Expresiones del principio del formalismo en la contratacin administrativa

El formalismo en la contratacin administrativa es un principio muy importante,

ya que para que estos sean vlidos y eficaces deben cumplir con la formalidad
que establece la normativa respectiva.
En consideracin a que la Constitucin establece que para que los actos de los
rganos del Estado, entre ellos la administracin, sean vlidos, deben
realizarse "en la forma que prescriba la ley" (art. 7). En base a esto el
proyecto de la ley 19.886 plantea al principio del formalismo en la contratacin
administrativa de la siguiente manera: En efecto, con dicho trmino la
Constitucin expresa dos ideas sustantivas: que las actuaciones de la
Administracin deben someterse a determinados procedimientos (formaprocedimiento) y a determinadas formas en la expresin de su voluntad
(forma-externalidad).
El proyecto reconoce y desarrolla este principio, pues la Administracin, para
contratar, debe someterse a un procedimiento administrativo, segn sea el
sistema de contratacin a realizar. Regularmente, sern procedimientos
concursables. La forma externa, por su parte, se traducir en una resolucin
aprobatoria que se remitir a la Contralora para su registro.
Es este principio, el que determina que el contenido de las bases sea el que fije
el procedimiento a seguir y los criterios a travs de las cuales se decidir la
oferta ms conveniente.
Expresiones del principio del formalismo
En el Contrato de Suministro podemos notar que se exige a los posibles o
futuros proveedores
la obligacin de operar a travs de medios electrnicos, claramente sealado
en el art. 18 de la ley 19886 : Los organismos pblicos regidos por esta ley
debern cotizar, licitar, contratar, adjudicar, solicitar el despacho y, en general,
desarrollar todos sus procesos de adquisicin y contratacin de bienes,
servicios y obras a que alude la presente ley, utilizando solamente los sistemas
electrnicos o digitales que establezca al efecto la Direccin de Compras y
Contratacin Pblica. Dicha utilizacin podr ser directa o intermediada a
travs de redes abiertas o cerradas, operando en plataformas de comercio
electrnico o mercados digitales de transacciones, sea individualmente o
acogindose a los beneficios de los contratos marco que celebre la sealada
Direccin. Dicha actividad deber ajustarse a lo dispuesto en sus respectivas
leyes orgnicas, en la ley de firma electrnica y en las normas establecidas por
la presente ley y su reglamento.
Tambin se regula el caso de no haberse cumplido con la normativa para
adjudicarse el contrato establecido en el mismo art. 18 de la ley 19886: Los
organismos pblicos regidos por esta ley no podrn adjudicar contratos cuyas
ofertas no hayan sido recibidas a travs de los sistemas electrnicos o digitales
establecidos por la Direccin de Compras y Contratacin Pblica. No obstante,

el reglamento determinar los casos en los cuales es posible desarrollar

procesos de adquisicin y contratacin sin utilizar los referidos sistemas
La administracin en los contratos de obra pblica debe realizar un
procedimiento de licitacin expresamente establecido en la legislacin para
determinar y elegir al contratista, debiendo escoger la oferta econmicamente
ms conveniente. Luego adjudicarlo a travs de decreto o resolucin, tres
copias de esta deben ser suscritas ante notario y formalizar uno de los 3 ante
este mismo. Tambin para poder participar y adjudicarse un contrato, el
particular debe ser inscrito en el registro de contratista respectivo
correspondiente de acuerdo al monto ya que la obra puede ser menores o unas
obras mayores respectivamente. Estos ltimos formalismos tambin valen para
el contrato de suministro.
Por ultimo podemos mencionar que para el caso de las CCOP se requiere un
decreto del Ministerio de Obras Pblicas, firmado por el Ministro de Hacienda y
se entender perfecto una vez que el directo supremo sea
finalmente
publicado en el diario oficial en base a lo establecido en el art. 8 del decreto
900, es una diferencia en relacin al contrato de obra pblica.
Significado y alcance del principio del equilibrio econmico del contrato en la
contratacin administrativa
Principio supone que la Administracin no puede cambiar unilateralmente la
convencin haciendo ms gravosa la obligacin del particular sin una
contraprestacin, constituyendo una limitacin al ejercicio del ius variandi del
Estado en los contratos administrativos
El principio del equilibrio econmico del contrato aparece en el contrato
administrativo como una reaccin a los poderes exorbitantes de la
Administracin. Se manifiesta como una garanta que tiene el cocontratante
particular ante la poca seguridad de que se mantengan las condiciones
pactadas en el acuerdo original. La Administracin puede variar el acuerdo
contractual por razones de inters pblico, obliga al cocontrataote a dar
cumplimiento ntegro al pacto modificado, de ah la justificacin de este
principio.
Tomando en cuenta el contrato administrativo tiene como finalidad satisfacer
una necesidad pblica por la ejecucin de un servicio pblico, por lo que la
Administracin debe asegurar a travs de todos los medios a su alcance que se
cumpla tal finalidad en la forma ms rpida posible y menos onerosa, con el
objeto de que se logre la plena satisfaccin del inters pblico comprometido.
La Administracin podr aumentar los costos generales del contrato; leyes
sociales, gastos en la ejecucin de la obra, tarifas, importacin, etc., ante lo
cual el cocontratante sufre un desmedro econmico en su patrimonio. Como
contrapartida el cocontratante particular afectado tiene el derecho de exigir el

equilibrio economico del contrato, pues l, al celebrar tal contrato, lo hizo en

vista de las clusulas ah contenidas y que consider como justas y equitativas,
adems de otorgarle el contrato un beneficio econmico, tambin justo y
suficiente, As pues, al momento de celebrar el contrato existi el equilibrio
financiero en las prestaciones expresado en los derechos y obligaciones de
cada una de las partes, ahora, si la Administracin modifica los trminos
originales del contrato en razn del inters pblico, el cocontratante particular
podr solicitar de la Administracin las indemnizaciones o bonificaciones que
estima necesarias para el equilibrio del contrato . Se tratar, en todo caso, de
restablecer una vinculacin originaria segn ciertos presupuestos que se han
roto por iniciativa de la Administracin.
Este principio tiene por esencia un contenido esencialmente financiero, pues a
travs de l se logra restablecer el equilibrio econmico mediante el pago del
equivalente econmico necesario, en el supuesto que aquel se haya visto
alterado. El enfrentamiento entre las facultades de la Administracin y la
estabilidad contractual produce la necesidad de que la Administracin
compense la perturbacin producida en las clusulas econmicas o en aquellas
otras de contenido inmutable.
En definitiva, por la va de este principio, se concilian las exigencias del inters
pblico con la rigidez y obligatoriedad propias del contrato, conciliacin que se
realiza sin atentar contra el efecto esencial del contrato que es el de crear
derechos, los que no se pueden desconocer sin una plena y justa
indemnizacin.
Riesgo de las obras en los COP y CCOP
Riesgo respecto de las obras en el caso del COP, al no haber no explicita para
los riesgos de este tipo de contrato, debemos recurrir a 2 artculos del decreto
supremo n70 en donde podemos determinar lo siguiente:
Con respecto a tercero (Art. 134 inc. 1 )
Art. 134. Todo dao de cualquier naturaleza que con motivo de la ejecucin de
la obra se cause a terceros, ser de exclusiva responsabilidad del contratista,
salvo las expropiaciones y los daos que, segn la ley y el contrato, sean de
cuenta del Fisco. Lo anterior es sin perjuicio de la facultad del Director General,
de calificar casos como extraordinarios y ajenos a toda previsin, como lo
seala el Artculo 150 de este Reglamento.
Respecto de los accidentes (art. 150)
Art. 150. Los accidentes que deterioren o derriben la obra, o que ocasionen
prdidas de materiales, sern soportados exclusivamente por el contratista, a
menos que la Direccin General califique el caso como extraordinario y ajeno a
toda previsin, o que la obra haya sido recibida provisoria o definitivamente.

Las prdidas causadas por incendio u otros accidentes, sern de cargo del
contratista, quien podr asegurar la obra por su cuenta, hasta la recepcin
provisional. La Direccin podr ordenar, si as lo establece en las Bases,
asegurar aquellas obras que a su juicio corran mayor riesgo, de modo que se
mantenga cubierto permanentemente por lo menos el 80% de su valor.
Asimismo, puede exigir al contratista que exhiba la pliza de seguro para dar
curso a los estados de pago. Sin perjuicio de lo anterior, el contratista deber
responder por el costo de los perjuicios no cubiertos por cualquier causa por el
seguro.
Si el perjuicio tiene origen en algn defecto de construccin de la obra o de los
materiales empleados, ser siempre responsable el contratista por el trmino
de 5 aos, a contar de la fecha de la recepcin provisional, de acuerdo a la
legislacin vigente, con la sola excepcin de que el dao provenga de la mala
calidad de los materiales suministrados por el Fisco y cuyo uso le haya sido
impuesto. Si alguno de los mencionados defectos proviene de errores en los
diseos suministrados por el MOP, debidamente comprobados por el inspector
fiscal y el Director o Secretario Regional correspondiente, y el contratista
hubiere advertido oportunamente por escrito al inspector fiscal al respecto sin
que ste hubiere tomado acciones o hubiere insistido en no corregir los
mencionados errores, la reparacin de los correspondientes defectos no ser
de cargo del contratista. En el caso de no advertencia oportuna de parte del
contratista, corresponder al Director General de acuerdo con los antecedentes
del caso y avalado por los informes tcnicos que procedan, definir el grado de
responsabilidad del contratista por no prever, detectar o informar sobre los
errores de diseo; este grado de responsabilidad se reflejar en el porcentaje
del costo de reparacin de la obra, que ser de cargo del contratista, y variar
entre el 10% y el 50%.
Los riesgos respecto al CCOP, seala el art 22 del Decreto 900 N2, para el
caso de la etapa de construccin:
Art. 22.- El rgimen jurdico de la concesin, durante la fase de construccin
de la obra, ser el siguiente: 2.- Las obras se efectuarn a entero riesgo del
concesionario, incumbindole hacer frente a cuantos desembolsos fueren
precisos hasta su total terminacin, ya procedan de caso fortuito, fuerza
mayor, o de cualquier otra causa. El Fisco no ser responsable de las
consecuencias derivadas de los contratos que celebre el concesionario con los
constructores o suministradores. No obstante, el Fisco concurrir al pago de los
perjuicios que irrogue el caso fortuito o la fuerza mayor, si as lo establecieren
las bases de la licitacin. (Inc. 1)
Riesgos en su fase de explotacin (art.23)
art.23 rgimen jurdico durante la fase de explotacin, ser el siguiente:

1.- Mantener la debida conservacin de las obras, sus accesos, sealizacin y

servicios en normal estado de funcionamiento
2.- Prestar ininterrumpidamente el servicio objeto de la concesin, salvo
situaciones de caso fortuito o fuerza mayor.
Respecto del caso fortuito, este ser calificado por las partes contratantes
conviniendo las medidas necesarias para lograr la ms rpida y eficiente
reanudacin de los servicios. El valor de las obras ser acordado entre estos
mismos, a falta de acuerdo, podrn recurrir a peritaje. Las partes concurrirn
al pago del precio, segn los trminos del contrato de concesin.
Principios de libre concurrencia de los oferentes y de igualdad ante las bases,
en la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica (CGR)
Libre concurrencia de los oferentes
La regla general en materia de contratacin administrativa es la propuesta
pblica y excepcionalmente la propuesta privada o el trato directo. La
necesidad de contratar con un prestador distinto de los que ya se encuentran
vinculados contractualmente con el servicio, se puede obtener plenamente a
travs de un proceso licitatorio pblico que, inspirado en los principios de
transparencia y libre concurrencia, considere las diversas variables que
interesan al servicio. (Dict. 45.730/03)
Al ser la licitacin pblica la regla general, las causales de propuesta privada o
trato directo son taxativas y de derecho estricto y por ende, deben constar en
el acto administrativo que aprueba el convenio respectivo, y acreditar su
concurrencia (Dicts. Ns. 45.730/03; 37.342/05; 3.417/08 entre otros)
No basta para los fines de justificar un trato directo, la sola referencia a las
disposiciones legales y reglamentarias que contienen la causal que
fundamenta dicha modalidad de contratacin, como tampoco la sola alusin a
razones de ndole interno de funcionamiento del Servicio (Dict. N46.427/08)
De conformidad con los artculos 4 y 7 letra a) de la ley N19.886, no procede
impedir la libre concurrencia de oferentes en las licitaciones pblicas,
restringiendo la participacin slo a personas jurdicas (Dicts. Ns. 41.106/07;
20.401/08)
Las Bases no pueden impedir la libre concurrencia imponiendo, como condicin
para participar, una determinada experiencia, sin desmedro de considerar
dicho elemento como un factor a evaluar (Dicts.Ns. 37.976/07; 41.106/07;
7.300/08; 20.401/08; 33.966/08)
Las nicas inhabilidades para contratar con el Estado, en las contrataciones
afectas a la ley N19.886, se encuentran contempladas precisamente en el
artculo 4de sta, siendo improcedente la estipulacin de otras que no tengan
origen legal.(Dicts. Ns. 41.104/07; 28.867/08; 26.212/09)

Resulta improcedente que las bases administrativas sealen que las

prohibiciones para contratar sean las establecidas de acuerdo al artculo 92 del
Reglamento de la ley N19.886, que contiene las inhabilidades para inscribirse
en el Registro de proveedores, ya que slo corresponde considerar aquellas
inhabilidades contempladas en el artculo 4de dicha ley. (Dict. N34.959/08).
El impedimento introducido por la ley N20.238 -condenas por prcticas
sindicales o infraccin a los derechos fundamentales del trabajador-, opera
siempre que las condenas se hayan dictado con posterioridad a la entrada en
vigencia de la norma, esto es, el 19 de enero de 2008. (Dict.59.709/09).
Las entidades de derecho privado sin fines de lucro -corporaciones y
fundaciones de beneficencia pblica-no se encuentran comprendidas entre las
sociedades de personas del inciso sexto del art. 4de la ley N19.886. (Dict.
60.709/09).
Las inhabilidades del art. 4ley N19.886, ha dejado sin efecto otras
inhabilidades establecidas en normas reglamentarias (Dict. 43.910/07)
No procede exigir la inscripcin en el Registro de Proveedores para participar
en la licitacin, sino para suscribir el contrato (Dicts. Ns53.449/05; 18.525/08)
Curriculum de la empresa y positiva impresin que de la misma se haya
formado el Ministerio por sus anteriores desempeos, no constituyen obstculo
que le impida llevar a cabo un proceso de compras ajustado a las reglas
generales (facultades del proveedor). Dict. 9.405/06.
Procede que Servicio de Salud contrate a profesionales funcionarios
dependientes de esa entidad como prestadores de servicios mdicos a los
cuales debe recurrir cuando sus capacidades de atencin institucional se
encuentran excedidas, siempre que se desempeen fuera de la jornada de
trabajo, pues no concurren las circunstancias del artculo 4de la ley N19.886,
sin perjuicio de lo cual dichos profesionales deben ejecutar los convenios
acorde con la naturaleza y entidad de las prestaciones contratadas, con el
objeto de evitar un conflicto de intereses que vulnere el principio de probidad
administrativa (Dict. N45.922/08)
La prctica de acordar continuas prrrogas de contratos cuya vigencia se
extiende indefinidamente no aparece conciliable con el sistema de licitacin
pblica establecido en la ley N19.886, cuya finalidad es asegurar la libre
concurrencia de una pluralidad de oferentes a objeto de seleccionar la oferta
ms conveniente (Dicts. Ns.404/06; 48.524/06; 19.712/07; 42.345/08)
La prrroga de un contrato por la causal de mutuo acuerdo del art. 77 del
Reglamento, se encuentra limitada por los principios de transparencia y libre
concurrencia, que impide la estipulacin de prrrogas de carcter indefinido.
(Dict. 14.842/09)

Igualdad antes las bases

La modificacin de elementos esenciales de la contratacin respectiva, sin
haber sido prevista en las respectivas bases, vulnera el principio de estricta
sujecin a las bases administrativas. Dict. N46.126/06.
Resulta inadmisible que mediante una prrroga del plazo de un contrato se
pretenda al mismo tiempo incorporar nuevos bienes y servicios al convenio
vigente, por cuanto ello importara, en los hechos, establecer una nueva
contratacin sobre un objeto distinto al previsto inicialmente. Dict.
N12.473/09.
La causal de modificacin del contrato por mutuo acuerdo se encuentra
limitada por el principio de estricta sujecin a las bases, de modo que no es
posible entender que las partes de un contrato sujeto a dicha normativa
puedan modificarlo, si las Bases no han regulado esa posibilidad. (Dict.
N29.179)
En los procedimientos de licitacin, deben seguirse siempre las condiciones y
pautas contempladas en las bases respectivas, de modo que si en stas no se
asignaron ponderaciones especficas a los subfactores que compondran cada
uno de los rubros evaluados, no corresponde que en la etapa de evaluacin se
hayan asignado ponderaciones diferenciadas a los distintos subfactores (Dicts.
Ns. 17.743; 3.231/08)
No procedi someter a evaluacin a un oferente que no present un
antecedente relevante (experiencia en el rubro) exigido en las bases,
infringindose, adems, el principio de igualdad de los licitantes, al utilizar el
servicio para tal efecto un antecedente que se encontraba en su poder con
ocasin de otros contratos anteriores con el oferente, ponindolo en una
posicin privilegiada respecto de los dems proponentes, que acompaaron en
la oportunidad prevista en las bases el legajo completo de la documentacin
requerida (Dict. N298/08)
No procede que se faculte al Servicio para permitir al oferente que no presente
uno o ms documentos exigidos en las Bases, a presentarlos en un plazo
mximo de tres das, ya que la entidad licitante se encuentran obligada a
rechazar las ofertas que no cumplan con los requisitos mnimos establecidos en
las bases. (Dict. 56.703/08)
Aplicacin supletoria del Cdigo Civil a la contratacin administrativa, en la
jurisprudencia de la CGR
Dictamen N 34.523 Fecha: 04-VI-2013 que trata sobre una solicitud de
pronunciamiento acerca de la legalidad del punto 4.12 de las bases
administrativas que rigieron la licitacin pblica para la adquisicin de camisas
blancas destinadas al personal masculino de Carabineros de Chile, en relacin

con una multa que esa entidad le aplic a su contraparte, por atraso en la
entrega.
La contraparte argumenta que firm un contrato de adhesin que prevea una
multa exorbitante que ascendi a $25.605.320, que result mayor al valor de la
obligacin principal de $15.708.785. Estima que la clusula que la regul es
abusiva, pues rompe el equilibrio econmico financiero del contrato y que, a su
juicio, obedece al ejercicio desproporcionado del ius puniendi del Estado.
Adems, al ser diversa a la estipulada para otras licitaciones de esa institucin,
vulnerara el principio de igualdad entre los oferentes.
La contralora dispuso lo siguiente:
Que a los contratos que se celebren por la Administracin del Estado, segn la
definicin orgnica que brinda la Ley N 19.886 en su art n 1, se le aplicarn
las normas de esta Ley y su Reglamento, aplicndose supletoriamente las
normas del resto del ordenamiento, primero del pblico y luego del privado,
abriendo la posibilidad de aplicar normas del cdigo civil.
La ley N 19.886 reconoce la posibilidad que la Administracin contemple
multas en su contratacin de bienes y servicios, pero no la regula. Por su parte,
la jurisprudencia administrativa contenida en los dictmenes Nos 8.297 y
21.035, ambos de 2012, y N 4.508, de 2013, entre otros, todos de esta
Contralora General, ha precisado que el fundamento que origina la multa es un
incumplimiento contractual y que no reviste la naturaleza de una sancin
administrativa. Ms bien se trata de la consecuencia jurdica de una situacin
expresamente prevista en las bases y en el contrato, correspondiendo a la
mera ejecucin de las estipulaciones de tales acuerdos de voluntades y no
implica el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado.
En conformidad con lo mencionado se ha reconocido que las estipulaciones
contractuales que contienen multas asociadas al incumplimiento de las
obligaciones convencionales tienen el carcter de clusula penal, la que se
encuentra definida por el Cdigo Civil en su artculo 1.535 como aquella en que
una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una
pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la
obligacin principal, disposicin que se aplica supletoriamente a las
contrataciones regidas por la ley N 19.886 segn lo prev su artculo 1 antes
aludido.