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MESTRADO EM DIREITO

ESPECIALIDADE EM CINCIAS JURDICO-CRIMINAIS

A TUTELA DOS INTERESSES DA VITIMA MENOR NOS CRIMES DE


ABUSO SEXUAL

DICOTOMIA ENTRE PROTECO DA VITIMA E PUNIO DO


AGRESSOR

Orientador: Professor Doutor Fernando Jos da Silva

CLUDIA SOFIA FORTUNATO SARAIVA

JANEIRO
2015

A TUTELA DOS INTERESSES DA VITIMA MENOR NOS CRIMES DE ABUSO


SEXUAL

DICOTOMIA ENTRE PROTECO DA VITIMA E PUNIO DO AGRESSOR

DISSERTAO APRESENTADA NA UNIVERSIDADE AUTNOMA DE LISBOA


LUS DE CAMES - PARA OBTENO DO GRAU DE MESTRE EM DIREITO,
ELABORADA SOB A ORIENTAO DO PROFESSOR DOUTOR FERNANDO JOS
DA SILVA.

DEDICATRIA

"Cada um que passa na nossa vida passa sozinho, pois cada pessoa nica, e
nenhuma substitui outra. Cada um que passa na nossa vida passa sozinho, mas no vai
s, nem nos deixa ss. Leva um pouco de ns mesmos, deixa um pouco de si mesmo. H
os que levam muito; mas no h os que no levam nada. H os que deixam muito; mas
no h os que no deixam nada. Esta a maior responsabilidade de nossa vida e a
prova evidente que duas almas no se encontram ao acaso."

Saint-Exupry

Para a concretizao deste estudo e apresentao do mesmo, contei com colaborao,


disponibilidade e apoio de familiares e amigos, que incentivaram a ultrapassar vrios bices
inerentes ao empenho e dedicao para elaborar a presente dissertao.
Para elas o meu reconhecimento!
Manifesto a minha gratido ao Professor Doutor Fernando Jos da Silva, orientador desta
dissertao, pela sua disponibilidade desde o primeiro encontro, por todas as crticas e conselhos,
mas, especialmente, pelo enorme incentivo e ajuda na realizao deste estudo, dedicando-lhe
assim este esforo.
Dedico, igualmente, a todos os professores que leccionaram a parte curricular do mestrado
na especialidade em cincias jurdico-criminais, cujos ensinamentos permitiram aflorar o tema em
questo, proporcionando as necessrias experincias pedaggicas.
Dedico, de igual forma, s carssimas colegas e amigas Andreia Dionsio, Vanessa
Almeida e Telma Casqueiro, desejando toda a felicidade na concretizao dos seus projectos, bem
como em toda a vida profissional e pessoal!
Ao meu companheiro Hugo Moro, pela pacincia demonstrada, pelo apoio, pela presena
permanente, pela compreenso inabalvel e amizade incessante.
4

minha famlia, pelo apoio incondicional e carinho porque amor de Famlia a coisa
mais inexplicvel do mundo, nem uma me consegue dizer para um filho o quanto o ama, nem o
filho sabe dizer me, ento eles simplesmente demonstram...1.
Em particular, dedico aos meus pais, por me proporcionarem a oportunidade de
permanecer na faculdade e aprofundar os meus conhecimentos.

Coleo pessoal de poemas de Pasini

AGRADECIMENTOS

Este estudo foi realizado devido colaborao de todos aqueles que, directa ou
indiretamente, estiveram envolvidos na sua concretizao. Assim, quero expressar o meu enorme
agradecimento.
Agradeo ao meu orientador, Professor Doutor Fernando Jos da Silva, pela
disponibilidade, pelo apoio, pelas crticas e sugestes que consentiram a concretizao deste
trabalho, bem como pela valorosa contribuio, disponibilidade e compreenso.
A quem me apoiou de forma incondicional e ensinou a querer ir mais alm, a lutar pelos
meus sonhos e objectivos, acreditando sempre nas minhas capacidades e valorando a minha
motivao.
A todas as colegas e amigas com quem partilhei um enorme vinculo durante a elaborao
da dissertao, pelo apoio e solidariedade, pelos fins-de-semana de estudo e as infindveis horas
ao telemvel! O meu sentido e sincero agradecimento.
A todos vocs, muito obrigado!

No gosto das brincadeiras dos adultos


quando o brinquedo sou eu.
poster do Congresso de Estocolmo, 1996

NDICE

APRESENTAO .............................................................................................. 11
ABSTRACT ......................................................................................................... 13
INTRODUO ................................................................................................... 14

I.

O CRIME DE ABUSO SEXUAL DE MENORES ..................................... 17

CAPTULO I - DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES PARA OS CRIMES CONTRA A


LIBERDADE ................................................................................................................................. 18

1.

A EVOLUO HISTRICA DO TIPO .............................................................................. 18

i.

OS ANTECEDENTES DA REVISO DE 1995 .......................................................... 18

ii.

O CDIGO PENAL NA REVISO DE 1995: A ESFERA DOS CRIMES SEXUAIS19

iii.

O ABUSO SEXUAL DE CRIANAS COMO CRIME AUTNOMO ....................... 21

iv.

O CDIGO PENAL COM A REVISO DE 2007 ...................................................... 27

CAPTULO II O MENOR NO CRIME DE ABUSO SEXUAL .............................................. 29

v.

O MENOR E A RELEVNCIA DO CONSENTIMENTO PARA O ACTO SEXUAL29

vi.

CONCEITO DE ABUSO SEXUAL DE MENORES ................................................... 31

vii.

A NATUREZA PBLICA DO CRIME ....................................................................... 33

viii.

O BEM JURDICO LIBERDADE/AUTODETERMINAO SEXUAL ................... 37

II - A DICOTOMIA ENTRE PROTECO DA VTIMA E PUNIO DO


AGRESSOR ......................................................................................................... 40

CAPTULO I - TUTELA DA VTIMA MENOR PROTEGIDA PELA INCRIMINAO .. 42

i.

NA CONSTITUIO DA REPBLICA PORTUGUESA .......................................... 42

ii.

NO DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO EUROPEU ....................................... 44

iii.

NO CDIGO PROCESSUAL PENAL E LEGISLAO AVULSA .......................... 51


a. CONCEITUALIZAO DE VTIMA, OFENDIDO E SUJEITO PROCESSUAL
ASSISTENTE ................................................................................................................ 51

iv.

ORIENTAES

GERAIS

DE

INTERVENO

NO

PROCEDIMENTO

DE

INVESTIGAO CRIMINAL ..................................................................................... 59

CAPTULO II PUNIO DO AGRESSOR ............................................................................ 64

v.

NA PRESPECTIVA DO CRIMINOSO DESTRINA ENTRE PEDOFILIA E ABUSO


SEXUAL ........................................................................................................................ 64

vi.

FENMENO DE RESSOCIALIZAO ..................................................................... 66

vii.

REGISTO NACIONAL DE ABUSADORES SEXUAIS ............................................. 68

III - EFEITOS POR REFLEXO NAS VITIMAS DE ABUSO SEXUAL ........ 75

CAPTULO I - O ABUSO SEXUAL E AS SNDROMES ..................................................... 76

i.

SNDROME DE SEGREDO .................................................................................... 76

ii.

SNDROME DE ACOMODAO .......................................................................... 77

iii.

SNDROME DA ADIO ....................................................................................... 78

iv.

SNDROME DE ACESSRIO PARA O SEXO ..................................................... 78

CAPTULO II - O DESENVOLVIMENTO PSICOSSOMTICO - DOS EFEITOS


TRAUMTICOS

PROBLEMAS
EMOCIONAIS,
COGNITIVOS,
COMPORTAMENTAIS E DE AJUSTAMENTO SEXUAL .................................................... 80

v.

O DANO DA CONFIANA ......................................................................................... 82

vi.

DUPLA VITIMAO .................................................................................................. 83

vii.

PERCIAS FORENSES ................................................................................................. 85

viii.

TESTEMUNHO DA VTIMA ...................................................................................... 86

ix.

A PESSOA DE CONFIANA ...................................................................................... 88

REFLEXO GERAL - PROTECO DOS INTERESSES DA VTIMA EM


CONFRONTO COM A PRESUNO DE INOCENCIA DO ARGUIDO ..... 90
CONCLUSOES ................................................................................................... 92
SIGLAS E ABREVIATURAS ............................................................................ 95
FONTES DOCUMENTAIS ............................................................................... 96
BIBLIOGRAFIA ................................................................................................. 98

10

APRESENTAO

Os casos de abuso sexual so alvo de uma preocupao generalizada, sobretudo o abuso


intrafamiliar (abuso de um menor por familiares), decorrente da sua maior frequncia e conotao
mais grotesca sendo, em regra, um abuso continuado. Neste caso deve ser enquadrando os abusos
ocorridos em instituies, em que o menor se encontre inserido, pois para alm da plurirepetio,
o ambiente nestes espaos o de familiaridade, decorrendo assim a equiparao.
Entende-se por abuso sexual, o envolvimento do menor em prticas que visam a
gratificao e satisfao do adulto ou jovem mais velho, numa posio de poder ou de autoridade
sobre aquele. Trata-se de prticas que o menor, dado o seu estdio de desenvolvimento, no est
preparado, s quais incapaz de dar o seu consentimento informado e que violam a lei, os tabus
sociais e as normas familiares2.
Resultante do aumento de denncias, verifica-se uma crescente mediatizao de casos,
suscitando uma necessidade extrema de correco do sistema jurdico e de apoio vtima, atravs
de uma profunda investigao e anlise do verdadeiro impacto da vitimizao nestes casos, da
extrema necessidade de proteco do menor em detrimento da punio do agressor bem como da
anlise da jurisprudncia neste sentido.
Pelo exposto, quando o nosso sistema jurdico se depara com casos que abordam a
problemtica em torno do abuso sexual de menores, em particular, o abuso intrafamiliar,
confronta-se imperiosamente com diversas contrariedades provenientes das especificidades que
decorrem deste tipo de crime. O carcter oculto/privado/ntimo do acontecimento e dinmicas de
segredo, a questo da credibilidade/autenticidade do testemunho, o impacto psicolgico do
processo judicial e, tambm, o facto de na maioria dos casos no existir indcios fsicos/biolgicos
que, por exemplo, os exames mdico-legais possam identificar e associar situao de abuso
resultando como prova.

RIBEIRO, Catarina - A criana na Justia. Trajectrias e significados do processo judicial de crianas vtimas
de abuso sexual intrafamiliar. Coimbra: Almedina, 2009. Pgina 52.

11

Assim, este estudo procura enquadrar teoricamente a tomada de deciso judicial,


comeando por realizar uma reviso e anlise bibliogrfica do tema como conceito fundamental a
esta investigao, evoluindo posteriormente, para o enquadramento legal no contexto Portugus
para, desta forma, ser possvel identificar a real tutela dos menores vtimas deste tipo de crime.

Palavras-chave: Abusador, abuso sexual, impacto psicolgico, indcios fsicos/biolgicos,


investigao, menor, segredo, testemunho, tutela, vtima.

12

ABSTRACT

Cases of sexual abuse are subjected to widespread concern, especially intrafamilial abuse
(abuse of a minor by family), due to its higher frequency and more grotesque connotations being,
as a rule, continued abuse. This case should be framing the abuses occurring in institutions, in
which a minor is inserted, because beyond plurirepetio, the environment in these areas is the
familiarity, thus equating elapsing.
It is the definition for sexual abuse, "the involvement of the minor in practices aimed at
gratification and satisfaction adult or older youth, a power or authority over that position. These
are practices that the lowest, given its stage of development, is not prepared, which is unable to
give informed and that violate consent law, social taboos and family norms."
The resulting increase in withdrawals, there is a growing media coverage of cases,
prompting a dire need to fix the legal system and victim support through thorough research and
analysis of the true impact of victimization in these cases, the dire need of protection the lower
rather than the punishment of the offender as well as the analysis of the case law in this regard.
For these reasons, when our legal system is faced with cases that address the issue
surrounding the sexual abuse of minors, in particular intra-family abuse, confronts imperiously
with several setbacks arising from the specifics of this type of crime. The private/intimate nature
of the event and hidden dynamics of secrecy, the question of credibility/authenticity of the
testimony, the psychological impact of the judicial process and also the fact that in most cases no
physical/biological evidence exists that, for example the medico-legal examinations can identify
and associate the situation of abuse resulting in evidence.
Thus, this study seeks to theoretically frame the judicial decision making, beginning by
performing a literature review and analysis of the topic as fundamental to this research concept,
evolving later into the legal framework for the Portuguese context, therefore, be possible to
identify the actual protection of minor victims of this crime.

Keywords: Abuser, sexual abuse, psychological impact, physical / biological evidence,


research, minor, secret, witness, protection, victim.

13

INTRODUO

A necessidade de garantir uma especial proteco criana est enunciada


constitucionalmente bem como em diversos instrumentos internacionais e europeia, bem como em
diversa legislao, em especial, na Lei n. 31/2003, de 22/08 (que altera a Lei n 147/99, de 1 de
Setembro), que aprovou a Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo. A tutela da vtima
menor de crimes violentos e de cariz sexual tem vindo a preocupar o legislador, levando a
alteraes com o intuito de maior concretizao dos direitos e meios de interveno em casos de
abuso sexual.
O Regime de proteco das crianas, a par da Lei Tutelar Educativa, consagra um novo
sistema de direito e justia de crianas e jovens3, em concordncia com a Conveno das Naes
Unidas sobre os Direitos da Criana, reconhecendo uma abordagem adaptada dos direitos da
criana. Este paradigma rege-se por princpios orientadores de promoo dos Direitos da Criana
e do Jovem, configurando a proteco como forma de acautelar que esses mesmos Direitos sejam
respeitados, pensando em todas as crianas e jovens.
Desta forma, a criana assumindo-se um sujeito de direitos, sendo a sua proteco
garante do seu pleno desenvolvimento global e do seu bem-estar, bem como indissocivel da
realizao dos seus direitos individuais, econmicos, culturais e sociais.
Na leitura do artigo 3 da Lei de Proteco de crianas e jovens, a ttulo exemplificativo,
so de reter as situaes consagradas em que a criana ou os jovens se encontram em perigo. So
situaes que, pela sua gravidade implicam uma aco imediata, adaptada a uma articulao
institucional entre as diversas entidades compreendidas e, em alguns casos, face sua essncia, a
impor uma comunicao estruturada. Neste seguimento, as consideradas situaes de perigo
ocorrem quando a criana/jovem est em clara condio de abandono ou vive entregue a si
mesma; sofre maus tratos psquicos ou fsicos ou vtima de abusos sexuais; no so dados os
cuidados ou a afeio apropriados sua idade e situao pessoal; compelida a trabalhos ou
actividades excessivas e nitidamente inadequados sua idade, sua dignidade e situao pessoal
ou, por outro lado, prejudiciais sua formao ou desenvolvimento; existe sujeio, directa ou

Quando referido os termos crianas e jovens ou crianas e adolescentes, pretende-se englobar as idades que
esto compreendidas entre os zero e os dezoito anos, sendo que adolescente e jovem so conceitos empregados
para o menor de idade que no adquiriu as normais caractersticas de adulto, mas j no uma criana, tendo
atingido no mnimo a puberdade, com as caractersticas fsicas e psicolgicas respectivas.

14

indirectamente, a comportamentos que afectem de forma grave e grosseira a sua segurana ou


equilbrio emocional; ou assume comportamentos e actividades/consumos que afectem
gravemente a sua sade, formao, educao, segurana ou desenvolvimento sem que quem tenha
a guarda (os pais ou representante legal) se lhes oponham de modo apropriado a remover essa
condio.
Sendo assim, a qualidade e especificidade das situaes expostas apelam a uma formao e
especializao dos tcnicos que com elas lidam, nas vrias cincias relevantes para uma ligao
multidisciplinar na sua forma de abordagem, figurando-se essencial uma interveno rigorosa,
com prvia criao de instrumentos procedimentais, tornando-se, desta forma, clere e eficaz.
Neste seguimento importa destacar as situaes em que a criana ou o jovem vtima de
abusos sexuais.
O abuso sexual assume, tanto em contexto intra como extrafamiliar contornos gravssimos
que se prendem com a envolvncia ameaas, secretismo e silncio, dificultando desta forma a
actuao dos profissionais e/ou instituies, sendo a estes exigida um desempenho ligado a
procedimentos rigorosos pois o que dever sempre estar em nfase a defesa dos interesses da
criana/jovem, a sua salvaguarda, bem como proteco da dignidade. Relativamente abordagem
no contorno do abuso sexual de menores, dever ser verdadeiramente multidisciplinar, pois os
seus intervenientes surgem em momentos distintos do processo, com o objectivo de uma melhor
abordagem, cooperante, e com real considerao do seu papel, como as figuras de referncia do
menor, as equipas tcnico-educativas (desde os profissionais de sade fsica e mental, as
comisses de proteco de crianas e jovens) os tribunais de famlia, a polcia, a magistratura e os
juristas.
Para alm das questes enunciadas, o abuso sexual no compreende apenas o acto ilcito
por si s, sendo o bem jurdico violado a autodeterminao sexual do menor, a afetaco da
sua integridade fsica e psquica, o livre desenvolvimento da sua personalidade, o seu bemestar e o normal desenvolvimento psquico. Desta forma deve ser acautelado, para alm da
proteco durante o processo judicial, caso exista, um acompanhamento rigoroso por parte de
profissionais preparados para lidar com esta realidade, intervindo os mesmos profissionais ao
longo do processo. Todavia, aps terminar o processo judicial, deve existir, igualmente, um
acompanhamento que vise a proteco do menor relativamente vitimao sofrida pelo processo,
bem como para auxiliar a criana/jovem a saber lidar com o abuso sexual vivenciado, com a
confiana quebrada, com quaisquer repercusses emocionais e de cariz pessoal para um
desenvolvimento da personalidade com as menores vicissitudes.
15

Assim, pretendemos elucidar as questes mais relevantes no presente estudo, subdividindo


esta temtica em trs partes essenciais. A primeira parte aborda o crime de abuso sexual, desde a
sua evoluo histrica, bem como os conceitos de abuso sexual e a sua natureza, de menor, qual o
bem jurdico actualmente protegido pela incriminao. Por outro lado e na segunda parte deste
estudo, abordamos o subtema dicotomia entre proteco da vtima e punio do agressor,
considerando a tutela do menor e a punio do agressor como temas fulcrais. A terceira parte do
presente estudo ressalva conceitos criminolgicos e com nfase dos efeitos aps o abuso sexual.

16

I.

O CRIME DE ABUSO SEXUAL DE MENORES

17

CAPTULO I - DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES PARA OS CRIMES CONTRA


A LIBERDADE

1. A EVOLUO HISTRICA DO TIPO

OS ANTECEDENTES DA REVISO DE 1995

O Cdigo Penal Portugus operou uma reviso intensa do Cdigo Penal de 1982, feita em
1995, a qual modificou radicalmente, todo o prescrito relativo aos crimes sexuais.
Neste sentido e de forma sucinta iremos nos circunscrever evoluo dos crimes de abuso
sexual, sendo a sua importncia explanada na forma em que eram inseridos no nosso ordenamento
jurdico.
Efectivamente, o Cdigo Penal de 1982, devido ao seu longo perodo de gestao, nasceu
j ultrapassado. Agrupados no captulo intitulado Dos crimes contra os fundamentos ticosociais da vida social, concernente ao ttulo III Dos crime contra valores e interesses da vida
em Sociedade, no se verificaram substanciais as mudanas em relao ao sensivelmente
centenrio Cdigo de 1886.
Perpectuando o crime de atentado ao pudor, entendendo este como o sentimento geral de
moralidade sexual, cabiam neste crime praticamente a totalidade das agresses de carcter
sexual, desde que no compreendessem cpula vaginal, sendo este o motivo pelo qual o abuso
sexual em que a vtima seria algum do sexo masculino, tanto maior como menor, apenas se
poderia ver integrado neste crime.4 Dever estar presente que a pena prevista para este crime no
excedia os trs anos de priso. Por outro lado e no seguimento da sua insero sistemtica, todos
os preceitos legais incluam expresses de carcter moralizante, como acto contrrio ao pudor,
desencaminhar menor, ganho imoral da prostituta, moralidade sexual
Quanto aos delitos em objecto do presente estudo, patente que o Cdigo no lhes fazia
quaisquer referncias expressas.
Inteirariam igualmente o crime de atentado ao pudor, desde que considerado o acto
praticado, abusador em grau elevado, dos sentimentos gerais de moralidade sexual.

Da mesma forma com abuso sobre pessoas do sexo feminino, ocorrido por via anal.

18

O CDIGO PENAL NA REVISO DE 1995: A ESFERA DOS CRIMES SEXUAIS

Perante um Cdigo extremamente desactualizado, a reviso de 1995, visou implementar


um Diploma mais recente e de raiz democrtica nos parmetros de um estado de Direito.
Sendo assim, no foram recebidas com admirao as principais alteraes a este Diploma,
com obvia incidncia justamente na esfera dos crimes sexuais. Como possvel de verificar pela
leitura do Decreto-Lei que aprovou a reviso, os crimes sexuais do captulo relativo aos crimes
contra os valores e interesses em sociedade so deslocados para o ttulo dos crimes contra as
pessoas, onde desta vez constituem um captulo autnomo, com a epgrafe Dos Crimes contra a
Liberdade e Autodeterminao Sexual, com o real propsito de abandono da concepo
moralista em favor da liberdade e autodeterminao sexuais, bens eminentemente pessoais5.
Na verdade, o Diploma supra referido teria tambm como intuito o afastamento de
quaisquer aluses ao sentimento de pudor, ao escndalo pblico e moralidade sexual, ficando
assim em causa a liberdade sexual, e respeitando o princpio de que a ingerncia do Direito Penal
apenas se justifica quando existe violao de bens jurdicos fundamentais, no podendo ser
defendidos de outra forma. Nesse seguimento, o objectivo essencial do Direito Penal Sexual no
se poder afigurar outro, seno a proteco do bem jurdico, a liberdade sexual, sendo este vector
indispensvel na categoria ampla de liberdade.
Embora seja ilegtima uma interveno para legitimar normas morais, no adequado
retirar a premissa de que as condutas em assunto no sejam providas de valorao tica, sendo
claro que neste tema no possvel deixar de considerar critrios culturais ou sociais
impregnados de morais, pois esto em causa atentados cometidos contra menores, com teor
sexual.
Ora, no Captulo V do Cdigo Penal em vigor, foram autonomizados, de forma feliz, uma
seco com o propsito de abarcar os delitos sexuais praticados contra menores, intitulado
Crimes contra a Autodeterminao Sexual6.
Esta reunio numa nica seco dos crimes praticados contra crianas e adolescentes
considera-se, a nosso ver, correcta, embora a sua titulao possa dar lugar a confuses. Liberdade
Sexual e Autodeterminao Sexual, na sua gnese, representam exactamente a mesma realidade.
5
6

Decreto- Lei N 48/95, de 15 de Maro


Enquadrado na seco II, epigrafando a I de Crimes contra a Liberdade Sexual e a III de Disposies Comuns.

19

A nvel de Direito Comparado, na presente matria, igualmente o Cdigo Penal Espanhol, aps
reviso de 1999, intitulou o Ttulo VIII do Livro II de Delitos Contra la Libertad y Indemnidad
Sexuales, mas tendo diferenciado a liberdade sexual da indemnidade sexual, o que se afigura
errneo.
Elenca a Seco dos crimes contra a autodeterminao sexual, o abuso sexual de
crianas (Art. 172, actual Art.171); o abuso sexual de menores e dependentes (Art. 173,
actual Art.172); os actos sexuais com adolescentes (Art. 174, actual Art.173); actos
homossexuais com adolescentes (Art. 175, sem actual consagrao); o lenocnio e trfico de
menores (Art. 176, actual Art. 175, com a epigrafe Lenocnio de menores), cuja formulao
de 1995 j foi alterada, primeiro em 1998, depois em 2001.
As mutaes nesta matria no se verificaram apenas em Portugal, tendo decorrido dos
mltiplos e mais variados instrumentos internacionais, quer da Unio Europeia, quer da O.N.U.,
que tm sido bastante diligentes na luta contra a criminalidade sexual em que as vtimas so
menores. Nomeadamente a Aco Comum do Conselho da Unio, do dia 24 de Fevereiro de
1997, respeitante ao flagelo do trfico de seres humanos e a explorao sexual de crianas, imps
uma adaptao dos direitos internos, na ordem jurdica de diversos pases europeus, dando assim
origem a importantes e necessrias reformas.
Desta forma, em Itlia consagra-se a Lei N. 269, de 3 de Agosto de 1998, acerca da
explorao da prostituio, do turismo sexual em detrimento de menores e da pornografia, bem
como novas formas de reduo escravatura. De igual forma, na Alemanha a 6 Lei da Reforma
do Direito Penal, com entrada em vigor em 1 de Abril de 1998 e em Frana a Lei N. 468/98, de
17 de Junho do mesmo ano.

20

O ABUSO SEXUAL DE CRIANAS COMO CRIME AUTNOMO

Para alm da sua autonomizao, como referido anteriormente, os crimes sexuais


cometidos contra crianas e adolescentes fazem parte de toda uma seco, com os n.s 1 e 2 do
preceito a consagrar o abuso sexual como a prtica de acto sexual de relevo (n. 1), ou de cpula,
coito oral e coito anal (n. 2). Os mesmos actos encontram-se previstos nos artigos 163, com
intitulao Coaco Sexual e 164, no crime Violao sendo nestes exigido o uso de
violncia, ameaa grave ou a colocao da vtima em estado de inconscincia ou na
impossibilidade de resistir, com o objectivo da prtica sexual7.
Ora, aos crimes de coaco sexual e de violao so igualmente aplicveis quando a vtima
tiver idade inferior a 14 anos, podendo ser nestes casos a pena agravada pelo disposto nos termos
do artigo 177/ n.4 um tero nos limites mnimo e no limite mximo. manifesto que a
violao de um menor constitui igualmente um abuso sexual de criana, embora a Lei por via da
prescincia da agravao, afastado assim a hiptese do concurso efectivo. Assim, perante situao
concreta, como optar entre o incriminado pelos artigos 163 e 164, e os ns 1 e 2 do artigo 172
(actual artigo 171). Sendo nosso entendimento que as disposies legais no so claras, tendo
dado origem a algumas divergncias doutrinria e existindo condenao por abusos sexuais de
criana, que o deveriam ter sido como crimes de coaco sexual ou de violao. Se efectuarmos
uma comparao entre a Lei Portuguesa e a Lei Italiana, possvel verificar que nesta, a
conjuntura foi bem distinta, pois existindo similarmente um crime autnomo Atti sessuali con
minorenne (no seu artigo 609), no mesmo excludo explicitamente a violncia, ameaa ou
abuso de autoridade, que integram este crime Violenza Sessuale.
Empregar, face Lei Portuguesa, preceitos assentes no uso da violncia ou na falta de
consentimento para apurar entre os artigos 163, 164 e o 172/ns 1 e 2, no nos parece exacto.
Verdadeiramente, no podemos deslembrar que muitos casos de abusos sexuais tm como vtimas

Art. 163/n1 Quem, por meio de violncia, ameaa grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente
ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto
sexual de relevo, punido com pena de priso de 1 a 8 anos.
Art. 164/n1 Quem por meio de violncia, ameaa grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou
posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cpula,
coito anal ou coito oral, punido com pena de priso de 3 a 10 anos.

21

menores com menos de 5 anos, motivo pelo qual no existe qualquer sentido em abordar os
conceitos de consentimento, de violncia ou de resistncia.8
O artigo 172 do C.P., com actual consagrao no artigo 171, sob a mesma designao
abuso sexual de crianas, inclui variadas condutas, consubstanciando na sua gnese a
proteco do menor de 14 anos perante quaisquer condutas de conotao sexual, podendo ser
coactivo ou no, cometido ou com utilizao do menor, no menor ou perante o menor.
Actualmente, quer na Doutrina, quer na Jurisprudncia, bem como era na reviso de 1998,
pacfico que o bem jurdico tutelado, resulta quando se encontre em causa menores, mas
igualmente na liberdade sexual pois a mesma encontra-se ligada ao desenvolvimento do menor
vtima particularmente na esfera sexual. O desenvolvimento do menor na esfera sexual deve
decorrer em liberdade, sem quaisquer intromisses, que so indubitavelmente nocivas formao
da sua personalidade, bem como da assumpo da prpria sexualidade. Trata-se assim da
proteco penal para as crianas de modo tal que seja o jovem a fixar os prprios padres e
valores, medida que caminhe para a maturidade9.
No seria, portanto, a castidade ou a virgindade que esto em causa, contrariamente ao
assinalado por FIGUEIREDO DIAS10, bem como no nos revemos na existncia de uma pretensa
inocncia, como TERESA BELEZA que a lei presume que abaixo de certa idade... a pessoa no
livre de se decidir em termos de relacionamento sexual11. Na verdade, o que a lei prev que os
actos de natureza sexual sero nefastos para o desenvolvimento do menor, quando da discrepncia
etria se depreender a ideia de abuso. Ao Estado incumbe proteger os menores, visando o seu
melhor desenvolvimento12, sendo este o fundamento pelo qual indubitvel a legitimidade de
ingerncia do direito penal nesta matria.
Clarificado o bem jurdico protegido que se encontra subjacente s condutas descritas no
preceito que se encontrava consagrado no artigo 172 do C.P., o que deve ser analisado se todas
propendem em proteger o mesmo interesse, consubstanciando abusos sexuais de crianas. No
entendimento de FIGUEIREDO DIAS13, as condutas descritas nas alneas a), b) e c) do n. 3, so
comportamentos que podem vir a perturbar o desenvolvimento do menor, muito embora seja com

GERSO, Eliana - Crimes Sexuais contra Crianas - Infncia e Juventude. Lisboa 1997, Pgina 12
PEREIRA, Margarida Silva - Revista sub Judice. Lisboa 1996, Pgina 21
10
"A especificidade destes crimes reside como que numa obrigao de castidade e virgindade quando estejam em
causa menores, seja de que sexo forem". (DIAS, Figueiredo - in Cdigo Penal - Actas e Projecto da Comisso de
Reviso, Ministrio da Justia, 1993, pgs. 261.)
11
BELEZA, Teresa Pizarro - O conceito Legal de Violao. Lisboa 1995, Pgina 56
12
Cumprindo o disposto constitucional - artigo 69/n1 da CRP
13
DIAS, Figueiredo - Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal. Coimbra 1999, pgina 542.
9

22

recurso bvio a critrios socioculturais que se interpreta os termos como conversa obscena ou
espectculo pornogrfico.
Importa ento referir que, actualmente, a norma relativa aos abusos sexuais de menores se
encontra modificado, sendo supradito posteriormente.
O exibicionismo encontrava-se consagrado na alnea a) descrevendo um comportamento
que poderia integrar diversas condutas de cariz sexual, desde logo com a clssica imagem do
homem da gabardine que exibe o pnis de surpresa. Esta actuao poderia ir mais longe at aos
que se masturbam em locais pblicos, com a pertena de chocar a vtima e sustentando a fantasia
de um ocasional observador, desenvolvendo maior excitao. De referir que o Cdigo Penal
Portugus previa igualmente o exibicionismo perante adultos, no seu artigo 171, como crime de
resultado pelo preceito quem importunar outrem. Perante crianas trata-se de um crime de mera
actividade. O exibicionismo foi compreendido na importunao, de consagrao actual no artigo
171/ n3 alnea a) do C.P.
A actuao sobre o menor consta do disposto da alnea b). Desta forma, actuar sobre o
menor pressupe integr-lo numa situao ou circunstncia de cariz sexual, satisfazendo
interesses que podem no ter essa conotao. Na verdade, se no anterior projecto do Cdigo, o
texto apensava com o fim de o excitar sexualmente e frase foi retirada, o significa que ser
insignificante a motivao do abusador.
Relativamente conversa obscena, a mesma ter que incidir sobre sexo, que todavia no
ser bastante pois poder existir qualquer explicao de carcter pedaggico. Obsceno significa
indecente, lascivo e luxurioso, sendo que a conversao ter de tratar a sexualidade neste sentido,
apta a lesar o desenvolvimento do menor. O mesmo se pode afirmar do espectculo, do escrito, ou
objecto pornogrfico, sendo meios de actuao sobre o menor idneos excitao sexual da
vtima e com actual consagrao no artigo 171/ numero 3, alnea b) do Cdigo Penal.
A utilizao de menores de catorze anos em filme, fotografia ou gravao
pornogrficos encontrava-se consagrado na alnea d). Todavia, o conceito de Pornografia varia
consoante o seu contexto sociocultural. O Supremo Tribunal dos Estados Unidos14, caracteriza
uma obra como pornogrfica:

14

No caso Roth v. United States, em 1957.

23

"() When taken together protrudes a mere prurient interest, is patently offensive
because it deviates from prevailing patterns of sexual behavior and holds no merit or
literary, artistic or scientific value"15.

Desta forma, uma obra pornogrfica deve ter como intuito a excitao sexual de quem
assiste, na forma leviana como mostra a actividade sexual, desassociando a sexualidade do
sentimento/afecto.
Por outro lado, no Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana,
relativo prostituio e pornografia Infantil e venda de crianas16, definida Pornografia Infantil
como qualquer representao, por qualquer meio, de uma criana no desempenho de
actividades sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou quaisquer representaes dos rgos
sexuais de uma criana para fins predominantemente sexuais. Todavia, filmar um menor nu
pode excitar sexualmente quem faz, mas esta obra no constitui uma obra pornogrfica. Embora
se trate efectivamente de actividade sexual simulada, no deixa a conduta de ser idnea leso do
bem jurdico em apreo. O interesse tutelado em todo o artigo 172 do C.P.17 o livre
desenvolvimento do menor na sua esfera sexual. O aproveitamento do menor em Pornografia,
consentida ou no, pode vir a prejudicar o seu desenvolvimento mas no se trata apenas desse
interesse. Inevitavelmente, a devassa da intimidade do menor, considerando o consentimento
irrelevante, expe o menor a uma realidade que ir, na sua maior parte dos casos, traumatizar para
a vida. Desta forma, cada caso ter de ser analisado individualmente verificando se as condutas
que concretizam os preceitos em anlise. Ora, se a utilizao concedida integra a tipificao, a
coactiva pelo uso de ameaa grave ou de violncia, poder ser enquadrado nos artigos 163 ou
164, consubstanciando os crimes de coaco sexual ou de violao.
Todavia, se um menor filmado sem o seu conhecimento a masturbar-se ou se, por outro
lado, algum filma a prtica sexual de dois menores, comete o crime de devassa da vida privada,
com previso legal no artigo 193, com actual consagrao no artigo 192 do C.P., atentando
contra a privacidade/intimidade das vtimas.
Situao diversa verifica-se quando se trata de pornografia tcnica ou de pseudopornografia. Nestes casos o pretendo o de facultar a percepo de menores no mundo da
15

() Quando tomada em conjunto sobressaia um interesse meramente libidinoso, seja potencialmente ofensiva
porque se desvie dos padres vigentes do comportamento sexual e no possua qualquer mrito ou valor literrio,
artstico ou cientfico
16
Assembleia Geral das Naes Unidas, de 25 de Maio de 2000, assinado por Portugal em 6 de Setembro do mesmo
ano.
17
Consagrado actualmente no artigo 171 do C.P.

24

pornografia, usando para isso, no caso de pornografia tcnica, adultos que aparentam fisicamente
ser menores, oferecendo ao espectador reprodues de falsos menores na prtica de actuaes
sexuais. De acordo com o bem jurdico tutelado, tais aces no so penalizveis face Lei
Portuguesa diversamente do que sucede na Lei Francesa18, que passou a tipificar como
pornografia de menores as reprodues pornogrficas que reproduzem adultos com aspecto de
menores, exceptuando se expressamente indicar que as pessoas que participaram nas gravaes
contavam data com mais de dezoito anos. No que diz respeito pseudo-pornografia, verifica-se
uma manipulao de imagens de menores inseridas em cenas de pornografia, oferecendo esta
questo srias dvidas. Realmente, so utilizados menores para a finalidade constante no preceito,
mas foi afectado o desenvolvimento sexual destes menores? O bem jurdico consagrado foi
lesado? No nos parece que a alnea c) do n 3 do artigo 172 do C.P. preveja estas hipteses.
No Cdigo Penal actual, a pornografia de menores encontra-se consagrada no artigo 176,
punindo condutas desde a utilizao ao aliciamento de menor em espetculo pornogrfico, filme,
fotografia ou gravao pornogrfica, distribuio, a produo, importao/exportao, detiver ou
adquirir materiais deste gnero com o propsito de distribuir, ceder, divulgar, importar e exportar,
ou exibir.
Neste seguimento, o trfico e deteno de pornografia infantil encontrava-se
consagrado na alnea d) referindo-se ao acto de exibir/ceder a qualquer ttulo ou qualquer meio
pornografia infantil. Com a evoluo da tecnologia, a Internet um meio de divulgao rpido e
eficaz, no podendo o mesmo ser excludo da previso legal. Esta alnea foi na alterao ao C.P.
de 1998, com o intuito de punir de forma autnoma a exibio e transmisso, mesmo que gratuita,
do material pornogrfico. Na verdade, a leso do bem jurdico efectiva ocorreu na utilizao dos
menores durante as gravaes, tratando-se de tutelar um interesse demasiado distante.
Efectivamente, o desenvolvimento daqueles menores no est em causa, nem parece adequado ter
sido enquadrado tal conduta num artigo intitulado de abuso sexual de crianas. No afectando os
bens jurdicos liberdade ou autodeterminao sexual, a criminalizao no pode deixar de ser
iluminada por um bem jurdico supra - individual, como redige FIGUEIREDO DIAS19.
No ano de 2001 foi acrescentada uma alnea, a qual punia qualquer deteno de material
pornogrfico com o intento de o exibir ou ceder20. Neste preceito no se trata apenas de punir a
simples deteno, mas sim a inteno de exibir ou ceder. A criminalizao neste caso refere-se a
um acto preparatrio.
18

Em conformidade com as alteraes introduzidas pela Lei N 468/98, de 17 de Junho.


DIAS, Figueiredo - Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal. Coimbra 1999, pgina 548.
20
Esta norma praticamente conforme constante no Cdigo Espanhol, no artigo 189/ n1, alnea b).
19

25

Mas na realidade, como acto preparatrio, como ser possvel aferir


correctamente da mencionada inteno?
Um individuo pedfilo, assduo consumidor de material pornogrfico com
menores, pode compilar milhares de vdeos, no tendo no entanto a nfima inteno
de os ceder, contrariamente a algum que possui meia dzia e que se prepara para
os comercializar.

Na verdade, o acto preparatrio poder no consubstanciar inteno de exibir ou ceder o


material pornogrfico, mas sim para satisfao pessoal. Nos casos descritos e assentando na clara
dificuldade de determinar o acto delituoso, apenas se dever aplicar a norma incriminadora
quando o agente que possui o material previamente gravado se encontra com propsito de
difundir, com possibilidade e claros indcios que a mesma ser com certa envergadura.
Actualmente este crime encontra-se tipificado no artigo 176 do Cdigo Penal.

26

O CDIGO PENAL COM A REVISO DE 2007

Os crimes contra a autodeterminao sexual de crianas e de adolescentes encontram-se


previstos nos artigos 171 a 177 do Cdigo Penal.
O crime de abuso sexual de crianas tipificado no artigo 171 do C.P. aps enumeras
alteraes j evidenciadas supra, tipifica condutas punveis com diferentes molduras penais.
Todavia, pela clara dificuldade em restringir abuso sexual numa s definio, o legislador
optou por apenas descrever como acto sexual de relevo, sendo que esta noo assume um
conceito indeterminado, devendo ser integrado na jurisprudncia.
Desta forma, a noo que ser possvel retirar ser de uma aco com pendor sexual grave,
em termos objectivos, sendo realizada na vtima, ou seja:
Acto sexual de relevo ser aquele que, objectivamente relacionado com a
sexualidade, assuma gravidade, intensidade objectiva, e concretize intuitos e desgnios
sexuais visivelmente atentatrios da autodeterminao sexual, sendo perante o caso
concreto que esse relevo ter de recortar-se ();
Assim, a relevncia do acto sexual no pode abstrair das realidades sociais, das
concepes sociais reinantes, da prpria evoluo dos costumes, s autorizando a
concluir que o quando ofenda o normal sentimento de pudor da vtima, se e na medida
em que sustentada naquelas envolventes e tem que comportar um peso de censura,
extrado do sentimento comunitariamente reinante, por ser havido como grave e
relevante; se a censura for epidrmica e no bulir com sentimentos de feio dominante
no atingir patamar de reprovao penal, possa embora atingir outros de menor
dignidade, designadamente o da desadequao social, com a inerente reprovao de parte
da comunidade.21
No mesmo sentido:
...so aqueles actos que constituem uma ofensa sria e grave intimidade e
liberdade sexual do sujeito passivo e invadem, de uma maneira objectivamente

21

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, processo 4262/06 de 25.06.2009.

27

significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o patrimnio ntimo, que no domnio
da sexualidade apangio de todo o Ser Humano22.

Segundo o preceituado no artigo 171 do Cdigo Penal, so consagrados quatro crimes


distintos, com condutas diversas, desde o crime de prtica de acto sexual de relevo23, o crime de
coito anal, de cpula, ou introduo vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; o crime de
importunao24; e o crime de actuao por meio de conversa, escrito, espectculo ou objecto
pornogrfico, tendo como bem jurdico tutelado a liberdade de autodeterminao do menor de
catorze anos de idade.
Por outro lado, o artigo 172 do Cdigo Penal imputa a prtica de actos sexuais de relevo
com toda a circunspeco anterior, com a ressalva da idade dos menores25 bem como na
especialidade de existir confiana do menor para assistncia ou educao do agente, aproveitando
a mesma para cometer o crime.
Neste seguimento, o artigo 173 do Cdigo Penal vem igualmente tipificar outro crime
neste tema com o propsito de proteger a liberdade de autodeterminao sexual do menor entre os
catorze e os dezasseis anos. Para alm do especificado no artigo 171 do C.P. encontram-se
consagradas particularidades, tais como ter por agente um maior, de qualquer sexo; abusando da
inexperincia do adolescente, igualmente de qualquer sexo, pratica ou leva a que o adolescente
pratique actos sexuais de relevo; podendo ser os mesmos de natureza homossexual ou
heterossexual.
Desta forma, ao ser denunciada aos rgos de polcia criminal uma situao nestes
contornos, os profissionais devero organizar um processo colaborativo que visa a resguardo e
amparo da criana/jovem, bem como o seu acompanhamento ao longo do processo, pois surgiro
adversidades e factores de perturbao que necessitam de ser aprendidos a gerir, bem como existe
uma extrema necessidade ingerncia teraputica que visa tanto a reparao dos danos causados ao
menor bem como o ensinamento de saber viver com esse trauma durante o resto da sua vida.

22

Deciso do Tribunal de Primeira Instncia do Crculo de Matosinhos, 4 Juzo Criminal de Matosinhos.


Acto sexual de relevo como exemplo a masturbao ou sexo oral.
24
O crime de importunao inclui, por exemplo, a prtica de actos exibicionistas e o constrangimento a contacto de
natureza sexual.
25
Referente a menores dependentes entre os catorze e dezoito anos de idade.
23

28

CAPTULO II O MENOR NO CRIME DE ABUSO SEXUAL

O MENOR E A RELEVNCIA DO CONSENTIMENTO PARA O ACTO SEXUAL

Este estudo pretende conceitualizar e contextualizar o menor com a presente poca


jurdico-legislativa, bem como a efectiva relevncia do consentimento para o acto sexual.
Embora j tenha sido feita aluso vtima protegida pela tipificao do crime, necessrio
estabelecer quem o menor visto que, com a experiencia legislativa, este conceito tem sido
constantemente alterado, bebendo das diversas fontes europeias e internacionais, bem como por
distintas reas de estudo.
Embora a nossa Constituio no apresente um normativo para o conceito de criana,
()a Conveno da ONU sobre os direitos da criana de 1989 (art. 1) considera criana todo
o ser humano menor de 18 anos; salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicvel, atingir a
maioridade mais cedo (cfr. Cdigo Civil, art. 122, e Lei de Proteco de Crianas e Jovens em
Perigo, art. 5/a) Mas na CRP, a noo de criana tem de articular-se com a noo de jovem,
visto que a Constituio tambm confere direitos aos Jovens (art. 70). 26
Ao tempo do Cdigo de Seabra a menoridade verificava-se at aos vinte e um anos, sendo
crime contra menores aqueles em que a vtima ainda no tinha prefeito essa idade. Com ampla
margem do conceito de menoridade, j era possvel identificar uma extrema necessidade na
conceitualizao do menor para que tambm, assim, fosse possvel identificar o que seria de
tutelar com as incriminaes. No que concerne temtica aqui em apreo, a idade de dezasseis
anos era a considerada para uma proteco absoluta da vtima, bem como dos bens jurdicos em
causa. Todavia, consoante a idade da vtima, o juzo tico-social imperava, valorando assim a
intensidade do dolo do agente do crime de abuso sexual.
Diferentemente do verificado data de vigncia do Cdigo de Seabra, da leitura do
preceituado no C.P. de 1852, o consentimento do menor poderia variar consoante o grau de
cultura, a idade do mesmo, no estabelecendo trmites efectivos para uma conceito especfico,

26

CANOTILHO, Jos Gomes; VITAL, Moreira. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I Artigos 1 a 107, pgina 870, Coimbra Editora, 2007.

29

sendo possvel a percepo de que aos menores de dezasseis anos era notado desvalor no seu
consentimento por considerar no existir discernimento suficiente da vtima. Todavia, entre os
dezasseis e os vinte e um anos o ofendido ainda era considerado particularmente vulnervel a
circunstncias de pendor sexual. Na verdade, o desvalor da aco do agente aumentava quanto
menor a idade da vtima, face tendencial castidade e pudor dos menores, pois o bem jurdico
tutelado manteve-se mas o direito penal agia como garante da honestidade, castidade e virgindade,
dando enfase moral pblica na esfera sexual. Ora, o bem jurdico era comunitrio com uma
relevncia sobreposta vontade do agente e at da vtima. Na verdade, os crimes sexuais em que a
vtima ainda no tivesse prefeito os doze anos de idade eram de natureza pblica, com
legitimidade de denncia a qualquer membro da sociedade.
A conceitualizao de menor, na redaco inicial do Cdigo de 1982, encontrava-se
interligado a um pendor de moral e pudor sexuais comunitrios, em que o bem jurdico protegido
ainda no era aquele aceite actuamente e aludido por FIGUEIREDO DIAS27, embora a partir dos
catorze anos de idade o consentimento poderia ser vlido desde que o menor demonstrasse
capacidade de compreenso do alcance do mesmo.
Aps a reviso de 1995 do C.P. poderia falar-se efectivamente em crimes sexuais28, com
nova concepo dos bens jurdicos tutelados, passando a existir maior proteco das vtimas at
aos dezasseis anos, com enfase naquelas que ainda no tenham prefeito catorze anos de idade,
embora no seja alterada a maioridade para o consentimento. Entre as idades de dezasseis e
dezoito anos a proteco dada s vtimas era apenas referente a casos em que a mesma tivesse
sido confiada para assistncia ou educao, fundado no dever de proteco que o abusador teria
perante a vtima, devendo existir proteco da liberdade sexual e no a sua violao. Ora, os
crimes sexuais em que a vtima tivesse dezasseis a dezoito anos era, a nvel legal, previstos como
se praticados contra maiores.
Todavia, com a necessria reviso do Cdigo Penal no ano de 2007, a maioridade para o
consentimento foi alterada, tendo sido a mesma fixada nos dezasseis anos de idade bem como
jurisprudncia e doutrina substituindo a terminologia menor por criana, adolescente e jovem.
Com a tentativa de harmonizao de legislaes a nvel europeu, a Unio Europeia veio referir o
conceito da ONU na Conveno dos Direitos da Criana, supra indicado, e identificando a criana
comoqualquer pessoa com menos de dezoito anos de idade.

27

DIAS, Figueiredo Crimes contra os costumes. Polis, Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado, Verbo,
1983, pgina 23.
28

ALFAIATE, Ana Rita - A relevncia penal da sexualidade dos menores. Pgina 17. Coimbra Editora, 2009.

30

CONCEITO DE ABUSO SEXUAL DE MENORES

As definies ou conceito de abuso sexual divergem segundo o seu autor.


A Organizao Mundial de Sade (OMS) define abuso sexual como o envolvimento de
uma criana em actividades sexuais que esta no compreenda, s quais no tenha capacidade
para dar o seu consentimento desenvolvido, para as quais no esteja preparada do ponto de vista
do seu estdio de desenvolvimento, ou ainda em actividades sexuais que constituam uma violao
das leis ou normas sociais de uma dada sociedade.29
Como parte integrante desta definio, para a OMS a criana pode ser abusada por um
adulto ou por outra criana que, dada a sua idade ou perodo de desenvolvimento, encontre-se
em posio de responsabilidade, confiana ou poder sobre a vtima.30
Acrescentando definio da OMS, propomos uma adaptao de DESLANDES,
afirmando que abuso sexual todo o contacto, interaco ou relao sexual, cujo agressor
estando, ou no, num estdio de desenvolvimento psicossexual mais adiantado que a
criana/jovem, tem a inteno de a/o estimular sexualmente ou de a/o utilizar para obter
satisfao sexual. Estas prticas sexuais abusivas so impostas criana ou ao jovem pela
violncia fsica, por ameaas ou por induo da sua vontade.31
Nesta definio evidencia-se a ideia de que existem diferentes tipos de actos sexuais
abusivos, desde actos onde no existe contacto sexual (voyeurismo, exibicionismo), at aos actos
com contacto sexual (masturbao, sexo oral), com ou sem penetrao. As situaes de
explorao sexual que visam o lucro, como a prostituio e/ou a pornografia, tambm so
consideradas abuso sexual.32
Existe ainda uma terceira definio a considerar de KEMPE & KEMPE, sendo de todas a
mais prxima das designaes adoptadas pela lei portuguesa, segundo a qual o Abuso Sexual de
Crianas se define como o envolvimento de crianas e adolescentes dependentes, com um adulto
em actividades sexuais que tm como objectivo a gratificao ou estimulao sexual do adulto.33

29

ORGANIZAO MUNDIAL DE SADE. Relatrio Mundial sobre Violncia e Sade. Genebra, 2002.
Idem.
31
DESLANDES, S. F. - Ateno a crianas e adolescentes vtimas de violncia domstica: anlise de um
servio. Cadernos de Sade Pblica, pginas 177-187, 1994.
32
Idem.
33
KEMPE, Ruth S., KEMPE, C. Henry Child Abuse. Cambridge, MA: Harvard University Press.
30

31

No entanto, e conforme veremos no ponto seguinte, esta definio restritiva, na medida em que
assume o abusador como adulto e a vtima como criana/adolescente dependente, o que pode no
ser o caso.
Finalmente, a Sociedade Internacional para a Preveno dos Maus Tratos e Negligncia de
Crianas (ISPCAN) define Abuso Sexual simplesmente como: a explorao de uma criana ou
adolescente para satisfao sexual de outra pessoa
.

32

A NATUREZA PBLICA DO CRIME

A natureza dos crimes discerne, no procedimento criminal, porquanto os mesmos podem


ser pblicos, semi-pblicos ou particulares. A natureza pblica do crime, respeitando o
preceituado no artigo 49 do Cdigo de Processo Penal, legitima o Ministrio Pblico (doravante
M.P.), aps o conhecimento da notcia do crime, promova o processo oficiosamente, ficando
assim vinculado averiguao dos factos para que, neste seguimento e com a maior celeridade
possvel, desencadear o processo, iniciando assim a fase do inqurito. Por outro lado, nos crimes
de natureza semi-pblica, pelo disposto nos artigos 48 e 49 do C.P.P, o M.P. apenas poder dar
comeo ao procedimento criminal se existir queixa por parte do titular de legitimidade para tal,
respeitando assim o preceituado nos artigos 113 a 117 do C.P. Os crimes de natureza particular,
no seguimento do preceituado no artigo 50 do C.P.P, apenas conferem legitimidade ao M.P. aps
apresentao de queixa, bem como a constituio como assistente.
Advindo da reforma de 2007, o crime de abuso sexual de menores passou a ter natureza
pblica com o intuito de cumprir o imperativo assumido pelo Estado Portugus, tanto a nvel
Europeu como a nvel Internacional, designadamente a deciso-quadro 2004/68/JAI16, do
Conselho de 22 de Dezembro do ano de 2003, publicada no JOUE34 em 20 Janeiro do ano 2004,
com a temtica da luta contra a pornografia infantil a explorao sexual de crianas35.
Assim sendo, o crime de abuso sexual de crianas enquadra-se nos crimes de natureza
pblica, sendo a sua denncia obrigatria, com tramitao consagrada no preceituado do artigo
48 CPP. Neste seguimento, a interveno do M.P. realizada com base no interesse do menor,
iniciando o processo-crime, mesmo com a sua objeco. A fase processual do inqurito
compreende o conjunto de diligncias que visam investigar a existncia de um crime, determinar
os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas, em ordem deciso
sobre a acusao.36 De ressalvar igualmente a actuao dos rgos de polcia criminal que
coadjuvam o M.P, sob orientao e dependncia deste. Seguindo o preceituado nos artigos 56 e
270/ n.1 do C.P.P., praticando actos cautelares urgentes e necessrios a assegurar os meios de
34

Jornal Oficial da Unio Europeia.


A deciso quadro supra foi de maior influncia no que concerne a esta reforma, bem como o Protocolo Facultativo
Conveno sobre o direito das crianas, o Protocolo adicional das Naes Unidas relativo represso, preveno e
punio do trfico de pessoas em especial de mulheres e crianas, a Conveno do Conselho da Europa contra o
trfico de seres Humanos e finalmente a Conveno do Conselho da Europa sobre o Cibercrime.
36
Cf. Nmero 1 do artigo 262 do Cdigo de Processo Penal.
35

33

prova, pelo disposto no artigo 249/ n1 do C.P.P. No determinado pelo n. 1 e 2 do artigo 270
C.P.P., o M.P. delega, se assim o entender, diligncias relativas fase de inqurito,
designadamente ordenar nos rgos de polcia criminal a efectivao de percia nos termos do
artigo 154 C.P.P.
Desta forma, caso o M.P. ao investigar um crime de abuso sexual de menores, tenha
recolhido indcios suficientes de que os pressupostos do crime se verificaram deduz a acusao
ou, caso contrrio, arquiva o processo, cumprindo o preceituado no n.1 do artigo 276 C.P.P.
No mesmo sentido, a atitude a assumir pelo do M.P. rege-se pelo conflito entre as
exigncias de tutela dos menores vtimas e o princpio da oficialidade. Incumbe magistratura do
ministrio pblico a tutela dos interesses dos menores, no apenas nas jurisdies de famlia e
menores, mas igualmente no processo penal, ou em qualquer outro em que os menores
intervenham ou estejam interesses seus em causa, incumbindo-lhe tambm a iniciativa processual
e sustentao da acusao37. Ora, tendo em conta o tipo de crime enunciado, o menor poder
actuar como agente de produo de prova, o que poder resultar em leses resultantes da dupla
vitimao, ou vitimao secundria, a nvel da afectao da sade, na sua integridade psicolgica
e no crescimento afectivo38, como dever actuar o magistrado nestas situaes? Isto , como deve
o Ministrio Pblico conjugar esta questo de proteger os interesses da criana e exercer as suas
funes acusatrias?

O Magistrado do M.P. dever conduzir a produo de prova por forma a


assegurar a punio do autor do crime sem ponderao das consequncias para o menor
ou actuar cautelosamente mas com menor produo de prova, por forma proteger a
criana/jovem?

A resposta a esta questo no ser linear, devendo analisar casuisticamente, mediante


leitura atenta dos relatrios de interveno junto do menor por tcnicos especializados. A punio
do agressor pode, por vezes, consubstanciar a melhor forma de tutela dos interesses do menor
mas, por outro lado, poder, em outras circunstncias, atingir o efeito oposto. A questo no se
prende meramente com uma vertente processual, mas sim verificar quais os valores a que o nosso

37

Em respeito ao princpio da oficialidade, em respeito pelo artigo 53 do C.P.P.


RIBEIRO, Catarina - Crianas vtimas de abuso sexual intra-familiar: significados do envolvimento no
Processo judicial e do papel dos magistrados. Revista do Ministrio Pblico. Ano 28 (Abr-Jun), p.75.
38

34

ordenamento jurdico atribui supremacia. Na verdade, reportando-nos ao princpio da


concordncia prtica, afirma VIEIRA DE ANDRADE:
A soluo dos conflitos ou coliso no pode ser resolvida atravs de uma
preferncia abstracta, com o mero recurso ideia de uma ordem hierrquica dos valores
constitucionais. difcil estabelecer, em abstracto, uma hierarquia entre os bens
constitucionalmente protegidos, em termos de obter uma resposta que permita sacrificar
sistematicamente os menos importantes. Ainda que se tenha a representao comum de
que os direitos no podem valer exactamente o mesmo at porque se referem com
intensidades diversas ao fundamento comum da dignidade da pessoa humana verifica-se
que essa hierarquizao natural s pode fazer-se, na maior parte das hipteses, quando se
consideram as circunstncias dos casos concretos.39

Na esteira de GOMES CANOTILHO, o princpio da concordncia prtica confere que o


conflito entre os bens jurdicos seja coordenado por forma a evitar o sacrifcio (total) de uns em
conexo com os outros:
O campo de eleio do princpio da concordncia prtica tem sido at agora o
dos direitos fundamentais (coliso entre direitos fundamentais ou entre direitos
fundamentais e bens jurdicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princpio
est a ideia do igual valor dos bens constitucionais (e no uma diferena de hierarquia)
que impede, como soluo, o sacrifcio de uns em relao aos outros, e impe o
estabelecimento de limites e condicionamentos recprocos de forma a conseguir uma
harmonizao ou concordncia prtica entre estes bens40

Assim, respeitando este princpio, dever-se- evitar a leso das necessidades de proteco
do menor e da procura da verdade material, potenciando, ao mximo, cada uma delas, mas
respeitando as suas exigncias.
Todavia, existem critrios a ter em conta para a ponderao e anlise nesta questo. Desde
o princpio do superior interesse da criana, a finalidade do direito penal e a relao com o
processo e a dignidade humana como limite da instrumentalizao do menor no processo so

39

ANDRADE, Vieira de - Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 2ed., Almedina, 2001,
p. 51.
40
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes - Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Editora Almedina,
edio 2003, p. 104.

35

questes a considerar ao analisar concretamente cada processo, o comportamento de cada menor,


os seus limites e condies fsicas e psicolgicas.
Ora, princpio do superior interesse da criana41 integra o direito penal tal como outros
princpios aceites como enformadores embora, segundo FERNANDO SILVA, o superior interesse
da criana, para alm de integrar a estrutura valorativa do processo penal como, nos processos
em que intervm crianas, actua como funo negativa de limite dos demais princpios,
designadamente da oficialidade, da legalidade do contraditrio e da audincia42. No mesmo
sentido, como agente judicirio que intervm sempre que em causa estejam os interesses das
crianas, o M.P. est particularmente investido de poderes especiais para actuar, promovendo
aquele interesse43. Desta forma, a actuao do M.P. dever pautar-se primordialmente pela
realizao do superior interesse da criana, sendo este limite aos efeitos da dupla vitimao que
podero advir da interveno do menor no processo. Por outro lado, as finalidades do direito
penal, estando o mesmo vocacionado para funes de controlo social tendo como principal,
mesmo nica, funo a proteco de bens jurdicos44, so assumidas igualmente pela
interveno do processo penal, tutelando tambm este bens jurdicos e proteco de direitos
fundamentais. Quando ocorre um conflito entre a tutela de bens jurdicos e a descoberta da
verdade material, tem de existir elevada considerao sobre o menor e a sua condio. No sendo
possvel a harmonia de ambas as finalidades, dever prevalecer a tutela dos bens jurdicos, pois,
esta dotada de natureza absoluta, no sendo a descoberta da verdade material fundamento para
colocar em perigo a sade do menor vtima. Por fim, dever ser igualmente tida em conta a
dignidade do menor, no devendo este ser instrumentalizado no processo. O princpio da
dignidade da pessoa humana impe limites instrumentalizao, mesmo que a finalidade seja a
descoberta da verdade material, devendo desta forma as exigncias processuais, relativas ao
apuramento da verdade material, ceder perante a instrumentalizao do menor que resulte em
afectao da sua sade ou da sua dignidade.

41

Fonte normativa no artigo 3 da Conveno Internacional Sobre os Direitos da Criana e artigo 24 da Carta dos
Direitos Fundamentais da Unio Europeia, integrados no nosso ordenamento jurdico pelo artigo 8 da C.R.P.
42
SILVA, Fernando Jos da Representao dos Menores em Processo Penal: Simpsio em homenagem a Jorge
Figueiredo Dias, por ocasio dos 20 anos do Cdigo de Processo Penal Portugus. Coimbra Editora, 2009, p.772.
43
SILVA, Fernando Jos da O Papel do Ministrio Pblico na Proteco de Menores. A Responsabilidade
Comunitria da Justia O Papel do Ministrio Pblico. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p.226.
44
SILVA, Fernando Jos da Direito Penal Especial Crimes Contra as Pessoas. Lisboa, Quid Juris, 2011, p.8.

36

O BEM JURDICO LIBERDADE/AUTODETERMINAO SEXUAL

A temtica referente ao bem jurdico tutelado e protegido pela incriminao ter


efectivamente uma relevncia particular, devendo o Direito Penal intervir como garante da vida
em comunidade, protegendo a pessoa, os seus direitos e liberdades e respeitando o seu livre
arbtrio. As normas que consagram o crime de abuso sexual de menores tm como cerne a
proteco da sexualidade da criana ou adolescente que, numa fase inicial e de desenvolvimento
pessoal, carece inevitavelmente de defesa jurdica. Desta forma, a proteco da liberdade sexual
consagrada na sua vertente cautelar, sendo tutelada uma vontade pessoal pouco desenvolvida, em
que o agente actua aproveitando de imaturidade e vulnerabilidade.
Entendendo-se que o marco etrio os catorze anos de idade simetriza a fronteira entre a
infncia e a adolescncia, a lei enuncia como crime contra a autodeterminao sexual os
compreendidos na seco II do captulo V do Cdigo Penal, os artigos 171 a 177.
Na verdade, o bem jurdico tutelado a sua fonte na Constituio da Repblica Portuguesa,
mais precisamente no artigo 69, relativamente ao qual escrevem GOMES CANOTILHO e
VITAL MOREIRA "Consagra-se neste artigo um direito das crianas proteco, impondo-se
os correlativos deveres de prestao ou de actividade ao Estado e sociedade. () Supe,
naturalmente, um direito negativo das crianas a no serem abandonadas, discriminadas ou
oprimidas. 45
Desta forma, o ordenamento jurdico portugus aclama a liberdade sexual como o bem
jurdico protegido do ponto vista da vtima adulta mas, por outro lado, quando a vtima menor,
no sendo capaz de se autodeterminar na esfera sexual, ir culminar num desenvolvimento
imperturbado da sua juventude, sendo tutelado assim a autodeterminao sexual. Evidentemente,
a criana dever encontrar uma situao especial relativamente ao adulto, devendo ser garantido e
protegido o seu futuro, com condies de igualdade de possibilidades.
No mbito da particularidade referente aos abusos sexuais de menores, a necessidade de
proteco reside igualmente na sua inocente confiana no outro. O bem jurdico protegido com
esta incriminao de abuso sexual visa mormente a proteco da autodeterminao sexual, sob um
molde muito caracterstico: proteger face a comportamentos de cariz sexual que, considerando

45

CANOTILHO, Jos Gomes; VITAL, Moreira. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I Artigos 1 a 107, pginas 869 e ss. Coimbra Editora, 2007.

37

claramente a idade precoce da vtima, podendo, ainda que sem coaco, deteriorar gravemente a
livre formao da sua personalidade. Neste seguimento, a lei presume que, com a prtica de actos
sexuais com crianas, o desenvolvimento global da vtima se encontre lesado.
COSTA ANDRADE nesta matria indica que at atingir um certo grau de
desenvolvimento, indiciado por determinados limites etrios, o menor deve ser preservado dos
perigos relacionados com o desenvolvimento prematuro em actividades sexuais.46 Por outro
lado, FIGUEIREDO DIAS47 enuncia uma obrigao de virgindade quando estejam em causa
vtimas menores, de ambos os sexos.
O tipo legal que se encontra previsto no artigo 171 e ss. do C.P. com seco sob
denominao crimes contra a autodeterminao sexual visa tutelar o direito proteco da
sexualidade do menor. Na verdade, o bem jurdico liberdade sexual dever considerar-se em
sentido amplo, que, embora no existam alteraes em funo da idade, se consubstancia de
formas distintas. Em consequncia, so punidos os comportamentos de teor sexual que incidem
sobre menores por, atendendo idade da vtima, se considerar que estes no tm capacidade de se
autodeterminar sexualmente. Pelo exposto, possvel retirar a concluso de que so punidas as
condutas que ofendem a liberdade sexual da criana, intervindo o Direito Penal segundo sujeio
dos interesses de cada cidado, contrariamente ao anteriormente verificado, de concepo geral da
comunidade relativa moral e ao pudor.
Pela leitura de jurisprudncia portuguesa, possvel extrair que atentar contra a
autodeterminao sexual do ofendido, o bem jurdico protegido: a liberdade de se relacionar
sexualmente ou no e com quem, para os adultos; a liberdade de crescer na relativa inocncia at
se atingir a idade da razo para ento e a se poder exercer plenamente aquela liberdade.48
Neste seguimento, o bem jurdico protegido pelos crimes sexuais () o da liberdade e
autodeterminao sexual da pessoa, tutelando-se ainda, nos casos dos crimes da seco II,
o desenvolvimento livre da personalidade do menor na esfera sexual, ou seja, o desenvolvimento
sem entraves da sua identidade sexual.49
Todavia, o bem jurdico protegido pela incriminao, para alm da liberdade e
autodeterminao sexual, assume relevo na afectao da integridade fsica e psquica, inerente ao
acto abusivo, bem como o livre desenvolvimento da personalidade do menor, o seu bem-estar e o

46

ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal, Coimbra editora 1991, p.396.
DIAS, Figueiredo - in Cdigo Penal - Actas e Projecto da Comisso de Reviso, Ministrio da Justia, 1993,
pgs. 261
48
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia. Processo: 05P2442, datado de 12-07-2005
49
Acrdo do Tribunal da Relao de vora. Processo 59/11.5GDPTG.E1, datado de 07-01-2014
47

38

normal desenvolvimento psquico. Desta forma, deve ser dado enfase segurana do menor, a sua
sade, educao e desenvolvimento, tendo em conta que todas as repercusses vo para alm do
foro meramente sexual causando dificuldades no livre desenvolvimento do menor pela sua tenra
idade.
Em suma, os tipos legais previstos, tm como pretenso a preservao de integridade da
criana, ponderando assim um futuro em que seja possvel alcanar por elas mesmas um pleno e
livre desenvolvimento do seu carcter na esfera sexual.

39

II - A DICOTOMIA ENTRE PROTECO DA VTIMA E PUNIO DO AGRESSOR

40

Todos ns, enquanto cidados temos sempre uma sensao de


necessidade de interveno imediata com objectivo de punir o agressor ().
importante que o sistema d resposta s duas questes: que, por um lado, crie
condies de para a responsabilidade do agressor; e por outro, crie o cenrio
ideal para a proteco e recuperao daquela criana, mas que o nfase seja
dado relativamente a esta segunda circunstncia.

Prof. Doutor Fernando Silva - Crimes contra crianas


Rubrica TSF - 01 de Abril de 2010

41

CAPTULO I - TUTELA DA VTIMA MENOR PROTEGIDA PELA INCRIMINAO

NA CONSTITUIO DA REPBLICA PORTUGUESA

O direito de interveno no processo conferido ao ofendido do crime aditado pela Lei


Constitucional 1/97, de 20 de Setembro, sendo-lhe assim legitimado pelo disposto no artigo 32,
nmero 7 da Constituio da Repblica Portuguesa (doravante C.R.P.), no sendo todavia
especificadas as dimenses do direito do ofendido50.
Ora, este direito de interveno importa, igualmente, pelo direito de acesso aos tribunais,
bem como efectividade desta tutela jurisdicional, ambos contemplados no artigo 20 da C.R.P.
Neste seguimento, no suficiente garantia o direito de acesso aos tribunais ou o direito de
aco. A tutela atravs dos tribunais deve ser efectiva. O princpio da efectividade articula-se,
assim, com uma compreenso unitria da relao entre direitos materiais e direitos processuais,
entre direitos fundamentais e organizao e processo de proteco e garantia.51No presente
contexto, verifica-se a necessidade de, a par com o princpio da efectividade, se aplique em pleno
o princpio do contraditrio ao ofendido, impondo o direito/dever de o juiz ouvir as razes dos
demais sujeitos processuais sobre questes que deva decidir, o direito de audincia de todos os
sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela deciso, para lhes garantir a
possibilidade de influenciarem o decurso do processo.52
Desta forma, verifica-se uma obrigao constitucional da interveno do ofendido no
direito penal como um verdadeiro direito fundamental.
Relativamente ao preceituado em Lei Constitucional para proteco das crianas e jovens,
mais precisamente infncia e juventude, enquadra-se na Parte I53, Ttulo III da C.R.P, dos
direitos de matriz fundamentalmente social54.

50

Sendo remetido da Lei Constitucional para a lei o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da
lei.
51
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital - Constituio da Repblica Portuguesa - Anotada -. 4. Ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, vol. I, pgina 416.
52
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital - Constituio da Repblica Portuguesa - Anotada -. 4. Ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, vol. I, pgina 523.
53
Direitos e deveres fundamentais.

42

Ora, o artigo 69 da C.R.P. com epgrafe Infncia consagra um direito das crianas
proteco55 tratando-se de um direito social que impe a proteco de todas as crianas por igual,
com direito ao seu desenvolvimento integral, ora da sua personalidade, ora garantia da dignidade
da pessoa humana, colocando os interesses da criana como parmetro material bsico da
qualquer politica de proteco de crianas e jovens.56
O artigo 70 da C.R.P., com a epgrafe Juventude, define um direito de especial
proteco aos jovens para, em conformidade com o ttulo III, tratar da efectivao dos direitos
econmicos, sociais e culturais. Corresponde assim, a obrigaes estatais sendo concretizadas por
via legislativa e administrativa. Os direitos econmicos, sociais e culturais em referncia, entre
eles, emprego, ensino, habitao, desporto e educao fsica, so anlogos a todos os cidados.
Todavia, enquanto jovens, estes tm um direito especial de proteco por parte do Estado para a
realizao desses direitos.
Sendo as crianas e jovens verdadeiros titulares de direitos, esta mxima produzir os
efeitos ordinrios, igualmente, no mbito do direito processual penal. Desta forma, a tutela do
direito penal perante os menores concedida em condies similares s dos adultos, com a bvia
ressalva da necessidade de maior cuidado, pela fragilidade inerente ao menor.

54

RAMOS, Jos Joaquim Monteiro A Oficialidade e os Menores Vtimas de Crime, Conflitos e Harmonias na
Busca da Tutela. 1 ed. Edio Cientifica Ratio Legis, 2012, pgina 134.
55
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital - Constituio da Repblica Portuguesa - Anotada -. 4. Ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, vol. I, pgina 869.
56
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital - Constituio da Repblica Portuguesa - Anotada -. 4. Ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, vol. I, pgina 871.

43

NO DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO EUROPEU

No direito internacional e no direito europeu surgiram variados instrumentos no que


concerne ao direito dos menores e das crianas. Por sua vez e com consagrao no artigo 8 da
C.R.P., os princpios de direito internacional e disposies de tratados que regem a Unio
Europeia (doravante U.E.) sendo integradas no nosso ordenamento jurdico. Este artigo,
inicialmente, regulava a recepo do direito internacional pblico. Actualmente, so de igual
forma reconhecidas as normas que emanam das organizaes internacionais bem como as
disposies de tratados que regem a U.E., provindas das suas instituies57.
Desta forma e relativamente ao direito Internacional nesta matria, a Declarao
Universal dos Direitos do Homem (doravante D.U.D.H.), publicado no Dirio da Repblica, 1
srie, a 9 de Maro de 1978, consagra58 que existe um direito jurisdio, considerando
igualmente a vtima de crime, embora no exista qualquer norma no que concerne a crianas ou
jovens. Por outro lado, o interesse do menor encontra-se consagrado no Pacto Internacional
Sobre os Direitos Civis e Polticos (doravante P.I.D.C.P), de 16 de Setembro de 1966, que no seu
artigo 2459 imputa ao Estado o dever de proteco das crianas/direito das crianas de proteco.
No que concerne da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, datada de 4 de Novembro de
1950, prevendo o direito jurisdio tal como os diplomas enumerados anteriormente, no faz
meno proteco das crianas e jovens.
Com expressa referncia dos direitos dos menores, a Declarao dos Direitos da
Criana, Proclamada pela Resoluo da Assembleia Geral 1386 (XIV), de 20 de Novembro de
1959, enuncia desde logo no seu prembulo:

57

Redaco das L.C. n1/82, que aditou o nmero 3 do artigo 8 da C.R.P. (modificado posteriormente pela L.C.
1/89) e a L.C. n1/2004, que acrescenta o n4.
58
Artigo 10 da D.U.D.H Todas as pessoas tm direito, em plena igualdade, a uma audincia justa e pblica
julgada por um tribunal independente e imparcial em determinao dos seus direitos e obrigaes e de qualquer
acusao criminal contra elas.
59
Artigo 24 do P.I.D.C.P 1. Qualquer criana, sem nenhuma discriminao de raa, cor, sexo, lngua, religio,
origem nacional ou social, propriedade ou nascimento, tem direito, da parte da sua famlia, da sociedade e do
Estado, s medidas de proteco que exija a sua condio de menor.
2. Toda e qualquer criana deve ser registada imediatamente aps o nascimento e ter um nome.
3. Toda e qualquer criana tem o direito de adquirir uma nacionalidade.

44

Considerando que a criana, por motivo da sua falta de maturidade fsica e intelectual,
tem necessidade uma proteco e cuidados especiais, nomeadamente de proteco
jurdica adequada, tanto antes como depois do nascimento;
Considerando que a necessidade de tal proteco foi proclamada na Declarao de
Genebra dos Direitos da Criana de 1924 e reconhecida na Declarao Universal dos
Direitos do Homem e nos estatutos de organismos especializados e organizaes
internacionais preocupadas com o bem-estar das crianas;
Considerando que a Humanidade deve criana o melhor que tem para dar.60

A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, aprovada por unanimidade na


Assembleia Geral das Naes Unidas a 20 de Novembro de 1989 enuncia um vasto conjunto de
direitos fundamentais, dos direitos civis e polticos, bem como dos direitos econmicos, sociais e
culturais de todas as crianas, definindo as respectivas disposies para que as mesmas sejam
aplicadas. Esta Conveno no representa apenas uma declarao de princpios gerais, inovando
no sentido de, quando ratificada, representa um vnculo jurdico para os Estados que a ela aderem,
devendo assim adequar as normas de Direito interno s da Conveno, para a proteco e
promoo eficaz dos direitos nela consagrados. Desta forma, a importncia legal desta Conveno
assenta no seu carcter universal, ratificado pela quase totalidade de Estados do mundo61. A
Conveno assenta em quatro pilares fundamentais relacionados directamente com todos os
direitos das crianas, sendo estes: a no discriminao, tendo as crianas o direito de desenvolver
por si todo o potencial, em qualquer momento e em qualquer parte do mundo; o interesse superior
da criana, devendo ser ponderao prioritria em quaisquer aces e decises que
criana diga respeito; a sobrevivncia e desenvolvimento como importncia vital da garantia do
acesso a servios bsicos, bem como da igualdade de oportunidades e segurana para
desenvolvimento pleno do menor; a opinio da criana, significando que as crianas devem ser
ouvidas e sempre tidas em conta, considerando principalmente em questes relacionadas com os
seus direitos. Desta forma, os artigos consagrados nesta Conveno, quando divididos em
categorias, so assim considerados os direitos sobrevivncia, os direitos relativos ao
desenvolvimento, os direitos relativos proteco e os direitos de participao.
A Conveno Europeia sobre o Exerccio dos Direitos das Crianas, subscrita a 25 de
Janeiro de 1996 com o seu objectivo integrado no prembulo de dar concreto contedo ao artigo

60
61

Negrito nosso.
Portugal ratificou esta Conveno em 21 de Setembro de 1990.

45

4 da Conveno Internacional dos Direitos das Crianas, tendo sido assinada e ratificada por
Portugal62 e tendo implicaes a nvel processual, mas de grande impacto, pois pretende-se o
reconhecimento aos menores de 18 anos um direito de aco63, sendo atribudos ao menor os
direitos de ser informado do decurso do processo, das suas consequncias, ser ouvido pelo
tribunal bem como fazer-se acompanhar de pessoa da sua confiana64. Do seu prembulo retira-se:
Convencidos de que os direitos e o superior interesse das crianas deveriam ser
promovidos e que, para o efeito, as crianas deveriam ter a possibilidade de exercer os
seus direitos, em particular nos processos de famlia que lhes digam respeito;
Reconhecendo que as crianas deveriam receber informao relevante, por forma
a permitir que esses direitos e o superior interesse sejam promovidos e as opinies das
crianas sejam tidas devidamente em considerao;
Reconhecendo a importncia do papel parental na proteo e promoo dos
direitos e do superior interesse das crianas, e considerando que, se necessrio, os
Estados deveriam participar nessa proteo e promoo.

A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, adoptada em Nice, a 7 de


Dezembro de 2000, no tendo sido includa no Tratado de Lisboa, mas apenas anexada sob a
forma de declarao65, contm no seu artigo 2466 meno proteco e bem-estar do menor,

62

Adoptada e assinatura em Estrasburgo a 25 de Janeiro de 1996 (Srie de Tratados Europeus, n. 160), com entrada
em vigor na ordem internacional a 1 de Julho de 2000. Em Portugal, a assinatura decorreu a 6 de Maro de 1997, com
aprovao em Resoluo da Assembleia da Repblica n. 7/2014, a de 27 de Janeiro e publicada no Dirio da
Repblica, I Srie, n. 18; A ratificao foi por Decreto do Presidente da Repblica n. 3/2014, a de 27 de Janeiro,
publicado no Dirio da Repblica, I Srie, n. 18. Ao 17 de Fevereiro de 2014 o depsito do instrumento de
ratificao junto do Secretrio-Geral do Conselho da Europa ainda no havia sido efectuada, mas a sua entrada em
vigor na ordem jurdica portuguesa foi no primeiro dia do ms seguinte ao termo de um perodo de trs meses aps a
data do depsito do instrumento de ratificao.
63
De aco penal inclusive.
64
Conceito que ir ser elaborado na parte terceira do presente estudo.
65
Com o Tratado de Lisboa, a Carta dos Direitos Fundamentais adquire fora jurdica vinculativa para 25 Estados
Membros, beneficiando o Reino Unido e a Polnia de uma derrogao da sua aplicao. Esta Carta foi modificada em
2007, sendo proclamada em 12 de Dezembro de 2007, entrando em vigor a 1 de Dezembro de 2009, em simultneo
com o Tratado de Lisboa.
66
Artigo 24 da Carta dos Direitos Fundamentais - Direitos das crianas:
1. As crianas tm direito proteco e aos cuidados necessrios ao seu bem-estar. Podem exprimir livremente a sua
opinio, que ser tomada em considerao nos assuntos que lhes digam respeito, em funo da sua idade e
maturidade.
2. Todos os actos relativos s crianas, quer praticados por entidades pblicas, quer por instituies privadas, tero
primacialmente em conta o interesse superior da criana.

46

impondo s entidades pblicas e instituies privadas um critrio decisor de superior interesse da


criana para quaisquer actos relativos a estas. Considerada modesta em termos dos preceitos
relativos aos direitos sociais, mormente se confrontada com os instrumentos das Naes Unidas,
no se apresentou propriamente revolucionria em termos dos direitos nela consagrados. Esta
Carta tem, outrossim, o mrito de conceder maior visibilidade aos direitos conjecturados, sendo
citada por variadas vezes nas comunicaes apresentadas em instncias europeias.
As instituies europeias apadrinham igualmente numerosas iniciativas de promoo pelo
respeito dos direitos humanos, no apenas em territrio da Unio. A U.E. financia a Iniciativa
Europeia para a Democracia e os Direitos Humanos, com enfase prioritrio em quatro mbitos:
reforo da democracia, da boa governao e do Estado de Direito; a abolio da pena de morte;
o combate tortura atravs de medidas tanto preventivas como repressivas; e a luta contra o
racismo e a discriminao racial. No mbito da temtica em apreo, ressalva-se o facto de esta
iniciativa financiar ainda projectos de igualdade de gnero e proteco das crianas, apoiando
iniciativas conjuntamente com outras organizaes como as Naes Unidas, o Conselho da
Europa, o Comit Internacional da Cruz Vermelha, e a Organizao para a Segurana e
Cooperao na Europa, empenhadas na promoo dos direitos humanos.
Desta forma, com nfase para a Declarao dos Direitos da Criana, a Conveno
Internacional sobre os Direitos da Criana, e a Conveno Europeia sobre o Exerccio dos
Direitos das Crianas, legislao que aborda especificamente o a tutela do menor vtima de crime,
demonstrando uma necessidade legislativa, internacional e europeia, com directa influncia no
nosso ordenamento jurdico, desde meados do Sculo XX e apoiado em iniciativas de
concretizao da figura da criana/jovem como ser titular de direitos, com a devida proteco pelo
legislador. Para a alm do enunciado, a proteco do menor no assenta apenas na afirmao dos
seus direitos mas sim na proteco do mesmo, em medidas que garantam a sua segurana,
possibilitando uma boa formao, educao e um crescimento saudvel, autodeterminando-se com
toda a sua liberdade e formando a sua personalidade sem vicissitudes. Para alm do mais, verificase uma crescente ponderao da importncia do superior interesse da criana como pedra de toque
nesta matria.
Relativamente ao Tratado de Lisboa, ressalva-se a cooperao judicial em matria penal,
tendo sido introduzida pelo Tratado de Maastricht em 1993 e sendo regida pelo Tratado sobre o
Funcionamento da Unio Europeia. Decorrente da finalidade de uma luta eficiente contra a

3. Todas as crianas tm o direito de manter regularmente relaes pessoais e contactos directos com ambos os
progenitores, excepto se isso for contrrio aos seus interesses.

47

criminalidade, verificou-se uma necessidade de reforo do dilogo bem como da ao entre as


autoridades judicirias dos Estados-Membros. Neste seguimento, a U.E. estabeleceu rgos
exclusivos para a entreajuda e a cooperao entre autoridades judicirias67. Esta cooperao
judiciria em matria penal determina o princpio de reconhecimento mtuo das sentenas e
decises judicirias entre Estados-Membros, implicando a aproximao das legislaes nacionais
e a aplicao de regras mnimas comuns68, estando sobretudo relacionadas com a admissibilidade
da prova e com os direitos das vtimas de crime, bem como dos indivduos no processo penal.69
A tutela dos direitos da vtima de crime, mais concretamente a sua posio, conceito e
alcance de interveno, encontra-se regulada pela deciso-quadro do Conselho, de 15 de Maro de
2001, publicada no dia seguinte no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (doravante
J.O.C.E.), invocando assim o direito da vtima de ser tratada com respeito pela sua dignidade, o
seu direito a informar e a ser informada, o direito a compreender e ser compreendida, o direito a
ser protegida nas vrias fases do processo e o direito a que seja considerada a desvantagem de
residir num Estado-Membro diferente daquele onde o crime foi cometido.70
Ora, segundo o preceituado no artigo 1, alnea a) da deciso-quadro em apreo, vtima
ser entendida como a pessoa singular que sofreu um dano, nomeadamente um atentado sua
integridade fsica ou mental, um dano moral ou uma perda material, directamente causadas por
aces ou omisses que infrinjam a legislao penal de um Estado-Membro. Este conceito de
vtima considera-se amplo, sendo que engloba ambos ofendido e lesado, pelo que ser analisado
posteriormente e relativo ao direito processual penal portugus.
Revindo a anlise da Deciso-quadro relativa ao estatuto da vtima em processo penal,
para alm da conceitualizao da vtima, exigido o respeito pela dignidade pessoal da mesma,
bem como o reconhecimento dos seus direitos e interesses legtimos. O nmero 2 do artigo 2 da
Deciso-quadro, especifica que s vtimas especialmente vulnerveis deve ser assegurado
tratamento especfico adaptado sua situao, sendo nestes casos enquadradas as vtimas de crime
menores de idade. Para alm do preceituado, vtima assegurado igualmente a possibilidade de
audio e de apresentao de provas; o direito de receber informaes e garantias de
comunicao; a assistncia especfica vtima e acesso ao aconselhamento; a possibilidade de
reembolso das despesas que incorreu da legtima participao no processo penal; o direito de
67

Tais como a Eurojust e a Rede Judiciria Europeia.


Estas regras mnimas encontram-se consagradas no disposto do artigo 82, nmero 2 do T.F.U.E., atribuindo ao
Parlamento Europeu e Conselho competncia para a sua criao.
69
Consuta em europa.eu - Stio Web oficial da Unio Europeia.
70
Deciso-quadro do conselho de 15 de Maro de 2001, relativa ao estatuto da vtima em processo penal
(2001/220/JAI).
68

48

proteco da vida privada e imagem, da sua famlia e pessoas em situao equiparada; a proteco
dos efeitos do depoimento nas vtimas mais vulnerveis, beneficiando de condies especficas;
bem como o direito a indeminizao no mbito do processo penal.
Neste seguimento, a U.E. adopta legislao referente luta contra o abuso sexual, a
explorao sexual de crianas e a pornografia infantil71 que visa combater os crimes sexuais
contra crianas. Esta directiva aglomera aspetos desde a sano preveno, bem como a
assistncia s vtimas, estando igualmente previstas disposies especficas, mormente respeitante
pornografia infantil na Internet e ao turismo sexual. A presente directiva pretende harmonizao
na U.E. no que concerne criminalizao do abuso sexual e da explorao sexual de crianas e da
pornografia infantil, estabelecendo tal-qualmente sanes mnimas. As novas regras assimilam
igualmente disposies que visam combater a pornografia infantil por via eletrnica e o turismo
sexual, com o objectivo de inibir os abusadores sexuais j condenados para o exerccio de
atividades profissionais que envolvam contactos regulares com crianas.
Desta forma, a presente directiva define vinte crimes dissociados em quatro categorias,
sendo estes: os abusos sexuais, considerando a prtica de actos sexuais com uma criana ou jovem
que no tenha atingido a maioridade sexual, ou mesmo for-la a resignar-se a tais atos com outra
pessoa; a explorao sexual, coagindo um menor a participar em prostituio ou espetculos
pornogrficos; a pornografia infantil, desde possuir, aceder, distribuir e fornecer ou produzir
pornografia infantil; o aliciamento de crianas por via eletrnica para fins sexuais, enquadrando
as propostas na Internet para encontros com um menor, no intuito de cometer abusos sexuais, bem
como instig-la, pelo mesmo mtodo, a fornecer material pornogrfico representando esse menor.
Questo de enfase ser relativa s atividades profissionais e contacto com crianas por
indivduos condenados por prtica de crime de abuso sexual de menores. Assim, a fim de evitar
risco de reincidncia, as pessoas condenadas por algum dos crimes tipificados na diretiva,
segundo a mesma, devem poder ser impedidas de praticar atividades que envolvam contacto
directo e regular com os menores, devendo os empregadores poder solicitar informaes acerca de
existncia de condenao ou de inibio do exerccio de atividades. Segundo a directiva em
questo, estas informaes devem de igual forma ser transmitidas aos outros Estados-Membros,
evitando assim que um abusador sexual beneficie da livre circulao de trabalhadores na UE para
trabalhar junto de crianas noutro pas.
71

Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de dezembro de 2011. Luta contra o abuso sexual e a
explorao sexual de crianas e a pornografia infantil. (2011/93/UE), substitui a Deciso-Quadro 2004/68/JAI do
Conselho.

49

Por outro lado, verifica-se uma necessidade de controlar o turismo sexual, sendo este a
organizao de viagens com o intento de cometer actos de abuso sexual, de explorao sexual de
crianas ou de pornografia infantil. Esta directiva, visando a responsabilidade criminal do
abusador prev que o Estado-Membro tenha legitimidade para julgar os seus nacionais por estes
crimes cometidos no estrangeiro. Para alm da competncia quando o crime cometido em
territrio nacional ou por um dos seus nacionais, os Estados-Membros verificam as suas
competncias alargadas quando o autor do crime cometido no estrangeiro resida habitualmente no
seu territrio ou se este crime tenha sido cometido em benefcio de pessoa coletiva estabelecida
no seu territrio, bem como quando a vtima menor for um dos seus nacionais.
No que diz respeito pornografia infantil na Internet, os Estados-Membros tm o dever de
assegurar que os websites dedicados pornografia infantil e com origem no seu territrio sejam
imediatamente eliminados, podendo bloquear o acesso a esses websites no seu territrio.
Esta directiva consagra, igualmente, formas de investigao, aco penal e competncia
para a mesma, sendo que a investigao e aco penal no que concerne a estes crimes no devem
depender de queixa ou acusao, devendo a investigao e aco penal prosseguir mesmo se a
vtima retire a sua declarao.

50

NO CDIGO PROCESSUAL PENAL E LEGISLAO AVULSA

A preocupao de proteco da vtima no ordenamento jurdico portugus, ilustrado nas


consecutivas reformas penais e processuais, tem ressalvado a necessidade de assegurar o respeito
e dignidade da pessoa vtima de crime, passando assim a ser considerada como sujeito processual
e receptora de medidas de proteco, realizando assim o verdadeiro objectivo de justia penal.
\
a. CONCEITUALIZAO

DE

VTIMA,

OFENDIDO

SUJEITO

PROCESSUAL ASSISTENTE
No processo penal, as vtimas em regra surgem como ofendidos, permitindo assim,
alternativa ou cumulativamente a sua constituio como assistente, figura processual com maior
interveno em todo o processo. Na verdade, a legitimidade para constituio de assistente centrase na figura do ofendido. Pelo entendimento tradicional, o conceito de ofendido tende em ser
restrito, significando assim que nem todo o lesado, mesmo que prejudicado pela verificao do
crime se assegura como ofendido, sendo este apenas o titular dos interesses especialmente
protegidos com a incriminao.
Desta forma, sendo distintos os conceitos de vtima, ofendido e assistente, pretende-se
elucidar as suas definies para que, final, seja possvel verificar a efectiva tutela da vtima de
crime.
A palavra vtima vem do latim, victima, definio do vocabulrio jurdico, entendendo-se
toda a pessoa que sacrificada nos seus interesses, sofrendo um dano ou atingida por um qualquer
mal. Em linguagem penal, esta designa o sujeito passivo de um crime.72 Desta forma o conceito
de vtima abarca a existncia de um crime, resultando qual um prejuzo: que sofreu um
dano, sendo vtima todas a pessoa prejudicada pela prtica do crime. O conceito de vtima no
um conceito jurdico. um conceito aberto de origem criminolgica que necessita de ser
densificado.

72

A palavra vtima utiliza-se frequentemente em criminologia (cincia que estuda a causa dos crimes). No sendo
utilizada seno em sentido lato no processo penal.

51

COSTA ANDRADE73 conceitualiza vtima como toda a pessoa fsica ou entidade


colectiva directamente atingida, contra a sua vontade, na sua pessoa ou no seu patrimnio, pelo
facto ilcito. Este assenta num conceito restrito de vtima, concordante por sua vez com o
conceito restrito de ofendido.
O autor GARCIA PABLOS74 aborda este conceito assente num processo de
despersonalizao e anonimato da vtima directamente atingida pelo crime. Desta forma, no
entendeu adequada a identificao da vtima com abstraces como a moral, a ordem jurdica
ou econmica, sendo que nem todo o crime tem uma vtima.
CANCIO MELI75 defende, por sua vez, que o conceito de vtima deve sempre comportar
um elemento pessoal, referindo pessoas de carne e osso, em que o sujeito se encontre imerso
nas relaes sociais.
Relativamente ao conceito de ofendido, o artigo 68, n. 1, alnea a) do C.P.P.76 define o
mesmo, enunciando igualmente a possibilidade de constituio de assistente, sendo que o
legislador considera como ofendido a parte afectada pelo crime.
BELEZA DOS SANTOS77 enuncia o que deve entender-se pela expresso partes
particularmente ofendidas? Penso que devem assim considerar-se os titulares dos interesses que
a lei quis especialmente proteger quando formulou a norma penal. Quando prev e pune os
crimes, o legislador quis defender certos interesses: o interesse da vida no homicdio, o da
integridade corporal nas ofensas corporais, o da posse ou propriedade no furto, no dano ou na
usurpao de coisa alheia. Praticada a infraco, ofenderam-se ou puseram-se em perigo estes
interesses que especialmente se tiveram em vista na proteco penal, podendo tambm
prejudicar-se secundariamente, acessoriamente, outros interesses. Os titulares dos interesses que
a lei penal tem especialmente por fim proteger quando previu e puniu a infraco e que esta
ofendeu ou ps em perigo, so as partes particularmente ofendidas, ou directamente ofendidas e
que, por isso, se podem constituir acusadores, correspondendo, desta forma, a um conceito
restrito de vtima.
Neste sentido, pelo descriminado no tipo preenchido pela conduta criminosa, ofendido
somente considera a pessoa que conserva a titularidade do interesse jurdico-penal posto em

73

ANDRADE, Manuel Costa. A Vtima e o problema criminal, Coimbra, Faculdade de Direito, 1980, pg. 36 e ss.
GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antnio Garca-Pablos de. Criminologia, Editora: RT 8 Edico, p. 122 e ss.
75
CANCIO MELI, Manuel - Conduta de la Vctima e Imputacion Objectiva en Derecho Penal. Ed. Bosch,
Barcelona, pg. 225 e segs, 1998
76
Reproduz a frmula tradicional - artigo 4., nmero 2 do Decreto-Lei n. 35007 referente ao artigo 11. do Cdigo
de 1929 - e que o artigo 111, nmero 1 do do Cdigo Penal de 1982 tambm consagra.
77
SANTOS, Beleza dos - Partes Particularmente Ofendidas em Processo Criminal, RLJ, ano 57, pg. 2.
74

52

perigo ou violado, pois a admissibilidade do conceito referente s pessoas directamente


afectadas pelas incriminao, com excluso dos lesados pela conduta do agente, abarcando
apenas os titulares dos interesses que a norma incriminadora visa proteger directamente.
Para BELEZA DOS SANTOS no ser possvel a integrao, nitidamente, no conceito de
ofendido os titulares dos interesses em que a sua proteco puramente indirecta ou mediata,
vtimas de crime que em causa se encontram uma generalidade de interesses, mas no os
especficos do candidato a assistente.
FIGUEIREDO DIAS78 defende, por sua vez, um conceito de ofendido estrito ou limitado,
que no abrangesse toda a pessoa que, de qualquer maneira e em qualquer grau, fosse afectada
nos seus interesses jurdicos por uma infraco, considerando que a adopo de um conceito lato
ou extensivo de ofendido, que abrangesse todas as pessoas civilmente lesadas pela infraco
penal, sob todas as perspectivas, numa autntica aco privada. Assim, no seu entendimento, a
admisso de um conceito lato de ofendido traduziria num processo penal de autntica aco
privada79.
Por outro lado, FARIA COSTA80, considera que a lei penal no impe que seja o ofendido
titular do direito protegido pela incriminao, justificando pelo n. 1 do artigo 113. do C.P. pois
explicitamente menciona titular dos interesses, significando a possibilidade de ser reconhecida
legitimidade para exerccio de direitos processuais do ofendido a quem simplesmente represente
um interesse, sem ser titular do direito.
Assim, possvel verificar na tradio portuguesa a possibilidade legal da interveno do
ofendido no processo, atravs da figura de sujeito processual de assistente, sendo assegurados
vrios direitos, sendo explorados infra.
No que concerne ao assistente, esta uma figura particular do Direito Processual Penal
Portugus, tratando-se de um instituto sem grande correspondncia no Direito Comparado 81, mas
que assegura uma interveno mais coerente da vtima no decurso do processo. Pelo exposto no
artigo 69, nmero 1 do C.P.P., no se encontra qualquer definio de assistente, sendo apenas
indicado a sua posio processual e atribuies, conforme epgrafe. Deste artigo possvel
78

DIAS, Figueiredo - Direito Processual Penal, Volume I, 1981, pg. 509 a 510.
Sendo esta a nica justificao para que, desde 1929, o legislador nunca se tenha deixado cativar pelas tendncias
doutrinrias amplificadoras, tendo atendido especificidade do direito processual portugus.
80
COSTA, Faria - Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo II, pg. 30 ss.
81
CUNHA, Damio da - Algumas reflexes sobre o estatuto do Assistente e seu Representante no Direito
Processual Penal Portugus, RPCC, Ano 5, 1995, pg. 153.
A figura do assistente corresponde a uma especificidade do processo penal. Pois, no se encontra uma figura
anloga no direito comparado e pode dizer-se ainda que significa uma peculiaridade face os cnones tradicionais do
processo penal, centrado na trade Tribunal/M.P./arguido.
79

53

observar que os assistentes tm a posio de colaboradores do Ministrio Pblico, a cuja


actividade subordinam a sua interveno no processo, salvas as excepes da lei. Desta forma,
os assistentes actuam como colaboradores/auxiliares do Ministrio Pblico, embora com poderes
de conformao autnomos, que lhe permitem distar do M.P. A aco do M.P. verifica-se
dominante perante a do assistente, podendo, em alguns casos, condicionar o decurso do processo.
Nos crimes crimes em discusso, de natureza pblica, a posio do assistente assenta,
nitidamente, em colaborador do M.P. pois os poderes processuais dos quais dispe traduzem-se
em figuras de auxlio a este rgo.
Em suma, considera-se Assistente o sujeito processual que intervm no processo como
colaborador do Ministrio Pblico na promoo da aplicao da lei ao caso e legitimado em
virtude da sua qualidade de ofendido, de especiais relaes com o ofendido pelo crime ou pela
natureza do prprio crime.82
Decorre do artigo 68. do C.P.P. quem tem legitimidade para constituio como
assistentes, pela alnea a) do nmero 1 do artigo supra referido Podem constitui-se assistentes
() Os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente
quis proteger com a incriminao desde que maiores de 16 anos. Todavia e consoante a alnea
d) do nmero indicado, caso o ofendido seja menor de 16 anos, a constituio como assistente
consentida ao representante legal, aos ascendentes e adoptantes ou irmos, salvo se a pessoa em
questo haja comparticipado no crime. Assim, aps requerimento apresentado tempestivamente,
para que exista legitimidade, o juiz concede possibilidade do M.P. e arguido se pronunciem sobre
o requerimento, decidindo do mesmo por despacho.83
Pelo consagrado em legislao processual penal, os assistentes podem intervir em qualquer
altura do processo, aceitando o mesmo no estado em que se encontrar, desde que: - o requeiram
ao juiz cinco dias antes do inicio do debate instrutrio ou da audincia de julgamento, pelo
disposto no artigo 68. n 3 al. a); ou no prazo para deduzir acusao subsidiria da do Ministrio
Pblico ou para requerer a instruo, consoante conjugao dos artigos 284. e 287., nmero 1
al. b) e artigo 68. nmero 3 al. b). A sua interveno no decurso do processo no pessoal, sendo
sempre realizada atravs de mandatrio judicial, advogado ou advogado estagirio, justificando
essa necessria representao judiciria dos assistentes para obstar a inconvenientes da sua
interveno como sujeito processual, assegurando a colaborao tcnica no processo. Por outro
lado, os poderes processuais do assistente nos crimes de natureza pblica e semipblico relevam

82
83

SILVA, Germano Marques da - Curso de Processo Penal I, 2010, pg. 355.


Cf. Artigos 68. n 2 e n 4 do CPP.

54

no exerccio do direito de queixa84, sendo das manifestaes processuais decorrentes do direito


constitucional de acesso ao direito e aos tribunais, qualificado como pressuposto processual.
Ocorre nos mesmos trmites a constituio de assistente, verificando-se como condio de
legitimidade para o exerccio dos poderes prprios do assistente. Relativamente ao estatuto
jurdico-processual do assistente, este constitui-se por uma generalidade de direitos e deveres, cuja
estruturao observa uma linha orientadora de cooperao subordinada ao M.P. O assistente no
detm um direito prprio de promoo processual, coadjuvando apenas com o M.P., na sua aco
de promoo processual bem como nas fases processuais prvias ao julgamento. Os poderes
processuais dos assistentes so semelhantes aos que competem ao M.P., mas compreensivelmente
limitados, podendo, assim, o assistente pode acusar; intervir nos actos processuais; requerer
diligncias; recorrer de decises que afectem, entre outras. Neste seguimento e conforme os
termos do artigo 69., nmero 2 do C.P.P., compete em particular ao assistente: intervir no
inqurito e na instruo oferecendo provas e requerendo as diligencias que se afigurem
necessrias; deduzir acusao independentemente da apresentada pelo Ministrio Pblico e, no
caso de procedimento dependente de acusao particular, ainda que aquele no a deduza;
interpor recurso das decises que o afectem, mesmo que o Ministrio Pblico no o tenha feito.
No respeitante aos crimes de natureza pblica e semipblica, o assistente dispe de 10 dias, aps a
notificao da acusao do M.P. para, de igual forma, deduzir acusao pela ntegra dos factos
acusados pelo M.P., parte deles ou outros que no importem uma alterao substancial dos
factos8586. Ressalva-se a questo de o assistente, nos crimes desta natureza, apenas pode deduzir
acusao se o M.P. o tiver feito previamente, ou seja, o assistente apenas acusa se o M.P. tiver
deduzido acusao previamente. No entanto, tendo o M.P. acusado, o assistente pode limitar-se a
aderir acusao87, acusar autonomamente pelos mesmos factos, por parte deles ou por outros que
no importem uma alterao substancial. Neste seguimento, se o M.P. no deduzir acusao ou
no acusar por todos os factos, por sua vez, se o assistente entender que este o deveria ter feito,
mesmo que os factos impliquem uma alterao substancial dessa acusao, nos termos do artigo
286. n 1 facultado ao assistente o direito de requerer a abertura da instruo, sendo esta para

84

A queixa considera-se na expresso de vontade do titular do respectivo direito, sendo manifestada por requerimento,
na forma e prazo previstos na lei, para que seja possvel proceder criminalmente contra algum pela prtica de um
crime.
85
Segundo o artigo 1. n 1 al. f), alterao substancial dos factos corresponde aquela que tiver por efeito a imputao
ao arguido de um crime diverso ou a agravao dos limites mximos das sanes aplicveis.
86
Cf. Artigo 284. n 1 e 49., ambos do C.P.P.
87
Cf. Artigo 284. n 2 al. a).

55

comprovao judicial da deciso de deduzir acusao ou, por outro lado, de arquivar o inqurito
parcial ou totalmente88.
Todavia, o papel do assistente assume maior importncia na fase da Audincia de
Discusso e Julgamento que, apesar de subordinado ao rgo judicirio, a sua presena no se
indispensvel bem como a falta de mandatrio no institui impedimento de prossecuo da
diligncia, o assistente materializa interesses que pressupem uma interveno activa,
consubstanciando o nus de atestar o seu interesse em agir. Durante esta fase, o assistente detm
direito prova, pois o mesmo pode requerer a sua produo quando essa no conste da acusao
do M.P. Por outro lado, goza igualmente do direito ao contraditrio, podendo participar no
interrogatrio, bem como contra-interrogatrio de testemunhas apresentadas pelo assistente ou por
outro sujeito processual. Assim, os poderes do assistente na audincia de julgamento so poderes
assentidos como meio de disponibilizar elementos probatrios, nos limites fixados pela acusao
do M.P. que se demonstrem importantes para a justa deciso do caso concreto e poderes que
auxiliem na tarefa da descoberta da verdade. Finalizando, o assistente dotado de legitimidade
para recorrer de decises que o afectem, conforme o preceituado nos artigos 69, nmero 2, alnea
c) e 401 nmero 1, alnea b), ambos do C.P.P. Tem legitimidade para recorrer das decises
contrrias s pretenses sustentadas no processo mesmo que o Ministrio o no tenha feito, sendo
nesta linha irrelevante a natureza do crime em questo.
Ora, o recurso tem por fim corrigir eventuais lacunas de uma deciso, com intuito de
aperfeioar a actividade jurisdicional89. Neste seguimento, a legitimidade do assistente para
recorrer apresenta-se mais restrita que a do M.P., pois este rgo do Estado pode recorrer de
quaisquer decises90, contrariamente ao assistente que, como se afigura com a posio do arguido,
apenas tm legitimidade para recorrer das decises contra estes proferidas. Na vertente em que se
afigura o interesse em agir como um pressuposto do recurso, este considera-se que tal delineao
determina mera consequncia ou diligncia do interesse em agir.
Por outro lado, o legislador sentiu necessidade de efectivar a tutela das vtimas e crimes
atravs de regimes jurdicos especficos, em legislao avulsa.
Ora, apresentando-se como complemento do C.P.P., verifica-se a existncia de diplomas
legais, nomeadamente de proteco de testemunhas, de indemnizao das vtimas de crimes
violentos, de proteco e assistncia, bem como a lei de proteco de crianas e jovens em perigo
88

SILVA, Germano Marques da - Curso de Processo Penal I. 2010, p. 364


CUNHA, Jos Damio da - Algumas Reflexes sobre o Estatuto do Assistente e do seu Representante no
Direito Processual Penal Portugus, RPCC n 5, 1995.
90
Cf. Artigo 401, nmero 1, alnea a) do C.P.P.
89

56

tornando, assim, o legislativo consideravelmente mais organizado e eficaz, com uma resposta
eficiente relativa s novas necessidades processuais.
Neste seguimento, a Lei de Proteco de Testemunhas91 prev actualmente a proteco
de testemunhas especialmente vulnerveis, mais concretamente no preceituado do artigo 26,
decorrendo esta vulnerabilidade da diminuta idade. Desta forma, pelo enunciado no nmero 1 do
artigo em questo:
Quando num determinado acto processual deva participar testemunha
especialmente vulnervel, a autoridade judiciria competente providenciar para que,
independentemente da aplicao de outras medidas previstas neste diploma, tal acto
decorra nas melhores condies possveis, com vista a garantir a espontaneidade e a
sinceridade das respostas.

Desta forma, a Lei de Proteco de Testemunhas, em caso de testemunha especialmente


vulnervel pretende assegurar que as suas declaraes sejam obtidas nas melhores condies, bem
como assegura igualmente a ocultao da sua identidade e teleconferncia, por imagem e
distoro de voz; a reserva do conhecimento de identidade, omitindo o anncio da sua
identidade92, e medidas especiais de segurana, sendo um programa aplicado durante ou aps a
pendncia do processo. Ora, estas medidas especiais abrangem desde a entrega de documentos de
identificao ou dados diferentes dos reais, alterao de aspecto fsico da testemunha, criao de
condies de meios de sustento por um perodo limitado, bem como concesso de habitao para
a testemunha e agregado familiar em Portugal ou no estrangeiro.
Relativamente Indemnizao das Vtimas de Crimes Violentos e de Violncia
Domstica, prevista no artigo 130, nmero 1 do C.P. com remisso para legislao especial93,
tem fundamento nos casos em que o agente do crime no puder satisfazer a indeminizao devida,
ficando esta solidariedade comunitria para com as vtimas de crime com especial desvalor social
a cargo do Estado.
No que diz respeito promoo de direitos e proteco do desenvolvimento integral de
menor de dezoito anos94, a Lei de Promoo e Proteco das Crianas e Jovens em Perigo,

91

Lei n. 93/99, de 14 de Julho, com as alteraes segundo a Lei n. 29/2008, de 04/07 e Lei n. 42/2010, de 03/09;
Cf. Artigo 16 da Lei de Proteco de Testemunhas.
93
Actualmente consagrado na Lei n 104/2009 de 14 de Setembro.
94
Entre os dezoito e os vinte anos pode ser requerida prorrogao da interveno que foi iniciada antes dos dezoito
anos, ao abrigo do artigo 5, alnea a) da Lei de Promoo e Proteco de Crianas e Jovens em perigo.
92

57

aprovada pela Lei 147/99 de 1 de Setembro95, prev uma interveno na vida dos menores a nvel
tutelar e iniciando-se com a tentativa de acordo dos pais, representantes legais ou quem tenha a
guarda do menor e as entidades com competncia em matria de infncia e juventude. Caso no
seja possvel o acordo supra descrito, existir interveno subsidiria das Comisses de Proteco
de Crianas e jovens, instaurando o processo de promoo e proteco com acordo dos pais da
criana ou jovem, representante legal ou de quem tenha a guarda de facto, sem que exista
oposio por parte do menor com idade igual ou superior a doze anos e com capacidade para
interiorizar o sentido da interveno. Caso no exista esse acordo ou o trabalho por parte da
Comisso no se verifique eficaz, o artigo 11 desta Lei prev a interveno judicial sendo esta,
assim, subsidiria relativamente interveno da Comisso. Durante o perodo de diagnstico da
situao do menor podem ser aplicadas medidas cautelares, com durao mxima de seis meses,
nos casos considerados de emergncia96. Aps o diagnstico, o meio familiar da criana ou jovem
verifica-se fundamental, tendo de permitir o cumprimento das medidas aplicadas e a consequente
recuperao do menor. Se, por outro lado, no existe quaisquer medidas que salvaguardem o
menor tendo em conta o meio scio-familiar em que se encontra inserido, este pode ser
temporrio ou definitivamente afastado do mesmo para que o processo de promoo e proteco
cumpra a sua finalidade o garante do bem-estar e desenvolvimento completo do menor, sem
factores de perigo para a sua sade, segurana, educao e formao.

95
96

Revista pela Lei 31/2003, de 22 de Agosto.


Cf. Artigo 37 da Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo.

58

ORIENTAES GERAIS DE INTERVENO NO PROCEDIMENTO DE


INVESTIGAO CRIMINAL

O procedimento de investigao criminal decorre com titularidade do Ministrio Pblico e


apoio dos investigadores da polcia judiciria desde o momento da aquisio da notcia do crime
at acusao do arguido, existindo indcios da prtica do tipo ilcito por agente determinado.
Independentemente de manifestao por parte do ofendido, e como j supra referenciado no
presente estudo, sendo o abuso sexual um crime pblico bastaria a notcia do crime para que o
M.P. exera a aco penal97.
Por outro lado, o dever de comunicao de quaisquer suspeitas de abuso de crianas
aplicvel aplica-se tanto populao em geral, nos termos do artigo 66 da Lei 147/99 de 1 de
Setembro98, bem como s entidades policiais99 e s Comisses de Proteco ou autoridades
judicirias, sendo desta forma obrigatrio para quaisquer pessoas com conhecimento de
circunstncias que afectem a criana, a sua vida, a sua integridade fsica, psquica, a sua
liberdade100.
Em consequncia de comunicao, por quaisquer vias, de uma eventual situao de abuso
sexual, a criana vtima observada em gabinetes mdico-legais ou outros, desde que sejam
consideradas entidades competentes para a avaliao e a realizao do exame sexual. Todavia, a
problemtica da dificuldade de preservao da prova leva a que estes exames devam ser
realizados num curto espao de tempo aps o abuso sexual pois os vestgios fsicos so de rpida
deteriorao.
As percias mdico-legais so, assim, realizadas mediante despacho lavrado pela
autoridade judiciria competente com solicitao dos rgos de polcia criminal, ou no
seguimento da recepo de denncia do crime nos Gabinetes Mdico-Legais. No caso de ser o
perito mdico a adquirir a denncia do crime dever, desta forma, transmiti-la com a maior

97

Artigo 48 CPP.
Lei de proteco de crianas e jovens em perigo.
99
Policia Judiciria, Polcia de Segurana Pblica e Guarda Nacional Republicana.
100
MAGALHES, Teresa - Abuso de crianas e Jovens. Pginas 142 e 143. Editor Lidel, 2010.
98

59

brevidade ao M.P., devendo juntar, sempre que possvel, relatrio pericial do exame realizado,
ainda que preliminar.
Sempre que possvel, com o intuito de assegurar a boa execuo das percias supra, os
servios mdico-legais podem e devem executar os actos cautelares inevitveis e urgentes para
atestar os meios de prova, procedendo designadamente ao exame, a colheitas e preservao de
vestgios, nunca interferindo nas competncias legais da autoridade qual compete a investigao.
Neste seguimento, a direco da percia deve ir no sentido de que a acusao e o julgamento se
fundam na prova material produzida pelos profissionais que cooperaram com seus conhecimentos.
No sistema processual penal vigora, com o disposto no artigo 127. do C.P.P.,a regra da
livre apreciao da prova, em que a mesma apreciada conforme as regras da experincia e da
livre convico do julgador101, sendo dado ao juiz o poder de valorar a prova.
A fora probatria da prova pericial, partida, no pode ser afastada pelo juiz, ou seja, no
pode o juiz no discordar com o perito mdico. Na verdade, sempre que o julgador afastar ou
divergir da percia, este dever ser fundamentado, baseado assim em erro notrio ou, por outro
lado, no facto de ser perito na matria.
No respeitante interveno judicial, esta subsidiria, pois a Lei de Promoo e
Proteco102 prev interveno do Tribunal de Famlia e Menores quando no for possvel
desenvolver a aco pretendida junto das entidades em matria de infncia e juventude103, as
comisses de proteco (doravante CPCJ)104, bem como os pais ou o representante legal/quem
tem a guarda de facto.
Todavia, de acordo com a legislao supra, as comisses de menores apenas podem
prosseguir a sua aco com o consentimento dos detentores do poder paternal e, tendo o menor
doze anos ou mais, sem a sua oposio. Aps a determinao efectiva das medidas a aplicar
101

Cfr. artigo 163 C.P.P.


Lei n. 147/99 de 1 de Setembro - Lei de proteco de crianas e jovens em perigo.
103
Apenas se justifica a interveno do Tribunal de Famlia e Menores quando a CPCJ no tiver possibilidade de
resoluo da situao em perigo e o M.P. assim entenda, bem como no caso de manifestao do no entendimento no
acordo estabelecido pelos detentores do poder paternal. Na verdade, em determinados processos, no existe
justificao para verificao do consentimento se o representante legal for o agressor, sendo o seu consentimento,
obviamente, viciado, no fazendo sentido esperar pelo seu consentimento. Nestas circunstncias o processo deveria
tornar-se nico ou de atribuio de competncia exclusiva aos Tribunais, pois pode ocorrer um desvio entre o sentido
ou orientao do trabalho efectuado pela CPCJ e do inqurito judicial. Se o processo de inqurito judicial pretende ser
sigiloso, o outro estaria a chamar o agressor para dar o seu consentimento, comprometendo assim a estratgia de
investigao.
104
As Comisses de Proteco de Crianas e Jovens em Risco (CPCJR) detm um relevante papel na investigao.
Estas so instituies oficiais no judicirias, tendo autonomia funcional, com o objectivo da promoo dos direitos e
a proteco das crianas e jovens. A CPCJR intervm por prpria iniciativa ou mediante participao verbal ou escrita
de qualquer pessoa, organismo pblico ou privado.
102

60

imprescindvel a aceitao do acordo de promoo e proteco por todos os envolvidos no


processo em questo.
Desta forma, quem intervm quando uma criana abusada?
Quando existe o conhecimento de um caso de abuso sexual, surge potencialmente a
interveno de diversas instituies para que seja assegurada a proteco do menor. Assim,
verifica-se a actuao das Comisses de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo, do Tribunal
de Famlia e Menores105, do Ministrio Pblico, das Autoridades policiais, do Instituto Nacional
Medicina Legal, I.P. e de diversos Psiclogos bem como Assistentes Sociais.
O planeamento da interveno na investigao das circunstncias do crime dever ter
sempre em maior considerao o bem-estar do menor e o seu acompanhamento, sendo o superior
interesse do menor pedra-de-toque. Desta forma, toda a investigao dever incluir os
profissionais de proteco que intervenham na investigao com o pretendo de planeamento da
interveno e de organizar as diferentes funes dos profissionais em questo. A principal tarefa
ser, desta forma, o prprio processo interdisciplinar, precisando de incluir, sempre que estes
intervenham, pessoas das reas legal, teraputica, mdica, ou outras, com a responsabilidade de
garante da proteco do menor, assegurando um acompanhamento com intuito de interveno
reparadora e teraputica durante todo o processo
Uma vez iniciado o processo judicial por alegados abusos sexuais a um menor, o
procedimento de recolha de indcios pode apresentar uma morosidade que, para assegurar o bemestar do menor ter de se combater com uma interveno rpida e eficaz junto da criana/jovem.
Por outro lado, quem intervm por parte do sistema jurdico-penal dever agir em colaborao,
podendo apenas assim verificar-se uma coordenao de esforos para tutelar o superior interesse
da criana.
Ora, desta forma e respeitando o ordenamento processual penal portugus e a interveno
dos sujeitos processuais, dever sempre ser o mesmo agente a recolher os dados junto do menor
bem como interrogar o alegado abusador. De igual forma dever ser o mesmo Procurador, em
respeito da confiana do menor, j abalada inevitavelmente, para proteco e salvaguarda do bemestar mental e fsico do menor.
Apenas poder existir uma verdadeira interveno no sentido de tutelar o superior interesse
do menor se existir discusso e decises conjuntas entre todos os intervenientes junto da
criana/jovem.

105

Com interveno subsidiria.

61

O procedimento de planeamento para uma interveno junto do menor dever esclarecer


questes relevantes dentro da operao profissional106:
1. Quem acompanhar a criana/jovem s vrias diligncias judiciais?
2. Que profissionais falaro com as pessoas da rede de suporte da criana/
jovem que no so suspeitos de estarem envolvidos no possvel abuso, enquanto
decorre o inqurito?
3. Para onde ir a criana/jovem se for considerado que no seguro
voltar para a casa/instituio onde vivia?
4. Que diferentes papis e funes tero a polcia, os agentes judiciais, os
servios de proteco e os servios de tratamento da sade fsica e mental da
criana/jovem e como cooperaro?
5. Sendo o processo difcil e havendo experincias traumticas a relatar,
poder ser importante iniciar acompanhamento psicolgico imediato e continu-lo
ao longo do processo.
6.

Quem

vo

ser

os

interlocutores

das

instituies

de

proteco/acolhimento/tratamento na polcia e no tribunal?


7. Quais so as consequncias prticas se a avaliao forense no
confirmar os factos substanciais?
8. Como intervir no caso de uma eventual infirmao das suspeitas ou da
no-prova dos factos?
9. Uma vez contactada a Comisso de Proteco de Crianas e Jovens
(doravante C.P.C.J.), o coordenador do processo de promoo e proteco
assumir o papel de coordenar os esforos dos profissionais at aqui envolvidos,
dentro dos limites de interveno da C.P.C.J. Se a interveno da C.P.C.J. for
impedida pelo no consentimento dos pais ou representantes legais da
criana/jovem, o caso comunicado ao Ministrio Pblico e, a partir desse ponto,
o Instituto da Segurana Social, I.P., atravs das Equipas Multidisciplinares de
Assessoria aos Tribunais (E.M.A.T.) e por solicitao do Tribunal, ou a Santa
Casa da Misericrdia, nomeiam um coordenador de caso que passar a assumir a

106

CARVALHO, lvaro de; DUARTE, Ftima; MATIAS, Miguel; MORGADO, Maria Violete; PIRES, Teresa;
SOEIRO, Cristina; VAZ, Vera - Linhas Orientadoras para Actuao em Casos de Indcios de Abuso Sexual de
Crianas e Jovens. Maio de 2010, pginas 56 e ss.

62

responsabilidade pelo bem-estar e proteco da criana/jovem acompanhando-a


ao longo do processo.

Desta forma, em resposta a estas questes, teria de existir uma coordenao altamente
pensada e direccionada no interesse do menor, na tentativa de evitar ao mximo o fenmeno de
dupla vitimao e ponderando a melhor forma de organizar os processos e a transmisso de
informaes na eventual interveno das Comisses de Proteco de Menores e Processo Judicial.

63

CAPTULO II PUNIO DO AGRESSOR

NA PRESPECTIVA DO CRIMINOSO DESTRINA ENTRE PEDOFILIA E


ABUSO SEXUAL

Na literatura cientfica e nos diversos meios de comunicao social utiliza-se, erradamente,


o termo pedofilia tanto para a discrio de pedfilos e abusadores sexuais.
Todavia, a noo de pedofilia inserido num distrbio do agregado das parafilias, sendo
este caracterizado por fantasias sexuais especficas e de prticas sexuais repetitivas. Neste
seguimento, o termo parafilia refere-se a um distrbio de identidade sexual, estando este assente
em trs caractersticas essenciais: uma preocupao ertica activa; uma disfuno sexual; e uma
presso para realizar as fantasias erticas.
Assim,

estas

fantasias

intensas

que

so

resultado

da

parafilia

impulsionam

comportamentos sexuais considerados disfuncionais, usualmente de elevada excitao.


Segundo a Organizao Mundial de Sade, a Classificao Mundial de Doenas classifica
a pedofilia como a preferncia sexual por crianas, de ambos os gneros, pr-pberes ou no.
No campo da psiquiatria, a pedofilia uma parafilia sendo o objecto crianas impberes. Por sua
vez, no campo da medicina, a pedofilia subsiste num transtorno sexual em adultos que praticam
actos sexuais com crianas ou jovens menores de idade, igual ou inferior a 13 anos. Neste
conceito encontra-se englobado igualmente o exibicionismo, o sadismo e masoquismo sexual, o
voyeurismo, fetichismo e o frotteurismo107.

107

O exibicionismo consagrado como o desejo contnuo de exibir os rgos sexuais a pessoa estranha ou
desprevenida.
Por sua vez, o sadismo e o masoquismo sexual implicam sofrimento psicolgico ou fsico, sendo no primeiro caso,
o sdico, em que o mesmo sente uma necessidade de criar na sua vtima uma sensao de sofrimento atravs de
quaisquer meios. No segundo caso, o masoquista obtm satisfao sexual com o seu prprio sofrimento.
No voyeurismo, os indivduos com esta parafilia obtm prazer observando, usualmente distncia, as pessoas
envolvidas em actividades sexuais ou, apenas, a despirem-se.
Por sua vez, o fetichismo implica uma excitao sexual atravs do uso de objectos inanimados, tais como roupas
ntimas, sapatos, entre outros.

64

A parafilia de que resulta a pedofilia pode decorrer de origem orgnica ou traumtica,


sendo que a atraco por menores surge na puberdade ou adolescncia, todavia, em alguns casos,
se desenvolva na idade adulta. Na maior parte dos casos, os pedfilos no actuam com violncia,
optando a utilizao do engano para ter acesso aos menores, recorrendo a uma manipulao
psquica e dessensibilizao dos mesmos. Ser possvel identificar dois tipos de pedfilos: o
pedfilo predador e o pedfilo no-predador. O pedfilo predador considera como meio de chegar
ao menor o rapto, demonstrando grande hostilidade e raiva, para alm de ameaas. Este tipo de
pedfilo no necessita de consentimento do menor nem tem em conta o sofrimento do mesmo,
apresentando-se com natureza sdica e agressiva. Por outro lado, o pedfilo no-predador
compreende a maior parte dos casos e so geralmente conhecidos dos menores. Estes subdividemse em regressivos108 e compulsivos109.
Desta forma, o abusador de crianas ser aquele com conduta e actividade sexual com
criana, encontrando-se tipificado como ilcito pelo ordenamento jurdico. Podem pertencer a
qualquer classe socio-econmica, raa, religio ou grupo tnico, no apresentando, na sua
maioria, comportamentos criminais especficos bem como so, em grande parte dos casos, do
sexo masculino e activos no seio laboral.
Diversamente do pedfilo, o abusador sexual nem sempre encontra motivao no desejo
sexual, no apresentando preferncia por crianas e usualmente sofrera algum tipo de abusos no
seu passado, resultando esses abusos em baixa auto estima e padres morais considerados
defeituosos. Segundo TILMAN FURNISS110 os factores de risco para violncia sexual podem
recair na agressividade do agente, em tendncias de alcoolismo, no consumo de drogas, em
transtornos mentais, no fanatismo religioso e em possessividade. Embora estes abusadores nem
sempre sofram de perturbao psictica, apresentam um quociente de inteligncia normativo e so
escolarizados, manifestando, todavia, tendncias de isolamento bem como perturbao de
personalidade.
Assim, ser possvel extrair que entre as terminologias de pedfilo e abusador, a primeira
enquadra-se num contexto clnico enquanto a segunda, por sua vez, apresenta-se como um
Por ltimo, no frotteurismo ou frottage, a excitao ocorre aquando da frico do corpo geralmente em locais com
grande concentrao de pessoas.
108
Regridem para o abuso de crianas devido a uma experincia de stress ou trauma.
109
Apresentam fantasias compulsivas e distorcidas acerca da sexualidade da criana, no existindo o entendimento do
abuso como acto reprovvel mas sim como um acto normal, natural.
110

FURNISS, Tilman - Abuso Sexual da Criana: uma abordagem multidisciplinar. Porto Alegre: Artes Medicas,
1993, pgina 7

65

conceito legal. Concluindo, o abuso sexual consiste no acto em si, diversamente da pedofilia que
decorre de parafilia cerebral em que o individuo, utiliza um menor para satisfao do seu desejo
sexual.

FENMENO DE RESSOCIALIZAO

A funo primordial de uma pena, sem embargo dos aspectos decorrentes de uma
preveno especial positiva, consiste na preveno dos comportamentos danosos
incidentes sobre bens jurdicos penalmente protegidos.
O seu limite mximo fixar-se-, em homenagem salvaguarda da dignidade
humana do condenado, em funo da medida da culpa revelada, que assim a delimitar,
por maiores que sejam as exigncias de carcter preventivo que social e normativamente
se imponham. O seu limite mnimo dado pelo quantum da pena que em concreto ainda
realize eficazmente essa proteco dos bens jurdicos.
Dentro destes dois limites situar-se- o espao possvel para resposta s
necessidades da reintegrao social do agente.
Ainda, embora com pressuposto e limite na culpa do agente, o nico entendimento
consentneo com as finalidades de aplicao da pena a tutela de bens jurdicos e, (s)
na medida do possvel, a reinsero do agente na comunidade.111

A pena, num Estado de Direito democrtico e Social, resulta na possibilidade de


reintegrao do individuo condenado na sociedade112. Devem, assim, existir condies para o
condenado, querendo, poder assentir uma insero comunitria, sendo esta ressocializao
proposta e nunca imposta, por razes interligadas com a defesa da dignidade da pessoa humana
bem como pela impossibilidade de alterao de personalidades. Apenas desta forma ser

111
112

RODRIGUES, Anabela Miranda - Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 12, n 2, pg. 182
RODRIGUES, Anabela Miranda - Novo Olhar sobre a Questo Penitenciria. Coimbra Editora, 2002, passim.

66

harmonizada a preveno especial positiva113 com o Direito Penal do facto com verdadeira tese do
ilcito pessoal que, se salientada no desvalor da ao, no abandona, todavia, a importncia, do
desvalor do resultado.
Desta forma e apontada a sano privativa da liberdade como um direito do condenado,
pode e deve o condenado reclamar do Estado a criao de condies favorveis para que a pena a
que sujeito oferea a estrutura adequada ressocializao, pois a Lei Fundamental portuguesa,
exigindo um Estado de Direito democrtico e social114 e no valor da dignidade da pessoa humana,
antev o fenmeno de ressocializao como um dos objetivos da poltica criminal.
A C.R.P de 1976, com um projecto poltico-criminal, limita o legislador ordinrio ao
respeito pelo princpio da legalidade115, assegurando garantias de defesa116, estabelecendo quais as
medidas de coao detentivas em respeito pelos princpios da necessidade, adequao e
proporcionalidade, estabelecendo igualmente limites na durao das penas e das medidas de
segurana, mantendo o condenado a titularidade dos direitos fundamentais que no tenham de ser
restringidos por via do sentido e exigncias da execuo117.
Tambm, decorrente de reviso legislativa ao C.P. de 1995, o artigo 40, nmero 1 passou
a indicar normativo referente o qual as penas e medidas de segurana visam a proteo de bens
jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade. Sendo assim, afigura-se como certo que o
legislador assumiu a preveno especial positiva como uma das bases da interveno criminal,
acrescendo o artigo 42 que a execuo da pena de priso ()deve orientar-se no sentido da
reintegrao social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente
responsvel, sem cometer crimes.

113

()Pela preveno especial pretende-se a ressocializao do delinquente. cf. ACRDO: Processo n.


1452/09.9PCCBR,C1 do Tribunal da Relao de Coimbra, relator: Ribeiro Martins (10.03.2010). Disponvel em
http://jurisprudencia.vlex.pt.
114
Cf. Artigos 1. e 2. da C.R.P.
115
Cf. Artigo 29. da C.R.P.
116
Cf. Artigo 32. da C.R.P.
117
Cf. Artigo 30., nmero 5 da C.R.P.

67

REGISTO NACIONAL DE ABUSADORES SEXUAIS

A criao de um registo nacional de abusadores sexuais, embora com alargada discusso


poltica, advm da transposio para a ordem jurdica interna da Directiva relativa luta contra o
abuso sexual e a explorao sexual de crianas e a pornografia infantil, n. 2011/93/EU do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 2011118119.
Surgem diversas opinies nesta temtica com uma necessria anlise dos prs e contras da
criao deste registo nacional, tendo sido manifestado por Juzes e Procuradores, bem como
Advogados, Juristas e Presidentes de Associaes (como a Associao de Apoio Vtima ou a
Confederao das Associaes de Pais).
Com claras semelhanas Lei de Megan americana, o procedimento de informao da
identidade e localizao de abusadores sexuais deve ser decidido por um Juiz, tendo como
referncia a sua perigosidade. Desta forma, os agressores condenados a penas menos gravosas
apenas devero ser referenciados aos rgos de polcia criminal da zona de residncia. Por outro
lado, aumentando a gravidade do crime, entidades informadas acerca do paradeiro do abusador
sexual sero escolas, ATL, creches, bem como outras instituies que trabalhem com crianas.
Em casos considerados mais gravosos, o alerta estende-se igualmente aos vizinhos. Assim, este
registo nacional de agressores sexuais de menores condenados, divulga a sua identidade,
fotografia, morada.
A avaliao da proposta, por parte da Comisso Nacional de Proteo de Dados (CNPD
emitida por Filipa Calvo considerou que: "Em ordenamentos jurdicos como o portugus, em que
a Constituio reconhece o direito fundamental reserva da intimidade da vida privada a todos,
mesmo que anteriormente condenados pela prtica de certos crimes, a restrio deste direito,
justificada pela proteo de outros direitos fundamentais, tem de cingir-se estritamente ao
necessrio para tal tutela.
Relativamente analise de prs e contras relativamente a este registo, desde emitida a
directiva em apreo, a pronuncia pela sua aceitao assenta em pressupostos como o registo se
tornar num "um incentivo" para os abusadores procurarem tratamento, apoiado no efeito
estigmatizante, bem como que o direito de proteo dos menores se sobrepe-se a outros direitos e
118
119

Que substitui a Deciso - Quadro 2004/68/JAI do Conselho.


Abortada na Parte II, Capitulo I Legislao internacional e europeia, do presente estudo.

68

que a referenciao s autoridades e vizinhos seria uma medida de segurana". Outro argumento
recai sobre o facto de estes crimes serem maioritariamente praticados em contexto intrafamiliar,
questionando se "Muitas vezes so os namorados das mes. Essas mulheres no merecem saber
que aquele homem tem cadastro por crimes sexuais contra crianas?".
Outra argumentao neste sentido incide na oportunidade de travar a entrada dos
agressores sexuais nos estabelecimentos escolares atravs da transmisso s escolas da identidade
dos abusadores que residem na zona, bem como que a contratao de pessoal auxiliar de aco
educativa seja mediante a apresentao de registo criminal, assegurando assim que estes no
foram condenados por estes crimes.120
Por outro lado, a rejeio deste registo nacional fundamenta-se na necessidade de apostar
nos programas de tratamento e acompanhamento dos arguidos depois da sada da priso. O
nosso modelo penal diferente do americano, porque assenta na reinsero. Igualmente se
refere e questiona o motivo de privilegiar o combate ao crime sexual, em detrimento de outros
tipos de crime que indiciem perigosidade dos seus agentes, considerando que esta preferncia
dever ser aquela que mais rende mais em termos de propaganda poltica. A rejeio deste
registo considera-se por este ser claramente violador do princpio de no haver penas perptuas
ou degradantes em Portugal, devendo sim existir uma monitorizao dos abusadores que j
cumpriram pena, mas que se encontrem em liberdade condicional.121
No se afigura como uma forma de acautelar o superior interesse da criana,
revelando as estatsticas que a maior parte dos abusos ocorrem em ambiente
intrafamiliar, pelo que o efeito til de proteger a criana de eventuais abusos parece-nos
mnimo e o ganho desproporcional ao sacrifcio de um direito fundamental, imposto
quele que foi condenado, para alm da prpria sano.
Ao mesmo tempo representa uma exposio do agressor que atenta contra a
dignidade da pessoa humana, configurando uma situao inadmissvel num Estado de
Direito Democrtico, em que o valor Homem deve ser privilegiado e no qual a
responsabilidade criminal no se deve desviar do sentido e dos fins impostos pelo sistema.

120

Sendo desta opinio NUNO DIAS COSTA, Juiz do processo do Parque, bem como ALBINO ALMEIDA,
Presidente da CONFAP
121
Opinies de JOANA MARQUES VIDAL, Presidente da APAV; ARAJO DE BARROS, Juiz do Caso Farfalha;
RUI CARDOSO, Presidente do Sindicato dos Magistrados do MP; MOURAZ LOPES, Presidente da Associao
Sindical dos Juzes.

69

Para alm do mais, tal situao tem subjacente a si um preconceito, segundo o


qual a pena no revela capacidade de concretizar o efeito ressocializador sobre o
arguido/condenado, isto , o sistema penal portugus assenta no principio que a pena
justa aquela que se revele adequada a contribuir para a reintegrao do indivduo na
sociedade, o que significa que o mesmo, cumprida a pena, apresente condies pessoais
para no voltar a cometer actos ilcitos.
Enquanto o sistema penal Portugus mantiver como principal fim das penas a
ressocializao do individuo, tal significa que o Estado deposita confiana no efeito
ressocializador da pena, o que se afigura incompatvel com a punio para alm do
cumprimento da prpria pena.122

Entre opinies divergentes, aceitando ou repudiando esta iniciativa, surgem igualmente


vozes que consideram o talvez como resposta desde que este registo nacional no colocasse
atropelos de direitos, questionando e ponderando a forma como os dados referentes identidade
dos agressores sero transmitidos, indicando que se deveria encontrar um equilbrio entre a
preveno da reincidncia do indivduo condenado por estas prticas e a sua defesa, no que
concerne aos seus direitos constitucionais que, na verdade, j cumpriu a sua pena. Igualmente se
pondera no sentido de defesa social, quando o cidado repetidamente reincide, embora se devesse
apostar nos programas de reinsero nos estabelecimentos prisionais, pois enquanto esto presos
que devem ser trabalhados".123
Na verdade, a divulgao da identidade bem como localizao dos agressores sexuais no
reduziu nem os crimes nem a reincidncia pela denominada Lei de Megan124. No surgem
incertezas relativas a este registo nacional apenas em Portugal, pois esta lei vigora nos E.U.A. h
20 anos mas surgem pedidos de revogao da mesma. Esta nos 50 estados dos E.U.A. apresentase numa lista oficial, quase sempre num website, sendo de acesso o nome do agressor, a sua
morada, fotografia, e caracterizaes fsicas como idade, peso, altura, cor de olhos e cabelo, etnia,
tatuagens, cicatrizes e qual o crime em questo.

122

Opinio manifestada pelo Professor Doutor Fernando Jos da Silva relativamente necessidade deste Registo
Nacional de Abusadores.
123
Parecer de CELSO MANATA, Procurador Coordenador do Tribunal de Menores de Lisboa.
124
Segundo estudo pela Universidade de Rutgers e pelo Departamento de Penas do estado de New Jersey, explicando
no relatrio, como esta medida no se verificou eficiente na reduo de novos casos de abuso sexual, bem como no
combate reincidncia e reduo do nmero de vtimas, concluindo que o custo anual, por estado, chega a ser de
quatro milhes de euros, por estado.

70

Todavia, pelo menos quarenta e quatro estados no apresentam apenas a informao supra,
aprovando leis que permitiam monitorizao vitalcia de agressores sexuais atravs do uso de
pulseiras eletrnicas e referenciao por GPS, abrangendo condenados em data anterior ao
diploma. Para alm do enunciado, cerca de vinte estados permitem uma restrio aos locais onde
o abusador pode trabalhar, habitar e caminhar. Na verdade, em Miami existem antigos reclusos
sem-abrigo por no lhes ser dada permisso para viver perto das reas com maior povoao,
habitando assim debaixo de pontes. Nestas circunstncias, embora nos E.U.A. os abusadores
tenham de informar quaisquer alteraes de morada, muitos desaparecem, sendo o seu paradeiro
desconhecido.
Ora, no seguimento de anlise da Lei de Megan nos E.U.A, pioneiros no registo de
abusadores de menores, a Directiva relativa luta contra o abuso sexual e a explorao sexual de
crianas e a pornografia infantil, n. 2011/93/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de
Dezembro de 2011, vem protagonizar alteraes no nosso ordenamento jurdico. O Governo de
Portugal, nomeadamente o Ministrio da Justia, solicitou parecer125 Ordem dos Advogados
relativamente ao Projecto de Proposta de Lei que visa a alterao de preceitos do Cdigo Penal,
pretendendo maior eficcia no combate violao dos direitos humanos pelo aliciamento de
menores com finalidade sexual, mediante recurso de tecnologias de informao e comunicao,
bem como a introduo de penas acessrias de proibio de exerccio de funes e de confiana
de menores no nosso ordenamento jurdico.
Todavia, de ressalvar a pretenso de criar medida para a proteco da criana e para a
preveno e minimizao dos riscos da prtica de infraces de natureza sexual contra crianas,
instituindo-se, assim, por esta via () um registo de identificao criminal de condenados por
prtica de crimes contra a autodeterminao sexual e liberdade sexual de menores.126 Neste
seguimento, a criao deste registo corresponde a objectivos de poltica de justia e de
preveno criminal impostos pelo artigo 37. da referida Conveno de Lanzarote, que prev a
recolha e armazenamento de dados relativos identidade e perfil gentico de pessoas
condenadas pelas infraces penais nela previstas.
Assim, o parecer da Ordem dos Advogados incidiu nas questes de compatibilidade com a
C.R.P., pois o propsito seria a criao de um registo de condenados pela prtica de crimes

125

Incluindo comentrios e sugestes


Pareceres da Ordem dos Advogados 2014/2016 - Projecto de Lei que procede alterao do Cdigo Penal
Governo de Portugal - Lisboa, 08 de Setembro de 2014, disponvel em
http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=5&idsc=135578&ida=135744.
126

71

sexuais contra menores, devendo necessariamente existir uma anlise com razes de cincia
constitucional127, avaliando desde logo o acesso ao Registo e o prazo do mesmo. Neste sentido, a
Directiva em questo enuncia a observncia da ordem constitucional de cada Estado-Membro,
colocando limite e acesso s autoridades judiciais e policiais. Por seu turno, a Conveno de
Lanzarote128, disponibiliza aos Estados ratificantes a adopo das medidas necessrias, desde que
estas visem a salvaguarda do direito interno vigente. Desta forma, esta questo ser pedra-detoque, pois a Proposta de Lei alarga o acesso base de dados queles que exercem
responsabilidades parentais e a outros profissionais129.
Na verdade, este Registo Nacional de Abusadores tem por intuito acautelar o superior
interesse da criana devendo ser compaginado com os direitos fundamentais daqueles inscritos no
Registo de Abusadores. Neste sentido, devero intervir, nesta compaginao, critrios ou
princpios de proporcionalidade, de razoabilidade e de adequao. Assim, no podemos conceder
no acesso de terceiros, para alm das autoridades judiciais e policiais.130
Por outro lado e no que concerne ao prazo do Registo, os condenados podem constar nesta
base de dados num espao temporal que varia entre os cinco e os vinte anos, parecendo o prazo
do registo demasiado extenso131.
Concluindo, o direito fundamental reserva da intimidade e da vida privada dever ser
tido em maior considerao, pela importncia que o respeito pela da vida privada assume na
complexidade das relaes jurdico-sociais132
Ora, () a intimidade da vida privada de cada um, que a lei protege, compreende
aqueles actos que, no sendo secretos em si mesmos, devem subtrair--se curiosidade pblica
por naturais razes de resguardo e melindre, como os sentimentos e afectos familiares, os
costumes de vida e as vulgares prticas quotidianas, a vergonha da pobreza e as renncias que
ela impe e, at, por vezes, o amor da simplicidade, aparecer desconforme com a grandeza dos
cargos e a elevao das posies sociais; em suma, tudo: sentimentos, aces e abstenes, que

127

Idem.
Conveno do Conselho da Europa para a Proteco das Crianas contra a Explorao Sexual e os Abusos
Sexuais. Lanzarote, 25 de Outubro do ano de 2007.
129
Pareceres da Ordem dos Advogados 2014/2016 - Projecto de Lei que procede alterao do Cdigo Penal
Governo de Portugal - Lisboa, 08 de Setembro de 2014.
130
Idem.
131
Idem, Ibidem.
132
Idem, Ibidem.
128

72

podem ser altamente meritrios do ponto de vista da pessoa a que se referem, mas que, vistos do
exterior, tendem a apoucar a ideia que deles faz o pblico em geral ()133
Assim, na esteira de Vital Moreira e Gomes Canotilho134, o presente parecer delimita o
direito fundamental reserva da intimidade da vida privada e familiar, considerando trs aspectos
fundamentais, sendo estes o respeito pelos comportamentos, pelo anonimato e pela vida em
relao, considerando que a limitao deste direito fundamental do abusador condenado dever
ocorrer dentro do estritamente necessrio para a tutela de outros bens jurdicos (in casu o
superior interesse da criana). O que pensamos no estar de todo assegurado por um registo de
condenados - que pode ser acedido por terceiros que no as autoridades judicirias e policiais
nos termos amplos que constam da Projecto de Proposta de Lei.135
Desta forma, no Parecer emitido pela Ordem dos Advogados, considera que tal como
est concebido no Projecto de Proposta de Lei, () o registo ofende os princpios da dignidade
da pessoa humana136, que se encontra consagrado na C.R.P.:
Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa
humana137 e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa
e solidria138;
Repblica Portuguesa um Estado de direito democrtico, baseado na soberania
popular, no pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas, no respeito e na
garantia de efectivao dos direitos e liberdades fundamentais139 e na separao e
interdependncia de poderes, visando a realizao da democracia econmica, social e
cultural e o aprofundamento da democracia participativa.140

No mesmo sentido, para alm da consagrao constitucional no nosso Ordenamento


Jurdico, este Parecer vai mais alm, recordando a Conveno Europeia dos Direitos do Homem e
a sua proibio relativamente a ostracizao, que poder facilmente decorrer deste Registo

133

Coleco de Pareceres - Volume VII Procuradoria-Geral da Repblica.


CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital - Constituio da Repblica Portuguesa - Anotada -. 4. Ed.
Coimbra Editora, 2007, vol. I, anotao ao artigo 26.
135
Pareceres da Ordem dos Advogados 2014/2016 - Projecto de Lei que procede alterao do Cdigo Penal
Governo de Portugal - Lisboa, 08 de Setembro de 2014.
136
Idem.
137
Sublinhado nosso.
138
Artigo 1 da Constituio da Repblica Portuguesa.
139
Sublinhado nosso.
140
Artigo 2 da Constituio da Republica Portuguesa.
134

73

Nacional de Abusadores, bem como vaticinar condies de estigmatizao e de isolamento social,


sendo um forte obstculo reinsero na sociedade das pessoas condenadas pelo crime de abuso
sexual de menores. A reintegrao social, sendo preveno especial positiva, considera-se uma
forma de proteco de bens jurdicos e recuperar o criminoso condenado deve ser possibilidade
sempre tida em conta. Na verdade, o efeito pretendido com este Registo Nacional poder no ser o
pretendido, e conduzir, na sociedade portuguesa, a graves situaes de delinquncia de carcter
permanente. Tanto mais se pensarmos que poder ser um factor, inevitavelmente, propiciador de
excluso social.141
Mais, no que concerne ao prazo do Registo, a extenso do mesmo dever ser confrontada
com o artigo 30 nmero 1 da C.R.P:
No pode haver penas nem medidas de segurana privativas ou restritivas da
liberdade com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou indefinida.

Pelo que, tendo em conta que o prazo do Registo de condenados pode chegar aos vinte
anos, o mesmo alterca com a proibio da inexistncia de penas de durao perptua ou
indefinida, no podendo existir no ordenamento jurdico portugus penas ou medidas de
segurana privativas ou restritivas da liberdade com este carcter.
Em suma e pelo exposto, o Parecer da Ordem dos advogados sugere que:

Se limite o acesso ao registo dos condenados por crimes sexuais, praticados contra
menores, s autoridades judicirias e policiais;

Igualmente se sugere que o perodo de inscrio no registo, no havendo reincidncia,


seja limitado ao prazo de prescrio dos crimes, nos termos do disposto no artigo 118. do
Cdigo Penal.142

141

Pareceres da Ordem dos Advogados 2014/2016 - Projecto de Lei que procede alterao do Cdigo Penal
Governo de Portugal - Lisboa, 08 de Setembro de 2014.
142142
Idem.

74

III - EFEITOS POR REFLEXO NAS VITIMAS DE ABUSO SEXUAL

75

CAPTULO I - O ABUSO SEXUAL E AS SNDROMES

O Silncio a alma das Agresses Sexuais


Anna Salter

SNDROME DE SEGREDO

Algumas crianas podem manter segredo para evitar o rompimento da famlia e/ou
para proteger o perpetrador da priso.143
O Segredo, o silncio e a consequente ocultao dos factos ocorridos e tipificados como
abuso sexual de crianas considerado o maior impedimento na interveno das entidades
competentes para proteco do menor. Sem conhecimento do crime no possvel auxiliar a
vtima. Neste contexto, o segredo releva como seguimento do abuso, tendo TILMAM FURNISS
estudado o motivo que leva o menor a ocultar a realidade do abuso e tendo intitulado como
sndrome do segredo, incidindo em casos, na sua maioria, intra familiares. Esta teoria
desenvolvida assentando no pressuposto da ligao afectiva entre o abusador e a vtima,
mormente a sua influncia na criana. O silncio, aps uma situao de abuso sexual, devido ao
medo sentido pela criana e incutido pelo abusador, na desacreditao por parte dos outros adultos
ou no seu sentimento de culpa pelo abuso.
O silncio manifesta factores externos e internos, sendo os primeiros ligados a ameaas
por parte do agressor, castigos ou receio destes, bem como a tentativa frustrada de denunciar. Os
factores internos so respeitantes prpria vtima, encontrando-se manipulada e dominada pelo
agressor, criando na sua mente mecanismos de defesa por forma a dissociar o agressor da figura
familiar e tornando-o num estranho durante o momento da agresso. Esta distino resulta, na
mente do menor, em encontrar rituais de entrada e sada, em que o abusador durante o acto deixa

143

DATTLIO, F.M; FREEMAN, A. Estratgias Cognitivo-Comportamentais para Interveno em Crises


(Volume II), Campinas: Editorial Psy, 1995, pgina 236.

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de ser o membro da famlia querido e transforma-se no monstro que apenas aparece quando os
actos sexuais se verificam. No final do acto, na mente do menor, o abusador torna-se novamente
no familiar. Este sndrome resulta, assim, num sentimento de tristeza da vtima, bem como
problemas na sua personalidade e confuso mental relativa s figuras parentais ou familiares.

SNDROME DE ACOMODAO

RONALD SUMMIT descreve em 1983 esta sndrome com o intento de compreenso dos
comportamentos de uma criana abusada, tidos e revelados de forma inconsciente. Aps
estudadas as reaces dos menores relativamente aos abusos intra familiares144 concluiu que cinco
predominavam, sendo estas: o segredo; o desamparo; a acomodao; a revelao; a retractao.
Neste seguimento, o segredo resulta, inevitavelmente, da intimidao encoberta ou directa por
parte do agressor, existindo sempre a conscincia que, se a criana revelar, verificar-se-o
consequncias negativas. Em regra, o agressor permanece em contacto com o menor o que
permite o desenvolvimento de uma serie de condutas para a no revelao do abuso sexual. Segue
ao segredo o desamparo. O menor, decorrente da sua imaturidade, inexperincia, ou dos laos
afectivos com o abusador, no sabe o comportamento que deve assumir, com quem deveria
confidenciar e se o deveria fazer, surgindo inevitavelmente uma solido determinante para que
no exista revelao por parte do menor a quaisquer pessoas em seu redor, afinal, o mesmo j nem
sabe em quem dever confiar. Esta reaco conduz a uma outra, o desenvolvimento da
acomodao. Na verdade, nunca existiu relato dos acontecimentos por parte da criana que se,
sentindo-se desamparada, mantem o segredo do abuso sexual com receio das eventuais
repercusses tanto para si como para a sua famlia. Usualmente as crianas criam mecanismos de
defesa para o ajuste ao abuso sexual provindo de uma figura que, na maior parte dos casos, lhe
querida. Verificando-se a revelao do segredo em altura tardia ou aps um conflito familiar, a
palavra do menor mais desacreditada. Embora a revelao, criado ambiente de instabilidade tal
no contexto familiar que a criana, ao encarar essa conjuntura, retrai-se. Com esta reaco de

144

No contexto intra familiar pois, para alm de ocorrerem com maior frequncia, do lao entre a vtima e abusador
resultam caractersticas de proximidade e afectividade diferenciadas das que se verificam nos abusos em que a vtima
desconhecia o agressor e que, na maior parte dos casos, no volta a rever.

77

retraco da denncia, a criana sente-se culpada afirmando, muitas vezes, que as suas alegaes
no eram verdade.
Todavia, nem todas as crianas passam por todas as fases, pois a prpria natureza e
personalidade de cada uma releva na aceitao ou no do abuso em si. Por vezes no existe
segredo, mas na maior parte dos casos, quando o abusador figura paternal ou com relevncia
familiar resulta na verificao dos factos descritos.

SNDROME DA ADIO

Esta sndrome representado como adio145, no sentido de que os menores so utilizados


como iterao de comportamento gratificante, tal como aquando da utilizao de drogas ou lcool.
Neste caso, esta sndrome tem a particularidade do abuso consistir num alvio de tenso,
sabendo o abusador que o seu acto incorrecto, bem como que consiste em crime e que
prejudicial ao menor, no se coibindo, no entanto, de o levar a cabo. Este sndrome caracteriza-se
igualmente pela compulso repetio, pela evaso da realidade, assente numa dependncia
psicolgica que negada ao abusador e que, caso no exista o acto de abuso, leva a uma situao
de abstinncia do agressor, podendo resultar em ansiedade, agitao ou irritabilidade. Desta forma
o menor visto como objecto do qual o abusador cria dependncia psicolgica, como iria criar
com os exemplos dados anteriormente (drogas, lcool).

SNDROME DE ACESSRIO PARA O SEXO

Esta sndrome surge na obra Sexual Assault of Children and Adolescent de Burgess, Groth,
Sgroi e Holmstrom, sendo semelhante s sndromes da adio e do segredo. Desta forma, este
recai no poder existente entre o menor e o abusador assente no poder de autoridade, pois o menor

145

Segundo o dicionrio da Academia das Cincias de Lisboa.

78

no capaz de dar o seu consentimento. Todavia, pode ser entendido por esta teoria que a vtima
possibilite o desenrolar do abuso pela posio secundria que assume. O segredo nesta perspectiva
assume nveis como o medo por parte dos menores de serem punidos, de no serem acreditados,
de serem rejeitados, bem como pela dificuldade de comunicao com os adultos e por actuar
como subordinado.

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CAPTULO II - O DESENVOLVIMENTO PSICOSSOMTICO - DOS EFEITOS


TRAUMTICOS

PROBLEMAS
EMOCIONAIS,
COGNITIVOS,
COMPORTAMENTAIS E DE AJUSTAMENTO SEXUAL

(...)nunca mais vou poder esquecer. Esse dia marcou horas de silncio, semanas
de calmantes e meses sem dormir. Os meus pesadelos so tantos, e sempre rodam volta
da mesma pessoa. O tempo apagou as marcas fsicas mas as emocionais nunca mais
consegui esquecer (...) para mim impossvel esquecer (...) a minha vida gira num
sentido que no faz sentido, e isto porqu?
Testemunho de criana de 11 anos vtima de crime sexual146.

O abuso sexual nunca apenas abuso sexual, no aspecto restrito, tratando-se na verdade de
um abuso psicolgico e emocional. Verificado, indubitavelmente, uma restrio do livre
desenvolvimento sexual da criana, afectando o bem jurdico da autodeterminao sexual, o
episdio de abuso afecta igualmente o desenvolvimento e a qualidade ou normalidade
emocional na sua vida, projectando-se os danos psicolgicos no futuro e a longo prazo, durante
toda a sua vida.
Em termos de psicologia emocional, o abuso no se trata de uma desordem, mas sim de
uma vivncia, podendo as crianas, cada uma com a sua personalidade, apresentar mltiplos
sintomas ou, na realidade, no exteriorizar nenhum. No se verifica um sndrome de criana
abusada, existindo sim uma panplia de sintomas reflexos ou em consequncia do abuso. Na
verdade, as crianas que sofreram quaisquer tipos de abuso, mormente de teor sexual, apresentam
uma elevada predisposio para o afloramento de problemas de foro psicolgico do que as que,
contrariamente, apresentaram uma infncia ou adolescncia sem vivncia de abuso. Podem,

146

MANITA, CELINA - Quando as portas do medo se abrem. Do impacto psicolgico ao testemunho de


crianas vtimas de abuso sexual, in Cuidar das crianas e dos jovens A funo dos juzes sociais. Coimbra,
2003, p. 252.

80

todavia, os sintomas no verificados de imediato, manifestando-se mais tarde, o denominado


sleeper efect. Nestes casos em concreto, os danos so exteriorizados cerca de um ano mais tarde
revelao do acontecimento abusivo ou at, apenas despoletarem em idade adulta.
Os danos mais precoces aps a situao de abuso, em regra, assentam na angstia e no
medo. Sendo que o abuso, em regra e na maior parte dos casos, ocorre dentro do mbito de
confiana da criana e, quebrando-se esse crculo, a criana sente-se desprotegida, temendo que
aqueles em quem poderia confiar actuam da mesma forma, reservando este/es episdio/os para si
mesma e no confiando em mais ningum. A situao de abuso no se trata de caso passageiro na
vida da vtima, mesmo que se verifique em caso nico, os seus danos perpetuam-se. A partir do
momento do abuso, a criana transforma-se num ser humano diferente, com danos psicolgicos
que se estendem por toda a sua existncia. Desde depresso, a ansiedade, a baixa autoestima e
grande instabilidade afectiva so danos provenientes do abuso, resultando em graves perturbaes
do seu comportamento.
Todos estes danos podem, porm, ser agravados. Embora se descreva como abuso
sexual, agresso sexual ou mesmo no preenchimento do tipo do crime de abuso sexual de
crianas ou de violao, existe um conjunto de factores que, encontrando-se associados ao
incidente abusivo, podem resultar num agravamento dos danos psicolgicos do menor, mormente,
qual o tipo de atividade sexual envolvida, a quantidade do nmero de abusadores, a sua durao, o
nmero de vezes ocorrida, a qualidade do agressor para o menor, a sua confiana com o mesmo, o
local, o grau de agressividade ou uso de violncia, entre muitos outros factores claramente
reveladores de arrebatamento psicolgico. Neste contexto, temos igualmente que considerar a
idade da vtima e do agressor, pois no desenrolar da sua vida, a criana ir sofrer danos
psicolgicos advindos, particularmente, desta relao de proximidade que foi abalada (no apenas
com a pessoa do agressor mas, em muitos casos, em muitos dos relacionamentos que mantiver.
sempre de ressalvar a personalidade da criana e na sua capacidade de ultrapassar, com ou sem
auxilio de terceiros, de situaes que iro permitir ajustar-se vida em sociedade.
Estes danos, na sua grande amplitude, no permitem a realizao de uma listagem
exaustiva, no entanto teremos que considerar as alteraes no comportamento da criana aps a
revelao do abuso sexual. Algumas vtimas podem tal-qualmente desenvolver sintomatologia
caracterstica de stress ps traumtico (doravante P.T.S.D.) consistindo na re-experienciao do
trauma na forma de flashbacks, ou seja, memrias ou pesadelos; evitando, no entanto,
comportamentos e pensamentos ligados ao abuso. Neste sentido, a morosidade do sistema, que
pode ser de tal ordem que uma criana vtima de abuso pode assistir ao desenrolar do processo
81

judicial durante vrios anos, a desadequao dos espaos, as exigncias feitas vitima no
processo crime, a natureza das medidas de proteco e a impreparao geral do dispositivo
jurdico para lidar com estas situaes, so alguns dos problemas da Justia apontados como
fontes de ansiedade, desconforto e stress para a criana.147
No que concerne aos efeitos na idade adulta, os graves problemas de ajustamento e
sintomas psicopatolgicos, a nvel interpessoal e sexual, resultando em depresso e fenmenos de
ansiedade, criando comportamentos danosos para a prpria vtima.
O abuso sexual resulta num factor de risco para o desenvolvimento de desordens
psiquitricas incumbindo, desta forma, ao sistema penal analisar estes danos no momento de
punio do agressor. Ser possvel, na verdade, afirmar que o facto de a vtima se sentir apoiada e
protegida resultar numa fulcral assistncia no processamento do abuso no percurso da sua vida.

O DANO DA CONFIANA

O dano da confiana do menor poder ser, ou talvez seja efectivamente dos mais
avassaladores numa vtima de crimes sexuais.
De forma inevitvel, esta criana ir interrogar-se perante todas as figuras envolventes na
sua vida, mormente quanto confiana que poder depositar nessas mesmas pessoas.
Como foi possvel afirmar, a maioria dos casos de crimes sexuais contra crianas ocorre
com um perpetrador prximo do menor e/ou da sua famlia.
Desta forma, o que torna este dano to especfico em relao aos demais?
Vejamos, considerando que o crime intrafamiliar contra a criana ocorre num crculo
fechado familiar ou prximo148, a confiana depositada nessas pessoas sofre um abalo, em virtude
de o abuso ser perpetrado por um individuo incumbido de zelar e cuidar de si e em quem a criana

147

RIBEIRO, Catarina - A criana na Justia Trajectrias e significados do processo judicial de crianas


vtimas de abuso sexual intrafamiliar. Coimbra: Almedina, 2009, pg. 104.
148
No descartando os casos ocorridos em instituies, em que a proximidade e dependncia do menor perante quem
deveria actuar como figura anloga a um familiar, pois a residncia do menor a instituio e os seus membros no
deixam de ser a sua famlia na medida em que, sobre eles recai os poderes de guarda de menor, com tudo o que lhes
est associado.

82

confiava. Sendo assim, quem deveria proteg-la esto destri da sua confiana no mundo, nas
pessoas que a rodeiam mas tambm a confiana em si prpria.

DUPLA VITIMAO

O testemunho da criana vtima elementar na incriminao do agressor, todavia, este


resulta no rememorar de um pesadelo que, ao deparar-se com um sistema penal que a sujeita a
contar a sua histria mltiplas vezes a diversos intervenientes do processo, acentua claramente a
sua mgoa.
O facto de um menor ter de partilhar algo to ntimo e profundo perante pessoas
desconhecidas pode ter um impacto extremamente negativo. A acrescer a este facto, consagrado o
segredo de justia nestes casos149, o testemunho do menor pode ser visualizado pelos
intervenientes do processo, o que atemoriza e cria um sentimento de insegurana na criana.
Ao longo do processo penal, embora o arguido tenha a faculdade de se remeter ao silncio
podendo, igualmente, mant-lo at final do julgamento, sem que isso o prejudique150, a criana
forada a relatar os episdios de abuso, mais que uma vez, sendo visvel a discrepncia no
tratamento das figuras centrais de um crime de abuso sexual. Todavia, segundo o artigo 271 do
Cdigo de Processo Penal, as declaraes para memria futura, apesar de no configurarem um
meio de obteno de prova, assumem extrema importncia no ordenamento jurdico nacional em
termos de preservao da prova. Estas podem ser obtidas em qualquer fase do processo,
destinando-se a recolher antecipadamente testemunhos que, em caso de necessidade, possam ser
valorados em audincia de discusso e julgamento. Neste seguimento, as declaraes para
memria futura revelam importncia desmedida no combate ao fenmeno da dupla vitimizao
para que os menores vtimas de crimes contra sua a liberdade e autodeterminao sexual.
O impacto traumtico do abuso sexual encontra-se associado, no apenas com as sequelas
imediatas, mas tambm com o contacto da criana com o ambiente judicial, com psiclogos e
mdico-legal, podendo provocar um mal subjectivo superior ao provocado pelo crime. Neste
seguimento, surge a chamada dupla vitimao ou vitimao secundria, ocorrendo aps uma
vitimao primria, quando a criana contacta com profissionais e instituies.
149
150

Crf. Artigos 86 e 87 do Cdigo de Processo Penal.


Crf. Artigo 343, n 1 Cdigo de Processo Penal.

83

Na verdade, para o menor o seu caso particular e com grande significado, mas para as
autoridades judicirias o caso poder ser tratado como mais um que exigem procedimentos de
celeridade. Para alm de ser, muitas das vezes, considerado mais um caso judicial, a criana
encara a desconfiana em relao ao seu depoimento sobretudo em crimes sexuais. CATARINA
RIBEIRO afirma que Frequentemente, o sistema-jurdico classifica as crianas como
testemunhas incompetentes (...) ou pouco credveis devido ao facto de o seu relato factual
parecer contraditrio, inconsistente, ou confuso. (...) conclui-se que o principal problema
destacado a dificuldade em perceber o contedo do discurso da criana, e consequentemente,
valoriz-lo em termos probatrios.151
O sistema penal coloca em causa o testemunho do menor, sobretudo quando um dos pais
(ou outro familiar prximo) acusado de abuso sexual, suspeitando da sua veracidade,
contrariamente ao que em regra decorre nos casos de maus tratos fsicos ou negligncia parental.
A dupla vitimao assume mltiplas formas, podendo resultar da interao do sistema
legal e mdico, como exemplo, a sujeio ao exame mdico-legal e a necessidade do depoimento
do menor ser prestado variadas vezes ao longo do processo. De ressalvar que esta vitimizao da
criana poder ser reforada por falta de formao dos tcnicos que as realizam, devendo ser estes
ser sensibilizados para a realidade de lidar com um menor abusado.
Quaisquer processos devem conduzido com a maior ateno, mormente neste tipo de
crimes pois um processo mal conduzido erradamente pode culminar no arquivamento indevido ou
na absolvio do arguido, aumentando consideravelmente a humilhao e revolta do menor. A
mediao junto de crianas vtimas de crimes sexuais exige tanto dos juristas, bem como dos
tcnicos e profissionais de foro psicossocial, um saber intenso do fenmeno, devendo existir a
capacidade de ler os sinais de abuso sem importunarem excessivamente os menores. A elaborao
de relatrios em linguagem clara e precisa tem igualmente uma elevada importncia, devendo
estes ser aptos a serem utlizados pelos juzes nas suas decises.
Assim, ser possvel retirar a necessidade de avaliar as questes fundamentais de cada caso
concreto por forma a minimizar o tormento da criana no seu contacto com as instituies,
devendo igualmente ser relatado o acontecimento traumtico apenas as vezes estritamente
necessrias, pois em cada revelao, o menor revive o abuso com intensidade, reexperenciando
sensao de medo, ansiedade, raiva, estigma e vergonha. As institues judiciais e mdicas, para
evitar a possibilidade da dupla vitimao, devem estar munidas em termos materiais e humanos.

151

RIBEIRO, Catarina - A criana na Justia Trajectrias e significados do processo judicial de crianas


vtimas de abuso sexual intrafamiliar. Coimbra: Almedina, 2009, pg. 114

84

PERCIAS FORENSES

Na lei processual penal do ordenamento jurdico Portugus, o procedimento probatrio


admite que um facto assuma consistncia enquanto prova. Nos termos do preceituado no artigo
124 do C.P.P, constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a
existncia ou inexistncia do crime (...)
Relativamente aos meios de prova, estes podem ser de natureza pessoal ou material e as
percias so realizadas quando o facto requeira especiais conhecimentos e aptides tcnicas para a
descoberta da verdade. Nos crimes de abuso sexual de crianas, a percia tem particular relevncia
na descoberta da efectiva prtica do crime, sendo igualmente de extrema importncia dado que o
tribunal no pode, excepto com fundamentao legal, prescindir das percias forenses inerentes a
este tipo de crime. As percias mdico-legais e forenses encontram-se consagradas no artigo 159
do C.P.P. e, perante casos de crimes sexuais, so realizadas pelas delegaes do Instituto Nacional
de Medicina Legal.
Todavia, a percia mdico-legal nem sempre mostra factos indiciadores do crime, pois
apenas uma pequena percentagem das crianas abusadas sofrem efetivamente leses
observveis152.
Esta baixa percentagem relativamente s leses apresentadas pode estar relacionada com
vrios factores sendo, contudo, o mais comum o espao temporal que verificado entre o abuso, a
revelao do mesmo e a consequente percia, resultando, em alguns casos, no desaparecimento de
vestgios essenciais e cicatrizao de leses provocadas pelo crime153. Considerando, assim, a

152

Entre 2384 crianas, objecto de estudo, apenas 4% demonstrava leses no exame mdico-legal (HEGER A.,
TICSON L., VEVASQUEZ O., BERNIER R. -Children referred for possible sexual abuse: medical findings in
2384 children. Child Abuse Neglect, 2002);
Num outro estudo, no mesmo seguimento, que envolveu 1054 crianas, apenas em 5.9% podiam ser observadas
leses que sugerissem o crime de abuso sexual (MAGALHES, Teresa - Abuso de crianas e Jovens.
Edio/reimpresso 2010, Editor Lidel).
153

Este facto tem repercusses efectivas na conduo do processo, no respeitante condenao ou absolvio do
suspeito. Num estudo realizado por Patrcia Jardim (JARDIM, Patrcia - O abuso sexual na criana - Tese de
dissertao de Mestrado. Universidade do Porto, Porto 2011, pg. 37 e 38), a autora conclui que:
A anlise das 185 decises judiciais revelou que a maioria dos casos (68.1%) foram arquivados pelo
Ministrio Pblico e apenas 30.8% foram acusados e julgados; em 2 deles (1.1%), o processo foi
provisoriamente suspenso. O motivo mais frequente para o arquivamento foi a insuficincia ou ausncia de
provas. Nas acusaes, o crime mais frequentemente considerado foi o abuso sexual de crianas- artigo

85

ampla percentagem de exames periciais com resultado negativo, bem como a submisso da
criana a um acto claramente desconfortvel, fundamental calcular casuisticamente a
necessidade do exame mdico-legal, pois embora o exame resultar negativo para leses sexuais
no implica que o crime no tenha sucedido, devendo assim ser valorado o testemunho da criana.
Na verdade, o que tem impreterivelmente de prevalecer na investigao de um crime desta
natureza a proteo da criana e o seu superior interesse, de forma a evitar a dupla vitimao,
exposta anteriormente. Nesta medida, a vontade do menor tem de ser respeitada caso esta negue a
realizao dos exames, dado o obvio impacto negativo de tal acto no menor.
Concluindo, dever existir uma orientao das percias forenses pelo bem-estar da vtima e
no pelo resultado. A criana que se encontra em situao compreensivelmente delicada, devendo
assim serem adequados os mtodos de investigao criana e na criana.

TESTEMUNHO DA VTIMA

O testemunho da criana afigura-se como o primeiro passo para a descoberta de um crime


sexual154.
Neste seguimento e como foi possvel aferir, os exames mdico-legais nem sempre se
apresentam conclusivos quanto ocorrncia do crime, pelo que o testemunho da criana reveste
de elevada importncia para a descoberta da verdade. Contudo, a voz do menor vtima deve
prevalecer e fazer-se ouvir no sistema judicial, sendo necessrio no desvalorizar o teor das suas
declaraes, prova-rainha de todo o processo. Este testemunho, como provindo de uma criana,
deve ser ouvido por profissionais competentes que consigam que seja transmitida a confiana
suficiente para que a criana conte o ocorrido.

171 do Cdigo Penal (73.7%). Dos casos acusados, (n=57), 14% foram absolvidos e 86% condenados,
correspondendo isto, respetivamente, a 4.3% e 26.5% do total dos casos iniciais.
154

Considera-se oportuno o Acrdo do TRG de 12.04.2010 - processo 42/06.2TAMLG.G1, afirmando que:


em matria de crimes sexuais, as declaraes do ofendido tm um especial valor, dado o ambiente de
secretismo que rodeia o seu cometimento, em privado, sem testemunhas presenciais e, por vezes, sem
vestgios que permitam uma percia determinante, pelo que no aceitar a validade do depoimento da vtima
poderia at conduzir impunidade de muitos ilcitos perpetrados de forma clandestina, secreta ou encoberta
como so os crimes sexuais.

86

Inicialmente, a informao relativa caracterizao da ocorrncia, descrio da vtima e


do agressor, bem como a contextualizao do abuso deve ser a primazia, embora respeitando de
forma permanente a condio emocional da criana. Na interveno realizada junto dos menores
tem de ser criado um clima de confiana e abertura, demonstrando creditao no seu relato. A
criana no deve ser questionada incessantemente e deve apresentar-se de preferncia, pelos
mesmos sujeitos, com entrevistas com durao no superior a trinta minutos. Em ambiente neutro,
sem distraces e postura paciente, pois embora as crianas tenham as suas particularidades
relativas sua personalidade, naquele contexto tm algo em comum que, sem dvida, causa
retraco.
O Cdigo processual penal contempla medidas que visam proteger a vtima155, embora no
se encontrarem legalmente estabelecidas regras para a entrevista, sendo assim utilizado os
procedimentos conjecturados para a inquirio de adultos, desprestigiando-se a situao particular
da criana. Sendo assim, o sistema judicial ter de alterar a forma de obteno do depoimento do
menor relativamente ao abuso, no obrigando a repetir a diversos intervenientes o/os episdio/os
de abuso, prevendo a audio por espelhos unidireccionais, permitindo o contraditrio, sem cara
a cara com o arguido156. Como anteriormente referido, o artigo 271 do C.P.P. impe as
declaraes para memria futura157, devendo ser as mesmas gravadas por videoconferncia,
conforme o preceituado na Lei de Proteco de Testemunhas. Da gravao decorre a vantagem de
esta possibilitar o registo das emoes do menor, das suas hesitaes, choros e medos que so
exteriorizadas durante o testemunho e impossveis de reproduzir em linguagem escrita. Todavia,
no existe impedimento de, no decorrer do processo, a criana prestar o seu depoimento
novamente, inclusive em audincia de julgamento, a requerimento do juiz com fundamentao
adequada.
O tipo legal de crime consagrado no artigo 171 do C.P. no diferencia as idades e bens
jurdicos lesados. O que se encontra plasmado como bem jurdico fundamental o livre

155

Algumas das medidas consistem na proteco da intimidade da criana, consagrando a excluso da publicidade,
nos processos por crimes contra a sua liberdade e autodeterminao sexual (artigo 87, n3 C.P.P); prevendo que, no
decorrer da audincia, a inquirio das testemunhas menores de 16 anos seja feita unicamente pelo presidente (artigo
349 C.P.P); que o arguido possa ser afastado da sala de audincias (art. 352 C.P.P.).
A criana tem igualmente o direito de ser acompanhada por um tcnico especializado ou pessoa da sua confiana,
segundo o preceituado no artigo 27 da L. 93/99, de 14 de Julho e o artigo 271, n. 4 do C.P.P156
Cf. RIBEIRO, Catarina, RIBEIRO, Catarina - A criana na Justia Trajectrias e significados do processo
judicial de crianas vtimas de abuso sexual intrafamiliar. Coimbra: Almedina, 2009. Pginas 117 e 197.
157

Acto obrigatrio de inqurito, sob pena de nulidade art. 120 n2, d) C.P.P.

87

desenvolvimento da criana, sem quaisquer interdies, exigindo assim um sistema judicial


ntegro na resoluo e condenao dos abusadores.
Neste contexto, a desvalorizao do testemunho de menores em alguns casos de crimes
sexuais, resultando na benevolncia no tratamento do arguido, como exemplo, a deciso
instrutria do 1 Juzo do Tribunal de Circulo de Santa Maria da Feira158 acerca do preceituado no
antigo artigo 174. do C.P., processo de abuso sexual de adolescente, em sede de debate
instrutrio, o arguido foi alvo de um despacho de no pronncia, fundamentando o juiz que a
criana, uma menina de 14 anos (considerada mulher no despacho supra) tinha maturidade para
reconhecer o cariz sexual do acto e poderia ter evitado o abuso. Reconheceu assim o tribunal que
a menina no consentiu nas relaes, pressuposto que no se afigura necessrio neste contexto,
entendendo assim no existir crime de abuso sexual pois a vtima no se ops seguramente, no
gritou durante as relaes sexuais. Desta forma, o alicerce deste tipo de ilcito foca-se no
testemunho da vtima, devendo ser sobre este que os magistrados, juristas e demais profissionais
envolventes, se devem centrar. A denncia e testemunho , de todo, a prova mais relevante que se
pode adquirir em sede de crimes sexuais com crianas. Atendendo prematuridade em termos
sexuais da criana, admite-se que um cenrio de abuso no seja uma narrao fantasiada por si,
mas sim um pesadelo vivido, no tendo a criana ainda conscincia absoluta da sua perversidade e
ilegalidade.

A PESSOA DE CONFIANA

A intitulada pessoa de confiana aquela a quem a criana ou o jovem demonstra sinais


do abuso ou inicia uma primeira revelao, parcial ou total, do acontecimento. Exterior ao crculo
familiar, onde maioritariamente dos casos ocorre o abuso, a criana embora do seu silncio, vai
manifestar alguma conduta alterada ou sinal, que denuncia desconforto, mgoa ou mal-estar.
A escolha da pessoa de confiana pelo menor nunca feita ao acaso, existindo factores
emocionais de grande relevncia que determinaram essa preferncia.

158

Tribunal de Crculo de Santa Maria da Feira, Deciso instrutria de 1997.04.29, Proc. 117/97, juiz PAULO DUARTE
TEIXEIRA, in Sub Iudice, Jan.-Maro/1998, pp. 1-4.

88

No conseguindo confiar no crculo que a rodeia, nos seus familiares que a criana
considera no a protegerem, esta vai procurar algum fora desta contextura. Desta forma, a pessoa
que observa o primeiro sinal no o verifica por acaso, mas sim porque foi escolhida pelo menor,
de forma consciente ou inconsciente, sendo algum com quem a criana ou o jovem se sente
menos desconfortvel relativamente a assuntos difceis e embaraosos. A criana encara esta
pessoa como algum que a compreende, sentindo-se amparada a seu lado.
Em norma ser esta figura quem denuncia o abuso sexual perante as autoridades e auxilia a
criana no desenrolar da situao sendo assim o melhor interlocutor da criana e devendo ser
atribuda uma interveno activa no desenrolar da investigao junto do menor, por forma a
minimizar a criana da humilhao que ela sente. A pessoa de confiana deveria tornar-se a
ligao entre a criana e o sistema judicial bem como o apoio da criana perante os profissionais
que orientam a investigao.

89

REFLEXO GERAL - PROTECO DOS INTERESSES DA VTIMA EM


CONFRONTO COM A PRESUNO DE INOCENCIA DO ARGUIDO

O princpio da presuno da inocncia encontra-se consagrado no artigo 32, nmero 2 da


C.R.P.159, visando a proteo de "pessoas que so objeto de uma suspeita ou acusao,
garantindo que no sero julgadas culpadas enquanto no se demonstrarem os factos da
imputao atravs de uma atividade probatria inequvoca"160
Na esteira de FRANCISCO MARCOLINO DE JESUS este princpio determina que "o
processo deve assegurar todas as garantias prticas de defesa do inocente"161, sendo inocente
quem no foi publicamente punido por um crime em sentena transitada em julgado162.
De ressalvar que este princpio "no uma verdadeira presuno em sentido jurdico"163,
mas sim um princpio poltico-jurdico, sustentando que o processo penal "deve assegurar todas
as necessrias garantias prticas de defesa do inocente164.
Desta forma, tendo o processo penal garante da existncia dos pressupostos para aplicao
de uma sano punitiva, o arguido apenas poder ser condenado quando comprovados todos os
pressupostos legais para aplicao da sano; caso tal no ocorra, deve ser absolvido165.
Por outro lado, variada doutrina identifica o princpio in dubio pro reo com o princpio da
presuno de inocncia "no sentido de que um non liquet na questo da prova tem de ser sempre

159

Encontrando-se igualmente consagrado no artigo 18, nmero 1 da C.R.P., em legislao Internacional no artigo
11 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e legislao Europeia, no artigo 6, nmero 2 da Conveno
Europeia para a Proteo dos Direitos e Liberdades Fundamentais. (SILVA, Germano Marques - Curso de Processo
Penal vol. II. 4 Edio. Lisboa; Editorial Verbo. 2008, p. 122).
160
SILVA, Germano Marques - Curso de Processo Penal vol. II. 4 Edio. Lisboa; Editorial Verbo. 2008, p. 122.
161
JESUS, Francisco Marcolino de - Os meios de obteno da prova em processo penal. Coimbra: Livraria
Almedina. 2011, p. 107.
162
Idem, p. 108.
163
Idem, ibidem, p. 108.
164
SILVA, Germano Marques - Curso de Processo Penal vol. II. 4 Edio. Lisboa; Editorial Verbo, 2008. p. 122.
165
Idem, p. 122.

90

valorado a favor do arguido"166

167

, "no apenas em relao aos elementos constitutivos do tipo

de crime, mas tambm quanto aos tipos justificadores"168.


Neste seguimento, conjugando com o princpio da investigao e da verdade material, "o
tribunal obrigado a reunir as provas necessrias ao proferimento de qualquer deciso
condenatria em processo penal"169.
Desta forma, "a falta de prova bastante de qualquer elemento da infrao traduz-se na
impossibilidade de prossecuo contra o arguido"170. A incerteza relativamente aos factos
provados equipara-se insuficincia de prova, podendo apenas existir condenao quando a prova
dos factos for para alm da dvida razovel171, sendo assim, favorvel ao arguido.
Por outro lado, a proteco das vtimas tem de ser assegurada desde que se verifiquem
fortes indcios da prtica do crime, devendo assegurar o afastamento do alegado agressor e
providenciar o melhor tratamento vtima, neste caso menor, existindo acompanhamento da
criana/jovem desde o conhecimento de que poder ter ocorrido crime.
Assim, dever-se- atender aos direitos reconhecidos a ambos os intervenientes no
processo, evitando ao mximo o atropelamento de direitos, pois ao menor dever ser accionado
programa de promoo e proteco de forma a tutelar o superior interesse da criana. Por outro
lado, a investigao dever ser conduzida com respeito pelos princpios orientadores do Estado de
Direito democrtico e de consagrao constitucional atribudos ao arguido.

166

SILVA, Germano Marques - Curso de Processo Penal vol. II. 4 Edio. Lisboa; Editorial Verbo, 2008, p. 83.
No mesmo sentido Marques Ferreira. (FERREIRA, Marques - "Meios de Prova" in Jornadas de Direito
Processual Penal O novo cdigo de Processo Penal. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 233)
168
GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo. A prova do crime - meios legais para a sua obteno.
Coimbra: Edies Almedina, 2009, p. 145
169
Idem, p. 233
170
JESUS, Francisco Marcolino de - Os meios de obteno da prova em processo penal. Coimbra: Livraria
Almedina, 2011, p. 110
171
Idem, p. 110.
167

91

CONCLUSOES

Na realizao do presente estudo, a concluso considerada mais relevante assenta na


necessidade de interveno multidisciplinar junto do menor, garantindo assim que os efeitos
directamente ligados ao crime de abuso sexual sejam amenizados, bem como a tentativa de
minorar o efeito da dupla vitimao, decorrente igualmente do processo judicial.
A multidisciplinariedade apontada, resulta na necessidade de interveno de profissionais
com formao especfica, desde a magistratura, passando por profissionais da rea da psicologia e
nas Comisses de Promoo e Proteco, desde que lidem directamente com a criana/jovem,
sabendo assim interpretar o seu dialecto, as suas reaces, as suas necessidades particulares. A
personalidade do menor ir certamente influenciar a sua forma de estar e de reagir ao processo,
devendo os intervenientes ter especial ateno a esta circunstncia.
No que concerne ao julgador, de igual forma, deve apresentar boa formao
multidisciplinar que lhe possibilite conhecer da complexidade e diversidade das condies sobre
as quais ter de decidir. Assim, o julgador ser incumbido da capacidade de "recolher
corretamente a informao imprescindvel, de solicitar com utilidade os pareceres dos tcnicos,
de interpretar e analisar criticamente os elementos coligidos, com vista construo de uma
deciso que responda adequadamente situao em questo172"173.
Todavia, necessitando o processo da participao de um menor, sobretudo quando se
suspeita que o mesmo pode ter sido vtima de abuso sexual, o julgador e os restantes
intervenientes devero ter presente que esta no se trata de um adulto. O que pode transparecer
numa anotao bvia e dispensvel, acaba na verdade por ser o efectivo cerne da questo.
As crianas no devem ser tidas pelo sistema de justia como testemunhas inaptas e pouco
credveis, o seu depoimento dever ser correctamente tido em considerao e avaliado por
profissionais especializados e competentes, pois o que poder parecer contraditrio, confuso e
inconsistente poder, na verdade, resultar da condio frgil em que o menor se encontra 174. A
verdadeira relevncia do depoimento do menor no processo judicial resulta dos casos em que no

172

Sublinhado nosso.
CARMO, Rui do - A prova pericial: enquadramento legal in Manual de Psicologia Forense: Contextos
prticos e desafios. Braga: Psquilibrios Edies, 2011, p. 56.
174
RIBEIRO, Catarina - A criana na Justia Trajectrias e significados do processo judicial de crianas
vtimas de abuso sexual intrafamiliar. Coimbra: Almedina, 2009. p. 114.
173

92

existem vestgios fsicos e biolgicos175, no devendo o testemunho da vtima ser menosprezado,


por alegar incapacidade do menor na distrina entre verdade e mentira, na sua sugestionabilidade,
na tendncia dos menores para fantasia, nas dificuldades de expresso, de linguagem ou dbeis
capacidades mnsicas. Porm, a actual investigao especializada resulta na considerao dos
menores como possuidores de teis competncias testemunhais e comunicacionais176. O papel de
quem interpreta ir recair na correcta adequao do discurso idade e etapa de desenvolvimento
do menor, no sendo a principal dificuldade a carncia de capacidades da criana mas, por outro
lado, na dificuldade dos intervenientes judiciais em compreender o seu discurso e valor-lo
correctamente como prova177.
Neste seguimento, a identificao de prenoes e de representaes dos intervenientes
judiciais acerca do envolvimento do menor nos processos judiciais, pode denunciar a necessidade
de adaptar a formao para preparar tanto magistrados como juristas para as diversas situaes
apresentadas178.
Em enfase, a par da formao dos intervenientes processuais e multidisciplinariedade
necessria, dever-se- adaptar o prprio sistema judicial para as necessidades e especificidades
dos menores. Desde a morosidade do sistema judicial nos casos em que envolvem crianas, que
afecta a memria dos factos, a falta de adequao dos espaos e as imposies determinadas
criana que, embora sujeita a declaraes para memria futura, perduram as inquiries variadas,
por diversos intervenientes e ao longo de todo o processo179. Desta forma, concordamos com RUI
DO CARMO quando este autor destaca a necessidade de tipificar procedimentos centrais, tais
como a conjuntura da inquirio, "a admissibilidade ou no admissibilidade de outras
inquiries durante o decurso do inqurito"180, o "papel do tcnico obrigatoriamente

175

JARDIM, Patrcia; MAGALHAES, Teresa. Indicadores fsicos e biolgicos de abuso sexual, in Abuso de
Crianas e Jovens - da suspeita ao diagnstico. Lisboa: Lidel - edies tcnicas, 2010, p. 109-111.
176
RIBEIRO, Catarina - A criana na Justia Trajectrias e significados do processo judicial de crianas
vtimas de abuso sexual intrafamiliar. Coimbra: Almedina, 2009., 114.
177
Idem, p. 114.
178
Idem, Ibidem, p. 202.
179
PEIXOTO, Carlos; RIBEIRO, Catarina; LAMB, Michael. Forensic intervier protocol in child sexual abuse:
why and what for. in Abuse & Neglect series. SPECAN- sociedade Portuguesa para o estudo da criana
abusada e negligenciada. 2011, pp. 161 - 174.
180
CARIDADE, Snia; FERREIRA, Clia; CARMO, Rui. - Declaraes para memria futura de menores vtimas
de crimes sexuais: orientaes para tcnicos habilitados in Manual de psicologia forense: contextos prticos e
desafios. Psiquilibrios edies. 2011, p. 69.

93

nomeado"181 e as particularidades que o mesmo ir assumir, e os "meios utilizados para o registo


da inquirio"182.
No que diz respeito tutela dos direitos do menor, verificou-se crescente sensibilizao
legislativa neste sentido, tanto internacional como europeia, devendo o nosso ordenamento
jurdico respeitar as directivas emitidas pela U.E., por forma a harmonizar conceitos e
procedimentos de inquirio, de abordagem ao menor e de interveno processual. O superior
interesse da criana, embora tido em foque pela nossa jurisprudncia e doutrina deveria, quando
as circunstancias assim obrigassem, a uma proteco do menor, tendo menos relevncia a punio
do agressor. O menor lida com um processo judicial referente a actos cometidos contra si, consigo
ou na sua presena e, dependendo da idade do mesmo, da sua personalidade e apoio familiar e de
profissionais especializados, este ir demonstrar efeitos por reflexo, consequentes do crime
cometido. Desta forma, o auxilio ao menor no deveria terminar com o processo judicial, mas sim
prolongado durante o espao temporal necessrio para o bem estar da criana/jovem vtima deste
tipo de crime.

181
182

Idem, p. 69.
Idem, ibidem., p.69.

94

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AR - Assembleia da Repblica
Art. - Artigo
CC Cdigo Civil
CE Comunidade Europeia
CEDH Conveno Europeia dos Direitos do Homem
CP Cdigo Penal
CPCJ - Comisso de Proteco de Crianas e Jovens
CPP Cdigo Processual Penal
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
DL - Decreto-Lei
DR Dirio da Repblica
DUDH Declarao Universal dos Direitos do Homem
Ed. - Edio
JOCE Jornal Oficial das Comunidades Europeias
N - Nmero
OTM Organizao Tutelar de Menores
PIDCP Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos
PTSD - Stress ps-traumtico
STJ Supremo Tribunal de Justia
TFUE Tratado de Funcionamento da Unio Europeia
TR - Tribunal da Relao
UE Unio Europeia

95

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(12.07.2005) [Consult. 23 Set. 2014] Disponvel em http://www.dgsi.pt/

ACRDO: Processo: 4262/06 do Supremo Tribunal de Justia, relator Soreto de Barros


(25.06.2009) [Consult. 22 Set. 2014] Disponvel em http://www.dgsi.pt/

ACRDO de fixao de Jurisprudncia do S.T.J. assento 8/99, de 2 de Julho com publicao


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