la
sociedad, salvo que dicha omisin se justificare por causa de fuerza
mayor, caso fortuito o estipulacin contraria del pacto social (art. 235
Cc.).

216

DERECHO MERCANTIL I

6. DISOLUCIN
ANNIMAS

LIQUIDACIN

DE

LAS

SOCIEDADES

Ya dijimos en otra parte283, que el proceso de extincin jurdica de una


sociedad comprende tres fases o momentos, que tienen lugar de
forma sucesiva. Este proceso se inicia con la disolucin que es el
comienzo del fin de la sociedad, el instante en que se inicia el
proceso de extincin de la organizacin y de las relaciones
obligatorias que nacen en virtud del contrato social.
La disolucin da apertura al perodo de liquidacin, que es el proceso
a travs del cual la sociedad disuelta lleva a cabo las operaciones
fundamentales para saldar y liquidar todas las relaciones jurdicas a
que haya dado lugar su actuacin en el trfico. Y slo al cierre de la
liquidacin, con la distribucin a los socios del remanente patrimonial
que pudiera existir, se produce la extincin stricto sensu de la
sociedad, con la consecuente desaparicin de sta del trfico jurdico.
En el caso particular de las sociedades annimas, stas se disuelven
por las siguientes causas: por el transcurso del tiempo para el que han
sido constituidas (siempre y cuando no se prorroguen); por la
extensin o cesacin de su objeto; por haberse realizado el fin
propuesto, o no ser posible realizarlo; por quiebra de la sociedad; por
la disminucin del capital en ms de dos terceras partes, siempre y
cuando los socios no efectuasen nuevas aportaciones que mantengan,
al menos, en un tercio el capital social; por acuerdo; por fusin, en
aquellos casos en que por virtud de la misma no subsista una de las
primitivas sociedades; cuando por ms de seis meses hubieren
existido con un nmero de accionistas inferior a tres (si cualquiera de
los socios lo exigiese); cuando los acreedores lo soliciten probando
que en fecha posterior a la celebracin de sus contratos la mitad del
capital social se ha perdido (en este ltimo caso la sociedad podr
oponerse a la disolucin siempre que ofrezca las garantas necesarias
para el pago a sus acreedores)284.
Disuelta la sociedad, los administradores sometern a la aprobacin
de la Junta General, el inventario, balance y cuentas de su gestin
final, con los trmites y en la forma que lo deberan hacer de forma
ordinaria. Una vez aprobadas las cuentas de la gestin, as como el
inventario y balance, los administradores harn entrega a los
283

Vase Captulo II.

284

Artculos 269 al 271 Cc.


217

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

liquidadores de toda la documentacin y activos de la sociedad, a fin


de dar inicio a la liquidacin285.
Durante el proceso de liquidacin la denominacin de la sociedad ir
siempre seguida de las palabras: en liquidacin286. Es importante no
perder de vista que el artculo 272 Cc. prev que, de manera general,
el modo de proceder a la liquidacin y particin se regir, en todo
cuanto no se haya previsto en el contrato social, por los acuerdos
tomados en Juntas Generales que no contravengan las normas de
derecho necesario (art. 272 Cc.).
El nombramiento de liquidadores o su sustitucin corresponder, al
menos, a la mitad de los socios, reunidos en Junta General, que
posean las tres cuartas partes del capital social; salvo que la sociedad
sea declarada judicialmente como no existente por nulidad esencial
de su constitucin; o que no se pongan de acuerdo sobre el
nombramiento al menos la mitad de los socios que posean las tres
cuartas partes del capital social, en cuyo caso el Juez designar a los
liquidadores; o bien se atienda a las disposiciones especiales en caso
de quiebra287.
Salvo estipulacin o declaracin en contrario, los liquidadores estarn
facultados
para:
representar
a
la
sociedad
judicial
y
extrajudicialmente; promover y llevar a cabo personalmente los
cobros de la sociedad; vender los valores mobiliarios de la entidad;
pactar con los deudores o acreedores, judicial o extrajudicialmente,
sobre el modo de efectuar el pago de sus respectivas deudas,
pudiendo a este efecto librar, endosar y aceptar ttulos valores; y
dividir los activos lquidos de la sociedad (art. 276 Cc.).
No obstante, los liquidadores requieren de autorizacin expresa,
concedida en Junta General, para: continuar con el comercio de la
sociedad hasta la liquidacin de sta (no obstante podrn proseguir
hasta su conclusin las operaciones pendientes); tomar dinero a
prstamo para el pago de las deudas de la sociedad; obligar,
hipotecar o enajenar bienes inmuebles (la cual deber efectuarse en
pblica subasta, salvo autorizacin expresa en sentido contrario) y
transigir sobre ellos; desistir de cualquier litis en que la sociedad
intervenga288.
285

Artculo 274 y 275 Cc.

286

Artculo 286 in fine Cc.

287

Artculo 273 Cc.


218

DERECHO MERCANTIL I

Obviamente, la responsabilidad de los liquidadores subsistir segn


las reglas generales del mandato, hasta la aprobacin definitiva de
sus cuentas de liquidacin y particin, sin perjuicio de las acciones
que los socios tengan por los errores o fraudes que contuvieren y que
se descubran con posterioridad (art. 283 Cc.).
Los socios fijarn, al momento del nombramiento, el plazo en que la
liquidacin ha de terminarse. Sin embargo, cuando los liquidadores no
sean nombrados por los socios o stos omitan fijar el plazo en que ha
de terminarse la liquidacin, ser el Juez el encargado de establecer
dicho plazo, previa audiencia a los socios, que a este fin sern
llamados por el plazo de diez das por medio de edictos. En caso de
que la liquidacin no pudiere terminarse en el plazo sealado, podr
prorrogarse por una sola vez, por una duracin que no exceda de la
mitad del primer plazo. Transcurrido el trmino convenido para la
liquidacin, sin que sta se halle terminada, se continuar
judicialmente289.
Los liquidadores presentarn anualmente a la Junta General, un
balance parcial de las operaciones por ellos realizadas, y rendirn
cuenta en los trminos prescritos para los administradores de las
sociedades (art. 281 Cc.).
Una vez satisfechas las deudas o consignadas las sumas necesarias
para su pago, se proceder a la particin de los valores, los cuales se
liquidarn en la proporcin debida a cada uno de los socios, siendo
aplicables, en tal sentido, las reglas generales que rigen las
particiones entre coherederos. Por otro lado, los liquidadores,
terminada la liquidacin, sometern a la aprobacin de aquellos a
quienes deban su nombramiento, las cuentas finales y un informe
explicativo del desempeo de su mandato, acompaado de todas las
documentales que contribuyan a justificar su gestin290.
El acta de aprobacin final de las cuentas de liquidacin y particin o
la sentencia judicial dictada sobre ellas, se publicar en la Gaceta y se
inscribir en el competente registro (art. 284 Cc.).
En la ltima reunin o Junta General de socios, designarn stos en
poder de que persona han de quedar los libros, papeles y documentos
sociales, quien deber conservarlos durante al menos diez aos. Si la
288

Artculo 277 Cc.

289

Artculo 278 Cc.

290

Artculos 281 y 282 Cc.


219

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

liquidacin hubiere sido hecha por el Juez o faltase la designacin del


depositario, los sealados instrumentos se depositarn en el archivo
del Juzgado correspondiente291.

291

Artculo 285 Cc.


220

DERECHO MERCANTIL I

7. FUSIN Y ESCISIN DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS


1. Introduccin
La fusin y la escisin son instrumentos jurdicos puestos al servicio
de la reestructuracin de la empresa societaria.
En una aproximacin eminentemente econmica, ambas instituciones
no son ms que una manifestacin del fenmeno de concentracin de
empresas, que permite a stas combinar e integrar sus actividades
con el fin de alcanzar una mayor dimensin y adaptarse, de esa
forma, a las exigencias cambiantes del mercado.
En sede jurdica las dos figuras, lo que mismo que la transformacin
de sociedades (institucin sobre la que luego trataremos), se agrupan
en el concepto general, de elaboracin doctrinal, de modificaciones
estructurales de la sociedad.
2. mbito de aplicacin de la regulacin en materia de fusin
y escisin
Es importante no perder de vista que el Derecho nicaragense carece
de una disposicin legal de carcter universal que aborde la
regulacin sustantiva de las modificaciones estructurales de las
distintas formas societarias. Es ms, no existe una normativa general
de cada una de las modalidades de modificacin estructural y,
especialmente, de la fusin y escisin, que abarque los diferentes
modelos de sociedad reconocidos por la Ley.
Y es que, en Nicaragua, nicamente encontramos una regulacin
sectorial, en materia de sociedades annimas, del fenmeno de la
fusin.
Ello nos lleva, necesariamente, a plantearnos una serie de
interrogantes: Cabe en nuestro Derecho el fenmeno de la escisin?
Caben en el Derecho nicaragense las llamadas fusiones o escisiones
mixtas o heterogneas? A qu disciplina han de someterse los
fenmenos de fusin y escisin de otros modelos societarios distintos
a las annimas? Cabe la fusin y escisin de sociedades de tipo
personalista?
221

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Me parece que, al menos por lo que hace a la regulacin de la fusin


de las sociedades annimas, sta posee en nuestro ordenamiento un
valor modlico en el campo del Derecho de Sociedades, en cuanto
identifica los problemas sustanciales que plantean este tipo de
procesos en el marco de la estructura societaria y define, al menos en
teora, los mecanismos de solucin.
Por ello, es posible afirmar que la admisibilidad de la fusin y escisin,
como procesos jurdicos-societarios, desborda el mbito de la
sociedad annima para alcanzar al conjunto de las sociedades
mercantiles
3. Fusin
3.1 Nocin
Desde una perspectiva jurdica, la fusin como operacin jurdica,
adems de afectar a dos o ms sociedades, comporta la extincin de
todas o de algunas de ellas y la integracin de sus respectivos socios
y patrimonios en una sola entidad, que puede ser tanto una de las
sociedades afectadas (fusin por absorcin) como una sociedad de
nueva creacin (fusin por creacin de una nueva sociedad).
Justamente por ello, la fusin se diferencia de otras figuras afines en
tanto sta exige, cuando menos, la extincin de alguna sociedad; y,
adems, porque no puede considerarse como verdadera fusin el acto
por el cual una sociedad adquiere todas las acciones, participaciones
o cuotas sociales de otra, sometindola as a su absoluto dominio.
3.2 Presupuestos y efectos legales de la fusin
As, los presupuestos jurdicos de toda fusin son tres: 1. La extincin
de todas o algunas de las sociedades involucradas. 2. La transmisin
del patrimonio de las sociedades que desaparecen a la nueva o a la
absorbente, segn el caso. 3. La integracin de los socios de las
entidades extinguidas a la sociedad nueva o a la absorbente.
i. Extincin de alguna sociedad

222

DERECHO MERCANTIL I

La extincin de alguna o algunas sociedades se inscribe en el propio


proceso de fusin.
Es posible afirmar que, mientras en el supuesto ordinario de disolucin
la extincin de la sociedad se produce mediante la liquidacin del
conjunto de relaciones jurdicas surgidas del contrato de sociedad, en
los casos de fusin la sucesin en ese entramado de relaciones es la
causa de extincin de la sociedad.

ii. Transmisin en bloque de los patrimonios


Los respectivos patrimonios de las sociedades que se extinguen se
transmiten a la nueva sociedad o a la sociedad absorbente. La
caracterstica de esa transmisin de patrimonios est en que se
produce por sucesin a ttulo universal.
El principio de la transmisin universal ipso iure facilita eficazmente el
traspaso patrimonial de una a otra sociedad al permitir que los
distintos bienes, derechos y obligaciones integrantes del patrimonio
de la sociedad extinguida se transmitan uno actu.
El momento en que se produce la sucesin universal ser aqul en
que se hayan cumplido todos los requisitos de forma y publicidad que
el Cdigo establece para la vlida y eficaz realizacin de la fusin.
iii. Incorporacin de los socios
La fusin, adems de afectar a los elementos patrimoniales, lleva al
establecimiento de una situacin de relacin social directa o
integracin entre los miembros de cada grupo. As, los socios de cada
una de las sociedades fusionadas se reagrupan en la sociedad nica
que centraliza la fusin, como consecuencia natural de la operacin.
Bajo este aspecto, la agrupacin de los socios en una nica entidad
slo puede lograrse por un procedimiento: la entrega o atribucin a
los miembros de las sociedades extinguidas de acciones,
participaciones o cuotas sociales de la sociedad nueva o absorbente
como contraprestacin de la atribucin patrimonial realizada.
Son, por tanto, los socios y no la sociedad que reciben la
contraprestacin.
Algunas directrices esenciales en esta materia son:
223

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

1. Que el tipo de canje y, en su caso, la compensacin


complementaria en dinero se calculen tomando como base el valor
real del patrimonio.
2. Es importante que, como garanta de equivalencia, el informe de los
expertos que intervienen en la fusin determine si el tipo de canje de
las acciones est o no justificado
3.3 Fases o etapas del procedimiento de fusin
1. Fase preparatoria:
Proyecto de fusin
Balances de fusin
2. Acuerdos de fusin.
3. Etapa ejecutiva:
Publicacin del acuerdo
Posibilidad de oposicin
i. El proyecto de fusin
La expresin de voluntad de proceder a la realizacin de la fusin
corresponde a las Juntas Generales (Cfr. 263 Cc.), o en el caso de las
sociedades personalistas al conjunto de los socios conforme a las
reglas aplicables a la formacin de la voluntad social.
En derecho comparado, el legislador encomienda a los
administradores la elaboracin de un proyecto comn de la fusin,
que habr de ser sometido ulteriormente a la aprobacin de las Juntas
Generales o, en su caso, de los socios de esas sociedades.
El proyecto aunque debe ser firmado por los administradores, no
vincula a las sociedades sino hasta que es aprobado por las
respectivas Juntas Generales que hayan de adoptar el acuerdo de
fusin.
El proyecto debe contener:
1. Denominacin, domicilio y datos registrales de las sociedades.
2. El tipo de canje o relacin de cambio de las acciones,
participaciones o cuotas sociales y, en su caso, la compensacin
complementaria en dinero.
3. El procedimiento por el que sern canjeadas las acciones,
participaciones o cuotas sociales y la fecha a partir de la cual las
nuevas darn derecho a participar en las ganancias y cualquier otro
detalle en tal sentido.
224

DERECHO MERCANTIL I

4. La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que


se extingan habrn de considerarse realizadas a efectos contables por
cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio.
5. Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad absorbente o en
la sociedad nueva a los titulares de acciones de clases especiales, a
los que lo sean de participaciones privilegiadas y a quienes tengan
derechos especiales distintos.
6. Las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse en la
sociedad absorbente o en la nueva a los expertos que hayan de
informar sobre el proyecto de fusin y a los administradores de las
sociedades que se fusionan.
Para mayor garanta de socios y terceros, el proyecto de fusin deber
someterse a dos clases de informes escritos que se pondrn a
disposicin de los socios:
1. Uno elaborado por los administradores, para explicar y justificar
detalladamente el proyecto en sus aspectos jurdicos y econmicos,
con especial referencia al tipo de canje de las acciones,
participaciones o cuotas sociales.
2. Otro elaborado por uno o varios expertos independientes.

i.1 Informe de los expertos sobre el proyecto de fusin


Constituye una pieza de carcter tcnico que est llamada a jugar un
esencial papel en la realizacin prctica de las fusiones, y que, al
propio tiempo, puede constituir una garanta para acreedores, socios y
terceros.
Los administradores pueden pedir la designacin de uno o varios
expertos independientes y distintos para que informen por separado
del proyecto de fusin, o para que el informe sea comn a todas las
sociedades.
El experto o expertos nombrados, cuya responsabilidad se regir por
lo dispuesto para los auditores de cuentas, podrn obtener de las
sociedades que participen en la fusin toda clase de informacin y
documentos que sean tiles, y proceder a todas las verificaciones que
estimen necesarias.
En el informe se har referencia, en todo caso, a la justificacin o no
del tipo de canje o relacin de cambio de las acciones, participaciones
o cuotas sociales, y a los mtodos seguidos para establecerlo
225

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

(determinando si esos mtodos son o no adecuados, mencionando los


valores a los que conducen y las dificultades especiales de valoracin,
si existieran).
Adems, debern manifestar si el patrimonio aportado por las
sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la
nueva sociedad o al aumento del capital de la sociedad absorbente,
segn los casos.
ii. El balance de fusin
Entre los documentos e informes que los administradores de las
sociedades participantes deben poner a disposicin de los diferentes
colectivos afectados por la realizacin de esta operacin se encuentra
el balance de fusin.
No es necesario que sea un balance especialmente elaborado para la
fusin, a manera de ejemplo, en derecho espaol puede ser el ltimo
balance anual aprobado, siempre que hubiere sido cerrado dentro de
los 6 meses anteriores a la celebracin de la Junta que decidir sobre
la fusin.
iii. Los acuerdos de fusin
Terminada la fase preparatoria, con un proyecto informado y un
balance aprobado, procede que cada una de las sociedades
interesadas convoquen a las respectivas Juntas Generales para
acordar la operacin ajustndose al proyecto de fusin.
Obviamente, en Derecho Nicaragense, especialmente por lo que
hace a las Annimas, la Junta General del caso deber ajustarse a lo
establecido en el Art. 262 Cc:. Salvo disposicin contraria de los
Estatutos, se requiere siempre la presencia de socios que representen
las tres cuartas partes del capital, y el voto favorable de socios
presentes que representen la mitad del capital, por lo menos, para
resolver sobre lo siguiente: 3 Fusin con otra sociedad. Los socios
disidentes en cuanto a las resoluciones de los nmeros 3, 5 y 6 y la
del numero 2, si la prrroga no est autorizada por los Estatutos,
tienen derecho de separarse de la sociedad, exigiendo el reembolso
del valor de sus acciones en proporcin al capital social, conforme al
ltimo balance aprobado.
De este derecho slo podrn usar los disidentes presentes en la Junta,
dentro de los tres das de la clausura de ella, y los ausentes, dentro de
un mes de publicada la resolucin respectiva.
226

DERECHO MERCANTIL I

Al hacer la convocatoria de la Junta, conviene que los administradores


pongan a disposicin de los socios, para su examen en el domicilio
social, lo siguiente:
1. El proyecto de fusin.
2. Las cuentas anuales auditadas con el informe de gestin de los
ltimos ejercicios de las sociedades participantes.
3. Los balances de fusin.
4. Los informes de los administradores explicando y justificando el
proyecto de fusin, con especial referencia al tipo de canje.
5. Los informes de los expertos.
6. El proyecto de escritura de la nueva sociedad o de modificacin de
la sociedad absorbente.
7. Los estatutos de las sociedades participantes en la fusin.
8. Los datos personales de los administradores de las sociedades.
iv. Etapa ejecutiva
La fusin es una operacin esencialmente formal. Una vez acordada
por todas las sociedades interesadas, hay que cumplir ciertos
requisitos de publicidad.
As, el acuerdo de fusin se publicar debidamente (Art. 263 Cc.).
De hecho, la fusin slo tendr efecto transcurridos que sean los tres
meses desde la publicacin del respectivo acuerdo; a no ser que
conste de modo autntico que se hayan satisfechas todas las deudas
de cada una de las sociedades que tratan de fusionarse, o que se ha
puesto a la orden del Juzgado de Comercio respectivo, el importe de
dichas deudas depositado en la cajas de la compaa, o que se ha
obtenido el consentimiento de los acreedores (Art. 264 Cc.).
Obviamente, transcurrido el trmino fijado en el artculo 264, o
cumplidas las otras prescripciones del mismo, se tendr por efectuada
definitivamente la fusin, y la sociedad que se constituya asumir
todos los derechos y obligaciones de todas las sociedades
extinguidas (Arto. 266 Cc.).
Aunque la Ley no lo seala expresamente, es lgico inferir que el otro
requisito es el otorgamiento de la escritura pblica de fusin o de
absorcin y su inscripcin en el Registro Mercantil.
iv.1 El derecho de oposicin de los acreedores

227

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

Segn las voces del arto. 265 Cc. durante el plazo fijado en el artculo
anterior, puede oponerse a la fusin, cualquier acreedor de las
sociedades que hayan de entrar en la fusin.
Esta oposicin suspender la realizacin de la fusin hasta que se
resuelva judicialmente.
4. Escisin de sociedades
4.1 Nocin
La escisin es un acto jurdico exactamente opuesto a la fusin, en
tanto implica la desintegracin de la empresa y, eventualmente, la
extincin societaria, mediante la transmisin total o parcial de los
elementos que constituyen su activo y pasivo, a otra u otras
sociedades nuevas o preexistentes .
4.2 Clases
i. En relacin al cuantum de la transmisin existen dos tipos de
escisin: Total y Parcial.
En la primera se extingue necesariamente la sociedad escindida y su
entero patrimonio se divide en dos o ms partes que pasan a otras
tantas sociedades beneficiarias.
En la segunda, la sociedad escindida no se extingue sino que conserva
una parte de su patrimonio, segrega el resto y lo transmite a una o
ms sociedades beneficiarias.
ii. Por lo que atae a la forma de realizarla se distingue: escisin por
integracin y por incorporacin.
La escisin por integracin se verifica cuando los bienes y
obligaciones de la escindida se transmiten a una o varias sociedades
beneficiarias de nueva creacin, cuyos socios pueden ser los mismos
de la escindida o personas extraas a ella.
La escisin por incorporacin o por absorcin tiene lugar cuando los
bienes y obligaciones de la escindida se transmiten a una o varias
sociedades beneficiarias preexistentes, cuyos socios pueden ser los
mismos o personas extraas a la sociedad escindida.
228

DERECHO MERCANTIL I

4.3 Presupuestos de la operacin


i. La transmisin a las sociedades beneficiarias de las partes en que
se divida el patrimonio de la sociedad escindida se hace en bloque y
por sucesin universal.
Lo normal es que en el proyecto de escisin figure una mencin
relativa a la designacin y el reparto precisos de los elementos del
activo y del pasivo que han de transmitirse a cada una de las
sociedades beneficiarias.
ii. Como contraprestacin de la atribucin de los elementos
patrimoniales de la sociedad escindida a la sociedad o sociedades
beneficiarias, stas entregarn o atribuirn a los socios de aqulla
acciones, participaciones o cuotas sociales propias, en la proporcin
que a cada uno corresponda segn la relacin o tipo de canje
establecido para cada caso en el proyecto de escisin.
Existiendo dos o ms sociedades beneficiarias, la atribucin a los
accionistas de la sociedad que se escinde de acciones o
participaciones de una sola de ellas requiere el consentimiento
individual de los afectados.
iii. En el caso de las sociedades annimas, lo normal es exigir que las
acciones de la sociedad que se escinde se encuentren ntegramente
desembolsadas.
iv. En el supuesto de escisin total la sociedad escindida se extingue
como consecuencia de la divisin y atribucin de su patrimonio a las
sociedades beneficiarias.
Mas es precisamente la ausencia de este efecto extintivo en la
escisin parcial, lo que permite concluir que la extincin de la
sociedad escindida no es un presupuesto necesario de la operacin, ni
constituye un elemento integrante de su concepto.
4.4 Fases del proceso de escisin
i. Se inicia con el PROYECTO DE ESCISIN redactado y firmado por los
administradores de las distintas sociedades que intervengan en la
escisin (sociedad a escindir y beneficiarias).
En l se incluirn, a parte de las que ya sealamos para la Fusin, las
siguientes menciones:
229

Prof. Jess Jusseth Herrera Espinoza

1. La designacin y el reparto precisos de los elementos del activo y


del pasivo que han de transmitirse a cada una de las sociedades
beneficiarias.
2. Reparto entre los socios de la sociedad escindida, o en su caso, la
atribucin a dichos socios de las acciones, participaciones o cuotas
sociales que les correspondan en el capital de las sociedades
beneficiarias, as como el criterio en que se funda ese reparto.
ii. El proyecto debe ser sometido a INFORME TCNICO elaborado por
expertos.
Adems, en los mismos trminos que sealamos en relacin con el
proceso de fusin, dicho informe deber ser sometido al conocimiento
de la instancia decisoria de la escisin.
iii. El BALANCE DE ESCISIN, en trminos muy similares al de la
Fusin, a saber, en orden a la confeccin, verificacin por los auditores
y aprobacin por la Junta General que delibere sobre la escisin.
Recordndose siempre que la funcin de este balance es meramente
informativa.
iv. La APROBACIN DEL PROYECTO DE ESCISIN y de los respectivos
BALANCES por las Juntas Generales de cada una de las sociedades
que intervengan en la escisin.
4.4 Formalidades
Lo lgico es que se haga en escritura pblica y se proceda a la
inscripcin en el Registro Pblico Mercantil.
Para el caso de las annimas habr que aadir la respectiva
aprobacin judicial (Cfr. art. 213 Cc.)
4.5 La tutela de los acreedores
En algunos sistemas jurdicos la tutela de los acreedores de las
sociedades participantes en la escisin se vertebra sobre dos piezas
fundamentales.
En primer lugar, el derecho de oposicin a la realizacin de la
escisin.
En nuestro sistema, nos parece que cabra la aplicacin analgica del
art. 265 Cc., el cual prescribe que durante el plazo fijado en el
230

DERECHO MERCANTIL I

artculo anterior, puede oponerse a la fusin, cualquier acreedor de las


sociedades que hayan de entrar en la fusin. Esta oposicin
suspender la realizacin de la fusin hasta que se resuelva
judicialmente.
En segundo lugar, el especial rgimen de responsabilidad de las
sociedades participantes en la escisin.
Este rgimen se caracteriza por tres notas: se trata de una
responsabilidad solidaria; de carcter subsidiario y de extensin
limitada.
As, al establecimiento de una responsabilidad solidaria entre las
sociedades beneficiarias de la escisin, por las deudas de la sociedad
escindida; se sumar, adems, la de la propia sociedad escindida en
los casos de escisin parcial, asumiendo esta ltima una
responsabilidad directa por el cumplimiento de la obligacin
transferida.
La responsabilidad solidaria presenta la particularidad de que se
activa para el resto de las sociedades participantes en el proceso de
escisin nicamente cuando se produzca el incumplimiento de la
obligacin asumida por algunas de las sociedades beneficiarias en
virtud de la escisin, quedando limitada su cuanta al valor del activo
neto recibido de la sociedad escindida.
4.6 La nulidad de la escisin
Lo normal es que la accin de nulidad contra una escisin slo pueda
ser ejercitada si la operacin ya ha sido inscrita en el Registro
Mercantil.
Por lo que se refiere a los efectos externos de la declaracin de
nulidad, es decir, las consecuencias de la declaracin sobre las
relaciones mantenidas con terceros durante el perodo de eficacia
interina de la escisin, stas no se vern afectadas por la declaracin
de nulidad, respondiendo en su caso, solidariamente las sociedades
absorbentes participantes en la escisin del cumplimiento de las
obligaciones nacidas a su cargo que fueran objeto de reversin a la
sociedad escindida por efecto de la nulidad.

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