2.

FUNDAMENTOS PARA EXACERBAO DA PENA

Aps os conceitos do instituto da Reincidncia Criminal, cumpre salientar a
existncia do entendimento favorvel para o agravamento da pena em decorrncia do
instituto reincidncia, relacionado a questes meramente subjetivas, anlise especfica
do indivduo, como a personalidade, a culpabilidade, enfim, concepes que no se
caracterizam como verdades absolutas e fazem um juzo de valor que nem sempre
corresponde com a verdade, conforme a anlise que faremos a seguir neste captulo.
2.1 Periculosidade do ru
O posicionamento de quem defende a reincidncia baseia-se no fato de que o
reincidente apresenta periculosidade mais acentuada, pois j foi condenado
anteriormente, fato este que justificaria a agravao da pena devido necessidade de
defender a populao, mantendo-o mais tempo longe do convvio social.
Menciona Yarochewsky1, que os positivistas sustentam que o tratamento mais
grave decorrente do instituto da reincidncia, se faz ao fato da maior periculosidade, por
ter o agente reiterado sua atuao criminosa, evidenciando maior temibilidade e
periculosidade do que demonstraria um delinquente primrio.
Portanto, se o reincidente considerado mais perigoso que o primrio, tal
afirmao baseia-se em fatores subjetivos, como a antissociabilidade do delinquente,
contudo devem ser analisadas quais causas o levaram recidiva, questo essa que
trataremos mais adiante.
2.2 Culpabilidade do Ru
Culpabilidade nos encaminha a outras duas palavras: culpa e culpado,
indicando que uma pessoa responsvel por uma falta, uma transgresso, ou por um ato
que aos olhos da sociedade seja condenvel.2
1YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da reincidncia criminal. Belo Horizonte: Mandamentos,
2005, p. 79.
2MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal parte geral. 30. Ed. So Paulo, Atlas,
2014, p. 191.

Ao analisarem o instituto da reincidncia, alguns doutrinadores defendem que

o aumento decorrente da reincidncia est aumentando a gravidade da culpabilidade,
pelo fato de o agente ter conhecimento da antijuridicidade e da punibilidade de sua
conduta, em decorrncia da condenao anterior.
Salientamos que os autores que veem na maior culpabilidade fundamento para
o agravamento da pena do reincidente consideram que este revela uma maior
capacidade para delinquir e para violar as normas penais.3
Por outro lado, h doutrinadores que defendem que basear-se na maior
culpabilidade do agente agravar a pena devido a fatores de qualidade subjetiva do ru,
ou seja, pelo fato de ser reincidente, no havendo com isso a anlise da gravidade e
reprovabilidade do fato ilcito cometido por ele.
Com esse raciocnio, Zaffaroni destaca que ao justificar a reincidncia pela
culpabilidade do ru, renuncia ao direito penal do ato e vai de encontro ao direito penal
do autor, pretendendo julgar o que o homem e no o que o homem fez.4
2.3 Alarme Social
Outro fundamento defendido pelos adeptos ao aumento da pena em funo da
reincidncia o grande alarme social provocado, pois a populao ficaria com uma
sensao de insuficincia na sano aplicada, que visa reprimir novas prticas
criminosas. Por conseguinte majorar a pena transmitiria mais tranquilidade e sensao
de dever cumprido.
A sociedade anseia por uma punio mais rgida e por um tratamento mais
rigoroso com o reincidente que volta a delinquir, embora j tenha sofrido condenao
anterior e cumprido sua pena.
Ademais, a imagem geral do direito, como provedor da segurana jurdica,
ficaria abalada, pois aquele que j foi condenado e volta a delinquir demonstra que a
punio que lhe foi aplicada de nada serviu.

3YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da reincidncia criminal. Belo Horizonte: Mandamentos,

2005, p. 82.
4 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Reincidncia: Um conceito do direito penal autoritrio. Livro de Estudos
Jurdicos n. 6. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 1993, p. 57.

Por outro lado, alguns doutrinadores afastam esse argumento da segurana

jurdica ao expor que em vrias ocasies a reincidncia nem sabida pela sociedade,
pois esta muitas vezes desconhece a vida criminosa do ru, sendo apenas do
conhecimento da Polcia e do Judicirio. Tambm o alarme que o delito causa na
populao somente no momento que o fato ocorre e gera publicidade e notoriedade na
mdia, caindo no esquecimento com o passar do tempo.
2.4 Insuficincia da Pena Anterior
Verificado que o reincidente demonstrou desprezo pena imposta no crime
anterior, por bvio seria correto que fosse punido com maior severidade e rigor se
praticar um novo crime.
Contudo, embora parea digno puni-lo com agravamento da pena, por outro
lado notamos que houve fracasso no carter ressocializador que a pena procurar
alcanar, pois, se tivesse conseguido atingir seu objetivo, dificilmente o ru voltaria a
delinquir.
Esse posicionamento afirmado por Yarochewsky, ao discorrer:
Tambm no se justifica o agravamento da pena do reincidente
sob o fundamento de que o mesmo menosprezou a condenao anterior, pois
se a pena anterior demonstrou-se inapta e insuficiente em relao aos seus
fins, intimidao e reinsero do condenado, resta naturalmente evidenciado
o seu fracasso.5

No nos parece razovel insistir em uma pena privativa de liberdade, pois esta
se mostra ineficaz na preveno da criminalidade e na reduo da reincidncia.
A pena privativa de liberdade tem um vnculo umbilical com o prprio Estado
que a criou. Ela um instrumento de afirmao do poder que o Estado deseja transmitir
aos cidados, a reafirmao de sua existncia, uma necessidade para sua
sobrevivncia.
Sendo tambm a clara comprovao do extremado controle penal que o Estado
deseja manifestar. A pena surge no momento que fracassou toda e qualquer forma de
controle social, sendo, ela mesma, mais uma forma de controle, atravs de sua
expresso absoluta e seu carter repressivo.6
5 YAROCHEWSKY, 2006, p. 76.
6 SHECAIRA, Srgio Salomo; Corra, Alceu Junior. Teoria da Pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal. So Paulo: Editora Revista dos

Lamentavelmente a pena privativa de liberdade, da forma como ainda

aplicada no Brasil, somente atua como geradora de desigualdades e injustias.
Portanto, mostra-se no acolhedor o fundamento de majorar a pena em razo
do menosprezo pena anteriormente imputada ao ru, ainda mais porque no Brasil
adotamos a reincidncia ficta, ou seja, no preciso que o indivduo cumpra a sano j
fixada para que seja reconhecida a reincidncia.

Tribunais, 2002, p. 153.