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NORBERTO BOBBIO

TEORIA GENERAL
DEL
DERECI{O
Quinta reimpresin
de la segunda edicin

EDITORTAL TEMIS S. A.
Bogot - Colombia
2005

NORBERTO BOBBIO

TEORTA GENERAL

DEL
DERECHO
Quinta reimpresin
de la segunda edicin

EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogot - Colombia
2005

Cepruro

II

JUSTICIA, VA.LTDF.Z Y EFICACIA

9. TnBs cRrrERros DE varoReclx


El estudio de las normas de conducta, particularmente de las normas
jurdicas, presenta rnuchos problemas interesantes, de gran actualidad,
no solo para la teora general del derecho (sobre todo despus de Kersnx) sino tambin para la lgica y parala filosofa conternporneas.
En lo que sigue examinaremos algunos de estos problernas.
A mi juicio, si se quiere establecer una teora de la norma jurdica
sobre bases slidas, 1o primero que hay que tener bien claro es si toda
rlorrna jurdica puede ser sometida a tres distintas valoraciones, y si
estas valoraciones son independientes entre s" En efecto, frente a cualquier norma jurdiea podemos plantearnos un triple orden de problennas: 1) si es justa o injusta;2) si es vlida o invIida; 3) si es eficaz
a inef,icaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de la
validez y de la eficacia de una norma jurdica.
El problema de la justicia es el problema de la correspondencia
o no de la nonna a los valores superiores o finales que inspiran un
determinado orden jurdico. No tocamos por ahora el problerna de
si existe un ideal del bien comn, idntico en todo tiernpo y lugar.
Nos basta hacer constar que todo ordenamiento jurdico persigue algunos fines, y aceptar que estos fines representan los valores para
cuya realizacin el legislador, ms o menos conscientemente, ms o
menos adecuadamente, dirige su propia actividad. Cuando se considera
que hay valores suprernos, objetivamente evidentes, preguntarse si una
norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para
realizar esos valores. Pero tambin en el crso de quien no crea en valores absolutos, el problema de la justicia o injusticia de utra norma tiene
un sentido: equivaie a preguntarse si esa norma es apta o no parareaLizar
los valores histricos que inspir?n;s ordenamiento jurdico, concreta
e histricamente determinado. El problema de si una norma es o no justa

JUSTICIA, VALIDEZ Y

EFTCACIA

2I

un aspecto de la oposicin entre mundo ideal y mundo real, entre 1o que


debe ser y lo que es: norma justa es lo que debe ser; norma injusta
es lo que no debera ser. Plantear el problema de la justicia o injusticia
de una norma equivale a plantear el problerna de la correspondencia
entre lo que es real y lo que es ideal. Por eso el problema de la justica
se conoce comnmente como el problema deontolgico del derecho.
El problema de la validez es el problema de la existencia de la
regla en cuanto tal, independientemente del juicio de valor sobre si
ella es justa o no. Mientras el problema de la justicia se resuelve con
un juicio de valor, el problema de la validez se resuelve con un juicio
de existencia o de hecho; esto es, se trata de comprobar si una regla
jurdica existe o no, o mejor si aquella determinada regla, as corno
s, es una regla jurdica. Validez jurdica de una norrna equivale a
existencia de esa norma conoo norma jurdica. Mientras que para juzgar
la justicia de una norma es necesario medirla segn un valor ideal,
para juzgar su validez se requiere realizu investigaciones de carcter
emprico-racional, investigaciones que se hacen cuando se trata de establecer la entidad y el alcance de un resultado. Particularmente, para
decidir si una norma es vlida (esto es, si existe como regla jurdica
que pertenece a determinado sistema) con frecuencia es necesario realizat tres operaciones:
I . Determinar si la autoridad que la prornulg tena el poder legtirno para expedir normas jurdicas, es decir normas vinculantes en ese
determinado ordenamiento jurdico (esta investigacin conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental, que es la base de la
validez de todas las normas de determinado sisterna).
2. Cornprobar si no ha sido derogada, comoquiera que una norma
puede haber sido vlida, en el sentido de haber sido promulgada por
un poder antonzado para hacerlo, pero esto no quiere decir que 1o
sea todava, lo que sucede cuando una norma posterior en el tiempo
la ha derogado expresamente o ha regulado la-.-- misma materia.
3. Comprobar que no sea rnco mpatible con otras normas del sistema (lo que tambin se llama derogacin implcita), particularmente
con una norma jerrquicamente superior (una norma constitucional es
superior a una ley ordinaria en una constitucin rgida) o con una norma
posterior, comoquiera que en todo ordenamiento jurdico rige el principio de que dos normas incompatibles no pueden ser vlidas a un mismo
tiempo (as como en un sistema cientfico dos proposiciones contradictorias no pueden ser ambas vlidas). El problema de la validez jurdica
presupone que se haya dado respuest a a la pregunta: qu se entiende ,
por derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminologa fam'iliar
entre los filsofos del derecho, del problema ontolgico del derecho.
es

TEORA DE LA NORMA JURDICA

22

El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la

norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados


destinatarios de la norma jurdica) y, en el caso de ser violada, que
se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Que una norma exista en cuanto norma jurdica, ro significa que
tambin sea corstantemente cumplida. No es nuestro objetivo investigar
ahora cules pueden ser las razones para que una norma sea ms o
menos cumplida. Nos limitamos a hacer constar que hay normas que son
cumplidas universalmente de rnanera espontnea (y son las rns eficaces);
que otras se cumplen por lo general solo cuando van acompaadas de
coaccin; que otras no se cumplen a p6ar de la coaccin, y las hay
que se violan sin que ni siquiera se aplique la coaccin (y son las ms
ineficaces). La investigacin para determinar la eficacia o ineficacia de
una norma es de carcter histrico-social, y mientras se orienta al estudio
del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social,
diferencindose tanto de la investigacin de carcter filosfico sobre
la justicia de la norma, como de la ms tpicamente jurdica acerca
de su validez. Tambin aqu, para usar la terminologa docta, aunque
en un sentido diferente del acostumbrado, se puede decir que el problema
de la eficacia de las reglas jurdicas es el problema fenomenolgico del
derecho.

10. Los rnps

cRITERIoS soN INDEPENDIENTES

Estos tres criterios de valoracin de una norma dan origen a tres


clases distintas de problemas, independientes entre S, en el sentido
de que la justicia no depende ni de la validez ni de Ia eficacia; la validez
no depende ni de la eficacia ni de la justicia, y la eficacia no depende
ni de la justicia ni de la validez. Para explicar estas diversas relaciones
de independencia, formulamos las siguientes seis proposiciones:
1. [Jna norna puede ser justa sin ser vlida. Para dar un ejemplo
clsico, los tericos del derecho natural formulaban en sus tratados
un sistema de normas sacadas de principios jurdicos universales. Quien
formulaba estas normas, las consideraba justas porque las reputaba
coherentes con principios universales de justicia. Pero estas normas,
mientras quedaran solamente escritas en un tratado de derecho natural,
no eran vlidas. Adquiran validez solo en la medida en que fueran
acogidas en trn sistema de derecho positivo. El derecho natural puede
ser considerado el derecho justo por excelencia; pero por el solo hecho
de ser justo, no es tambin vlido.
2. Una norma puede ser vlida sin ser justa. En este punto no
es necesario ir tan lejos paraencontrar ejemplos. Ningn ordenamiento

JUSTICIA, VALIDEZ Y EFTCACIA

23

jurdico es perfecto, pues entre el ideal de justicia y la realidad del


derecho hay siempre un vaco ms o rnenos grande segn los regmenes.
En verdad el derecho eue, en todos los regmenes de cierto perodo
histrico y en algunos regpenes que hoy consideramos de civili zacin
atrasada, admita la esclavitud, no era justo, pero no por esto menos
vlido. Hasta hace poco existieron normas racistas que ninguna persona
racional puede considerarT justas y, sin embargo, eran vlidas. IJn socialista difcilmente considera justo un ordenamiento que reconoce y protege la propiedad priyada; as como un reaccionario difcilmente reconocer
como justa una rlbrma que considera lcita la huelgd y, sin embargo,
ni el socialista ni el reaicionario dudarn del hecho. de que en un ordena-

miento positivo comq el italiano, tanto las normas que regulan la


propiedad privada colno las que reconocen el derecho de huelga son
vlidas.

(Jna noma p1_9de ser vlida sin ser eficaz. El caso de las leyes
sobre la prohibicin de bebidas alcohlicas en los E,stados Unidos de
norteamrica, que rigieron entre las dos guerras mundiales, se cita como
el ms sonado. Se dice que el consumo de bebidas alcohlicas durante el
rgimen de prohibicin no fue inferior al consumo del perodo inmediatamente posterior, cuando se levant la prohibicin. Ciertamente se
trataba de treyes "vlidas", en cuanto emanaban de los rganos competentes para esta funcin, pero no eran eficaces. Sin ir muy lejos, muchos

3.

artculos de la Constitucin italiana no han sido aplicados hasta hoy.


Qu significa la tan a menudo deplorada desaplicacin de la Constitucin? Significa que nos encontramos ante normas jtudicas que, aun
siendo vlidas, esto s, existentes como normas, ro son eficaces.
4. [Jna noma puede ser eficaz sin ser v]ida. }{ay muchas normas
sociales que se cumplen espontnea o habitualmente, es decir que son
eficaces, como por ejernplo las reglas de buena educacin en algunos
crculos sociales. Estas reglas, por eI solo hecho de ser curnplidas, no
llegan a pertenecer a un sistema jurdico, esto es, no adquieren validez
jurdica. Se podra objetar que el derecho comn constituye un evidente
ejemplo de normas que adquieren validez jurdica, es decir, que llegan
a ser parte de un sistema normativo, solo mediante su eficacia. No
es acaso la eficacia el uso constante, regular, uniforme que se exige
a una costumbrb para que se vuelva jurdica? Pero a esta objecin
se puede responder que ninguna costumbre se vuelve jurdica por medio
del uso, porque lo que la hace jurdica, 1o que la incluye en un sistema,
es el hecho de ser acogida y reconocida por los rganos competentes
para producir normas jurdicas en ese sistema, como el legislador o

24

TEORA DE LA NORMA ruRDICA

el juez. Mientras sea solamente eficaz, rrrra norma consuetudinaria no


se vuelve norma jurdica. Se vuelve jurdica cuando los rganos del
poder le atribuyen vali dez. Lo que confirma que la eficacia no se transiorrnu directamente en validOZY, por lo tanto, una norma puede continuar siendo eficaz sin que por esto llegue a ser jurdica.
5. (Jna norrna puede ser justa sin ser eficaz. Flemos visto que
una norma puede ser justa sin ser vlida. No debemos dudar en agregar
que puede sr justa sin ser eficaz. Cuando la sabidura popular dice que
.-,no hay justicia en este mundo", se refiere atr hecho de que aunque
son muchos quienes tericamente exaltan la justicia, pocos son quienes
la practican. Por Io general, para que una norma sea eficaz debe ser
tambin vtida. Si es verdad que muchas normas de justicia no son
vlidas, con mayor razn tampoco son eficaces.
6. [Jna norrna puede ser eficaz sin ser justa. El hecho de que una
norma sea universalrnente respetada no demuestra su justicia, dei mismo
modo que el hecho de no ser respetada no es prueba de su injusticia.
La derivacin de la justicia de la eficacia se podra equipaar a uno
de los argumentos qrr d. ordinario se esgrima entre los iusnaturalistas,
del consensus humani generis, o ms simplemenal llamado
^tgo*.ttto
omnium. Se preguntaban los iusnaturalistas si se puede
te, del
"onr"nlus
mxima de derecho natural aquella que sea aceptada por
considerar
todos los pueblos (algunos decan "por todos lcs pueblos civilizados").
La respuesta de los iusnaturalistas ms intransigentes a 1o surno era
negativa. Y con taz,n: el hecho de que la esclavitud, por ejemplo,
fue practicada por todos los pueblos civilizados en cierto perodo
histrico, no transformaba la esclavitud en una institucin conforme
a \ajusticia. La justicia es independiente de |a ualidez, pero tambin
es independiente de la eficacia.
I 1.

POSTBLES CONFUSIONES DE LOS TRES CRITERIOS

Cada uno de los tres criterios examinados hasta aqu seala un


campo bien preciso de investigacin para el fitsofo del derecho. Se
p.r." llegar inclusive a afirmri qrr" los tres problemas fundamentales,
de los cuales :natratado tradicionalmente la filosofa del derecho, coinci-

den con las tres calificaciones normativas: la de la justicia, la de la


validez y la de la eficacia. El problema de la justicia da lugar a todas
aquellas investigaciones que tratan de explicar los valores supremos
hacia los cuales tiende el derecho; en otras palabras, los fines sociales
cuyo instrumento de reali zacin ms adecuado son los ordenamien-

JUSTICIA, VALI DEZ Y

EFICACIA

tos jurdicos, con su conjunto de reglas y de instituciones' De aqu


,ru. It filosofa del derecho como teora de Ia iustcia"
El problema de la validez constituye el ncleo de las investigaciones
dirigidal a precisar en qu consiste el derecho como regla obligatoria
y cJactiva, curles son las caractersticas peculiares del ordenamiento
jurdico que lo hacen diferente de otros ordenamientos normativos (como el mral),_y por lo tanto no los fines que deben realizarse, sino
los medios disbuestos paf a el logro de esos fines, o el derecho como
instrumento pru la regtiqcin de la justicia. De aqu nace Ia filosofa
del derecho como teor genetal del derecho '
El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicacin
de las norrnas jurdicas, o sea al terreno de los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos,
de las accione, y r""ciones frente a la autoridad, y da lugar a las
investigaciones en torno a la vida del derecho, en su nacimiento, en
su desarrollo, en sus cambios, investigaciones que de ordinario estn
relacionadas con eI anlisis de carcter histrico y sociolgico. De aqu
jutdica
nace el aspecto de la filosofa del derecho que lleva ala sociologa
Esta triparticin de problemas es hoy generalmente reconocida por
los fitrsofos del derecho y corresponde en parte a la distincin de las
tres funciones de la filosofa del derecho (la funcin deontolgica, la
-

ontolgica y la fenornenolgica) que se ha desarrollado desde comienzos


por obra de
de este siglo en la filosofa dJ deretto it"tiano, principalmente
GtoncrO opr VBcCHI6. Para dar una prueba del consenso general sobre
esta concepcin tripartita de la experiencia jurdica, cito el testimonio
pases
de tres tericos del derecho contemporneo' pertenecientes a tres
y a tres diferentes tradiciones culturales. EueRpo GeRceMYNF.Z' pfofesor de la lJniversidad de Mxico, seguidor del filsofo espaol OnrpcA . GeSSnr y de su "perspectivismo", en un ensayo, La definicin
dice que
del derecho. Ensayo de persp*tivismo jutdico (Mxico, 1948),
por ,.derecho,' se entieden generalmente tres cosas: e/ derecho formalo
mente vldo, eI derecho intrnsecamente vlido, el derecho positivo
eficaz. Con l primera denominacin se pretende aquellas reglas de conducta que ,,la autoridad poltica considera como vinculantes en determinado territorio o en determinada poca"; con la segunda se quiere indicar
el derecho justo, esto es, las reglamentaciones de las relaciones de coexistencia entre los hombres que ms corresponden al ideal de justicia; y
con la tercera se indica aquellas reglas de conducta que "determinan
efectivamente la vida de unaiociedad en determinado momento histrico" '
en estos tres
No hay que hacer mucho esfuerzo para reconocer
modos de entender el derecho, la distincin entre validez, justicia y eficacia'

..:-

Como segundo testimonio citamos a Jurrus SroNp, profesor

de

la lJniversidad de Sidney (Australia), alumno del ms autorizado filsofo del derecho contemporneo estadounidense, R.oscoe PouNo. StoNe,
en su ms sobresaliente obra The Province and Function of Law as
Logic. Justice and Social Control (Sidney, 1946), afirma que el estudio
del derecho, para que sea completo, consta de estas tres partes: 1)
jurisprudencia analtica, que es lo que nosotros llarnaramos teora general del derecho, o sea el estudio del derecho desde el punto de vista
formal; 2) jwisprudencia crtica o tica,'que comprende el estudio de
los diferentes ideales de justicia, y, por lo tanto, del derecho ideal
en sus relaciones con el derecho real, y que coincide con aquella parte
de la filosofa del derecho que nosotros llamaramos teora de la justicia;
3) jurisprudencia sociolgica, que estudia, segn la expresin preferida
por PouND, no el derecho en los textos (Iaw in books) sino el derecho
en accin Qaw in action), y que corresponde a la sociologa jurdica, en
cuanto estudia el derecho vivo en la sociedad.
El tercer testimonio 1o tenemos en ArrRep voN Venonoss, profesor de la Universidad de Viena, quien profesa el iusnaturalismo. En
un artculo titulado Zur Klrung des Rechtsbegriffes [Por ]a claridad
del concepto de derechol de 1950, despus de haber distinguido cuidadosamente entre el problema de la justicia y el de la validez, precisa que
hay tres modos diversos de considerar el derecho, segn se le examine
en su valor ideal (que es la justicia), il su valor formal (que es la
validez) y en su cumplimiento prctico (que es la eficacia), y se expresa
as: "El socilogo con sus medios puede comprender soLo la eficacia
del derecho; el terico del derecho solo la forrna del derecho y la conexin intrnseca de las normas positivas, mientras el filsofo moral
(el terico del derecho natural) se interesa solamente por la justicia
tica de las noffnas jurdicas y por su obligatoriedad interna" (pgs.

98 y e9).
E,s claro que esta distincin de problemas no se debe concebir

como una separacin en compartimientos estancos. Quien desee comprender la experiencia jurdica en sus diversos aspectos, debe tener en
cuenta que ella es esa parte de la experiencia humana cuyos elementos
constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativas
por realizar, acciones y reacciones de los hornbres frente a esos ideales
y a estas instituciones. Los tres problemas son tres diversos aspectos
de un solo problema central, el de la mejor organizacin de la vida de
los hombres asociados. Si hemos insistido en la distincin e independencia de las tres valoraciones, es porque consideramos perjudicial su confusin, y principalmente porque consideramos inaceptables otras teoras
que no hacen esta clara distincin, y que, por el contrario, tienden a reducir

.
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:a

JUSTICIA, VALIDE Z Y

F,FTCACIA

27

alguno de estos tres aspectos a los otros dos, haciendo, lo que se llama
rrl feo neologismo, labor de "reduccionismo" - Creo que Se pueden
"ot
distinguir tres teras reduccionistas, a cuya crtica dedico los ltimos
tres pargrafos de este caPtulo.
Hay una teora que reduce Ia validez a Ia justicia, afirmando que
una norma es vlida iolo si es justa; en otras palabras hace depender
la valide z de la justicia. El ejemplo histrico ms evidente de este reduccionismo es la doctrina del derecho natural.
Otra teora reduce Ia justicia a Ia validez, en cuanto afirma que una
norma es justa por el solo hecho de ser vlida, es decir, hace depender
la justicia de t vatd ez. El ejemplo histrico de esta teora 1o da la
.orr""p"in del derecho que se contrapone al iusnaturalismo, la concepcin positivista (en et sentido ms restringido y estricto del trmino).
Finalmente, hay una teora que reduce la validez a Ia eficacia,
por cuanto afirma que el derecho real no es eI que se encuentra enunciauna Constitucin, en un cdigo, o en un cuerpo de leyes, sino
o
que"r,
es aquel que los hombres efectivamente aplican en sus relaciones
Cotidianas; esta teora hace depender, en ltima instancia, la valdez
de la eficacia. El ejemplo histrico ms radical lo ofrecen las corrientes
llamadas realistas de la jurisprudencia estadounidense, y sus antecesoras
en el continente.
Nosotros consideramos que estas tres concepciones estn viciadas
por el error del "reduccionismo" que lleva a eliminar o, por lo menos'
a confundir uno de los tres elementos constitutivos de la experiencia
jurdica, y consecuentemente la mutilan. La primera y la tercera no
iog.u.r ,r"i l. importancia del problema de la validez; la segunda cree
pod", liberarse Lt problema de la justicia. A continuacin las examinamos separadamente.
12. El nsRBCHo NATURAL

No es tareanuestra explicar un problema tan rico y complejo como el


del derecho natural. Aqu la corriente del derecho natural la exponemos
solo en cuanto existe una tendencia general en sus tericos a reducir la validez ala justic ia. Lacorriente del derecho natural se podra definir como el
pensamiento jurdico que concibe que la ley, para que sea tal, debe ser
conform e a ljusti_cia" LJna ley no conforme con esta, non est lex sed
corruptio 1egis. Un formulacin reciente y ejemplar de esta doctrina la
ofrece Gusrev RaoenucH en el pasaje siguiennte: 'lCuando una ley niega
conscientemente la voluntad dl juitici, Pof ejemplo, cuando concede
arbitrariamente o rechaza los derehos del hombre, adolece de validez- - ' los
:

-*-:..a

28

TEORA DE LA NORMA JURDICA

juristas tambin deben tener el valor para negarle el carcter jurdico";


y en otra parte: "Pueden darse leyes de contenido tan injusto y perjudicial que hagan necesario negarles su carcter j urdico. . . puesto que
hay principios jurdicos fundamentales que son ms fuertes que cualquier normatividad jurdica tnsta el punto que una ley que los contradiga carecer de validez"; y rns an, "cuando la justicia no es aplicada,
cuando la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, es conscientemente negada por las normas del derecho positivo, la ley no solamente
es derecho injusto sino que en general ca-rece de juridicidad" (Recfirsphilosophie, 4a d., 1950, pgs. 336-353).
A este enfoque del problema de las relaciones entre justicia y derecho podemos replicar que es una exigencia, o si queremos un ideal
que nadie puede desconocer, que el derecho corresponda a la justicia,
pero no una realidad dq hecho. ,A.hora bien, cuando nos planteamos
el problema de saber qu es el derecho en una determinada situacin
histrica, nos preguntamos qu es en realidad el derecho, y no qu
quisiramos que fuera o qu debera ser el derecho. Pero si nos preguntamos qu es en realidad el derecho, ro podemos sino responder que
en la realidad vale como derecho tambin el derecho injusto, y que no
existe ningn ordenamiento que sea perfectamente justo.
Fodramos reconocer como derecho nicamente el que es justo
a condicin de que la justicia fuera una verdad evidente, o por lo menos,
demostrable como una verdad matemtica, y que, For 1o tanto, ningn
hombre pueda tener dudas sobre lo que es justo o injusto. Esta en
realidad ha sido siernpre la pretensin del iusnaturalismo en sus diversas
fases histricas.
Con otra definicin se podra decir que la teora del derecho natural
es aquella que considera poder establecer lo que es justo y lo que es injusto
de moCo universalmente vlido. Pero, tiene bases esta pretencin?
A juzgar por los desacuerdos entre los diferentes seguidores del derecho
natrral sobre lo que se debe considerar justo o injusto, a juzgar por
el hecho de que 1o que era natural para algunos no lo era para otros,
se debera responder que no. Para Keur (y en general para todos los
iusnaturalistas modernos) la libertad era natural; pero para AntsrTELES
la esclavitud era natural. Fara Locrp la propiedad privada era natural,
pero para todos los utopistas socialistas, de CavtpnNELLA a WtNsrRNLEy y a MonELLy, la institucin ms conforme a la naturaleza humana
era la comunidad de bienes. Esta diversidad de juicios entre los mismos
iusnaturalistas dependa de dos razones fundamentales: l) El trmino
"naturaleza' ' es un trmino genrico que adquiere diferentes significados segn la forma como se use. Rousseau ya lo haba dicho: "No sin

JUSTICIA, VALIDE Z

Y FjFTCACIA

29

sorpresa y sin asombro se confirma el poco acuerdo que reina sobre esta
irnportante materia entre los diferentes autores que la tratan. Entre los ms
,"rio, escritores apenas Se encuentran dos o tres que compartan la misma
opinin sobre estl punto" (Discours sur l'origine et les fondements de
linSalit, pref .>; i> Aunque el significado del trmino fuera unvoco,
y tolos los que recurren a l estuvieran de acuerdo en aceptar que algunas
iendencias son naturales y otras no, de la comprobacin de que una tendencia es natural no se puede deducir que esa tendencia sea buena
o rnala, ya que no se puede deducir un juicio de valor de un juicio
de hecho. HoesES y MaNpnvLLB estaban de acuerdo al sostener que
una tendencia natural del hombre fuese el instinto utilitario: pero para
el primero este instinto llevaba a la destruccin de la sociedad y haba
pan:a MaoevILLE (el clebre autor de la Favola delle
qrr.
"orrstreirlo;
de la's Abejasl) era ventajoso, y haba que darle plena libertad.
pi Wbula
pero, entonces, si la observacin de la naturalezarto ofrece apoyo suficiente para determinar 1o que es justo y lo que es. injusto de modo
universalmente vlido, la reduccin- de la validez a la justicia solo puede
llevar a una grave consecuencia: a la destruccin de uno de los valores fundamentales y bsicos para el derecho positivo (entindase el derecho
vlido), el valor de la certeza. En efecto, si la distincin entre 1o justo
y lo injusto no es universal, hay que plantearse este problema: La quin
torr"*ponde establecer 1o que es justo y lo que es injusto? Hay dos respuestas
posibles: a) corresponde a quien o a quienes tienen el poder; pero esta
respuesta es aberrante, porque en este caSO si bien Se conserva la certeza
justicia
del derecho, se convierte ta doctrina que resuelve la va-Iidez err
en Ia doctrina completamente opuesta, esto S, en la que resuelve la
justicia en validez, esde el momento que reconoce como justo lo que
puesto
es ordenado; b) corresponde a todos los ciudadanos; en este caso'
que los criterios de justicia son diversos e irreductibles, al ciudadano que
desobedeciere la ley por considerarla injusta, y por injusta invlida, los
gobernantes no podran objetar nada, Y la seguridad de la convivencia
social dentro ta ley quedara completamente destruida.
Por otra parte, me parece que se puede demostrar' con dos argumentos sacados de la misma doctrina iusnaturalista, que en la doctrina del
que
derecho natural la reduccin de Ia validez a la justicia est ms afirmada
aplicada: a) es doctrina constante en los iusnaturalistas que los hombres
antes de entrar en el estado civil (regido por el derecho positivo) vivieron
en el estado de naturaleza, cuya caracterstica fundamental es ser un estado en el cual rigen solo las leyes naturales. Ahora bien, es tambin doctrina
-el estado de naturale za es imposible y que es necesario
aceptacla que
para
salii de l lp..a Locxe y Honnes se trata de un clculo utilitario,
KnNr de un deber moral) para fundar el Estado. Esto se'debe interpretar

30

TEORA DE LA NORMA JURDICA

como que el derecho natural no cumple con la funcin del derecho


positivo y, por lo tanto, si llamamos "derecho" al derecho positivo,
no podemos considear " derecho" del mismo modo al derecho natural.
KANI, perfectamente consciente de esta distincin, llam al derecho
natural "provisional" para distinguirlo del derecho positivo que llam
"perentorio", dando a entender con ello que solo el derecho positivo
era derecho en el ms pleno sentido de la palabra; b) es doctrina comn
de los iusnaturalistas que el derecho positivo no confonne al derecho
natural debe ser considerado injusto, pero no obstante esto debe ser
obedecido (es la llamada teora de la obeencia). Pero qu significa
precisamente "obedecer"? Significa aceptar cierta norrna de conducta
como obligatoria, esto es, como existente en un determinado ordenamiento jurdico, y por lo tanto vlida. Y, acaso la validez de la norma
no es la pretensin, a lo mejor garantizada por la coaccin, de ser
obedecida aun por aquellos que se le oponen por considerarla injusta
segn su personal criterio de valoracin? Pues bien, afirmar que una
norma debe ser obedecida aun si es injusta, es un camino para llegar,
as sea indirectamente, a la misma conclusin de donde hemos partido,
esto es, que justicia y validez de una norrna son dos cosas diversas;
en definitiva es un camino ms largo para llegar a reconocer que una
norma puede ser vlida (es decir, que debe ser obedecida) aun si es
injusta, y eu, por lo tanto, justicia y validez no coinciden.

13. El posrrIVISMo uRotco


La teora opuesta al iusnaturalismo es la doctrina que reduce la
justicia a la validez. Mientras que para el iusnaturalismo clsico tiene,
sera mejor decir debera tener, valor de orden solo lo que es justo,
para la doctrina opuesta es justo solo lo que es ordenado y por el hecho
de ser ordenado.
Para un iusnaturalista, una norma no es vlida si no es justa; para
la doctrina opuesta, una norrna es justa Eolo si es vlida. Para unos la
justicia es la consagracin de la validez, para otros la validez es
la consagracin de la justicia. A esta doctrina la llamamos positivismo
jurdico, aunque debemos aceptar que la mayor parte de quienes en
filosofa son positivistas y en derecho tericos y estudiosos del derecho
positivo (el trmino "positivismo" se refiere tanto a unos como a otros),
nunca han sostenido una tesis tan extrema. Entre los filsofos positivistas del derecho, tomemos a Levr, como positivista el cual, aunque, es
relativista y no reconoce valores absolutos de justicia y sin embargo admite que hay que diferenciar entre lo que vale como derecho y los ideales sociales que llevan contnuamente a modificar el derecho establecido, y eue,

JUSTICIA, VALIDE

Z Y EjFTCACIA

31

por lo tanto, el derecho puede ser vlido sin ser justo. Entre los juristas
tomemos, por ejemplo, a I(ntsEN: cuando KersEN afirma que lo que
constituy" t derecho como derecho es la validez, en absoluto quiere
afirmar que el derecho vlido sea tambin justo, aunque para l los
justicia
ideales de justicia son subjetivos e irracionales; el problema de la
jurdico
es para KElseN un problema etico muy diferente del problema
de la validez.
Si queremos encontrar una teora completa y consecuente del positivismo jurdico, debemos remontarnos a la doctrina poltica de THoues
HSBBES, cuya caacterstica fundamental me parece que consiste en verdad en haberle dado un vuelco total al iusnaturalismo clsico - Segn
Honens, efectivamente no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto
que el de la ley positiva, es decir, por fuera de la orden del soberano'
para Hosees rbfb es verdad que es justo lo que es ordenado, por el solo
hecho de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido, por el solo hecho
de estar prohibido. Cmo llega Hoeens a esta conclusin tan radical?
Hoeers es un deductivo y, como todos los deductivos para l Io que
cuenta es que la conclusin se desprenda rigurosamente de las premisas '
En el estado de natu raleza como todos estn a merced de los propios
instintos y no hay leyes que le sealen a cada quien lo suyo' todo3
tienen derecho a todas las cosas (ius in omnia), surge la guerra de
todos contra todos. Del estado de naturaleza solo se puede decir que
ley
es intolerable y que es preciso salir de 1. En efecto, la primera
de la razn para Hossps es la que prescribe la bsqueda de la paz
(pax est quaerenda). Para salir del estado de naturaleza de manera
definitiva y estable, los hombres pactan entre s la renuncia recproca
de derechos que tenan en el estado de naturaleza y su cesin a,favor
del soberano Qtactum sobiectionis)'
Ahora bien, el derecho fundamental que asiste a los hombres en
el estado de naturaleza es el de decidir, cada uno segn sus.propios
que
deseos e intereses, sobre lo que es justo o injusto, comoqulera
en el estado de natu rakeza no existe criterio alguno para hacer esta
distincin, a no ser el arbitrio y el poder del individuo. E'n el paso
del estado de naturale za al estado civil, los individuos transmiten todos
lo
sus derechos naturales al soberano, inclusive el derecho de decidir
que es justo o injusto Y, por 1o tanto, desde el momento en que se
nstituye el estao civit, el nico criterio de lo justo y de lo injusto
es la voluntad del soberano. Esta doctrina hobbesiana est ligada a
la concepcin de la pura convencionalidad de los valores morales y
por tant A" h justicia, segn la cual no existe lo justo por rtatutaleza,

32

TEORA DE LA NORMA JURDICA

sino nicamente lo j:usto de manera convencional (tambin por este


aspecto la doctrina hobbesiana es la anttesis de la doctrina iusnaturalista). En el estado de naturaleza rto existe lo justo ni lo injusto porque
no existen convenciones validas. En el estado civil lo justo y lo inj,usto
descansan en eI acuerdo comn de los individuos de atribuir al soberano
el poder de decidir sobre lo justo y lo injusto. Por lo tanto, para Hoeees la validez de una norma jurdica y de su justicia no se diferencian,
porque la justicia y la injusticia nacen juntas con el derecho positivo,
es decir al tiernpo con la validez. Mientras que se permanece en estado
de naturaleza no hay derecho vlido, como tampoco hay justicia; cuando surge el Estado nace la justicia, pero nace a un mismo tiempo con
el derecho positivo, as que donde no hay derecho tampoco hay justicia
y donde hay justicia quiere decir que hay un sisterna constituido de
derecho positivo.
La doctrina de Hosses tiene r-ln significado ideolgico rnuy preciSo, que no es del caso discutir ahora; ella es la justificacin terica
ms consecuente del poder absoluto. Para nosotros es suficiente poner
en evidencia qu consecuencia estamos obligados a deducir en esta materia, si aceptamos el punto de vista hobbesiano.
La consecuencia es la rduccin de la justicia a la fuerza. Si no
existe ms criterio de lo justo y de lo injusto que la voluntad del soberano, hay que resignarse a aceptar como justo lo que le agrada al ms
fuerte, desde el momento en que el soberano, si no es el ms justo
de los hombres s es ciertamente el mas fuerte (y permanece como
soberano nc ya mientras sea justo, sino mientras sea el ms fuerte).
La distincin entre validez y justicia sirve precisamente para distinguir la
justicia de la fuerza. Cuando esta distincin desaparece y la justicia
se confunde con la validez, tambin se hace imposible distinguir entre
justicia y fuerza. De esta forrna volveremos a la clebre doctrina sofista,
defendida por Trasmaco en el libro I de'La Repblica de PrerN y
refutada por ScRATES. Trasmaco, preocupado por la discusin sobre
}a justicia que Scneres desarrolla con sus amiBoS, interviene como
PrarN- que quiere destraza a los preun animal salvaje
-escribe
sentes, y, despus de haber dicho que las afirmaciones de Scnares
son patraas, enuncia su definicin con estas clebres palabras: "Y
escuchad bien. Yo afirmo que la justicia no es otra cosa que lo que
es til para el ms fuerte" (Repubblica, 338 c). Y algo semejante haba
dicho otro sofista, Calicles, quien en otro dilogo piatnico (Gorgias)
lanz esta condena de los dbiles y esta exaltacin de los fuertes:
"Pero la naturaleza misma en rni opinin demuestra que es justo que
el ms f,uerte est por encima del ms dbil y el ms capiaz por encima

JUSTICTA, VALIDEZ

Y EFICACIA

33

en los dems
del menos caPaz. Tal criterio de lo justo aparece tambin
esto
animales, como entre Estado Y Esiado y entre Pueblo Y Pueblo,
mayores ventajas"
es, que el mas fuerte domine al ms dbil y tenga
(Gorgias, 483 d.).
fuerte
La doctrina segn la cual la justicia es la voluntad del ms
pensarniento occidenha sido refutada *.r"h.s veces "tt l desarrotlo del
por RoUSSEAU
t1. p"to tal vezlas pginas ms valiosas son las escritas
precisamente
al comienzo detr Contrato social en un captulo intitulado
ms
Du droit. du plus forte, del cual reprodu2co algunas de las frases
,,La fuerzaes una potenci fsica: no veo qu rnoralidad pueda
tajantes i
necesidad, no de
derivarse de ella. Ceder a'la fuerza es un acto dequ
sentido podra
voluntad: cuando ms es un acto de prudencia' En
que crea el derecho'
ser un deberi.-. Aceptando que es la fuerza Ia
primera
el ef,ecto cambia con la causi: toda fuerza que sup era a la imputiene derecho a tomar su lugar. Adrnitir que se puede desobedecer
y comoquiera
nemente significa que se PUede hacerlo legtimamente,
de ser
q..r .f ms- fuerte ii""" ti"*pt" razt', el problema es tratar
es necesario
el ms fuerte-... Si por la furza hay qu" bedecer, Dono estaremos
obedecer por deber, y si no estamos forzados a obedecer'

tampoco obligados" 14.

El

Rr,alISMo unntco

en el ltimo
En eI curso de la historia del pensamiento jurdicoocasiones
han

siglo, h4 habido tericos del dere"ho que en diversas


jurdica,
tratado de descubrir er momento constitutivo de la experiencia
hombres o en
no ya en los ideales de justicia en que se inspiran losjurdicos
positique estos dicen inspirarse, ni ya en 1s ordenamientos
qr," el derecho se forma y se transforma'
vos, sino en lareahad social
los hombres que con su actuacin hacen
y en .1 comoJamiento de "tt
; deshace' lt, reglas de conducta que los gobiernan' que estos moSiguiendo la terminologa adoptada, podemos decir
jurdivimientos, entre los diferentes aspectot qn presenta el fenmeno
que la justicia
co, han considerado de *"tt.t esp"ciai la efieacia ms
el iusnaturao Ia vali dez. Ellos libran una bata[ en dos frentes: contra
ideal del derecho, y contra el positivisIismo, e tiene una
"orr""p"in
que tiene una concepci|n formal del derecho'
mo en sentido estricto,
realistas;
En anttesis con el primeio, estas corrientes se pueden llamar que no
con el iegundo, " contenidistas" , fl el sentido de
en
anttesis

observan al derecho como debe ser, sino al derecho como efectivamente


sino
es, sin consierarlo siquiera como un sistema d,9'normas vlidas'
como un conjunto de norrnas efectivamente aplicadas en determinada

34

TEORA DE LA NORMA JURDICA

sociedad. Desde su punto de vista, pecan por abstraccin tanto los


iusnaturalistas como los positivistas. Los primeros porque confuden
el derecho real con las aspiraciones de justicia, y los segundos porque
lo confunden con las reglas irnpuestas y formalmente vlidas, que a
menudo son tambin formas vacas de contenido. Los positivistas observan solo el conflicto entre derecho vlido y derecho justo. Los seguidores de estas corrientes ven tambin un conflicto entre el derecho impuesto
y el efectivamente aplicado, considerando solo este ltimo como el
derecho concreto y, por lo tanto, elnico objeto de investigacin posible
para el jurista que no quiera distraerse con fantasmas sin contenido.
Creo que en el Itimo siglo se pueden precisar por lo menos tres
perodos en los cuales surge ese modo de concebir el derecho, para
ayudar as a ampliar el horizonte de |a ciencia jurdica.
El primer perodo lo representa la Escuela histrica del derecho,
del jurista alemn FponRrco CaRros VoN SevrcNv, y de su continuador
FBoenrco puctrrA, que floreci en la poca de la R.estauracin. Esta
escuela representr, el campo del deretho, el cam.bio de pensamiento
provocado por la difusin del romanticismo, comoquiera que es la
xpresin ms genuina del romanticismo jurdico. As como el romanticismo en general combate el racionalismo abstracto de Ia Ilustracin del
siglo xvlir (o por lo menos sus degeneraciones), la Escuela histrica
del derecho combate ese modo racionalista y abstracto de concebir
el derecho del iusnaturalisffio, segn el cual hay un derecho vlido
universalmente deducible por la razn de una naturaleza humana siempre igual. Para la Escuela histrica el derecho no se deduce de principios
iacionales, sino que es un fenmeno histrico-social que nace espontneamente del pueblo, es decir, que el fundamento del derecho no es,
para decirlo con una expresin que se ha vuelto famosa, la naturaleza
universal, sino el espritu del pueblo (Volksgeis), de donde se desprende
que haya tantos derechos cuantos pueblos con sus diferentes caractersticas y en sus d.iversas fases de desarrollo. El cambio de perspectiva
estudio del derecho se manifiesta principalmente en la considera"i del derecho basado en la costumbre como fuente primaria del
"n
cin
derecho, precisamente porque este derecho surge de manera inmediata
de la sociedad y es la expresin genuina del sentimiento jurdico popular
contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (la
ley) y el derecho elaborado por los tcnicos del derecho (el llamado
derecho cientfico). En esta revaluacin de la costumbre como fuente
del derecho podemos ver un aspecto de esa consideracin social del
derecho, que se contrapone tanto al iusnaturalismo abstracto como
al reiclo nositivismo estatal generalmente predominante entre los juristas-

JUSTICIA, VALIDEZ Y F,FICACIA

35

El segundo perodo de la reaccin antiusnaturalista y antiformalista


est representado por un vasto y variado movimiento histrico, que
comenz en Europa continental a finales del siglo pasado y que podemos
llamar concepcin sociolgica del derrcho.
Este movimiento surge a causa del desfase que vena ocurriendo
entre la ley escrita de los cdigos (el derecho vlido) y la realidad social
(el derecho eficaz), a consecuencia de la revolucin industrial. El efecto
ms relevante de esta nueva concepcin se manifiesta en la invocacin,
muy insistente, dirigida no tanto al derecho consuetudinario, cuanto
al derecho judicial, es decir, al derecho elaborado por los jueces en
su tarea de permanente adaptacin de la ley a las necesidades concretas
de la sociedad, que debera haber constituido, segn los seguidores de
esta corriente, el remedio ms eficaz para acoger las exigencias del derecho que se elabora espontrreamente en el variado entrelazarse de las
relaciones sociales y en Ia permanente y diversa contraposicin de intereses. No podemos seguir aqu las mltiples manifestaciones de esta corriente. Nos limitamos a recordar el movimiento del derrcho libre, que
surgi principalmente en Alemania por obra de KeNronowICZ, quien
escribi un panfleto en defensa de la libre creacin normativa por parte
del juez (La lucha por la ciencia del derecho, publicado en 1906 con
el seudnimo de GNenus Flevlus).
Se pueden contar entre las obras ms notables de este movimiento
los cuatro volmenes de Fn,NCCoIS, Gny, Science et ttrhnique en droit
priv positif (1914-L924), obra en la cual se contrapone la tcnica del
derecho, dirigida a la labor secundaria y subordinada de adaptar las
reglas jurdicas, a las necesidades concretas de la legislacin, a la ciencia
jurdica, ala cual corresponde encontrar, teniendo en cuenta los datos
histricos, ideales, racionales y reales, las nuevas reglas jurdicas; la
obra de EucBNro EnRLrcH sobre la lgica de los juristas (Die juristische
Logik, L925) que es una de las ms documentadas e intransigentes polmicas contra el positivismo estatalista en nornbre de la libre investigacin del derecho por parte del juez y del jurista, quienes deben buscai
las soluciones a las controversias, no tanto confindose en el dogma
de la voluntad estatal pasivamente aceptado, sino penetrando en el
estudio del derecho vivo, gue la sociedad produce estando en permanente movimiento. La polmica contra el rgido estatalismo, junto con
la polmica contra la jurisprudencia predominantemente conceptual, la
llamada jurisprudencia de los conceptos (Begriffsjurisprudenz), suscit
como reaccin una jurisprudencia realista, cuya tarea deba ser juzgar
con base en la valoracin de los intereses en conflicto, llamada por
su principal exponente, FBUpE Ffecr, jurisprudencia de los intereses.

TEORA DE LA NORMA JURDI'CA

36

El tercer perodo de la rebelin antiformalista, el ms violento

y radical, lo constituye la concepcin realista del derecho que ha tenido


xito en estos riltirnos decenios en los E,stados Unidos de Amrica.
No hay que olvidar que los pases anglosajones estrr naturalmente
ms inclinados a las teoras sociolgicas del derecho por el lugar que
ocupa el derecho consuetudinario (common law) en sus ordenamientos
jgrdicos, que no conocen las grandes codificaciones. El padre inteleciual de las corrientes realistas modernas es un gran jurista, por rnuchos
aos juez de |a Corte Suprema, Ot-tvnR WnNoerr Holvrns (1841-1935),
quien fie el primero, precisamente en el ejercicio de sus funciones de
juez, en descalificar el tradicionalismo jurdico de las cortes, y en intro-ducir
una interpretacin evolutiva del derecho, es decir, ms sensible
a los carnbios de la conciencia social. ,{dems, en los E,stados Unidos
la jurisprudencia sociolgica ha tenido su terico mas notable en el
filsofo del derecho ms importante de ese pas en los ltimos cincuenta
aos, ROScOE PoUNo, quien en una larga serie de escritos, que han
influido notablernente en los juristas norteamericanos, se muestra como
defensor de la figura del jurista socilogo, entendiendo con esta expresin el juristu q,r tiene en cuenta, en la interpretacin y en la aplicacin
del deiecho, ls hechos sociales de los cuales se deriva el derecho y
a los cuales va dirigida su regulacin.
por otra parte, la escuela realista, cuyo principal impulsor ha sido
JEnovrp Fna.Nx, va mucho ms all de los principios que se pueden deducir de Hollaes y de pouNp. La tesis principal de la escuela realista es
esta: no existe drecho objetivo, es decir objetivamente deducible de
hechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el derecho es una permanente creacin del juez, etr derecho
btr exclusiva del juez en el momento que decide una controversia"r
De este rnodo se derrumba el principio tradicional de la certeza del
derecho; en efecto cul puede ser la posibilidad de prever las consecuenesto consiste Ia cetteza- si el derecho
cias de un comportamiento

-en
es una permanente creacin del juez? Para FRANK' en efecto,

la cetteza,

uno de los pilares de los ordenamientos jurdicos continentales, es un


mito que se eriva de una especie de aceptacin infantil frente al principio
de auioridad (esta tesis fue sostenida en un libro escrito en 1930, Law
and Modern ilina un mito que hay que acab ar pata levantar sobre
sus ruinas eI derecho como creacin permanente e imprevisibleNo obstante el extremismo inaceptabte del realismo americano,
el mrito de las corrientes sociolgicas en el campo del derecho ha
sido grande, porque han impedido la cristaLizacin de la ciencia jurdica
rrriu dogmticsin fuerzainnovadora. Pero es distinto el razonamien-

"rr
to que

.q.ri nos interesa sobre las relaciones entre validez y eficacia-

JUSTICIA, VALIDE Z

Y EFCACIA

37

activo,
que si se re da trascendencia ar aspecto validez
decirse
acaso
puede
ra diferencia entre
evolutivo y sociar der derecho desaparece
y aplicado? No lo creo'
y eficacia, es.lecir, el efectivamente seguido
tener en cuenta
para circunsc;;;;- v-ii*it.i t. i'"t'sin, es preciso
s ha resuelto a menudo
que la crtica de las "orri.tt* sociolgicas esto es en una crtica del
' fuentes distintas
' otras dos
en una revrsrn de las fueites del dereho
ras
de
,Lrr.tuacin
r.
y
monoporio de iu r"v en
y el derecho judicial (el juez legisladerecho
el
de la ley,
"orrrrr"Lrdinario
se presenta la relacin entre
cmo
tanto,
1o
por
dor). obser,r"or,
itd"t v eficacia en estas dos fuentes:
se ha dicho que es
consuetrdinario
derecho
al
respecta
a) En cuanto
en er sentido que
y
eficacia,
validez
coinciden
er derecho en er cuar
no se
ley. vlida que no sea eficaz'
i
se
o""a;;rr""uit que siendo vlida no sea eficaz' porque
rnientras
una costumbre
puede
ra repeticin uniforme, constante
"orr""ir
tamuien
pierde
se
eficacia,
la
si farta
d9 la misma costumbre'
requisitou
los
de
uno
qu-es
y general,
"u"""iales
si es exacto decir
pero tal afirmacin no es cmpletarnente exacta:
acornpaada de 1a eficasiempre
va
z
f
comn
que en "*"fr
"i"
inversa, esto eS, que la
proposicin
la'
"f
exacta
igualmente
cia, no eS
de la validez '
eficacia vaya siempre acompanda

Decirqueunacostumbresevuelvevlidaporcausadesueficacia
se vuelve jurdico por
comportamiento
que
un
asostener
equivald ra
Es sabido' il cambio'
repetido'
constantemente
ser
de
el solo hecho
efectivamente curnpiido por
comportamiento
que
un
que no basta
'"u
jurdica" Qu otra
costumbre
una
vuelva
,"
pataq.r"
el grupo social
lo que se llama "validez" '
aria2 Es neces,io precisamente

cosa es neces
constante' que constituye el contenido
esto es, que ese comportamiento
jurdica' o que sea acogido en

de la costurnbreo reciba ;;; forma


comportamiento obligatorio'
como
jurdico'
sistema
un determinado
vioracin imprica una sancin'
cuya
comportarniento
como
es decir,
consuetudinario por la iey'
derecho
ai
at;ibuida
jurdica
es
Esta forma
juez en cuanto este obtenga Ia nnateria
el
por
o
invoca,
la
en cuanto
las partes '
de la voluntad concorde de
o
cost;;bri
una
de
de s* decisin
jurdica
de una costumbre
formacin
la
para
que
juristas
dicen
Los
el requisito interno o
tambin
"'iJiepeticin,
es necesario, adems
La opinio iuris'
se-forme
p;;;;e
Pero
sicolgico de la opinio .iuris.
es obligatorio' es
q""
aquet-.omrtamiento
a"
es decir, ra conviccin
como obligatorio por
necesario que ese comportmiento '"u "tincado
decir, en ltima instancia'
siste*",
del
uatiu,
,r-.,
i",
"
alguna
". solo sea eficaz, sino que
no
,"gol.
que
lo
hace falta que la norma
en ese siste*t u"t tambin vlida'

I
38

TEORA DE LA NORMA JURDICA

y mayor nfasis que las escuelas


b) Por lo que se ref;iere al nuevo
derecho' aqu nace
del
juez
del
figura
la
a
sociolgicas dan
considerar verdadero derecho
puede"'"to'
se
si
e
problema
er
solamente
al derecho que nace espontneamenfor*.cin,
o
vivi-ente
derecho
al
"t
los tericos de la corriente sociolgi,""*'""
cual
ala
ad,
socied
Ia
te de
necesario distinguir entre fuentes
propsito_
este
A
derecho.
ca del
-gs
del derecho ' EI derecho vivo
"-c:alificacin
y
fuente,
de conocimiento
espuraysimplementeunhechoounaseriedehechosdeloscuales
van
las aspiraciT:?_i:rdicas que se
de
conocimien
el
juez
saca
el
para que estas aspiraciones se conviertan
Pero
sociedad.
tu
formanao
tfs atribuya la autoridad
las
"r, rr"""rario q,r"
jurdicas,
en
";;i;y
"tlrrez
de rgano capaz de producir
"r es inherente a,.'
ft,,t"in
que
normativa
no es an derecho' es decir' norma
d"r"choviviente
El
jrrriic.u.
normas
hasta cuando
^":,-t:lutttTlr-^::t::t
o conjunto de normas de ese sistema,
como creador
sea reconocido
cuanto
juez,
en
el
,",
Lo llega .
hablar
",,.,,o
vaLid,ei--Err r".ridad se puede
r*
r.*in
atribuv"
re
que
del derecho,
p'"cisamente en cuanto las reglasy no
dere"ho
de
de un iuez"iuo,
son todava regras jurdicas'
no
sociar
realidad
r escuur"
y les atribuye frerzacoactiva' Inclusi"rl
reconoce
ras
que
1no
1o son hasta
po' et )u?'T"t*:u: "t su actividad
ve Las famosas opinion"-' ;-;;;
1a observacin de la realidad
d"
sacad.,
que
fueran
m,
com juez,po,
llamado derecho en
aI
sensibles
ms
fueran
que
;;
social v u p';
t-o llegaron a ser derecho
"
sent"t"L"
que
las
formacin
"" "ot"!t' defen a, ya ee , estando
positivo ae ros Bstados unidos, mientr"r-iiir
el reconocido por
solo
vtido
derecho
era
sistema
E-n minora, en eI
derecho t'i"i"tt'" puede ser considerado
et
Si
corte..
la
de
mayora
la
jurdico, ;lo Sliu.ez (y con ms razn
cono"i*i"oto
de
fuente
como
como fuente de calificacin'
cnsierado
ser
puede
el legislador)