PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO PUC-SP

Priscilla Okamoto

O princpio da vedao do retrocesso e algumas limitaes ao poder de tributar

MESTRADO EM DIREITO TRIBUTRIO

SO PAULO
2012

Priscilla Okamoto

O princpio da vedao do retrocesso e algumas limitaes ao poder de tributar

MESTRADO EM DIREITO TRIBUTRIO

Dissertao
apresentada

Banca
Examinadora da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de MESTRE
no Ncleo de Pesquisa em Direito
Tributrio, sob a orientao da Profa. Dra.
Elizabeth Nazar Carrazza

SO PAULO
2012

Banca Examinadora

_____________________________________

_____________________________________

_____________________________________

AGRADECIMENTOS

Agradeo aos meus pais, Tatuo e Terue, pelo amor, pelo estmulo constante aos
estudos e pelos valores que me foram passados.
s minhas filhas, Gabriela e Camila, e ao meu esposo, Helio, pela compreenso pelas
vrias horas em que no pude estar presente.
minha orientadora Professora Elizabeth Nazar Carrazza, pela sabedoria, pela
pacincia, por acreditar em mim e pelas valiosas dicas fornecidas no decorrer de todo o
mestrado.
Aos membros do Grupo de Pesquisa Direito Constitucional Tributrio (coordenado
pela minha orientadora), especialmente, aos irmos Bonf, Isabela e Fernando, grandes
incentivadores da minha atividade acadmica e, tambm, ao Osvaldo, sempre gentil ao dirimir
minhas dvidas.
Ao Professor Roque Antonio Carrazza que, ao proferir uma palestra sobre a Emenda
Constitucional 42/2003, foi o responsvel pelo meu interesse no Direito Tributrio.
Por fim, ao Diego da Procuradoria Jurdica de Barueri, que, em razo de sua
eficincia, permitiu que eu dedicasse um pouco mais de tempo a este trabalho.

OKAMOTO, Priscilla. O Princpio da vedao do retrocesso e algumas limitaes ao

poder de tributar.

RESUMO

Este trabalho tem como objetivo verificar a possibilidade de aplicao do princpio da

vedao do retrocesso a algumas normas constitucionais que tratam de limitaes ao poder de
tributar. Para tanto, em primeiro lugar, foi estudado o princpio da vedao do retrocesso. Em
seguida, foram apresentadas noes sobre a no cumulatividade do ICMS, IPI, PIS/Pasep e
Cofins, o princpio da capacidade contributiva, a seletividade do ICMS e do IPI, a iseno, a
imunidade e o adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo. Aps o estudo de cada uma
dessas limitaes, foi averiguado se possvel invocar o princpio da vedao do retrocesso
para impedir a revogao de legislao que confere eficcia a essas limitaes constitucionais.
Chegou-se concluso que cabvel a aplicao desse princpio em algumas situaes.

Palavras-chave: Princpio da vedao do retrocesso. Limitaes ao poder de tributar.

No cumulatividade. Capacidade contributiva. Seletividade. Iseno. Imunidade. Adequado
tratamento tributrio ao ato cooperativo.

ABSTRACT

The purpose of this study is to explore the possibility to apply the principle of the
retrocession prohibition to some constitutional rules that deal with limitations on the taxing
power. In order to accomplish this, first, the principle of retrocession prohibition was
explored. Second, the research studied concepts related to the non cumulativity of ICMS, IPI,
PIS/Pasep and Cofins, the ability to pay principle, the selectivity of the ICMS and IPI, the tax
exemption, the immunity and the suitable tax treatment for the cooperative act. Based on each
limitation, this work evaluated if it is possible to use the principle of retrocession prohibition
to prevent the repeal of legislation that gives efficacy to these constitutional restrictions. The
results have presented evidences that it is appropriate to apply this principle in some
situations.

Keywords: Principle of the retrocession prohibition. Limitations on the taxing power.

Non cumulativity. Ability to pay. Selectivity. Exemption. Immunity. Suitable tax treatment
for the cooperative act.

SUMRIO

INTRODUO .............................................................................................................. 8
1

PRINCPIOS ......................................................................................................... 9

1.1

Apontamentos gerais............................................................................................. 9

1.2

Princpios e regras ................................................................................................. 11

1.2.1 Critrio do grau de abstrao e generalidade .......................................................... 11

1.2.2 Critrio qualitativo .................................................................................................. 13
1.2.3 Advertncia e premissa adotada neste trabalho ...................................................... 15
2

O PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO ........................................ 16

2.1

Vedao do retrocesso e eficcia .......................................................................... 16

2.2

Vedao do retrocesso e direitos fundamentais ................................................. 25

2.3

Origens ................................................................................................................... 30

2.3.1 Portugal ................................................................................................................... 31

2.3.2 Alemanha ................................................................................................................ 34
2.3.3 Itlia ........................................................................................................................ 35
2.3.4 Frana ...................................................................................................................... 37
2.4

O que o princpio da vedao do retrocesso .................................................... 37

2.5

Limites .................................................................................................................... 43

2.6

Vedao do retrocesso geral e vedao do retrocesso social ......................... 46

2.7

Fundamentos ......................................................................................................... 53

2.7.1 Princpio da mxima efetividade das normas constitucionais................................. 53

2.7.2 Princpio da segurana jurdica e da proteo da confiana ................................... 55
2.7.3 Princpio da dignidade da pessoa humana .............................................................. 57
2.8

Natureza jurdica .................................................................................................. 58

2.9

Objees ................................................................................................................. 59

2.9.1 Afronta separao de poderes............................................................................... 59

2.9.2 Subverso na hierarquia normativa ......................................................................... 61
2.9.3 Inibio na atuao do legislador e do administrador ............................................. 63
2.10 Jurisprudncia brasileira ..................................................................................... 65
2.11 Concluso do captulo ........................................................................................... 69
3

VEDAO

DO

RETROCESSO

ALGUMAS

NORMAS

QUE

ESTABELECEM LIMITAES AO PODER DE TRIBUTAR .............................. 70

3.1

Aplicabilidade da vedao do retrocesso no cumulatividade do ICMS, IPI,

PIS/Pasep e Cofins .......................................................................................................... 70

3.1.1 A no cumulatividade do ICMS e do IPI ................................................................ 71
3.1.2 Vedao do retrocesso e a no cumulatividade do ICMS e do IPI ......................... 75
3.1.3 A no cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins .................................................... 80
3.1.4 Vedao do retrocesso a no cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins ................ 82
3.2

Aplicabilidade da vedao do retrocesso ao princpio da capacidade

contributiva ..................................................................................................................... 90
3.2.1 O princpio da capacidade contributiva................................................................... 90
3.2.2 Vedao do retrocesso e o princpio da capacidade contributiva ........................... 94
3.3

Aplicabilidade da vedao do retrocesso seletividade do IPI e do ICMS ..... 99

3.3.1 A seletividade do IPI e do ICMS ............................................................................ 99

3.3.2 Vedao do retrocesso e a seletividade do IPI e do ICMS ..................................... 104
3.4

Aplicabilidade da vedao do retrocesso iseno ............................................ 108

3.4.1 A iseno ................................................................................................................. 108

3.4.2 Vedao do retrocesso e a iseno .......................................................................... 110
3.5

Aplicabilidade da vedao do retrocesso imunidade ...................................... 115

3.5.1 A imunidade ............................................................................................................ 115

3.5.2 Vedao do retrocesso e a imunidade ..................................................................... 118
3.6

Aplicabilidade da vedao do retrocesso ao adequado tratamento tributrio ao

ato cooperativo ................................................................................................................ 121

3.6.1 O adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo ............................................. 121
3.6.2 Vedao do retrocesso e o adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo ...... 123
CONCLUSO................................................................................................................. 127
REFERNCIAS ............................................................................................................. 130

INTRODUO

As normas constitucionais que preveem limitaes ao poder de tributar no tm

encontrado o devido acatamento por parte dos aplicadores do Direito.
Diante dessa constatao, novos argumentos que ajudem a incrementar o respeito
Constituio so sempre de grande utilidade.
O presente estudo destinado a averiguar se o princpio da vedao do retrocesso pode
ser invocado para impedir a revogao de legislao infraconstitucional que integra norma
constitucional de eficcia limitada que se destina a restringir o poder de tributar.
Para tanto, o trabalho inicia com um captulo sobre princpios, onde se pretende
mostrar no que consiste essa norma jurdica.
Em seguida, apresentado o princpio da vedao do retrocesso. Sero analisados em
relao a ele: o contexto no qual est inserido, apontando sua ligao com a eficcia das
normas constitucionais e com os direitos fundamentais; origens; definio; limites; o paralelo
com o princpio da vedao do retrocesso social; fundamentos; natureza jurdica; objees.
Tambm ser estudada a pouca jurisprudncia ptria acerca do assunto.
Por fim, uma vez apresentados os contornos do princpio da vedao do retrocesso,
procurar-se- verificar a viabilidade de esse princpio ser invocado para evitar retrocessos
quando se lida com normas constitucionais que estabelecem limitaes ao poder de tributar.
Especificamente, ser verificada a relao desse princpio com a no cumulatividade
do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), do Imposto sobre Produtos
Industrializados (IPI), do Programa de Integrao Social (PIS), do Programa de Formao do
Patrimnio do Servidor (Pasep) e da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social
(Cofins), com o princpio da capacidade contributiva, com a seletividade do IPI e do ICMS,
com a iseno, com a imunidade e com a norma que impe o adequado tratamento tributrio
ao ato cooperativo.
Assim, ao findar desse estudo, restar verificada a possibilidade ou no de os
aplicadores e intrpretes do Direito se valerem de mais um argumento contra as violaes to
constantes s garantias dos contribuintes previstas na Constituio de 1988.

1 PRINCPIOS

1.1 Apontamentos gerais

Levando-se em considerao que este trabalho diz respeito, primordialmente, a um

princpio o da vedao do retrocesso e seu relacionamento com algumas normas
constitucionais tributrias, previamente, h que se adentrar, ainda que de forma superficial, no
estudo da teoria dos princpios.
Assim, importa retomar o caminho trilhado no estudo desse instituto, desde quando era
tomado como simples pauta moral, sem o reconhecimento de seu carter normativo, at o
estgio atual, marcado pelas discusses acerca de quais seriam os divisores entre as espcies
normativas, sobretudo, entre princpios e regras.
Atualmente, os estudos de direito constitucional do especial relevo aos princpios.
Ocupam os princpios constitucionais posio de supremacia dentro do ordenamento jurdico,
a ponto de vila (2009, p. 23) assinalar que at mesmo plausvel afirmar que a doutrina
constitucional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado
Principiolgico.
Pode-se dizer at que h certa banalizao na utilizao dos princpios constitucionais.
Criam-se princpios ao mero sabor das necessidades efmeras daqueles que aplicam e
interpretam o Direito, sem o menor amparo no Texto Constitucional. Muitas vezes, invocamse e utilizam-se princpios em contextos totalmente divorciados daqueles em que foram
desenvolvidos. Tome-se como exemplo o princpio da supremacia do interesse pblico sobre
o particular. No so poucos os que, com base nele, pretendem impor a vontade da
Administrao Pblica, como se ela fosse sinnimo de interesse pblico, acabando por lesar
direitos fundamentais dos cidados.
Trata-se, no entanto, de advertncia que no retira o prestgio que essas normas
jurdicas devem gozar na atividade dos que lidam com o Direito.
Os princpios so verdadeiras diretrizes que devem ser seguidas na atividade do
intrprete do Texto Constitucional. Segundo Barroso (2010, p. 155),
A atividade de interpretao da Constituio deve comear pela identificao do
princpio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genrico ao mais
especfico, at chegar formulao da regra concreta que vai reger a espcie.

Adotando semelhante posio, Carrazza, R. A. (2011, p. 49):

10
No por outras razes que, na anlise de qualquer problema jurdico por mais
trivial que seja (ou que parea ser) -, o cultor do Direito deve, antes de mais nada,
alar-se ao altiplano dos princpios constitucionais, a fim de verificar em que sentido
eles apontam. Nenhuma interpretao poder ser havida por boa (e, portanto, por
jurdica) se, direta ou indiretamente, vier a afrontar um princpio jurdicoconstitucional.

Assinala Bonavides (2011, p. 294) que

...a teoria dos princpios chega presente fase do ps-positivismo com os seguintes
resultados j consolidados: a passagem dos princpios da especulao metafsica e
abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixssimo teor de
densidade normativa; a transio crucial da ordem jusprivativista (sua antiga
insero nos Cdigos) para a rbita juspublicstica (seu ingresso nas Constituies);
a suspenso da distino clssica entre princpios e normas; o deslocamento dos
princpios da esfera da jusfilosofia para o domnio da Cincia Jurdica; a
proclamao de sua normatividade; a perda de seu carter de normas programticas;
o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das
Constituies; a distino entre regras e princpios, como espcies diversificadas do
gnero norma, e, finalmente, por expresso mxima de todo esse desdobramento
doutrinrio, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminncia
dos princpios.

Acrescenta ainda o mesmo doutrinador (BONAVIDES, 2011, p. 259-266) que a

juridicidade dos princpios foi distintamente considerada nas fases jusnaturalista, positivista e
ps-positivista.
Na fase jusnaturalista, os princpios eram tomados como preceitos abstratos
destitudos de qualquer carter normativo. Todavia, se reconhecia a eles uma dimenso ticovalorativa que inspirava os ideais de justia, orientando a adoo de condutas ntegras.
A fase positivista (aproximadamente, desde o sculo XIX at a primeira metade XX)
foi marcada pela insero dos princpios nos Cdigos, funcionando como fonte normativa,
mas subsidiria, a garantir o primado da lei. No sistema constitucional, entretanto, eram
tomados como meras pautas programticas
Algumas vertentes positivistas chegavam a negar, por completo, a existncia dos
princpios, por entenderem incompatveis com a segurana jurdica ou juridicamente
irrelevantes.
O Direito atualmente encontra-se imerso nos ideais ps-positivistas. A sua aplicao
apartada de componentes axiolgicos no mais satisfaz socialmente.
Clama-se, ainda que por meios diversos, pela tica, pela justia e pela realizao
efetiva dos direitos constitucionais, especialmente, os fundamentais, que atendam aos anseios
humanos.
Acerca dessa fase, ainda inacabada, acentua Barroso e Barcellos (2003, p. 9):
Trata-se de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre
valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional,
e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade
humana. A valorizao dos princpios, sua incorporao, explcita ou implcita,

11
pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua
normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica.

No mais se concebe qualquer tipo de estudo de textos jurdicos dissociada da anlise

dos princpios constitucionais, que expressam os valores mais caros do ordenamento.
Funcionam, pois, como verdadeiras premissas, vetores a orientar a atividade legislativa
infraconstitucional, bem como a aplicao e interpretao do direito.
Portanto, a partir do ps-positivismo, que ganhou grande expressividade, sobretudo,
nas ltimas dcadas do sculo XX, o carter normativo dos princpios passa a no mais ser
objeto de dvidas e incertezas.
Nesse sentido, Barroso (2010, p. 155):
importante assinalar, logo de incio, que j se encontra superada a distino que
outrora se fazia entre norma e princpio. A dogmtica moderna avaliza o
entendimento que as normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais, em
particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princpio
e as normas-disposio. As normas-disposio, tambm referidas como regras, tm
eficcia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J as normas-princpio,
ou simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e finalidade
mais destacada dentro do sistema.

Portanto, se outrora os estudos sobre os princpios estavam focados no reconhecimento

ou no de sua natureza normativa, atualmente, as atenes esto voltadas para os critrios que
apartam essa espcie de norma constitucional das demais.
A doutrina ps-positivista em geral utiliza a classificao das normas em duas
espcies: princpios e regras.

1.2 Princpios e regras

Aqueles que adotam a diviso das normas em duas espcies, princpios e regras,
dividem-se em dois grandes grupos: os que utilizam o critrio do grau de abstrao e
generalidade e aqueles que optam pelo critrio qualitativo.

1.2.1 Critrio do grau de abstrao e generalidade

O critrio do grau de generalidade e abstrao o mais empregado pela doutrina

brasileira, principalmente no campo tributrio.

12

Conforme anota vila (2009, p. 84), os que acolhem esse critrio tomam os princpios
como
...normas de elevado grau de abstrao (destinam-se a nmero indeterminado de
situaes) e generalidade (dirigem-se a um nmero indeterminado de pessoas e que,
por isso, exigem uma aplicao influenciada por elevado grau de subjetividade do
aplicador; contrariamente s regras, que denotam pouco ou nenhum grau de
abstrao (destinam-se a um nmero (quase) determinado de situaes) e
generalidade (dirigem-se a um nmero (quase) determinado de pessoas), e que, por
isso, demandam uma aplicao com pouca ou nenhuma influncia de subjetividade
do intrprete [...] dessa concepo que vem a afirmao de que os princpios so
os alicerces, as vigas-mestras ou os valores do ordenamento jurdico, sobre o qual
irradiam seus efeitos.

Portanto, segundo essa corrente, os princpios:

a) so relatos com maior grau de abstrao;
b) no apontam, especificamente, a conduta a ser seguida;
c) so aplicveis a um conjunto muito amplo de situaes;
d) espelham os mandamentos fundamentais de um sistema, irradiando seus efeitos
para todo o ordenamento.
J, as regras:
a) so relatos marcados por uma maior objetividade;
b) especificam as condutas a serem praticadas para seu cumprimento;
c) aplicam-se a um conjunto determinado de situaes;
d) concretizam os princpios, tendo, portanto, um cunho mais instrumental.
Opta por essa linha, Mello (2011, p.54), para quem princpio
..., por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente
por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo.

E tambm Carrazza, R. A. (2011, p. 46-47):

...princpio jurdico um enunciado lgico, implcito ou explcito, que, por sua
generalidade, ocupa posio de preeminncia nos vastos quadrantes do Direito e, por
isso mesmo, vincula, de modo inexorvel, o entendimento e a aplicao das normas
jurdicas que com ele se conectam.

Igualmente, Carvalho, P. (2011, p. 191-192 e 197), que define princpios como

...preceitos fortemente carregados de valor e que, em funo do seu papel sinttico
no conjunto, acabam exercendo significativa influncia sobre grandes pores do
ordenamento, informando o vector da compreenso de mltiplos segmentos.
[...] os princpios aparecem como linhas diretivas que iluminam a compreenso de
setores normativos, imprimindo-lhes carter de unidade relativa e servindo de fator
agregador num dado feixe de normas.

Esclarece esse ltimo doutrinador que o vocbulo princpio, alm de ser empregado
como norma que veicula um valor, tambm utilizado como:
a) norma que fixa limites objetivos;

13

b) valor, independentemente, da estrutura que o veicula;

c) o prprio limite objetivo, sem considerar a norma.
Porm, adverte que, ainda que se tome princpio como mero critrio de limitao, de
qualquer forma, esses limites objetivos so postos para atingir certas metas, certos fins.
Aqueles limites no so valores, se o considerarmos em si mesmos, mas voltam-se para
realizar valores, de forma indireta, mediata (CARVALHO, P., 2011, p. 196).

1.2.2 Critrio qualitativo

Essa segunda vertente, conforme esclarece Silva, V. A. (2003, p. 609-630)

representada, sobretudo, por Ronald Dworkin e Robert Alexy.
Anota o constitucionalista ptrio que ambos advogam a tese da separao qualitativa
entre regras e princpios. A distino entre essas normas seria de carter lgico. Acrescenta
que a principal diferena entre essa corrente e a anterior est no reconhecimento da
fundamentalidade dos princpios. A corrente qualitativa prega que um princpio pode ou no
ser um mandamento nuclear, vez que a distino entre as espcies de normas no se encontra
no carter fundamental e, sim, na estrutura delas.
Para os defensores dessa linha1, conforme observam Barroso e Barcellos (2003, p. 1114) e vila (2011, p. 40-64), no tocante s regras:
a) incidem por meio de subsuno do fato norma; so aplicadas no modo
implicacional do se, ento, ou seja, apresentam um antecedente descritivo e um
consequente, em uma relao de implicao, de modo que, se ocorrer o fato
hipoteticamente descrito no antecedente, necessariamente, advir a consequncia
prevista na segunda parte da norma;
b) possuem uma dimenso de validade e, portanto, so aplicadas no modo do tudo ou
nada: quando uma regra vale, ento deve ser feito exatamente o que ela
determina, nem mais, nem menos;
c) em caso de antinomia entre elas, uma delas declarada invlida ou h a criao de
_______________
1

Essa corrente tambm sofreu uma srie de crticas. A respeito, os estudos de Humberto vila - Teoria dos
Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos, Virglio Afonso da Silva Princpios e
regras: mitos e equvocos acerca de uma distino Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais e
Ingo Wolfgang Sarlet Constituio e Democracia. Estudos em Homenagem ao Professor J. J. Gomes
Canotilho, p. 291-335.

14

uma exceo, que remova o conflito: ou a prpria regra apresenta expressamente

uma exceo ou uma das normas conflitantes tida como invlida.
Quanto aos princpios:
a) possuem uma dimenso de peso, sendo que sua aplicao no se d no modo do
tudo ou nada; podem ser cumpridos em distintos graus;
b) a coliso entre princpios resolvida por meio de ponderao: o intrprete deve
aferir o peso de cada princpio e, at porque os princpios podem ser cumpridos em
diferentes graus, no h falar na invalidade de um deles;
c) so mandados de otimizao, quer dizer, so normas que estabelecem que algo
deve ser realizado na maior medida possvel, tomando-se em conta as
possibilidade fticas e jurdicas do caso; a total implementao desse algo
sempre obstada por um mandamento contido em outro princpio, de modo que
sempre deve existir o sopesamento, para que se chegue a um resultado timo;
d) muitas vezes, impe-se a limitao de um ou de todos os princpios que esto em
coliso, de maneira que se costuma salientar que princpios expressam deveres e
direitos prima facie.
A ponderao entre os princpios no atividade livre, que pode ser exercida de modo
inteiramente discricionrio pelo intrprete, consoante suas vontades e valores particulares.
Alis, pertinente a advertncia que Grau (1996, p. 78) e vila (2009, p. 80) fazem a
respeito da no coincidncia entre valor e princpio. No entender desses autores os princpios
situam-se no plano deontolgico, ou seja, obrigam seus destinatrios a se conduzirem de um
determinado modo. Os valores apresentam um sentido teleolgico, devendo ser entendidos
como preferncias intersubjetivamente compartilhadas.
Nesse sentido, alguns parmetros so apontados para orientar o sopesamento entre os
princpios.
A ponderao, conforme Barroso e Barcellos (2003, p. 18-19) deve compreender a
identificao das normas relevantes e potencialmente conflitantes no caso concreto, a
compreenso dos fatos relevantes e a deciso de quais grupos de normas devem prevalecer,
em funo do peso dado a cada grupo.

15

1.2.3 Advertncia e premissa adotada neste trabalho

Para finalizar este captulo, cabe ainda tecer algumas consideraes acerca dos
diversos critrios para diferenar regras e princpios. As duas correntes acima mencionadas,
obviamente, so passveis de crticas e elogios, sendo mais ou menos teis dependendo da
finalidade para a qual so empregadas. De qualquer forma, pertinente a ressalva de Silva, V.
A. (2003, p. 613-614) no sentido da necessidade de no serem misturados critrios diversos.
Assim, caso se utilize o critrio qualitativo, no h que se cogitar da fundamentalidade de
uma determinada norma. Por outro lado, h que se considerar que muitas normas que a
doutrina denominada tradicional (a que usa como critrio de classificao o grau de
generalidade e abstrao) considera como princpios, no passam de mera regra para a outra
vertente. Assim, por exemplo, a norma da anterioridade ou da legalidade. Outro caso
emblemtico o da proteo da dignidade da pessoa humana. Caso se admita no ser uma
norma passvel de sopesamento em caso de conflito com outros princpios, no poderia ser
concebida sua classificao como princpio, mas sim, como regra. Todavia, interessante notar
que ningum nega o carter fundamental dessa norma, mesmo os que, na doutrina ptria,
adotam o critrio qualitativo.
Neste estudo, quando se fizer referncia norma, estaro sendo abarcados os
princpios e regras, utilizando-se a diviso bipartite adotada pela maioria dos tributaristas
ptrios, ou seja, com base no critrio da abstrao e generalidade.

16

2 O PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO

2.1 Vedao do retrocesso e eficcia

Condio imprescindvel para a plena compreenso da vedao do retrocesso o

estudo dos atributos da norma jurdica. A fim de contextualizar esse princpio, especial
ateno deve ser voltada ao tema da eficcia jurdica das normas constitucionais.
Assim que, em primeiro lugar, h que ser feita a distino de institutos da Teoria
Geral do Direito comumente invocados pelos aplicadores do direito, tais como existncia,
validade, vigncia e eficcia.
No so raras as ocasies em que os conceitos desses atributos da norma jurdica so
confundidos, sendo que os critrios utilizados para apart-los tambm diferem de autor para
autor.
Distino muito difundida no mbito tributrio aquela preconizada por Carvalho, P.
(2010, p. 98-102), para quem a:
a) validade um conceito relacional; vlido um elemento que pertence a um
determinado conjunto; portanto, a norma vlida quando pertence ao sistema do
direito positivo; para o autor, uma norma vlida porque existe como elemento do
direito positivo; vlido, ento, aquilo que existe no sistema; no obstante, como
esclarece Carvalho, A. (2009, p. 674), o existir, o ser vlido no significa que a
norma esteja de acordo com o ordenamento, nem em perfeita sintonia com as
regras que lhe fundamentam, condio que verificada a posteriori;
b) vigncia a aptido para regular, disciplinar, irradiar efeitos jurdicos; vigente a
norma que est preparada para incidir, para ser aplicada; h normas existentes e,
portanto, vlidas, mas ainda no vigentes como ocorre, por exemplo, durante a
vacatio legis;
c) eficcia est relacionada efetiva irradiao das consequncias na ordem do
direito ou na ordem social.
Carvalho, A. (2009, p. 721-731) amparada nos estudos de Paulo de Barros Carvalho,
aduz que a eficcia se relaciona com a produo de efeitos e pode ser de trs espcies: tcnica,
jurdica e social.
A eficcia tcnica existe quando a norma jurdica consegue gerar efeitos no mundo

17

jurdico. Diz-se que uma norma ineficaz tecnicamente quando:

a) existe outra norma que inibe a incidncia da primeira ou quando falta uma regra
regulamentadora (ineficcia tcnica sinttica);
b) descreve, na sua hiptese, um fato impossvel de ser realizado no mundo social
(ineficcia tcnica semntica);
c) os tribunais, simplesmente, deixam de aplic-la (ineficcia tcnica pragmtica).
A eficcia jurdica a qualidade do fato jurdico de provocar os efeitos que lhes so
prprios e decorre do vnculo, da causalidade jurdica, vnculo segundo o qual verificado
para o direito o fato descrito na hiptese normativa, instala-se a relao jurdica, como seu
efeito imediato (CARVALHO, A., 2009, p. 726). Trata-se, portanto, segundo essa autora, de
qualidade do fato jurdico e, no, propriamente da norma.
Por fim, eficcia social diz respeito ao efetivo cumprimento dos comandos normativos
por parte dos seus destinatrios. Assim, eficaz socialmente a norma cuja conduta nela
prescrita observada pela coletividade.
Para Silva, J. A. (2009, p. 52) vigente a norma que foi regularmente promulgada e
publicada, com a condio de entrar em vigor em data determinada. Vigncia a qualidade
da norma que a faz existir juridicamente e a torna de observncia obrigatria, isto , que a faz
exigvel, sob certas condies. J eficcia para esse autor consiste na:
capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas. Tratando-se de
normas jurdicas, a eficcia consiste na capacidade de atingir os objetivos nela
traduzidos, que vm a ser, em ltima anlise, realizar os ditames jurdicos
objetivados pelo legislador [...] O alcance dos objetivos da norma constitui a
efetividade. Esta , portanto, a medida da extenso em que o objetivo alcanado,
relacionando-se ao produto final. Por isso que, tratando-se de normas jurdicas, se
fala em eficcia social em relao efetividade, porque o produto final objetivado
pela norma se consubstancia no controle social que ela pretende, enquanto a eficcia
jurdica apenas a possibilidade de que isso venha a acontecer.
Os dois sentidos da palavra eficcia, acima apontados, so, pois, diversos. Uma
norma pode ter eficcia jurdica sem ser socialmente eficaz, isto , pode gerar efeitos
jurdicos, como, por exemplo, o de revogar normas anteriores, e no ser
efetivamente cumprida no plano social. (SILVA, J. A., 2009, p. 66).

Para Ferraz Jnior (1993, p. 179-181):

norma vlida aquela cuja autoridade, ainda que o contedo venha a ser
descumprido, respeitada sendo tecnicamente imune a qualquer descrdito. [...] Para
que a validade de uma norma se aperfeioe preciso, pois, que seja cumprido o
processo de formao ou produo normativa em conformidade com aquilo que
determina o ordenamento. Cumprido esse processo, a norma vlida. [...] Vigncia
significa pois que a norma j pode atuar ou pode atuar ainda, isto , pode ser
invocada para produzir efeitos. Vigncia , pois, um termo com o qual se demarca o
tempo de validade de uma norma. [...] A eficcia tem a ver com a produo de
efeitos. Diz-se eficaz a norma: a) que tem condies fticas de atuar, posto que ela
adequada em relao realidade; b) que tem condies tcnicas de atuar, posto que
esto presentes os elementos normativos para adequ-la produo de efeitos
concretos. [...] Para efeito de diferena terminolgica chamaremos o sentido (a) de
eficcia semntica e o sentido (b) de eficcia sinttica.

18

As definies dadas a esses institutos, a par de apresentarem alguma similitude, no

so absolutamente concordes, de modo que se torna necessria a fixao de alguns conceitos,
a fim de que a narrativa aqui desenvolvida no padea do vcio da falta de lgica.
Neste trabalho, sero manejados, primordialmente, os conceitos de eficcia jurdica e
eficcia social.
Sem afastar o mrito e a importncia das definies dos autores supramencionados,
aqui sero adotados os conceitos propostos por Barroso (2009a, p. 79-82). Para esse autor, o
Direito prev determinados fatos humanos ou naturais em uma estrutura normativa. Os fatos,
se decorrentes de uma manifestao de vontade, so denominados de atos. Por meio da
incidncia da norma jurdica, os atos ou fatos tornam-se jurdicos.
A existncia de um ato jurdico pressupe a presena de elementos constitutivos
definidos pela lei. Se os elementos do ato, alm de existirem, preencherem os requisitos que a
lei previu para que eles sejam tidos como perfeitos, ento ser, igualmente, vlido.
Preceitua Barroso (2009a, p. 80):
Em sntese: se estiverem presentes os elementos agente, forma e objeto, suficientes
incidncia da lei, o ato ser existente. Se, alm disto, estiverem presentes os
requisitos competncia, forma adequada e licitude possibilidade, o ato, que j
existe, ser tambm, vlido.

A prpria norma jurdica tem carter de ato jurdico, na medida em que se trata de
manifestao de vontade, que tem por fim criar ou modificar direitos. Assim que, acrescenta
este ltimo autor:
Dentro da ordem de idias aqui expostas, uma lei que contraria a Constituio, por
vcio formal ou material, no inexistente. Ela ingressou no mundo jurdico e, em
muitos casos, ter tido aplicao efetiva, gerando situaes que tero de ser
recompostas. Norma inconstitucional norma invlida, por desconformidade com
regramento superior, por desatender os requisitos impostos pela norma maior.

(BARROSO, 2009a, p. 80-81).

J a eficcia estaria relacionada aptido para a produo de efeitos. Tratando-se de
uma norma, a eficcia jurdica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, os
seus efeitos tpicos... (BARROSO, 2009a, p. 81). Esse conceito, como se pode perceber,
sensivelmente diferente daquele apresentado por Carvalho, P. (2010, p. 101), para quem a
eficcia jurdica atributo do fato jurdico, relacionando-se, pois, com a prpria causalidade
dentro da estrutura normativa (uma vez ocorrido o fato previsto no antecedente da norma,
necessariamente, advm a relao jurdica do consequente). J, para Barroso (2009a, p. 81),
como para boa parte da doutrina, a eficcia jurdica qualidade da norma como um todo e
refere-se aos efeitos que ela ocasiona ou pode ocasionar no mundo jurdico.
Por fim, a efetividade, que por muitos tambm denominada de eficcia social, e que,

19

evidentemente, difere da eficcia jurdica. Trata-se da concretizao do comando normativo

no mundo dos fatos. Em outras palavras, tem-se a efetividade de uma norma quando as
situaes ou comportamentos que se realizam no seu mbito de abrangncia esto em
conformidade com ela (GRAU, 2010, p. 322).
Visvel, portanto, a estreita relao entre eficcia jurdica e a social. Em suma, o que
se busca com a eficcia jurdica, tomada como possibilidade de gerar efeitos jurdicos, o
alcance da eficcia social.
Barcellos (2002, p. 59-60), aprofundando as ideias de Lus Roberto Barroso acima
mencionadas, sustenta a ligao da eficcia jurdica com a atuao do Poder Judicirio,
aduzindo que ela consiste naquilo que, com base na norma, se pode exigir judicialmente, caso
necessrio.
Grau (2010, p. 319) tambm v essa forte relao entre a eficcia jurdica, efetividade
e o Poder Judicirio. Aduz:
A aplicao do direito, assim, supe a tomada de uma deciso pela sua efetividade.
Sujeitos aplicadores do direito so o Estado todos os seus rgos e os
particulares.
O Poder Judicirio o aplicador ltimo do direito. Isso significa que, se a
Administrao Pblica ou um particular ou mesmo o Legislativo de quem se
reclama a correta aplicao do direito, nega-se a faz-lo, o Poder Judicirio poder
ser acionado para o fim de aplic-lo.

Barcellos (2002, p. 61-76) identifica as seguintes modalidades de eficcia jurdica,

desde a mais forte, porque apta a produzir o efeito pretendido pela norma na realidade, at a
mais dbil:
a) simtrica ou positiva: trata-se de qualidade da norma que torna exigvel
judicialmente exatamente o efeito por ela pretendido no mundo ftico; em outras
palavras, consiste na garantia de acesso imediato ao Judicirio para a obteno dos
efeitos almejados pela norma, mas no alcanados de forma espontnea;
b) nulidade: essa modalidade opera no plano da validade impedindo a produo de
efeitos indesejados pela norma; exige, no entanto, a prtica comissiva de um ato
que viole a norma; exemplo: caso o absolutamente incapaz pratique atos da vida
civil sem representao, pode-se exigir a declarao de nulidade desses atos.
c) ineficcia: tambm exige um ato comissivo; essa modalidade permite que sejam
desconsiderados os efeitos pretendidos com a prtica de ato praticado em
desconformidade com a ordem jurdica, como, por exemplo, na alienao realizada
em fraude execuo; no h declarao de nulidade, nem anulao do ato;
d) anulabilidade: atua tambm no mbito da validade, mas, por consequncia,

20

igualmente impede que o ato violador da norma produza efeitos; assim, so

restabelecidos os efeitos por ela pretendidos; a anulabilidade apresenta mais
restries que a nulidade, como, por exemplo, quanto ao tempo para ser alegada e
os legitimados para suscit-la;
e) negativa: essa modalidade de eficcia, assim como a vedativa do retrocesso e a
interpretativa, est mais relacionada aos princpios, cujos efeitos podem ser
considerados relativamente indeterminados a partir de um certo ncleo; porm, a
busca da preservao desse ncleo que autoriza o emprego dessa modalidade, de
modo que podem ser declaradas invlidas normas e atos que o contravenham;
uma forma de nulidade, atuando, sobre condutas comissivas, mas se apresenta em
circunstncias e com caractersticas diversas;
f)

vedativa do retrocesso: corolrio da eficcia negativa; pressupe que alguns

princpios,

especialmente

os

que

envolvem

direitos

fundamentais,

so

concretizados pela legislao infraconstitucional; assim, possvel exigir do

Judicirio a declarao de invalidade, por inconstitucionalidade, na hiptese de
revogao de normas que regulamentam um dado princpio, deixando um vazio em
seu lugar;
g) penalidade: trata-se forma indireta de eficcia jurdica, na medida em que apenas

contribuem para que o efeito buscado pela norma seja atingido; as formas diretas
de eficcia arroladas nos itens anteriores relacionam-se diretamente ao efeito
pretendido, seja para produzi-lo coativamente, seja para evitar efeito contrrio
quele previsto na norma; a penalidade, assim, no se presta a produzir o efeito
almejado, mas apenas, motiva o indivduo a se conduzir de acordo com ele;
Barcellos (2002, p. 71) aduz que a penalidade utilizada, em geral, como
modalidade reserva de eficcia jurdica, isto : emprega-se quando no possvel
aplicar nenhuma outra mais consistente; como exemplo de sua aplicao, podem
ser citadas as normas do direito penal;
h) interpretativa: tambm apresenta um relao mais acentuada com os princpios;
essa modalidade de eficcia permite que se exija do magistrado que a interpretao
das normas de hierarquia inferior se d em conformidade com as de hierarquia
superior a que esto vinculadas; desse modo, a interpretao das regras em geral
deve ser aquela que melhor realize os efeitos pretendidos pelo princpio
constitucional pertinente; isso porque, embora os princpios constitucionais no
sejam hierarquicamente superiores, so eles que espelham os valores que

21

legislador constituinte considerou supremos.

Pode-se afirmar, ento, que uma norma apresenta sua mxima eficcia jurdica quando
o Poder Judicirio est apto a produzir exatamente os efeitos pretendidos por ela no mundo
dos fatos.
Conforme Grau (2010, p. 319):
O Poder Judicirio, ento, estar, de uma banda, vinculado pelo dever de conferir
efetividade imediata ao preceito. De outra, estar autorizado a inovar o ordenamento
jurdico suprindo, em cada deciso que tomar, eventuais lacunas que, no tivesse o
preceito dotado de aplicabilidade imediata, atuariam como obstculo a sua
exeqibilidade.

Ainda ligada questo da eficcia, importantssima a classificao que Silva, J. A.

(2009, p. 88-166) faz das normas constitucionais. Enfatiza esse autor que todas as normas
constitucionais possuem eficcia jurdica, ou seja, esto aptas a produzir seus efeitos tpicos.
O que se pode admitir que a eficcia de certas normas constitucionais no se
manifesta na plenitude dos efeitos pretendidos pelo constituinte enquanto no se
emitir uma normao jurdica ordinria ou complementar executria, prevista ou
requerida. (SILVA, J. A., 2009, p. 81-82).

Assim que classifica as normas constitucionais, quanto eficcia jurdica, em:

normas constitucionais de eficcia plena, normas constitucionais de eficcia contida e normas
constitucionais de eficcia limitada ou reduzida, conforme a necessidade de legislao
infraconstitucional e o seu papel.
A norma de eficcia plena permite que se saiba precisamente qual a conduta a ser
tomada ou omitida em relao ao interesse regulado na norma. Em outras palavras, h eficcia
plena quando a norma contm todos os elementos para sua incidncia, desde a entrada em
vigor da Constituio, sendo de aplicabilidade imediata. Como exemplo, pode-se citar o art.
153 da Constituio, que atribui competncia Unio para a criao de impostos nele
arrolados. Ressalve-se apenas que a norma que atribui a competncia que de eficcia
plena, na medida em que no se exige a elaborao de qualquer outra norma para lhe
completar o sentido e o alcance. A competncia s da Unio e de nenhuma outra pessoa
poltica. O fato de a Unio necessitar de legislao infraconstitucional para, efetivamente,
criar e cobrar seus tributos no infirma a concluso de que o art. 153 norma de eficcia
plena, vez que, ainda que no existisse tal regramento, nem por isso, ela deixaria de ter sua
competncia. Em outras palavras, o exerccio da competncia submetido ao princpio da
legalidade, mas no h necessidade de nenhum regramento infraconstitucional para a
atribuio dessa competncia.
Segundo o constitucionalista, so de eficcia plena:
as normas constitucionais que a) contenham vedaes ou proibies; b) configuram
isenes, imunidades e prerrogativas; c) no designem rgos ou autoridades

22
especiais a que incumbam especificamente sua execues; d) no indiquem
processos especiais de sua execuo; e) no exijam a elaborao de novas normas
legislativas que lhe completem o alcance e o sentido, ou lhe fixem o contedo,
porque j se apresentam suficientemente explcitas na definio dos interesses nela
regulados.2

A norma de eficcia contida tambm tem, a princpio, aplicabilidade imediata e

eficcia plena. Deu o legislador constituinte regulamentao suficiente para a produo dos
efeitos nela previstos, mas existe previso de limitao dessa eficcia pelo legislador
ordinrio ou por outro sistema, como poder de polcia, bons costumes, necessidade ou
utilidade pblica, etc. Constitui exemplo de norma de eficcia contida o art. 5, XIII da
Constituio, que prev o livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas
as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Se a lei no regulamentar as qualidades
profissionais exigveis para o exerccio de determinado trabalho, ofcio ou profisso, esse
exerccio livre. A conteno desse tipo de norma visa tutelar a liberdade de todos, de modo
a que o exerccio dos direitos por uns no prejudique os direitos dos demais (AFONSO, J.A.,
2009, p. 114).
Por fim, a norma de eficcia limitada ou reduzida, que positiva princpios ou esquemas
referentes ao interesse objeto de sua regulamentao jurdica, necessitando de uma
normatividade ulterior para que atinja concreo. Portanto, a plenitude de sua eficcia
somente pode ser alcanada mediante a emisso de legislao ordinria ou complementar
executria. O autor tambm denomina essa espcie normativa de normas constitucionais de
princpio, atentando-se que o termo princpio empregado no sentido de comeo ou
incio.
As normas constitucionais de eficcia limitada so subdivididas em: normas
constitucionais de princpio institutivo e normas constitucionais de princpio programtico.
As primeiras contm esquemas iniciais de estruturao de rgos, instituies,
entidades ou institutos, como, por exemplo, o art. 33, que prev que caber lei dispor sobre a
organizao administrativa e judiciria dos Territrios ou o art. 150, 6, que determina que
qualquer subsdio, iseno, reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido,
anistia ou remisso de tributos depende de lei especfica, federal, estadual ou municipal. Tm
natureza organizativa, esquematizando a criao e a regulao de rgos, entidades ou
institutos. Caber, ento, ao legislador infraconstitucional a estruturao definitiva dessas
entidades, rgos ou institutos.
_______________
2

Quanto iseno, somente se pode concordar que normas constitucionais referentes a ela so de eficcia plena,
se no se tomar esse termo na acepo em que utilizado no Direito Tributrio, onde iseno sempre est
prevista em legislao infraconstitucional.

23

As segundas, igualmente, no regulam direta e imediatamente interesses, necessitando,

assim como as primeiras, de providncias institucionais para sua plena realizao. Traam
princpios, programas a serem cumpridos pelos trs Poderes, visando realizao dos fins e
objetivos do Estado. Todavia, no apontam qual a conduta especfica a ser seguida. Tm por
objeto a disciplina dos interesses econmico-sociais, tais como a realizao da justia social,
existncia digna, valorizao do trabalho, assistncia social, etc. No mbito tributrio, pode
ser apontada como norma desse tipo, a constante do art. 153, 2, que impe que seja o
imposto sobre a renda informado pelos princpios da generalidade, universalidade e
progressividade, na forma da lei. Essa norma busca, evidentemente, a justia fiscal, fim to
almejado na tributao a ponto de o princpio da progressividade ser considerado informador,
no somente do imposto de renda, mas de todos os impostos.
Importante advertncia faz Silva, J. A. (2009, p. 129-130) acerca de leis integrativas
preexistentes promulgao da Constituio:
Entretanto, ao surgir uma constituio, como a nossa, muitas das leis referidas em
suas normas de eficcia limitada j existem, e isso tem importncia prtica, porque
tais leis preexistentes, integrativas, no podero mais ser revogadas pura e
simplesmente, pois, a, se ter uma atividade legislativa inconstitucional e sujeita ao
controle jurisdicional. Essa assertiva tem seu fundamento no fato de que a
discricionariedade do legislador diante das normas constitucionais de eficcia
incompleta s se verifica quanto iniciativa da lei integrativa; emitida esta (a
preexistncia a isso equivale), a questo passa a ser jurdico-constitucional, visto ter
a lei aderido ao ditame da lei maior, com o qu sua revogao pura e simples abre
um vazio que no mais permitido constitucionalmente; sendo, no entanto,
facultado ao legislador modificar a lei, desde que mantenha seus termos na
conformidade do princpio ou esquema que lhe ditou o constituinte.

Embora no haja expressa meno proibio do retrocesso, certo que seus

delineamentos bsicos j so visualizados, ainda que timidamente: seus limites, seu
fundamento, seu campo de atuao por excelncia. Quanto ao limite da vedao, o que se
impede o retorno ao estado de omisso inconstitucional anterior ao advento da norma
integradora. Seu fundamento, entre outros que sero abaixo estudados, est na adoo da
premissa de que nenhuma norma constitucional, seja regra ou princpio, inteiramente
destituda de eficcia jurdica. Por fim, seu campo de atuao se encontra naquelas normas
constitucionais, cujos fins ou efeitos somente podem ser implementados ou aperfeioados
mediante a atuao do legislador infraconstitucional. Por essa razo, est intimamente
relacionada com as normas de eficcia limitada.
Neste trabalho, a classificao de Jos Afonso da Silva ser constantemente invocada,
mas importante que se frise que, quando houver referncia norma constitucional de
eficcia limitada, o que estar sendo colocado em relevo o fato de essa norma necessitar de
legislao inferior para alcanar os efeitos por ela pretendidos.

24

Alis, segundo Grau (2010, p. 322-323) esse o significado de eficcia que a doutrina
mais recente tem adotado. Segundo esse autor, eficcia, ento, implica realizao efetiva dos
resultados buscados pela norma.
Norma de eficcia limitada, ento, necessita de regramento infraconstitucional para
que alcance sua mxima eficcia, jurdica e social. Isso, porm, no quer dizer que esse tipo
de norma seja completamente destituda de eficcia jurdica, vez que o Poder Judicirio pode
vir a ser chamado para suprir essa lacuna, na hiptese de a inrcia legislativa ser considerada
inconstitucional.
Sobre o assunto, interessante o comentrio feito por Silva, J. A. (2009, p. 147)
suposta crtica feita ao fato de ele classificar como norma de princpio programtico aquela do
art. 7, XI, in verbis:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:
[...]
XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e,
excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei;

Segundo Barroso (2009a, p. 159) essa norma impe ao legislador uma atuao. Relata
que existiria um direito subjetivo do cidado atuao legislativa, de modo que ela no
poderia ser considerada como norma programtica.
Silva, J. A. (2009, p. 147) reconhece que atualmente a questo pode ser posta na linha
de pensamento do autor, apenas porque h previso do mandado de injuno, que
precisamente foi criado para dar aplicabilidade a tais normas, quando a lei prevista no o
faa....
Neste estudo, conforme j acima asseverado, tomar-se- como norma constitucional de
eficcia limitada aquela que, para a gerao de seus efeitos, necessita de legislao inferior.
No se descaracterizar como de eficcia limitada a norma constitucional, cuja lacuna
legislativa possa ser suprida pelo Poder Judicirio.
Uma vez contextualizada a proibio do retrocesso dentro da Teoria Geral do Direito e
estabelecida sua ligao com as normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida, outra
espcie de relao pode ser traada: aquela com as trs geraes ou dimenses de direitos
fundamentais reconhecidas pelas Constituies contemporneas.

25

2.2 Vedao do retrocesso e direitos fundamentais

Antes de adentrar na especificao dessas dimenses, convm que se faam

esclarecimentos de duas ordens. A primeira diz respeito expresso direitos fundamentais e
a outras que com ela se relacionam ou que so tomadas como sinnimas. A segunda refere-se
crtica empreendida ao termo geraes, para designar as etapas de evoluo dos direitos
fundamentais.
Miranda (2000, tomo IV, p. 7) define direitos fundamentais como os direitos ou as
posies jurdicas activas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente
consideradas, assentes na Constituio, seja na Constituio formal, seja na Constituio
material.
Bonavides (2011, p. 80-81) considera compor a constituio material toda norma
relativa
organizao do poder, distribuio da competncia, ao exerccio da autoridade,
forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais.
[...]
Em suma, a Constituio, em seu aspecto material, diz respeito ao contedo, mas
to-somente ao contedo das determinaes mais importantes, nicas merecedoras,
segundo o entendimento dominante, de serem designadas rigorosamente como
matria constitucional.

A constituio material formada, portanto, de prescries constitucionais que

consagram as decises polticas fundamentais.
J a constituio em sentido formal corresponde a
um ou mais documentos solenemente estabelecidos pelo poder constituinte e
somente modificveis por processos e formalidades especiais previstos no texto
constitucional. Todas as normas insertas nesse documento-ato do poder constituinte
so constitucionais, pouco importando o seu contedo. (SILVA, J. A., 2009, p.

39).
Assim, direitos fundamentais, em sua conceituao meramente formal, so aqueles
que a Constituio reconhece como tais, de modo que, a princpio, na perspectiva do direito
brasileiro, so aqueles constantes do Ttulo II da Constituio de 1988. Todavia, como alerta
Sarlet (2007, p. 89-90), esse conceito formal insuficiente, na medida em que a nossa Carta
Magna admite no art. 5, 2, outros direitos fundamentais ainda que no integrantes do Ttulo
II. Prope (2007, p. 91), ento, o seguinte conceito:
Direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas concernentes
s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu
contedo e importncia (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto
da Constituio e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes
constitudos (fundamentalidade formal), agregando-se Constituio material,
tendo, ou no, assento na Constituio formal (aqui considerada a abertura material

26
do Catlogo).3

Como exemplo de direitos fundamentais no constantes do Ttulo II poderiam ser

citadas as limitaes constitucionais ao poder de tributar (art. 150).
Para Vieira de Andrade (2010, p. 79-80), trs so os critrios que marcam a autonomia
institucional dos direitos fundamentais:
a) eles outorgam posies jurdico-subjetivas a todos os indivduos ou categorias
abertas de indivduos 4;
b) tm a funo de proteger bens individuais ou coletivos ou posies ou relaes na
sociedade;
c) explicitam a Ideia de Homem, manifestada no princpio da dignidade da pessoa
humana.
Assinala Sarlet (2007, p. 315) que os direitos fundamentais, mesmo aqueles que
demandam uma prestao por parte do Estado sempre criam uma posio jurdico-subjetiva
em um sentido amplo, ou seja, no restrita concepo de um direito subjetivo individual a
determinada prestao estatal. Haveria, no mnimo, um direito subjetivo no sentido negativo,
na medida em que possibilita ao indivduo exigir uma absteno do Estado, caso atue
contrariamente ao contedo da norma que consagra o direito fundamental.
Ainda que a ideia subjacente a todo e qualquer direito fundamental seja a dignidade da
pessoa humana, como alerta Viera de Andrade (2010, p. 97), certo que o grau de vinculao
dos direitos fundamentais dignidade varivel. Assim,
...alguns direitos constituem explicitaes de primeiro grau da ideia de dignidade,
que modela todo o contedo deles: o direito vida, identidade e integridade
pessoal, liberdade fsica e de conscincia, por exemplo, tal como a generalidade
dos direitos pessoais, so atributos jurdicos essenciais da dignidade dos homens
concretos. Outros direitos decorrem desse conjunto de direitos fundamentalssimos
(diramos, com o sentido e s reservas atrs expostas, direitos naturais) ou ento
completam-nos como explicitaes de segundo grau, mediadas pela particularidade
das circunstncias sociais e econmicas, polticas e ideolgicas: o contedo do
direito de resposta, da liberdade de empresa, do direito a frias pagas, dos direitos
habitao, sade, segurana social e cultura dependem de opes polticas
estruturais e at, por vezes, de estratgias conjunturais. Mas, ainda a, o princpio
da dignidade da pessoa humana que est, nos tempos actuais, na raiz de sua previso
constitucional e na considerao como direitos fundamentais.

Os exemplos acima citados, evidentemente, dizem respeito Constituio Portuguesa

de 1976. De qualquer forma, o mesmo raciocnio pode ser aplicado Constituio Brasileira
de 1988.
_______________
3

O autor utiliza o termo catlogo significando o rol dos direitos e garantias fundamentais constantes de todos
os captulos do Ttulo II da Constituio de 1988.
4
Para Vieira da Silva (2010, p. 364) posies jurdicas subjetivas so pretenses jurdicas, querendo deste
modo apenas significar que so mais que interesses juridicamente protegidos, porque visam em primeira linha a
satisfao de bens ou interesses do particular, ainda que no constituam a priori o seu contedo normal.

27

Ressalva Mendona, J. V. (2003, p. 210) que a dignidade humana, por si s, no

atribui fundamentalidade a todo direito elencado no Ttulo II da Constituio de 1988.
Exemplifica Sarlet (2007, p. 112) com os incisos XVIII, XXI, XXVIII, XXIX, XXXI,
XXXVIII, do art. 5 e XI, XXVI, XXIX, do art. 75, afirmando que as posies jurdicas ali
reconhecidas no necessariamente possuem contedo diretamente fundado na dignidade da
pessoa humana.
A par desse alerta, pode-se continuar sustentando que os direitos fundamentais
constituem manifestaes, em maior ou menor intensidade, do princpio da dignidade da
pessoa humana.
Relativamente s diversas expresses empregadas para designar esse conjunto de
direitos, comum o uso de direitos do homem, direitos humanos e direitos
fundamentais. Frequentemente so tomadas como sinnimas umas das outras, mas a doutrina
_______________
5

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada
a interferncia estatal em seu funcionamento;
[...]
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus
filiados judicial ou extrajudicialmente;
[...]
XXVIII - so assegurados, nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas,
inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos
criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas;
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como
proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos,
tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;
XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do
cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do "de cujus";
[...]
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio
social:
[...]
XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na
gesto da empresa, conforme definido em lei;
[...]
XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho;
[...]
XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos
para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho;

28

faz a distino entre elas utilizando, sobretudo, o critrio da positivao. A primeira distinguese das demais pelo fato de designar direitos no positivados, ao passo que a segunda e a
terceira referem-se a direitos positivados, marcando a diferena entre as duas ltimas a sede
da positivao dos direitos inerentes ao ser humano.
A fim de apartar direitos fundamentais de direitos humanos, Sarlet (2007, p. 3538) utiliza como critrio a concreo positiva, de modo que ambos configurariam direitos do
ser humano, mas, aqueles encontrariam seu campo de reconhecimento e positivao na
constituio de determinado Estado, sendo que estes, nos diplomas internacionais.
Canotilho (2003, p. 377), assevera que
Os direitos fundamentais sero estudados enquanto direitos jurdico-positivamente
vigentes numa ordem constitucional. Como iremos ver, o local exacto desta
positivao jurdica a constituio. A positivao de direitos fundamentais
significa a incorporao na ordem jurdica positiva dos direitos considerados
naturais e inalienveis do indivduo. No basta uma qualquer positivao.
necessrio assinalar-lhes a dimenso de Fundamental Rights colocados no lugar
cimeiro das fontes do direito: as normas constitucionais.

A expresso direito do homem, na lio desses dois doutrinadores, apresenta uma

conotao ligada ao direito natural. So direitos no positivados, mas vlidos para todos os
povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista) (CANOTILHO, 2003, p.
393).
Quanto ao emprego do termo gerao em referncia aos diversos blocos de direitos
fundamentais nomeados nas constituies contemporneas, aduz Bonavides (2011, p. 572)
no ser de bom tom utiliz-lo caso se considere estar impregnado pela ideia de substituio de
uma gerao por outra. Na verdade, o que se tem o reconhecimento cumulativo e
expansivo de direitos. Em outros dizeres, no h excluso de geraes, de modo que muitos
direitos pertencentes a uma delas so refletidos em outras. Assim, atualmente, tem-se
privilegiado o uso do termo dimenso.
Todavia, sem embargo das distines terminolgicas relativas aos direitos
fundamentais, certo que, quanto ao contedo, h relativo consenso na aceitao de trs
dimenses. O ncleo de cada uma espelha cada um dos princpios que compem o lema da
Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.
Os direitos fundamentais da primeira dimenso tm como titulares os indivduos e
representam, em sua essncia, limitaes atuao estatal. So, portanto, direitos de cunho
negativo em relao ao poder pblico, dirigidos proteo da vida, liberdade, segurana,
propriedade, traduzindo uma faculdade da pessoa. Sarlet (2007, p. 55-56) acentua a marcada
influncia dos valores burgueses no reconhecimento desses direitos:
... so o produto peculiar (ressalvado certo contedo social caracterstico do

29
constitucionalismo francs), do pensamento liberal-burgus do sculo XVIII, de
marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivduo
frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma
zona de no-interveno do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de
seu poder.

Em suma, cuida-se dos direitos civis e polticos, que, em sua maioria, correspondem
ao incio do constitucionalismo ocidental (BONAVIDES, 2011, p. 563).
Ocorre que a consagrao formal da liberdade, assim como a absteno do Estado
passaram a ser insuficientes diante das distores sociais e econmicas, em um contexto
histrico marcado pelos efeitos da industrializao. No bastava mais a liberdade contra o
Estado. Buscou-se, por meio do reconhecimento dos direitos da segunda dimenso, a
liberdade por meio do Estado. Como acentua Barroso (2009a, p. 97), a consagrao dos
direitos da segunda dimenso direitos econmicos, sociais e culturais visa melhoria das
condies de vida e promoo da igualdade material, dominando a tnica constitucionalista
no sculo XX. Intimamente relacionados ao princpio da igualdade, foram formulados na
busca de uma atuao positiva do Estado, podendo ser considerados como uma densificao
do princpio da justia social.
Sarlet (2007, p. 57) ressalta, ainda, que nessa dimenso enquadram-se no somente os
direitos de cunho positivo-prestacional, mas, igualmente, as liberdades sociais, como, por
exemplo, a liberdade de sindicalizao, o direito de greve e os direitos trabalhistas. De
qualquer forma, ainda se trata de direitos que se reportam esfera individual e o uso da
expresso direitos sociais para identificar abreviadamente todos os direitos da segunda
dimenso ocorre simplesmente porque representam esses direitos a busca pela igualdade
social.
No fim do sculo XX surge uma nova categoria de direitos fundamentais, os
denominados direitos de fraternidade ou solidariedade, que se destinam proteo do gnero
humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos
de existencialidade concreta (BONAVIDES, 2011, p. 569). Trata-se, pois, de direitos de
titularidade coletiva. Esclarece Barroso (2009a, p. 98), que para designar esses direitos
prevaleceu a expresso direitos difusos e que
De fato, caracterizam-se por pertencerem a uma srie indeterminada de sujeitos e
pela indivisibilidade de seu objeto, de forma tal que a satisfao de um dos seus
titulares implica na satisfao de todos, do mesmo passo que a leso de um s
constitui, ipso facto, leso da inteira coletividade. Integram essa natureza de
interesses a preservao do meio ambiente, a defesa da qualidade dos produtos e a
garantia contra manipulaes de mercado (proteo ao consumidor) e a salvaguarda
de valores culturais e espirituais (proteo ao patrimnio histrico, artstico e
esttico). Esses novos direitos foram positivados em Constituies mais recentes,
como a espanhola de 1978, a portuguesa, de 1976 (revista em 1982, 1989, 1992 e
1997), e tm recebido ampla acolhida no Brasil, com sede doutrinria e legislativa.

30
A Constituio de 1988 consagra sua proteo em diversos dispositivos (e.g. arts. 5,
XXXII, LXXIII, e 225).

Bonavides (2011, p. 571, 579) reconhece ainda direitos da quarta e quinta dimenses.
Os da quarta dimenso resultam da globalizao dos direitos fundamentais, podendo ser
tomados como exemplos o direito democracia, o direito de informao e o direito ao
pluralismo. Segundo esse autor, deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro,
em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano
de todas as relaes de convivncia. Por fim, a quinta dimenso estaria relacionada paz,
enquanto pressuposto qualitativo da convivncia humana.
A vedao do retrocesso impe a proibio, na atividade legislativa, ao retorno ao
estado de omisso nos casos de normas constitucionais de eficcia reduzida j integradas.
Esse princpio aplicvel a normas constitucionais que reconheam direitos de qualquer uma
das dimenses acima mencionadas.
Todavia, at porque o Brasil ainda se insere em um contexto econmico-social de
profunda injustia, marcado por ndices de pobreza, deficincias sanitrias, educacionais e
culturais ainda alarmantes, o fato que as ainda escassas doutrina e jurisprudncia debruamse com muito mais ardor sobre o instituto da vedao do retrocesso social, mais intimamente
ligado aos direitos fundamentais da segunda dimenso.
Parte da doutrina, inclusive, chega a negar a existncia da vedao do retrocesso de
carter mais geral, mormente, em se tratando de direitos da primeira dimenso. Essa negativa
justificada, sobretudo, com a alegao de que os direitos de liberdade no necessitam da
aplicao da vedao, bem como pelo fato de tais direitos no estarem representados em
normas de eficcia limitada e, sim, de eficcia plena. Assim sendo, no necessitariam essas
normas de atuao legislativa inferior a fim de lhes conferir todos os efeitos pretendidos pelo
Constituinte.
No parecesse ser essa a melhor concluso, mas se lidar com essa discusso em
tpico abaixo. Importa, por ora, ressaltar que a proibio do retrocesso relaciona-se com a
vedao do retrocesso social, mas com ela no se confunde e a ela no se restringe.

2.3 Origens

Sem dvida alguma, a vedao do retrocesso, tal como desenvolvida em terras

31

brasileiras, teve notvel influncia do Direito Portugus, at porque tal princpio se relaciona
diretamente com matria constitucional, sendo que a Constituio Brasileira de 1988 teve
como modelo a Constituio Portuguesa de 1976, de carter altamente socialista e dirigente.
Alis, em funo desse marcante vis dirigente da Constituio de 1988 que encontrou
maior desenvolvimento entre os doutrinadores a ideia de vedao do retrocesso na seara dos
direitos sociais.
Todavia, como reconhece Pereira da Silva (2003, p. 213), no foram os
constitucionalistas portugueses os responsveis pela inveno desse instituto. Referncias dele
aparecem na Frana, Alemanha e Itlia, de modo que interessante, at para uma melhor
compreenso, que se faa um brevssimo estudo de como tratado nesses pases. Alerte-se,
no entanto, que os fundamentos invocados pela doutrina dos pases europeus nem sempre so
adequados realidade ptria. Mas de qualquer forma, interessa passar os olhos sobre suas
origens.

2.3.1 Portugal

Nas origens do estudo do instituto em Portugal, observa Pereira da Silva (2003, p.

214-216), apresentava-se fortemente vinculado garantia dos direitos sociais, tomados como
instrumentos para a implementao do Estado Social, entendido este como nica entidade
responsvel pela efetivao desses direitos. Segundo esse autor portugus, nestes termos,
menos Estado seria igual a menos solidariedade e a retrocesso social. Porm, mormente
aps a reviso constitucional de 1989, perdeu o instituto grande parte de sua carga ideolgica.
Relata ainda o autor (2003, p. 217) que foi durante a vigncia da Constituio de 1976
que as referncias vedao do retrocesso passaram a ser mais frequentes, merecendo
destaque, na doutrina, Jorge Miranda e Jos Joaquim Gomes Canotilho6, cujos pensamentos
sero abaixo apresentados.
Anote-se apenas que o direito constitucional portugus, grosso modo, apresenta uma
dicotomia no que se refere aos direitos fundamentais: direitos, liberdades e garantias (ou
direitos de defesa), cujo regime jurdico mais protetivo que o dos direitos econmicos,
sociais e culturais, que constituem, em geral, obrigaes de prestaes a cargo dos poderes
_______________
6

Nas obras Manual de Direito Constitucional, do primeiro autor e Constituio dirigente e vinculao do
legislador e Direito Constitucional e Teoria da Constituio, do segundo.

32

pblicos. Segundo Queiroz (2006, p. 18), os direitos fundamentais sociais no garantem

posies jurdico-subjetivas, dirigindo-se fundamentalmente ao Estado e a outros poderes
pblicos, no configurando, pois, normas imediatamente vinculantes, de maneira que se
fazia necessrio o desenvolvimento de uma proteo que reconhecesse a esses direitos um
contedo mnimo j imediatamente aplicvel, deficincia essa suprida pelo princpio da
proibio do retrocesso social.
Grande parte da contribuio na conformao da proibio do retrocesso no direito
ptrio teve origem nas decises do Tribunal Constitucional de Portugal, sobretudo nos
Acrdos paradigmas n 39/84 (PORTUGAL, 1984), n 148/94 (PORTUGAL, 1994) e n
509/02 (PORTUGAL, 2002).
No Acrdo n 39/1984 (PORTUGAL, 1984) foi declarada a inconstitucionalidade do
artigo 17 do Decreto-lei n 254/82, que revogava boa parte da Lei n 56/79, instituidora do
Servio Nacional de Sade.
Nesse julgado, consignou o relator Conselheiro Vital Moreira (PORTUGAL, 1984):
Que o Estado no d a devida realizao s tarefas constitucionais, concretas e
determinadas, que lhes so cometidas, isso s poder ser objeto de censura
constitucional em sede de inconstitucionalidade por omisso. Mas quando desfaz o
que j havia sido realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atinge uma garantia
de um direito fundamental, ento a censura constitucional j se coloca no plano da
prpria inconstitucionalidade por aco.
Se a Constituio impe ao Estado a realizao de uma determinada tarefa a
criao de uma certa instituio, uma determinada alterao na ordem jurdica -,
ento, quando ela seja levada a cabo, o resultado passa a ter a proteco directa da
Constituio. O Estado no pode voltar atrs, no pode descumprir o que cumpriu,
no pode tornar a colocar-se na situao de devedor. [...] Se isto assim em geral
para as normas concretas e definidas tarefas constitucionais, por maioria de razo
h-de valer quando se trate de direitos fundamentais.

Pereira da Silva (2003, p. 222), resumiu os principais argumentos contra a declarao

de inconstitucionalidade nessa demanda:
a) havia dvidas se, antes da publicao da lei do Servio Nacional de Sade, cuja
revogao estava sendo questionada, existia uma situao de inconstitucionalidade
por omisso ou se o legislador, diante da ausncia de meios tcnicos, humanos e
financeiros, no estava obrigado a legislar a respeito; reconhecendo-se a ausncia
dessa anterior inconstitucionalidade por omisso, estaria permitida a revogao
combatida;
b) alegou-se o fato de a lei revogada no ter concretizado o direito s prestaes
materiais em que se desdobra o direito sade;
c) a obrigatoriedade constitucional do Servio Nacional de Sade ainda no havia
sido radicada na conscincia jurdica geral;

33

d) o direito sade acabaria por se tornar mais forte que os prprios direitos de
liberdade.
Atente-se, apenas, que o ltimo argumento no poderia ser invocado em terras
brasileiras, vez que o regime jurdico ptrio o mesmo para direitos de liberdade e direitos
sociais.
Pereira da Silva (2003, p. 222-224) relata que aps dez anos dessa primeira e nica
deciso acerca da aplicao do princpio da vedao do retrocesso, o Tribunal Constitucional
voltou a discutir o tema no Acrdo n 148/94 (PORTUGAL, 1994), mas a maioria dos juzes
no chegou a enfrent-lo diretamente, preferindo aderir tese de que a nova lei no provocava
retrocesso em matria de gratuidade do ensino. O artigo 74, n 3, alnea e) da Constituio
Portuguesa impe a progressiva gratuidade de todos os graus de ensino. Ocorre que a Lei
20/92 tratou de alterar os valores das propinas7. Decidiu o Tribunal nesse acrdo relatado
pelo Conselheiro Guilherme da Fonseca pela inconstitucionalidade dos montantes fixados
para os anos letivos de 1993-1994 e 1994-1995 e seguintes, mediante o argumento de que:
Seja qual for o exacto sentido e alcance do princpio da progressiva gratuidade do
ensino superior pblico, o que ele, seguramente, no impede ou probe que o valor
das propinas , fixado em 1941 e mantido em 1973, seja actualizado em termos que
adiante se diro. Ou seja, a CRP no impede ou probe que o legislador ordinrio
ponha termo ao congelamento dos valores das propinas; probe-lhes apenas que,
desse modo, se subverta o funcionamento de um sistema de ensino pblico,
claramente definido na mesma CRP.
[...]
Mas, se isto assim, e para o ano lectivo de 1992-1993 no traduz coliso com a
norma constitucional em causa, j h coliso para os anos lectivos de 1993-1994,
1994-1995 e seguintes. (PORTUGAL, 1994, p. 2206-2208).

O Conselheiro Armindo Ribeiro Mendes, em sua declarao de voto, asseverou que:

Sem pr em causa o carcter programtico da norma da alnea e) do n. 3 do artigo
74., considero que a norma contm uma clusula constitucional especfica de
proibio de retrocesso social em termos tais que impede as actualizaes das
propinas de qualquer grau de ensino, para alm das decorrentes da mera
desvalorizao da moeda, desde a entrada em vigor da Constituio ou, pelo menos,
desde o momento de tempo em que se fez a ltima interveno do legislador, num
quadro social e institucional semelhante ao actualmente existente. [...] A
actualizao, tida por conforme Constituio pela maioria do Tribunal, implica
indiscutivelmente um retrocesso social, invertendo a tendncia para a progressiva
gratuidade, que est traada pelo legislador constituinte e a que o legislador
ordinrio deve acatamento. (PORTUGAL, 1994, p. 2220).

Percebe-se, nesse julgado, alis, como no anterior, que a jurisprudncia portuguesa,

inicialmente, tratou de desenvolver o princpio da vedao do retrocesso social sem
correlacion-lo ao princpio dignidade da pessoa humana, apenas, como assevera Derbli
(2007, p. 151),
_______________
7

Espcie de mensalidade no ensino superior pblico.

34
...cuidando do problema dos limites da ao do legislador e do estabelecimento do
mecanismo de controle dos atos comissivos do Poder Legislativo que, ao final,
pudessem gerar efeitos similares aos de sua omisso na tarefa de cumprir
determinaes constitucionais de editar atos normativos concretizadores das
disposies da Carta Magna.

Alm disso, como observa Bontempo (2009, f. 106),

A anlise da jurisprudncia portuguesa demonstra que a declarao de
inconstitucionalidade por retrocesso ocorre no apenas em caso de simples e pura
revogao da legislao que concretizou um determinado direito, mas tambm, em
caso de afronta legislativa ao contedo de um direito fundamental social.

Exemplo dessa segunda situao o Acrdo n 509/2002 (PORTUGAL, 2002), cujo

relator foi o Conselheiro Lus Nunes de Almeida, tambm tido como paradigmtico nessa
matria. Nessa deciso foi declarada a inconstitucionalidade do Decreto da Assemblia da
Repblica, que substituiu o rendimento mnimo garantido por um novo rendimento. Ocorre
que foram excludos da fruio desse novo benefcio os jovens com idade entre 18 e 25 anos,
tendo-se, entretanto, sido ressalvados os direitos adquiridos. No entender do Tribunal, o
rendimento mnimo garantido havia concretizado o direito segurana social desses jovens,
de modo que a excluso deles, sem que nenhum outro benefcio para eles fosse previsto,
representava uma violao do direito a um mnimo de existncia condigna inerente ao
princpio do respeito da dignidade da pessoa humana. Restou consignado no julgado que a
proibio do retrocesso social opera:
... quando, como refere J. J. Canotilho, se pretenda atingir o ncleo essencial da
existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana, ou seja,
quando sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se
pretenda proceder a uma anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse
ncleo essencial. Ou, ainda, tal como sustenta Jos Carlos Vieira de Andrade,
quando a alterao redutora do contedo do direito social se faa com violao do
princpio da igualdade ou do princpio da proteco da confiana; ou, ento,
quando se atinja o contedo de um direito social cujos contornos se hajam
iniludivelmente enraizado ou sedimentado no seio da sociedade. (PORTUGAL,

2002, p. 10).

2.3.2 Alemanha

Como informa Martins, P. (2004, p. 401), o Direito Alemo foi um dos precursores no
desenvolvimento da ideia da vedao do retrocesso.
O Direito Alemo, consoante esclarece Sarlet (2007, p. 3-10; 2007, p. 450-451), no
apresenta uma expressa proteo constitucional dos direitos adquiridos, nem consagrou, como
regra geral, direitos fundamentais sociais em sua Lei Fundamental. Por essa razo, a garantia

35

fundamental da propriedade foi utilizada como alicerce para a proteo jurdica das prestaes
sociais de direito pblico. A noo de propriedade vigente no direito privado alemo foi
ampliada, para abarcar a proteo das posies jurdico-prestacionais sociais de direito
pblico. A ideia de que a maior parte dos cidados alcana uma vida digna, menos pelo
patrimnio privado, pela propriedade propriamente dita, do que pelo resultado de seu
trabalho, ou seja, por meio de suas posies jurdico-subjetivas de natureza pblica.
Vinculou-se o conceito de propriedade liberdade pessoal, no sentido de que deve ser dado
ao indivduo um espao de liberdade na esfera patrimonial, para que lhe seja assegurada uma
vida autnoma, responsvel e digna. Assim, com fundamento no direito de propriedade,
inteiramente transmudado a fim de abranger posies jurdico-subjetivas de natureza pblica
que o direito alemo passou a rejeitar o retrocesso legislativo, mormente no campo das
prestaes da seguridade social.

2.3.3 Itlia

Conforme anota Derbli (2007, p. 161), atribui-se a G. Palladore Pallieri a identificao

da proibio do retrocesso no Direito Constitucional Italiano, influenciando fortemente o
desenvolvimento da vedao em Portugal e, aqui no Brasil, os trabalhos de Jos Afonso da
Silva, principalmente no tocante ao tema das tarefas do legislador na disciplina
infraconstitucional dos direitos individuais.
O autor italiano (1976, p. 403-404) apresenta os diversos tipos de limitaes que as
normas constitucionais italianas impem ao Legislativo, afirmando, para o que interessa ao
mbito deste trabalho, que em alguns casos a Constituio impe certa atuao legislativa,
sendo essas hipteses as mais complexas e que apresentam maior dificuldade (PALLIERI,
1976, p. 404, traduo nossa)8. H casos em que a norma constitucional, por si s, no capaz
de gerar efeitos, de modo que, nessas hipteses ela, a norma constitucional, apresenta um
comando para o legislador emanar uma legislao para integr-la. Sem esse regramento
ordinrio no surte a norma constitucional os efeitos pretendidos.
Exemplifica Pallieri (1976, p. 405-406, traduo nossa) discorrendo sobre a tutela
constitucional sade como direito fundamental do indivduo e interesse da coletividade e a
_______________
8

Traduo nossa do italiano: In altri casi infine la costituzione comanda di esercitare una certa attivit
legislativa. E il caso pi complesso, e che da luogo a maggiori difficolt.

36

garantia de ateno gratuita aos indigentes. Afirma que essa norma tem uma eficcia menor
que outras e depende da boa vontade do legislador ordinrio, mas, de qualquer forma, produz
um efeito notvel, prescrevendo um caminho a ser seguido. No se consegue constranger
juridicamente o legislador a atuar, mas o impede de seguir por via diversa, sendo
inconstitucional uma lei que dispusesse em modo contrrio ao comando constitucional. Alm
disso, uma vez dada execuo norma constitucional, o legislador no pode retornar sobre
seus prprios passos9.
Streck (s.d., p. 10) chama ateno para a deciso do Tribunal Constitucional da Itlia
(Sentena n 1, de 1969),
...pela qual ficou assentado que a lei de indenizao por erros judicirios no
realizava plenamente o princpio constitucional enunciado no art. 24 da
Constituio. Entretanto, negou-se justamente a declarar a inconstitucionalidade da
lei para no suprimir o pouco que j se havia feito naquele sentido.

Nessa deciso, ponderou o Tribunal que o princpio das reparaes dos erros
judicirios, por sua formulao em termos extremamente gerais necessita de uma apropriada
interveno legislativa, indispensvel para conferir concretizao e determinao de
contornos, dando-lhe atuao prtica. Segue-se que uma lei que se limita a dar uma atuao
parcial (ou incio de atuao) ao princpio constitucional, por esse motivo no pode ser
considerada inconstitucional. Uma eventual declarao nesse sentido, fundada somente na
parcialidade da disciplina, estaria arriscada a conduzir a um regresso da situao normativa,
reabrindo um vazio que no seria preenchido em sede de interpretao (ITLIA, 1969,
traduo nossa)10.

_______________
9

Traduo nossa do italiano: Queste norme della costituzione hanno dunque una efficacia assai minore delle
altre e in ultima analisi dipendono dalla buona volont del legislatore ordinario. Tuttavia producono um
effeto, almeno indiretto, notevolissimo. Esse prescrivono una via da seguire alla legislazione ordinaria; non
riescono giuridicamente a costringere il legislatore a seguire quella via, ma lo costringono per quanto meno
a non seguirne una diversa. Sarebbe anticostituzionale la legge che disponesse proprio in modo contrario a
quanto la costituzione comanda. E, inoltre, una volta data esecuzione all norma costituzionale, il legislatore
ordinario non pu ritornare sui suoi passi.
10
Traduo nossa do italiano: Ci premesso, deve tuttavia rilevarsi che, pela sua formulazione in termini
estremamente generali, il principio della riparazione degli errore giudiziari postula lesigenza di appropriati
interventi legislativi, indispensabili per conferirgli concretezza e determinatezza di contorni, dandogli cos
pratica attuazione. [...]Ne segue che una legge che si limiti a dare attuazione parziale (o un inizio di
attuazione) al principio costituzionale, non per questo pu dirsi incostituzionale [...]una eventuale
dichiarazione di illegittimit costituzionale che si fondasse sulla sola parzialit della disciplina, rischierebbe
intanto di conduirre ad un regresso della situazione normativa, riaprendo un vuoto che non sarebbe colmabile
in sede di interpretazione.

37

2.3.4 Frana

O Ministro Gomes (s.d., p. 19) ao comentar a evoluo da jurisdio constitucional da

Frana, relata que na esteira da nova postura jurisprudencial de monitoramento do legislador
infraconstitucional, o Conselho Constitucional da Frana, atravs da jurisprudncia
denominada cliquet anti-retour (ou proibio do retrocesso), decidiu que, em matria de
direitos fundamentais, o legislador s pode intervir com o objetivo de torn-los mais efetivos,
jamais para suprimi-los ou diminuir-lhes o alcance.
Algumas decises do Conselho Constitucional da Frana podem ser citadas como
paradigmticas, como a DC 83-165 (FRANA, 1984), considerando que, no domnio das
liberdades fundamentais, no possvel a revogao total de uma lei sem a substituio por
outra que garanta uma eficcia no mnimo equivalente j existente.
Consignou o Conselho Constitucional que
...a ab-rogao total da lei de orientao de 12 de novembro de 1968 cujas certas
disposies davam aos professores garantias conforme s exigncias constitucionais
que no foram substitudas na presente lei por garantias equivalentes no est
conforme Constituio11. (FRANA, 1984, p. 5, traduo nossa).

A jurisprudncia francesa, como se pode verificar, aceitou a vedao do retrocesso

inicialmente, em matria de liberdades fundamentais. Somente em 1991 que adotou a
mesma posio no tocante aos direitos econmicos e sociais, sobretudo em relao proteo
sade e ao pluralismo sindical. Como relata Sampaio (2009, p. 304),
...estava desenhado o que viria a ser chamado de proibio de retrocesso social
(acquis social) ou effet cliquet ou de standstill, que visa impedir a substituio de
leis de desenvolvimento de direitos a prestaes que reduzirem o quadro de
benefcios criados pela legislao caduca.

2.4 O que o princpio da vedao do retrocesso

A contextualizao do princpio da vedao do retrocesso feita nas consideraes

anteriores j permite que se faa uma aproximao inicial com seu contedo.
Cuida-se de princpio relacionado ao reconhecimento, no direito constitucional
_______________
11

Traduo nossa do francs: labrogation totale de la loi dorientation du 12 novembre 1968 dont certaines
dispositions donnaient aux enseignants des garanties conformes aux exigences constitutionnelles qui nont pas
t remplaces dans la prsente loi par garanties quivalentes nest pas conforme la Constitution.

38

contemporneo, de que todas as normas constitucionais apresentam eficcia jurdica. No

obstante, os graus ou tipos de eficcia diferem de norma para norma. Umas apresentam
eficcia total sem necessitar de outros regramentos. Outras demandam por legislao
infraconstitucional integradora para a densificao e concretizao dos objetivos por ela
almejados. Por esse motivo que as normas de eficcia limitada so tidas como alvo por
excelncia do princpio em tela.
Ressalte-se que quando h referncia a normas, quer-se indicar o gnero do qual fazem
parte as regras e os princpios constitucionais. Por essa razo, neste estudo, a aplicao da
vedao do retrocesso aceita em termos bem amplos, tanto para regras, como para
princpios. Isso porque a posio aqui adotada que a vedao do retrocesso se relaciona
principalmente com a eficcia da norma jurdica, atributo das normas genericamente falando.
Todavia, deve ser salientado que a doutrina ptria aceita com muito mais facilidade a
aplicao do princpio da proibio do retrocesso em relao aos princpios, em funo de se
tratar de preceitos de forte carga valorativa, podendo ser considerados como verdadeira
sntese da vontade constitucional. Da se vislumbrar mais facilmente a necessidade de que
essa espcie de norma apresente o mximo de eficcia.
Considerando que os direitos da segunda dimenso constam, predominantemente, em
normas de eficcia limitada, tem-se que a proibio do retrocesso encontra frtil campo de
ao quando esto em jogo direitos sociais. Porm, da no se extrai a concluso de que os
demais direitos reconhecidos e tutelados em sede constitucional no poderiam ser informados
pelo princpio.
A proibio do retrocesso encontra seu alicerce nos princpios da mxima eficcia das
normas constitucionais, da segurana jurdica, da proteo da confiana e da dignidade da
pessoa humana.
Segundo Sarlet (2009, p. 98), so manifestaes do princpio da segurana jurdica e
da prpria proteo da confiana: a blindagem das clusulas ptreas, a proteo ao direito
adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, assim como as demais limitaes
constitucionais de atos retroativos.
Sucede que, no obstante a previso de amparo constitucional contra medidas de
cunho retroativo, certo que existe a possibilidade de o legislador adotar medidas
retrocessivas sem a retroatividade, pelo fato de no alcanarem posies jurdicas j
consolidadas no patrimnio de seu titular, como por exemplo, quando se revogam normas
infraconstitucionais destinadas concretizao de um mandamento constitucional. Diante da
legislao retrocessiva, retornar-se-ia a um estado de omisso inconstitucional, violando-se o

39

princpio da mxima eficcia das normas constitucionais.

Nesse sentido, pondera Sarlet (2006, p. 304), talvez o autor que, na doutrina ptria,
tenha mais insistentemente se debruado sobre o tema:
De qualquer sorte, vista do que foi colocado, a ns parece dispensar maiores
consideraes o quanto medidas tomadas com efeitos prospectivos podem
representar um grave retrocesso, no apenas sob a tica dos direitos de cada pessoa
considerada na sua individualidade, quanto para a ordem jurdica e social como um
todo. Alm disso, percebe-se nitidamente a amplitude e complexidade da temtica
relativa a uma proibio do retrocesso especialmente (embora no exclusivamente)
no mbito daquilo que, em outra oportunidade, designei de uma eficcia protetiva.

Alm disso, a prpria busca da dignidade humana ideia que norteia, ainda que
indiretamente, a proibio do retrocesso. Apenas em um ambiente de relativa segurana
jurdica, permeado por certa estabilidade das relaes jurdicas que o indivduo pode
planejar condutas rumo satisfao de suas necessidades materiais e espirituais.
Como acima asseverado, doutrina e jurisprudncia portuguesas tiveram grande
influncia no desenvolvimento da vedao do retrocesso aqui no Brasil, mormente no mbito
dos direitos sociais.
Canotilho (2003, p. 339-340), referindo-se ao no retrocesso no mbito dos direitos
sociais, postula:
O princpio da proibio do retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo
essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado atravs de medidas
legislativas [...] deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo
inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros
esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam, na prtica, numa anulao,
revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial [...] A liberdade
de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm como limite o
ncleo essencial j realizado, sobretudo quando o ncleo essencial se reconduz
garantia do mnimo de existncia condigna inerente ao respeito pela dignidade da
pessoa humana.

Miranda (2000, tomo IV, p. 397-398), tambm aponta que a quase totalidade do bloco
dos direitos econmicos, sociais e culturais carecem de normas concretizadoras ou
conformadoras para atingirem as situaes da vida, de modo que no seria possvel eliminlas, pura e simplesmente, porquanto isso significaria retirar a eficcia jurdica das normas
constitucionais.
Como acentua o autor, tambm lusitano, Pereira da Silva (2003, p. 211), o instrumento
de aplicao desse princpio a fiscalizao do poder de revogao do legislativo, a fim de
evitar a recriao de situaes de inconstitucionalidade por omisso:
...do que aqui se trata de fiscalizar a constitucionalidade do exerccio do poder
revogatrio do legislador. [...] que se fiscalize a constitucionalidade das leis
revogatrias que incidem sobre leis anteriormente emanadas no cumprimento de
deveres especficos de actuao legislativa.

Queiroz (2006, p. 68-70), tratando do retrocesso especificamente no mbito dos

40

direitos sociais no ordenamento portugus, assevera que o norte que informa esse princpio
que os direitos fundamentais, ainda que no imponham uma obrigao de avanar, probem o
retroceder, na medida em que haveria uma frustrao da confiana dos cidados na segurana
jurdica e acrescenta:
Uma vez dimanada pelo Estado a legislao concretizadora do direito fundamental
social, que se apresenta face a esse direito como uma lei de proteo
(Schutzgesetz), a aco do Estado que se consubstanciava num dever de legislar,
transforma-se num dever mais abrangente: o de no eliminar ou revogar essa lei.

Em solo ptrio, Barroso (2010, p. 380-381) trata a vedao do retrocesso como

modalidade de eficcia, derivada da eficcia negativa, ligada, sobretudo aos princpios que
envolvem direitos fundamentais. Pressupe que esses princpios sejam concretizados pela
atuao do legislativo inferior. A proposta que se possa exigir do Poder Judicirio a
declarao de invalidade por inconstitucionalidade da revogao das normas que, regulando
o princpio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogao em questo
seja acompanhada de uma poltica substitutiva ou equivalente.
Sampaio (2009, p. 306) aduz que, uma vez alcanado um determinado patamar na
proteo de direitos, o retrocesso a formas primrias de seu exerccio smbolo de
desprestgio tanto do sistema de direitos, quanto para o sentido de solidariedade e dignidade
humanas que informa a sociedade e seu devir.
Ressalte-se que a lei concretizadora no necessariamente deve corresponder a uma
inovao legislativa, ou seja, a integrao pode ser efetivada por meio de recepo de lei
editada ainda quando vigente Constituio anterior (SILVA, J. A., 2009, p. 129-130).
Martins, P. (2004, p. 401-402), tambm se referindo especificamente aos direitos
fundamentais sociais, aduz que o princpio
...proclama que uma vez conformado pelo legislador infraconstitucional o direito
fundamental social, o que faz com que se integre por completo o seu contedo,
incabvel a reverso desta medida, sem criao de outros expedientes
compensatrios. Em outras palavras, cumprida a deliberao constitucional no
sentido da concretizao dos direitos fundamentais sociais, o legislador
infraconstitucional torna-se vinculado no lhe sendo lcito eliminar os direitos
implementados, sem oferecer mecanismos de recomposio do respectivo direito
social.

Barcellos (2002, p. 68-71), conforme acima mencionado, assim como Barroso (2010,
380), entende a vedao do retrocesso como uma modalidade de eficcia jurdica,
especialmente atribuda aos princpios relacionados aos direitos fundamentais. Assevera que
A modalidade de eficcia jurdica denominada de vedao do retrocesso pressupe
logicamente que os princpios constitucionais que cuidam dos direitos fundamentais
so concretizados atravs de normas infraconstitucionais, isto : os efeitos que
pretendem produzir so especificados por meio de legislao ordinria.
[...]
Partindo desses pressupostos, o que a eficcia vedativa do retrocesso prope se

41
possa exigir do Judicirio a invalidade da revogao das normas que,
regulamentando o princpio, concedam ou ampliam direitos fundamentais, sem que a
revogao em questo seja acompanhada de uma poltica substitutiva ou
equivalente. Isto : invalidade por inconstitucionalidade, ocorre quando se revoga
uma norma infraconstitucional concessiva de um direito, deixando um vazio em seu
lugar. A idia que a revogao de um direito, j incorporado como efeito prprio
do princpio constitucional, o esvazia e viola, tratando-se de uma ao
inconstitucional.

O efeito almejado pelo dispositivo constitucional e concretizado pela atuao

legislativa ordinria passa a integrar o prprio direito constitucional. Essa noo de que o
ncleo do direito constitucional apresentaria um incremento pela realizao promovida pela
legislao infraconstitucional tambm aparece em outros autores.
Martins, P. (2004, p. 406) anota que o constituinte ao expedir o comando ao
legislador infraconstitucional no sentido de editar norma concretizadora delineou, ainda que
em traos leves, o contedo daquele direito. Com o advento do regramento
infraconstitucional, ento, o contedo do direito fundamental passa a ser o resultado da soma
do preceito constitucional e do infraconstitucional, ampliando-se, portanto.
Derbli (2007, p. 243), que somente vislumbra a existncia de uma proibio de
retrocesso em se tratando de direitos sociais, aduz que
...se uma norma constitucional definidora de direito social atinge certo nvel de
densidade normativa, por ao do legislador, essa concretizao pode passar a
integrar o prprio contedo da norma constitucional, restando, pois, insuscetvel de
supresso ou modificao arbitrria por via infraconstitucional mas, para tanto,
necessrio que venha a ser objeto de consenso profundo, idneo a permitir que
radique na conscincia jurdica geral.

O autor (2007, p. 246-250), a fim de ilustrar o que seria esse consenso profundo, cita a
norma inserta no art. 7, XXI, da Constituio, in verbis:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:
[...]
XXI- aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta
dias, nos termos da lei;

O Poder Legislativo, tratando de integrar e desenvolver o comando constitucional,

estabeleceu, no art. 488, caput e pargrafo nico da Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT), que o empregado tem direito reduo de seu horrio de trabalho em 2 (duas) horas
dirias ou a se ausentar do trabalho por 7 (sete) dias corridos, sem prejuzo do salrio integral.
Isso porque inerente ao direito ao aviso prvio a ideia de que o empregado deve ter tempo
hbil para buscar novas alternativas de trabalho. Para o autor, esse incremento de densidade
normativa da norma constitucional passou a ser entendida como integrante do prprio
contedo do direito ao aviso prvio.
Ressalte-se, porm, que para que esse incremento passe a radicar na conscincia

42

jurdica geral, imprescindvel o decurso de lapso de tempo razovel.

Tambm Miranda (2000, tomo IV, p. 399) entende relevante a fixao na conscincia
jurdica. Aduz que a mdio ou longo prazo, o no retrocesso social no se garante tanto
atravs de medidas jurdicas quanto atravs da sua sedimentao na conscincia social ou no
sentimento jurdico colectivo.
Pereira da Silva (2003, p. 241) no concorda com o apelo ao critrio do enraizamento
na conscincia jurdica. Para ele, o que decisivo na aplicao do princpio o fato de o
Poder Legislativo ter atuado no cumprimento de um dever constitucional e acrescenta que o
apelo a tal critrio parece-nos, alis, dificilmente sustentvel, quer pela falta de apoio
constitucional, quer pela indefinio que sempre criaria, quer pelos problemas que o seu
apuramento suscitaria.
De qualquer forma, questionamentos no h quanto ao reconhecimento de que o que
se procura evitar com a aplicao do princpio da vedao do retrocesso a recriao de
situaes de omisso legislativa inconstitucional, tolhendo a eficcia de um mandamento
constitucional.
Como acentua Pereira da Silva (2003, p. 244):
O fundamento deste princpio reside apenas nos deveres de actuao a que o
legislador est constitucionalmente vinculado ou, se preferir, a proibio de recriar
uma inconstitucionalidade por omisso um corolrio do reconhecimento de
deveres constitucionais de actuao legislativa.

Por esse motivo que Derbli (2007, p. 240-242) faz a seguinte correlao: o princpio
da vedao do retrocesso somente aplicvel nos casos onde, em tese, poderia ter havido
omisso inconstitucional, ou seja, naquelas hipteses onde a no atuao do Poder Legislativo
pudesse ensejar a impetrao do mandado de injuno ou a interposio da ao direita de
inconstitucionalidade por omisso. Somente nesses casos, que haveria uma imposio
legiferante. Quando no cabvel, nem um, nem outra, a atuao legislativa estaria marcada por
certa liberdade, isto , ao Legislativo estaria aberta a possibilidade de decidir o momento
oportuno para emanao de normas integradoras.
Tome-se, como exemplo, o art. 218 caput, in verbis:
Art. 218. O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a
pesquisa e a capacitao tecnolgicas.

Como acentua Barroso (2009a, p. 158), nesse caso, a deciso acerca da edio ou no
de uma norma jurdica est dentro do mbito de discricionariedade do legislador, no havendo
propriamente um direito subjetivo sua obteno.
Anote-se que o mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso
foram criados pela Constituio de 1988 e, como relata Barroso (2009b, p. 132), sobretudo o

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mandado de injuno ainda no atingiu os patamares reclamados pela doutrina no que tange
ao seu contedo e alcance, sendo o principal responsvel por essa frustrao os
pronunciamentos restritivos do Supremo Tribunal Federal.
De qualquer forma cita o autor (2009b, p. 147-148) julgado desse Tribunal (BRASIL,
1992), o Mandado de Injuno 284/DF, em que se firmou tal posio:
a) admitiu converter uma norma de eficcia limitada (porque dependente de norma
infraconstitucional integradora) em norma de eficcia plena; b) considerou o
mandado de injuno hbil para obter a regulamentao de qualquer direito previsto
na Constituio, e no apenas dos direitos e garantias fundamentais constantes do
seu Ttulo II.

Da podem ser tiradas, ainda que indiretamente, duas concluses. A primeira delas,
confirmando o que j foi assinalado neste estudo, que o princpio est intimamente
vinculado s normas de eficcia reduzida ou limitada. A segunda, que ser discutida em item
abaixo, que o princpio em tela no tem sua manipulao restrita aos direitos sociais.
Feitos todos esses apontamentos poderia o princpio da vedao do retrocesso, ento,
ser resumidamente assim conceituado: uma vedao dirigida ao Poder Legislativo de
suprimir, revogar legislao infraconstitucional apta a instrumentalizar, incrementar,
concretizar a eficcia de um direito reconhecido em uma norma constitucional de eficcia
limitada que imponha uma atuao legislativa, esvaziando o comando constitucional,
voltando-se ao estado de omisso legislativa inconstitucional.

2.5 Limites

Outro ponto bastante ressaltado pela doutrina diz respeito amplitude da aplicao da
proibio do retrocesso.
A prpria ideia de consenso profundo a incutir na conscincia jurdica geral que o
efeito gerado pela atuao do Legislativo infraconstitucional passou a integrar o contedo do
mandamento constitucional serve como critrio na aplicao do princpio. Sem que exista
esse consenso, no h falar em vedao do retrocesso.
Tambm no se veda propriamente todo e qualquer retrocesso, mas apenas aquele que
implica o aniquilamento total dos efeitos gerados na concretizao do mandamento
constitucional. Explica-se: vedada est a revogao pura e simples da norma que promove a
realizao de um mandamento constitucional, retornando-se ao vazio inconstitucional anterior
atuao legislativa.

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A vedao, portanto, no tem carter absoluto, havendo situaes em que no seria

aplicvel.
Mendona, J. V. (2003, p. 222-232) adota esse posicionamento, afirmando que o efeito
da vedao do retrocesso, relacionada com as normas constitucionais em geral seria vedar a
simples revogao da legislao infraconstitucional, e no a reduo de sua proteo. E
acrescenta:
Se a Constituio no apenas um ser, mas tambm um dever ser, e se adquire fora
a partir do momento em que logra realizar sua pretenso de eficcia, nada mais
natural do que obstar a simples revogao de lei que concretize alguns de seus
comandos. O contrrio seria inverter prioridades e achar que o legislador noconstituinte pode frustrar uma efetividade e uma eficcia constitucionais j
adquiridas.

Tambm Barcellos (2002, p. 70) assume esse entendimento. Para a autora, a revogao
seria possvel conquanto houvesse a adoo de outros mecanismos substitutivos. So essas
suas palavras:
No se trata, bom observar, da substituio de uma forma de atingir um fim
constitucional por outra, que o novo Legislativo entenda mais apropriada. A questo
que se pe a da revogao pura e simples da norma infraconstitucional, pela qual o
legislador esvazia o comando constitucional, exatamente como se dispusesse contra
ele diretamente, da porque as conseqncias ho de ser as mesmas nos dois casos.

Sarlet (2007, p. 460) observa que doutrina e jurisprudncia apresentam um elevado

grau de consenso no que diz respeito existncia de uma proteo contra o retrocesso e
quanto ao carter relativo desse princpio, mormente no que diz respeito concretizao dos
direitos sociais. Aponta ainda o autor (2007, p. 463) importante parmetro para aferio dos
limites da aplicao do princpio: a preservao do ncleo essencial do direito fundamental
protegido pelo comando constitucional. Especificamente discorrendo sobre os direitos sociais,
aduz:
...a primeira noo a ser resgatada a do ncleo essencial dos direitos fundamentais
sociais que estejam sendo objeto de alguma medida retrocessiva. Como j restou
suficientemente destacado, o legislador (assim como o poder pblico em geral) no
pode, uma vez concretizado determinado direito social no plano da legislao
infraconstitucional, mesmo com efeitos meramente prospectivos, voltar atrs e,
mediante uma supresso ou mesmo relativizao (no sentido de uma restrio),
afetar o ncleo essencial legislativamente concretizado de determinado direito social
constitucionalmente assegurado.

Assim que relativamente aos direitos sociais afirma que esse ncleo essencial estaria
conectado ao princpio da dignidade da pessoa humana e noo de mnimo existencial.
Destarte, retrocessos e revogaes seriam permitidos desde que restasse intacto o ncleo
essencial do direito constitucionalmente protegido.
Tome-se o seguinte exemplo relacionado a um princpio tributrio: a Constituio de
1988, em seu art. 145, 1, dispe, in verbis:

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Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir
os seguintes tributos:
[...]
1 Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados
segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao
tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar,
respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos
e as atividades econmicas do contribuinte.

O comando constitucional tem como objetivo preservar a capacidade contributiva dos

contribuintes.
O art. 1 da Lei 11.324/06, incrementando o mandamento constitucional, tratou de
permitir a deduo, no imposto de renda da pessoa fsica, da contribuio patronal paga
Previdncia Social pelo empregador domstico (art. 1 da Lei 11.324/06). Essa foi uma
medida adotada para estimular o vnculo empregatcio da domstica, posto que grande parte
dessas trabalhadoras no apresentava registro na Carteira de Trabalho e Previdncia Social,
laborando, portanto, margem da proteo celetista.
Caso essa legislao fosse revogada, no seria aplicvel o princpio da vedao do
retrocesso, porquanto no se estaria atingindo o cerne do princpio da capacidade
contributiva12. Em outras palavras: o legislador ordinrio incrementou a proteo ao princpio
da capacidade contributiva ao no permitir a tributao sobre a contribuio patronal paga
pelo empregador, mas no se pode dizer que esse efeito, por si s, seria responsvel pela
concretizao do princpio tributrio. Alis, usando os ensinamentos de Derbli (2007, p. 246),
no haveria integrao do contedo do comando constitucional, no haveria o tal consenso
profundo apto a permitir que radique na conscincia jurdica geral.
Portanto, podem ser tomados como critrios limitadores para a aplicao do princpio:
a) deve existir o consenso de que o efeito obtido pela legislao infraconstitucional no
incremento, na concretizao da norma constitucional passou a integrar o prprio
contedo dela;
b) ausncia de medidas legislativas substitutivas do dispositivo revogado, ou seja, o
retrocesso deve implicar o retorno ao estado de omisso, sendo que essa omisso
deve ser inconstitucional;
c) por fim, o retrocesso deve violar o ncleo do direito constitucionalmente protegido.
Somente, pois, com a verificao desses trs fatores que se abre a possibilidade do
emprego da proibio do retrocesso, o que demonstra, por bvio, o carter de relatividade que
informa sua aplicao.
_______________
12

Alis, a prpria Lei 11.324/06 limita essa deduo at o exerccio de 2012, ano-calendrio de 2011.

46

2.6 Vedao do retrocesso geral e vedao do retrocesso social

O princpio da vedao do retrocesso frequentemente tem sido tomado como sinnimo

do princpio da vedao do retrocesso social, embora, rigorosamente, sejam princpios
diversos, mormente, em relao aos fundamentos e mbito de aplicao.
Aqueles que no consideram ambos o mesmo princpio adotam, em geral, uma das
seguintes posies:
a) negam a existncia de um princpio da vedao de retrocesso aplicvel a normas
positivadoras de direitos que no os sociais;
b) aceitam a vedao do retrocesso como um princpio genrico em relao
proibio do retrocesso social; em outras palavras, aquele seria aplicvel a todas as
normas constitucionais, ao passo que esta teria seu mbito de atuao
exclusivamente direcionado s normas positivadoras de direitos sociais.
Entre os que aceitam a proibio do retrocesso como princpio mais abrangente, est o
autor portugus Pereira da Silva (2003, p. 226) para quem
Cabe perguntar, a este propsito, se em vez de um princpio constitucional no
estaremos antes em presena de dois (ou mais) princpios, ou melhor, de um
princpio base que poderia designar-se simplesmente proibio do retrocesso e
de um conjunto de subprincpios, a comear pelo (sub)princpio da proibio do
retrocesso social, relativo preservao de normas legais concretizadoras de
direitos sociais. Para alm deste (sub)princpio, poderiam naturalmente existir
outros.
Poder-se-ia falar, por exemplo, de um (sub)princpio da proibio do retrocesso
jusfundamental para interditar a revogao, sem substituio, de normas legais
concretizadoras de um direito, liberdade e garantia constante de uma norma
constitucional no exequvel por si mesma (vg., objeo de conscincia). Por certo
que no faria qualquer sentido falar, a este propsito de retrocesso social, embora
faa todo sentido, na lgica do princpio e do direito em causa, evitar o
desaparecimento das ditas normas concretizadoras.

Acrescenta, mais adiante (2003, p. 243):

Em primeiro lugar, ao contrrio do que faz supor a sua formulao habitual, o
princpio da proibio do retrocesso no respeita apenas ao mbito material dos
direitos sociais, pelo que o qualificativo social no lhe assenta bem, desde logo
porque redutor. O mesmo problema que a doutrina identifica a propsito dos
direitos sociais pode colocar-se, de igual modo, a respeito dos direitos, liberdades e
garantias contidos em normas constitucionais no exequveis, em matrias prprias
da Constituio econmica ou em relao a normas legais que regulem rgos,
entidades ou institutos constitucionalmente previstos.

Por fim, conclui o doutrinador que o princpio da proibio do retrocesso social

sempre uma manifestao mais localizada de um princpio mais vasto, sobre o qual no se
tem dado a devida ateno. Desta forma, acredita o autor que o princpio base da proibio do
retrocesso, antes de estar relacionado somente com a matria dos direitos fundamentais

47

sociais, teria uma maior aproximao com as normas no exequveis e programticas.

A mesma linha de raciocnio adota Mendona, J. V. (2003, p. 219), que aceita a
existncia de uma vedao genrica do retrocesso, aplicvel s normas constitucionais em
geral e de uma vedao especfica do retrocesso, que diz respeito apenas aos direitos sociais
fundamentais. A genrica impossibilita a revogao, pura e simples de legislao
infraconstitucional integradora e densificadora de determinada norma constitucional.
Tambm Sarlet (2007, p. 447), advoga a tese da no restrio da aplicabilidade de uma
vedao ao retrocesso aos direitos sociais. Considera, sim, que na seara das normas que
estabelecem objetivos voltados justia social que o fenmeno tem encontrado maior
repercusso, mas nem por isso restringe o seu mbito de atuao a essas normas. Aponta que:
As diversas possibilidades que envolvem uma noo abrangente de proibio do
retrocesso encontram na seara do direito ambiental uma importante e peculiar
manifestao, de tal sorte que se poder falar como acentua Carlos Alberto
Molinaro em um princpio de vedao da retrogradao, j que o direito ambiental
cuida justamente da proteo e promoo dos bens ambientais, especialmente no
sentido de impedir a degradao do meio ambiente, o que corresponde, por sua vez,
a uma perspectiva evolucionista (e no involucionista) da vida.

A principal voz na doutrina ptria contra o reconhecimento de um princpio genrico

de proibio de retrocesso, ou seja, de uma vedao que se estenderia no somente s normas
que positivam direitos sociais, mas alcanaria, igualmente, as demais normas constitucionais,
provm de Derbli (2007, p. 259-265).
A fim de comprovar seu posicionamento, utiliza a diviso das normas constitucionais
de Barroso (2009a, p. 90) pelo critrio do objeto ou contedo, classificando-as em normas de
organizao, normas definidoras de direitos e normas programticas.
Aquelas tm por funo a organizao do exerccio do poder poltico, instituindo
rgos e atribuindo competncias. Essas, a fixao dos direitos fundamentais dos indivduos
(primeira, segunda e terceira dimenso) e estas, o estabelecimento dos fins pblicos a serem
atingidos pelo Poder Pblico, fixando princpios ou traando programas de ao para o
Estado.
Quanto s terceiras, segundo Derbli, no demandam concretizao do legislador, ou
seja, no criariam omisses inconstitucionais aptas a desencadear a proteo por instrumentos
processuais, tais como o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso. O legislador, em se tratando de normas programticas, tem uma margem de
liberdade para realizar uma ponderao do tempo e dos meios para sua regulamentao em
sede legal (DERBLI, 2007, p. 236), de modo que no conferem ao indivduo uma posio
jurdica subjetiva. Dessa maneira, no h sentido falar em retrocesso a um estado de omisso

48

inconstitucional, simplesmente, porque essa omisso no poderia restar caracterizada nessa

espcie de norma.
Relativamente s primeiras, no h obrigatoriedade de manuteno de algum
esquema organizacional. A atuao legislativa necessria apenas para aperfeioar o
exerccio do poder poltico, mas o avano contnuo e progressivo no uma ideia nsita a
essas normas, como ocorre com as normas definidoras de direitos sociais.
Essas, sim, marcariam, por excelncia, o campo de atuao do princpio da vedao,
da a denominao de princpio da vedao do retrocesso social. Nelas seria inerente o
elemento finalstico de busca progressiva da justia social. Delas poderiam ser deduzidas
posies jurdico-subjetivas, de modo que a legislao infraconstitucional serviria de
instrumento da aplicabilidade da norma constitucional definidoras de direitos sociais. Com a
atuao legislativa que, segundo Viera de Andrade (2010, p. 365) seriam consolidados como
direitos subjetivos plenos.
Por fim, no que se refere s normas definidoras dos direitos de liberdade e direitos
polticos, Derbli (2007, p. 262-263) pondera que normalmente esses direitos no necessitam
de leis para a sua fruio ou, quando elas existem, podem apenas ter a funo de restringir tais
direitos. Na maioria das vezes, seriam classificadas como normas de eficcia plena ou eficcia
contida. Portanto, a normatizao infraconstitucional no se prestaria concretizao dos
direitos polticos e civis. Tais direitos j so dotados de densidade normativa, de modo que a
aplicao de uma vedao do retrocesso seria totalmente dispensvel13.
No obstante o respeitvel posicionamento de Derbli, no parece ser esse o melhor
entendimento acerca da matria. O autor delimita o mbito de abrangncia do princpio pelo
contedo da norma e consequentes efeitos. Assim, somente os direitos sociais poderiam atrair
a incidncia do princpio. Isso porque seu contedo seria a descrio de uma conduta
omissiva ou comissiva, de modo que a lei infraconstitucional serviria como um instrumento
do exerccio desses direitos, ou seja, teria a funo de consolidar esses direitos como direitos
subjetivos plenos. Alm disso, seriam nos direitos sociais que com mais pujana sobressairia
_______________
13

Trata-se de classificao que utiliza critrio sensivelmente diverso daquele utilizado por Silva, J. A. (2009, p.
82-87 e 138), que usa o grau de eficcia. Para este ltimo autor, as normas de princpio programtico so de
eficcia limitada e, apoiando-se em doutrina estrangeira, divide as normas programticas em: a) de simples
escopo, ou seja, prescrevem aos rgos estatais fins a serem alcanados, sem, no entanto, especificar os meios
idneos para a busca desses objetivos; b) normas programticas que prescrevem fins, indicando, em linhas
gerais os meios a serem utilizados. Mais adiante esclarece que h normas programticas que mencionam uma
legislao futura para atuao positiva do programa previsto, enquanto outras no a indicam. Portanto, a
grande maioria das normas definidoras de direitos sociais, bem como as normas programticas, segundo a
classificao utilizada por Barroso (2009, p. 90), podem ser enquadradas como normas de princpio
programtico.

49

o carter de ampliao, progresso. Como essas caractersticas dos direitos sociais descrio
de uma conduta a ser instrumentalizada pelo legislador e ideia de ampliao progressiva
estariam ausentes nas outras espcies de normas, afastada estaria a aplicabilidade do princpio
da vedao do retrocesso.
Entretanto, parece que o princpio, antes de estar relacionado a um determinado
contedo, est mais intimamente conectado com o problema da eficcia. Nesse sentido,
poderia ser invocado sempre que uma norma constitucional demandasse uma atuao
legislativa infraconstitucional para conferir a concretizao dos direitos por ela tutelados. Sem
esse regramento inferior, estar-se-ia diante de um estado de omisso inconstitucional. Trata-se
de tema relacionado, tanto com a eficcia jurdica como com a efetividade (ou eficcia
social). A tnica que rege a proibio do retrocesso que a lei infraconstitucional, em
algumas hipteses, que confere eficcia jurdica ao comando constitucional e,
consequentemente, efetividade, na medida em que dificilmente h efetividade onde no exista
eficcia jurdica. Assim, referido princpio conectado com as normas constitucionais de
eficcia limitada ou reduzida, dentre elas, a grande maioria das normas positivadoras de
direitos sociais, mas no somente elas.
Outro passo para aclarar a situao est em fixar a seguinte premissa: o princpio da
proibio do retrocesso social no uma mera especificidade de um princpio genrico da
vedao do retrocesso. Em outros dizeres, no se trata simplesmente de afirmar que a vedao
do retrocesso aplicada genericamente a todas as normas constitucionais, ao passo que a do
retrocesso social recai somente sobre as normas definidoras de direitos sociais.
Na verdade, so princpios que, embora possam estar relacionados e, efetivamente,
esto, se assentam sobre bases diversas, sendo diferentes os seus fundamentos.
O princpio da vedao do retrocesso, como abaixo ser estudado mais detidamente,
encontra seu fundamento, sobretudo, nos princpios da mxima eficcia das normas
constitucionais, da segurana jurdica e da proteo da confiana. Tambm o princpio da
dignidade da pessoa humana, mediatamente, pode representar um alicerce para o da vedao
do retrocesso legislativo.
Em linhas gerais, a ideia que se pe em relevo que deve ser buscada uma mxima
eficcia dos comandos constitucionais. Uma vez editada legislao infraconstitucional apta a
aprimorar essa eficcia, o princpio da segurana jurdica e o da proteo da segurana
jurdica garantiriam um desenvolvimento digno das capacidades materiais e espirituais do ser
humano. Somente em um contexto em que o indivduo possa agir e se omitir tendo cincia de
quais efeitos jurdicos adviro de sua conduta que ele ter condies de formular e realizar

50

seus projetos de vida, atingir a dignidade que inerente a todo ser humano.
O princpio da vedao do retrocesso social tambm assenta suas bases nestes pilares:
segurana jurdica, proteo da confiana, mxima eficcia das normas constitucionais,
dignidade humana. Mas o fundamento da proibio do retrocesso social muito mais amplo.
Nesse sentido, aponta Bontempo (2009, f. 68) que o princpio do retrocesso social est
implcito na Constituio de 1988, especialmente, nos artigos 1, III, 3, I e III, 5, 1, 170,
caput, VII e VIII e 19314.
O Prembulo tambm poderia ser acrescentado a esse rol, na medida em que se firma
o compromisso de assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos....
A noo que informa todos esses dispositivos, a ideia que os permeia o esforo
constante e progressivo em direo plenitude da dignidade da pessoa humana, da justia
social, de uma sociedade livre, justa e solidria, onde o ser humano possa desenvolver suas
aptides fsicas e espirituais em um ambiente livre de opresses materiais e morais. O
_______________
14

PREMBULO
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,
com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO
DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
[...]
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
[...]
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais.

51

fundamento jurdico da proibio do retrocesso social, em sntese, estaria no Estado

Democrtico e Social de Direito voltado justia social.
possvel traar o seguinte paralelo: se o princpio da vedao do retrocesso est
imediata e predominantemente relacionado eficcia jurdica das normas constitucionais e,
somente, mediatamente busca da justia social, o da vedao do retrocesso social exibe uma
faceta mais prxima eficcia social ou efetividade. No se trata aqui de serem feitas
delimitaes precisas e estanques. Por bvio que a vedao do retrocesso tambm uma
explicitao do princpio da dignidade humana e nesse sentido teria por fim, ainda que de
modo mais mediato, a busca da justia social.
Por outro lado, convm ter em mente que a eficcia social ou efetividade somente
pode ser alcanada caso a norma tenha um mnimo de eficcia jurdica. Em outras palavras,
somente se vislumbra uma sociedade justa e solidria a permitir vida digna, se as normas
constitucionais forem aptas a gerar seus efeitos jurdicos. Alis, a eficcia jurdica mxima
que uma norma pode apresentar conseguir obter na realidade dos fatos exatamente os efeitos
almejados por ela.
Bem se v que, rigorosamente, no h que se fazer uma correlao estanque em
vedao do retrocesso/eficcia jurdica, de um lado, e vedao do retrocesso social/eficcia
social, de outro, at porque eficcia jurdica e efetividade so atributos que se relacionam
entre si. Em geral, no se tem eficcia social onde no exista eficcia jurdica. Nessa situao
(efetividade da norma, sem eficcia jurdica) a norma tenderia a ser de pouca valia, na medida
em que as condutas no mundo do ser coincidiriam sempre com aquelas pretendidas no
mundo do dever-ser, independentemente de a norma ser eficaz do ponto de vista jurdico.
Entretanto, o fato que o segundo princpio est impregnado muito mais fortemente
pelo ideal de justia social do que o primeiro. O que se veda o retrocesso no mundo ftico, o
retrocesso na busca da justia social, da plena dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, seria possvel, inclusive, advogar a tese de que a vedao do retrocesso
seria um instrumento para a vedao do retrocesso social, mas no o nico.
Interessante posicionamento assume Bontempo (2009, f. 119-120). Segundo essa
autora, o mbito de aplicao do princpio da vedao do retrocesso social no se restringiria
atuao do legislador. Tambm o administrador poderia produzir um retrocesso no gozo de
um direito social. Ressalta (2009, f. 113, 119-120):
Como h o dever de desenvolvimento e progresso voltados ao cumprimento da meta
da justia social, qualquer norma, poltica pblica ou medida administrativa que
retroceder sobre os avanos j conquistados estar eivada de inconstitucionalidade,
em virtude da proibio do retrocesso social.
[...]

52
Com efeito, o retrocesso social pode ser de duas ordens: normativo (aplicvel a
normas jurdicas) ou de resultados (aplicvel ao resultado de polticas pblicas).
Enquanto o primeiro (normativo) pressupe a comparao com a norma modificada
ou substituda e a avaliao de uma possvel supresso, limitao ou restrio de
benefcios ou direitos pela norma posterior; o segundo tipo de retrocesso (de
resultados) requer a anlise dos resultados de uma poltica pblica com relao a um
ponto de referncia temporal.

Em relao aos direitos sociais, insuficiente que a legislao integradora mantenha

as conquistas j atingidas. Tambm as polticas adotadas pelo Poder Pblico devem produzir
resultados positivos para a plena efetivao das aspiraes sociais. Vedar-se o retrocesso
legislativo poderia, ento, ser tomado como um instrumento, mas no o nico, para coibir
retrocessos na ordem social.
Outro ponto a ser levado em conta que a noo de ampliao progressiva inerente
aos direitos sociais, razo pela qual se impe, de um lado, a obrigao de se adotarem
medidas para a implementao e ampliao gradual desses direitos e, de outro, a obrigao de
no retroceder em relao aos nveis j atingidos. Assim, com base nessa progressividade, que
intrnseca aos direitos sociais, possvel sustentar a existncia de dois princpios, que
embora correlatos, apresentam-se autnomos: o princpio da implementao progressiva e o
princpio da proibio do retrocesso (BONTEMPO, 2009, f. 73). Segundo a autora:
O princpio da implementao progressiva parte da premissa que o Estado deve, ao
longo do tempo, avanar no que se refere s condies de gozo e exerccio dos
direitos sociais, que demandam a criao de condies materiais para sua
concretizao.

Da se conclui que a ideia de obrigao de implementao progressiva no constitui

requisito para a aplicao da proibio do retrocesso geral. Cuida-se de dois princpios
diversos, sendo que o primeiro conecta-se, sobretudo, com os direitos sociais.
Assim, no parece que a vedao do retrocesso tenha que ter seu mbito de atuao
restrito s normas que tragam a exigncia de implementao progressiva, como entende
Derbli (2007, p. 260-261). Normas outras que reclamem atuao do legislador para o
aprimoramento de sua eficcia, ainda que no permeadas pelo ideal de implantao gradual e
ampliativa, tambm se submetem ao princpio da vedao do retrocesso. Entender de modo
diverso implicaria desconsiderar o princpio da mxima eficcia das normas constitucionais.
No se desconhece que as normas que explicitam os direitos sociais formam o grande
contingente daquelas que clamam pela atuao do Legislativo infraconstitucional para lhes
imprimir uma maior eficcia.
Direitos de liberdade, em geral, implicam uma absteno por parte do Estado.
Entretanto, h normas que espelham esses direitos e que tambm demandam atuao do
legislador infraconstitucional. Pode ser citado como exemplo o comando constante do art.

53

145, 1 da Constituio, que impe a obedincia capacidade contributiva do contribuinte

do imposto, devendo ser respeitados, nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as
atividades econmicas. Claro o efeito almejado por esse dispositivo: ao Poder Pblico
vedado ferir o direito de propriedade e liberdade do contribuinte por meio da tributao. No
obstante, tais situaes devem ser devidamente regulamentadas para a obteno da mxima
eficcia possvel. No se vislumbra o ideal de ampliao gradual, porm, aplicvel o princpio
da vedao do retrocesso.
Tambm os direitos fundamentais da terceira dimenso se submetem ao princpio da
vedao do retrocesso. O direito preservao do meio ambiente um exemplo tpico dessa
situao. Uma vez implementada legislao dando eficcia ao comando contido no art. 170,
VII da Constituio, que afirma ser princpio norteador da atividade econmica a defesa do
meio ambiente, veda-se o retorno ao vazio.
Destarte, o princpio da vedao do retrocesso tem sua existncia reconhecida neste
estudo, sendo autnomo em relao ao da proibio do retrocesso social. Essa a concluso a
que se chega em funo da distino de seus fundamentos, dos direitos aos quais so
aplicveis e dos Poderes a que se dirigem.

2.7 Fundamentos

Conforme j mencionado, o princpio da vedao do retrocesso est assentado sobre

alguns pilares, podendo ser tomado como uma derivao dos princpios da mxima eficcia
jurdica e social das normas constitucionais, da segurana jurdica e da proteo da confiana
e da dignidade da pessoa humana.

2.7.1 Princpio da mxima efetividade das normas constitucionais

Conforme os ensinamentos de Canotilho (2003, p. 1224):

Este princpio, tambm designado por princpio da eficincia ou princpio da
interpretao efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma
constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio
operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais...

54

O princpio da mxima efetividade das normas constitucionais impe a todos os

aplicadores do direito, o empenho na busca pelos exatos efeitos almejados pelo mandamento
constitucional no mundo do ser.
Barroso (2010, p. 253), explicando referido princpio, pondera que, na resoluo dos
problemas constitucionais, deve ser dada preferncia aos pontos de vista que levem as normas
a obter a mxima eficcia diante das circunstncias de cada caso e esclarece (2010, p. 254255):
A efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de
sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos
legais e simboliza a aproximao, to-ntima quanto possvel, entre o dever-ser
normativo e o ser da realidade social.
Partindo da premissa da estatalidade do direito, intuitivo que a efetividade das
normas depende, em primeiro lugar, da sua eficcia jurdica, isto , aptido formal
para incidir e reger as situaes da vida, operando efeitos que lhes so prprios.

Portanto, quanto maior a eficcia jurdica de uma norma constitucional, maior sua
efetividade. Esse pensamento, alis, coincide com aquele de Barcellos (2002, p. 61-76), para
quem uma norma apresenta o mximo de eficcia jurdica quando judicialmente possvel
exigir exatamente o efeito por ela pretendido no mundo ftico.
Posiciona-se de maneira semelhante Mendona, J. V. (2003, p. 222), que afirma:
...a soluo de eficcia que se tenha atribudo Constituio, atravs da
regulamentao infraconstitucional e nesse caso, alis, a eficcia jurdica, porque a
lei confere aplicabilidade norma constitucional, e, indiretamente, social, porque
s atravs da lei que se poder dar Constituio aquele poder de convolar a
realidade social a seu programa normativo no h de ser fraudada, ao gosto das
polticas do momento. [...] a realizao constitucional um dever, e este dever
possui o sentido inequvoco que aponta a maiores patamares de eficcia e
efetividade.

Como acentua Martins, P. (2004, p. 403) a realizao constitucional um dever que

possui um sentido inequvoco que aponta a maiores patamares de eficcia e efetividade.
Nesse contexto que se pode estabelecer a relao entre o princpio da mxima
eficcia jurdica e social das normas constitucionais e a vedao do retrocesso.
O direito constitucional contemporneo no concebe norma constitucional totalmente
destituda de eficcia, ainda que, de imediato, sem o advento de legislao integradora e a
atuao dos entes polticos, essa eficcia no se apresente plena.
Ora, caso sobrevenha esse regramento inferior tratando de aperfeioar a eficcia do
comando constitucional, vedado seria o retrocesso com o desaparecimento dessa legislao. A
eficcia do preceito constitucional, evidentemente, restaria diminuda, em franco
descompasso com o princpio da busca pela mxima efetividade das normas constitucionais.

55

2.7.2 Princpio da segurana jurdica e da proteo da confiana

A noo de segurana jurdica est indiscutivelmente relacionada com o Estado de

Direito. O homem precisa de segurana jurdica para conduzir, planificar e conformar
autnoma e responsavelmente a sua vida (CANOTILHO, 2003, p. 257), afinal, somente um
corpo de normas relativamente estvel capaz de orientar condutas, direcionando-as aos
valores supremos vigentes em um determinado tempo, espao e grupamento social.
O Estado de Direito clama, pois, por um mnimo de estabilidade nas relaes jurdicas.
Estabilidade essa que se presta, dentre outros desgnios, a assegurar a dignidade da pessoa
humana, alicerando o planejamento e a concretizao de atos e projetos de vida em bases
firmes.
O princpio da segurana jurdica , igualmente, expresso inarredvel do ideal
republicano, vez que no seria concebvel que o povo se reunisse em Repblica, dando ao
Estado a possibilidade de exercitar poderes, surpreendendo a ele mesmo, o povo (ATALIBA,
2007, p.182). Portanto, proporciona na sociedade um sentimento de tranquilidade no tocante a
bens e posies jurdicas j alcanadas (MARTINS, P., 2004, p. 402).
Canotilho (2003, p. 257) considera que o princpio da segurana jurdica abrange o da
proteo da confiana, assim definindo o primeiro:
O princpio geral da segurana jurdica em sentido amplo (abrangendo, pois, a
ideia de proteco da confiana) pode formular-se do seguinte modo: o indivduo
tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou s decises pblicas
incidentes sobre os seus direitos, posies ou relaes jurdicas alicerados em
normas jurdicas vigentes e vlidas por esses actos jurdicos deixado pelas
autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurdicos previstos e
prescritos no ordenamento jurdico.

Acrescenta que, em geral, o princpio da segurana jurdica apresenta uma maior

conexo com os elementos objetivos do ordenamento jurdico, ou seja, com a garantia de
estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito. J a proteo da
confiana apresenta um elo mais firme com os componentes subjetivos da segurana, como
calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos actos
dos poderes pblicos (CANOTILHO, 2003, p. 257).
Para Derbli (2007, p. 213-214) a segurana jurdica se traduz na faculdade do
indivduo de, luz do ordenamento jurdico, poder conduzir, planificar e conformar sua vida
de maneira autnoma e responsvel.
Sarlet (2009, p. 98), como j acima assinalado, considera a proteo s clusulas

56

ptreas, ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, bem como as demais
limitaes constitucionais contra atos retroativos, explicitaes do princpio da segurana
jurdica e da prpria proteo da confiana. Portanto, algumas medidas retrocessivas j
encontrariam certa rejeio por meio dessas manifestaes. Nesse sentido, poderiam ser
tomadas como proibio de retrocesso em sentido amplo.
No se pode negar, no entanto, a existncia de situaes que, embora no possam ser
tomadas como retroativas, vez que no alcanam direitos j consolidados no patrimnio do
indivduo, mas que, ainda assim, so de carter retrocessivo.
exatamente nesse contexto que se insere a revogao de textos legislativos que
concretizam direitos previstos na Constituio. A lei revogadora vale para situaes futuras,
pois gera efeitos somente a partir de sua vigncia, no alcanando fatos ou atos pretritos, de
modo que no h violao irretroatividade. Entretanto, inquestionvel que tal revogao
acabaria por tolher a eficcia da norma constitucional, voltando-se ao estado de omisso
inconstitucional e, nesse sentido, seria retrocessiva. Sarlet (2007, p. 443) alerta que, por
paradoxal que possa parecer primeira vista, retrocesso tambm pode ocorrer mediante atos
com efeitos prospectivos. A ideia que com o advento da norma densificadora e a fixao na
conscincia jurdica e social de que os efeitos por ela gerados passaram a integrar o prprio
contedo do comando constitucional, o indivduo e a coletividade como um todo passariam a
crer na continuidade desse regramento.
Pereira da Silva (2003, p. 238) observa que a segurana jurdica, nem em seu plano
subjetivo (proteo da confiana), constitui fundamento que, por si s, possa ser invocado
para bloquear a emanao de normas retrocessivas. Isso porque a retroatividade das leis que
constitui, por excelncia, o seu campo de atuao. Porm, segundo o doutrinador portugus,
nenhuma formulao do princpio da vedao exige a retroatividade e, nisso, se encontra o
seu diferencial em relao aos princpios da proteo da segurana jurdica e proteo da
confiana, ou seja,
...ao contrrio do que sucede com o princpio da proteco da confiana, aquele
princpio parece apto a vedar actuaes legislativas retrocedentes que se dirijam
apenas a factos ou situaes jurdicas inteiramente novos, assim se justificando a sua
autonomia. (PEREIRA DA SILVA, 2003, p. 238).

Acrescenta que a proteo da confiana no irradia efeitos apenas no campo das leis
retroativas, mas, sem dvida, a que se situa seu principal alvo.
Destarte, o que confere autonomia ao princpio da vedao do retrocesso em relao
aos princpios da segurana jurdica e proteo da confiana seu objeto de incidncia,
constitudo por legislao com efeitos para o futuro, que, portanto, respeitam o mandamento

57

da irretroatividade, mas que trazem retrocesso em matria constitucional.

Entretanto, a autonomia no significa que no se reconhea que a segurana jurdica e
a proteo jurdica constituem verdadeiros fundamentos da vedao do retrocesso. Pode-se
vislumbrar neste ltimo princpio um aperfeioamento necessrio para alcanar situaes que
passam ao largo da retroatividade.

2.7.3 Principio da dignidade da pessoa humana

O art. 1 da Constituio de 1988 estabelece, in verbis:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos:
[...]
III a dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana constitui, pois, fundamento da Repblica.

Canotilho (2003, p. 225) questiona e responde:
O que ou que tem uma Repblica baseada na dignidade da pessoa humana? [...] a
dignidade da pessoa humana como base da Repblica significa, sem transcendncias
ou metafsicas, o reconhecimento do homo noumenom, ou seja, do indivduo como
limite e fundamento do domnio poltico da Repblica. Neste sentido, a Repblica
uma organizao poltica que serve o homem, no o homem que serve os
aparelhos poltico-organizatrios.

A dignidade da pessoa humana conceito de contornos abertos e imprecisos. De

qualquer forma, reconhece-se que se cuida de elemento inerente e irrenuncivel da natureza
da pessoa humana. Para Sarlet (2006, p. 299), trata-se de
...qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma
vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel
nos destinos da prpria existncia da vida em comunho com os demais seres
humanos.

Assim que o contedo de todos os direitos fundamentais, em maior ou menor

intensidade, constitui explicitaes da dignidade da pessoa humana, de modo que a proteo
conferida a esses direitos configura, em ltima anlise, exigncia inarredvel do princpio da
dignidade da pessoa humana.
O princpio da dignidade da pessoa humana apontado como fundamento da proibio
do retrocesso na medida em que o indivduo somente pode alcanar um patamar de vida digna

58

em um contexto de relativa estabilidade das relaes e do ordenamento jurdicos. Apenas um

ambiente jurdico livre de surpresas est apto a permitir que o ser humano planeje e dirija suas
condutas rumo plenitude de suas necessidades materiais e espirituais.
Portanto, o retrocesso havido na eficcia de uma norma constitucional emanada do
Poder Legislativo, em menor ou maior grau, culmina por ferir o princpio da dignidade da
pessoa humana. O incremento na eficcia das normas carecedoras de integrao acaba por
firmar-se na conscincia jurdica e social, de modo que o indivduo cr no efeito gerado pela
atuao do Legislativo, formulando projetos de vida levando em conta e confiando na sua
permanncia.

2.8 Natureza jurdica

Conforme j acima mencionado, neste trabalho foi adotada a classificao bipartite das
normas constitucionais, ou seja, so tomadas como espcies desse gnero as regras e os
princpios. Alm disso, o critrio usado para apartar esses dois tipos de normas aquele
utilizado pela maioria dos tributaristas ptrios, isto , o da abstrao e generalidade.
Assim, dentro dessa perspectiva, tem-se que a norma da vedao do retrocesso
configura um autntico princpio.
Chega-se a essa concluso porque:
a) se trata de um relato com maior grau de abstrao: no um relato to objetivo, na
medida em que se deve perquirir se a atuao legislativa est a ferir o ncleo de
uma norma constitucional, se est havendo um retorno a um estado de omisso
inconstitucional, se no h medidas substitutivas, se o incremento implementado
anteriormente na eficcia da norma constitucional pelo regramento inferior j se
encontra enraizado na conscincia jurdica geral;
b) no existe apenas uma conduta a ser seguida para que o princpio seja observado:
pode ser evitada a revogao de uma norma infraconstitucional, pode ser feita uma
interpretao conforme Constituio, etc.;
c) aplicvel a um conjunto amplo de situaes, mais precisamente, em todas as
hipteses nas quais foi dada eficcia a uma norma constitucional por meio de
legislao inferior;
d) espelham mandamentos fundamentais de um sistema, como os princpios da

59

segurana jurdica e da proteo da confiana, da dignidade da pessoa humana e da

mxima eficcia das normas constitucionais.

2.9 Objees

2.9.1 Afronta separao de poderes

Diz-se que a aplicao do princpio da vedao do retrocesso implicaria uma indevida

ingerncia na funo legiferante, configurando verdadeira afronta separao dos poderes e
ao princpio democrtico.
O argumento decorre do reconhecimento de que, em princpio, o legislador tem
liberdade quanto ocasio e aos meios para a satisfao das exigncias constitucionais. A
Constituio, em uma democracia pluralista, deixa espao para a atuao legislativa. A ideia
que se o legislador pode livremente criar, tambm pode suprimir, de modo que no caberia ao
Poder Judicirio declarar a inconstitucionalidade de lei revogadora de outra concretizadora de
direitos constitucionais. A atuao do Judicirio nesse sentido, segundo os que criticam a
proibio da vedao, representaria verdadeira afronta separao dos poderes, um dos
pilares do Estado de Direito.
Alm disso, segundo Pinto e Netto (2010, p. 139-140), referindo-se aos direitos
sociais, mas somente porque, segundo a autora, o problema da afronta ao princpio
democrtico se faz sentir de modo mais acentuado nesse mbito,
Uma tal proibio representa uma cristalizao da ordem jurdica, com retirada de
espao de conformao do Legislador e de sua capacidade de autorrevisibilidade em
prejuzo da democracia e do pluralismo. [...] Por um lado, pelo princpio
democrtico, o Legislador deve decidir sobre questes relevantes; por outro
considerando a fundamentalidade destes direitos, que lhes confere relevncia
especial na ordem jurdica, devem ficar fora do alcance da maioria parlamentar.

No entanto, alerta Martins, P. (2004, p. 399) que a liberdade legislativa se resume ao

como realizar o direito fundamental no havendo margem de escolha no tocante ao se. Esse
posicionamento, alis, conecta-se com o princpio da mxima eficcia e efetividade das
normas constitucionais, afinal, se dever buscar a mxima eficcia de um comando
constitucional, deve o legislador atuar nesse sentido, ou seja, deve produzir a norma que
possibilite o incremento dos efeitos almejados pelo Constituinte. No se concebe que tais

60

efeitos sejam tolhidos pela omisso do Legislativo. Da extrai-se a seguinte concluso: se o

legislador supriu uma lacuna deixada pela Constituio, no pode simplesmente retornar ao
vazio, ao estado de omisso inconstitucional.
Alm disso, como alerta Pinto e Netto (2010, p. 142),
preciso no descurar do fato de que, se a Constituio aberta a diversas
concretizaes, por fora e por meio do pluralismo, no trazendo todas as decises,
tambm no se restringe a fixar fins muito genricos e ditar procedimentos,
mormente se se tm em mente Constituies analticas como a brasileira e a
portuguesa.

A referida coliso entre os princpios democrtico e o da separao de poderes, de um

lado, e o princpio da vedao do retrocesso, de outro, deve ser resolvida por juzo de
ponderao. No se pode sobrepor genericamente a liberdade de conformao do Poder
Legislativo aos direitos constitucionais, afastando, desde logo, a vedao da proibio. A
deciso pela preponderncia dos primeiros ou do segundo deve ser resolvida tendo em vista as
especificidades que envolvem cada caso.
Ademais, no tocante diviso de poderes, no estgio atual do constitucionalismo,
admite-se que h apenas uma predominncia de funes para cada um dos poderes, mas, no
exclusividade, de maneira que:
...a viso clssica da tripartio do poder vem sendo objeto de reanlise pelos
estudiosos, pois no mais satisfaz s inovaes estatais. A sugesto de reestruturao
que se alarga procura demonstrar que as tarefas devem ser cumpridas em conjunto
pelos diversos complexos de funes do Estado. [...] Alis, esta nos parece ser a
melhor maneira de solucionar impasses, qual seja, renovando conceitos e modelos
que se propem a abarcar as novas realidades sociais e no afastar de pronto uma
idia ao pretexto de colidncia. Ademais, essa posio confere maior realce forma
do que o contedo, o qual reflete a essncia dos institutos. (MARTINS, 2004, p.

407).
Todavia, isso no significa que todo e qualquer retrocesso encontra-se vedado, isto , a
irreversibilidade no absoluta. Nesse ponto que se vislumbra a conexo da objeo com os
limites da aplicao do princpio. O que se veda, conforme j acima explicitado, a
revogao pura e simples do ato normativo que tenha concretizado o mandamento
constitucional, porquanto, essa revogao implicaria retorno a uma situao jurdica de
omisso inconstitucional. A retrao est igualmente vedada quando representar verdadeira
afronta ao ncleo essencial do direito protegido, ainda que no haja revogao total.
Sobre o ncleo essencial, Martins, P. (2004, p. 416) afirma que, especificamente, em
se tratando de direitos sociais, estabelecido diante do contexto de cada Estado. Exemplifica
aduzindo que, no Brasil, a garantia de acesso ao ensino fundamental gratuito integra o ncleo
essencial do direito fundamental educao, mas, na Finlndia, esse ncleo abarcaria,
igualmente, o denominado ensino voluntrio, equivalente ao ensino mdio ptrio,

61

especialmente em razo de os ndices correspondentes ao nvel de educao serem mais

elevados que os brasileiros. De qualquer forma, de maneira alguma, o ncleo essencial
poderia descer a patamares inferiores ao mnimo existencial.
Posicionando-se, igualmente, contra o argumento de violao separao de poderes,
aduz Grau (2010, p. 321):
De resto, quanto ao argumento de que a atribuio dessa autorizao ao Judicirio
importaria violao do princpio da separao dos poderes, cumpre to-somente
lembrar que alm de o Legislativo no deter o monoplio do exerccio da funo
normativa, mas sim, apenas da funo legislativa, j de h muito se tem por
superada a concepo de que a razo humana seria capaz de formular preceitos
normativos unvocos, nos quais antevistas, em sua integridade, todas as situaes de
realidade que devem regular.

2.9.2 Subverso na hierarquia normativa

A aplicao da vedao de forma incondicional e absoluta, alm de ferir a autonomia

do Poder Legislativo, congelaria o ordenamento infraconstitucional, transformando-o, por via
indireta, em direito constitucional imodificvel. Adviria, pois, uma subverso na hierarquia
normativa, na medida em que tornariam as normas infraconstitucionais imutveis, ao passo
que a maior parte das normas constitucionais pode ser alterada e at mesmo suprimida.
Porm, aceitar esse tipo de objeo significa restringir o mbito de anlise acerca do
princpio em tela. Isso porque o que se pretende preservar no o contedo, isoladamente
considerado, do regramento infraconstitucional, mas o contedo tomado como aquele apto a
dar eficcia norma constitucional, ou seja, a vedao aplicvel justamente para evitar
mutilaes na eficcia da norma superior. Como acentua Pinto e Netto (2010, p. 145- 146),
O que a proibio protege no so especficas normas infraconstitucionais que
veiculam determinada disciplina para os direitos fundamentais, estas no so
recepcionadas pela Constituio, no se subverte a hierarquia das normas; a proteo
gerada pela proibio dirige-se s prprias normas constitucionais, visando a
assegurar sua eficcia. Se as normas constitucionais perdem eficcia com uma
alterao ou supresso de normas infraconstitucionais, a vedao desta alterao ou
supresso no altera a posio que estas ocupam na escala hierrquica. [...]. No se
trata de entorse argumentativa, mas de assegurar eficcia s normas constitucionais;
trata-se, em ltima anlise, de respeitar a supremacia da Constituio.

Nesse sentido tambm, Miranda (2000, tomo IV, p. 398):

No se visa com esta regra revestir as normas legais concretizadoras da fora
jurdica prpria das normas constitucionais ou elevar os direitos derivados a
prestaes a garantias institucionais. Essas normas continuam modificveis como
quaisquer outras normas ordinrias, sujeitas a controlo da constitucionalidade e
susceptveis de caducidade em caso de reviso constitucional (sem prejuzo das
limitaes materiais). [...] Do que se trata de, na vigncia das mesmas normas

62
constitucionais, impedir a abrogao pura e simples das normas legais que com elas
formam uma unidade de sistema.

No h, pois, a propalada subverso da hierarquia das normas. Cuida-se apenas de

enfocar a questo sob um ngulo constitucional, na medida em que no se pretende com a
proibio o enrijecimento das normas infraconstitucionais, tornando-as imutveis e, por
consequncia, at superiores s normas constitucionais. Somente quando a atuao do
Legislativo confere integrao na eficcia e na aplicabilidade dos comandos insertos na
Magna Carta que estaria vedada a retrao. Isso porque, caso no fosse ela aplicada,
retornar-se-ia inconstitucionalidade. Em outras palavras, a vedao do retrocesso cabvel
se, e somente se, implicar o retorno ao estado de omisso inconstitucional, ferindo-se o ncleo
essencial do direito constitucional tutelado. A anlise do princpio deve, antes de recair sobre
o teor da legislao integradora em si mesmo, ser feita em cotejo com os efeitos gerados na
complementao do mandamento constitucional.
Derbli (2007, p. 269) afastando o argumento que a vedao do retrocesso15 constituiria
verdadeira constitucionalizao do direito legal, proclama que o princpio um testemunho
da existncia de processo informal de modificao da Constituio deflagrado pela ao do
legislador. Insere, pois, a proibio do retrocesso em um contexto de reconhecimento de que
a norma constitucional pode sofrer verdadeira mutao pela concretizao, agregando sua
compreenso elementos trazidos pela regulamentao legislativa. Entretanto, salienta (2007,
p. 271) que no est a defender uma leitura do Diploma Constitucional atravs da lei, mas,
sim, que a norma constitucional experimente desenvolvimento deflagrado por ao do
legislador, a quem tambm incumbe interpretar as normas constitucionais.
Vale ainda colacionar trecho do voto do relator Vital Moreira proferido no
paradigmtico Acrdo n 39/1984 (PORTUGAL, 1984) do Tribunal Constitucional de
Portugal, ocasio em que foi reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 17 do Decreto-lei
n 254/82, que revogava boa parte da Lei n 56/79, instituidora do Servio Nacional de Sade:
No se diga, designadamente, que uma tal tese equivaleria a conferir Lei do
Servio Nacional de Sade valor de lei constitucional, e a atribuir neste caso carter
para-constituinte ao poder legislativo ordinrio. No se trata de nada disso. Em
primeiro lugar, o facto de no ser constitucionalmente legtimo extinguir o Servio
Nacional de Sade no significa que no seja lcito alterar ou mesmo revogar a Lei
n. 56/79 (desde que ela seja substituda por outra lei do Servio Nacional de Sade).
No o Servio Nacional de Sade concretamente estabelecido pela Lei n. 56/79
que goza de garantia constitucional: , sim, a existncia de um Servio Nacional de
Sade, que se conforme com os requisitos constitucionais. No h portanto qualquer
constitucionalizao da lei ou do seu contedo concreto.
Em segundo lugar, a garantia do Servio Nacional de Sade advm directamente da

_______________
15

No mbito dos direitos sociais, vez que o autor somente aceita a vedao do retrocesso nessa seara. De
qualquer forma, as ponderaes do autor podem ser aproveitadas tambm para a vedao genrica.

63
Constituio e no de qualquer virtude particular da Lei do Servio Nacional de
Sade. Esta no goza de mais proteco do que qualquer outra lei que tenha criado
um rgo, servio ou instituio constitucionalmente necessrios [...] ou que tenha
criado ou extinto qualquer instituto jurdico cuja criao ou extino fosse exigida
pela Constituio [...] Enfim, no a Lei n. 56/79, em si mesma, que no pode ser
revogada apenas o Servio Nacional de Sade, que, uma vez criado, no pode ser
abolido. A lei pode ser revogada, desde que outra a substitua e mantenha o Servio
Nacional de Sade. O Servio Nacional de Sade pode ser modificado; s a
existncia de um Servio Nacional de Sade passou a ser um dado adquirido no
patrimnio do direito sade, sendo, como tal, irreversvel (a no ser mediante
reviso constitucional que o permitisse). (PORTUGAL, 1984).

2.9.3 Inibio na atuao do legislador e do administrador

O legislador infraconstitucional, dentro dos limites impostos pela Constituio,

certamente apresenta uma margem de atuao. A sociedade vive em constante mutao.
Grande parte das normas constitucionais que reconhecem e tutelam direitos no demanda
apenas um meio de efetivao. Assim, um instrumento adotado hoje na concretizao de uma
norma constitucional pode no mais ser efetivo amanh. Tambm as necessidades atuais
cedem a outras talvez mais prementes no futuro. Novas categorias de direitos fundamentais
surgem no cenrio jurdico, aumentando as possibilidades de choque entre eles.
Lembre-se que a revogao decorrente da aplicao do princpio da vedao somente
pode acontecer aps um processo de sopesamento frente a outros princpios, ou seja, a
restrio deve servir proteo de outros direitos fundamentais tidos como de maior peso no
caso concreto.
Portanto, o legislador infraconstitucional h que ter certa liberdade de conformao
para lidar com essas novas possibilidades, decorrentes da mutao social e da prpria ordem
jurdica, sob pena de ser transformado em rgo de mera execuo das decises
constitucionais.
Nesse sentido, Martins, P. (2004, p. 409):
...as prioridades tambm sofrem variaes. Isto obriga o legislador
infraconstitucional a verificar para a edio de determinada medida legislativa a
relao de adequao que deve existir entre o texto da norma e a situao concreta.
Uma vez feito isso, deve-se conferir periodicamente se esta correlao no se
rompeu. Constatada qualquer falha normativa nesse sentido, h de ser reparada. Para
tanto, necessita o legislador infraconstitucional de liberdade de atuao, no
irrestrita, pois poderia infringir parte do contedo j disposto no plano
constitucional, mas o suficiente para que seja solucionado o embate. [...] A proibio
absoluta do retrocesso social choca-se com essa idia de legtimas opes
discricionrias.

Como consequncia dessas consideraes, sustenta-se como obstculo aplicao da

64

vedao do retrocesso a inibio da vontade do legislador.

Tendo conscincia que talvez a revogao de suas leis nunca seja possvel, certamente,
o legislador ser mais conservador ao dar efetividade a uma norma constitucional, quando,
naquele momento, poderia at adotar uma postura mais benfica.
Alm disso, deve ser lembrado que a eficcia das normas constitucionais, tomadas em
seu aspecto jurdico e social, no questo que pode ser resolvida exclusivamente em mbito
jurdico.
Isso quer dizer que o ordenamento jurdico no pode ficar alheio s condies
econmicas e polticas na qual est inserido, de modo que na efetivao dos direitos
constitucionais, no se pode descurar da capacidade financeira do Estado e da sua prpria
vontade poltica no direcionamento das posturas que entende mais relevantes no momento.
Em uma dada conjuntura, talvez fosse oportuno empreender esforos polticos e
financeiros na concretizao de um determinado direito fundamental. Porm, pergunta-se:
ser que a atuao legislativa no seria inibida diante da cincia de imutabilidade das normas
infraconstitucionais?
O Legislativo e o Executivo, tendo conhecimento de que as circunstncias fticas que
motivaram a atuao sofrem constantes mutaes, certamente, adotaro posio mais
conservadora no emprego de recursos financeiros.
A objeo pautada na restrio no nimo do legislador e do administrador no se
encontra, por bvio, na rbita do jurdico, mas no pode ser inteiramente desprezada.
O Direito no pode permanecer inteiramente alheio s outras foras atuantes na
sociedade, aos fatores culturais, sociais, econmicos e polticos vigentes, sob pena de se
tornar mera folha de papel sem expressividade prtica. Como postula Hesse (1991, p. 14), a
norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. A sua essncia
reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende ser concretizada na
realidade.
Tambm nesse sentido, Grau (2010, p. 316):
Ademais, h de considerar limitaes diante das quais cessa o vigor da Constituio
dirigente: no pode ela pretender o alcance de solues que estejam ab initio fora
das possibilidades demarcadas pela estrutura das relaes econmicas. s seqelas
da oposio entre Constituio escrita e Constituio real impossvel escapar.

Afasta-se a objeo da inibio da atuao, invocando-se, mais uma vez, os limites na

aplicao da proibio do retrocesso. Conforme j mencionado, no toda e qualquer retrao
que se encontra proscrita, mas apenas aquela que implica o aniquilamento do ncleo essencial
do direito tutelado constitucionalmente, de modo que os meios para que se atinjam os fins

65

almejados pela Constituio podem sofrer mutaes e, alm disso, podem ser privilegiados
outros direitos. No entanto, o limite mximo a que pode chegar o Legislador no retrocesso o
ncleo essencial, mas esse obstculo imposto pela prpria Constituio e frente a ele no
podem ser opostas objees relativas reserva do possvel.
Nunca demais relembrar que o art. 1, III da Constituio reala ser um dos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana e que, por trs,
de todo e qualquer direito fundamental, em maior ou menor amplitude, essa ideia de
dignidade que se est a proteger. Destarte sempre se entender proibido qualquer retrocesso
que implicar o aniquilamento da dignidade.

2.10 Jurisprudncia brasileira

Na jurisprudncia brasileira os julgados que invocam o princpio do retrocesso ainda

so escassos. Dentre as poucas decises acerca do assunto, pode ser notada prevalncia
daquelas que envolvem direitos sociais.
Um dos primeiros acrdos a tratar da matria, ainda que no diretamente, foi o
proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.946-5/DF (BRASIL, 2003). Em suma,
questionava-se a constitucionalidade do artigo 14 da Emenda Constitucional 20/98, que
acabou fixando o limite mximo dos benefcios do regime geral de previdncia em R$
1.200,00 (um mil e duzentos reais). O requerente alegou violao ao artigo 7, XVIII da
Constituio, que estabelece in verbis:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:
[...]
XVIII licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de
cento e vinte dias;

No citado acrdo, cuja relatoria coube ao Ministro Sydney Sanches, utilizando-se de

argumentos j empregados no deferimento de liminar em medida cautelar, foi dada ao artigo
14 da Emenda Constitucional 20/98 interpretao conforme Constituio, excluindo-se sua
aplicao ao salrio da licena gestante. Restou consignado que:
1. O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem
tratando o problema da proteo gestante, cada vez menos como um encargo
trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciria.
Essa orientao foi mantida mesmo aps a Constituio de 05/10/1988, cujo art. 6
determina: a proteo maternidade deve ser realizada na forma desta
Constituio, ou seja, nos termos previstos em seu art. 7, XVIII: licena

66
gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte
dias.
2. Diante desse quadro histrico, no de se presumir que o legislador constituinte
derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a
revogao, ainda que implcita, do art. 7, XVIII, da Constituio Federal originria.
Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a E. C. n
20/98 conteria referncia expressa a esse respeito.
E, falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7, XVIII, a pura e
simples aplicao do art. 14 da E. C. 20/98, de modo a torn-la insubsistente,
implicar o retrocesso histrico, em matria social-previdenciria, que no se pode
presumir desejado.
3. Na verdade, se se entender que a Previdncia Social, doravante, responder
apenas por R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por ms, durante a licena da
gestante, e que o empregador responder, sozinho, pelo restante, ficar
sobremaneira, facilitada e estimulada a opo deste pelo trabalhador masculino, ao
invs da mulher trabalhadora.
Estar, ento, propiciada a discriminao que a Constituio buscou combater,
quando proibiu diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de
admisso, por motivo de sexo (art. 7, inc. XXX, da C. F./88), proibio, que, em
substncia, um desdobramento do princpio da igualdade de direitos, entre homens
e mulheres, previsto no inciso I do art. 5 da Constituio Federal. (BRASIL,

2003, p. 123-124).
Apesar de nesse julgado no se invocar especificamente a vedao do retrocesso, vez
que, ao que parece, a revogao do art. 7, XVIII da Constituio de 1988 seria permitida caso
a Emenda Constitucional combatida dispusesse expressamente nesse sentido, de qualquer
forma, o retrocesso, embora no abertamente vedado, j veladamente criticado. Trata-se,
pois, de uma das primeiras referncias dos tribunais superiores ao princpio ora em estudo.
Outra deciso que costuma ser mencionada por aqueles que se debruam sobre a
matria aquela da Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.065-0/DF (BRASIL, 2000). Os
requerentes, Partido Democrtico Trabalhista (PDT) e o Partido dos Trabalhadores (PT),
questionavam a constitucionalidade da Medida Provisria 1.911-8 que, por meio de seu artigo
17, extinguia o Conselho Nacional de Seguridade Social (Lei 8.212/91, arts. 6 e 7) e tambm
os Conselhos Estaduais e Municipais da Previdncia Social (Lei 8.213/91, arts. 7 e 8).
Alegou-se, na parte que interessa a este trabalho, o desrespeito ao artigo 194, VII, da
Constituio, no que prev o carter democrtico e descentralizado da administrao,
mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos
aposentados e do Governo nos rgos colegiados. A ao no foi conhecida, vez que o
Supremo entendeu existir somente violao indireta a dispositivos constitucionais.
Porm, o relator originrio Ministro Seplveda Pertence, voto vencido, estribado nas
lies de Jos Joaquim Gomes Canotilho, Jos Afonso da Silva e Lus Roberto Barroso
asseverou:
Certo, quando, j vigente Constituio, se editou lei integrativa necessria
plenitude da eficcia, pode subseqentemente o legislador, no mbito de sua
liberdade de conformao, ditar outra disciplina legal igualmente integrativa do

67
preceito constitucional programtico ou de eficcia limitada; mas no pode
retroceder sem violar a Constituio ao momento anterior de paralisia de sua
efetividade pela ausncia da complementao legislativa reclamada para
implementao efetiva da norma constitucional.
Vale enfatizar a esclarecer o ponto.
Ao contrrio do que supem as informaes governamentais, com o admitir, em
tese, a inconstitucionalidade da regra legal que a revogue, no se pretende emprestar
hierarquia constitucional primeira lei integradora do preceito da Constituio, de
eficcia limitada. Pode, bvio, o legislador ordinrio substitu-la por outra, de igual
funo complementadora de Lei Fundamental; o que no pode substituir a
regulao integradora precedente pr ou ps-constitucional pelo retorno ao vazio
normativo que faria retroceder a regra incompleta da Constituio sua quase
impotncia originria.
[...]
No caso, evidente que, data vnia, se se entende que um rgo necessrio
implementao de uma norma constitucional, a sua extino poderia receber a
censura da inconstitucionalidade. (BRASIL, 2000, p. 13-14).

Verifica-se, portanto, que o Ministro Seplveda Pertence, assim como a jurisprudncia

inicial do Tribunal Constitucional de Portugal, situa a questo da vedao do retrocesso em
termos de eficcia das normas constitucionais e, no, em um contexto de violao ao princpio
da dignidade da pessoa humana.
Sarlet (2006, p. 329-330) cita interessante julgado. Cuida-se do acrdo proferido no
Recurso Especial n 567.873, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, de relatoria
do Ministro Luiz Fux (BRASIL, 2004). A questo versada nesse recurso dizia respeito
iseno de IPI que, nos termos do artigo 1 da Lei 8.989/95, era reconhecida para adquirentes
de veculos por portadores de deficincia que no podiam dirigir automveis comuns. O
Tribunal Regional Federal da 1 Regio entendeu que o benefcio no se estendia compra de
veculos para transporte, por terceiros, de deficientes impossibilitados de guiar, situao essa
na qual se enquadrava a recorrente. Atente-se que, na poca do julgamento, a iseno j
apresentava contornos mais abrangentes por fora da Lei 10.754/03, o que permitiria o
reconhecimento do benefcio recorrente.
O Superior Tribunal de Justia utilizou como fundamento para dar provimento ao
recurso especial o seguinte raciocnio: a concesso de iseno do IPI concretizava um direito
fundamental consagrado na Constituio, o direito de ir e vir, de modo que se tratava de
norma que no podia ser revogada ou substituda por outra que acarretasse retrocesso.
Ressalvou-se no julgado que a iseno no era o nico instrumento para garantir a liberdade
de locomoo aos deficientes. Todavia, enquanto o Estado no adotasse polticas pblicas
aptas a implementar esse direito, o benefcio fiscal seria o nico paliativo posto disposio
do deficiente para propiciar o direito de ir e vir, de modo que a supresso, limitao ou
inviabilizao por norma posterior implicava retrocesso social. Assim, o Tribunal autorizou a
aplicao retroativa da Lei n 10.754/03, no obstante o princpio do tempus regit actum.

68

Como reconhece Sarlet (2006, p.330):

Embora se possa at mesmo controverter, na hiptese, o fato de se estar em face de
uma aplicao tpica da proibio do retrocesso, parece-nos que o exemplo
colacionado emblemtico, seja por tratar, pelo menos em termos gerais, com a
idia de uma proibio do retrocesso, seja pela circunstncia de apontar para a j
referida possibilidade de extenso da problemtica ora versada a outros direitos
fundamentais e no apenas aos direitos sociais de cunho prestacional.

Por fim, h ainda a Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.105-8/DF (BRASIL, 2004)

movida pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (Conamp), que
pretendia a declarao de inconstitucionalidade do artigo 4 da Emenda Constitucional 41/03,
que sujeitava incidncia da contribuio previdenciria o rendimento dos servidores inativos
e pensionistas.
Entendeu-se, por deciso majoritria, vencidos a Ministra Ellen Gracie e os Ministros
Carlos Britto, Marco Aurlio e Celso de Mello, constitucional tal contribuio.
O Ministro Celso de Mello, posicionando-se pela declarao de inconstitucionalidade,
alm de invocar o instituto do direito adquirido, acrescentou:
Cumpre enfatizar, neste ponto, consideradas as razes expostas a respeito do carter
juridicamente subordinado do poder reformador, que no se revela legtima qualquer
deliberao do Congresso Nacional, ainda que em sede de emenda Constituio,
que atinja o ncleo essencial consubstanciador das decises polticas fundamentais
subjacentes ao estatuto constitucional.
imperioso advertir, por isso mesmo, que o ncleo essencial precisamente por
conferir identidade ao texto constitucional no pode expor-se, quanto a seus
elementos fundamentais, a manipulaes e a mutaes impostas pelo rgo
investido da competncia para reformar a Carta Poltica.
[...]
Para alm de todas as consideraes que venho de expor, h, ainda, um outro
parmetro de controle, cuja invocao revela-se apta a justificar a decretao de
inconstitucionalidade, por esta Suprema Corte, em sede de controle concentrado, do
art. 4 da EC n 41/2003, em face do carter de fundamentalidade de que se reveste
os direitos de natureza previdenciria.
Refiro-me, neste passo, ao princpio da proibio do retrocesso, que, em tema de
direitos fundamentais de carter social, e uma vez alcanado determinado nvel de
concretizao de tais prerrogativas (como estas reconhecidas e asseguradas, antes do
advento da EC n 41/2003, aos inativos e aos pensionistas), impede que sejam
desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela formao social em
que ele vive [...]
Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social traduz, no
processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa pertinente aos direitos
sociais de natureza prestacional, impedindo, em conseqncia, que os nveis de
concretizao dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou
suprimidos, exceto nas hipteses de todo inocorrente na espcie em que polticas
compensatrias venham a ser implementadas pelas instncias governamentais.
(BRASIL, 2004, p. 39, 50-51).

Verifica-se, pois, que a jurisprudncia dos Tribunais Superiores ainda tmida

relativamente ao princpio da vedao do retrocesso. Ainda que invocado em certas ocasies
ainda no foi capaz de, por si s, fundamentar a declarao de inconstitucionalidade de
revogao de norma infraconstitucional concretizadora de um direito constitucional.

69

2.11 Concluso do captulo

A ttulo de concluso deste captulo, bem como para fixar premissas quando houver
qualquer referncia vedao do retrocesso, que so feitas as seguintes observaes a
respeito do instituto:
a) trata-se de princpio;
b) aplicvel a normas constitucionais (regras e princpios) de eficcia limitada ou
reduzida na classificao de Jos Afonso da Silva, ou seja, normas que, para a
irradiao

dos

seus

efeitos,

necessitam

de

edio

de

regramentos

infraconstitucionais, independentemente de a inrcia legislativa poder ser suprida

pela atuao do Poder Judicirio; essa omisso dever inconstitucional;
c) sua aplicao no se restringe aos direitos sociais;
d) pode ser definida como uma vedao de esvaziamento de um comando
constitucional, dirigida ao Poder Legislativo, ou a outros Poderes que estejam a
exercer

funo

legislativa,

por

meio

de

revogao

de

legislao

infraconstitucional, que instrumentalize, incremente ou concretize a eficcia de um

direito reconhecido constitucionalmente;
e) o princpio somente aplicvel quando: a revogao da legislao
infraconstitucional implicar retorno ao estado de omisso inconstitucional; existir
consenso de que o efeito obtido pela legislao integradora na concretizao da
norma constitucional passou a integrar o prprio contedo dela; houver violao
ao ncleo do direito constitucional protegido.

70

3 VEDAO DO RETROCESSO E ALGUMAS NORMAS QUE ESTABELECEM

LIMITAES AO PODER DE TRIBUTAR

3.1 Aplicabilidade da vedao do retrocesso no cumulatividade do ICMS, IPI,

PIS/Pasep e Cofins

A anlise da ligao do princpio da vedao do retrocesso com a no cumulatividade

pode ser feita em relao a dois grupos distintos de tributos. Isso porque o regime jurdico da
no cumulatividade assume contornos diversos em se tratando, de um lado, do ICMS e do IPI
e, de outro, do PIS/Pasep e da Cofins.
Certo que, por trs da no cumulatividade, tanto a dos impostos, como a das
contribuies, h sempre uma ideia comum de desonerao tributria, de eliminao do
denominado efeito cascata.
Afirma Lunardelli (2010, p. 135) que o sistema cumulativo acaba por provocar a
verticalizao de empresas, com a fuso de atividades industriais, comerciais e de servios,
ocasionando, por exemplo, a diminuio da mo de obra laboral, um desastre do ponto de
vista econmico e social. Assim, com a sistemtica no cumulativa, no mais haveria motivos
para se proceder a essa verticalizao.
Vrios mtodos so apontados para que esse primado constitucional seja alcanado.
Calcini (2010, p. 44-45) aponta cinco:
No mtodo direto subtrativo o montante do tributo a ser pago apurado mediante
determinada alquota em face da diferena entre sadas e entradas, onde se faz a
deduo desta pra (sic) se chegar ao valor a ser recolhido.
O (sic) mtodo direto aditivo determina-se a aplicao de uma alquota tendo como
base o valor efetivamente agregado, ou seja, sobre o somatrio de mo de obra,
matrias-primas, insumos, margem de lucro e quaisquer despesas do contribuinte
que agreguem ao preo da atividade.
Mtodo indireto aditivo determina o clculo do tributo mediante alquota especfica
em cada um dos fatores que agreguem valor, ou seja, semelhante ao mtodo direto
aditivo, mas h alquota especfica a ser aplicada em da (sic) cada um dos elementos
que compem o valor agregado.
[...]
No mtodo crdito do tributo h de ser descontado para pagamento da exigncia
fiscal o valor decorrente do tributo incidido em cada operao anterior.

Esse ltimo mtodo o previsto constitucionalmente para o IPI e o ICMS, sendo

tambm denominado de imposto contra imposto.
Por fim, existe ainda o mtodo subtrativo indireto, onde a determinao do valor do
tributo ser apurado mediante a diferena entre a alquota aplicada sobre as sadas e a alquota

71

relacionada s entradas (CALCINI, 2010, p. 45), que o adotado para o PIS/Pasep e para a
Cofins.
No intuito de se evitar a superposio de cargas tributrias, a prpria Constituio
apresenta delineamentos diversos para, de um lado, o ICMS e o IPI e, de outro, para o
PIS/Pasep e a Cofins, motivo pelo qual sero estudados esses dois grupos.
Outros tributos tambm se sujeitam ao sistema no cumulativo.
No obstante, apenas a no cumulatividade desses dois grupos acima citados ser
posta anlise dada a mais ntima relao que pode ser estabelecida entre eles e a vedao do
retrocesso.

3.1.1 A no cumulatividade do ICMS e do IPI

O art. 153, da Constituio prev, in verbis:

Art. 153. Compete Unio instituir impostos sobre:
[...]
IV produtos industrializados;
[...]
3 O imposto previsto no inciso IV:
[...]
II ser no cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao com o
montante cobrado nas anteriores;

J o art. 155, da Constituio estabelece, in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II operaes relativas circulao de mercadorias e sobre a prestao de servios
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as
operaes e as prestaes se iniciem no exterior;
[...]
2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte:
I ser no cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao
relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante
cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
II a iseno ou no incidncia, salvo determinao em contrrio da legislao:
a) no implicar crdito para compensao com o montante devido nas operaes ou
prestaes seguintes;
b) acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores;
[...]
XII cabe lei complementar:
[...]
c) disciplinar o regime de compensao do imposto;

Em suma e para o que interessa aos objetivos deste estudo, por fora desses
dispositivos, tem-se que o recolhimento do ICMS e do IPI deve, necessariamente, se sujeitar
no cumulatividade, ou seja, o contribuinte, no ato do pagamento desses impostos, tem o

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direito de abater do tributo devido o montante daquele incidente nas operaes anteriores.
Como se pode perceber e como confirma Bottallo (2009, p. 37), o mecanismo previsto
pela Constituio para se evitar a cobrana cumulativa desses dois impostos o mesmo, ou
seja, do imposto contra imposto, mediante um sistema de compensaes.
Uma das nicas diferenas entre os sistemas da no cumulatividade desses dois
tributos apontada por Melo (2009, p. 177):
Ao contrrio do previsto para o ICMS (art. 155, II, do 2) que veda o direito a
crdito nos casos de iseno e no-incidncia -, a CF nada limita no tocante ao IPI,
sendo pleno o direito a crdito, independentemente das espcies de desoneraes
tributrias (aquisio de bens, ou produtos industrializados isentos, sujeitos
alquota zero, imune, livres de direito etc.), o que vem sendo sufragado na doutrina.

Entretanto, no tocante anlise da ligao entre a no cumulatividade do IPI e do

ICMS e o princpio da vedao do retrocesso, essa distino no traz nenhuma consequncia.
Alm disso, em relao ao ICMS, existe expressa previso de lei complementar para
disciplinar o regime de compensao. Todavia, tambm essa diferena no altera
substancialmente o estudo que se pretende desenvolver a respeito da eficcia das normas
constitucionais que impem a no cumulatividade para o IPI e para o ICMS.
Carrazza, R. A. (2011, p. 1057) esclarece que,
Pela regra da no-cumulatividade (que a doutrina, de um modo geral, chama de
princpio da no-cumulatividade), o montante do ICMS recolhido em cada operao
mercantil ou prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicao transforma-se num crdito fiscal, que ser deduzido do quantum de
imposto a pagar quando da prtica de novas operaes mercantis ou prestaes de
servios, por novos comerciantes ou industriais.

E acrescenta, em outro trabalho (2009, p. 364):

A Constituio, ao aludir compensao, consagrou a idia de que a quantia a ser
desembolsada pelo contribuinte a ttulo de ICMS o resultado de uma subtrao em
que o minuendo o montante de imposto devido e o subtraendo o montante do
imposto anteriormente cobrado ou cobrvel.

Como salienta Moreira (2010, p. 121), o vocbulo cobrado gerou divergncias

quanto necessidade de efetivo recolhimento do ICMS nas operaes anteriores ou se apenas
o mero destaque do imposto nas notas fiscais das operaes anteriores j seria suficiente para
que esse valor fosse aproveitado para fins de compensao. Noticia esse autor que o Supremo
Tribunal Federal fixou entendimento que o direito ao crdito independe da comprovao do
pagamento do ICMS nas etapas anteriores.
Nesse sentido, Carrazza, R. A. (2009, p. 342-343) aduz que
...o direito compensao permanece ntegro ainda que um dos contribuintes deixe
de recolher o tributo ou a Fazenda Pblica de lan-los (salvo, claro, por motivo de
iseno ou no-incidncia). Basta que as leis do ICMS tenham incidido sobre as
operaes ou prestaes anteriores para que o abatimento seja devido.

Tambm nessa linha de pensamento, Melo (2009, p. 171), para quem

73
Deve-se compreender a existncia de uma anterior operao, sendo irrelevante
exigir-se ato de cobrana, ou prova de extino da obrigao, mesmo porque o prazo
legal para a realizao de tais atos pode ser maior do que o perodo para a fruio da
norma do crdito fiscal.

Ainda existe algum questionamento acerca da natureza da no cumulatividade do

ICMS e IPI, se regra ou princpio.
Essa distino no particularmente decisiva para a discusso quanto aplicabilidade
ou no do princpio da vedao do retrocesso, vez que, neste trabalho, se aceita que a
proibio do retrocesso tem aplicao para normas constitucionais tomadas como gnero, das
quais fazem parte regras e princpios.
Todavia, certo que, conforme j acima assinalado, a doutrina tende a aceitar com
muito mais tenacidade a aplicao da proibio do retrocesso quando se est diante de um
princpio constitucional, tendo em vista o vis valorativo que permeia essa espcie de norma.
Como os princpios, segundo a opo adotada neste estudo e que ainda coincide com aquela
de grande parte da doutrina e jurisprudncia ptrias, envolvem valores condensadores da
vontade constitucional, sendo verdadeiras diretrizes que devem por todos ser seguidas, a
questo de sua eficcia apresenta muito maior importncia do que em relao s regras.
A maior parte da doutrina considera a no cumulatividade do ICMS como um
princpio. As palavras de Melo e Lippo (2008, p. 99) bem sintetizam as razes desse
entendimento:
Porque devemos tomar a no-cumulatividade como um princpio constitucional? J
tivemos oportunidade de dizer que os princpios constitucionais so vetores, so
balizas, so regras de conduta constitudas de forte contedo axiolgico. Tm
origem na evoluo cultural, social, econmica e jurdica do povo. Sendo essenciais,
a sua supresso do Texto inevitavelmente causaria um srio e enorme abalo em toda
a estrutura do Estado. No caso da no-cumulatividade, a sua supresso abalaria de
maneira profunda a estrutura econmica sobre a qual foi organizado o Estado.
Constituindo-se num sistema operacional destinado a minimizar o impacto do
tributo sobre o preo dos bens e servios de transporte e de comunicaes, a sua
eliminao os tornariam artificialmente mais onerosos. Caso fosse suprimida, a
cumulatividade tributria geraria um custo artificial indesejvel aos preos dos
produtos e servios comercializados. Esses preos estariam totalmente
desvinculados da realidade da produo e da comercializao. Isto, evidentemente,
oneraria sobremaneira o custo de vida da populao. De outra parte, encareceria
tambm o processo produtivo e comercial, reduzindo os investimentos na produo
e na comercializao de produtos e servios, em face do aumento de custos
ocasionado por esse artificialismo tributrio oriundo da cumulatividade.

Carrazza, R. A. (2009, p. 339-341), apesar de em alguns trechos de sua obra empregar

o termo regra, considera a no cumulatividade como princpio.
J Carvalho, P. (2011a, p. 220) coloca a no cumulatividade como princpio, mas do
tipo limite-objetivo, impondo uma tcnica de tributao voltada concretizao de valores
como o da justia da tributao, respeito capacidade contributiva e uniformidade na

74

distribuio da carga tributria sobre as etapas de circulao e de industrializao de

produtos. Em outras palavras, a no cumulatividade para esse doutrinador teria o carter de
tcnica arrecadatria, de uma regra, mas fortemente envolvida por valores, da surgindo sua
faceta principiolgica.
Bottallo (2009, p. 34) afirma que, apesar de consagrado o uso da expresso princpio
da no-cumulatividade e, em que pese sua base constitucional, no constitui, em rigor, um
princpio, mas mera tcnica de apurao do quantum da obrigao tributria a cargo do
sujeito passivo.
A fim de se fixar qualquer posicionamento acerca da matria, conveniente ressaltar
que neste trabalho foi adotada a premissa de que princpios so relatos com maior grau de
abstrao, no apontam, especificamente, a conduta a ser seguida, so aplicveis a um
conjunto muito amplo de situaes e espelham os mandamentos fundamentais de um sistema,
irradiando seus efeitos para todo o ordenamento. Por outro lado, regras so normas marcadas
por uma maior objetividade, especificam as condutas a serem praticadas para seu
cumprimento, aplicam-se a um conjunto determinado de situaes e concretizam os
princpios, tendo, portanto, um cunho mais instrumental.
Nesse sentido, tem-se que a norma da no cumulatividade mais se aproxima de uma
regra, vez que:
a) uma norma mais objetiva, no se encontra envolta em grandes abstraes;
b) possvel saber exatamente a conduta a ser seguida;
c) aplica-se a um conjunto determinado de situaes, ou seja, no pagamento do ICMS
e do IPI.
Certo que existe uma considervel carga valorativa nessa norma e, certamente, sua
supresso acabaria por onerar artificial e excessivamente produtos e servios a ela submetidos
(MELO, 2009, p. 166). Mas, apesar de espelhar mandamentos fundamentais do sistema,
sobretudo, os princpios da capacidade contributiva e da justia da tributao, no irradia
efeitos para esse mesmo sistema. Da se afastar o carter de princpio dessa norma.
A par dessas consideraes, conforme, j acima aludido, a questo da natureza jurdica
da norma, se princpio ou regra, no apresenta tanta relevncia no estudo da sua correlao
com o princpio da vedao do retrocesso, vez que, esse princpio irradia seus efeitos para
ambas as espcies de normas. De maior expressividade, no entanto, a discusso acerca da
eficcia da norma constitucional da no cumulatividade. Trata-se do tema a ser desenvolvido
abaixo.

75

3.1.2 Vedao do retrocesso e a no cumulatividade do ICMS e do IPI

O grande ponto de interesse e que interliga o princpio da vedao do retrocesso e a

no cumulatividade est na discusso se o primeiro seria aplicvel norma constitucional que
prev a segunda e, mais, se essa aplicao, caso possvel, seria necessria.
A fim de destrinchar a questo, h que se analisar se a no cumulatividade configura
norma autoaplicvel, de eficcia plena ou demanda legislao infraconstitucional
complementar, sobretudo, para o ICMS, em decorrncia do contido no art. 155, 2, XII, c,
da Constituio.
Sobre esse ponto, ainda h divergncia na doutrina.
Melo e Lippo (2008, p. 106) abraam a tese da desnecessidade de legislao
infraconstitucional integradora. Afirmam que a interpretao da no cumulatividade deve ser
feita com base na anlise conjunta do inciso I, do 2 do art. 155 e da alnea c, inciso XII
desse mesmo pargrafo, concluindo que
...em traos bem simples podemos dizer que o ICMS se orienta pelo princpio da
no-cumulatividade, de forma que os crditos do imposto oriundos das operaes
anteriores sero compensados com os dbitos do imposto relativos s operaes
posteriores, cabendo lei complementar o disciplinamento do regime de
compensao do imposto.
E qual o significado da expresso regime de compensao do imposto? Regime de
compensao do imposto nada mais do que a periodicidade e a forma com que o
contribuinte dever proceder apurao do imposto. Foi com base neste dispositivo
que o legislador infraconstitucional estabeleceu vrias modalidades de regimes de
apurao: regime de apurao mensal, regime apurao por estimativa e regime
especial de apurao. Cada qual aplicvel a um tipo especfico de contribuinte.
O que importante salientar, porm, que esse regime de compensao (ou, como
entendemos, regime de apurao), no altera o contedo nuclear do princpio da
no-cumulatividade. Esse regime comete apenas e to-somente os aspectos
temporal e pessoal do imposto devido. O ncleo do princpio permanece intacto.
aquele consistente do direito do contribuinte de creditar-se do imposto incidente nas
operaes anteriores, e que deram entrada no seu estabelecimento, para
compensao com o imposto incidente sobre as operaes que realizar. O regime
somente disciplinar a forma e a periodicidade dessa compensao, sem, contudo,
impor qualquer restrio ao direito do creditamento.

Consideram esses autores, portanto, que a norma constitucional que prev a no

cumulatividade do ICMS possui eficcia plena, no dependendo de legislao complementar
para gerar seus efeitos. Advertem (2008, p. 117-118), no entanto, que a no cumulatividade,
por se tratar de trao caracterstico e indissocivel do ICMS, assim como a criao do prprio
imposto, tambm deve se submeter ao princpio da legalidade. Assim, a operacionalizao
integral da no cumulatividade deve estar prevista em lei, ou seja, apesar da autoaplicabilidade do princpio, impe-se ao legislador infraconstitucional estabelecer seus

76

contornos.
Se esses contornos no forem estabelecidos, nem por isso deixa o contribuinte de ter
direito subjetivo no cumulatividade.
Detentor da mesma opinio Carrazza, R. A. (2009, p. 392-393), para quem a lei
complementar destinada a disciplinar o regime de compensao do ICMS tem carter
meramente declaratrio, sendo sua edio prescindvel ao pleno desfrute da no
cumulatividade. So essas suas palavras:
Com o qu, ento, os contribuintes, mesmo ante eventuais omisses ou restries do
legislador complementar, no podem ser impedidos de utilizar, em toda a latitude do
Texto Constitucional, o regime de compensao do ICMS. A razo disso
onipatente e j foi por ns proclamada: o princpio da no-cumulatividade do ICMS,
cuidadosamente estruturado pela Carta Magna, prescinde, para ser aplicado, da
entrada em vigor desta lei complementar.

Ao legislador complementar caberia apenas regular procedimentos escriturais,

tornando mais fcil a aplicao da no cumulatividade. Na melhor das hipteses, disciplinar
o procedimento de constituio, registro e utilizao do crdito do ICMS (CARRAZZA, R.
A., 2009, p. 390). Mais uma voz, portanto, a assentir que a norma constitucional em questo
possui eficcia plena e aplicabilidade imediata, na classificao de Jos Afonso da Silva.
Como consequncia, possui o contribuinte direito subjetivo no cumulatividade
oponvel pessoa poltica tributante. Isso significa que a Administrao Pblica no pode se
furtar aplicao dessa norma sob o argumento de inexistncia de legislao
infraconstitucional integradora.
Nessa mesma trilha, assinala Bottallo (2009, p. 34-35) que
A expresso compensando-se o que for devido confere ao contribuinte um direito
de abatimento que serve de freio ao do Poder Pblico, no caso deste pretender
agir de modo a contrariar a Lei Maior, seja na instituio (ao legislativa), seja na
cobrana (ao administrativa) do tributo em exame.
H, aqui, a atribuio ao contribuinte de um direito subjetivo: o de que o princpio
seja fielmente observado, em cada caso.
Assim, o contribuinte est habilitado a fazer valer o seu direito no-cumulatividade
apenas com base no que, a respeito, consta do Texto Magno, independentemente,
portanto, do que possa vir a figurar em lei, ordinria ou mesmo complementar.

Esclarece Canotilho (2003, p. 1254) o que vem a ser direito subjetivo:

Diz-se que uma norma garante um direito subjectivo quando o titular de um direito
tem, face ao seu destinatrio, o direito a um determinado acto, e este ltimo tem o
dever de, perante o primeiro, praticar esse acto.

Portanto, o legislador, na efetiva criao do tributo e a Administrao, por ocasio da

arrecadao do ICMS e do IPI, tm o dever de observar a no cumulatividade,
independentemente de previso desse direito em legislao ordinria ou complementar.
Moreira (2010, p. 120-121) tambm se filia corrente de que a no cumulatividade
norma de eficcia plena, esclarecendo que so desse tipo aquelas que, desde a promulgao

77

da Constituio, produzem imediatamente seus efeitos, devendo ser obrigatoriamente

observadas pelo Estado (lato sensu) e seus cidados. Ressalte-se, apenas, que o que difere
uma norma de eficcia plena daquela de eficcia limitada no a simples obrigatoriedade de
observncia. O direito constitucional h muito reconhece que absolutamente todas as normas
constitucionais so obrigatrias. O que pode variar o grau de eficcia. As de eficcia plena
no necessitam, para a gerao de todos os seus efeitos, a supervenincia de legislao que a
integre e a concretize.
Outros doutrinadores, no entanto, no comungam da mesma opinio em relao
eficcia da no cumulatividade.
Carvalho, P. (1981, f. 374-375) defende que a relao jurdica tributria somente
aflora com o advento da legislao ordinria. Assim, deveres jurdicos e direitos subjetivos
tambm surgiriam apenas com a edio de diplomas infraconstitucionais, de modo que a
norma constitucional da no cumulatividade, por si s, no estaria apta a conferir direito
subjetivo ao contribuinte. Ela apenas serviria como fundamento de validade ao direito do
contribuinte. Ento, ao menos em relao ao contribuinte, no estaria a norma constitucional
apta a gerar todos os seus efeitos imediatamente. Conclui o autor (1981, f. 375) afirmando que
no v como possa prosperar, assim, a meno a um direito constitucional ao crdito do
imposto, ou mesmo, de uma obrigao constitucional de pagar o tributo.
Semelhante opinio tem Mendona, C. (2005, p. 71-72), que analisa a questo sob um
ngulo interessante. Entende que a norma constitucional em tela, assim como aquelas que
delimitam a competncia tributria dos Estados e Distrito Federal, uma norma de produo
de outras normas e no uma norma de conduta. Direciona-se, pois, a essas pessoas polticas
para que, no exerccio de suas competncias, instituam mecanismos que impeam a
cumulatividade desse tributo. Nesse sentido, o dispositivo de aplicabilidade imediata com
relao ao fato de legislar em matria do ICMS e no com relao ao contribuinte. O
legislador infraconstitucional tem, ento, o dever de, ao instituir o ICMS, disciplinar a no
cumulatividade segundo os parmetros constitucionais. Conclui a autora (2005, p. 75) que
conforme

prescrito

pela

Constituio

Federal,

lei

complementar

participar,

necessariamente, do processo de concreo da norma da no cumulatividade no ICMS.

Ressalte-se apenas que, considerando as premissas e conceitos adotados neste
trabalho, o destinatrio no influi na distino de uma norma como de eficcia plena ou
limitada. Afonso, J. A. (2009, p. 97) leciona que
Nem mesmo se sabe, ao certo, o que se deva entender por destinatrios das normas
jurdicas. Se o termo quer significar aqueles que devem obedincia a seu comando,
no se pode discriminar, porque todos o devem. Se se refere quela classe ou grupo

78
de pessoas cujo comportamento ou relaes certas normas regulam de modo mais
direto e especfico, estabelecendo-lhes direitos e obrigaes, ento se pode falar em
destinatrios apenas tendo em vista que essas pessoas, dada sua particular situao
social prevista, esto mais diretamente sujeitas incidncia de tais normas; mas isso
no exclui a obrigatoriedade delas em relao a outras pessoas ou grupos. A questo
por demais fluida, indeterminada e indefinida para que possa servir de critrio para
distino das normas do ponto de vista de sua eficcia e aplicabilidade.

Reafirma (2009, p. 99) que a norma de eficcia plena aquela que contm todos os
elementos e requisitos para sua incidncia direta.
No obstante a advertncia do constitucionalista de que a diviso entre normas de
eficcia plena e limitada no pode ser feita segundo o critrio do destinatrio, foroso
reconhecer, conforme asseverado por Mendona, C. (2005, p. 71-72), que o grau de eficcia
pode no ser o mesmo para todos os destinatrios.
A discusso acerca da eficcia da norma constitucional da no cumulatividade no
incua. Na hiptese de se consider-la de eficcia plena, corrente adotada neste trabalho, no
exerccio do direito subjetivo do contribuinte no cumulatividade, desnecessrio seria o
advento de diplomas infraconstitucionais. Como acentua Afonso, J. A. (2009, p. 171),
As normas constitucionais de eficcia plena regulam diretamente situaes,
comportamentos e interesses. Impem, por si, uma ao ou omisso. Sendo de
aplicabilidade imediata, oferecem todos os elementos necessrios realizao ou
vedao dos interesses e situaes nela previstos. Geram, quase sempre, direitos
subjetivos para os indivduos ou entidades a que conferem uma situao subjetiva de
vantagem.

Eventual legislao infraconstitucional teria apenas a funo de simplificar e

aperfeioar a operacionalizao das compensaes, mas jamais poderia influir no ncleo
essencial do direito subjetivo do contribuinte no cumulatividade. Nesse sentido, Carrazza,
R. A. (2009, p. 389):
Reafirmamos que nem mesmo a lei complementar pode criar obstculos ou, de
alguma maneira, inovar na regulao deste direito, que foi exclusivamente
disciplinado pelo prprio Texto Magno.
Noutros termos, a lei complementar, ao disciplinar o regime de compensao do
imposto, no pode interferir no contedo e no alcance do princpio da nocumulatividade do ICMS. Deve, apenas, operacionalizar um sistema de escriturao
em que, considerando certo lapso de tempo, registrado, de um lado, o imposto
devido e, de outro, a expresso financeira do abatimento correspondente.

No caso de omisso legislativa, processualmente, no caberia a impetrao do

mandado de injuno ou interposio de ao direta de inconstitucionalidade por omisso,
dada a falta de interesse processual. No se poderia falar, nessa hiptese, em lacuna
legislativa. O ente poltico, na efetiva criao do ICMS e do IPI tem o dever de prever a no
cumulatividade. A Administrao Pblica, em sua atividade arrecadatria, igualmente, deve
observar esse preceito. Tudo isso independentemente de lei complementar ou ordinria. Em
suma, todos os sujeitos aplicadores do Direito devem obedincia a essa regra. Se assim no

79

ocorrer, pode o Poder Judicirio ser acionado para o fim de aplic-la, dando efetividade
imediata ao preceito. Porm, a atividade jurisdicional, nesse caso, no estaria destinada a
suprir uma lacuna legislativa, mas sim, aplicar diretamente a no cumulatividade. O
contribuinte que eventualmente sofresse cobrana cumulativa do ICMS e do IPI, poderia
judicialmente opor pretenso do ente poltico seu direito subjetivo no cumulatividade.
No seria necessrio invocar um direito subjetivo atividade legislativa para garantir a no
cumulatividade. Ela j constitui um dever estabelecido diretamente pela Constituio.
J na hiptese de revogao de legislao inferior existente, no seria aplicvel o
princpio da vedao do retrocesso. Sempre se poderia argumentar que teria havido, ao
menos, um retrocesso na operacionalizao da norma ou no efetivo exerccio do direito
subjetivo, mas, de qualquer forma, h que se considerar que, no obstante a revogao, o
cerne da no cumulatividade restaria preservado. A revogao, sem legislao substitutiva,
em nada alteraria o direito subjetivo do contribuinte. No se retornaria ao estado de omisso
legislativa inconstitucional.
Sob o ponto de vista judicial, o sujeito passivo do IPI e do ICMS, caso fosse impelido
a recolher o tributo de forma cumulativa, com base no argumento de que no mais existiria
regramento disciplinando a compensao, poderia alegar a inconstitucionalidade da cobrana
por desrespeito norma extrada dos arts. 153, 3, II e 155, 2, I, da Magna Carta, mas no
seria possvel postular pela inconstitucionalidade da revogao invocando o princpio da
vedao do retrocesso. Nesse sentido, a invocao do princpio seria despicienda.
A situao mostra-se diversa, caso se considere que a norma constitucional em apreo
possui eficcia limitada ou reduzida. Imprescindvel, ento, seria a regulamentao
infraconstitucional da matria para disciplinar eficazmente o assunto. Em outro falar, a norma
constitucional, por si s, no estaria apta a conferir um direito subjetivo ou a possibilitar o
efetivo exerccio desse direito frente ao ente poltico, de modo que, na hiptese de ausncia de
lei complementar ou ordinria integradora do comando constitucional, pertinente seria a
impetrao do mandado de injuno ou a interposio de ao direta de inconstitucionalidade
por omisso.
Por outro lado, caso se revogasse legislao infraconstitucional j existente, cabvel
seria a aplicao do princpio da vedao do retrocesso, se presentes todos os demais
requisitos para tanto.
Destarte, se se entender que a revogao de j existente norma infraconstitucional est
a impedir o efetivo exerccio do direito no cumulatividade, se os efeitos gerados pelos
dispositivos infraconstitucionais facilitando a integral implementao do comando

80

constitucional j se encontram radicados na conscincia jurdica geral e se no existir norma

substitutiva, aplicvel o princpio em tela. Nessa hiptese, a revogao dessas normas
infraconstitucionais implicaria o retorno ao estado de omisso inconstitucional. Cabvel seria
a declarao de inconstitucionalidade da lei revogadora, com fundamento na proibio do
retrocesso.
Consoante j acima adiantado, a posio adotada neste trabalho caminha no sentido de
se considerar a norma constitucional da no cumulatividade como de eficcia plena e
aplicabilidade imediata, de modo a gerar todos os efeitos por ela pretendidos
independentemente de legislao infraconstitucional complementar ou ordinria. Em outro
falar, essa norma est apta a produzir todos os efeitos relativos aos interesses que o Poder
Constituinte quis regular, sendo possvel saber, com exatido qual a conduta a ser tomada. O
legislador complementar no pode amesquinhar o contedo do dispositivo constitucional ao
prever normas gerais acerca da compensao. O legislador ordinrio, na efetiva instituio do
ICMS e o do IPI, deve prever a no cumulatividade. O Poder Executivo, em sua atividade
arrecadatria, tem o dever de aplicar a no cumulatividade. O Judicirio tem o dever de coibir
qualquer pretenso cobrana cumulativa. E, por fim, o contribuinte tem o direito de ver
abatido do imposto a ser recolhido o montante cobrado nas operaes anteriores. Tudo isso
independentemente de legislao infraconstitucional. O fundamento de todas essas normas
pode ser extrado diretamente da Constituio. Dessa maneira, no seria aplicvel o princpio
da vedao do retrocesso porque desnecessrio.

3.1.3 A no cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins

O regime jurdico da no cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins substancialmente

diverso daquele do ICMS e do IPI.
Em primeiro lugar, h que se observar que a constitucionalizao da no
cumulatividade das contribuies ocorreu posteriormente previso desse sistema na
legislao infraconstitucional ordinria.
A no cumulatividade na cobrana do PIS/Pasep foi inicialmente prevista pela Medida
Provisria 66, de 29 de agosto de 2002, posteriormente convertida na Lei 10.637, de 30 de
dezembro de 2002.
J a Medida Provisria 135, de 30 de outubro de 2003 que estipulou esse regime

81

para a Cofins. Essa medida provisria foi convertida na Lei 10.833, de 29 de dezembro de
2003, que, portanto, constitui a norma bsica do regime no cumulativo da Cofins, alm de
promover algumas alteraes na Lei 10.637/2002.
A Emenda Constitucional 42, de 19 de dezembro de 2003, alterou o art. 195 da
Constituio, incluindo, entre outros dispositivos, o pargrafo 12, que dispe, in verbis:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes
contribuies sociais:
I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre:
[...]
b) a receita ou faturamento;
[...]
IV do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a equiparar.
[...]
12. A lei definir os setores de atividade econmica para os quais as contribuies
incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, sero no cumulativas.

Assim, a partir da referida emenda, houve a instituio da no cumulatividade no

sistema constitucional tributrio, ao menos para a Cofins, contribuio para o financiamento
da seguridade social incidente sobre o faturamento/receita e que, assim, encontra seu
fundamento constitucional no art. 195, I, da Constituio.
H certa controvrsia em relao contribuio para o PIS/Pasep, cuja previso no
est no art. 195, mas no art. 239, in verbis:
Art. 239 A arrecadao decorrente das contribuies para o Programa de Integrao
Social, criado pela Lei Complementar 7, de 7 de setembro de 1970, e para o
Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico, criado pela Lei
Complementar 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgao desta
Constituio, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do segurodesemprego e o abono de que trata o 3 deste artigo.

Para Melo (2010, p. 304-305), inexiste base constitucional para a cobrana no

cumulativa do PIS/Pasep. Aduz:
As sistemticas de no-cumulatividade concernentes s contribuies foram
basicamente previstas na legislao ordinria sem explcito amparo constitucional...
Somente com a promulgao da Emenda 42, de 19.12.2003, que a nocumulatividade, para determinadas contribuies destinadas Seguridade Social
(COFINS e Importao), passou a ter status constitucional (art. 195, 12).

Outra a opinio de Calcini (2010, p. 43), para quem o PIS/Pasep, como sabido, no
encontra fundamento no art. 195 da CF, porm, como utiliza como aspecto material para
incidncia a receita ou o faturamento, entendemos que tambm constitucionalizou a no
cumulatividade para esta contribuio.
Carvalho, P. (2011b, p. 828) trilha esse mesmo caminho, ou seja, concorda que o
pargrafo 12, do art. 195 tambm alicera a cobrana no cumulativa do PIS/Pasep. Afirma:
Importa consignar que o art. 195, 12, da CR/88 dirigido, tambm, contribuio

82
para o PIS, pois prescreve que a no-cumulatividade ser aplicada s contribuies
incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput. A contribuio ao PIS, por seu
turno, incidente na forma do inciso I, b, do art. 195, visto que tem por base de
clculo o faturamento ou a receita, nos mesmos moldes da COFINS, sendo destinada
ao financiamento da seguridade social (seguro-desemprego).

A discusso para este estudo no incua, vez que, caso se entenda que a no
cumulatividade do PIS/Pasep no encontra assento constitucional, inaplicvel seria a vedao
do retrocesso, visto que esse princpio voltado a preceitos constitucionais.
Neste trabalho ser adotado o posicionamento de que, a partir do advento da Emenda
Constitucional 42/03, a no cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins restou consagrada em
esfera constitucional.

3.1.4 Vedao do retrocesso e a no cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins

Para a anlise da aplicabilidade ou no do princpio da vedao do retrocesso, importa

notar que, ao contrrio do que ocorre com o ICMS e o IPI, para as contribuies, a
Constituio no discrimina um especfico mtodo a ser adotado para que a no
cumulatividade seja cumprida.
Afirma Martins, I. (2011, p. 145) que se, para o IPI e o ICMS, houve por bem o
constituinte definir a forma pela qual a no cumulatividade deve ocorrer, para as
contribuies sociais no especifica que tcnica haveria de ser aplicada, deixando, pois, em
aberto esse aspecto.
Atente-se, ainda, que nos termos do pargrafo 12 acima colacionado, tem o
Legislativo uma significativa margem de liberdade na escolha dos setores da atividade
econmica que sero agraciados com a cobrana no cumulativa. Todavia, uma vez eleitos
tais setores, a no cumulatividade regra que deve ser adotada plenamente.
Portanto, a liberdade do legislador infraconstitucional pode ser exercida em dois
momentos especficos.
Em primeiro lugar, na eleio dos setores da atividade econmica que se submetero
sistemtica no cumulativa.
Essa escolha no totalmente livre, sujeitando-se, conforme acentua Calcini (2010, p.
50),
...aos demais princpios e regras estabelecidas na Constituio, de maneira que, entre
outros aspectos: (i) a escolha (discrimen) deve empregar critrios que respeite a
igualdade, a razoabilidade (substantive due process), a capacidade contributiva; e

83
(ii) a proibio do confisco, da livre iniciativa e da defesa da concorrncia.

Sobre esse aspecto, poderia ser questionado se, uma vez escolhidos os setores,
eventual regramento posterior que os alterasse estaria maculado pela inconstitucionalidade,
por violao ao princpio da vedao do retrocesso. Em outras palavras, os setores j
beneficiados poderiam se valer do princpio a fim de garantir a continuidade do regime no
cumulativo?
A Constituio confere ao Legislativo o poder de escolher os setores a serem
abarcados, o que, evidentemente, muito diferente do que impor a sistemtica no cumulativa
para um ou outro setor econmico. Assim, diante da faculdade conferida pelo Diploma
Constitucional para a eleio, teria o Legislativo preservada sua liberdade para alterar os
setores, observados, claro, os demais princpios constitucionais, como a razoabilidade,
igualdade, capacidade contributiva, dentre outros.
Todavia, a discusso apresenta outros contornos aps a escolha das atividades.
Uma vez eleitos os setores, tambm apresenta o legislador certa margem de
discricionariedade na escolha do modo pelo qual ser implantada a no cumulatividade, que
dever ser plena, no se admitindo restries.
o que ensina Carvalho, P. (2011b, p. 832):
Diversamente do que ocorre com o ICMS, no que diz respeito contribuio ao PIS
e COFINS, o constituinte no especificou o contedo, limites e extenso do
princpio da no-cumulatividade, deixando de pormenorizar o modo pelo qual o
objetivo prescrito h de ser alcanado. Esse silncio, no entanto, dista de implicar
total liberdade do legislador na implantao daquele primado. Ao contrrio, a
singela indicao da no-cumulatividade como vector a ser seguido revela a
amplitude do princpio, que no comporta restrio de espcie alguma, limitando
sobremaneira a ao legislativa.

Tambm nessa linha de consideraes, Feitosa (2010, f. 101):

Embora no determinada a sistemtica a ser seguida pelo legislador ordinrio, a
Unio Federal, ao exercer sua competncia tributria, no poder chegar ao ponto de
restringir crditos, pois, ao assim proceder, estar instituindo, sob a capa de no
cumulativo, um sistema meio cumulativo, o que, sob a tica tributria, significaria
um sistema parcialmente cumulativo, ao arrepio do permissivo constitucional.

Por conseguinte, a situao pode ser posta da seguinte maneira: a cobrana no

cumulativa das contribuies, atualmente, norma constitucional e, como tal, deve ser
obrigatoriamente observada nos setores da atividade econmica designados pelo legislador
infraconstitucional. Ocorre que a norma constitucional que impe a no cumulatividade para
o PIS/Pasep e a Cofins no apresenta eficcia plena, no sendo possvel o gozo desse direito
sem o advento de legislao ordinria instituindo, ao menos, o mtodo a ser empregado para o
alcance da regra constitucional.
Nesse sentido, exercem importante papel as Leis 10.637/02 e 10.833/03 que

84

regulamentam o regime da cobrana. O primeiro diploma prev, in verbis:

Art. 1 A contribuio para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento
mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurdica,
independentemente de sua denominao ou classificao contbil.
1 Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita
bruta da venda de bens e servios nas operaes em conta prpria ou alheia e todas
as demais receitas auferidas pela pessoa jurdica.
2 A base de clculo da contribuio para o PIS/Pasep o valor do faturamento,
conforme definido no caput.
3 No integram a base de clculo a que se refere este artigo, as receitas:
I - decorrentes de sadas isentas da contribuio ou sujeitas alquota zero;
II - (VETADO)
III - auferidas pela pessoa jurdica revendedora, na revenda de mercadorias em
relao s quais a contribuio seja exigida da empresa vendedora, na condio de
substituta tributria;
V - referentes a:
a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;
b) reverses de provises e recuperaes de crditos baixados como perda, que no
representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliao de
investimentos pelo valor do patrimnio lquido e os lucros e dividendos derivados de
investimentos avaliados pelo custo de aquisio, que tenham sido computados como
receita.
VI no operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado. (Includo pela Lei
n 10.684, de 30.5.2003)
VII - decorrentes de transferncia onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre
Operaes relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao - ICMS de crditos de
ICMS originados de operaes de exportao, conforme o disposto no inciso II do
1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Redao dada
pela Lei n 11.945, de 4 de junho de 2009)
Art. 2 Para determinao do valor da contribuio para o PIS/Pasep aplicar-se-,
sobre a base de clculo apurada conforme o disposto no art. 1, a alquota de 1,65%
(um inteiro e sessenta e cinco centsimos por cento).
[...]
Art. 3 Do valor apurado na forma do art. 2 a pessoa jurdica poder descontar
crditos calculados em relao a:
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relao s mercadorias e aos produtos
referidos: (Redao dada pela Lei n 10.865, de 2004)
a) no inciso III do 3 do art. 1 desta Lei; e (Redao dada pela Lei n 11.727, de
23 de junho de 2008)
b) no 1 do art. 2 desta Lei; (Includo pela Lei n 10.865, de 2004)
b) nos 1 e 1-A do art. 2 desta Lei; (Redao dada pela Lei n 11.787, de 25 de
setembro de 2008)
II - bens e servios, utilizados como insumo na prestao de servios e na produo
ou fabricao de bens ou produtos destinados venda, inclusive combustveis e
lubrificantes, exceto em relao ao pagamento de que trata o art. 2 da Lei n 10.485,
de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionrio, pela
intermediao ou entrega dos veculos classificados nas posies 87.03 e 87.04 da
TIPI; (Redao dada pela Lei n 10.865, de 2004)
III - (VETADO)
IV aluguis de prdios, mquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurdica,
utilizados nas atividades da empresa;
V - valor das contraprestaes de operaes de arrendamento mercantil de pessoa
jurdica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuies das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES;
(Redao dada pela Lei n 10.865, de 2004)
VI - mquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado,
adquiridos ou fabricados para locao a terceiros ou para utilizao na produo de
bens destinados venda ou na prestao de servios. (Redao dada pela Lei n
11.196, de 21/11/2005)

85
VII - edificaes e benfeitorias em imveis de terceiros, quando o custo, inclusive
de mo-de-obra, tenha sido suportado pela locatria;
VIII - bens recebidos em devoluo, cuja receita de venda tenha integrado
faturamento do ms ou de ms anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei.
IX - energia eltrica e energia trmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas
nos estabelecimentos da pessoa jurdica. (Redao dada pela Lei n 11.488, de 15 de
junho de 2007)
X - vale-transporte, vale-refeio ou vale-alimentao, fardamento ou uniforme
fornecidos aos empregados por pessoa jurdica que explore as atividades de
prestao de servios de limpeza, conservao e manuteno. (Includo pela Lei n
11.198, de 8 de janeiro de 2009)
[..]
2 No dar direito a crdito o valor: (Redao dada pela Lei n 10.865, de 2004)
I - de mo-de-obra paga a pessoa fsica; e (Includo pela Lei n 10.865, de 2004)
II - da aquisio de bens ou servios no sujeitos ao pagamento da contribuio,
inclusive no caso de iseno, esse ltimo quando revendidos ou utilizados como
insumo em produtos ou servios sujeitos alquota 0 (zero), isentos ou no
alcanados pela contribuio. (Includo pela Lei n 10.865, de 2004)

Resumidamente, e, conforme afirma Calcini (2010, p. 43),

...houve a instituio de um regime no cumulativo onde caberia ao contribuinte
sujeito a este apurar a contribuio levando em considerao trs etapas: (i)
apurao da base de clculo (e excluses previstas em lei), ou seja, de sua receita,
aplicando-se a respectiva alquota; (ii) apurao dos crditos (aplicao tambm da
alquota); e (iii) tributao sobre a receita menos crditos apurados, chegando-se ao
valor a ser recolhido de tributos.

Em relao Cofins, o regime da no cumulatividade, previsto na Lei 10.833/03,

segue praticamente os mesmos parmetros, havendo, no entanto, diferena na alquota que,
para o PIS/Pasep de 1,65% e, para a Cofins, 7,6% (art. 2 da Lei 10.833/03).
Como se pode perceber, trata-se de mtodo substancialmente diverso do ICMS e do
IPI, que utilizam o do imposto sobre imposto ou crdito do imposto.
No caso das contribuies, obtm-se o valor a ser recolhido da seguinte forma:
aplicam-se as alquotas de 1,65% e 7,6% (para PIS/Pasep e Cofins, respectivamente) sobre a
receita e, do resultado obtido, devem ser descontados crditos correspondentes aplicao das
mesmas alquotas sobre o valor de determinados bens, servios e despesas adquiridas.
A legislao infraconstitucional (Leis 10.637/02 e 10.833/03) conferiu, portanto,
eficcia plena no cumulatividade determinada pela Constituio, prevendo que o mtodo
na cobrana seria o subtrativo indireto.
Importante que se debruce, especificamente, sobre o inciso II do art. 3 das legislaes
supramencionadas, porque relacionado com a matria em discusso neste trabalho. Tal
dispositivo prev a deduo de crditos relacionados a bens e servios utilizados como
insumos.
O conceito de insumo adotado para as contribuies deve, necessariamente, ser
diverso daquele do ICMS e do IPI. Tal concluso decorre do fato de as materialidades serem
tambm diferentes.

86

A materialidade do ICMS e do IPI est relacionada com a circulao de mercadorias e

industrializao de produtos. J a materialidade das contribuies bem mais ampla, a
receita, que independe de uma coisa determinada, de modo que o conceito de insumo para fins
de deduo no tributo a ser pago h tambm de ser alargado e estar atrelado receita. Assim,
deve ser autorizada a deduo de crditos relativos a qualquer insumo relacionado com a
formao da receita, no somente crditos fsicos, vez que a obteno de receita pode
prescindir de coisas. Noutro falar, a no cumulatividade do PIS e da Cofins no est
relacionada com um bem, produto ou servio, mas com o faturamento da pessoa jurdica. Por
esse motivo, todos os fatos que culminam na obteno de receita so relevantes para a no
cumulatividade dessas contribuies (FEITOSA, 2010, f. 103).
Acentua Calcini (2010, p. 54) que somente dispndios que configuram mera
convenincia do contribuinte ou no interfiram de alguma forma no processo produtivo com a
finalidade de contribuir na obteno de receita, no sero considerados insumos.
Nesse sentido, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 autorizaram a deduo de crditos
relacionados a insumos, bens ou servios utilizados na prestao de servios ou produo e
fabricao de bens e produtos, sem qualquer restrio. Ou seja, permitem o desconto de
crditos relativos a tudo que seja utilizado, empregado ou consumido para a produo de
algum bem ou servio (FEITOSA, 2010, f. 108).
Ocorre que a Lei 10.865/2004 acrescentou no art. 3 desses diplomas, o pargrafo 2,
incisos I e II, prevendo a vedao de crditos relativos ao valor de mo de obra de pessoa
fsica, bem como na hiptese de bens ou servios no sujeitos ao pagamento da contribuio,
inclusive no caso de iseno, esse ltimo quando revendidos ou utilizados como insumos em
produtos sujeitos alquota zero, isentos ou no alcanados pela contribuio.
Na hiptese, pode esse dispositivo ser declarado inconstitucional por violao ao
princpio da vedao do retrocesso. A fim de ser alcanada a eficcia do mandamento
constitucional que impe o recolhimento no cumulativo do PIS/Pasep e da Cofins, foi
recepcionada a legislao infraconstitucional que autorizou a deduo de todo e qualquer
insumo, sem restries.
O advento da Lei 10.865/04 acabou por diminuir a eficcia do preceito constitucional,
restringindo o direito subjetivo do contribuinte de no sofrer cobrana cumulativa das
contribuies, de modo que pode ser declarada inconstitucional nesse ponto.
Infelizmente, pouco se tem debruado sobre essa violao Constituio. Calcini
(2010, p. 53) foi um dos autores que, ainda que veladamente, aventou essa possibilidade,
afirmando que no houve restrio aos crditos de insumos, salvo o disposto no art. 3,

87

pargrafo 2, incisos I e II, das Leis ns 10.637/2002 e 10.833/2003, embora tambm

questionvel sob o prisma da constitucionalidade.
Todavia, at o presente momento, essa restrio, porque veiculada em lei, tem sido
aceita com certa tenacidade.
Muito se tem discutido sobre as restries adotadas administrativamente e espelhadas
nas instrues normativas da Secretaria da Receita Federal, que tem entendido, de modo
geral, que o conceito de insumo para as contribuies o mesmo daquele previsto para o IPI e
o ICMS.
Nesse sentido, Castro e Silva (2009, p. 26) cita que a Instruo Normativa n 247/02
define como insumos possveis de serem deduzidos das contribuies apenas a matria-prima,
o produto intermedirio, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram
alteraes por fora da ao diretamente empregada sobre o produto em fabricao. Em outras
palavras, tambm em relao s contribuies, tem-se empregado o denominado crdito
fsico, que o que vem sendo utilizado para o IPI e o ICMS.
O que se tem notado, no entanto, que somente as restries administrativas tm sido
combatidas. Retrocessos, como restries ao crdito, desde que veiculadas em lei, no tm
sido taxadas de inconstitucionais, salvo se violarem outros princpios, como a retroatividade.
Tome-se como exemplo o art. 31 da Lei 10.865/04. Tal dispositivo vedou, respeitada a
noventena, o aproveitamento de crditos provenientes de encargos de depreciao ou
amortizao de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos at 30 de abril de 2004. As
empresas que adquiriram bens do ativo imobilizado at esta ltima data somente poderiam
aproveitar crditos relativos depreciao e amortizao at 31 de julho de 2004. Ocorre que
o art. 3 das Leis 10.637/02 e 10.833/03 possibilitava os descontos sem qualquer limitao
temporal, de modo que o art. 31 da Lei 10.865/04 acabou por restringir os crditos levando
em considerao o fator tempo.
Feitosa (2010, fl. 115-121) aponta os princpios violados por esse artigo. O princpio
da isonomia, porque somente os contribuintes que adquiriram bens aps 30 de abril de 2004
que poderiam realizar o creditamento relativo depreciao e amortizao de bens e direitos
de ativos imobilizados. Aqueles que fizeram investimentos antes, no. O princpio da
segurana jurdica, porque os contribuintes, at o advento da Lei 10.865/04 adquiriram bens
destinados ao ativo imobilizado, levando em considerao o ordenamento jurdico at ento
em vigor e que possibilitava o creditamento sem qualquer limitao temporal. O princpio da
irretroatividade, porque o mencionado art. 31 atingiu situaes anteriores sua entrada em
vigor, na medida em que restringiu o direito ao crdito relativamente aos bens adquiridos para

88

o ativo imobilizado antes de 01 de maio de 2004. Esse autor no chega a mencionar

expressamente a vedao ao retrocesso, mas observa que se o legislador estipulou o direito
ao crdito do PIS e da Cofins, via depreciao dos bens adquiridos para o ativo imobilizado,
no pode, posteriormente, modificar o tratamento tributrio dado sob a gide de legislao
permissiva do creditamento (FEITOSA, 2010, fl. 119). Por trs dessas palavras, pode-se
extrair o seguinte raciocnio: se o legislador infraconstitucional, ao dar eficcia norma da
no cumulatividade das contribuies insculpida na Constituio, dava direito a crditos
referentes depreciao e amortizao de bens adquiridos para o ativo imobilizado sem
restries, no pode, posteriormente, revogar a legislao que garantia esse direito. Patente,
portanto, a violao ao princpio da proibio do retrocesso, na medida em que o direito ao
crdito do contribuinte que adquiriu bens at 30 de abril de 2004 acabou anulado, ferindo o
seu direito no cumulatividade. Ento, a violao a esse princpio seria mais um argumento
a favor do contribuinte para o aproveitamento desses crditos.
Em mbito judicial, ou a inconstitucionalidade do citado art. 31 no reconhecida ou,
quando declarada, no o sob o argumento da vedao do retrocesso.
O Tribunal Regional Federal da 3 Regio, em julgado recente, na Apelao Cvel n
0005436-93.2010.4.03.6012/SP, de 01/09/2011 (BRASIL, 2011) no reconheceu a
inconstitucionalidade desse dispositivo.
Ponderou a Relatora Desembargadora Salette Nascimento que analisada a previso
contida no art. 3, 1, inc. III, das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, conclui-se tratar de iseno
incondicionada que, como consagrado na jurisprudncia ptria, no gera direito adquirido,
possvel sua alterao ou mesmo revogao a qualquer tempo (BRASIL, 2011, p. 4).
Todavia, de iseno no se trata. O fenmeno da iseno ser estudado em captulo prprio,
porm, importa agora consignar que a iseno somente pode ocorrer nos casos em que
normalmente a tributao seria possvel. Ocorre que o creditamento relativo aos encargos de
depreciao e amortizao de bens incorporados ao ativo imobilizado uma imposio
constitucional. Embora prevista em lei, no pode ser revogada, vez que essa medida que se
presta a dar eficcia ao mandamento constitucional. Sem o creditamento, a no
cumulatividade das contribuies restaria esvaziada. Somente admitir-se-ia a revogao, caso
fosse previsto, nesse caso, outro mecanismo apto a dar eficcia cobrana no cumulativa.
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio, no Incidente de Arguio de
Inconstitucionalidade na Apelao em Mandado de Segurana n 2005.70.00.000594-0/PR
reconheceu a inconstitucionalidade do referido art. 31 (BRASIL, 2008). No acrdo, o
Relator Desembargador Otvio Roberto Pamploma argumentou que os descontos previstos no

89

art. 3 no so benesses fiscais, mas verdadeiros pressupostos da no cumulatividade.

Portanto, se existe a inteno de se criar um sistema no cumulativo, deve o legislador
ordinrio, obrigatoriamente, estabelecer as hipteses de crditos compensveis (BRASIL,
2008).
Nesse julgado, a inconstitucionalidade foi declarada sob o argumento de que o art. 31
atingiu fatos pretritos, violando, assim, o direito adquirido e a regra da irretroatividade da lei
tributria.
Como j afirmado, a questo da violao ao princpio da vedao do retrocesso sequer
chegou a ser cogitada nesses julgados, mas a ideia por trs desse princpio transparece em
outro julgado muito recente do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, a Apelao /
Reexame Necessrio n 2009.72.06.000804-9/SC (BRASIL, 2011). No acrdo, relatado pelo
Desembargador Joel Ilan Paciornik, restou consignado que
...as leis reguladoras do regime de recolhimento no-cumulativo do PIS e da
COFINS, ao estabelecerem a possibilidade de creditamento dos encargos de
depreciao e amortizao de bens que integram o ativo imobilizado da empresa
(art. 3, b, VI, c/c 1, III), no fizeram qualquer vedao ao perodo em que
foram adquiridos. Na verdade, para essa hiptese de creditamento, o momento da
aquisio dos bens irrelevante, pois o crdito a ser aproveitado somente ir existir
quando for apurada a depreciao ou amortizao dos bens, o que o referido art. 3,
1, definiu como sendo os respectivos encargos incorridos no ms. Entendo, por
conseguinte, que o fato gerador dos crditos de PIS e de COFINS ora em discusso
somente ocorre quando da apurao dos encargos de depreciao e amortizao, a
serem considerados aqueles incorridos aps a vigncia das Leis n 10.637/2002 e
10.833/2003, com a aplicao de percentual estabelecido pelo Fisco (tabela referente
a cada bem e de acordo com sua durabilidade), independentemente da data em que
os bens foram adquiridos e incorporados ao ativo imobilizado.
Dessarte, em face da inconstitucionalidade do art. 31 da Lei n 10.865/2004, h de
ser reconhecido o direito da autora aproveitar os crditos de PIS e de COFINS
decorrentes da depreciao dos bens que compe seu ativo imobilizado,
adquiridos at 30/04/2004, j que a partir desta data no h qualquer impedimento
ao creditamento. (BRASIL, 2011, p. 9).

Como se pode verificar, no passou despercebido para o Tribunal que a legislao

ordinria, ao conferir eficcia no cumulatividade do PIS e da COFINS, no havia
estabelecido qualquer tipo de restrio relacionada ao perodo de aquisio do bem. Assim,
uma vez constitucionalizado o sistema no cumulativo, implica verdadeiro retrocesso a
criao de barreiras temporais, revogando-se legislao anterior.
Infelizmente, a tnica que tem regido a atividade judicial que as vedaes e
restries posteriores s Leis 10.637/02 e 10.833/03 so legtimas, na medida em que caberia
ao legislador infraconstitucional prever e regular o creditamento. Em parte, a assertiva pode
ser tomada como correta, pois realmente papel do legislador apontar os setores a serem
agraciados com a no cumulatividade e a sistemtica a ser adotada para dar eficcia a essa
norma. Todavia, h que se relembrar que, uma vez constitucionalizada a no cumulatividade e

90

escolhidos os setores beneficiados, a no cumulatividade regra que se impe integralmente.

Ento, no mais tem o legislador infraconstitucional o poder de restringir os crditos de modo
a esvaziar a no cumulatividade.
Concluindo, tem-se que o contexto constitucional e legal da no cumulatividade do
IPI-ICMS e do PIS/Pasep-Cofins so diversos. No caso das contribuies, embora haja uma
imposio da cobrana no cumulativa, os setores agraciados e o mtodo a ser empregado
para que se garanta esse direito subjetivo ao contribuinte beneficiado, devem ser regulados
por legislao infraconstitucional, que tratar, ento de conferir eficcia total ao preceito
constitucional. Com o advento dessa legislao implementando a eficcia da no
cumulatividade, restaria eivada de inconstitucionalidade, em funo do princpio da vedao
do retrocesso, lei que acabasse por atingir o cerne desse direito.

3.2 Aplicabilidade da vedao do retrocesso ao princpio da capacidade contributiva

3.2.1 O princpio da capacidade contributiva

A Constituio de 1988, em seu art. 145, 1, dispe, in verbis:

Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir
os seguintes tributos:
[...]
1 Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados
segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao
tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar,
respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos
e as atividades econmicas do contribuinte.

Esse dispositivo veicula o princpio da capacidade contributiva, que apresenta ntida

relao com outros princpios constitucionais, como o da proteo da propriedade e o da
vedao da tributao com efeitos confiscatrios.
No entanto, com o princpio da igualdade que o da capacidade contributiva apresenta
seu mais estreito liame, a ponto de ser considerado um subprincpio efetivador, aplicador do
primeiro, no campo tributrio. Em outras palavras, trata-se de princpio que operacionaliza a
igualdade no Direito Tributrio.
Costa (2003, p. 27-31) esclarece que a capacidade contributiva pode ser aferida sob
dois ngulos:

91

a) capacidade contributiva absoluta ou objetiva: revelada por um fato que constitua

uma manifestao de riqueza (indcio de capacidade econmica), relacionando-se,
portanto, com um sujeito passivo potencial, ainda no determinado; funciona como
pressuposto ou fundamento jurdico do imposto e como diretriz para a eleio
das hipteses de incidncia;
b) capacidade contributiva relativa ou subjetiva: refere-se concreta e real aptido
econmica de determinada pessoa contribuir; nesse sentido, reporta-se a um sujeito
passivo j individualizado; atua como um critrio de graduao do imposto e
como limite tributao.
Carvalho, P. (2011a, p. 216) anota que
...capacidade contributiva absoluta ou objetiva retrata a eleio, pela autoridade
legislativa competente, de fatos que ostentem signos de riqueza. [...] Por outro lado,
tambm capacidade contributiva, ora empregada em acepo relativa ou subjetiva,
a repartio da percusso tributria, de tal modo que os participantes do
acontecimento contribuam de acordo com o tamanho econmico do evento.

Funciona, pois, o princpio em tela como pressuposto do imposto, como critrio de

graduao e como limite tributao. Nas palavras de Oliveira (1988, p. 57),
...a capacidade contributiva conceito que se compreende em dois sentidos, um
objetivo ou absoluto e outro subjetivo ou relativo.
No primeiro caso, capacidade contributiva significa a existncia de uma riqueza apta
a ser tributada (capacidade contributiva como pressuposto da tributao), enquanto
no segundo, a parcela dessa riqueza que ser objeto da tributao em face das
condies individuais (capacidade contributiva como critrio de graduao e limite
do tributo).

Derzi, na obra de Baleeiro (1988, p. 691-693), pondera que o vis objetivo da

capacidade contributiva obriga o legislador a eleger como hipteses de incidncia de impostos
apenas fatos indicadores de riqueza, de modo que da se poderia inferir a aptido em tese da
pessoa que realiza tais fatos para concorrer aos gastos pblicos. Alerta, no entanto, que a
capacidade objetiva
...no se esgota na escolha da hiptese de incidncia, j constitucionalmente posta,
na quase totalidade dos impostos. necessria a realizao de uma concreo
paulatina, que somente se aperfeioa com o advento da lei ordinria da pessoa
jurdica competente.
[...]
Do ponto de vista objetivo, a capacidade econmica somente se inicia aps a
deduo dos gastos aquisio, produo, explorao e manuteno da renda e do
patrimnio. Tais gastos se referem queles necessrios s despesas de explorao e
aos encargos profissionais.

Por outro lado, o princpio da capacidade contributiva, do ponto de vista relativo, alm
de atuar como critrio de graduao dos impostos, funciona como limite tributao,
garantindo o mnimo para uma existncia digna, bem como vedando que a graduao atinja o
confisco.

92

Note-se, que conforme esclarece Sarlet (2007, p. 461-462), o mnimo existencial

abrange bem mais do que a garantia de mera sobrevivncia fsica, no podendo ser
restringido, portanto, noo de mnimo vital. O mnimo existencial relaciona-se com um
conjunto de prestaes materiais que garantem ao indivduo no somente a vida, mas uma
vida com dignidade, livre de atos que coloquem o homem em situaes degradantes e que
possibilite o pleno desenvolvimento de sua personalidade.
Relativamente graduao dos impostos, de bom alvitre advertir que a doutrina tem
considerado que a mera proporcionalidade nas alquotas no se presta a implementar a
capacidade contributiva. Imprescindvel a progressividade.
Nesse sentido, as lies de Carrazza, R. A. (2011, p. 97-98):
...a progressividade no se confunde com a proporcionalidade. Esta atrita com o
princpio da capacidade contributiva, porque faz com que pessoas economicamente
fracas e pessoas economicamente fortes paguem impostos com as mesmas alquotas.
claro que, se a base de clculo do imposto a ser pago pelo economicamente mais
forte for maior do que a base de clculo do imposto a ser pago pelo economicamente
mais fraco, o quantum debeatur do primeiro ser maior. Mas isto desatende ao
princpio da capacidade contributiva, porque ambos esto pagando, em proporo, o
mesmo imposto. No se est levando em conta a capacidade econmica de cada
qual.
[...]
A progressividade das alquotas tributrias, longe de atritar com o sistema jurdico,
o melhor meio de se afastarem, no campo dos impostos, as injustias tributrias,
vedadas pela Carta Magna. Sem impostos progressivos no h como atingir-se a
igualdade tributria. Logo, o sistema de impostos, no Brasil, deve ser informado
pelo critrio da progressividade.

Tambm adota esse mesmo posicionamento Carrazza, E. (1999, p. 56-57), para quem
o princpio somente efetivamente atendido pela adoo da progressividade, vez que a
desigualdade patrimonial existente entre os contribuintes conduz, necessariamente, a alquotas
diferenadas de acordo com a variao da base de clculo do tributo.
Alm disso, como salienta Derzi na obra de Baleeiro (1998, p. 754), somente a
progressividade tem o condo de implantar a personalizao dos impostos. que,
...na medida em que o legislador considera as necessidades pessoais dos
contribuintes, passa tambm a conceder redues e isenes. Tais renncias de
receitas, ocorrentes em favor do princpio da igualdade, tm de ser compensadas por
meio da progressividade a fim de que o montante da arrecadao se mantenha o
mesmo no total.

Funciona, pois, o princpio da capacidade contributiva tambm como um poderoso

instrumento de Justia Social.
Assim, uma vez apreciado, ainda que superficialmente, o ncleo essencial do princpio
da capacidade contributiva, em relao a ele cabe a afirmao de que se trata de um princpio
e no uma regra.
aplicvel a um conjunto muito amplo de situaes, espelha no mbito do Direito

93

Tributrio o mandamento fundamental da igualdade e no aponta, especificamente, uma nica

conduta a ser seguida.
Nesse sentido Costa (2003, p. 33-34):
...no resta dvida de que a norma que impe a observncia da capacidade
contributiva se traduz num autntico princpio. Trata-se de regra geral e abrangente,
que vem condicionar toda a atividade legiferante no campo tributrio, quer na
eleio das hipteses de incidncia (no nosso sistema, observadas as regras matrizes
j postas pela Constituio), quer no estabelecimento dos limites mnimo e mximo
dentro dos quais a tributao pode atuar, quer, ainda na graduao dos impostos
atendendo s condies pessoais dos sujeitos passivos.

Interessante e importante para este estudo a discusso acerca dos destinatrios do

princpio constitucional em tela. Muito embora salientado no captulo anterior que a questo
dos destinatrios no se presta para a distino das normas em eficcia plena e limitada, certo
que as eficcias no so as mesmas para todos.
Becker (2010, p. 532-533) posiciona-se restritivamente em relao questo,
apontando que a eficcia jurdica alcana apenas o legislador ordinrio:
A regra jurdica constitucional que juridicizou o princpio da capacidade
contributiva tem eficcia exclusivamente perante o legislador ordinrio. Somente o
legislador ordinrio est juridicamente obrigado por esta regra constitucional e sua
obrigao consiste no seguinte: ele dever escolher para a composio da hiptese
de incidncia da regra jurdica criadora do tributo, exclusivamente fatos que sejam
signos presuntivos de renda ou de capital.
[...]
O juiz no est vinculado referida regra constitucional, ou melhor, est
exclusivamente quando examina se, em tese (independentemente de qualquer
relao com um determinado contribuinte), a hiptese de incidncia da regra jurdica
tributria constitui um signo presuntivo de renda ou de capital. Se, no caso concreto
individual, o juiz verificar que, com relao a um determinado contribuinte, a
realizao da hiptese de incidncia, excepcionalmente, no confirmou a referida
presuno, mesmo assim o juiz no pode deixar de aplicar a regra jurdica
tributria.

Como se pode verificar, o autor acolhe a tese de que seria vedado ao Poder Judicirio
apreciar a existncia ou no de capacidade contributiva subjetiva. Isso significa que, em se
tratando de capacidade contributiva relativa, o magistrado no estaria adstrito ao mandamento
constitucional, devendo aplicar regramento infraconstitucional ainda que ausente, no caso
concreto, situao reveladora de capacidade subjetiva.
No esse, no entanto, o posicionamento da maioria da doutrina.
Oliveira (1988, p. 136-137) defende o controle tambm em relao capacidade
contributiva relativa:
Por isso mesmo, essa questo s comporta julgamento caso a caso. Se no h regras
absolutamente precisas na matria, no pode o Legislador presumir, de forma
absoluta, a capacidade contributiva, obrigando o Juiz a t-la, sempre, por implcita
nos fatos geradores descritos na lei; no se pode vedar ao juiz examinar e avaliar a
onerosidade do tributo; o Magistrado pode e deve valer-se de prova tcnica, mas no
se excusar de examinar o problema, por mais complexa que seja a matria.
[...]

94
Mas, se, como visto, o princpio tem natureza constitucional, a verificao de sua
obedincia ou violao pelos demais Poderes no pode escapar ao Poder
encarregado de velar pela observncia da prpria Constituio. O contrrio seria
deferir ao Judicirio funo decorativa no particular.

Derzi na obra de Baleeiro (1998, p. 689) acentua que esse princpio instrumento para
a concretizao de outros direitos fundamentais individuais, como o direito de igualdade, o
direito de propriedade e a vedao do confisco. Sendo assim,
...no mais pode ser interpretado luz da concepo de um Estado de Direito
ultrapassado e abstencionista. Ao contrrio. A Constituio de 1988 tende
concreo, efetividade e consagrao de princpios autoaplicveis, obrigatrios
no apenas para o legislador, como tambm para o intrprete e aplicador da lei.

Costa (2003, p. 80) faz as seguintes ponderaes, aceitas neste estudo:

J afirmamos em oportunidade anterior que o princpio em estudo dirige-se tanto ao
legislador infraconstitucional quanto ao juiz. Quanto ao primeiro destinatrio da
norma constitucional, como visto, no h indagaes de maior relevo, posto que
incontestvel que o legislador a ela deve atentar quando da escolha de fatos
configuradores das hipteses de incidncia tributria, graduando os tributos em
proporo riqueza dos contribuintes. Com relao ao segundo destinatrio, porm,
sobreleva a polmica dos limites do controle jurisdicional a ser exercido numa
situao especfica.

Assim, entende a autora (2003, p. 81-84) que:

a) o Poder Judicirio pode decidir sobre a constitucionalidade de uma lei tributria
genericamente contestada sob a alegao de no eleio de fatos presuntivos de
riqueza na hiptese de incidncia, ou seja, deve apreciar a questo sob o enfoque da
capacidade contributiva absoluta;
b) em se tratando de capacidade contributiva relativa, o Judicirio pode examinar
concretamente o excesso de carga fiscal incidente sobre determinado contribuinte;
c) no entanto, vedado ao magistrado modular a carga fiscal incidente sobre um
contribuinte, ou seja, no lhe permitido graduar a imposio tributria segundo
critrios que lhe paream razoveis; nessa hiptese, cabe ao Judicirio declarar
inaplicvel a lei ao caso concreto remetendo ao legislador a soluo de adequar o
gravame tributrio quela situao.

3.2.2 Vedao do retrocesso e o princpio da capacidade contributiva

A anlise de eventual conexo entre os princpios da vedao do retrocesso e o da

capacidade contributiva, assim como feito em relao no cumulatividade, deve
necessariamente passar pelo estudo da eficcia da norma contida no art. 145, 1, da

95

Constituio.
Caso seja considerada como de eficcia plena e aplicabilidade imediata, despicienda a
invocao da vedao do retrocesso na medida em que essa norma constitucional, por si s, j
estaria apta a gerar todos os efeitos pretendidos pelo Constituinte. Assim, irrelevante para os
efeitos dela eventual revogao de legislao integrativa. Se, no entanto, for tomada como de
eficcia limitada, demandando regulamentao infraconstitucional a fim de lhe conferir
eficcia total, caberia a aplicao da vedao do retrocesso.
Doutrinadores, em geral, tm apontado o princpio da capacidade contributiva como
de eficcia plena e aplicabilidade imediata.
Nesse sentido, ressalta Oliveira (1988, p. 72) que o citado princpio tem um vis
programtico, mas, nem por isso, deixa de ser norma de eficcia plena:
Curioso notar, ento, que o princpio da capacidade contributiva programtico no
sentido de estabelecer uma diretriz (o tributo deve corresponder ao grau de riqueza
do contribuinte) e tambm regra de eficcia plena na medida em que explicita ou
particulariza a isonomia no campo tributrio (a igualdade de todos perante o Fisco,
ou seja, todos contribuiro igualmente na razo de suas riquezas iguais, e pagaro
tributo desigual quando desiguais forem suas riquezas).

E acrescenta (1988, p. 162):

que, exprimindo o princpio da capacidade contributiva, uma garantia individual
de nvel constitucional, supralegal, ope-se imediata e diretamente ao Estado,
independentemente de integrao legislativa. Se a lei no pode desconhecer os
superiores princpios e normas constitucionais, no razovel que a inexistncia
dela possa ter o mesmo efeito prtico ao sobrepor-se sub-repticiamente tutela
maior conquistada na Constituio. O legislador no detm o arbtrio de conceder ou
no o que j foi objeto de proteo estabelecida diretamente na Constituio.

Tambm adota essa posio Costa (2003, p. 50):

Como expresso no campo tributrio, de princpio de maior amplitude, que o da
igualdade, o postulado da capacidade contributiva carrega consigo a plenitude de
eficcia atribuda quele. Na verdade, se no h discordncia quanto eficcia plena
e aplicabilidade direta, imediata e integral do princpio da igualdade, parece
desarrazoado entender-se diversamente no que concerne diretriz da capacidade
contributiva.

No obstante o respeitvel entendimento dos estudiosos acima mencionados, mais

uma vez, h que se colocar que normas de eficcia plena, segundo a classificao aqui
adotada, so aquelas dotadas de todos os meios e elementos necessrios sua
executoriedade (SILVA, J. A., 2009, p. 102), tendo a possibilidade de produzir todos os
efeitos que o Constituinte desejou.
Na quase totalidade das situaes, o princpio da capacidade contributiva capaz de
produzir todos os seus efeitos. A partir da promulgao da Constituio j so apresentadas
todas as condies para a execuo da norma em comento.
Quando se a toma pelo ngulo objetivo, tem-se que o princpio apresenta a plenitude

96

de seus efeitos. A obedincia capacidade contributiva objetiva fora o legislador, na efetiva

instituio do imposto, a adotar como hiptese de incidncia somente aqueles fatos
reveladores de riqueza. Nada alm da norma constitucional necessrio para a efetiva
observncia e execuo do princpio sob esse enfoque objetivo. Por outro lado, os aplicadores
e intrpretes do direito, exclusivamente, com fundamento na Constituio, podem e devem
reconhecer a inconstitucionalidade de lei tributria que eleja signos no presuntivos de
riqueza.
Entretanto, situaes h em que imprescindvel o advento de legislao
infraconstitucional a fim de complementar sua efetividade e concretude.
O prprio Afonso, J. A. (2009, p. 177-178) reconhece, citando Aliomar Baleeiro, que a
norma constitucional que impe o respeito capacidade contributiva apresenta eficcia
limitada, produzindo situaes subjetivas negativas para o Legislador e para o Executivo, ou
seja, forando-os, no exerccio de suas respectivas atividades, observncia do princpio
constitucional.
Alm disso, a inrcia do Legislador nesses casos enseja a interposio da ao direta
de inconstitucionalidade por omisso ou a impetrao do mandado de injuno a fim de
garantir o direito de o contribuinte ver respeitada a sua capacidade de contribuir. Nessas
hipteses, para o contribuinte, a eficcia no to plena e imediata, na medida em que o
exerccio do direito subjetivo depende de uma legislao integradora. Nas palavras de Afonso,
J. A. (2009, p. 176), nem sempre as normas de eficcia limitada tm capacidade para tutelar
diretamente direitos particulares desde logo exigveis.
De qualquer forma, uma vez existente essa legislao, vedada sua revogao pura e
simples.
Tomando em conta o aspecto subjetivo, por exemplo, a Lei 9.250/95, em seu art. 8, II,
b, com redao dada pela Lei 11.482/07, permite a deduo do imposto de renda da pessoa
fsica, at certo patamar, de gastos referentes educao.
Referidos gastos indiscutivelmente configuram despesas necessrias manuteno do
mnimo existencial, sobretudo, considerando que a educao atribuio do Poder Pblico,
que, no entanto, atua muito aqum do mnimo aceitvel.
Pois bem, a par da existncia, inconstitucional, diga-se de passagem, de limites para a
sobredita deduo, fato que essa lei acaba por dar efetividade ao comando constitucional
que, sem ela, no estaria apta a produzir os efeitos pretendidos pelo Poder Constituinte.
Funciona, portanto, como limite da tributao.
Se, por hiptese, o art. 8, II, b, da Lei 9.250/95 fosse revogado, sem que nenhuma

97

outra norma posterior viesse a permitir a deduo, seria pertinente pleitear perante o
Judicirio, a continuidade da deduo, com fundamento na inconstitucionalidade da lei
revogadora, servindo-se do princpio da vedao do retrocesso.
Essa no seria uma possibilidade aberta ao contribuinte, caso a lei revogada fosse
substituda por outra, que, por exemplo, aperfeioasse a legislao at ento vigente.
A revogao sempre permitida quando o ncleo essencial do direito concretizado
permanece intacto. Alm disso, a restrio deve servir de proteo a outros direitos
fundamentais tidos como de maior peso.
No caso acima vislumbrado, a revogao da lei que permite a deduo e mesmo a
diminuio nos limites do abatimento seriam inconstitucionais, vez que a educao configura
direito abarcado pelo ncleo essencial do princpio da dignidade da pessoa humana.
Outro exemplo mencionado por Costa (2003, p. 83-84), que anota que a graduao
dos impostos, ligada noo subjetiva do princpio em questo, tarefa que pertence
exclusivamente

ao

Legislativo,

de

modo

que,

na

ausncia

de

regulamentao

infraconstitucional, no poderia o Poder Judicirio graduar o tributo segundo seus prprios

critrios. Ao magistrado caberia to somente declarar a inaplicabilidade da lei ao caso
concreto e remeter ao legislador a soluo de adequar o gravame quela situao. Bem se
v, destarte, que, para fins de graduao das imposies tributrias, imprescindvel a atuao
legislativa.
A concluso a que se chega que em algumas hipteses a norma constitucional no
capaz, por si s, de provocar todos os efeitos por ela pretendidos e para todos. Nesses casos,
eventual revogao de legislao infraconstitucional existente seria marcada pela
inconstitucionalidade por fora do princpio da vedao do retrocesso.
Veja-se outro exemplo: o art. 23 da Lei 11.945/09 criou duas alquotas adicionais para
o imposto de renda de pessoas fsicas, aperfeioando a progressividade que deve informar
esse tributo. Apesar de ainda no ser um sistema que d efetividade total ao princpio da
capacidade contributiva, certo que essa legislao tratou de dar maior concretude e
executoriedade ao princpio constitucional. Suprimir esse novo regramento implicaria uma
inconstitucionalidade por infringncia ao princpio da vedao do retrocesso, porquanto,
evidentemente, a ausncia de previso de alquotas diferentes, no daria efetividade
progressividade e, consequentemente, ao princpio da capacidade contributiva.
Outro exemplo citado por Oliveira (1988, p. 166) aquele no qual no curso do
exerccio financeiro, no se proceder, ou proceder-se com aviltantes ndices, correo
monetria das tabelas de reteno do imposto de renda na fonte em face da inflao.

98

Tambm nessa situao, necessria a integrao da norma constitucional mediante atuao

legislativa a fim de conferir eficcia ao princpio da capacidade contributiva. Por
consequncia, uma vez existente regramento prevendo a correo das tabelas de reteno,
proibida seria a revogao.
H que se ter em mente ainda que o princpio da capacidade contributiva, como
qualquer outro princpio, pode ser concretizado por mltiplos caminhos. A iseno pode ser
eleita como um desses caminhos.
Becker (2010, p. 534) ressalta:
O dever jurdico que a regra constitucional impe ao legislador ordinrio no
apenas o de escolher fatos-signos presuntivos de renda ou de capital para a
composio da hiptese de incidncia do tributo, mas tambm e principalmente o
dever de criar isenes tributrias que resguardem a imunidade tributria do
mnimo indispensvel de capital e de renda. [...] Note-se que o legislador ordinrio,
ao estabelecer a iseno tributria, cria o conceito jurdico de mnimo indispensvel.

Nessas hipteses, como ensina Costa (2003, p. 68), em se tratando de iseno

concedida por motivo tcnico-fiscal qual seja, a ausncia de capacidade contributiva, no
pode ser revogada, tendo plena aplicabilidade, pois, o princpio da vedao do retrocesso.
Exemplo dessa iseno concedida em funo da capacidade contributiva est aquela
do imposto sobre a renda dos proventos de aposentadoria, reforma e penso, recebidos por
portadores de doena grave (Lei 7.713/88, art. 6, XIV, com redao dada pela Lei
11.052/04).
Lembre-se que a capacidade contributiva do ponto de vista subjetivo somente se inicia
aps a deduo das despesas necessrias para a manuteno de uma vida digna, o que justifica
a iseno concedida, muito embora no devesse ser limitada aos proventos da aposentadoria.
Como se ver adiante, pode-se, inclusive, questionar, se essas isenes concedidas a
fim concretizar o princpio da capacidade contributiva so verdadeiramente isenes.
De qualquer forma, o que importa que elas tratam de conferir maior efetividade e
concretizao ao princpio da capacidade contributiva, de modo que podem dar ensejo
invocao do princpio da vedao do retrocesso, proibindo-se sua revogao, caso viole o
ncleo essencial do princpio.
Concluindo, pode-se dizer que a norma da capacidade contributiva tem, na maioria das
vezes, eficcia plena e aplicabilidade imediata, porm, em algumas hipteses, requer
legislao ordinria, a fim de dar maior concretude e efetividade ao seu mandamento nuclear.
Assim, uma vez promulgada lei que efetiva o princpio em tela, no mais possvel voltar ao
nada, frustrando a vontade da Constituinte. Tem o julgador um instrumento adicional a
garantir a efetividade da capacidade contributiva, de maneira que o princpio da vedao do

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retrocesso no somente aplicvel s normas tributrias relativas a essa matria, como

tambm, muitas vezes, imprescindvel.

3.3 Aplicabilidade da vedao do retrocesso seletividade do IPI e do ICMS

3.3.1 A seletividade do IPI

O art. 153, 3, I da Constituio estabelece, in verbis, que o IPI:

I ser seletivo, em funo da essencialidade do produto;

Embora haja questionamentos acerca da obrigatoriedade da norma que prev a

seletividade para o ICMS, especialmente em funo do emprego da expresso poder ser
seletivo no art. 155, 2, III, da Constituio de 1988, certo que dvida alguma subsiste em
relao ao IPI. Para este ltimo imposto, a seletividade norma compulsria. No entanto,
caso se considere a seletividade do ICMS como obrigatria, o que ser dito sobre a relao da
vedao do retrocesso com a seletividade do IPI, pode ser usado para o ICMS. Note-se que
no se trata simplesmente de seletividade, mas, sim, de seletividade em funo da
essencialidade do produto. Isto quer dizer que se a variao da carga tributria no tomar em
conta a essencialidade do produto, a cobrana do IPI ser marcada pela inconstitucionalidade.
Para o IPI no h falar em seletividade em funo de outro fator que no seja a essencialidade
do produto.
Melo (2009, p. 211-212) assim define a seletividade:
...significa discriminao ou sistema de alquotas diferenciadas por espcies de
mercadorias, como adequao do produto vida do maior nmero de habitantes do
Pas. As mercadorias essenciais existncia civilizada deles devem ser tributadas
mais suavemente, ao passo que as maiores alquotas devem ser reservadas aos
produtos de consumo restrito, isto , o suprfluo das classes de maior poder
aquisitivo.

Fornece exemplos de como funciona a seletividade (2009, p. 213):

A seletividade realizada no caso do formol (insumo beneficiado pela alquota
zero), que pode ser utilizao [sic] para a produo de trs itens industriais
diferentes: preparado para alisar cabelos (alquota de 20%); preparado para limpeza
de vidros (alquota de 10%); e medicamentos diversos (alquota zero), conforme
exemplificado pelo STF.

Portanto, a ideia que envolve a seletividade do IPI a de que produtos essenciais

devem sofrer menor carga tributria que aqueles suprfluos ou suntuosos. Cumpre-se a

100

seletividade, portanto, cotejando-se os produtos. o que acentua Bottallo (2009, p. 56-57):

...a carga econmica do IPI haver de ser distribuda diversamente, conforme a
utilidade social do produto industrializado que est sendo colocado no mercado, da
emergindo com naturalidade, a idia de que operaes praticadas com produtos
industrializados de alta significao social (no plano individual ou coletivo)
devero ser exonerados da incidncia do IPI.
Resulta do exposto, que se cumpre o princpio da seletividade, no IPI, comparandose produtos. Noutro falar, os produtos de primeira necessidade devem,
necessariamente, ser menos onerados, por via do IPI, do que os suprfluos ou
suntuosos.

Exprimindo tambm essa ordem de pensamentos est Carrazza, R. A. (2009, p. 439):

Cumpre-se o princpio da seletividade comparando-se mercadorias ou servios. [...]
As mercadorias e os servios de primeira necessidade devem, necessariamente, ser
menos onerados, por via do ICMS, que os suprfluos ou sunturios. Por trs destas
idias est presente, em ltima anlise, a louvvel diretriz pela qual quem, em
termos econmicos, tem mais h de ser mais onerado do que quem tem menos.
A seletividade em funo da essencialidade exige que o nus econmico do ICMS
recaia sobre mercadorias ou servios, na razo direta de sua superfluidade e na razo
inversa de sua necessidade, tomando-se como parmetro o consumo popular.

Bem se v a forte ligao que a seletividade conforme a essencialidade apresenta com

a extrafiscalidade.
Os impostos, em geral, so criados para fins arrecadatrios, ou seja, para suprir os
cofres pblicos para que a Administrao possa fazer frente a seus gastos. Entretanto, nem
sempre se apresentam como mero instrumento de arrecadao e, quando isso ocorre, se est
diante do fenmeno da extrafiscalidade.
Ensina Carrazza, E. (1999, p. 67) que os impostos tanto podem ser criados pelo
legislador com fins meramente fiscais, como com fins ordinatrios da vida social, econmica,
cultural etc. Na segunda hiptese, o Estado utiliza-se da tributao para buscar finalidades
outras, que no as de arrecadao de numerrio.
Bottallo (2009, p. 51-52) faz importante distino entre as normas constitucionais
extrafiscais: (a) as voltadas consecuo de metas que poderiam ser chamadas de
desenvolvimento econmico; (b) as que visam realizao de objetivos de justia social. Em
seguida, coloca a norma que atribui ao IPI a caracterstica da seletividade em funo da
essencialidade dentre as segundas.
Portanto, a seletividade do IPI em funo da essencialidade dos produtos seria um
instrumento extrafiscal na busca da justia social.
Neste ponto, interessante a discusso sobre o princpio que estaria por trs, ou seja,
que informaria a seletividade, se seria o princpio da capacidade contributiva ou da justia
social ou da igualdade.
Para Carrazza, E. (1999, p. 68-69), a seletividade no tem como alicerce o princpio da
igualdade tributria ou o da capacidade contributiva e, sim, o princpio da igualdade

101

genericamente considerado. Afirma a autora:

A Constituio Federal, alm de admitir a tributao extrafiscal, exige, em pelo
menos duas hipteses, para atendimento do princpio constitucional da igualdade,
que a alquota seja seletiva em razo da essencialidade dos produtos ou das
mercadorias. Cumpre repisar que o princpio informador da seletividade o
princpio da igualdade genericamente considerado e, no, o da igualdade tributria
ou o da capacidade contributiva. Tal assertiva encontra seu fundamento no fato de o
contribuinte destes impostos no ser aquele que sofre diretamente o encargo
financeiro dele decorrente. O nus econmico do imposto acaba por fazer parte do
preo final da mercadoria, sendo suportado, em termos econmicos, pelo
consumidor final. No se mede, a, a capacidade contributiva do contribuinte (de
direito) propriamente dito. Em rigor, nesta hiptese, por determinao
constitucional, tal capacidade contributiva totalmente irrelevante. O que, na
verdade, a Constituio pretende, reduzir as desigualdades econmicas existentes e
havidas, em ltima anlise, por injustas pelo sistema jurdico.

Pertinentes a colocao da autora, mormente quando considera que a seletividade em

decorrncia da essencialidade no apresenta relao com o princpio da capacidade
contributiva do denominado contribuinte de direito.
No obstante, tambm como bem observado pela tributarista (1999, p. 59) quis o
Constituinte proteger a frgil situao financeira do consumidor final, chamado, pela
doutrina tradicional, contribuinte de fato.
Nessa toada, embora a capacidade contributiva do contribuinte de direito seja fator
estranho noo de cargas tributrias diversas em razo da essencialidade do produto, j que
no ele que absorve o impacto da imposio tributria, no se pode desconsiderar que, ao
menos, a capacidade contributiva do contribuinte de fato est sendo tomada em conta.
Amaro (2011, p. 164) alerta que mesmo nos impostos indiretos, ou seja, naqueles que
so suportados pelo consumidor final, no h razo para se afastar o princpio da capacidade
contributiva, asseverando que
...no h nenhuma razo pela qual pudessem ser desconsiderados, no campo dos
impostos indiretos, os valores que os princpios em anlise buscam preservar, a
pretexto de que a capacidade contributiva deva ser a do contribuinte de direito,
ignorando-se o contribuinte de fato.
[...]
Alis, precisamente em ateno ao contribuinte de fato que se pe outra das
vertentes da capacidade contributiva no campo dos impostos indiretos, ou seja, o
princpio da seletividade, segundo o qual o gravame deve ser inversamente
proporcional essencialidade do bem.

Derzi na obra de Baleeiro (1998, p. 694) posiciona-se no sentido de que, na

impossibilidade de se aplicar a pessoalidade aos impostos indiretos, viria em substituio a
seletividade. So essas suas palavras:
Torna-se-ia muito difcil, seno impossvel, graduar o imposto sobre produtos
industrializados ou sobre operaes de circulao de mercadorias de acordo com a
capacidade econmica da pessoa que adquire o produto ou a mercadoria para o
consumo. Por isso, a Constituio Federal, segundo a melhor doutrina, fala em
pessoalidade sempre que possvel e estabelece em substituio, o princpio da
seletividade para o Imposto sobre Produtos Industrializados e para o Imposto sobre

102
Operaes de Circulao de Mercadorias e Servios nos arts. 153, 3, I, e 155, 2,
III.
[...]
que a capacidade econmica demonstrada por quem tem aptido para o consumo,
somente est disponvel para o pagamento de tributos, em se tratando de consumo de
gneros e produtos de necessidade mdia, de luxo ou suprfluos.

O consumo de produtos de primeira necessidade, que compem o mnimo existencial,

no est apto a revelar capacidade contributiva, na medida em que, em relao a eles, no h
liberdade de escolha. Trata-se, ento, de prestigiar o princpio da capacidade contributiva no
seu aspecto subjetivo, no mbito dos tributos indiretos. Alis, nesse sentir, ideal seria a total
desonerao dos produtos imprescindveis sobrevivncia do indivduo.
Costa (2003, p. 54-56) tambm se posiciona no sentido de que a seletividade o
instrumento apto a prestigiar o princpio da capacidade contributiva relativamente aos
impostos indiretos, anotando que
Outro foco de controvrsias refere-se possibilidade de aplicao do princpio da
capacidade contributiva aos denominados impostos indiretos.
[...]
A classificao dos impostos em diretos e indiretos considerada irrelevante para o
Direito, visto que sedimentada num fenmeno puramente econmico, sendo
minoritrio o entendimento contrrio.
Cremos que mesmo na chamada imposio indireta vivel a atuao do princpio
da capacidade contributiva, que opera, em verdade, de modo diferenciado. Portanto,
nesse particular, a distino tem relevncia jurdica.
[...]
A seletividade de alquotas e a no-cumulatividade do IPI e do ICMS, como
veremos adiante, so expedientes que demonstram que, mesmo no sendo vivel
considerar as condies pessoais dos contribuintes, possvel prestigiar a noo de
capacidade contributiva.
[...]
Realmente, o consumo de certos bens revela riqueza, enquanto o de outros como
produtos de alimentao bsica, higiene, sade e vesturio compe o chamado
mnimo vital, que examinaremos a seguir. Assim, parece razovel que o mesmo
imposto incida com maior impacto sobre artigos de luxo e com pequena ou nenhuma
intensidade sobre artigos de primeira necessidade.

Oliveira (2011, p. 31), em consonncia com estes ltimos doutrinadores, aponta:

Para l de questes formais atinentes obrigao tributria, no se pode fechar os
olhos realidade econmica material subjacente tributao indireta; a doutrina e a
Constituio sabem que, nela, a capacidade econmica do contribuinte de fato que
visada pela Economia e pelo Direito; da a no cumulatividade estrutural e a
seletividade de incidncias do IPI e ICMS! [...] porque em ltima anlise h que se
levar em conta o bem-estar e capacidade contributiva do consumidor final.

Cella (2006, f. 128) igualmente entende que a seletividade garante o princpio da

capacidade contributiva no caso dos impostos indiretos, alertando que, a par das discusses
sobre a relevncia ou no para o Direito Tributrio, da classificao dos impostos em diretos
ou indiretos,
...tendo os impostos como seu princpio informador a capacidade contributiva, de
uma forma ou de outra, no poderemos considerar o fenmeno da repercusso como
puramente econmico. Nesse particular, nosso ordenamento jurdico no conflita

103
com a realidade econmica, ao contrrio, autoriza que tais tributos sejam
transferidos, pelo mecanismo dos preos, aos consumidores.

Como se pode perceber, grande parte da doutrina entende a seletividade em funo da

essencialidade como instrumento de implementao do princpio da capacidade contributiva,
no seu aspecto subjetivo, no mbito dos impostos indiretos. Na impossibilidade de se aplicar a
pessoalidade a esses tributos seria a seletividade o mecanismo substitutivo. Ela se
encarregaria de desonerar ou onerar menos produtos de primeira necessidade, componentes
do mnimo existencial. Ressalte-se, apenas, que a capacidade contributiva levada em
considerao na seletividade no a do sujeito passivo do tributo e, sim, do contribuinte de
fato, razo pela qual tambm se entende que o princpio que provocou a entrada da
seletividade na Constituio Federal no foi nem o princpio da igualdade tributria, nem o
da capacidade contributiva, mas o princpio da igualdade genericamente considerado (por
fora do qual os mais fracos merecem a proteo do Estado e do Direito (CARRAZZA, E.,
1999, p. 59).
Bottallo (2009, p. 52), como acima j mencionado, v a seletividade como norma
constitucional extrafiscal voltada busca da justia social, proteo dos menos favorecidos.
De qualquer forma, cumpre observar que a norma constitucional que impe a
seletividade em funo da essencialidade expresso, no campo do impostos indiretos, ou do
princpio da capacidade contributiva ou da igualdade genrica ou da justia social. H sempre
um valor prvio a informar a seletividade.
Nesse sentido, tem-se que a norma da seletividade em razo da essencialidade do
produto mais se aproxima de uma regra, vez que:
a) uma norma mais objetiva, no se encontra envolta em grandes abstraes: embora
o termo essencialidade possua certa fluidez, no sendo possvel estabelecer
precisamente os seus limites, certo que h, nas palavras de Carrazza, R. A. (2009,
p. 442), um contedo mnimo que permite que se verifique se a norma
constitucional foi observada no caso concreto;
b) possvel saber exatamente a conduta a ser seguida: a definio do aspecto
quantitativo do IPI e do ICMS deve, obrigatoriamente, resultar em uma menor
carga tributria para produtos e mercadorias considerados essenciais;
c) aplica-se a um conjunto determinado de situaes, ou seja, na determinao do
quantum devido a ttulo de IPI e de ICMS.
Assim como ocorre com a norma que prev a no cumulatividade, tambm a
seletividade marcada por uma considervel carga valorativa, sendo que sua supresso

104

acabaria por onerar produtos relacionados ao mnimo existencial, ferindo-se os princpios da

isonomia, justia social e capacidade contributiva. Entretanto, apesar de espelhar
mandamentos fundamentais do sistema, no irradia efeitos para esse mesmo sistema. Da se
afastar o carter de princpio dessa norma.
Interessante o posicionamento de Torres (2010, p. 89), que v uma terceira categoria
de normas, que se colocaria entre os princpios e as regras: os subprincpios. Estas ltimas
normas, segundo o doutrinador
...vinculam-se diretamente aos princpios e se situam na etapa seguinte da
concretizao dos valores. J possuem maior concretude e menor abstrao que os
princpios e aparecem por escrito no discurso da Constituio ou da lei. Mas ainda
no criam direitos e deveres para quem quer que seja. O princpio da capacidade
contributiva (art. 145, 1, da CF), por exemplo, vinculado ideia de justia, tem a
sua concretizao aumentada atravs dos subprincpios da progressividade (art. 153,
2, I), da seletividade (art. 153, 3, I e art. 155, 2, III).

Como se pode verificar, o autor no coloca a seletividade, nem na condio de regra,

nem na de princpio. Por ainda no apresentar concretude suficiente a conferir direitos e
deveres afasta a seletividade da categoria de regras. E, por se tratar de norma que representa
um instrumento um pouco menos abstrato do que princpio, no a considera como este ltimo.
Apresentados, pois, os delineamentos gerais acerca da regra da seletividade, passa-se
sua relao com a vedao do retrocesso.

3.3.2 Vedao do retrocesso e a seletividade do IPI e do ICMS

Como j feito quando se passou pelo estudo de outras normas constitucionais e a sua
relao com o retrocesso, tambm no que tange regra da seletividade em funo da
essencialidade, h que se perquirir acerca da classificao a ser dada a ela relativamente sua
eficcia.
Para Carrazza, R. A. (2011, p. 106) a seletividade do ICMS pode decorrer de qualquer
variao no critrio quantitativo, seja na alquota, seja na base de clculo ou mesmo criao
de incentivos fiscais. Aduz que para o IPI, no entanto, essa norma somente pode ser cumprida
utilizando-se alquotas diferentes, dado o teor do art. 153, 1, da Constituio, que dispe
que facultado ao Poder Executivo alterar as alquotas do IPI, desde que atendidas as
condies e os limites da lei.
J Bottallo (2009, p. 56) afirma que a seletividade pode ser realizada mediante a

105

utilizao de qualquer tcnica que resulte em uma modificao quantitativa da carga

tributria, como, por exemplo, diferenciao de alquotas, variao de bases de clculo,
criao de incentivos fiscais e outros. Todavia, ressalta que o instrumento mais utilizado para
se alcanar a seletividade a manipulao das alquotas.
Fuso (2006, f. 136-137) tambm entende que a seletividade do IPI pode ser atendida
pelo Legislador, por diversas maneiras, mas a mais comum pela modificao das alquotas,
que tambm pode ser levada a efeito pelo Poder Executivo.
Para os fins deste trabalho, interessa ressaltar que, seja pela variao de alquotas, que
pode ser implementada tanto pelo Poder Executivo, como pelo Legislativo, seja por outras
tcnicas que alterem o quantum do imposto devido, ao menos uma manifestao
infraconstitucional inicial necessria para que o contribuinte recolha o tributo informado
pela seletividade.
O cumprimento do princpio passa pela comparao de produtos, de tal modo que
produtos de primeira necessidade ou essenciais devam ser mais onerados do que os suprfluos
ou sunturios.
Tal comparao no consta na Constituio. H apenas um mandamento nela para que
se a efetive.
Dessas observaes podem ser tiradas algumas concluses.
A primeira delas que na definio da carga tributria do IPI e do ICMS, na ocasio
do exerccio da competncia legislativa, obrigatoriamente, deve ser observada a seletividade
em funo da essencialidade. Ento, seja no manejo das alquotas, seja na manipulao das
bases de clculo, seja na concesso de benefcios fiscais, sempre, produtos e mercadorias
essenciais devem ser menos onerados que os suprfluos ou sunturios. Acentua Bottallo
(2009, p. 58) que, quando se fala em destinatrio da seletividade, h duas linhas de
pensamento:
A primeira, a sustentar que o princpio da seletividade tem, como destinatrio
exclusivo, o legislador ordinrio. Tratar-se-ia, portanto, de regra de poltica fiscal,
uma norma de conduta que a Constituio oferece ao legislador, para orientar o
exerccio da sua competncia legislativa, como se dissesse: quando voc instituir
concretamente esse imposto, leve em conta a idia de que ele haver de ser seletivo
em funo da essencialidade.

Nesse sentido, aos que tm como funo legislar, essa norma constitucional apresentase como de eficcia plena e aplicabilidade imediata.
Tambm para o Judicirio tem eficcia plena e aplicabilidade imediata, pois, conforme
j asseverado, embora o termo essencialidade possa apresentar certa dificuldade na exata
fixao dos seus limites, certo que sempre existir um contedo mnimo que estar fora de

106

questionamentos. Assim, caso o Legislador ou o Executivo dispensem tratamento tributrio

mais gravoso a um produto essencial, est aberta a via judicial.
Afonso, J. A. (2009, p. 164), referindo-se a todas as normas programticas que so,
para ele, de eficcia limitada, afirma que
...as normas programticas tm eficcia jurdica imediata, direta e vinculante nos
casos seguintes:
I estabelecem um dever para o legislador ordinrio;
II condicionam a legislao futura, com a conseqncia de serem inconstitucionais
as leis ou atos que as ferirem;
III informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenao
jurdica, mediante a atribuio de fins sociais, proteo dos valores da justia social
e revelao dos componentes do bem comum;
IV constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das
normas jurdicas;
V condicionam a atividade discricionria da Administrao e do Judicirio;
VI criam situaes jurdicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem...

No obstante, complementa Bottallo (2009, p. 58) que a essencialidade, embora sem

perder este sentido de diretriz de poltica fiscal, expressa, tambm, uma regra de proteo do
contribuinte.
Ocorre que para o contribuinte, seja de direito ou de fato, a regra constitucional
no gera todos os efeitos sem a integrao de legislao infraconstitucional. A comparao
entre produtos imprescindvel para a efetividade da seletividade. Em outros dizeres, os
contribuintes no tm o poder de exigir diretamente a seletividade, no h meios direitos para
sua realizao antes que o Legislativo cumpra o seu dever de integrar a norma constitucional.
Caso inexistisse regramento infraconstitucional prevendo diferentes cargas tributrias para
produtos de essencialidades diversas, cabveis seriam os instrumentos processuais previstos
para

omisso

inconstitucional,

ou

seja,

mandado

de

injuno

ou

ao

de

inconstitucionalidade por omisso. A discusso acerca de quem deveria integrar o polo ativo
no mandado de injuno, se o contribuinte de fato ou de direito, foge aos objetivos deste
trabalho, mas certo que caberia esse remdio processual diante da omisso legislativa.
Todavia, uma vez j implementada essa seletividade em funo da essencialidade, seja
qual for o meio adotado, no cabe a revogao dessa legislao. Incide, pois, o princpio da
vedao do retrocesso. Exemplificando: supondo um produto A reconhecidamente de maior
essencialidade que outro B e que, atualmente, sofresse tributao com uma alquota menor
que a de B. Supondo que a situao se invertesse por meio de novo regramento, de tal modo
que a imposio tributria passasse a ser mais branda para B. Pouco importaria a origem da
norma que instituiu a alquota menor para B do que para A, se do Poder Executivo ou
Legislativo, incidiria o princpio da vedao do retrocesso, na medida em que estabecer
alquota maior para um produto essencial implicaria aniquilar a seletividade imposta pela

107

Constituio e, por consequncia, ferir o princpio da capacidade contributiva.

Atente-se, porm, que se est a cuidar da relao do princpio da vedao do
retrocesso e seletividade, mas esta tomada enquanto regra que d efetividade ao princpio da
capacidade contributiva e busca da justia social e da igualdade.
Lembre-se que Bottallo (2009, p. 51), quando cuida das normas constitucionais
extrafiscais, faz a distino entre aquelas voltadas para o desenvolvimento econmico e
aquelas que visam realizao de objetivos de justia social. Mais adiante, esse autor (2009,
p. 63) afirma categoricamente que o princpio da seletividade do IPI est preordenado
apenas a tutelar os interesses do consumidor, no dos produtores. Desta maneira, tanto para
fins fiscais, como para extrafiscais, o IPI deve sofrer modulaes apenas com base na
essencialidade. Ressalta (2009, p. 65-66):
b) A extrafiscalidade manifesta-se no IPI atravs do princpio da seletividade, que
enseja a utilizao deste imposto como instrumento de ordenao poltico-social,
tanto favorecendo a realizao de operaes havidas por necessrias, teis ou
convenientes sociedade, como dificultando a prtica de outras, que no se mostrem
capazes de ir ao encontro do interesse coletivo.
[...]
h) Estando, o princpio da seletividade, voltado para a tutela dos interesses dos
consumidores finais, e no dos produtores industriais, no se justifica, sob o ponto
de vista constitucional, sua utilizao como meio de prevenir desequilbrios de
concorrncia.

Bottallo (2009, p. 63-64) reconhece haver, por vezes, distores no mecanismo da

seletividade e cita o caso da Lei 9.532/97 (art. 42) que dava tratamento fiscal privilegiado, no
mbito do IPI, ao acar produzido em determinadas regies do Pas. Acar componente
da cesta bsica de todo e qualquer indivduo, independentemente da regio em que se situa,
no se justificando, pois, a seletividade em funo do local de produo. Por bvio que
hipottica revogao desse dispositivo jamais poderia ser combatida sob o argumento de
vedao do retrocesso. Esse regramento inferior no se encarregou de dar efetividade
seletividade em funo da essencialidade. Pelo contrrio, violou-a, razo pela qual sua
revogao no implicaria retorno ao estado de omisso inconstitucional a ferir o cerne da
norma constitucional.
Outros exemplos da relao da vedao do retrocesso e seletividade poderiam ser
dados, especialmente no que se refere utilizao da alquota zero como instrumento de
implantao da regra constitucional.
No entanto, grande parte da doutrina considera que a alquota zero no passa de uma
iseno.
Nesse sentido, Bottallo (2009, p. 56) assevera que figura largamente empregada no
campo do tributo a da alquota zero j anteriormente examinada que, como visto, no passa

108

de iseno, concedida mediante reduo de alquota do tributo a zero, disso resultando a

impossibilidade de surgimento de obrigao tributria.
Como as isenes sero estudadas no prximo captulo, l sero citados alguns dos
exemplos, mas, de qualquer forma, a fim de ilustrar o campo de atuao do princpio da
vedao do retrocesso, toma-se uma hipottica situao relatada por Carrazza, R. A. (2009, p.
443) em relao ao ICMS:
Damo-nos pressa em salientar que no estamos sustentando que o Judicirio deva
legislar, no lugar do Legislativo, ou regulamentar as leis, no lugar do Executivo, mas
averiguar se os critrios adotados por estes Poderes foram adequados e racionais. Se
concluir, por exemplo, que a legislao ultrapassou os critrios da razoabilidade e da
eqidade ao revogar, v.g., uma iseno sobre a venda de remdios, tornando-a mais
onerada, por meio de ICMS, que a comercializao de rao animal, poder
perfeitamente restabelecer o benefcio fiscal e, com isso, o primado da Constituio.

Esse exemplo, embora no haja meno ao princpio de vedao do retrocesso, mostra

o mbito de sua atuao. A invocao do princpio trataria de impedir a revogao da iseno
que dava efetividade seletividade em funo da essencialidade. A revogao, no caso,
implicaria um retorno ao vazio inconstitucional na medida em que a venda do remdio,
mercadoria que compe o mnimo vital, passaria a ser onerada, esvaziando contedo, no
somente da seletividade, como tambm, o da capacidade contributiva.

3.4 Aplicabilidade da vedao do retrocesso iseno

3.4.1 A iseno

O mecanismo de funcionamento das isenes j foi alvo de diversos estudos.

A primeira ideia que se formou sobre esse instituto, como relata Carrazza, E. (1999, p.
75), a de que a iseno nada mais era seno a dispensa legal do pagamento do tributo. A
doutrina tradicional assim a entendia. Cita a autora dois doutrinadores que defendiam essa
linha: Rubens Gomes de Sousa e Amlcar de Arajo Falco.
Segundo essa corrente, haveria a incidncia da lei tributria uma vez ocorrido o fato
imponvel nela previsto. Como consequncia, surgiria a relao jurdica com a obrigao
tributria de pagar o tributo, mas, em decorrncia da lei isentiva, dispensado estaria o
contribuinte desse dever.
Trata-se de posicionamento j superado pela maioria da doutrina, mormente porque

109

esse conceito estaria mais prximo daquele da remisso tributria.

Becker (2010, p. 326) critica essa vertente tradicional aduzindo que a lgica desta
definio estar certa apenas no plano pr-jurdico da poltica fiscal quando o legislador
raciocina para criar uma regra jurdica de iseno. Para o tributarista, a regra isentiva
impede a formao da prpria relao jurdica tributria. Utilizando suas palavras (2010, p.
327):
A regra jurdica de iseno incide para que a de tributao no possa incidir.
A regra jurdica que prescreve a iseno, em ltima anlise, consiste na formulao
negativa da regra jurdica que estabelece a tributao.
A realizao da hiptese de incidncia da regra jurdica de iseno, faz com que esta
regra jurdica incida justamente para negar a existncia da relao jurdica tributria.

Esclarea-se apenas que esse doutrinador toma a incidncia como fenmeno infalvel,
de tal modo que, uma vez ocorrido o fato previsto hipoteticamente na regra jurdica,
necessariamente ocorre a incidncia. O que pode falhar, segundo seu entendimento (2010, p.
324), o respeito s consequncias advindas da incidncia e j previstas na regra.
Borges (2007, p. 177), igualmente, entende ser a incidncia infalvel, acentuando
tambm que o que suscetvel de falhas o atendimento regra jurdica que incidiu ou a sua
aplicao. Afirma que nas leis tributrias, o termo incidir significa que, sobre determinada
matria imponvel (tributvel), prevista em norma jurdica, o gravame atinge essa matria.
Coloca, ento, que a no incidncia pode ser de duas ordens:
I) pura e simples, a que se refere a fatos inteiramente estranhos regra jurdica de
tributao, a circunstncias que se colocam fora da competncia do ente tributante;
II) qualificada, dividida em duas subespcies: a) no-incidncia por determinao
constitucional ou imunidade tributria; b) no-incidncia decorrente de lei ordinria
a regra jurdica de iseno (total). (BORGES, 2007, p. 155).

Portanto, a iseno poderia ser conceituada como hiptese de no incidncia da lei

tributria decorrente de lei ordinria, tendo como efeito principal impedir o nascimento da
relao jurdica tributria.
Carvalho, P. (2011a, p. 564-566) tece diversas crticas a essa definio, dentre elas de:
a) que se trata de definio pela negativa;
b) que nos fundamentos desse conceito transparece a ideia de que a regra de iseno
chega mais rpido ao evento que a regra de tributao, sendo que, no h
cronologia na atuao de normas vigorantes num dado sistema, quando contemplam
idntico fato do relacionamento social (CARVALHO, P., 2011a, p. 564-565).
Borges (2007, p. 201-208) rebate essas crticas. Quanto alegao de definio pela
negativa aduz que:
a) a definio de iseno pode ser reduzida a um enunciado afirmativo: hiptese de

110

no incidncia da norma tributria significa o mesmo que hiptese de incidncia da

norma isentante;
b) no h motivos para repelir, nesse caso, a definio pela negativa: o principal
problema desse tipo de definio a quantidade excessiva de coisas que podem
existir sem ser a coisa que se quer definir, mas a iseno destinada a um conjunto
limitado de normas, bem demarcado, de maneira que, tirando as normas isentantes,
possvel perfeitamente delimitar qual o campo das normas que incidem.
Relativamente crtica de que por trs de sua teoria encontra-se a ideia de que a regra
de iseno chega mais rpido ao fato do que a regra de tributao, aduz que a relao
temporal ocorre no mundo dos fatos, no existindo, pois, essa relao entre as normas.
Explica (2007, p. 207):
Se a iseno dita subjetiva, os sujeitos antes alcanados pela norma obrigacional
tributria passam a compor excepcionalmente a hiptese normativa da iseno; se
objetiva, a iseno ter alterado, a partir de sua vigncia, o mbito material de
validade da norma obrigacional tributria, pela exceo tributao dela resultante.

Ao explicar a fenomenologia das isenes tributrias Carvalho, P. (2011a, p. 567-569),

comea fazendo a distino entre regras de estrutura e regras de comportamento. Estas se
dirigem diretamente a regular as condutas das pessoas. Aquelas determinam como as regras
de conduta devem se relacionar, dispondo tambm sobre produo e modificaes nos
preceitos j existentes.
As isenes tributrias, segundo esse autor, esto contidas em regras de estrutura,
introduzindo modificaes na regra-matriz de incidncia tributria. Assim, pode a iseno ser
definida como regra que
...investe contra um ou mais dos critrios da norma-padro de incidncia, mutilandoos parcialmente. bvio que no pode haver supresso total do critrio, porquanto
equivaleria a destruir a regra-matriz, inutilizando-a como norma vlida no sistema.

(CARVALHO, P., 2011a, p. 568).

Portanto, a regra isentiva trata de diminuir a rea de abrangncia de um dos critrios
da hiptese (material, espacial, temporal) ou da consequncia (pessoal, quantitativo) da regramatriz de incidncia tributria.

3.4.2 Vedao do retrocesso e a iseno

Para os fins desta dissertao e, especificamente, para o estudo da relao entre

iseno e a vedao do retrocesso, importa que sejam fixadas algumas premissas:

111

a) a

iseno

no

tem

assento

constitucional

e,

sim,

em

diplomas

infraconstitucionais; isso no quer dizer, porm, que a iseno no possa

encontrar seu fundamento em norma constitucional (COSTA, 2006, p. 93);
como acentua Borges (2007, p. 51-52):
...a iseno mesmo tendo como ponto de partida preceito constitucional
programtico ou diretivo, matria afeta lei ordinria ou complementar. Ressaltese, entretanto, que esta afirmao no conduz necessariamente concluso que a
Constituio Federal no possa programar isenes e, portanto, que toda referncia a
isenes em texto constitucional envolva uma impreciso terminolgica.

b) quando a iseno tiver seu fundamento em norma constitucional, essa ltima

ser sempre de eficcia limitada; isso porque a norma constitucional, no caso da
iseno, no define, de modo suficiente e expresso, a situao de desonerao
tributria que aponta, remetendo ao legislador infraconstitucional a incumbncia
de faz-lo (COSTA, 2006, p. 93);
c) a iseno no favor legal, nem privilgio; nesse sentido ensina Carrazza, R. A.
(2011, p. 939) que a iseno tributria encontra seu fundamento na falta de
capacidade econmica do beneficirio ou nos objetivos de utilidade geral ou de
oportunidade poltica que o Estado pretende venham alcanados;
d) a iseno tem carter extrafiscal, voltando-se para o desenvolvimento
econmico ou visando realizao de objetivos de justia social, em obedincia,
especialmente, ao princpio da capacidade contributiva; nesse sentido, Torres
(2010, p. 310-311):
Um dos mais importantes princpios constitucionais da iseno o da capacidade
contributiva. O benefcio deve ser concedido a quem no tenha capacidade
econmica para suportar o nus do tributo. [...] Se os beneficirios, entretanto,
possurem forte capacidade contributiva, a iseno perde seu fundamento jurdico e
se aproxima do privilgio odioso proibido pelo art. 150, II, da CF 88, a no ser que
se encontre justificativa no princpio do desenvolvimento econmico.

e) a iseno alcana fatos que, em princpio, seriam tributados.

Uma vez firmadas tais premissas, pode-se estabelecer a conexo entre a vedao do
retrocesso e a iseno: veda-se a revogao, sob o fundamento de proibio do retrocesso,
sempre que a iseno cuidar de dar efetividade ao princpio da capacidade contributiva.
o que ocorre, por exemplo, com a iseno do mnimo vital.
Consoante j acima tratado, a iseno pode ser usada como instrumento de
implementao do princpio da capacidade contributiva, na medida em que est apta a
propiciar a desonerao do mnimo vital.
como pondera Carrazza, E. (1999, p. 79):
Todos devem pagar tributos na medida de sua capacidade contributiva. As excees
devem obedecer a critrios de razoabilidade, devendo estar voltadas, quer para o

112
prprio atendimento isonomia tributria, quer busca, pelo Estado de Justia
Tributria.
Pode-se afirmar que tanto o princpio da igualdade tributria quanto o da capacidade
contributiva no impedem o Estado de conceder isenes. Ao contrrio, as isenes
podem e devem ser utilizadas pelo Estado para reduzir as desigualdades sociais. o
que ocorre, por exemplo, quando se concede uma iseno para garantir ao cidado o
mnimo vital...

Costa (2003, p. 73) tambm adota posicionamento no sentido de que a iseno pode
ser um dos caminhos na implementao do princpio da capacidade contributiva. Classifica a
autora as isenes em tcnicas e aquelas outorgadas por motivos polticos, afirmando:
As primeiras no colidem com a regra fundamental em exame; ao contrrio, a
confirmam. As isenes tcnicas so legitimamente reconhecidas ante a ausncia de
capacidade contributiva. Tal o caso, por exemplo, da iseno destinada
preservao do mnimo vital...

Tome-se como exemplo o leite, produto que indiscutivelmente compe o mnimo

vital. Atualmente, conforme o Decreto 6.006/06, que aprovou a Tabela do IPI (TIPI), esse
produto tributado alquota zero, ou seja, isento de IPI.
Caso sobreviesse outro decreto revogando essa iseno e acabando por onerar o leite,
certamente cabvel a aplicao da vedao do retrocesso, vez que essa iseno que cuida de
dar eficcia regra da seletividade em funo da essencialidade e do prprio princpio da
capacidade contributiva.
Alis, consigne-se que, nessa hiptese de iseno do mnimo vital, h quem entenda
que sequer se estaria diante de uma verdadeira iseno. a linha defendida por Borges (2007,
p. 55-56):
No sistema tributrio da CF de 1988, informado pela dignidade da pessoa humana
(art. 1, II) e pelo direito vida (art. 5, caput) no ser descomedido afirmar que o
mnimo vital, mais que isento, imune. E a essa concluso no ser lcito contraporse a relativa indeterminao do conceito de mnimo vital. [...] No se trata porm
de norma a proibio de tributao do mnimo vital - nem expressa, nem de
eficcia limitada. Sua eficcia plena e independe do seu grau de determinao
conceitual. No postula integrao legislativa. O mnimo vital algo que aqui e
agora j deve ser concretamente fixado pelo juiz, na repartio das coisas exteriores
em que o direito se manifesta: dar a cada um o que seu, ensina a frmula
romana.

Entretanto, no essa a opinio de Costa (2006, p. 94), que aduz:

Do mesmo modo a iseno concernente ao mnimo vital assim entendido como a
quantidade de riqueza mnima, suficiente para que uma pessoa e sua famlia possam
manter-se com dignidade, intocvel pela tributao por via dos impostos -,
decorrentes da aplicao do princpio da capacidade contributiva, expresso no art.
145, 1, do Texto Fundamental.
J grafamos em outra oportunidade tratar-se, nesse caso, de autntica hiptese de
iseno, e no de imunidade, porque a Constituio no traz o desenho tpico da
situao imune, deixando que tal tarefa seja desempenhada pelo legislador
infraconstitucional.

Caso se considere que a proibio de tributao do mnimo vital, na verdade,

configura imunidade, desnecessria seria a invocao da vedao do retrocesso em caso de

113

eventual revogao de norma infraconstitucional de desonerao. Chega-se a essa concluso

porque o produto continuaria a no ser tributado com fundamento extrado diretamente da
Constituio.
Um caso interessante a ser analisado o do Decreto 53.258/2008 do Estado de So
Paulo. Seu art. 139 previa iseno do ICMS, a partir de 1 de agosto de 2008, para a prestao
de servio de transporte com incio e trmino em territrio paulista. Ocorre que essa iseno
acabou por onerar ainda mais o servio de frete, na medida em que no mais foi possvel
acumular crditos de ICMS. Tais crditos eram utilizados para a aquisio e renovao de
frotas de caminhes e, sem eles, as empresas teriam que se socorrer de emprstimos bancrios
(informao verbal) 16.
A revogao de tal decreto, de forma alguma, poderia ser obstada com fundamento na
proibio do retrocesso. que, longe de representar uma maior eficcia a qualquer norma
constitucional, a iseno em tela acabou por onerar ainda mais o servio de frete no Estado de
So Paulo. Tanto assim que foi revogada j para 1 de setembro de 2008, por fora do Decreto
53.361/2008.
Outra hiptese que pode ser oferecida anlise a do art. 156, III e 3, II, da CF, in
verbis:
Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre:
[...]
III servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em
lei complementar;
[...]
3 Em relao ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe lei
complementar:
[...]
II excluir de sua incidncia exportaes de servios para o exterior;

Cuida-se de iseno heternoma. Carrazza, R. A. (2011, p. 959) define as isenes

heternomas como aquelas concedidas por pessoa diversa daquela que tem competncia
constitucional para instituir o tributo. Segundo o teor do dispositivo acima colacionado, a
Unio, mediante lei complementar, pode conceder isenes de ISS sobre servios prestados a
destinatrios no exterior.
A Lei Complementar 116/03, em seu art. 2, I, conforme prescrito pela norma
constitucional, isentou tais servios.
A questo que se pe : poderia esse dispositivo infraconstitucional deixar de ser
revogado sob o fundamento da proibio do retrocesso?
_______________
16

Comentrio proferido pelo Prof. Osvaldo Santos de Carvalho em reunio do Grupo de Pesquisa Direito
Constitucional Tributrio coordenado pela Profa. Elizabeth Nazar Carrazza em maio de 2011.

114

A norma constitucional em tela, antes de ser um instrumento na busca da justia social

ou de implementao do princpio da capacidade contributiva, est mais relacionada com
questes de cunho econmico, em respeito ao princpio da tributao no destino que, nas
palavras de Carrazza, R. A. (2011, p. 1078)
...consagrado em nossa Constituio para o IPI e o ICMS e admitido para o ISS.
[...]
O princpio do destino (tambm chamado princpio do pas do destino) regula, no
que tange aos tributos que a Economia rotula indiretos, as operaes internacionais
de bens e servios. De acordo com este princpio, a transao internacional deve ser
tributada apenas uma vez, no pas importador, com a conseqente exonerao das
imposies sofridas no pas de origem (onde o servio foi prestado ou o bem
produzido), justamente para que no haja exportao do imposto.
Como fcil perceber, o princpio do destino conduz ao princpio da nodiscriminao em razo da nacionalidade, pelo qual o pas importador deve ajustar
sua legislao, para que os bens e servios estrangeiros suportem a mesma carga
fiscal dos nacionais.

Igualmente nessa linha, Derzi (2004, p. 68):

Como sabemos, em mercados no integrados, adota-se o princpio do destino. A Lei
Complementar 116/2003, nessa parte, foi correta. Manteve o princpio do destino
nas prestaes de servio internacionais. Ela exonera totalmente do ISS as
exportaes, submetendo as importaes incidncia do tributo, para isso elegendo
a competncia do Municpio onde se localizar o estabelecimento do tomador.
Crescendo a mundializao e surgindo novas formas de prestaes de servios
(como o comrcio eletrnico), necessrio estabelecer um tratamento equnime, em
que sejam os servios importados sujeitados aos mesmos tributos que incidem sobre
a prestao dos servios nacionais. Como se sabe, a incidncia do ISS nas
importaes de servios no tem nenhum objetivo protecionista, mas fenmeno
necessrio de isonomia e eqidade, nos mercados no completamente integrados.
que a tendncia universal adotada no mercado internacional aquela de desonerao
das exportaes, de tal modo que os produtos e servios exportados chegam ao pas
do destino livres de todo o imposto. Seria agressivo regra da livre concorrncia e
aos interesses nacionais pr em posio desfavorvel a prestao de servios
nacionais, que sofrem a incidncia do ISS.

Como se pode perceber, a iseno prevista na Constituio e levada a efeito pela

legislao inferior relaciona-se com a insero do Pas no mercado internacional, de tal forma
que pode o regramento complementar, nesse aspecto, ser revogado. At porque, como acentua
Carrazza, R. A. (2011, p. 1077), a lei complementar em exame dever ser editada apenas e
quando o interesse nacional o exigir. Outro entendimento desconsideraria o magno princpio
da autonomia municipal.
A iseno em comento, portanto, deve ser utilizada com ressalvas, somente quando a
Unio, por razes de desenvolvimento econmico, entender conveniente.
A norma constitucional que prev a iseno no confere, por si s, um direito
subjetivo ao prestador de servios que os fornece a destinatrios no exterior. Sua finalidade
outra: deixar claro que, quando, excepcionalmente, a Unio tiver que criar a aludida iseno
para o Imposto sobre Servios (ISS), o instrumento adequado h de ser a lei complementar.
No existe, propriamente, uma imposio constitucional para que se estabelea essa limitao

115

tributao, de maneira que a sua eventual revogao no implicaria retorno a um vazio

inconstitucional.
Portanto, no aplicvel o princpio da vedao do retrocesso nessa hiptese.
Por fim, h apenas que ser feita uma ressalva: a possibilidade ou no de revogao das
isenes foi analisada neste estudo, levando-se em considerao unicamente o prisma da
aplicabilidade ou no do princpio da vedao do retrocesso.
Algumas revogaes que, inicialmente, levando-se em conta o princpio analisado,
poderiam ser levadas a efeito, restariam vetadas, mas em decorrncia de outros motivos.
Tais motivos esto relacionados principalmente existncia ou no de condies para
sua concesso e, tambm, ao prazo de durao, se temporrias ou por tempo indeterminado.
Embora a discusso acerca dessas variveis apresente interesse terico e prtico, foge
aos desgnios deste trabalho, razo pela qual no abordada a revogao sob esses ngulos.

3.5 Aplicabilidade da vedao do retrocesso imunidade

3.5.1 A imunidade

A primeira noo que se tem da imunidade de que se cuida de uma limitao

constitucional ao poder de tributar. Nesse sentido, Baleeiro (1998, p. 12-13), que coloca como
normas desse gnero as imunidades e os princpios.
Todavia, qual seria a distino entre essas duas espcies de normas?
Costa (2006, p. 35-37) aponta algumas diferenas. Segundo essa autora, princpios
apresentam alto grau de generalidade e abstrao, enquanto que as imunidades so aplicveis
a situaes mais especficas. Alm disso, os princpios pressupem a existncia da
competncia tributria, orientando o seu adequado exerccio, ao passo que as imunidades
negam a prpria competncia. Tm, portanto, funo negativa, correspondendo a barreiras
que no podem ser ultrapassadas pelo legislador e aplicador do Direito.
Tratando dessa matria, Derzi na obra de Baleeiro (1998, p. 232-233), comea
afirmando que princpios,
...como mandamentos nucleares, como conceitos bsicos ou alicerces do sistema
jurdico, tanto inspiram as normas atributivas de poder, como aquelas imunitrias.
Ora explicam o sentido e a funo de uma imunidade, ora a distribuio de poder

116
entre os entes federados, ora so requisitos ou critrios de validade formal ou
material para a criao de normas jurdico-tributrias. Compreend-los condio
inafastvel para a interpretao de qualquer regra.
[...] os princpios so diretrizes gerais, mandamentos alicerantes e basilares do
sistema jurdico que tanto podem inspirar concesses, prerrogativas, faculdades,
negaes ou privaes totais ou parciais. Muitas vezes limitam o poder tributrio,
subordinando o seu exerccio ao cumprimento de certos requisitos materiais ou
formais. Nesse caso, pressupem a existncia da competncia cujo exerccio
disciplina.

J a imunidade, para a autora (1998, p. 228),

... regra constitucional expressa (ou implicitamente necessria) que estabelece a
no-competncia das pessoas polticas da federao para tributar certos fatos e
situaes, de forma amplamente determinada, delimitando negativamente, por meio
de reduo parcial, a norma de atribuio de poder tributrio. A imunidade ,
portanto, regra de exceo e de delimitao da competncia, que atua no de forma
sucessiva no tempo, mas concomitantemente.

Portanto, embora princpio e imunidade possam gerar um mesmo efeito, ou seja,

limitar a tributao, no se confundem. Mas as imunidades muitas vezes podem ser
informadas por princpios. Tome-se, por exemplo, a imunidade recproca, que pode ser vista
como decorrncia dos princpios federativo e da autonomia dos Municpios.
Carrazza, R. A. (2011, p. 781) ressalta que a maioria das imunidades contempladas
na Constituio uma decorrncia natural dos grandes princpios constitucionais tributrios,
que limitam a ao estatal de exigir tributos....
Costa (2006, p. 37) especifica mais, afirmando que as imunidades so aplicaes ou
manifestaes de um princpio, que podemos batizar de princpio da no-obstncia do
exerccio de direitos fundamentais por via da tributao.
Derzi na obra de Baleeiro (1998, p. 230-231) acentua que as imunidades somente
adquirem sentido se tomado como um conceito relacional. Em outros dizeres, trata-se de
...regra de negao que atua parcialmente sobre outra, reduzindo-lhe a extenso. No
dizemos que somos imunes a impostos sobre a renda institudos pelo Municpio,
porque falece a essa pessoa pblica estatal poder originrio para tributar a renda.
No obstante, dizemos que os templos so imunes ao imposto sobre a propriedade
predial e territorial urbana, porque h uma norma constitucional que atribui ao
Municpio a faculdade de instituir imposto de tal natureza.

Como se pode perceber, a imunidade pressupe a norma de atribuio de competncia

tributria, reduzindo o seu mbito de eficcia. Atua dentro dessas normas.
Por esse motivo que se estabelece o paralelo entre a imunidade e a iseno. A
primeira reduz a norma que atribui o poder tributrio. A segunda restringe a norma de
tributao.
Nesse sentido, Borges (2007, p. 155), que coloca ambas como hipteses de no
incidncia qualificadas. A imunidade para ele uma no incidncia constitucionalmente
qualificada, ao passo que a iseno a legalmente qualificada. A diferena que esse

117

tributarista no aceita que a norma de competncia tributria possa ser reduzida pela
imunidade. Na realidade, segundo o autor (2007, p. 217), a competncia tributria j nasce
delimitada, ou seja, o resultado da anlise conjunta das regras do poder do ente tributante
mais a de imunidade. So essas as suas palavras:
A rigor portanto a imunidade no subtrai competncia tributria, pois essa apenas a
soma das atribuies fiscais que a Constituio Federal outorgou ao poder tributante
e o campo materialmente imune nunca pertenceu competncia deste. A
competncia tributria j nasce limitada.

Carvalho, P. (2011a, p. 221-230) tece crticas aos conceitos anteriores e define

imunidade como (2011a, p. 236)
...a classe finita e imediatamente determinvel de normas jurdicas, contidas no
texto da Constituio Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a
incompetncia das pessoas polticas de direito constitucional interno para expedir
regras instituidoras de tributos que alcancem situaes especficas e
suficientemente caracterizadas.

Em contraposio ao conceito de que a imunidade uma limitao constitucional s

competncias tributrias, aduz que
O raciocnio no procede. Inexiste cronologia que justifique a outorga de
prerrogativas de inovar a ordem jurdica, pelo exerccio de competncias tributrias
definidas pelo legislador constitucional, para, em momento subseqente, ser
mutilada ou limitada pelo recurso da imunidade. Alis, a regra que imuniza uma
das mltiplas formas de demarcao da competncia. Congrega-se s demais para
produzir o campo dentro do qual as pessoas polticas havero de operar, legislando
sobre a matria tributria. (CARVALHO, P., 2011a, p. 223-224).

Tambm no aceita esse jurista que a imunidade seja uma excluso ou supresso ao
poder de tributar, vez que esse conceito tambm traz a ideia de dois instantes
cronologicamente diferentes: primeiro haveria a definio das competncias tributrias e,
depois, seriam introduzidos preceitos excludentes das competncias. Para o autor (2011a, p.
227),
...a imunidade no exclui nem suprime competncias tributrias, uma vez que estas
representam o resultado de uma conjuno de normas constitucionais, entre elas, as
de imunidade tributria. A competncia para legislar, quando surge, j vem com as
demarcaes que os preceitos da Constituio fixaram.

Ressalte-se, apenas que Derzi na obra de Baleeiro (1998, p. 228) entende que a
reduo que ocorre no mbito de abrangncia da norma que confere o poder tributrio no
cronolgica ou temporal e, sim, apenas lgica.
Por fim, relativamente definio de imunidade como hiptese de no incidncia
constitucionalmente qualificada, Carvalho, P. (2009, p. 227) afirma que esse conceito acaba
por confundir dois momentos distintos: a definio do campo de competncia tributria e
aquele da ocorrncia do fato e aparecimento do vnculo. Afirma:
As regras de imunidade so normas de estrutura, enquanto as de incidncia so
preceitos de conduta. No plano constitucional, o objeto da preocupao normativa

118
definir os campos de competncia das entidades tributantes. As prescries editadas
nesse nvel no curam da problemtica da preocupao do gravame, que algo
inerente regra-matriz, erigida na plataforma do legislador ordinrio. Supomos no
ser precisamente essa a hora adequada para pensar na fenomenologia da incidncia,
quando estamos tratando de fixar os parmetros de atuosidade legiferante das trs
unidades polticas.

Carrazza, R. A. (2011, p. 781) tem igual posicionamento, aduzindo que:

Pensamos ser oportuno frisar que a imunidade ao contrrio da iseno no trata
da fenomenologia da incidncia porquanto ocorre antes deste momento.

O prprio Borges (2009, p. 218-219), que trata a imunidade como hiptese de no

incidncia constitucionalmente qualificada reconhece que esse instituto no configura apenas
uma mera proibio de incidncia, consignando que:
Todavia, porque a regra jurdica de imunidade uma limitao constitucional ao
poder de tributar, deve ser conceituada como regra de excluso ou restrio de
competncia tributria e no apenas de proibio da incidncia do preceito que
tributa.
A regra jurdica de imunidade insere-se no plano das regras de competncia ou mais
precisamente das regras negativas de competncia.

Resumindo todas as ideias at aqui desenvolvidas, pode-se tomar a definio de Costa

(2006, p. 52):
A imunidade tributria, ento, pode ser definida como a exonerao, fixada
constitucionalmente, traduzida em norma expressa impeditiva da atribuio de
competncia tributria ou extravel, necessariamente, de um ou mais princpios
constitucionais, que confere direito pblico subjetivo a certas pessoas, nos termos
por ela delimitados, de no se sujeitarem tributao.

De qualquer forma, a par das diversas definies apresentadas para a imunidade, para
os desgnios desta dissertao importa relatar, como faz Derzi na obra de Baleeiro (1998, p.
225-226), que,
Do ponto de vista jurdico, em geral, todos se pem de acordo em que a imunidade:
1. regra jurdica, com sede constitucional;
2. delimitativa (no sentido negativo) da competncia dos entes polticos da
Federao, ou regra de incompetncia;
3. obsta o exerccio da atividade legislativa do ente estatal, pois nega competncia
para criar imposio em relao a fatos especiais e determinados;
4. distingue-se da iseno, que se d no plano infraconstitucional da lei ordinria ou
complementar.

3.5.2 Vedao do retrocesso e a imunidade

Se quanto precisa definio da imunidade so apresentadas vrias teorias, no se

percebe, de um modo geral, grandes divergncias em relao eficcia das regras de
imunidade.
O prprio Afonso, J. A. (2009, p. 101) coloca as normas constitucionais que conferem

119

imunidade dentre as de eficcia plena.

Costa (2006, p. 91-103) faz interessantes apontamentos acerca da eficcia e
aplicabilidade das normas imunizantes e o papel da lei complementar. Inicia afirmando que as
normas de imunidade so destinadas ao legislador complementar, que tem a incumbncia de
regular as limitaes ao poder de tributar, consoante os termos do art. 146, II, da
Constituio17, mas, tambm ao legislador ordinrio, a quem cabe a instituio dos tributos.
Como, no entender dessa jurista,
...a norma imunizante estampa a situao que alcana de modo preciso,
possibilitando ao intrprete e ao aplicador da norma a exata identificao de seus
contornos, foroso concluir-se que deve ela qualificar-se como norma constitucional
de eficcia plena e aplicabilidade imediata ou de eficcia contida e aplicabilidade
imediata.
Isto porque as normas imunizantes receberam do constituinte carga normativa
suficiente para sua aplicao imediata, no demandando intermediao legislativa
para tanto. (COSTA, 2006, p. 93).

Alis, acrescenta que, se a norma constitucional no regular de modo suficiente e

expresso a situao de desonerao, havendo a necessidade de integrao por legislao
ordinria, de imunidade no se trata e, sim, de iseno, com fundamento em norma
constitucional de eficcia limitada (COSTA, 2006, p. 93-94).
Derzi, nas notas da obra de Baleeiro (1998, p. 228), tambm entende que as normas
imunizantes:
1. so normas que somente atingem certos fatos e situaes, amplamente
determinadas (ou necessariamente determinveis) na Constituio;
2. reduzem, parcialmente, o mbito de abrangncia das normas atributivas de poder
aos entes polticos da Federao delimitando-lhes negativamente a competncia;
3. e, sendo proibies de tributar expressas (ou fortes), tm eficcia ampla e
imediata;
4. criam direitos ou permisses em favor da pessoas imunes, de forma juridicamente
qualificada.

Carraza, R. A. (2011, p. 778) possui a mesma opinio:

Voltando idia central, reiteramos que os casos de imunidade esto todos definidos
na prpria Constituio Federal. Em vo, portanto, buscaremos em normas
infraconstitucionais as diretrizes a seguir acerca desta matria. Elas, quando muito,
podem aclarar o assunto, que, repetimos, j foi esgotado pelo legislador constituinte.
Da podermos dizer que as normas constitucionais que tratam das imunidades
tributrias so de eficcia plena e aplicabilidade imediata, produzindo todos os seus
efeitos, independentemente da edio de normas inferiores (leis, decretos, portarias,
atos administrativos etc.) que as explicitem.

Ressalta esse tributarista (2011, p. 773) que as normas que preveem imunidades
conferem aos beneficirios o direito subjetivo de no sofrerem tributao. Estabelecem,
portanto, os contornos da competncia tributria e, ao mesmo tempo, outorgam em favor da
_______________
17

Art. 146. Cabe lei complementar:

[...]
II regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar;

120

pessoa envolvida o direito de no pagar o tributo do qual esto imunes.

No obstante, Costa (2006, p. 95-96) adverte que, em algumas hipteses de
imunidade, o legislador infraconstitucional chamado a legislar sobre requisitos e/ou
condies para a fruio do benefcio. Nesse caso, a norma tem eficcia plena at que
sobrevenha ato que regule essa eficcia. Trata-se, desta forma, de norma de eficcia contida
ou restringvel.
Quando a norma de imunidade demanda por regras infraconstitucionais, o instrumento
a ser utilizado a lei complementar, uma vez que a imunidade uma limitao constitucional
ao poder de tributar.
Isso no quer dizer, entretanto, que a legislao complementar seja constitutiva do
direito subjetivo imunidade.
Como acentua Carrazza, R. A. (2011, p. 998):
Logo, a lei complementar que est a merecer nossos cuidados s ser vlida quando
se entrosar com as linhas mestras do Texto Supremo. Admitimos, num esforo de
arranjo, que tal lei poder iluminar os pontos mais ou menos obscuros de nosso
sistema constitucional tributrio, desde que, no entanto, no os desloque, nem os
anule.
[...]
Assim, proclamamos, desde agora, que tal lei complementar s pode explicitar o que
est implcito na Constituio. No pode inovar, mas, apenas, declarar.

Tambm adotando o mesmo posicionamento Costa (2006, p. 103):

Cumpre arrematar assinalando, uma vez mais, que a lei complementar veiculadora
das normas gerais voltadas regulao de normas imunizantes no vem compor o
perfil desse direito pblico subjetivo, mas to-somente, dita critrios para sua
fruio. Dir respeito apenas a aspectos formais voltados consecuo de tal fim e a
requisitos a serem atendidos pelos sujeitos beneficiados pela desonerao tributria.

Desse modo, no a lei complementar que confere direito subjetivo ao contribuinte.

Independentemente de sua existncia, a imunidade deve ser observada pelo legislador
ordinrio, na criao do tributo e pelo aplicador do Direito, na atividade arrecadatria.
Disso resulta a no aplicao do princpio da vedao do retrocesso em caso de
revogao de legislao inferior regulando situaes de imunidade.
Ainda que revogado tal regramento voltando-se a um estado de vazio em termos de
legislao infraconstitucional, o cerne do direito imunidade restaria preservado. Caso, nessa
hiptese, as autoridades fiscais optassem por cobrar os tributos da pessoa beneficiada pela
imunidade, sob o fundamento de inexistncia de legislao infraconstitucional a regular a
matria, caberia a impetrao do mandado de segurana, eis que mantido seu direito lquido e
certo de no pagar o tributo do qual esto imunes por fora da Constituio.

121

3.6 Aplicabilidade da vedao do retrocesso ao adequado tratamento tributrio ao ato

cooperativo

3.6.1 O adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo

Dispe o art. 146, III, c, da Constituio, in verbis:

Art. 146. Cabe lei complementar:
[...]
III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente
sobre:
[...]
c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades
cooperativas;

Acerca desse dispositivo, as atenes tm sido voltadas sobre a interpretao a ser

dada expresso adequado tratamento tributrio e sobre a definio de ato cooperativo.
Relativamente ao segundo ponto, a Lei 5.764/71, que define a Poltica Nacional de
Cooperativismo e institui o regime jurdico das sociedades cooperativas, estabelece, in verbis:
Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus
associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados,
para a consecuo dos objetivos sociais.
Pargrafo nico. O ato cooperativo no implica operao de mercado, nem contrato
de compra e venda de produto ou mercadoria.

A Lei 5.764/97 ordinria. Mas, como aponta Becho (2005, p. 223-224), aps a
Constituio de 1988, essa norma, quando regula matria tributria, como no caso do art.79,
passou a ter fora de lei complementar.
Aponta esse autor (2005, p. 95) o que entende por cooperativas:
... so sociedades de pessoas, de cunho econmico, sem fins lucrativos, criadas para
prestar servios aos scios de acordo com princpios jurdicos prprios e mantendo
seus traos distintivos intactos.

Esclarece (2005, p. 171) que o que particulariza a cooperativa a dupla condio do

associado, que atua como proprietrio e como beneficirio.
O cooperado participa da entidade como proprietrio atuando nos processos decisrios
e indicando o rumo a ser tomado pela sociedade. Por outro lado, tambm o destinatrio das
aes desenvolvidas pela cooperativa.
Carrazza, R. A. (2011, p.1017) pondera que essa especificidade d a dimenso do que
seja ato cooperativo, asseverando que:
...h sempre duas relaes jurdicas interligando o associado cooperativa.
A primeira a relao societria propriamente dita, ou seja, a relao de dono: a

122
pessoa fsica une-se jurdica, passando a fazer parte de seu quadro associativo e
fazendo jus a todas as prerrogativas de scio.
A segunda a relao de associado enquanto usurio dos servios da cooperativa, e
que est sujeita a variaes, dependendo do tipo, das caractersticas e do modelo de
atividade econmica da sociedade.
Estas duas relaes esto dentro do ato cooperativo, devendo ambas receber o retroaludido adequado tratamento tributrio.

Assim que em uma cooperativa de trabalho, de taxistas, por exemplo, a cooperativa

ajuda os trabalhadores a conseguir clientes para suas corridas. Assim agindo, prestam um
servio a seus cooperados. Essa prestao de servio dever receber, por imposio
constitucional, adequado tratamento tributrio.
Becho (2005, p. 172) d outros exemplos de atos cooperativos: a aquisio de moradia
e o respectivo pagamento, em uma cooperativa habitacional, desde que para o associado; em
uma cooperativa de crdito, o depsito e a retirada de dinheiro, bem como emprstimos e seu
pagamento, desde que realizados por cooperados; em uma cooperativa de consumo, a
aquisio, por cooperados, de produtos expostos em supermercado fundado pela entidade.
Note-se, no entanto, que, por fora do dispositivo legal acima citado, as transaes
devem ser realizadas para a consecuo dos objetivos para a qual foi criada.
Alm disso, o art. 79 da Lei 5.764/71 exclui do conceito de ato cooperativo os
negcios realizados com terceiros no associados, posio com a qual Becho (2005, p. 177)
no concorda. Justifica seu entendimento afirmando que
... no h como vetar s cooperativas a possibilidade de estabelecer negcios
jurdicos com terceiros, mantendo o cumprimento dos fins sociais como limite [...].
Alguns desses negcios so completamente inevitveis, tais como contratos de
fornecimento e de trabalho, aluguis etc. (BECHO, 2005, p. 181).

Assim, seguindo essa linha de pensamento, a aquisio, por uma cooperativa de

consumo, de produtos de terceiros no associados e que sero repassados aos cooperados
tambm se enquadraria no contexto de ato cooperativo.
Entretanto, nessa dissertao o conceito de ato cooperativo utilizado ser o conceito
legal, excluindo, portanto, as transaes realizadas com terceiros no associados.
Outro ponto de discusso acerca do art. 146, III, c, da Constituio diz respeito ao
adequado tratamento tributrio. A primeira crtica que se faz quanto ao emprego do
vocbulo adequado. Ressalta Carrazza, R. A. (2011, p. 995) a impertinncia desse termo,
como se a Constituio permitisse que fosse dado ao contribuinte, em outros casos, um
tratamento tributrio no adequado. Entretanto, no somente o ato cooperativo deve receber
tratamento adequado.
A interpretao dessa expresso deve ser feita em consonncia com o teor do art. 174,
2, da Constituio, in verbis:

123
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado
exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
[...]
2 A lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo.

Isso quer dizer que o adequado tratamento tributrio no significa somente reconhecer
as diferenas entre o ato cooperativo e outros atos, como os comerciais. Observe-se, por
exemplo, o pargrafo nico do art. 79 da Lei 5.764/71. Ele dispe que o ato cooperativo no
configura operao de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.
Como afirma Becho (2005, p. 223), essa norma poderia at no existir. Nas cooperativas de
consumo no h negcio mercantil, no h intuito lucrativo e nem bilateralidade. Essas
cooperativas no tm o intuito de comerciar e, portanto, no trabalham com mercadorias
(BECHO, 2005, p. 324). Essas operaes de venda de produtos de um supermercado da
entidade para o cooperado no atraem a incidncia do ICMS e essa a concluso a que se chega
independentemente da existncia do mencionado pargrafo nico do art. 79.
Conferir adequado tratamento no se resume somente a reconhecer as peculiaridades
do ato cooperativo. Significa mais. Impe o preceito constitucional que se estabelea,
efetivamente, uma situao de vantagem tributria para essa espcie de ato.
Como ensina Carrazza, R. A. (2011, p.1008), o que procurou a Constituio foi fazer
com que
...as cooperativas venham a receber tratamento tributrio privilegiado, vale dizer
mais favorvel que o dispensado s instituies privadas com fins lucrativos.
Neste contexto, portanto, dispensar adequado tratamento tributrio, reconhecer as
peculiaridades do ato cooperativo e, ao faz-lo, eximi-lo, o quanto possvel, de
tributao.

O adequado tratamento tributrio, no entanto, no significa imunidade, muito embora

noticie Becho (2005, p. 215) que houve algumas tentativas nesse sentido durante a
Assembleia Nacional Constituinte que resultou na Constituio de 1988.

3.6.2 Vedao do retrocesso e o adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo

O art. 174, 2 da Constituio no traz uma recomendao. Ao contrrio, impe o

apoio e o estmulo ao cooperativismo. No mbito tributrio, esse apoio e estmulo, nos termos
do art. 146, III, c, do Diploma Magno devem ser entendidos como uma determinao para

124

que o legislador infraconstitucional crie medidas que aliviem a carga tributria das
cooperativas de modo mais acentuado do que das outras pessoas jurdicas em geral. Em outras
palavras, a lei complementar deve prever um tratamento tributrio mais favorvel s
cooperativas.
Acentua Becho (2005, p. 228) que essa lei complementar de carter geral, ainda no
foi editada, mas adverte que, enquanto isso no ocorre, tem perfeita cabida a impetrao de
mandado de injuno, a fim de que as cooperativas possam se valer de benefcios fiscais.
Da observao desse ltimo autor possvel deduzir que a norma constitucional que
impe tratamento fiscal mais benfico s cooperativas no apresenta eficcia plena, mas, nem
por isso, pode ser tomada como preceito destitudo de eficcia. A omisso do legislador
complementar no implemento de medidas que impliquem desonerao tributria para as
cooperativas inconstitucional, franqueando a oportunidade para a apresentao dos remdios
constitucionais pertinentes, ou seja, o mandado de injuno e ao direta de
inconstitucionalidade por omisso.
Carvalho, P. (2011b, p. 841) relata um interessante caso de modificao legislativa,
que pode ser levado anlise sob a tica da vedao do retrocesso.
A Cofins foi instituda pela Lei Complementar 70/91, com fundamento de validade,
como j mencionado em captulo anterior, no art. 195, I da CF.
A Lei Complementar 70/91, em seu art. 6, I, estabelecia, in verbis:
Art. 6 So isentas da contribuio:
I as sociedades cooperativas que observarem o disposto na legislao especfica,
quanto aos atos cooperativos prprios de suas finalidades;

Ocorre que a Medida Provisria 1.858-6, em seu art. 23, II, a, revogou
expressamente esse inciso. Essa medida provisria foi reeditada, estando em vigor a Medida
Provisria 2.158-35, sendo que a revogao consta agora no art. 93, II, a.
Poderia o princpio da vedao do retrocesso ser invocado a fim de se declarar a
inconstitucionalidade da revogao?
Em primeiro lugar, cumpre notar que a iseno prevista no inciso I, do art. 6 ostenta a
condio de norma de natureza complementar, tanto sob aspecto formal, como tambm sob o
aspecto material. Isso porque o aparato legislativo foi utilizado para criar condies
favorveis s sociedades cooperativas. Assim sendo, acabou por conferir eficcia ao
adequado tratamento tributrio determinado pela Constituio Federal.
Apresentando a lei que veicula a iseno natureza complementar, em obedincia ao
princpio da hierarquia das leis, no poderia medida provisria revog-la.
Esse entendimento foi expressamente consagrado no Recurso Especial n 383.362-PR

125

(BRASIL, 2005), assim ementado:

TRIBUTRIO. PROCESSO CIVIL. PIS E COFINS. COOPERATIVAS.
ISENO. ART. 6 DA LEI COMPLEMENTAR N. 70/91. REVOGAO. MP N.
1.858/99 E LEI N. 9.718/98. NO-OCORRNCIA. PRINCPIO DA
HIERARQUIA DAS LEIS. ATOS COOPERATIVOS.
1. Em face do princpio da hierarquia das leis, a Medida Provisria n. 1.858-10/99 e
a Lei n. 9.718/98 no podem revogar disposio contida na Lei Complementar n.
70/91, que confere iseno de Cofins e PIS s sociedades cooperativas. Precedentes.
2. Os atos tipicamente cooperativos no sofrem a incidncia de Cofins e PIS.
Precedentes.
3. Recurso especial provido.

A par da questo da hierarquia entre os instrumentos normativos, de se questionar se

tambm o princpio da vedao do retrocesso poderia servir de fundamento a evitar a
mencionada revogao.
Caso o inciso I do artigo 6 veiculasse uma verdadeira iseno, a resposta seria
positiva. Uma vez revogado tal dispositivo, retornar-se-ia ao estado de omisso
inconstitucional, restando esvaziado o preceito constitucional que impe ao legislador
complementar a criao de normas conferindo tratamento fiscal privilegiado s cooperativas.
Ocorre que, como alertado por Becho (2005, p. 290), o PIS e a Cofins incidem sobre a
receita bruta das vendas de mercadorias e/ou de servios. Como o pargrafo nico do art. 79
da Lei 5.764/71 reconhece que o ato cooperativo no implica operao de mercado, nem
contrato de compra e venda de produto ou mercadoria, segue-se que, na realidade, o
mencionado art. 6 no trata de iseno, mas de norma aclarando a no incidncia.
Borges (2007, p. 2008) denomina essa situao de iseno imprpria, assinalando que:
A iseno imprpria ou impropriamente dita quando a lei que isenta apenas
descreve e circunscreve o fato gerador, delimitando o mbito de incidncia da regra
jurdica tributria, de modo a mant-la dentro dos limites da competncia do poder
tributante. Mero expediente de tcnica legislativa, nesse caso a lei no isenta, porque
est configurada hiptese de no-incidncia pura e simples.

Sendo assim, a norma da Lei Complementar 70/91 tem carter meramente aclaratrio,
de modo que sua revogao em nada altera a situao das cooperativas, que permanece com o
direito de no recolher a Cofins. Tal situao, portanto, no atrai a incidncia do princpio da
vedao do retrocesso porque, simplesmente, no h revogao por outra norma.
No mesmo Recurso Especial n 383.362-PR (BRASIL, 2005), reconheceu o Relator
Ministro Joo Otvio de Noronha que as sociedades cooperativas no se sujeitam incidncia
do PIS e da Cofins, vez que o ato cooperativo no gera faturamento ou receita. O resultado
positivo decorrente dos atos cooperativos, assim definidos pelo art. 79 da Lei 5.764/71,
pertence proporcionalmente a cada um dos cooperados.
Todavia, outra situao, agora relacionada com o PIS, pode ser analisada.
A Lei 9.715/98 previu, in verbis:

126
Art. 2o A contribuio para o PIS/PASEP ser apurada mensalmente:
I - pelas pessoas jurdicas de direito privado e as que lhes so equiparadas pela
legislao do imposto de renda, inclusive as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista e suas subsidirias, com base no faturamento do ms;
[...]
1o As sociedades cooperativas, alm da contribuio sobre a folha de pagamento
mensal, pagaro, tambm, a contribuio calculada na forma do inciso I, em relao
s receitas decorrentes de operaes praticadas com no associados.

Como observa Becho (2005, p. 295) a incidncia sobre a folha de salrios decorre de
serem as cooperativas sem fins lucrativos [...]. Nesse aspecto, agiu com acerto o legislador,
dando o adequado tratamento tributrio determinado constitucionalmente. Observe-se, no
entanto, que o veculo normativo adotado foi lei ordinria, mas, caso fosse complementar,
poderia ser questionada a validade da revogao operada pela Lei 9.718/98, que previu in
verbis:
Art. 2 As contribuies para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas
jurdicas de direito privado, sero calculadas com base no seu faturamento,
observadas a legislao vigente e as alteraes introduzidas por esta Lei.
Art. 3 O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde receita bruta da
pessoa jurdica.
1 Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificao
contbil adotada para as receitas.

Claro o retrocesso legislativo havido, na medida em que as contribuies para o

PIS/Pasep foram alargadas, deixando as cooperativas no mesmo patamar que outras entidades
e privando-as do adequado tratamento tributrio. Nesse sentido, poderia a violao ao
princpio da vedao do retrocesso ser invocada como mais um argumento a amparar a
declarao de inconstitucionalidade do 1 do art. 3 da Lei 9.718/98.
Concluindo esse captulo, pode-se dizer que as cooperativas ainda no receberam o
tratamento fiscal adequado imposto pela Constituio. A lei complementar prevista pelo art.
146, III, c, da Constituio ainda no existe, havendo apenas dispositivos esparsos que, no
mais das vezes, apenas declaram as no incidncias de tributos sobre os atos cooperativos.
Somente isso no suficiente para dar cumprimento ao mandamento constitucional, que
determina efetivamente um tratamento fiscal privilegiado s cooperativas e no apenas um
reconhecimento de suas peculiaridades. No basta simplesmente aclarar os limites da no
incidncia.
Desse modo, apenas quando a lei complementar cumprir efetivamente o papel que lhe
foi conferido, poder o contribuinte se valer do princpio da vedao do retrocesso a fim de
impedir revogao dessa regulamentao voltando-se ao estado de omisso inconstitucional
que, alis, a situao fiscal que atualmente se encontra o adequado tratamento ao ato
cooperativo.

127

CONCLUSO

O presente estudo tratou de estabelecer a possvel correlao do princpio da vedao

do retrocesso com algumas normas tributrias, quais sejam, a da no cumulatividade do
ICMS, IPI, PIS/Pasep e Cofins, a da capacidade contributiva, a da seletividade do IPI e do
ICMS, a da iseno, a da imunidade e aquela que impe o adequado tratamento tributrio ao
ato cooperativo.
A vedao do retrocesso um princpio constitucional implcito que encontra seu
fundamento em outros princpios: mxima eficcia das normas constitucionais; segurana
jurdica; e proteo da confiana e dignidade da pessoa humana.
Cuida-se de norma que veda o esvaziamento de um comando constitucional que
clama, para a gerao de todos os efeitos pretendidos pelo Constituinte, por legislao
infraconstitucional integradora. Trata-se de proibio dirigida ao legislador de revogar esse
regramento inferior quando implicar retorno ao estado de omisso inconstitucional e violao
ao ncleo essencial do direito constitucional protegido. Para tanto, exige-se um consenso de
que o efeito obtido pela legislao infraconstitucional passou a integrar o prprio contedo da
norma constitucional.
Aplica-se, portanto, a normas de eficcia limitada, assim consideradas aquelas que,
para a gerao de seus efeitos, necessitam de legislao inferior, no se descaracterizando
como tal, aquelas, cuja lacuna legislativa possa ser suprida pela atuao do Poder Judicirio,
sobretudo, em mandado de injuno.
O princpio da vedao do retrocesso, ainda que praticamente no invocado at o
momento nas questes tributrias, norma que encontra ampla aceitao em se tratando de
direitos sociais. Isso porque nesse campo que se encontra o grande contingente de normas
de eficcia limitada, que dependem de atuao, principalmente, dos Poderes Legislativo e
Executivo para lhe conferir total eficcia e efetividade.
Diante da inrcia desses Poderes, tem o Poder Judicirio papel de alta relevncia,
suprindo eventuais lacunas quando provocado em mandado de injuno ou impedindo o
retrocesso que impea a aplicabilidade do preceito constitucional.
Nesse contexto que se advoga a aplicabilidade do princpio da vedao do retrocesso
s normas constitucionais que preveem o respeito no cumulatividade do PIS/Pasep e da
Cofins, capacidade contributiva, seletividade do IPI e do ICMS, iseno e ao adequado
tratamento tributrio ao ato cooperativo. So normas que, salvo casos isolados, necessitam de

128

atividade legislativa infraconstitucional para a gerao de todos os seus efeitos. Uma vez
existente tal legislao, veda-se sua revogao caso implique retorno ao estado de omisso
inconstitucional.
No tocante imunidade e no cumulatividade do ICMS e do IPI, parece
desnecessria a invocao da proibio do retrocesso, vez que se trata de direitos subjetivos
do contribuinte imediatamente exercitveis, tendo como nico fundamento a Constituio.
Eventual legislao inferior somente tem o condo de aprimorar o exerccio desses direitos,
porm, nunca de constitu-los.
Revogao de legislao inferior efetivadora das normas relativas no
cumulatividade das contribuies socias, capacidade contributiva, seletividade, iseno e
ao adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo talvez trouxesse mente do julgador a
ideia de inconstitucionalidade. No obstante, sempre se poderia alegar que, se o legislador
pode dar, igualmente, livre para retirar.
Com o princpio da proibio do retrocesso o argumento da inconstitucionalidade
ganha fora, na medida em que passa a ser considerada violao Constituio toda
revogao que implique retorno a um estado de vazio legislativo que impea a norma
constitucional de gerar todos os seus efeitos.
Em um pas como o Brasil, onde alteraes legislativas em matria tributria so
praticamente dirias e o desrespeito aos direitos do contribuinte j no trazem assombro a
quase ningum, nunca demasiado se valer de mais um princpio a garantir o primado da
Constituio, mormente em se tratando de limitaes ao poder de tributar.
No se est aqui a criar e invocar um princpio ao mero sabor das necessidades
efmeras. O princpio da vedao do retrocesso tem plena aceitao dentro da interpretao
contempornea do Direito, que prima por colocar a Constituio, efetivamente, no topo do
ordenamento jurdico, no somente como fundamento de validade formal das demais normas.
No se concebe atualmente normas constitucionais completamente destitudas de eficcia.
No se admite tomar o Diploma Constitucional como uma mera carta de intenes. Seus
preceitos ho de ser respeitados e efetivamente cumpridos. Exige-se efetividade nos
comandos constitucionais e, para tanto, o princpio da vedao do retrocesso mais um
instrumento na busca desse desgnio.
Assim, no h razo para afastar a aplicao desse princpio, quando cabvel, s
normas que versam sobre limitaes ao poder de tributar. Muitas dessas normas necessitam de
legislao integradora para lhes conferir maior eficcia e efetividade e no h motivos para
deixar de se considerar inconstitucional revogaes que tolham esse progresso nas garantias

129

do contribuinte. A gritante e patente injustia tributria no Pas clama por esse instrumento
adicional.

130

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Relator: Ministro Marco Aurlio. Braslia,

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