Anda di halaman 1dari 52

ALFONSO

TORRES BARRETO

APUNTAMIENTOS
SOBRE LA PRUEBA TESTIMONIAL
EN MATERIA CIVIL

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

'Il.eJlblf(;Q

de Colombia

- Uni)er5idad :J{acional

- Facultad

de 'Derecho

y Cienf:ia. PollUca .

ALFONSO

TORRES

BARRETO

APUNTAMIENTOS
SOBRE LA PRUEBA TESTIMONIAL
EN MATERIA CIVIL

Tesis para optar el grado de Doctor en


Derecho y Ciencias Polticas

Editorial

yInerva
1922

Carrera 6', No. 97-G


Bo~ot

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

-La Facultad no aorueba ni desaprueba las opiniones


emitidas en las Tesis; tales opiniones deben considerarse como propias de sus autores>.
(Artculo 29 del Acuerdo del Consejo
Facultad. - 14 de agosto de 1919).

Directivo de la

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

I?".CTO?

[lf

DR. JOS MARA

14

f\Cl'ITAi'

GONZLEZ

VALENCIA

PRF.SIDE!';TE ()F TLSIS

DR

IGNACIO

CONSI.,10

DR.

C.

ABAOA

SECRETARIO

CLEMENTE

M:'iDEZ

TtW.llLI.O ARROYO

DR. RAFAEL

DR.

PIEHO~

DE FXAMI:-iAOOlifS:

MIGUEL

DR. JUAN

R.

ESCALL~

DE LA FACUl TAn

MATIZ

FERNNDEZ

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

INTRODUCCION
Hemos querido tomar como tema para esta tesis la
Prueba Testimonial. Nos movi a llevar a cabo tal trabajo, el estudiar un punto prctico que llevara un modesto
contingente al enorme caudal existente sobre esta materia.
y como no hay asunto o pleito en el cual no se presente este elemento jurldico, y segn nuestras disposiciones vigentes existen varios claros en nuestra legislacin
a este respecto. dirigimos nuestros esfuerzos a estudiar
este motivo jurldico.
Tanto en materia criminal como en la civil encontramos campo propicio para este estudio. Pero es singularmente importante tratndose de pleitos y controversias,
y es por eso, y para no hacer demasiado larga nuestra
monografa, por lo que prescindimos de tratar lo relacionado con el Derecho Penal.
En la mayor parte de las controversias judiciales existe un trmino especial, que el legislador ha llamado .trmino probatorio>. El litigante o litigantes, dentro de este
trmino llevan al debate los comprobantes de los hechos
que alegan. El juzgador, apoyado en esos hechos y en
el derecho sustantivo, dicta el fallo que viene a ponerles ./in.
Existe, pues, una funcin importantlsima que pertenece
a la persona que quiere hacer efectivo un derecho ante
los Tribunales: probar la verdad de ese hecho. Probar,
es decir, buscar los diversos medios por los cuales puede
llegarse al conocimiento de la verdad.
Varios son los medios de llegar al conocimiento de esos
hechos, que a la vez nos conducirn al conocimiento de
la verdad. Los tratadistas los dividen en tres, a saber:
fe en el testimonio, experiencia personal y presunciones.

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

Cuando para conocer cmo pas un hecho se apela


al dicho de personas que presenciaron los hechos sobre
que versa el debate, o que asistieron a la formacin de
un vinculo juridico, encontramos la primera de estas funciones: fe en el testimonio.
Pero el juez puede juzgar por sus propios conocimientos, y entonces hallamos la experiencia personal, y este
mismo juzgador, basndose en ciertos hechos que necesariamente traern como consecuencia otros, puede de los
primeros deducir ciertas razones que en el lenguaje de
los Cdigos se llaman presunciones.
Otros de los elementos que se encaminan a conseguir
la verdad, son los testimonios, los peritos, los documentos pblicos y privados, autnticos, y los libros de los
comerciantes.
Vienen lugo otra clase de pruebas, que podemos llamar simples, y son la confesin del demandado, que segn aforismo romano es -el relevo de toda prueba-, y
los llamados -juramentos decisorio y supletorio-, ya se
trate del demandado o del demandante.
Pero seria sumamente largo un estudio completo de las
pruebas, y otros infinitamente ms autorizados que nosotros han escrito obras voluminosas sobre las diferentes
clases de probanzas; de ahf que hayamos preferido la
prueba testimonial propiamente dicha.
Por prueba testimonial se entiende: los diversos medios
de establecer hechos pasados por el testimonio concorde
de dos personas, terceros, extraflos al asunto que se debate.
Las principales razones que nos mueven a creer en el
dicho de los terceros, son: el impulso natural de todo hombre a decir la verdad, hecho probado por la experiencia;
relativamente son muy pocos los que faltan a la verdad,
y a ello los mueve algn motivo particular. La experiencia adems nos demuestra que la mayor parte de los conocimientos los adquirimos por medio del testimonio. Con
razn dice Bentham que -faltando la fe en el testimonio
de nuestros semejantes se paralizara la sociedad. De
qu serviria, adems, al hombre adquirir diversos cono-

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

cimientos, si ellos hubieran de quedar a cada paso encerrados en la personalidad de cada individuo?
Varios son los fundamentos que el Legislador ha tenido para establecer en los Cdigos restricciones en esta
clase de pruebas.
Unos dicen que tales restriccIOnes se fundan en el deseo que tiene el Legislador de hacer constar el derecho
y obligaciones de sus subordinados de una manera fija,
tendiente a evitar todo equivoco a que daria lugar si stos los presenciasen simples testigos, pues, debido a lo
frgil de la memoria humana, seria muy dificil obtener un
testimonio exacto y completo en un momento dado.
En la antigua Roma, en donde la escritura era muy
poco conocida, la prueba testimonial tenia excepcional importancia. En todos los actos, y sobre todo en las solemnidades con que en el antiguo derecho se rodeaban
los contratos, se ve por los comentadores claramente expresado el medio de hacer grabar en la memoria de los
testigos los hechos que presenciaban. Tl, por ejemplo,
las solemnidades de la balanza, del libripens, etc. Tenemos un ejemplo de estas solemnidades en la Sponcio.
En los tiempos modernos algunos expositores de teorJas criminalistas han atacado fuertemente la fe en el
testimonio. Y dicen que debe dudarse de l, porque, a causa de la corrupcin de las costumbres, es muy fcil encontrar individuos que se presten a servir de testigos falsos. Pero si esto es cierto en algunos casos, hay en esta
objecin bastante exageracin. Es claro que si existe esta
clase de individuos, pero en manera alguna puede aplicarse a la mayora, y si se priva a unos individuos el derecho a apelar a este mtodo, por qu a los ms se
coarta esta facultad?
Creen estos expositores cambiar, sobre todo en materia criminal, el sistema testimonial por otros eficaces, como la antropometria, el retrato hablado y otros modernos inventos. Pero stos no estn todava lo suficientemente perfeccionados para que puedan reemplazar con
provecho al mtodo de la declaracin de testigos.
A todo esto el Profesor Ricci, en su .Tratado de Prue-

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

8
bas-, dice: ePuede, en algunos casos, desconjiarse de la
prueba oral, ya en virtud de la cuestin que se debate,
ya en vista de las condiciones del testigo .pero tales deficiencias no pueden elevarse por el Legislador a regla general, supuesto que una ley fundada sobre la inmoralidad
presunta de los ciudadanos es algo que tiene el aire de
una monstruosidad, y por todo incompatible con la civilizacin del tiempo en que vivimos-.
Es natural que el Legislador, preocupado por disminuir
el nmero de pleitos, haya puesto las trabas que en su
conciencia surgian como necesarias para evitar toda confusin. Tenemos por esto las llamadas e Tachas -, que
por ciertos elementos se ponen a determinados testigos.
H ah, por ejemplo, el parentescD, la falta de honorabilidad, la edad y algunas ms.
Trataremos, pues, de las causas de inhabilidad y de las
de exclusin . lugo hablaremos de la prctica de dicha
prueba.

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

CAPITULO I
Inhabilidad en razn de la persona
de los testigos
Dos son las grandes causas que nuestra Ley Procesal
determina para que una persona no pueda ser hbil para
el testimonio: la falta de conocimiento y la falta de probidad.
La falta de conocimiento provi~ne de varias causas que
hacen que el testigo que se presenta no puede relatar
los hechos que forman materia de la controversia, porque no los conoce, porque a ellos no asisti, o si los
vio, por su naturaleza no haya podido darse cuenta de
ellos. Naturalmente su dicho en estos casos inducira a
error.
Carecen de conocimiento, y la ley presume que carecen de tal, el loco, el imbcil y el ebrio; bien que esa
enumeracin no es completa, puesto que existen otras
personas que en ninguna manera pueden considerarse incluidas en esa enumeracin y que carecen de medios
para conocer un hecho, tales como el demente, que padece una enfermedad que le impide darse cuenta de los
hechos. Este vaclo lo llena el numeral 2.0 del articulo
597 del Cdigo Judicial, pero habra podido el Legislador enumerar en el primer inciso los que faltaban, puesto que con el segundo, que comprende los enumerados
al principio, deja un amplio poder de apreciacin que
podrfa inducir a error.
Ahora, cul es la razn de estas restricciones? Es natural que el que est falto de razn, por enfermedad, no
pueda darse cuenta de un hecho. Sufre una depresin
mental que le impide tener pleno conocimiento, y es imposible que pueda relatar un acontecimiento. La locura
furiosa suele tener intervalos lcidos, en los cuales el
enajenado puede darse cuenta de un hecho, pero serian

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

10
innumerables las faltas que se cometedan admitiendo el
dicho de un loco, aunque se probase que est en un intervalo lcido, que sabiamente nuestra legislacin no lo
admite.
La imbecilidad, al contrario de la locura, no es una
enfermedad, es un defecto connatural, muy comn entre
nosotros. Nace el individuo con defectos cerebrales que
le impiden darse cuenta de lo que pasa a su alrededor,
y frecuentemente ve lo que no es visible y oye lo que
no ha sonado. Est bien que se le excluya de la lista
de testigos hbiles, pues no puede aclarar un hecho, ni
se puede tener confianza en su dicho.
Creemos que al hablar la ley de ebrios, trata de los
habituales, pues es natural que las otras clases no puedan entrar en la disposicin. Tales como el ebrio ocasional, el que usa del narctico en determinadas circunstancias especiales. El ebrio habitual no tiene conciencia
de sus actos, el licor embota las facultades intelectuales,
y de ahf que no se d cuenta ni de sus propios actos.
Otra de las causas que enumera el Cdigo como inhabilidad para el testimonio es la menor edad. Un individuo es normal, cuando, segn los psiclogos, tiene todos los elementos que informan su actividad psico-ffsica.
Es decir, cuando sus actol> pueden considerarse como
emanados de esa actividad psicolgica. El nio no tiene
la suficiente madurez intelectual, no tiene el desarrollo
f1sico ni moral para que pueda darse cuenta de los acontecimientos; de ah que desde los tiempos del antiguo
Derecho Romano se hayan hecho varias divisiones acerca de su edad.
Por estas divisiones se ve claramente cmo un individuo puede pasar de la carencia absoluta de la razn,
es decir, de los siete aos a la pubertad, de la pubertad
a la mayor edad. Es claro que hay individuos precoces,
pero en manera alguna esta es la re~la general.
Pero hay ciertos casos en que el dicho de un menor, si no puede producir plena prueba, s puede dar
aunque sea un indicio. De ah que suela examinrsele,
sin juramento, al momento de rendir su declaracin, y

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

11
si se nota que tiene cierta madurez, su testimonio vale
en ciertos casos.
Las antiguas Leyes espaolas declaraban inhbil al
menor que no hubiese cumplido catorce aos, disposicin que reproduce el Cdigo Civil de Espaa, pero sin
fijar el grado en que debe apreciarse la declaracin de
un menor de la expresada edad.
En Amrica y en Inglaterra existe otro procedimiento
distinto y que no carece de ori~inalidad: al menor se le
interro~a, y por los conocimientos que en materia de religin posea, se grada el grado o valor de su dicho.
Reglstranse varios casos sobre esta clase de pruebas, 'f
en la mayor parte de ellos la edad del individuo no pasaba de diez aos.
En nuestro pals y consignado en nuestra ley procedimental, existe un procedimiento distinto al empleado en
los dems paises y qut' ya hemos citado anteriormente:
Si el menor ha pasado de los catorce aos y se le interroga sobre hechos que acaecieron en la niez, su testimonio
es hbil; pero si se le interroga sobre hechos poco hA
acaecidos, cuando no ha cumplido todavla los catorce, y
segn el grado de discernimiento que tenga, su atestacin
nicamente produce lo que se llama en Derecho presunciones.
Esto, como se ve, es a todas luces inconveniente. Bien
que se grade la calidad del declarante, pero no puede
dar buenos resultados la atestacin sobre hechos pasados
en la niez, que producen plena prueba, y seguramente
de los cuales tendr el menor menos recuerdo que de
aquellos que vio hace poco tiempo, aunque contando al
tiempu de su declaracin algunos aos menos.
Distinto es el procedimiento cuando se recibe la declaracin que un nio hace ante los Tribunales de lo Civil.
En este caso el individuo perjudicado con la tacha de
menor de edad del declarante, tiene que probar que no
lo es, presentando la respectiva acta del estado civil. Lugo el Juzgador estudiar las condiciones subjetivas del
nifIo, y segn el discernimiento que note en l, graduar
el valor probatorio de su declaracin.

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

12
Es muy natural que se pongan trabas a las declaraciones
evacuadas por los menores de edad. Su insuficiencia
psico-fCsica, el estado de natural dependencia en que viven, el poco conocimiento de la ciencia que en su temprana edad manifiestan, todo eso impide dar a su dicho el
valor de una prueba en el amplio sentido de la pnlabra.
Inhabilidades por jalfa de probidad. Existen individuos
que declaran falsamente, ya inducidos a ello por diferentes promesas o malas condiciones morales, () ya por
111 influencia del dinero en los espritus poco arreglados
a la ley moral.
De ah que la ley, acertadamente, haya hecho varias
distinciones en esta materia, y declare que el individuo
que ha delinquido como falsificador y como perjuro, sea
inhbil para rendir declaracin ante Juez competente.
Est bien que el Legislador haya hecho estas restricciones absolutas, pues con esos hechos anteriores tiene
l que tener la presuncin de que los individuos tachados con esos delitos violen la fe pblica cuando de nuevo tengan que presentarse ante los Tribunales como testigos.
Tambin en esta materia, como en la materia civil, las
disposiciones del Legislador son terminantes. Estas inhabilidades por falta de probidad son absolutas y en ningn caso pueden subsanarse. A tal punto que si en algn proceso no se tenIa conocimiento de un hecho de
esa naturaleza, desde el momento en que el Juez conozca la inhabilidad dicha, tiene que poner todos los medios para llegar a conocer la verdad en ese punto.
Ahora bien, qu clase de prueba se debe aducir para
que sea declarado inhbil un individuo en estas condiciones? E!' natural que la prueba no puede ser otra que
la sentencia condenatoria, pues mientras el testigo no
haya sido declarado perjuro o falsificador, por sentencia emanada de Juez competente, no se le puede tener
como tal.

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

13

CAPITULO

11

Inhabilidad en razn de los litigantes


Hemos visto cmo puede tacharse a un individuo para
que su testimonio no tenga valor alguno, por razn de
las condiciones personales. Veamos ahora cmo la ley
ha dispuesto que ciertos individuos son inhbiles para parecer en juicio como testigos, debido a ciertas condiciones o relaciones que tienen con alguna de las partes litigantes y que puedan inclinarlos a testificar en favor o
en contra de la otra.
Bien entendido que esta inhabilidad desaparece cuando
el testigo, por ejemplo, si se trata de la condicin del
parentesco, es pariente de ambas partes, pues ya la razn de ser de la disposicin desaparece, puesto que el
testigo no tiene ya por qu inclinarse a favorecer a una
en contra de la otra. Estn para l en un mismo pie de
igualdad.
El parentesco. El parentesco siempre se ha considerado como incapacidad por todas las legislaciones conocidas. En Roma los jurisconsultos la resum!an en la sif{uiente frase: Eliam jure civi/ii domesticii testimonii fides
improbatur . Era la nica causa de inhabilidad que exisUa
en aquellas leyes perfectas casi en su totalidad, y que han
dado margen para que el Profesor Francisco Carrara, en
una de sus obras de Derecho Penal, haya dicho que los
romanos fueron gig!\ntes en el Derecho Civil.. ..
Existieron, sin embargo, ciertas legisl-aciones, como la
antiqulsima de las Partidas de don Alfonso El Sabia.,
en la vieja Espaa, que admitfan el testimonio de personas que estaban unidas entre si por el parentesco con
algunas de las partes. Pero esta disposicin fue sabiamente corregida en el actual C. C. espaol, que no permite en ningn caso la deposicin de testigos que sean
inhbiles a causa de su parentesco con alguna de las
partes. As est sabiamente consagrado este principio en
el artrculo 660.

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

14
Est casi por dems explicar la importancia de esta
disposicin unnime en la legislacin universal, pues
claramente se llega a comprender cmo se violara fcilmente la fe en el testimonio, llegando a admitir esta clase de testigos. Si los hombres fueran rectos, es decir, si
viendo una ley la cumplieran y sus actos estuvieran revestidos de verdad, la ley poda disponer que se hiciera
uso de esa clase rle pruebas. Desgraciadamente el hombre es un desenfrenado violador del Derecho, y de ah
sur~e la necesidad de las sanciones, que en este caso
est concretizada en una prohibicin.
El parentesco es de dos clases: el que nace de la sangre y el que tiene su origen en las relaciones que surgen entre los parientes de un cnyuge con el otro a causa del matrimonio.
En cuanto a los ascendientes y descendientes, todas
las legislaciones estn acordes en declararlos inhbiles
para deponer en juicio, hasta el infinito en \fnea recta.
No as con los afines, quienes s pueden hacerlo cuando
su parentesco sea de un- grado lejano.
En cuanto a los colaterales, tambin admiten las legislaciones su dicho en juicio cuando su parentesco haya
pasado cierto grado fijado por la ley.
Nuestra ley colombiana establece sabios principios sobre el asunto de que tratamos, y declara inhbiles a
causa del parentesco: e 1., al descendiente en favor de su
ascendiente y viceversa; 2., la mujer por su marido ni
ste por aqulla, ni un hermano por otro mientras vivan
bajo la patria potestad-. En cuanto a los ascendientes y
descendientes, consagra el universal principio de inhabilidad .
En cuanto a los parientes por afinidad, la ley no extiende su prohibicin sino hasta el primer grado, y est
sabiamente establecido de esa manera, pues el inters,
causa de la inhabilidad de que estamos tratando, desaparece en los dems grados en este parentesco.
Existe otra causa de inhabilidad, con respecto al sirviente, es decir, aquel que est bajo la dependencia de
alguna de las partes, ya sea como sirviente domstico,

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

15
o como dependiente
o empleado.
Se alcanza a comprender la razn de esta prohibicin, pues el patrn con
sus amenazas,
con su influencia, bien puede hacer que
aquellos individuos depongan de tal o cul manera.
Sucede con esto de los sirvientes y dependientes, que
suelen ser los nicos que en ciertos casos pueden darse
cabal cuenta de ciertos hechos que puedan tener inters
en un juicio. Tales como las causas de divorcio, separacin de cnyuges, y aun en la separacin de patrimonio
en un matrimonio mal avenido. En estos casos, el sirviente, salvo que sea nicamente de alguna de las partes,
no tiene inters de causar mal con su dicho, y debla admitirse en juicio su declaracin.
La enemistad. Es causa de tacha para un testiRo el
tener enemistad con alguna de las partes. El fundamento
de esta inhabilidad es el mismo que para las principales
de estas tachas se aduce: el poco fundamento de la rectitud humana. Es claro que slo en cerebros y en corazones elevados
y que tienen una alta idea del deber
moral, puede caber el precepto evanglico de amar a los
enemigos. Es muy nRtural, por desgracia,
que una persona, por mala volul1tad, declare en contra de su enemigo.
Otras inhabilidades. Existen en nuestra ley procedimental otras causas de tacha en los testigos, que resultan del
inters ms o menos grande que tengan o hayan tenido
en la cosa que se litiga. Obvia es la razn de estas prohibiciones de la ley, y seria ocioso detenemos aqul a darla. Estas prohibiciones
existen, dejando a salvo los juramentos decisorio
y supletorio
a que nuestra ley da
cabida en los juicios.
Existe en Inglaterra
y en Norteamrica, la ~ostumbre de admitir el testimonio de una de
las partes. En nuestra ley podrla encontrarse algo semejante en las interrogaciones,
en las posiciones, que cualquiera de los Iitigantes, ya sea demandante o demandado, puede hacer evacuar de su contraparte, antes o despus de incoado un litigio.
Estas inhabilidades,
a diferencia de las del loco, ebrio,
infante, son relativas, es decir, que no son para todos

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

16
los juicios. Unicamente existen en aquellas controversias
en las cuales se vea claramente que el testigo tiene inters en mentir. An ms, son subsanables, es decir, pueden ser allanadas por el litigante o grupo de litigantes
a los cuales perjudican.
El artculo 605 de nuestro Cdigo Judicial establece
otra clase de prohibiciones que podemos llamar personales, pues nicamente se refieren a cie/tas personas
y en determinados juicios. Dice as el citado articulo:
1. Al aLogado o apoderado sobre las confidencias que
ha recibido de sus clientes en lo relativo al pleito; 2.0
Al confesor acerca de las revelaciones hechas por el
penitente; 3. Al Juez de la causa, cuando su testimonio
sea insuficiente por haber otras pruebas suficientes sobre
el mismo hecho>.
Esta clase de prohibiciones existen ms que como causas de tacha, como prohibiciones absolutas de la Ley.
Aqu el Legislador, para evitar graves atropellos a los
fueros de la conciencia, de una manera enrgica, si as
pudiramos decir, prohibe.
Bentham se pronuncia violentamente contra la primera
prohibicin, sobre todo cuando se trata de asuntos criminales. Sera necesario para admitir este autor, que todos
estuviesen obligados, en caso de parecer t:n juicio, a
defenderse por s mismos. Pero no es posible exigir que
todas las personas tengan el caudal de conocimientos
en materias judiciales suficiente para presentarse ellos
mismos en juicio. Adems, si este sistema llegara a
implantarse, sera establecer la absoluta negacin de la
institucin de los apoderados. Nombrar un agente que
representara en juicio, salvo muy raras y contadas excepciones, valdra tanto como revelar a un testigo de la
contraparte los re!\quicios del asunto litigioso. De ah
que este sistema 110 se pueda admitir por absurdo.
La segunda causal puede decirse que casi es innecesaria. Bien conocida es de todo el mundo, desde los comienzos de la Iglesia Catlica, la absoluta reserva que est
obligarlo a guardar UI1 confesor. Bien conocidas son de
todos, historias verdicas sobre las vctimas de este si-

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

17
gilo, verdaderamente ejemplares. Bien podrla suprimirse
este inciso del CoJigo, sin que la fe en el testimonio
perdiera lo mas mlnimo.
Probablemente tuvo en mira el Legislador evitar conflictos con las autoridades eclesistcas, conflictos que
son casi imposibles de presentarse.
No se ve, pues, bien clara la intencin que el Legislador haya podido tener para establecer esta sancin en
el Cdigo. Los cnones eclesisticos establecen sanciones de un orden elevado para aquellos que, renegando
del sublime ministerio, violan el sigilo sacramental de la
confesin y declaran en juicio; es, pues, de todo punto
innecesaria, como ya lo dijimos, esta disposicin del inciso 2. del artculo que ya citmos.
Los jueces sufren una imposibilidad relativa. Estn en
distinto pie de igualdad con los comprendidos en los IIcisos que anteceden y que hemos copiado. Decimos que
la imposibilidad del juzgador para deponer en juicio es
relativa, por la razn sencilla de que pueden aparecer
en juicio como testigos, dejando el puesto.
Creemos tambin que un Juez honorable se negara,
sin hacer dejacin de su cargo, a esta clase de prueba.
Pero en el caso de que no exista otra, el Juez, retirndose, abre campo para que su testimonio sea vlido, y
se pueda aclarar el asunto que se debate.
No somos de opinin que este retiro sea continuo;
bien puede dejar de conocer en el asunto que se litiga,
como en el caso de recusacin, del cual se har cargo
el Juez o Magistrado que le sigue en lista, abonndosele, para el efecto del reparto, el asunto de que se trata.
Vamos ahora, en los capitulas siguientes, a estudiar
varios asuntos que se relacionan, ms o menos Intimamente, con la prueba, materia de nuestro estudio. En cada
caso veremos su importancia, sus restricciones, sus defectos, y anotaremos, por via de conclusin, algunas innovaciones que podran hacerse en cada caso en nuestra Ley Procedlmental.

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

18

CAPITULO III
De las pruebas del estado civil
Existen tres casos en los cuales nuestra ley. a falta de
la prueba llamada -literal-, que es la corriente en esos
casos, admite la comprobacin de un hecho por medio
de testigos: para comprobar el estado civil de las personas; para aquellos en que exige escritura pblica, y
por ltimo, aquellos en que la excluye por razn de la
cuanta.
Cules son las razones de estas excepciones?
Tres son los momentos jurdicos en los cuales tiene
que ponerse el que estudia una prueba de estado civil
para conocer la situacin de la persona de que se trata:
al principio, es decir, cuando surge su personalidad, lo
que nos prueba, la filiacin, la situacin de la familia, ete.;
el de su actuacin en la sociedad, para conocer su estado en la vida civil; soltero, casado, hijo legtimo, ilegtimo, etc., y tercero, a su fin, pues con el trmino de la
existencia de las personas surgen nuevos derechos, que
recaen en otras ligadas COIl las primeras por ciertos
vinculas.
Vamos a estudiar, pues, las relaciones que el nacimiento, el matrimonio y la muerte, cuando hay necesidad
de probarlos, tienen con la prueba de testigos.
El Cdigo Civil define el estado civil de la siguiente
manera en su articulo 346; -el estado civil es la calidad
de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos, contraer ciertas obligaciones civiles-.
En el Derecho moderno ha surgido un principio, casi
de universal aceptacin, que consiste en no definir casi
en los Cdigos. La razn de este principio se encuentra
en la consideracin de que es sumamente difcil dar una
definicin que contenga todus los requisitos que para
que sea buena exige la Filosofa. Casi siempre se dejan
a un lado elementos importantes, que al no aparecer en

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

19
la definicin podrian ocasionar demoras en los juicios y
entorpeceran la marcha de la justicia.
En todos los Cdigos se han adoptado, pues, diversas
medidas para hacer constar de una manera estable los
momentos en que surge a la vida civil el individuo, sujeto del Derecho, lo mismo el momento en el cllal desaparece de la escena, pero deja derechos que han de ve
nir a establecerse en la persona de sus herederos.
Es marcada la tendencia de todas las legislaciones a
que esta clase de hechos consten en documentos escritos, que los Notarios, o los Curas Prrocos al administrar los diferentes sacramentos, llevan en sus respectivos
protocolos. Tal es, por ejemplo, la disposicin que a este
respecto se encuentra en nuestro Cdigo sustantivo.
Pero suponiendo acertadamente nuestra ley que por
ciertos hechos dejen de inscribirse en los registros notariales o curales los hechos importantfsimos de que hemos hablado, deja margen a que se presenten otras pruebas supletorias que vengan a llenar el vaco que en un
juicio pueda ocasionar esta falta.
Aquf surge como princpal la prueba testimonial de
que venimos hablando, y asl lo establece el articulo 395
del Cdigo Civil.
Para que sea admitida esta clase de probanza, es necesario hacer constar de una manera precisa la falta de
la prueba principal, que es la adecuada al caso que se
debate. Esta constancia puede conseguirse fcilmente con
un certificado del Notario o Cura Prroco, en el cual
apareciera de una manera clara que en los libros protocolizados no aparece la partida que se busca.
Creemos que no es necesario que se pruebe que no
existen las eotras pruebas> de que habla el artculo citado, pues esto seria exigir la prueba de una negacin
indefinidA, lo cual es casi siempre imposible. Puede, pues,
a nuestro entender, pasarse de la prueba literal a la testimonial, en este caso, nicamente probando la falta de
aqulla.
No sucede lo mismo cuando hablamos de probar la
falta de registros, pues aqul ya no se trata de una ne-

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

20
gacin indefinida, sino de un hecho concreto, fcilmente
probable por los medios indicados.
En tratndose de los medios supletorios que han de
emplearse a falta de la prueba principal, o sean los reRistros o actas del estado civil, ya sean meramente civiles o de oriRen religioso, no nos detendremos a inquirir cules sean ellos; bstanos tan slo imaginar, y esta
es la opinin reinante, que el Juez examinar en cada
caso particular a qu clase de pruebas puede dar este
carcter, y valorar el mrito de stas.
A falta, pues, de las pruebas principales que la Ley
exige para estos casos, se da entrada en las controversias a la prueba testimonial, de la que venimos hablando y que forma parte esencial de nuestro estudio.
Desde los tiempos del Derecho Romano exista la mxima, concreta, como todas las de aquellos jurisconsultos,
de que .testis unus, testis nullos-. Es decir, que un solo
testigo no es capaz de convencer el nimo del Juez sobre un hecho; es necesario que concurran a lo menos
dos testigos hbiles. Esto siempre que la Legislacin no
exija otra cosa. Tal sucede por ejemplo en Tos debates
sobre posesin, y en la .testos estote- de los jurisconsultos de la poca romana, y que consiste en la declaracin de cinco testigos, en los testamentos cerrados y
abiertos, que darn fe de cmo pasaron las cosas que
rodean la ltima voluntad del .de cujus.
Cules son las razones que mueven a los legisladores a dar cabida a la prueba testimonial en el caso contemplado?
Podemos contestar a esta pregunta de la manera siguiente: o porque no se hayan llevado las actas del estado civil en los correspondientes 'protocolos, o porque
stas hayan desaparecido por causas extraas a la voluntad, como un incendio, una inundacin, el tiempo que
destruye lo escrito por la mano del hombre. Sin embar~o, hay que distinguir en cada caso particular.
En cuanto al principio de las personas, o sea a su nacimiento, es un asunto ms bien fcil de probar, en sus
relaciones con la madre del presunto hijo. En un testa-

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

21
mento, por ejemplo, si en l se ha fijado la poca en
que sucedi el hecho, tal prueba vale, aunque despus
se anule este acto solemne.
Y la prueba testimonial
es
bastante fcil en este caso, pues generalmente
hay tt'stiKOS que presenciaron
el hecho, tales como el mdico, la
obstetriz,
y en general todas aquellas
personas que habitan en una casa en la poca en que debi verificarse
el parto.
Se justifica el empleo de la prueba testim1mial en estos casos por varias razones: est en primer lugar la razn moral. En caso del nacimiento
de un hijo natural,
por ejemplo, la madre o los parientes de sta pueden no
querer que se inscriba al recin nacido en las actas del
estado civil, para ocultar la deshonra;
o bien puede existir una razn fsica. como la ausencia del notario o prroco, o el no querer este funcionario,
por razones personales, inscribir
la partida correspondiente.
Bien puede
suceder que el prroco no tome las indicaciones
necesarias, y?t que lo que l hace constar en sus partidas COIl
mayor detenimiento
es el asunto del bautismo, y que por
esta negligencia,
del acta as inscrita
no se desprendan
claramente
todas las condiciones
que se quieren
averiguar. Luego fcilmente se colige que no hay razn para
que la ley no acepte la prueba testimonial
sobre estos
puntos.
Existe otro caso en el cual la declaracin
de una persona produce plena prueba sobre un hecho, y esto por
presumir que esta persona ha dicho verdad, como porque no existe cientficamente
otra prueba sobre el hecho.
y es la declaracin que hace un individuo de que otro
es su hijo. Es decir, la paternidad.
En este caso, es claro' ~omo la ley no puede echar mano a otro medio, se
acepta de plano la declaracin
que hace el padre, siempre que sea ante el Juez, o tambin en un acto solemne
de ltima voluntad.
En cuanto a la filiacin
legitima es un asunto claro:
probada la existencia
del matrimonio
de los padres de
la persona que se trate, y probado ei nacimiento; de es-

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

22
tos dos hechos claramente se concluye que el hijo es legitimo.
No as con la filiacin ilegltima, pues en este caso el
nico hecho cierto es el nacimiento, y esto con respecto
a la madre. Probado el nacimiento, la madre se reputa
como tal, y as lo dispone expresamente nuestro Cdi~o
Civil.
No asl con respecto al padre; en este caso no se puede admitir la declaracin de otras personas, ni aun la
de la misma madre, porque el acto de la generacin es
un hecho incierto y que todavla est envuelto en las IlUbes de lo desconocido. No se puede saber a ciencia
cierta, y nicamente se tiene como tal, como y~ lo dijimos, la declaracin o confesin expresa hecha por el
padre.
En cuanto a la declaracin de terceros sobre este caso,
solamente se podran aceptar aquellos que se dirigieran
a probar que el padre lo habla reconocido como su hijo,
ya en las relaciones de los asociados, ya en cuanto lo
ha educado; en fin, que ante la sociedad siempre se ha
considerado corno hijo al individuo de quien se trate.
Pero siempre todas las legislaciones han exigido tres
elementos para que el interrogatorio
hecho por el Juez
en casos como el presente, sean tenidos como hechos
ciertos; el testimonio debe versar sobre estos tres elementos: nombre, tratamiento y fama.
Creemos que cada uno de ellos por separado no podra llevar al nimo del juzgador una prueba cierta sobre el asunto que se trata de averiguar; por eso nuestra
legislacin los exige juntos. Pero no exige el nombre,
porque el hecho de que un individuo en sociedad lleve
el nombre o apellido del padre, no puede ser pruebil en
ningn caso.
En todo caso el Juez debe apreciar si la declaracin
que se evacue sobre estos puntos es completa, clara y
pormenorizada para dictar su resolucin.
En cuanto a la filiacin legitima tambin exigen las
legislaciones los tres requisitos mencionados, y deben
versar sobre hechos ciertos y palpables. Asl el trata-

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

23
miento debe constar de tal manera que la rersona encargada de estudiar el hecho se d perfecta cuenta de que
ambos cnyuges han tenido al hijo como a tal.
Debe tambin en este caso probarse el matrimonio de
los cnyuges. En ;I~unas legislaciones se necesita, adems, que se pruebe la validez del mismo, pero esto no
sucede en la nustra, donde un matrimonio que se declara nulo, cuando no hay mala fe de parte de ambos contratantes, el hijo nacido de este matrimonio es legitimo.
En tratndose de hijos ilegltimos, no todos ellos pueden ser reconocidos y tenidos como tales ante la ley
ci vil. As, por ejemplo, .Ios hijos de daado y punibl e
ayuntamiento, es decir, los incestuosos, no pueden ser
reconocidos ni tenidos por tales.
En cuanto a los hijos naturales, la ley ha hecho varias
distinciones, ya se trate del padre o de la madre. Respecto del padre, no pu~e considerarse como hijo natural sino aquel que voluntaria y libremente ha sido reconocido por el padre, ya sea por escritura pblica o por
acto testamentario. (Arts. 54 a 57 de la Ley 153 de 1887).
Por lo tanto no puede tener el Juez en cuenta otra clase
de pruebas.
La ley, con respecto a la madre, ha hecho varias distinciones; en primer lugar tenemos lo siguiente: el Art.
7.0 de la Ley 57 de 1887, tenia o reputaba como hijos
naturales con respecto a la madre, los habidos por una
mujer que poda casarse libremente al tiempo de la conct:pcin. Este articulo qued tcitamente derogado por el
21 de esta misma Ley, segn el cual, "el hijo legitimo
que no ha sido reconocido voluntariamente con las formalidades legales podr pedir que su padre O madre
lo reconozca para el solo objeto de pedir alimentos. El
artculo 66 de la Ley 153 de este mismo ao confirm lo
anterior.
Ahora bien: cules son los medios probatorios de que
se vale el hijo que para el efecto del artculo 66 de la
Ley 1~ de 1887, pide que su padre o madre lo reconozca para el efecto de pedir almentvs?
Ya hemos dicho que con respecto al padre no puede

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

24
haber sino dos pruebas. Pero pueden existir excepciones? En caso de rapto, dice la ley, se tiene al raptor
como padre, y esto por suponerse que en este momento
fue cuando fue concebido por la raptada, pero esta suposicin de la ley no est basada en un acto firme, ya
que ella no puede saber a ciencia cierta si fue en este
momento cuando se efectu la concepcin. Esta disposicin es ms bien una sancin. Y consiste en el acto u
obligacin de dar alimentos congruos a la mujer y a la
prole.
Tampoco se puede admitir la declaracin hecha en la
partida correspondiente, pues el prroco no certifica en
este caso sino por referencia, de hechos que no presenci sino que oy relatar, talvez por personas que tienen
inters en mentir. De ahl que tampoco valga esta clase
de prueba.
En ninguna manera, y como ya lo dijimos, se puede
aceptar la prueba de terceros sobre este asunto. Esto
traerla consigo una inmoralidad. Y en este caso no se
puede hacer distincin con respecto a la madre ni con
relacin al padre.
Entonces qu hace una persona que desee que sus
padres lo reconozcan, y en ejercIcIo de los derechos claros y expresos que le concede la ley, pedir que lo tengan por tal, aunque no sea ms que con la intencin de
que aqullos lo alimenten?
Slo existe, como ya lo dijimos arriba, un procedimiento csui generis., el cual consiste en citar al padre
ante un Juez para que diga si se tiene por tal de la persona que demanda los alimentos. Pueden suceder dos cosas:
I.a O que el citado vaya, y entonces, si confiesa la
paternidad, este solo hecho vale como prueba plena. En
este caso tiene su completa aplicacin el principio de los
romanos: cconfesus in jure, pro judicatu habetur .
2.- El citado no concurre. Entonces se le declara, si
pudiramos asl expresamos, confeso, y tiene la Qblig\lcin de dar los alimentos pedidos.

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

25
Todo esto se desprende de disposiciones claras de
nuestra Ley.
Respecto a la madre, ya lo hemos dicho, que se tienen como hijos naturales todos los que haya concebido
siendo soltera o viuda. Pero puede suceder que ella niegue el hecho; entonces se procede de acuerdo con In
dispuesto por el artculo 75, que dice: -Si la demandada
negare ser suyo el hijo, ser admitido el demandante a
pro bario con testimonios fehacientes que establez~an el
hecho del parto y la identidad del hijo>.
Entran pues aqu en todo su conj unto las pruebas de
testigos y personas que presenciaron el hecho, segn lo
que dijim')s en otro lugar.
Matrimonio. El matrimonio es un acto solemne. Ya se
trate del celebrado de acuerdo con las disposiciones del
Cdigo Civil, ya se trate del celebrado conforme al rito
catlico, y vlido se~n disposiciones terminantes de
nuestras leyes.
Han rodeado este acto los Legisladores de frmulas
solemnes, que en cierto modo nos recuerdan las del antiqulsimo derecho romano, y que dado el carcter del
acto solemne se requieren como esenciales para que sea
vlido ante la ley.
No creemos que haya razn, como algunos expositores lo han dicho, para que tratndose de este acto solemne se pongan trabas a la prueba supletoria para el
caso de que falte el correspondiente registro. No hay que
suponer tampoco a nuestros jueces como en el ltimo
grado de la ignorancia jurldica, para que no comprendan
que se trata de uno de los actos ms elevados de la vida civil, pues se trata de propagar la especie legtima.
Por lo tanto, si es cierto que debe en los casos generales exigirse la correspondiente partida, no es menos cierto que las declaraciones de testIgos, en caso de que hayan desaparecido las primeras, si son acordes y conformes
con el procedimiento, es natural que tambin deben admitirse.

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

26
No se entiende esta opinin de negar la validez de la
prueba testimonial en este caso, tratndose de un tercero
que para fundar un derecho echa mano de esta prueba,
pues necesita probar el matrimonio de dos personas. Ya
se tratara de los contrayentes, la opinin podra ser aceptable, para sancionar el descuido o negligencia en hacer
sentar ll partida correspondiente.
Sin embargo, tampoco puede sancionar el Derecho en
el caso de que los cnyuges hayan hecho sentar la partida, y por causa de un caso fortuito sta ha desaparecido, serIa incorrecto dejar o impedir que aun los mismos contrayentes hicieran uso de la prueba testimonial
en este caso.
Lo mismo que con respecto al nacimiento, la prueba
del estado civil en este ca~o es la partida del Notario o
Prroco. Y como a este acto se presen.tan varios testigos, es natural y bastante fcil aclarar el asunto por su
declaracin jurada ante un Juez competente.
Defuncin. La muerte de una persona es un asunto de
gran importancia, tratndose de los derechos que sus
herederos recogen por medio de la sucesil1.
De manera que el establecimiento del instante en que
una persona deja de existir es un asunto importantlsimo, ya que puede dar lugar para la exclusin de unos
herederos y la admisin de otros. Nace pues de la muerte de una persona una fuente de obligaciones y derechos que se concretan en la persona del heredero o legatario, que por este hecho entra en posesin de los bienes del de cujus.
Puede suceder tambin que la muerte de una persona,
suceso cierto indeterminado, sea la base para el cumplimiento de una condicin en un cOlllrato, del cual puede
emanar la existencia de un derecho. Tl, por ejemplo,
los derechos de uso, usufructo, habitacin, alimentos, derechos personales y que estn vinculados a la persona
que tiene el goce de ellos.
Decimos que la muerte de una persona puede ser el
nacimiento de un derecho vinculado a esta condicin por

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

27
un contrato o convenio entre dos personas; tenemos un
ejemplo en el contrato de renta vitalicia.
Por todas estas consideraciones vemos que la muerte
de una persona es un asunto esenciaIlsimo para aclarar
los derechos y hacer nacer las obligaciones.
A tal punto es importante este hecho, que el Le~islador sabiamente ha dispuesto que en el caso de que
una persona desaparezca de su domicilio, sin saberse su
existencia en otro lugar y sin que aparezca en aqul en
determinado plazo, se entable el juicio de -presuncin
de muerte por desaparecimiento., de que habla extensamente el Cdigo Civil.
Ahora bien: si por alguna de las causas que hemos
enumerado arriba el acta de defuncin de una persona
desaparece por un caso fortuito, independiente del dolo,
puede emplearse la prueba testimonial?
Evidentemente que s. Esta clase de prueba directa testimonial es admitida como medio conducente para probar el hecho de la muerte de una persona.

CAPITULO IV
La prueba literal y la prueba testimonial
Entre las pruebas por excelencia, encontramos en los
sistemas probatorios de todas las legislaciones 1'1 prueba escrita.
Hay derechos sancionados por las leyes, u obligaciones que nacen de convenios entre los asociados que nicamente pueden hacerse constar, en lo general, por ciertas pruebas que se lIa roan literales.
y esto porque la ley ha querido rodear a ciertos actos
de la vida civil de solemnidades, tanto por la importancia de los derechos que forman elemento esencial en ellos,
como porque se trata de transacciones o derechos que
para que consten de una manera clara deben existir por
escrito.
La escritura era un asunto casi ignorado en remotos

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

28
tiempos. En la antigua Roma slo exisUan las tabu/re,
de que nos da una idea el contrato literis de los romanos,
y que Cicern llamaba .reternre, santre et perpeture . Vienen despus los llamados sincographre o quirographre, escritos que daban nacimiento a obligaciones y que se presuman verdaderos, de derecho, contra los cuales no se
admita prueba en contrario, lo que daba margen a un
sinnmero de abusos.
Pero esta escritura estaba en germen. No se conoclan
all los Notarios y los Registros, con SU8 respectivas oficinas y funcionarios, todo lo que ha sido creado por el
Derecho Moderno. De ah que los testimonios eran la
prueba por excelencia.
En la Edad Media tampoco exista la escritura. Pues
si bien es cierto estaba en mejor desarrollo, ella no era
conocida sino de muy raras personas, pues los nobles
tenan como seal de rebajamiento el saber escribir. De
ah que los infolios antiguos, que se llevaban en los conventos, sean hoy codiciados por los biblifilos.
De 10 dicho se desprende que en la antigiledad la prueba mejor era la testimonial, y no fue sino en un estado
avanzado de civilizacin cuando se hicieron constar los
derechos por escrito en las Oficinas Notariales y de Registro, y se dio auge a los documentos privados suscritos por las partes.
An ms, se reaccion de tal manera contra la prueba
oral, que en oposicin a la escrita no se admita la declaracin de testigos.
Poco a poco ~e fue reaccionando contra esta prctica desastrosa que daba margen a un sinnmero de abusos, y
se admiti en principio la declaracin testificada en cambio de la prueba literal.
Hoy dia se admite la declaracin en contra de lo que
consta por escrito, pero se rodea a la declaracin de varios requisitos para que no se trate de burlar a la justicia. Asl nuestro Cdigo de Procedimiento exige la declaracin de cuatro testigos hbiles en contra de 10 que
se expresa en una escritura pblica pasada ante Notario
competente.

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

29

En cuanto a la declaracin en contra de un documento privado, la ley admite la declaracin de dos testigos
hbiles.
En todo escrito hay dos clases de elementos, los llamados ad probationem y los llamados ud solemnitatem.
Se entiende por aqullos los que se relacionan con la
capacidad de las partes, es decir, con los elementos esenciales que se exigen para que un acto escrito sea vlido;
los otros son 18s solemnidades que para ciertos actos
exige la ley.
Las declaraciones pueden presentarse en varios casos:
Escritura pblica. Valen las declaraciones en contra de
una escritura pblica? Hay que distinguir:
En primer lugar, pueden llevarse al conocimiento del
Juez declaraciones que destruyan un elemcnto esencial
de una escritura, tales como el consentimiento, etc. Si
alguna persona fue obligada por otra en determinado
sentido, puede muy ben probar que aucque la escritura
pblica dice una cosa, ella no est obligada a cumplir
lo estatuido all, porque fue inducida l sta por miedo
o violencia, ya sea material o fsica.
Pueden tambin llevarse declaraciones que destruyan
la efectividad de una escritura, pero 110 aquellas que
contradicen expresamente, sino en el caso de que se
quiera interpretar llna clusula obscura o ambigua.
En cuanto a la fecha de ulla escritura, tambin valen
las declarilciones de testigos que digan que esta fecha
no es la que consta en ella. Esto tiene importancia tratndose de menores de edad, que contratan sin tener capacidad para ello, pues en este caso hay una estafa, y
comprobada la falsedad de la fecha de la escritura, se
comprueba el delito.
Vienen lugo las declaraciones que destruyen la fuerza,
en cuanto a la falta de solemnidades que rodean a 1<1
escritura. Tales corno la capacidad del Notario, etc.
El error tambin es causal de nulidad de una escritura,
probndose que hubo error manifiesto, tal como expresamente lo dispone nuestro C. C.; la escritura as! escrita no vale. Lo mismo cuando se trata de violencia o do-

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

30
lo, que como ya lo vimos, acarrea la nulidad de la escritura. En todos estos casos puede llevarse al nimo del
juzgador la prueba oral que tienda a destruir la literal.
En todos estos casos, si no se admitiera la declaracin
de testi~os sera constituir una injusticia, ya que se sacrificar/a la verdad, puesto que seria imposible exigir,
como lo pretenden algunos expositores, que se lleven
al debate contra escrituras.
Son muy frecuentes las simulaciones de escrituras pblicas. Hay personas que tienen inters en sustraer a los
acreedores, por ejemplo, fincas de su propiedad, y con
tal objeto emplean medios simulados para hacerlas salir
ficticia mente de su patrimonio. En este caso seria admisible tambin la prueba oral. Esta prueba es muy diflci 1,
pero no por esto debera desecharse.
Luego para hacer caer por su base alguna de estas escrituras, bien puede hacerse uso de la fe en el testimonio,
pues de otra manera seria imposible probar la falsedad
de un hecho.
.Pu~de sustitulrse la prueba que consta en una escritura pblica por el dicho de testigos?
Las legislaciones han puesto trabas para este asunto,
puesto que ellas establecen ciertas solemnidades; es imposible traer al debate pruebas que no son las que la
ley exige para estos casos.
Pero se pueden presentar ciertos actos de la vida civil, en los cuales, y dadas ciertas circunstancias, es
imposihle conseguir un Notario. Tales como la promesa
de contrato, en ciertos casos los testamentos, etc., para
los cuales la ley prescribe ciertas formalidades, y con
las cuales son vlidos. Tenemos un ejemplo en los testamentos nuncupativos, el militar, ete., los cuales se llevan
a cabo ante un determinado nmero de testigos. Y esto
porque la ley no puede hallar otra solemnidad; estos casos son rarlsimas excepciones.
Testamentos. En los actos solemnes de ltima voluntad, la ley exige que consten por escrito. Ya se trate del
testamento cerrado, o del abierto, claramente especificados en el Cdigo Civil.

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

31

La razn por la cual el Legislador quiere que estos


actos consten por escrito, es la de que, siendo actos
solemnes por excelencia, deben rodearse de ciertas formalidades para que su validez no se menoscabe. Sur~
gen de los testamentos mltiples derechos. Es la ltima
voluntad del difunto, y por esto quiere el Legislador darles un carcter de validez especial.
Pero en los casos en los cuales no es posible escribirlas, ya sea ante un Notario, o ya en un documento de
puo y letra del testador, la ley permite que sean celebrados ante determinado nmero de testigos, pero siempre revistiendo el acto de ciertas solemnidades.
Ahora bien, valen las declaraciones de testigos o
de otras personas en contra de la validez de un testamento?
Naturalmente que s. Siempre que se aleguen causales
como el dolo, la fuerza, el error, la demencia del testadar, la incapacidad para testar. Existen tambin ncapacidades relativas para ciertos iildividuos, en los cuales
existen elementos que les impiden testar de determinada
manera. Contra todas estas causales bien puede tener lugar la deposicin de testigos.
Pero en estas cuestiones de hecho, el juzgador debe
en cada caso particular examinar detenidamente las declaraciones para verificar la idoneidad de los declarantes,
el peso de sus declaraciones, la calidad de la persona
que declara, etc.
Documentos privados. En cuanto a los documentos privados, existen las mismas causales que vimos al estudiar
las escrituras pblicas. Contra ellas valen las declaraciones de testigos, siempre que su dicho vaya ellcaminado
a probar la falsedad del escrito de una u otra manera.
Otras pruebas literales. Si en contra de las pruebas escritas por excelencia, como son las escrituras pblicas
y los documentos, se admiten las declaraciones de terceros, con mayor razn contra aquellas que slo tienen
el valor de indicios ms o menos fuertes.
Hablamos de las cartas, papeles o cualquier clase de
escritos que se lleven a un debate con nimo de probar

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

32
un hecho. Pueden, pues, emplearse las pruebas orales
para desvirtuar lo dicho en UI1 escrito de esa naturaleza.
An ms: puede uno presentar testigos para hacer
constar que un hecho declarado por mi en una carta,
por ejemplo, es falso.
Asl, por ejemplo, si en una carta le digo a mi deudor que he recibido la suma objeto de la deuda, puedo
presentar testigos para probar que yo haba credo tener
en mi poder la cantidad dicha, pero que en realidad me
equivoqu, por ejemplo, porque el encargado de pa~arme tal suma en realidad no cumpli con su deber.
Los libros de los comerciantes son pruebas contra
ellos si estn llevados en la forma que prescribe el Cdigo de Comercio. Pero contra lo establecido en dichos
libros puede tambin aducirse la prueba de testigos que
declaren en contra, siempre que su dicho vaya al fondo
del asunto debatido.

CAPITULO V
Restric.c.indel testimonio
Es evidente, y ya en las' pginas anteriores lo hemos demostrado, que la prueba oral, en estos tiempos en los cuales no'se puede reemplazar con ganancia, es la prueba
jor, estudiados los elementos que la integran y haciendo
aparte los pocos defectos que no pueden hacemos prescindir de su concurso.
Pero si esto es cierto, tambin lo es que existen casos
y ocasiones en los cuales tenemos que prescidir de ella,
por ciertas causas que hacen imprescindible su ausencia.
Tal es, por ejemplo, la cuantia.
El Cdigo Judicial llama cuantla el inters a que asciende lo que en un juicio se pide, 'y que se determina
por un guarismo determinado o aproximado, cuando no
est estrictamente detallado en la demanda. Son demandas de menor cuanta, dice el Cdigo a que hemos hecho referencia, las que no alcanzan a reunir un inters

me-

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

33
que pase o llegue a trescientos pesos, y de mayor cuantia, los juicios que valgan trescientos pesos o ms.
La anterior disposicin de nuestro Cdigo de Procedimiento Judicial ha sido reformada por una ley del ao
de 1921, en el sentido de elevar la cuantla a quinientos
pesos.
De esta distincin surgen un sinnmero de distinciones que se reflejan en cada lino de los grados de un
juicio. Una de estas distinciones se refiere a la prueba
testimonial.
En el antiguo Derecho no fue conocida esta exclusin.
Provino lalvez de la carencia absoluta de otros medios
probatorios, lo que hacia casi imposible su reemplazo.
Tal, por ejemplo, lo que suceda en el Derecho Romano
antes de que existiera el fenmeno jurfdico de la -Itis
contestatio>, y que en el procedimiento extraordinario se
reemplaz por el .Iibelus conventionis .
Todas las legislaciones de la Edad Media estn acordes en este punto, y ejemplo palpable de este proceder
se encuentra en las leyes del antiguo Reino de su Majestad Catlica, cuyo monumento, -Las Siete Partidas>, no
haca mencin de estas exclusiones. Probablemente se
atuvo Don Alfonso -El Sabio> a la buena fe de sus sbditos, y sobre todo al tan ponderado buen nombre castellano, y dio inmenssimo realce a la declaracin de testigos. Era en esos tiempos hasta insultante para un caballero el dudar de su palabra, y de ah que su declaracin sobre un hecho o sobre la formacin de un vnculo jurdico vala tanto como una escritura pblica.
Lo que hemos dicho en el prrafo anterior no quiere
decir en manera alguna que se dejara a un lado el sistema probatorio distinto del testimonio; si para un acto
se exiga un escrito, el escrito valla, pero todo esto de
una manera secundaria.
El C. C. Espaol, que rige actualmente, exige como el
nustro, en contraposicin a la benevolencia de las antiRuas leyes, escritos para dar fe del nacimiento de ciertas obligaciones. As, por ejemplo, si una obli~acin excede de 100 duros, este Cdigo exige una prueba escrita.

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

34
El principal fundamento de esta restriccin es natural-

mente la capacidad intelectual que muestren los nacionales de un pais y el grado de civilizacin en que ste se
encuentre. Si en una Nacin, como por ejemplo en la Repblica francesa y en Espaa, se ha fijado una cuanta
menor para esta exigencia, que en otros paises, naturalmente se debe a que en aqullos la civilizacin es
mayor y los conocimientos intelectuales estn mayormente repartidos entre sus habitantes.
Cuando existen, pues, numerosos individuos que no
pueden darse a entender por escrito y que no saben leer,
el Legislador, previendo el fraude que todo lo corrompe,
hace ms extensiva su restriccin.
La Nacin que primero dio ese paso en materia jurdica fue Italia. En el ao 1453, con el Estatuto de Bolonia, aprobado por el Papa Nicols V en el siglo XV,
prohibla la prueba oral para acreditar los pagos mayores de ,{, 50 Y de los contratos de ms de 100; en la
actualidad se ha fijado en 500 liras, tanto para los pagos como para los contratos.
Fue Francia quien sigui a Italia en esta disposicin,
y la ley del ao 1566, que restringi la prueba con relacin a cierta cual1Ua, ha sido definitivamente aceptada
hoy dla.
Nuestra Legislacin, consultando el estado de relativo
atraso en que se encuentra nuestro pueblo, ha determinado que las obligaciones que pasen de "500 deben
constar por escrito. Fue 'relativamente reciente esta prohibicin, y est consignada en la Ley 153 de 18M7. Anteriormente a esta ley solamente haba exclusin de la prueba oral en razn de la materia.
Para los contratos reales es necesaria la entrega de
una cosa, lo que los distingue de los consensuales, en
los cuales el contrato se perfecciona por el solo consentimiento. Tienen, pues, excepcional importancia los reales de los consensuales.
La disposicin del artculo 91 de la citada ley, habla
de los contratos que contienen la entrega o promesa de
entrega de una cosa.... Esta disposicin est basada en

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

35
el orden pblico; de ahl que en ningn caso puede violarse. De manera que para esta clase de contratos exige
la Ley 153 la prueba escrita.
Parece que la dispusicin tomara como sinnimos los
trminos de acto y cOTltrato, aunque esto no es asl; acto
es la declaracin de una persona, es (a manifestacin de
una sola voluntad; contrato es el concurso de dos o ms
voluntades acerca de una misma prestacin. Tal como
lo definlan los romanQs: cduorum in idem placidum consensus-. Pero pueden ambos conceptos juntar sus elementos, en el sentido de que ambos son -declaraciones
de la voluntad-.
El Juez, pues, a quien se presente un litigio cuya demanda pasa de quinientos pesos, debe exigir la prueba
literal. A tal punto que si el Jue,z rechaza esta demanda
por no haber sido acompaada de la citada prueba, aunque despus el demandante vuelva a intentar su demanda, reduciendo su cuanlla, el juzgador no la puede aceptar, a menos de que se pruebe que la cuantla no es mayor
ni llegue a esta suma.
Al determinar la cuanta hay que tener adems en cuenta las cosas objeto del litigio al tiempo y lug:u de celebrarse el contrato, y no el que tienen el dla de iniciarse (a demanda; stos pueden ser diferentes, dada la
variabilidad de los precios de un lugar a otro y de una
poca a otra. Hay valores que aumentan dia por da en
precio, tales como las propiedades urbanas, que a causa
del proRreso material de las ciudades, suben cada da
en valor.
Veamos un ejemplo: celebro hoy un contrato por determinadas arrobas de trigo, fijando un precio que apenas
alcanza a $ 500; por lo tanto, si no me proveo de la prueba escrita, contravengo a la disposicin legal. Esto seria
injusto, puesto que deba admitirse la prueba testimonial
para probar la existencia de este contrato, por el hecho
de haber subido el precio desde el dla del negocio al dla
de la demanda, y exceda por esto a la cuanta exigida
por el Legislador.
El inciso segundo del artculo citado dice: cNo ser

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

36
admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere en modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o
al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en
alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de
una cosa cuyo valor no alcance a la suma de quinientos pesos." Como se ve, no hace otra cosa que consagrar los principios expuestos en el capitulo precedente
en relacin con la prueba literal; no hay para qu volverlos a repetir, y nos remitimos a lo dicho alll.
El inciso tercero explica los elementos que no deben
tenerse en cuenta para hacer el cmputo; dice as: Para
el cmputo de la referida suma de quinientos pesos no
se incluir el valor de los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida . De aquf se deduce que tan slo tiene presente la obligacin principal,
sin tener en cuenta para nada lo accesorio, como son
los intereses, frutos, etc. Esta doctrina es .diferente en un
todo a lo que disponen los Cdigos francs e italiano,
pues segn stos deben tenerse en cuenta dichos elementos para saberse si la obligacin ha debido hacerse
o n constar por escrito:,
Con un ejemplo se ver la distincin apuntada: s se
celebra en Colombia un contrato por quinientos pesos,
o en francia por ciento cincuenta francos, al inters corriente, segn la legislacin colombiana no hay lugar a
empiear la prueba literal; puede hacerse constar de cualquier otro modo, aun cuando al tiempo de hacerse efectiva se inicie por una suma que exceda de la tasa legal,
computados los intereses; en franda ha debido tenerse
en cuenta el alza de la suma debida, y as en el caso
presente no sera permitido intentar la demanda, por carecer de prueba literal.
Hay necesidad de hacer constar por escrito el pago?
A esto responde la Jurisprudencia de todos los pases
afirmativamente. Y dice que en la palabra acto o convencin empleada por las leyes se comprende cualquier
acto jurdico en que intervengan dos o ms; entendindose" por acto jurdico aquel que es causa eficiente de

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

37
las relaciones jurdicas que resulten entre los interesados,
que tengan por objeto originar, modificar o extinguir una
obligacin.
Bajo este aspecto el pago es un acto jurldico, y para
que tenga efecto se requiere el mutuo consentimiento entre el deudor y el acreedor; como esta clase de hechos
son los que la ley quiere hacer constar por escrito, queda demostrado que el pago queda comprendido en la
disposicin legal.
Mas las leyes no han sido tan rigurosas en tratndose
del pago; se admite la prueba testimonial, exj~iendo para
esto ciertos requisitos especiales; este es uno de los casos en que la declaracin de dos testigos no produce
plena prueba, sino que hay necesidad de aducir la de
un nmero mayor. As, nuestra ley Procesal dispone: cque
para probar con testigo la liberacin de una deuda, cuando sta consta por escritura pblica, son necesarios cinco testigos que declaren haber presenciado el pago-.
Entre nosotros no puede presentarse el caso que se ha
suscitado en otros pases, cuando se pide en una sola
demanda el cumplimiento de varias obligacioneg de menor cuanta, pero que sumadas vienen a exceder a la tasa
legal; all/ existen disposiciones expresas que prevn el
caso y prohiben el empleo de la prueba testimonial; aqu
no tenemos disposicin que la prohiba, y por lo tanto
se puede emplear, fundndose en aquel principio de que
en donde la ley nQ prohibe, permite.
El artculo 92 no hace otra cosa que consagrar la sancin para el caso de que llegue a contravenirse a la disposicin del artculo anterior: cAl que demanda una cosa de ms de quinientos pesos de valor, no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor su
demanda. Supone el inciso que se quiere eludir la disposicin, y declara de UI1 modo terminante la inadmisin
de la prueba testimonial; con esto no hace otra cosa
que consagrar la sancin, hasta cierto punto rigurosa,
pero que se justifica por el deseo que tiene el Legislador de evitar litigios que perjudiquen a la sociedad, ocasionen gastos y desavenencias entre particulares.

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

Puede suceder que ya no se reclama toda la deuda


sino solamente una parte de sta, habiendo por otra parte obligacin de consignara por escrito. Este caso tambin est previsto por la ley, y declara inadmisibles los
testimonios, como se deduce del inciso 2. o de este artIculo, que dice: Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de quinientos pesos,
cuando se declara que lo que se demanda es parte o
resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no lo fue-,
AqueIlos que no ven en esta disposicin sino el peligro que encarna la prueba oral, critican esta disposicin .
No existe, dicen ellos, el peligro de sobornar testigos
por sumas tan insignificantes; la disposicin tiene por
objeto el orden pblico; lo mismo se perturba ste con
el cobro total que con una parte de l; por lo tanto hay
una misma razn, y existiendo sta, claro est, subsiste
la disposicin en ambos casos-.

E.xc.epdones al principio general


Hasta aqul slo hemos estudiado los principios rIgurosos y generales de la ley; mas sta misma presenta
dos casos de excepcin: cuando hay principio de prueba por escrito, emplendose la prueba testimonial para
completar lo escrito; y en el caso de que no sea posible presentar la prueba literal. Desempea aqul la prueba oral un doble papel: el de prueba directa de la obligacin y del hecho que impidi Ilenar la formalidad legal. Para comprender mejor lo dicho, transcribimos aqul
lo estatuido por el artculo 93 de la ley tntas veces
citada:
.Exceptanse de lo dispuesto en los artlculos precedentes, los casos en que haya un principio de prueba
por escrito, es decir, un acto serio del demandado o de
su representante, que haga veroslmil el hecho litigioso.,
cAsi lIn pagar de ms de quinientos pesos en que
se ha comprado una cosa que haya de entregarse al
deudor, no har plena prueba de la deuda, porque no

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

39
certifica la entrega; pero es un principio de prueba, para
que por medio de testigos se supla esta circunstancia-.
cExceplanse tambin los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los dems exceptuados expresamente por la ley-.
Los dos primeros inciso s tienen por objeto, en general, dar las condiciones que todo principio de prueba
por escrito debe llenar, y en segundo, poner un ejemplo.
Las condiciones podemos reducirlas a tres:
l.a Que exista un escrito;
2.a Que emane del demandado o de aquel que legftirr.amente lo representa; y
3.& Que el escrito haga verosimil el hecho litigioso.

A qu escrito se refiere la ley? Naturalmente se ve que


no es a aquellos que en el lenguaje jurfdico se llaman
documentos o escrituras, sino a todo escrito que, emanando de parte legitima, rena las otras dos condiciones,
como pueden ser las cartas, las anotaciones hechas por
el deudor en sus libros privados, y los documentos declarados nulos pur falta de una formalidad legal.
El escrito constitutivo de la prueba debe presentarse
ante el Juez, para que pueda estimarlo; no se admite por
lo tanto probar con testigos tal hecho, aun cuando estn
acordes con lo expuesto en l, y aun prometieren reconstruirlo en los mismos trminos. La razn est en la necesidad en que se encuentra el Juez de examinar si el
escrito est de tal manera que proviene de la parte contra
quien se quiere producir, como para saber si hace verosmil el hecho que alega.
El segundo principio est fundado en que nadie puede
crearse la prueba de su derecho; sta debe proceder de
la parte obli~ada, o sea de aquella contra la cual se
quiere contraponer; no podrla ser de otro modo: si fuera del demandante, se irla contra el principio sentado, y
si de terceros, seria un verdadero testimonio.
Cuando el demandado ha presentado un escrito en juicio anterior, puede aducirse contra l en juicio posterior,
aun en todo aquello que le perjudique. porque quien se

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

40
aprovecha de 10 favorable en un escrito, debe estar a lo
adverso que le resulte del mismo.
El escrito puede provenir no slo del demandante sino
de su representante, ya sea apoderado general o especial para el juicio; de los primeros no hay para qu detenernos a ver el porqu, pues segn principios universalmente admitidos, se considera como una sola persona
con su representado. Respecto a los segundos, puede decirse otro tanto, pero con la diferencia de que ya no
existe la misma extensin, porque sus poderes se limitan
a casos determinados, debiendo, por lo tanto, estimarse
como prueba las declaraciones que hagan con relacin
al asunto a que se limitan sus poderes; no seria justo admitir como prueba la confesin sobre asuntos en que no
ha intervenido.
Para que los escritos puedan producir efecto, hay necesidad de que la parte contra quien se producen los reconozca expresa o tcitamente, y si esto no tiene lugar,
se puede comprobar por los medios ordinarios la autenticidad de la firma.
Para admitir la prueba testimonial hay necesidad adems de que el escrito haga verosCmil el hecho litigioso;
no es suficiente que tenga relacin con otros ntimamente
ligados con aquel que se trata de comprobar, debe relacionarse directamente con ste, y hacer verosCmil la existencia del hecho alegado.

Excepciones
Cuando ha habido imposiblidad para hacer constar por
escrito la obligacin, tiene mayor amplitud el empleo de
la prueba testimonial; 110 se trata, como lo anterior, de
escritos que hagan probable la existencia de la obligacin, o sea de un medio semejante al pedido por la ley,
sino de probar por medios enteramente distintos la existencia del contrato; esto se aplica igualmente al acreedor
y al deudor, segn se trate de hacer nacer la obligacin
o de hacerla morir.
E) C. C. trae tan slo dos casos de imposibilidad mi\-

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

41

terial: el depsito necesario,


sea aquel en que, por razn de ciertas circunstancias excepcionales que rodean
al hecho, no pueda obtenerse la prueba escrita, y depsitos que se hacen en ciertas ocasiones, en las cuales no
es posible designar al depositario, sino que se llama al
primero que pase, tales como el incendio, la inundacin,
y en general, una catstrofe de esta clase.
En se~undo lugar, en el depsito hecho a los posaderos; esta amplitud se hace en consideracin a lo embarazoso que seria proveerse de prueba escrita para hechos
que duran muy pocos momentos en la mayora de los
casos. Hay adems cierta imposibilidad moral; sera cosa
muy dura y difcil el obtener la prueba escrita del depositario, cuando por razn de las circunstancias es el nico que puede prestar ese servicio, y otro tanto sucede
con respecto al posadero.
En el inciso no debe atenderse tan slo a la imposibilidad material, debe comprenderse, adems, la moral;
asl, hay imposibilidad de esta clase para obtener constancia escrita de las sumas pagadas a los facultativos y
a los abogados, en los depsitos hechos a los amos por
los sirvientes, dada la dependencia de stos, que les Impide en cada caso hacer que su entrega vaya acompaada de la correspondiente prueba escrita.
En todos estos casos, el Juez a quien correspondiere
conocer de un asunto de esta clase, deber, de una manera amplia, ver y estudiar si existi la imposibilidad o
no, para admitir la prueba directa de la obligacin por
medio de testigos.
Ya se trate de una imposibilidad ffsica, ya se relacione a una imposiblldad moral, hay necesidad de demostrarla previamente de un modo claro, de lo contrario, fcil seria burlar la disposicin, alegando dichas imposibilidades para cumplir este requisito.
Ahora, tratndose de una obligacin de menor cuanta,
y suponiendo que se haya hecho constar por escrito, aun
cuando ste se haya extraviado, no por eso el individuo
a quien le interese esta prueba debe dejar de recurrir al

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

42
testimonio, pues es natural que en este caso puede suplir la falta de la anterior por la declaracin jurada de
testigos, para hacer surgir su derecho ante los Tribunales.

CAPITULO VI
Condiciones que debe reunir la prueba testimonial para que sea admitida en juicio
Hemos estudiado en los' captulos anteriores las nhabilidades de ciertas personas para presentarse en juicio
como testigos y las razones que se han tenido en cuenta para ello, como tambin los principales casos en los
cuales la ley no admite esta clase de prueba por exigir
otra expresamente, y las condiciones que ella misma exige para poder usarla en defecto de una probanza escrita.
En el presente capItulo estudiaremos las diferentes condiciones que debe reunir la prueba de que venimos tratando para que sea vlida en juicio, exponiendo los principios y opiniones sobre la materia. determinando de una
manera concisa la teorla adoptada por nuestras leyes.
Bentham, el gran filsofo utilitarista, quiere que se siga
para obtener de los testigos la relacin de los hechos
que de cualquier modo les son conocidos, el sistema de
dejar en completa libertad al encargado de apreciar el
hecho litigioso para interrogar a las personas que crea
pueden dar alguna luz; a este sistema, natural y primitivo, le da el nombre de sistema del padre de familia-,
por la semejanza con el empleado por el jefe del hogar
domstico cuando se suscitan desavenencias entre sus subordinados.
Hace venir ante s a las partes, oye los testimonios
que aduce cada una, exige una pronta contestacin, aprecia la circunstancias en cuanto al modo de darla, el silencio lo tiene como una confesin. a no ser que se presente una causa que lo justifique; 110 deja comprender
cul ser la pregunta siguiente, y hace cuantas estime
conducentes; aprecia el testimonio segn el conocimiento

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

43
que tenga de ellos; la espontaneidad,
la mayor o menor
malicia que llega a notar, le sirven de medio para apreciar la declaracin;
no forma concepto por el mayor nmero, sino que tiene, adems, presente el mrito personal; en caso de hallar contradiccin
en lo expuesto por
los diferentes testigos, los interroga conjuntamente
y los
obliga a reconvenirse, o sea el careo de que habla la ley
procedimental.
El emplel\do en Roma era sin duda el ms parecido al
sistema de que nos habla Bentham; en la actualidad no
subsiste en ninguna legislacin;
tan slo puede darnos
una idea de l el seguido en materia criminal, donde el
Juez puede interrogar
a todo aquel que crea tenga conocimiento
de los hechos que se trata de esclarecer, y
da completa libertad a los jueces de hecho para que formen su criterio, no segn el mayor o menor nmero de
testigos, sino segn la ("tima conviccin adquirida, del
examen de lo expuesto por aqullos, y de la interpretacin que ante el Jurado hagan los defensores y el grupo
de la acusacin. No sucede lo mismo en lo civil, en donde excepcionales
son los casos en los cuales el Juez puede proceder de oficio en la prctica de la prueba testimonial, pues de ordinario no se puede ordenar sta sino
a virtud de peticin de parte interesada.
Si bien este sistema lleva consigo la grandlsma
ventaja de no encadenar al Juzgador en la busca de la prueba, tiene en cambio el grave inconveniente
de dejarlo
en completa libertad, y por lo mismo en un estado de
irrespom~abi\idad;
bien pueden no hacer las diligencias
a fin de interrogar a todas las personas que puedan tener conocimiento de los hechos, formando asi una conviccin errada, en todo caso irresponsable
por la dificultad de la prueba, aquello que dej de hacer, teniendo
una obligacin moral para hacerlo, mas no legal, porque
la ley nada le ha ordenado.
Son tan peligrosas
las aplicaciones
de este sistema,
que ha hecho a las legislaciones
adoptar un sistema encaminado a dirigir al Juez en la prctica de las pruebas,
y una vez stas hechas, le ordena tenga por suficiente-

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

mente probado el hecho sobre el cual estn de acuerdo


cierto nmero de declarantes, de ordinario dos.
Tal procedimiento, que se conoce con el nombre de
Tarifa legal de pruebas, se ha tachado de tcnico, porque al Juez le toca proceder de un modo fijado de antemano, el cual tiene obligacin de conocer, no siendo
esto posible en [a prctica sino por personas que se han
dedicado al estudio de estos procedimientos, llamados
por esto Jueces de profesin.
El sistema bosquejado tiene, sin embargo, el ventajoso
objeto de obligar a las partes, en lo civil, a que hagan
constar sus derechos y obligaciones de una manera fija,
para que no d lugar a dudas y evitar en lo posible [os
pleitos.
Nuestra legislacin adopta este sistema, como puede
deducirse de la prohibicin de interrogar a ciertos testigos o a la de declarar sin valor, segn el objeto sobre
que recae: manda se tenga como prueba el testimonio
de dos personas acordes en [as circunstancias de modo,
tiempo y lugar, sin atender, cuando e[ testigo es idneo,
a las dems cualidades del demandante; practica e[ principio de que [os testimonios no se cuentan sino se pesan; solamente en un caso, cuando hay un nmero plural por ambas partes, se atender a aquellos que segn
[as reglas de la critica legal se entiende dicen [a verdad
o se acercan ms a ella.
Para apreciar como prueba una declaracin, debe notificarse a la parte contraria antes de practicarse, y si el
testimonio ha sido recibido fura de juicio, se ratifique
en l, lo cual equivale a volver a tomar la declaracin,
no estimndose aquella a la cual falta este requisito.
Hay, no obstante, dos excepciones: la una cuando el
testigo ha muerto; hay necesidad entonces, para que pueda estimarse como prueba, por medio de testigos abonados comprobar la veracidad y la buena fama de que
goz siempre el difunto; el otro caso es el propuesto
por el articulo 275, cuando ha sido abonada una declaracin con los requisitos allf determinados. Todas estas
disposiciones son normas o pautas que dirigen al Juez

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

45
en el examen de los testigos y en la apreciacin de sus
dichos, de donde se deduce que el sistema de nuestra
ley procedimental es el de la tarifa legal de pruebas.
Sea bajo el rgimen de cualquiera de los dos sistemas anteriores, el Juez debe disponer de medios para
obtener de las personas la relacin de los hechos que
saben, para lo cual lo primero que debe hacer es obtener la comparecencia de los testigos.
En Roma no haba obligacin de comparecer como
testigo, pues alll se consideraba el declarar como un derecho y no un deber, como sucede en las legislaciones
modernas.
En la Edad Media, cuando el duelo estaba en boga,
y cuando por la ms insignificante de las ofensas se recurrfa a este medio, la declaracin se tuvo como un atentado a los derechos de aquel a quien perjudicaba, por
lo cual pareci demasiado riguroso imponer la obligacin de declarar en juicio, pues al ser asl, el obligado
tena, necesariamente, so pena de pasar como un cobarde, que aceptar el reto de duelo del perjudicado con su
testimonio.
Hoy en todas las naciones se considera el declarar
como un deber y no como un derecho; se obliga a los
testigos a comparecer ante el Juez, empleando para ello
diversas sanciones en caso de desobediencia. As, en
Austria, cuando un individuo ha sido citado y no comparece, se le condena a sufragar los gastos que en su no
comparecencia ocasione; esto por primera vez; si se trata
de la segunda, se le cita, conminndolo COIl una multa
de 500 florines, doblndola en caso de renuncia, y se
le conduce por la fuerza en seguida.
En Francia se condena a una multa de cien francos al
que habiendo sido citado no compareciere, ya sufragar los
gastos que las partes hicieren, y si se estima su testimonio como necesario, se le puede obligar a comparecer.
El Cdigo colombiano trae un sistema anlogo a los
precedentes; no se condena a los testigos a pagar los
gastos que ocasione, pero s les conmina con multas

hasta de diez pesos.

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

La obligacin de comparecer no se impone a todas las


personas; hay algunas exceptuadas, en consideracin a los
cargos que desempean, de ordinarIo superiores al del
Juez encargado de fallar.
Un juez de inferior categora no puede citar ante s
uno de dignidad superior; los jefes Supremos del Pas como el Presidente, sus Ministros y Gobernadores,
no
pueden ser citados ante ninguna autoridad judicial; los
Ministros Diplomaticos y otros expresamente deteminados
por la ley, estn igualmente comprendidos en este privilegio: todos pueden renunciarlo y concurrir a declarar,
pero si no lo hacen, se les puede exigir por medio de
exhortas a que lo hagan por escrito.
Si el testigo est ausente, se puede comisionar al juez
de su residencia actual para que le tome declaracin ante
l y la remita en seguida; el juez comisionado no puede a
su vez delegar el encargo, debe curnplirlo personalmente, y
si no le es posible hacerlo, debe devolverlo lo ms pronto;
si a juicio del juzgador se estima necesario a virtud de
parte tomar personalmente la declaracin, puede ordenar
al testigo se traslade al lugar del juicio, previa la indemnizacin de los perjuicios que pueda sufrir, ms los gastos de ida y regreso, que sern a cargo del peticionario.
Si el testigo est ausente, pero no ya del lugar donde debe rendir la declaracin, es decir, dentro del pas,
sino fuera de la Repblica, se puede hacer una de dos
cosas: o dirigirse al Agente Diplomtico de Colombia
o al de una nacin amiga, para que tome personalmente
la declaracin; o se pide directamente al funcionario correspondiente
que la practique; procediendo tanto en el
primer caso como en el segundo por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, la declaracin ha de venir,
para que tenga fuerza, con las autenticaciones que la ley
exige. (Art. 622).
Si se obtiene la comparecencia del declarante, hay que
saber en primer termino si se puede interrogar pblicamente o si tiene que tomarse su declaracin en secreto;
unos tratadistas se declaran por el primer modo, y dicen
que empleando este procedimiento se pueden aprovecbar

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

47
ciertos detalles que seda difcil apreciar cuando el interrogatorio se hace en privado, en la soledad de un Juzgado, en donde no hay quien se presente a contradecirio.
Este sistema fue el primero que se emple hasta la
Edad Media, adaptndose desde esa fecha el segundo,
que se fue introduciendo paulatinamente, debido a las
siguientes circunstancias: la institucin de la apelacin
hizo que se atendiese, para juz~ar, a las pruebas consignadas por escrito ante el Juez de primera instancia;
a la necesidad de comisionar a Jueces de otro lugar para
la prctica de la prueba; influy tambin poderosamente
en este cambio la prctica introducida en la 1~lesia, de
renunciar para sus asuntos la publicidad. Entre nosotros
tan slo se practica el interrogatorio pblico en las audiencias ante los Tribunales.
Para todos los dems caracteres el interrogatorio es
privado; se trata de remediar el cmulo de inconvenientes de este sistema con admitir ala parte contraria pliego de repreguntas que se le harn al testigo tan pronto
conteste a las del interrogatorio;
de aqu la necesidad
de citar a la parte contraria cada vez que se pida la
prctica de una prueba.
Las leyes estn acordes en exigir que el testimonio
sea de viva voz, y el Juez sabr sacar provecho de esta
circunstancia, ya formulando preguntas adecuadas a esclarecer el litigio, como tomando nota de la sencillez,
espontaneidad, etc., con que se declare; todo esto le permitir en la mayora de los casos apreciar mejor el valor de las declaraciones al dar el fallo definitivo.
Por las anteriores razones se rechaza el testimonio escrito, pues lo priva de estos detalles, que al parecer insignificantes, pueden, sin embargo, examinados con detencin, decidir la causa.
No pueden interrogar sino las partes interesadas, pues
si se extendiera demasiado esta facultad, originarfa retardos y dilaciones inconvenientes para la pronta administracin de justicia; este derecho no existe sino durante el trmino probatorio, porque en cualquiera otra oca-

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

48

sin seria intil por no poderse estimar el testimonio


como prueba.
Bentham da las siguientes reglas para que el testimonio sea exacto y completo, a saber:
Responsivo. Sin este requisito se perderlan todos los
detalles y circunstancias de que hemos hecho mencin;
si nos atuviramos a aquello que el testigo quisiera decimos, el testimonio sera ms o menos vago, porque
ste cuidarla de no decir todas aquellas cosas que pudieran perjudicar a cualquiera de las partes.
Si se emplea el mtodo responsivo, la obscuridad que
resulta de dejar de poner a los testigos lo que a bien
tengan, puede convertirse en luz que permita fcilmente
conocer si el testigo quiere engaffarnos, ya sea de mala
o de buena fe, por estar l engaado; s se ve que quiere engaffarnos, es al Juez a quien corresponde
hacerle
preguntas hbiles, que lo obliguen a contradecirse.
Particularizado. Esta condicin se relaciona ntimamente con la anterior; quiere decir que al testigo, por me dio
de preguntas hechas con tino, se le haga pormenorizar
tanto cuanto sea posible todas las circunstancias que concurrieron a formar el hecho, v. gr., tratndose de un
contrato, hacerles determinar claramente las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Las preguntas deben ser
fciles de comprender, y deben evitarse las demasiado
explicativas, porque suelen producir la confusin en testigos poco expertos.
Impremeditado. Quiere decir que no se le debe dejar
al testigo tiempo para preparar contestaciones capciosas,
sin que por esto no se le d tiempo suficiente para dar
la respuesta.
Esta condicin tiende ms a que el testigo ignore las
preguntas, el orden en que se le van a hacer, etc., y
evitar as que pueda meditar las respuestas,
que seria n
ambiguas, y que no darlan luz sobre los hechos, y que
antes bien traerlan al nimo del Juez la duda.
Todo esto debe entenderse sin perjuicio de que el Juez,
cuando vea que el testigo necesita aclarar ciertos hechos,

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

49
que a su prudente criterio dependen
de circunstancias
de difcil recordacin, le d el tiempo necesario para recordarlos; es de los nicos casos en que la ley apela
a la prudencia del Juez.

Sistema de nuestra le~islaci6n


Ya hemos visto las condiciones necesarias para que el
testimonio sea el reflejo de los asuntos que se trata de
esclarecer; es bueno, y aunque sea de una manera rpida, tratar el sistema de nuestra ley para interrogar los
testigos.
En primer lugar, el Juez debe tomarle juramento, bajo
cuya gravedad el testigo debe prometer decir verdad en
todo cuanto le fuere preguntado.
La prctica del juramento tiene por objeto que el declarante diga la verdad, teniendo presente una triple sancin: la natural, es decir, ese sentimiento
poderoso que
nos induce a decir la verdad; la religiosa, o sea el temor de ofender a la divinidad, a la cual pone como testigo del acto que ejecuta y a quien no puede engaar
con declaraciones
mentirosas, temiendo los justos castigos que siempre impone a aquellos que faltan a la verdad.
En un principio fueron suficientes estas dos sanciones;
mas la relajacin de las costumbres hizo que se creyera
que ellas eran insuficientes;
de aqul la necesidad que
tuvieron los Legisladores
para imponer otra, que no slo
causara remordimientos
por el temor de habp.r obrado
mal, sino que se haclan sufrir penas corporales a quienes faltaban a la promesa formal que habran hecho.
En Roma esta sancin era demasiado rigurosa; se precipitaba desde la roca Tarpeya al que declarase falsamente, y ms tarde se les aplic la pena del destierro.
El C. P., en el artfculo 407, dice: Los testigos que
declaren falsamente, bajo juramento en negocio civil, sern condenados a presidio por dos a seis aos-.
Una vez que el testigo haya presentado
su juramento, se le leern los artfculos de la ley penal sobre testigos falsos y perjuros, y procediendo
en seguida a in-

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

5
terrogarlo personalmente por el juez, de lo cual deber
certificar al fin de la declaracin.
No slo deben hacrsele las preguntas del interrogatorio y las del pliego de repreguntas, sino que el juez puede hacerle todas aquellas que crea conducentes a obtener conocimiento completo de la verdad.
El Secretario ir extendiendo por escrito todas las contestaciones tan pronto como se vayan dando, sin dejar
blancos y sin abreviaturas, y procurando evitar enmendaturas y renglonaduras; cualquiera de estas cosas que
ocurra, se salvar al fin de la diligencia.
Concluida sta, se leer toda, pudiendo el testigo hacer\e enmiendas, aclaraciones y adiciones que estime necesarias, lo cual se expresar con toda claridad al fin
de la declaracin, sin enmendar por esto
ya escrito.
Cuando el testigo no sepa leer ni escribir, y quiere
cerciorarse de lo escrito, expresa con exactitud lo que
expuso, y puede llamar a una persona de su confianza
para que firme por l.
El testigo puede, antes de salir de la pieza donde rindi su declaracin, siempre que no haya hablado con
otra persona, mejorar o aclarar la declaracin que ya
hubiere firmado; el testigo queda sometido a que el juez
lo pueda llamar para que aclare los pasajes dudosos u
oscuros, siempre que sea antes de que se haya citado
para sentencia.

'0

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

INDICE
Pgs.
INTRODUCC1!'<
CAPITULO

1.

Inhabilidad en razn de la persona


CAPiTULO

de los testigos.

11.

Inhabilidad en razn de los litigantes


CAPiTULO

CAPITl'LO

CAPiTULO

13

111.

De las pruebas del estado civil.


CAPiTULO

18

IV.

La prueba literal y la prueba testimonial

27

Restriccin

32

V.

del testimonio

VI.

Condiciones que debe reunir la prueba testimonial


para que sea admitida en juicio
,

42

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

BIBLlOGRAflA
Pruebas en Derecho Civil y Penal. Bonnier.
Tratado de (as Pruebas. Ricci.
Pruebas judiciales. Jos Vicente Concha.
Tratado de las Pruebas. Martnez Silva.
Derecho Civil. Baudry - Lacantinerie.
Conferencias de Derecho Civil. Gon'zlez Valencia.
Derecho Romano. Bry.
Conferencias de Derecho Mercantil. Corts.
Derecho Penal. E'5calln.
Los Siete Partidas, Alfonso X.
Derecho Eclesidstico. Bermdez y Castro.
Derecho Espaol. Sala.

Bogot. junio de 1922


Reflada.-Pue4e

imp,{m{,.e.

El P,e.(Jenle de Teoi
IGNACIO

R. PIIVEROS

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia