¿Necesita Chile una Nueva Constitución?

Enviado por Rodrigo Tapia Figueroa el mié 15/10/2008 a las 14:17

Este es el título del libro que el día jueves 09 de octubre de este año publicó el Centro
de Estudios de Derechos Humanos (CEDH) de la Universidad Central junto al Comité
Iniciativa por una Asamblea Constituyente.

El libro contiene una perspectiva histórica, jurídica y política que recoge las
exposiciones realizadas por Juan Guzmán Tapia, Roberto Garretón, Hernán Bosselin,
Felipe Portales, Eric Palma, Enrique Silva Cimma, Mario Papi, Pablo Ruiz Tagle,
Graciela Álvarez, Luis Valentín Ferrada, Nelson Ávila, Bruno Sommer y Luis Parra, en
el marco del Seminario realizado el 25 de agosto en la Universidad Central. El texto fue
presentado por Juan Guzmán Tapia, Director del CEDH, y el sacerdote Alfonso Baeza.

Al día siguiente, cinco Diputados (Carolina Toha, Alejandro Sule, Tucapel Jiménez,
Ramón Farías y Guido Girardi Briere), y dos dirigentes juveniles de la Concertación
(Carolina Cabrera y Rubén Darío Díaz) firmaron una declaración titulada "Asamblea
Constituyente para el Bicentenario".

Pero esta vez no se trataba de configurar una causal de inhabilitación de un juez de la

República, o de comentar las desavenencias maritales de nuestros parlamentarios, de
modo que la prensa no informó en sus páginas sobre estas noticias.

El Mercurio, en su edición de 6 de octubre publicó una columna de la diputada Toha y

del profesor Javier Couso, que tres días después refutó en el mismo diario el profesor de
la Pontificia Universidad Católica Raúl Madrid Ramírez. La réplica vendría el día 10 en
la misma página A2, y critica el punto más débil de la postura del profesor Madrid: "Es
que votar hace más inteligente a la gente, como lo demostraba aquel estudio de hace
algunos años en que se denunciaba que el ochenta por ciento de los chilenos no entiende
lo que lee". En opinión de la diputada Toha y el profesor Couso esto "refleja con
nitidez la filosofía política de quienes elaboraron la Constitución de 1980, esto es, un
profundo desprecio por la democracia".

Esto, y una carta publicada en el mismo diario el día 7 de octubre, es cuanto informan
los principales diarios del país.

¿Por qué cambiar la Constitución?, o la Constitución que sancionó la Ley Nº 20.050 y

que refundió, coordinó y sistematizó el Decreto Supremo Nº 100, de 2005, firma
incluida del Ex Presidente Ricardo Lagos, ¿es la misma "vieja" Constitución de
Pinochet?

El profesor Francisco Zúñiga Urbina sostiene que "en el plano político institucional la
Constitución Política de 2005 es una "nueva" carta... En cambio, en el plano
económico- social (derechos civiles, orden público económico, Constitución Económica
y Constitución Social), la Constitución vigente es en esencia la "vieja" carta de 1980, en
la que cristalizan, principalmente en su parte dogmática, los componentes ideológicos
(originariamente autoritarios, neoliberales, iusnaturalistas y lejanamente corporativistas)
de una refundación autoritaria del capitalismo".
Es por esto que las ideas que fundan la necesidad de una nueva Constitución no estriban
únicamente en el rechazo al carácter de otorgada de la Constitución de 1980.

En la Constitución -"vieja o nueva" según se prefiera- subyacen principios autoritarios y

antidemocráticos, contrarios a los derechos humanos, que obstaculizan el desarrollo de
una sociedad que se precie democrática.

La erección de la libre iniciativa privada en pilar fundamental emanado de la naturaleza

humana en una concepción de la subsidiariedad llevada al extremo, es donde está - en
palabras de Enrique Silva Cimma- "el elemento determinante de lo que significa la
oposición a un elemental sentido de justicia social y a un elemental sentido de defensa
de conceptos fundamentales, como por ejemplo la protección de los más débiles y lo
que significa el combate a la pobreza".

La clave, a juicio del profesor Enrique Silva Cimma, radica en el concepto de Estado
Social, "ampliamente reconocido por gran parte de las constituciones europeas"
(Alemania, Francia, Italia, España), que en Chile ha sido "sistemáticamente rechazado
en beneficio del sistema económico neoliberal". En el seminario de la Universidad
Central el profesor Silva Cimma recordó dos instancias en que intentó posicionar el
tema, y que no prosperaron: en la Comisión de Constitución durante la discusión de las
Reformas Constitucionales de 2005, cuando planteó modificar el artículo 4º -que
establece que Chile es una República Democrática- y más recientemente en el Consejo
Asesor Presidencial de Trabajo y Equidad, donde de acuerdo al propio Silva Cimma
-permitiéndose una expresión popular bastante decidora- le hicieron una "tapa
categórica".

El profesor Silva Cimma propuso la siguiente redacción para el artículo 4º: "Chile es un
Estado Social y Democrático de Derecho, se rige por los principios de igualdad, libertad
y solidaridad". La indicación de Silva Cimma franqueó los escollos puestos por los
partidos de oposición en la Comisión de Constitución. Sin embargo, en los momentos
que la indicación era votada en el Senado -comenta Silva Cimma- tres senadores de la
Concertación se retiraron de la sala sin emitir su voto, lo que arrojó un empate a 20
votos, resultado que se mantuvo repetida la votación.

A este respecto, no puedo más que compartir la opinión del profesor Zúñiga quien
propone la ampliación y optimización del catálogo de derechos fundamentales por la vía
del reconocimiento de nuevos derechos económicos sociales y culturales, y de la tercera
generación de derechos, unida a la recepción de la cláusula antidiscriminación,
reconocimiento de pueblos indígenas, e introducción de un Defensor del Ciudadano; y,
la incorporación de la cláusula de primacía del Derecho Internacional común y
convencional, en particular en el campo de los derechos humanos.

Urge la recepción de institutos de participación directa del pueblo en las decisiones

políticas e incluso la ley (referéndum, iniciativa popular de ley, revocatoria), también,
en grado sumo, la descentralización administrativa y política en la distribución del
poder del Estado.
El derecho de participación que refiere el artículo 1º de la Constitución colisiona con
una distinción artificial entre individuo social e individuo político, que proyecta el texto
constitucional en dos disposiciones: artículo 23 que prohíbe a los dirigentes gremiales
intervenir en actividades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos,
interferir en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás grupos
intermedios que la propia ley señale; y, artículo 60 que establece la cesación en el cargo
del diputado o senador que ejerza cualquier influencia ante las autoridades
administrativas o judiciales en favor o representación del empleador o de los
trabajadores en negociaciones o conflictos laborales, sean del sector público o privado,
o que intervengan en ellos ante cualquiera de las partes, o que actúe o intervenga en
actividades estudiantiles, cualquiera que sea la rama de la enseñanza, con el objeto de
atentar contra su normal desenvolvimiento.

Un ejemplo chocante de lo anterior lo encontramos en el requerimiento interpuesto por

12 diputados en contra del senador Alejandro Navarro a objeto de declarar su cesación
en el cargo, con motivo de su participación en la marcha convocada por organizaciones
sociales el día 29 de agosto de 2007, recientemente desestimado por el Tribunal
Constitucional. Nótese que en esta causa, sea por el parlamentario requerido o por el
Tribunal, no se cuestionó el espíritu antidemocrático que inspira a la norma del artículo
60, incisos 4º y 5º de la Constitución.

El sistema de gobierno "autopresidencialista irritante" en palabras de Silva Cimma, o

presidencialismo exacerbado, o hiperpresidencialismo, conlleva que la formación de la
ley - iniciativa, impulso, y contenido- penda en un 80% del Presidente de la República.

Como destaca el profesor Pablo Ruiz Tagle las facultades legislativas que la
Constitución entrega al Presidente, ni siquiera existen en el sistema presidencialista de
los Estados Unidos.

Y es que el Presidente de la República incide en la formación de la tabla de las materias

que estudian los parlamentarios, circunstancia que motiva, las más de las veces, el
archivo de los proyectos de ley que no cuentan con el patrocinio del gobierno.

El profesor Ruiz Tagle, considera que las Constituciones decentes no tienen capítulos
especiales relativos a las Fuerzas Armadas y Consejos de Seguridad Nacional, que es
necesario ordenar los sistemas de control que prevé la Carta, y revisar todas las leyes
orgánicas constitucionales, que rompen el principio de mayoría parlamentaria.

En este último sentido, el profesor Zúñiga estima necesaria la reforma al Poder Judicial,
estableciendo un órgano superior de gobierno como un Consejo General de la
Magistratura, de composición colegiada y designado por los poderes públicos, que
sustraiga la Corte Suprema de la administración de recursos materiales y humanos,
concentrando su rol de tribunal de casación y custodio de la cosa juzgada por una parte,
y estableciendo las bases de una carrera judicial profesional y fundada en el mérito por
otra; y la introducción de controles políticos y/o sociales, así como un régimen de
responsabilidad constitucional para instituciones como el Banco Central y el Tribunal
Constitucional.
Si la idea de contar con una nueva constitución genera la oposición de algunos sectores,
la convocatoria a una Asamblea Constituyente es materia de debate entre quienes son
partidarios de la necesidad de una nueva constitución. El profesor Ruiz Tagle (quien
habla de la Constitución "gatopardo" porque mientras más se reforma, más permanece
igual en cuanto a sus principales rasgos autocráticos), por ejemplo, no es partidario de
una Asamblea Constituyente.

Para el profesor Ruiz Tagle, la Asamblea Constituyente es una posibilidad que encierra
grandes riesgos por las mayorías electorales actuales que pueden conformar un órgano
que ejerza el poder constituyente que legitime la autocracia en Chile. Para Ruiz Tagle la
Asamblea Constituyente supone tener la seguridad de encontrar un proyecto
constitucional compartido en Chile, requisito que en su opinión es particularmente
difícil de cumplir, porque en nuestro país "existen todavía fuerzas políticas que ni
siquiera respetan la democracia interna en sus partidos y que responden a poderes
fácticos (por ejemplo, la UDI en los partidos de derecha).

El profesor Ruiz Tagle es partidario de la combinación de la reforma constitucional

gradual -sin convocar a una Asamblea- en los poderes democráticos constituidos y de la
interpretación de la Constitución para que por la vía de una nueva concepción de la
misma se llegue a producir una mutación de su contenido, camino que siguieron en el
siglo XX frente a la Constitución autoritaria de 1833 los liberales chilenos. Pero
advierte que la mayor dificultad para realizar esta estrategia es encontrar al menos uno o
más órganos constitucionales donde se exprese el principio democrático.

Los partidarios de la Asamblea Constituyente destacan que las Constituciones de 1833,

1925 y 1980, provienen de quiebres históricos violentos y sangrientos, y que dado que
la característica común a las más de 100 reformas de la Constitución de 1980 radica en
que el pueblo soberano no ha participado en su elaboración, la Asamblea Constituyente
se erige en la oportunidad de restablecer los grandes avances democráticos que Chile
alcanzó en el siglo veinte, que haga efectivas las libertades y derechos proclamados en
las heroicas jornadas de lucha contra la dictadura y que restituya la soberanía nacional a
manos de su único titular: el pueblo de Chile. También hay quienes señalan que los
partidos políticos se oponen la idea de la Asamblea Constituyente porque quieren
mantener el monopolio del poder.

El precedente colombiano sirve de modelo inspirador. Colombia en 1989 vivía bajo una
Constitución -de 1886- caduca y que había forzado un bipartidismo que marginaba a
grandes sectores sociales. (¿Sistema binominal?)

A partir de un movimiento estudiantil formado en 1989, se convoca en 1990 una

Asamblea Nacional Constituyente elegida por voto popular directo, la cual promulga en
Bogotá en 1991 la Constitución Política de Colombia. En el proceso de negociaciones
de paz con los diferentes grupos alzados en armas durante el mandato del presidente
Virgilio Barco, el grupo guerrillero M-19 había hecho énfasis insistentemente en que
uno de los principales requisitos para deponer las armas era la creación de una
Asamblea Nacional Constituyente para modificar la constitución la cual hasta entonces
no garantizaba la creación y desarrollo de otros partidos políticos diferentes a los dos
partidos tradicionales, ni daba espacio de representación a las minorías. Ante la negativa
del gobierno de hacer una consulta popular que autorizara el cambio constitucional
incluyendo una opción en las papeletas de votación para Presidente de la República, los
estudiantes, en particular los de las universidades, decidieron emprender un movimiento
a nivel nacional para que la población incluyera una Séptima Papeleta ordenándole al
ejecutivo que conformara una Asamblea Nacional Constituyente. El triunfo de la
"Papeleta de los Estudiantes" no dejó otra alternativa que su confirmación en una
"encuesta" formal -aunque inconstitucional- que se realizó junto a la elección
presidencial de mayo del mismo año. El 86,59% de quienes votaron en la elección
presidencial votaron por el "SI" en la particular encuesta. El establecimiento político no
tuvo alternativa: convocó a una Asamblea Constituyente, que fue declarada soberana
por la Sala Constitucional de la Corte Suprema

Cabe destacar que en los últimos 30 años, uno de los primeros pasos de los Estados que
han sufrido regímenes dictatoriales o autoritarios para crear mecanismos de
democratización ha sido convocar a una asamblea constituyente; como en España, Perú,
Brasil, Honduras, Nicaragua, Ecuador, Guatemala, Rumania, Colombia, Paraguay,
Bolivia y Venezuela.

Los partidarios de la Asamblea Constituyente han convocado a los electores a

manifestar en la próxima elección municipal su voluntad de contar con una Constitución
democrática, MARCANDO EL VOTO, mediante los vocablos "Asamblea
Constituyente", sin perjuicio de su preferencia por un determinado candidato. Una
marca de esta naturaleza no anula el voto, pues la Ley Nº 18.700 dispone que "Serán
nulas y no se escrutarán las cédulas en que aparezca marcada más de una preferencia".
Además, la Cartilla de Instrucciones del Servicio Electoral 2005 (su contenido data de
1958), página 21 Nº 5.1.6 dispone que "También se escrutarán como válidas las cédulas
en que se haya señalado una sola preferencia, pero que la Mesa estime "OBJETADAS",
(marcadas), por tener, además de la preferencia, rayas, palabras, firmas, dibujos, etc.".

Luego, surge la interrogante sobre cómo contabilizar estos votos marcados, la respuesta
está en el artículo 71 Nº 5, inciso segundo, de la Ley Nº 18.700, que señala que "Las
cédulas que la Mesa considere marcadas deberán escrutarse, pero se dejará testimonio
en el acta de los accidentes estimados como marcas y de las preferencias que
contengan".

A modo de epílogo, traigo a colación el artículo 28 de la Declaración de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano de 1793: "Un pueblo tiene siempre el derecho a revisar,
reformar y cambiar su constitución. Una generación no puede imponer sus leyes a las
generaciones futuras".