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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

ANDR FELIPE SAIDE MARTINS

A PROVA DO FATO JURDICO TRIBUTRIO

DOUTORADO EM DIREITO

SO PAULO
2007

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


PUC-SP

ANDR FELIPE SAIDE MARTINS

A PROVA DO FATO JURDICO TRIBUTRIO

DOUTORADO EM DIREITO

Tese apresentada Banca Examinadora da


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
como exigncia parcial para a obteno do
ttulo de DOUTOR em Direito (Direito
Tributrio), sob a orientao do Professor
Doutor Donaldo Armelin.

SO PAULO
2007

Banca Examinadora

Dedicatria:
Aos meus filhos, Gervsio e Malu, incentivos
permanentes;
Ao meu av, Felipe Saide Netto (in memoriam),
com muita saudade;
Ao meu pai, Gilberto Martins Filho, e minha
me, Cassinha Martins, pelo suporte, pela fora,
e pela companhia no momento mais difcil da
minha vida;
A Deus, sine Quo non...

Agradecimentos:
A todos os meus colegas da graduao, que
dividiram comigo o sonho de, um dia, servir
sociedade com carter e dignidade;
Aos meus colegas do curso de Ps-Graduao
lato sensu, da Faculdade de Direito de Vitria
(FDV), que me fizeram enxergar o Direito como
Cincia;
Aos meus colegas do Mestrado da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP),
com quem aprendi valiosas lies de Direito,
especialmente ao Dr. Fbio Arajo, amigo
querido, jurista de escol e magistrado dinmico;
Aos meus colegas do L.L.M., da Faculdade de
Direito da Universidade de Miami (Florida),
especialmente ao Dr. Leonardo Maniglia, amigo
fraterno e aluno exemplar;
Ao Professor Nicol Trocker, de quem tive o
orgulho de ter sido aluno;
Aos colegas e aos professores do Curso de
Direito (Juris Doctor Program) da Nova
Southeastern University, especialmente ao Sr.
Ethan Hall e ao Professor Michael Flynn, que
me ensinaram a ouvir crticas;
Ao Professor Doutor Nelson Nery Jnior, meu
orientador do Mestrado, pela ateno
permanente e pela orientao segura e
competente;
Ao Professor Doutor Donaldo Armelin,
verdadeiro cientista do Direito, que, pelas suas
orientaes e pelos seus conselhos, me faz sentir
orgulho de ser seu contemporneo;
Ao Professor Doutor Jos Augusto Carvalho,
pela reviso do texto e pelas lies de
lingstica;
Ao meu irmo Xax e ao meu primo-irmo
Vitor Saide, pelo incentivo e pela fora.

RESUMO

Este trabalho versa sobre a prova do fato jurdico tributrio. A esse


respeito, foram estudadas, no primeiro captulo, as caractersticas do fato
jurdico tributrio como espcie de fato jurdico. Partindo do pressuposto de que
s h Direito onde houver linguagem, ou seja, de que para o Direito s existe
aquilo que vertido em linguagem competente, por meio de provas, foi
indispensvel inserir elementos de Filosofia do Direito. Em seguida, no campo
da Teoria Geral do Direito, qualificamos o fato como fato jurdico,
classificando-o. A partir da, esclarecemos a funo da norma geral e abstrata,
bem como o papel da norma individual e concreta na formao do fato jurdico
tributrio. Para um tratamento adequado anlise jurdica da prova,
procuramos, no segundo captulo, selecionar as questes diretamente
relacionadas com a prova do fato jurdico tributrio. Identificamos o conceito de
prova, interpretamos o sentido do signo verdade para o Direito e definimos o
procedimento probatrio, sem olvidar os meios de prova. Foi necessrio que a
pesquisa se adentrasse na prova do fato jurdico tributrio. Coerentes com as
premissas fixadas nos dois primeiros captulos, sem as quais no poderamos
desenvolver o terceiro, procuramos responder s questes centrais sobre o tema,
principalmente de como provar o fato jurdico tributrio, extraindo nossas
concluses com lastro em princpios fundamentais da Constituio Federal,
conforme a jurisprudncia encampada pelos rgos administrativos e judiciais.

ABSTRACT

This paper examines the evidence of the tax legal fact. To such
purpose, the first chapter studies the characteristics of the tax legal fact as a type
of legal fact. Considering that Law only exists when language is present, i.e.,
Law only exists when it can be translated into competent language, by means of
evidence; it was indispensable to insert elements of Legal Philosophy. As a
sequence, in the field of General Law Theory, the fact is qualified as a legal fact
and then is classified. Following, the role of general and abstract rule of law is
explained, as well as the role of individual and concrete rule of law in the
formation of the tax legal fact. In order to obtain an adequate treatment for the
legal analysis of the evidence, in the second chapter matters that are directly
related to the evidence of a tax legal fact were selected. The concept of evidence
was identified, and the sense of the word truth for Law was interpreted, as
well as defining the evidence proceeding, without forgetting the means of
evidence. It was necessary for the researcher to study in detail the evidence of
the tax legal fact. To be coherent with the premises established in the first two
chapters, without which the third could not be developed, the researcher tried to
answer the main questions about the matter, mainly regarding how to prove the
tax legal fact, extracting conclusions based on the fundamental principles of the
Federal Constitution, in compliance to the jurisprudence adopted by
administrative and judicial entities.

RESUM
Ce travail a pour sujet la preuve du fait juridique tributaire. ce
respect, ont ts etudies dans le premier chapitre, les caractristiques du fait
juridique tributaire, comme espce de fait juridique. Partant du prsuppos que
seulement le droit existe o se trouve le langage pour lexprimer, autrement dit
que pour le droit seulement existe quand on peut le traduire en langage
competent, au moyen de preuves. Il est indispensable dinserer des elements de
philosophie du droit. Ensuite, dans le champ de la theorie gnrale du droit,
nous qualifions le fait comme fait juridique, pour le classifier. A partir de ce
moment, nous illustrons la fonction de la norme gnrale et abstraite, aussi bien
que le rle de la norme individuelle et concrte dans la formation du fait
juridique tributaire. Par traitement convenable lanalyse juridique de la preuve,
nous procurons dans le second chapitre, selectionner les questions directement
relationnes avec la preuve du fait juridique tributaire. Nous identifions le
concept de la preuve, en interpretant le sens du signe vrit pour le droit, et
nous definissons le procd probant, sans oublier les moyens de preuve. Il fut
ncssaire que la recherche se poursuive a fond dans la preuve du fait juridique
tributaire. Cohrent avec les premisses fixes dans les deux premiers chapitres,
sans lesquelles on naurait pas pu developper le troisime; nous avons cherch
repondre aux questions centrales sur le thme, principalement comment prouv
le fait juridique tributaire, en extrayant nos conclusions bass sur les principes

fondamentaux de la constitution fderale, selon la jurisprudence approuve par


les organes administratifs et judiciaires.

SUMRIO
INTRODUO

1 O FATO JURDICO TRIBUTRIO E AS PROVAS

1.1 A RELAO ENTRE LINGUAGEM, CONHECIMENTO, VERDADE


E PROVA JURDICA

1.2 EVENTO, FATO E FATO JURDICO

38

1.3 ENUNCIADO JURDICO-PRESCRITIVO, NORMA JURDICA E


RELAO JURDICA

42

1.4 CLASSIFICAO DO FATO JURDICO

61

1.5 A FUNO DAS NORMAS GERAIS E ABSTRATAS NA


CONSTITUIO DO FATO JURDICO

67

1.6 O FENMENO DA INCIDNCIA E A CARACTERIZAO DO FATO


JURDICO COMO TRIBUTRIO

71

1.7 O PAPEL DA NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA NA FORMAO


DO FATO JURDICO TRIBUTRIO

77

1.8 FATO JURDICO TRIBUTRIO, RELAO JURDICA TRIBUTRIA


E CRDITO TRIBUTRIO

81

1.9 A IMPORTNCIA DA TEORIA DAS PROVAS PARA O


RECONHECIMENTO DO FATO JURDICO TRIBUTRIO

97

1.10 DELIMITAO DO OBJETO DE ESTUDO E PRIMEIRAS


CONCLUSES

101

2 PROLEGMENOS A UMA TEORIA DA PROVA

103

2.1 CONCEITO DE PROVA

103

2.2 NATUREZA JURDICA DA PROVA

108

2.3 PROVA E VERDADE

116

2.4 OBJETO, FUNO E RESULTADO DA PROVA

127

2.5 DESTINATRIO DA PROVA

132

2.6 PROCEDIMENTO DA PROVA: PROPOSIO, ADMISSO


E PRODUO

134

2.7 NUS DA PROVA

143

2.8 PROVA DOCUMENTAL, TESTEMUNHAL E PERICIAL

150

2.9 INDCIOS, PRESUNES E FICES

167

2.10 PROVA EMPRESTADA

182

2.11 PROVAS ILCITAS E ATPICAS

188

2.12 PROVA INFORMTICA

195

3 A PROVA DO FATO JURDICO TRIBUTRIO

201

3.1 PRINCPIOS ESTRUTURANTES DA ATIVIDADE TRIBUTRIA

201

3.2 O FATO JURDICO TRIBUTRIO E O ATO ADMINISTRATIVO

218

3.3 O LANAMENTO COMO ATO ADMINISTRATIVO:


CARACTERSTICAS, MOTIVAO E OUTROS REQUISITOS

223

3.4 O CONTRADITRIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO


TRIBUTRIO

229

3.5 VERDADE, VEROSSIMILHANA, APARNCIA E PLAUSIBILIDADE


NA TELA TRIBUTRIA

237

3.6 FATO INDICIRIO, ENUNCIADO PRESUNTIVO, PROPOSIO


FICTCIA E CONSTITUIO DO FATO JURDICO TRIBUTRIO

243

3.7 O NUS DA PROVA DO FATO JURDICO TRIBUTRIO

251

3.8 MEIOS DE PROVA: DEPOIMENTO PESSOAL, PROVA


TESTEMUNHAL, PERICIAL, DOCUMENTAL E DILIGNCIA

257

3.9 PROCEDIMENTO DA PROVA: PROPOSIO, PRODUO E


VALORAO DA PROVA NA TELA TRIBUTRIA

273

3.10 A PROVA EMPRESTADA PARA A CONSTITUIO DO FATO


JURDICO TRIBUTRIO

278

3.11 QUEBRA DO SIGILO BANCRIO

283

3.12 DENNCIA ANNIMA, VERDADE SABIDA

288

CONCLUSO

292

BIBLIOGRAFIA

307

INTRODUO

Sem dvida, dois dos temas mais discutidos no Direito Processual e


no Direito Tributrio so, respectivamente, a teoria das provas e o fato jurdico
tributrio, ou fato gerador da obrigao tributria. Da juno dos dois temas
surgiu a possibilidade de investigar a prova do fato jurdico tributrio. No se
conhece nenhum estudo detalhado acerca do tema objeto deste trabalho. J se
escreveu sobre as provas, sobre o fato jurdico tributrio e sobre a teoria das
provas no Direito Tributrio, mas nada equivalente prova do fato jurdico
tributrio.
Todos os dias deparamos com fatos ou acontecimentos que so
relevantes ou irrelevantes para o Direito. O fato natural chuva , a princpio,
irrelevante para o Direito. Mas imagine-se a seguinte situao: uma determinada
embarcao orientada a permanecer no porto em funo de uma forte tormenta
que atinge toda regio. No obstante, o seu comandante decide seguir viagem, a
embarcao no resiste ao mau tempo e naufraga, causando a morte dos
tripulantes e prejuzos materiais aos proprietrios das cargas transportadas. Esse
fato, se for relatado em linguagem prpria do Direito, ser relevante para o
Direito.
Somente o fato jurdico entra no mundo jurdico, e isso se d com a
incidncia da regra jurdica sobre o suporte ftico.

Contudo a regra jurdica no incide espontaneamente. Ao tomar


conhecimento do fato, realizado no mundo emprico, o aplicador do Direito vai
submet-lo aos critrios de identificao do fato jurdico correlato, previstos no
antecedente de uma norma geral e abstrata (subsuno). Havendo identidade
entre o fato (ocorrido) e o fato (hipottico), o aplicador emite um comunicado
descrevendo o fato. Com a descrio do fato em linguagem jurdica, articulada
em consonncia com a teoria das provas, ocorre a sua juridicizao, ou a
incidncia da norma jurdica sobre ele, tornando-o jurdico.
Tudo aquilo que no vertido em linguagem competente
irrelevante para o Direito. Ou seja: onde houver Direito, haver sempre
linguagem. Os segmentos de linguagem indicados pelo Direito para a
constituio do fato jurdico so as provas.
Por meio das provas chega-se verdade dos fatos. Mas qual
verdade? A verdade real, material ou possvel? Seria razovel afirmar que a
Administrao Pblica persegue a verdade material?
Seria diferente na seara tributria? Se o fato ocorre, e algum, que
tanto pode ser a Aministrao quanto o contribuinte, consegue represent-lo
lingsticamente, valendo-se dos meios probatrios disponveis no sistema do
direito positivo, teremos o fato jurdico tributrio, ainda que no seja possvel
alcanar a verdade material?
A funo da Fazenda Pblica arrecadar o tributo, mas para isso
precisa provar a ocorrncia do fato jurdico gerador da obrigao tributria.

Ento, preciso saber como provar o fato jurdico tributrio.


primeira vista, a questo parecer ser simples, embora no o seja. H princpios
constitucionais que preservam direitos ou garantias fundamentais do cidado
contribuinte. H meios de prova que so incompatveis com esses princpios
constitucionais, assim como h meios de prova que so insuficientes para
convencer o julgador da ocorrncia do fato. Mas como fica o fato jurdico
tributrio diante da escassez de provas contundentes? Ser que a Administrao,
cujo interesse (pblico) se sobrepe ao interesse (privado) do cidado
contribuinte, ficaria impedida de exorar o crdito tributrio?
Estudaremos essas e outras questes. A nossa proposta no
colocar um ponto final no assunto e estabelecer conceitos definitivos, mas
somente expor as nossas concluses, incentivando uma reflexo mais profunda
da doutrina sobre os pontos abordados neste trabalho.

1.
O FATO JURDICO TRIBUTRIO E AS PROVAS
1.1 A relao entre linguagem, conhecimento, verdade e prova jurdica. 1.2 Evento,
fato e fato jurdico. 1.3 Enunciado jurdico-prescritivo, norma jurdica e relao
jurdica. 1.4 Classificao do fato jurdico. 1.5 A funo das normas gerais e
abstratas na constituio do fato jurdico. 1.6 O fenmeno da incidncia e a
caracterizao do fato jurdico como tributrio. 1.7 O papel da norma individual e
concreta na formao do fato jurdico tributrio. 1.8. Fato jurdico tributrio,
relao jurdica tributria e crdito tributrio. 1.9 A importncia da teoria das
provas para o reconhecimento do fato jurdico tributrio. 1.10 Delimitao do
objeto de estudo e primeiras concluses.

1.1 A RELAO ENTRE LINGUAGEM, CONHECIMENTO, VERDADE E


PROVA JURDICA
condio de toda sociedade que haja comunicao entre os
elementos que a integram. A linguagem exsurgiu, portanto, da necessidade de se
representar, por meio de sons e de gestos, o que fosse necessrio comunicar, em
busca da preservao da sociedade. No pode haver, a rigor, comunicao sem
linguagem.
O vocbulo linguagem1 vem do latim lingua mais o sufixo -agem,
que exprime coleo (como em folhagem, criadagem), efeito (como em
lavagem) e estado (como em aprendizagem, linguagem). Linguagem tem relao
semntica com o grego mythos2 que significa narrativa ou linguagem.

Sobre o conceito filosfico do termo linguagem cabe consignar o que Nicola Abbagnano afirma: Em geral, o
uso de signos intersubjetivos, que so os que possibilitam a comunicao. Dicionrio de filosofia. 4.ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, s.v. Linguagem.
2
Explica Marilena Chaui que, para referir-se palavra linguagem, os gregos utilizavam duas palavras: mythos e
logos. Logos, ao contrrio de mythos, seria uma sntese de trs idias: fala/palavra, pensamento/idia e
realidade/ser. Nesse aspecto, conforme palavras prprias da autora, Logos a palavra racional em que se
exprime o pensamento que conhece o real. discurso (ou seja, argumento e prova), pensamento (ou seja,
raciocnio e demonstrao) e realidade (ou seja, as coisas e os nexos e as ligaes universais e necessrias entre
os seres). Convite filosofia. 13.ed. So Paulo: tica, 2005, p. 148-149.

importante frisar, seguindo o pensamento de Aristteles,3 que, enquanto o


homem um animal poltico,4 j que s ele dotado de linguagem,5 os outros
animais s conseguem comunicar-se pela voz ou phon. Isso significa que, pelo
fato de possuir a palavra, e com ela poder expressar certos valores, como, p.ex.,
o bom e o mau, o justo e o injusto, o homem o nico ser capaz de tornar
possvel a vida poltica. Frise-se: o homem o nico animal poltico, mas no
o nico animal social. As abelhas, cupins, vespas, formigas, so animais sociais;
tm organizao social complexa.
Como se verifica, a linguagem no-humana se diferencia da
linguagem humana. Enquanto a primeira se limita a rudos caractersticos de
espcies e subespcies de animais, emitidos em razo de fatos objetivos e
presentes, a segunda capaz de transmitir no somente experincias concretas e
presentes mas tambm o que o homem est pensando, ainda que nada esteja
acontecendo.
Ao distinguir a linguagem no-humana da humana fazemos meno
aos animais para exemplificar a primeira na medida em que outros seres vivos,
como as plantas, nada podem comunicar sobre si mesmos. Todavia as diferenas
entre a linguagem humana e a comunicao animal so mais complexas. As

Aristteles apud Chau, Marilena. Ibidem, p. 147.


Significa dizer que o homem um ser destinado a viver em sociedade organizada.
5
No faria sentido o homem adquirir conhecimentos e ser incapaz de transmit-los queles com quem convive
em sociedade. Da surge a necessidade de se criar um conjunto de sinais que constituam a linguagem e que
representem simbolicamente as idias dos homens. Cf. TELLES JNIOR, Goffredo. Tratado da conseqncia.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1949, p. 75.
4

abelhas exploradoras comunicam s abelhas operrias o local exato onde se


encontra o alimento com o vo em oito ou circular.
Nesse comenos, acrescenta Telles Jnior:
A linguagem humana, porm, capaz de transmitir notcia de experincias que no
so comuns, nem concretas, nem presentes, experincias individuais do prprio
crebro, atuais ou pretritas, resultantes da associao de sensaes, imagens, idias, e
desligadas, muitas vezes, do que se est efetivamente verificando, no mundo externo
dos fatos objetivos. Experincias chamadas reflexo. 6

Sem o intuito de aprofundar a questo da origem e das causas da


linguagem que, durante muito tempo, foi alvo de debates entre muitos filsofos,
e lingistas, lembremos que a linguagem passou por um longo processo, no qual
se destaca a corrente do Neopositivismo Lgico ou, simplesmente, do
Positivismo Lgico.7
Para os neopositivistas lgicos construir uma cincia dependeria de
uma traduo, em linguagem rigorosa ou, pelo menos, mais rigorosa do que a
linguagem natural, dos acontecimentos do mundo.
Houve poca em que o estudo da linguagem esteve focalizado na
origem da linguagem e das lnguas. Isso no significa que as vrias teorias sobre

TELLES JNIOR, Goffredo. O direito quntico. So Paulo: Max Limonad, [19-], p. 249.
A criao do Neopositivismo Lgico atribuda a um grupo que surgiu na dcada de 20 do sculo XX,
denominado Crculo de Viena. Esse movimento, do qual se destaca, principalmente, a participao de Schlick,
Neurath, Nagel e Carnap, recebeu outras denominaes, tais como Empirismo Lgico, Filosofia Analtica
etc. Para os neopositivistas lgicos, uma orao s teria sentido quando se pudesse determinar a sua verdade, ou
seja, quando as proposies tivessem correspondncia direta com os fatos que descrevessem. Assim, oraes no
verificveis eram relegadas ao campo da metafsica e excludas da linguagem das cincias. Como bem
exemplificam Luiz Alberto Warat e Albano Marcos Bastos Ppe, oraes como a outra face da lua de cor
verde ou eu sei que vou te amar no teriam sentido porque nelas a verdade no pode ser constatada.
(WARAT, L. A; PPE, A. M. B. Filosofia do Direito: uma introduo crtica. So Paulo: Moderna, 1996, p. 3435.)
7

a origem da linguagem (como a da revelao divina, a teoria onomatopaica,


entre outras) foram objetivo maior dos lingistas e filsofos.
Distinguia-se a linguagem natural da linguagem formal, ao mesmo
tempo em que se acreditava que as transformaes por que passavam as lnguas
eram causadas por fatores externos, como, por exemplo, as migraes, as
guerras, as invases etc.
Foi-se percebendo que essas concepes no eram absolutas.
Comearam a surgir problemas em relao a essa forma de estudo da linguagem,
entre os quais o aparecimento do estudo das flexes, o que acabou comprovando
que as lnguas mudavam por razes internas e no por fatores extralingsticos.
Dentro dessa linha de raciocnio, o ser humano s conseguiria
conhecer e transmitir o conhecimento pela linguagem. Se o Direito se propunha
ordenar condutas, ele teria que se expressar por meio de linguagem.8
A partir do estudo cientfico da fala e da lngua, desenvolvem-se,
ento, os sistemas sgnicos das linguagens naturais, entre os quais se destaca a
Semitica ou Teoria Geral dos Signos.9 A Semitica a disciplina que estuda os
elementos representativos no processo de comunicao.

QUEIROZ, Lus Csar Souza de. Sujeio passiva tributria. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 9.
A Semitica, que estuda os elementos representativos do processo de comunicao, nasceu com os trabalhos de
Charles Peirce (1839 1914) e desenvolveu-se com os trabalhos Ferdinand de Saussure (1857 1913), que
considerado o pai da atual lingstica. Convm lembrar que a criao da Semitica por Pierce ocorreu quase
simultaneamente Semiologia de Sausurre, razo pela qual a maioria dos filsofos empregam os dois nomes
como sinnimos para designar a teoria geral dos signos. Para Saussure ensina Maria do Rosrio Esteves [...]
a lingstica disciplina que estuda as linguagens naturais sob todas as suas formas de expresso devia ser
parte de uma cincia mais ampla que estuda a vida dos signos no seio da vida social. Assim, considerou a
lingstica como parte da Semitica. E, estando a primeira mais desenvolvida quando da origem da segunda, a
esta aplicou algumas das teorias lingsticas. (ESTEVES, Maria do Rosrio. Normas gerais do direito
tributrio. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 19.)
9

Enquanto a lngua o aspecto social, o acervo lingstico de uma


comunidade, a fala10 a manifestao individual da lngua.11 A fala s adquire
objetividade a partir da lngua.
Consoante Marilena Chau, A lngua um cdigo (conjunto de
regras que permitem produzir informao e comunicao) e se realiza por meio
de mensagens, isto , pela fala/palavra dos sujeitos que veiculam informaes e
se comunicam de modo especfico e particular (a mensagem possui um emissor,
aquele que emite ou envia a mensagem, e um receptor, aquele que recebe e
decodifica a mensagem, isto , entende o que foi emitido).12 Devemos advertir
que preciso mais do que um emissor, um receptor e a mensagem para haver
comunicao. H, por exemplo, o contato ou o canal, o cdigo, o contexto.
Outro aspecto interessante que a lngua caracterizada como um
sistema de signos. O signo a unidade de anlise de qualquer sistema
lingstico. No interior do signo encontramos dois elementos:13 o significante
(imagem acstica ou som), e o significado (conceito), que constitudo pela
situao significativa fenmeno, fato, situao do mundo.14

10

Trcio Sampaio Ferraz Jr., ensina que [...] falar dar a entender alguma coisa a algum mediante smbolos
lingsticos... Exige um emissor, um receptor e a troca de mensagens... Sem o receptor, portanto, no h fala.
(FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao estudo do direito. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 260.)
11
Como dizem Guibourg, Ghigliani e Guarinoni, a fala [...] es el acto individual a travs del cual la lengua se
manifesta, el acto que la pone en accin. (GUIBOURG, Ricardo A.; GHIGLIANI, Alejandro; GUARINONI,
Ricardo V. Introduccin al conocimiento cientifico. Buenos Aires: Eudeba, 1985, p. 24.)
12
CHAU, M. Convite filosofia, p. 154.
13
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Lngua e linguagem signos lingsticos funes, formas e tipos de
linguagem hierarquia de linguagens. Apostila de filosofia do direito I (Lgica Jurdica). So Paulo: PUC-SP,
1999, p. 12.
14
Cf. SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de lingstica geral. So Paulo: Cultrix, 1995, p. 16.

Segundo Paulo de Barros Carvalho, haveria uma relao tridica


entre significante, significado e significao. Para esse autor, a significao
seria o conceito que o signo provoca em nosso intelecto.
Discordamos. O significante so os sons, a imagem acstica. O
significado, o contedo semntico inerente ao signo. O sentido diz respeito
retrica; e a significao, ao componente lingstico. Por exemplo, loura
deliciosa tem um sentido quando se est numa mesa de bar diante de uma
cerveja gelada e outro sentido quando se v uma bela mulher loura passar. A
significao do enunciado no muda. Em termos esquemticos:15

ENUNCIADO

SITUAO SINTAXE

FONTICA

ENTOAO

COMPONENTE
LINGUSTICO

SIGNIFICAO
DO ENUNCIADO

COMPONENTE
RETRICO

SENTIDO DO
ENUNCIADO

15

Esquema proposto por Eduardo Roberto Junqueira Guimares, no artigo Foco e Pressuposio, p. 25,
includo no fascculo foco e pressuposio, publicado do Instituto de Letras das Faculdades Integradas Santo
Toms de Aquino Uberaba Minas Gerais, Srie Estudos, n 4, 1978.

10

Ressalta-se, porm, que impossvel estabelecer qualquer relao


entre significante e significado16 sem uma linguagem pr-existente, na medida
em que no se poderiam transformar elementos empricos em signos
lingsticos.
Ao discorrer sobre a teoria dos signos, Luiz Alberto Warat
argumenta que:
[...] se investigarmos reflexivamente o carter da linguagem, perceberemos que ela se
constitui em um sistema de mltiplos signos articulados, onde a significao depende
no apenas de uma relao interna do prprio signo [significante/significado], mas
tambm da relao de um signo com os outros. Pensemos, por exemplo, na palavra
morno da lngua portuguesa. A simples relao de seu conceito com o material
fontico convencionado para a transmisso do termo no explica a sua significao em
nossa lngua. a oposio a palavras como frio e quente que lhe precisa a
significao. 17

J dissemos anteriormente que a Semitica a disciplina que estuda


os elementos representativos no processo de comunicao. Essa definio,
porm, esboa considervel vagueza, principalmente aos olhos daqueles que no
so habituados aos pormenores da lingstica. Isso ocorre segundo Guibourg,
Guigliani e Guarinoni18 porque so tantos os aspectos de um processo de
comunicao que a cincia precisa defini-los de forma mais ampla, escolhendo
cuidadosamente as palavras empregadas para que no fiquem de fora as
reflexes que se espera ver includas em seu campo de ao.
16

Significante e significado so termos utilizados por Saussure, enquanto que Rudolf Carnap se valia de
indicador e indicado para manifestar-se sobre os mesmos conceitos. Cf. CARNAP, Rudolf. Introducccin a la
semntica. Faculdad de Filosofia y Letras. Universidad de Buenos Aires. Cuadernos de Epistemologia, 1956.
17
WARAT, Luiz Alberto. O direito e sua linguagem. 2.ed. Porto Alegre: SAFE, 1995, p. 25-26. A Semitica, ou
Teoria dos Signos, proporciona ao cientista do Direito um conjunto de instrumentos que facilita a compreenso
do Direito Positivo.

11

Ajeita-se aqui uma advertncia sutil, mas de capitular relevo para o


aclaramento da questo. Os signos podem ser estudados pela Semitica19 em
seus trs planos de linguagem: sinttico, semntico e pragmtico.
Antes de tudo, cumpre acentuar que esses trs planos jamais se
isolam uns dos outros, j que um perfeitamente capaz de interferir
decisivamente no outro. Isso ocorre, principalmente, entre os planos pragmtico
e semntico que tm como condio necessria o plano sinttico.20
A sintaxe a relao dos signos com outros signos. Situada num
plano meramente formal, a sintaxe se ocupa com a maneira pela qual os
smbolos se combinam, sem nada dizer sobre os significados.
Por sua vez, a semntica a relao dos signos com os significados
das expresses lingsticas. Na dimenso da semntica, a verdade critrio
essencial, ou seja, um enunciado jamais ter qualquer significado se no for
verificvel no mundo real. Por exemplo, faria sentido dizer que uma caneta
preta, ao mesmo tempo em que seria semanticamente sem sentido, se bem que
aceitvel num nvel ficcional, a seqncia de signos os marcianos visitam o
planeta Terra todo ano.21

18

Cf. GUIBOURG, Ricardo A.; GHIGLIANI, Alejandro; GUARINONI, Ricardo V. Introduccin al


conocimiento cientifico, p. 30.
19
Cincia geral de todos os sistemas de signos. Como j se disse amide, tanto a Semitica quanto a Semiologia
so vocbulos empregados como sinnimos pela grande maioria dos autores para representar a teoria geral dos
signos.
20
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros apud LINS, Robson Maia. Controle abstrato de constitucionalidade da
norma tributria. 2000, 10. 2003. Tese de Mestrado Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo,
2003.
21
Essa uma verdade possvel. H a verdade possvel, a verdade real e a verdade lgica.

12

O terceiro nvel de linguagem, a pragmtica, a relao dos signos


com os sujeitos que deles se utilizam. Na realidade, ao contrrio da semntica,
que se preocupa com o significado da sentena, a pragmtica dedica-se ao
estudo dos efeitos da linguagem na comunicao, j que determinados modos de
significar podem no ser entendidos pelos receptores da mensagem.
No obstante o Neopositivismo Lgico ter classificado a linguagem
em natural, lgica e formalizada,22 h, por exemplo, outros tipos de linguagem,
como a linguagem cientfica,23 a linguagem artstica,24 a linguagem filosfica25 e
a linguagem jurdica26 que vista por seus produtores como uma linguagem
tcnica, e ideologicamente formal, ou seja, a linguagem da lei. O termo
linguagem a uma impropriedade generalizada. A linguagem a capacidade
humana de comunicao; a lngua a atualizao dessa capacidade. O termo
linguagem para significar tipos especiais de comunicao inadequado, embora
comum.

22

A linguagem natural aquela que usamos diariamente e que aparentemente confusa, imprecisa, cujo sentido
depende do contexto situacional em que ela se produz. No teatro, a situao produzida pela linguagem; no
dilogo da vida real, a situao que provoca a linguagem (no a produz). J a linguagem lgica, inspirada na
matemtica e na fsica, foi definida como uma linguagem mais pura, concretizada a partir da necessidade de
eliminar as incertezas comunicacionais peculiares linguagem natural. A linguagem formalizada ressalva
Paulo de Barros Carvalho advm da necessidade de abandonarmos os contedos de significao das
linguagens idiomticas, em ordem a surpreender as relaes entre classes de indivduos ou de elementos.
(CARVALHO, Paulo de Barros. Apostila de filosofia do direito I (Lgica Jurdica), p. 37.)
23
A linguagem cientfica submete-se a um processo de eliminao de leituras diferentes, para tornar a frase ou o
enunciado unvoco.
24
A linguagem artstica aquela que se preocupa com valores estticos. Ex: literatura (em verso ou prosa), relato
histrico, parecer do jurista ecpecializado etc.
25
um tipo especial de discurso que incide sobre todas as regies nticas: fsica, metafsica, ideal e cultural, o
que faz com que o seu objeto seja tanto lingstico quanto extralingstico.
26
Como afirma Paulo de Barros Carvalho: Dito de outra maneira, da mesma forma que a linguagem natural
constitui nosso mundo circundante, a que chamamos de realidade, a linguagem do direito estabelece o domnio
jurdico, isto , o campo material das condutas intersubjetivas, dentro do qual nascem, vivem e morrem as
relaes disciplinadas pelo direito. (CARVALHO, Paulo de B. Sujeio passiva e responsveis tributrios.
Programa de ps-graduao em direito. So Paulo: PUC-SP, 1995, n. 2, p. 262-263.)

13

A linguagem do direito positivo a linguagem tcnica, constituda


pelo ato e sua significao dada pela norma,27 os quais so sempre identificados
no interior das normas jurdicas que formam o objeto da cincia do direito.28
Assinala Christiano de Andrade que
[...] O direito s se exterioriza atravs da linguagem. Da a dimenso lingstica do
direito, de modo que o elemento lingstico possa servir como instrumento de
interpretao.

29

Todavia, para que as regras jurdicas sejam compreendidas pelo


maior nmero possvel de pessoas, o legislador pode abrir mo de uma
linguagem tcnica (formal) e adotar uma linguagem natural ou ordinria,30 ainda

27

Norma significa um mandamento, uma prescrio, uma ordem. No entanto, nem sempre o mandamento
poder ser considerado como nica funo da norma, j que esta exerce outras funes como, por exemplo, a de
conferir poderes, permitir, derrogar funes etc. Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Porto Alegre:
SAFE, 1986, p. 1.
28
preciso esclarecer que a proposta de Hans Kelsen (como se poder observar melhor na nota de rodap n.
25), no sentido de que o objeto central da Cincia do Direito o conjunto de normas vlidas num dado sistema,
bastante criticada por no considerar a questo do comportamento humano e suas implicaes na elaborao e
aplicao do Direito. Como assinala Trcio Sampaio Ferraz Jr., para os crticos mais recentes da Teoria Pura do
Direito, o objeto da Cincia do Direito [...] no seria nem a positivao nem o conjunto das normas positivas,
mas o homem que, do interior da positividade jurdica que o envolve, se representa, discursivamente, o sentido
das normas ou proposies prescritivas que ele prprio estabelece, obtendo, afinal, uma representao da prpria
positivao. (FERRAZ JNIOR, T. S. A cincia do direito. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 42.) Tambm
questionada a teoria de Kelsen sobre a norma fundamental. Segundo ele, todo sistema jurdico formado por
uma estrutura hierrquica de normas, em forma de pirmide, onde uma norma inferior encontra validade numa
norma imediatamente superior, e assim sucessivamente, at se atingir a Constituio (lei mxima), cuja validade
derivada da chamada norma hipottica fundamental. Entre os opositores de Kelsen est Alf Ross, para quem a
doutrina da norma fundamental demasiadamente suprflua. Ao traar um paralelo entre o sistema de direito
positivo e o jogo de xadrez, Ross chegou a afirmar que: It is quite unnecessary to think that there is some Basic
Norm of chess that either we or the players presuppose in order to give a representation of the valid rules of
chess... If no one ever opens with a rooks pawn, that would not show that there is a rule that forbids it. (ROSS
apud Makdisi, John. Introduction to the study of law: cases and materials. 2.ed. Cincinnati: Anderson Publishing
Co., 2001, p. 109-110.)
29
ANDRADE, Christiano Jos de. O problema dos mtodos da interpretao jurdica. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1992, p. 103.
30
Nesse sentido a lio de Jos Maria Arruda de Andrade, em sua Interpretao da norma tributria, p. 151:
Conforme visto, a linguagem jurdica no est apartada da linguagem natural (ou ordinria). O legislador se
utiliza da linguagem ordinria e de conceitos jurdicos para compor o texto normativo. Mas isso no significa
que o relato de um evento em linguagem natural seja suficiente para provocar repercusso jurdica. Caso haja o
relato do evento por uma linguagem natural... adverte Joana Lins e Silva poder falar-se em fato social,
revelando para o mundo as caractersticas daquele acontecimento. Mas, ainda assim, tal relato no trar nenhuma
repercusso para o mundo jurdico. A linguagem natural no se mostra suficiente para fazer ingressar no mundo
jurdico algum dado novo, nem muito menos para desencadear conseqncias jurdicas. (SILVA, Joana Lins e.
Fundamentos da norma tributria. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 56.)

14

que correndo o risco de propiciar o aparecimento de vagueza e ambigidade no


texto da lei.31
Como as demais expresses de linguagem, a linguagem das regras
jurdicas32 , na maioria das vezes, insuficiente perante a idia que procura
transmitir, razo pela qual acaba recaindo sobre o intrprete a tarefa de
completar essa idia.33 Outra no a lio de Paulo de Barros Carvalho:
[...] Insere-se precisamente a uma importante funo da Dogmtica Jurdica (Tercio
Sampaio Ferraz Jr.). Ao descrever o direito positivo, o cientista percebe certas
distores entre a realidade social e a realidade jurdica, ambas constitudas pelas
respectivas linguagens. Ao circunscrever esses desvios e consign-los na sua obra, ele
abre espao para que o aplicador da lei desempenhe sua tarefa com uma viso mais
larga e abrangente do sistema de que rgo e tambm do meio social sobre o qual
vo incidir suas providncias normativas. 34

Da a razo de dizer-se que o intrprete no se sujeita, apenas, ao


significado de uma nica norma jurdica. Muitas vezes, o significado de uma
norma jurdica depender da anlise que o intrprete far de outras regras ou, at
mesmo, de outros enunciados prescritivos.35
Al Ross faz uma aluso a essa assertiva:

31

Explica Warat que a vagueza surge quando, a partir das regras de uso, no se consegue definir com exatido os
critrios de aplicabilidade denotativa, devendo-se recorrer a decises auxiliares. A ambigidade, por sua vez,
seria um caso de incerteza designativa, ou seja, quando um termo possui mais de um conjunto de propriedades
designativas. Assim, por exemplo, o termo manga, ambguo, porque designa uma fruta ou uma parte do
vesturio. (WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem, p. 76-78).
32
Deve-se ressalvar que a expresso linguagem jurdica ambgua, ou seja, tanto pode ser utilizada para
significar a linguagem do direito positivo quanto para referir-se linguagem da cincia do direito que, nas
palavras de Lourival Vilanova, [...] tem o direito positivo como objeto de conhecimento (dogmtico).
(VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Max Limonad, 1997, p.
65.) Aqui, referimo-nos linguagem do direito positivo (dogmtica).
33
Cf. BECKER, Alfredo A. Teoria geral do direito tributrio. 3.ed. So Paulo: Lejus, 1998, p. 119.
34
CARVALHO, Paulo de Barros. Programa de ps-graduao em direito, p. 264.
35
Cf. item 1.3., sobre enunciado prescritivo.

15

En el campo jurdico es frecuente considerar que las expressiones que aparecen en


una misma ley (decreto, contrato, etc.), forman parte del mismo contexto. Si se toman
en consideracin provisiones legales antiguas junto con otras ms recientes, es
menester hacer las mismas reservas. La situacin abarca todos los hechos y
circunstancias que pueden indicar cul era la intencin del autor.

36

Sendo o direito uma cincia social, inevitvel o surgimento de


transformaes sociais decorrentes de fatos novos e novos valores, tornando
insuficiente o acervo terminolgico dos juristas.37 Como explica Christiano de
Andrade, o significado das palavras e expresses jurdicas no so precisos
como as palavras que usa a Geometria para aludir aos seus objetos construdos.38
Por isso que se diz que o direito positivo no um sistema fechado ou finito,
mas um sistema aberto.
No demais relembrar que o direito positivo sistema formado
pelo conjunto de normas jurdicas (vlidas)39 num determinado pas, que
informam e regulam, com carter obrigatrio, a vida de um povo s se
36

ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. 4.ed. Buenos Aires: EUBA, 1977, p. 113.
Anote-se, nesse sentido, o que diz Heinrich Ewald Hrster: O direito apenas consegue desempenhar as suas
funes se o contedo, a mensagem, das suas normas for acessvel a quem ele se dirige, ou seja, uma lei, para
poder ser observada, necessita ser entendida pelos seus destinatrios; a sua formulao tem que ser to precisa
que estes entendam o seu sentido e se possam orientar nela. Serve de meio de comunicao a lngua. Deste
modo, a lngua tem de traduzir um entendimento comum e uniforme que partilhado tanto pelo legislador como
pelo destinatrio ou o aplicador da norma. Acontece, no entanto, que no h nem pode haver estabilidade no
uso lingstico. Diariamente se empregam palavras, conceitos, formulaes e frases cujo sentido perdeu o seu
significado original ou a sua antiga clareza, mas com a mesma freqncia se utilizam tambm outras que
comeam a ser introduzidas de novo. O fenmeno perfeitamente normal, visto que a lngua evolui e que, em
virtude disso, as palavras ou os conceitos podem alterar o seu significado comum ou o seu sentido corrente
conforme a evoluo do contexto em que so empregues. (HRSTER, H. E. A parte geral do cdigo civil
portugus: teoria geral do direito civil. Lisboa: Almedina, 2000, p. 21-22.)
38
ANDRADE, Cristiano de. O problema dos mtodos da interpretao jurdica, p. 107.
39
Isso porque a norma jurdica instrumento de controle social, sem a qual o direito no se realiza. Sem a
pretenso de esmiuar a questo, cabe-nos observar que a proposta de reduo de todos os fenmenos jurdicos a
uma nica dimenso, isto , a normativa, deve ser atribuda a Hans Kelsen. Para esse autor, a norma jurdica
seria o sentido objetivo de um ato de vontade, ou seja, aquilo que d a entender a algum que alguma coisa deve
ser ou acontecer. Sua expresso lingstica um juzo hipottico de dever- ser. Este dever-ser (a norma), por
sua vez, o significado de um ato direcionado conduta de algum, ou seja, de um ato capaz de determinar a
maneira com que uma outra pessoa (ou vrias) deve (m) conduzir-se, sem que isso implique que algum
37

16

transmite com o auxlio da linguagem. Cimentando essa assertiva sentencia


Trek Moussallem:
O homem s consegue (re) construir ditos eventos por meio da linguagem. Os
eventos no provam nada, simplesmente porque no se expressam no mundo da
linguagem. Sempre uma linguagem dever resgat-los para que eles efetivamente
existam no universo humano. 40

Ou seja, ocorrido o fato,41 no mundo natural, ele s ser admitido


como jurdico no momento em que for vertido em linguagem prpria (jurdica).
Exemplificando: A comete homicdio contra B no deserto do
Sahara. Esse homicdio, per se, um evento desprovido de qualquer
juridicidade, ou seja, absolutamente desconhecido e inexistente para o direito.
Mas, se for possvel report-lo em linguagem prpria, isto , em linguagem
aceita pelo direito, e descrev-lo conforme as provas legalmente admitidas, esse
simples fato passa a ser capaz de desencadear efeitos jurdicos e de converter-se
em fato jurdico. Obviamente, no processo de juridicizao, o fato dever ser
subsumido norma penal correspondente prevendo que matar algum seja
crime.
Para Hans Kelsen, tem-se que:
O que transforma esse fato num ato jurdico (licito ou ilcito) no a sua facticidade,
no o seu ser natural, isto , o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e
realmente queira que a (s) pessoa (s) aja (m) dessa maneira. (Cf. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do
estado. 4.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 50.)
40
MOUSSALLEM, Trek Moyss. Fontes do Direito Tributrio. 2.ed. So Paulo: Max Limonad, 2006, p. 3.
41
Fato ou evento o acontecimento que ainda no foi vertido em linguagem prpria que o direito impe. Como
se pode observar, abonamos a distino, para a dogmtica jurdica, entre fato e evento. Em sentido contrrio,
entendendo ser necessria a diferenciao entre fato e evento, argumenta Trcio Sampaio Ferraz Jnior: Csar
atravessou o Rubico um fato. Quando, pois, dizemos que um fato que Csar atravessou o Rubico,
conferimos realidade ao evento. Fato no pois algo concreto, sensvel, mas um elemento lingstico capaz de

17

encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que est ligado a esse ato, a
significao que ele possui. O sentido jurdico especfico, a sua particular significao
jurdica, recebe-a o fato em questo por intermdio de uma norma que a ela se refere
com o seu contedo, que lhe empresta a significao jurdica, por forma que o ato
pode ser interpretado segundo essa norma. A norma funciona como esquema de
interpretao. 42

Ainda com relao hiptese acima suscitada, bem possvel que o


crime nem sequer tenha ocorrido. Mesmo assim, se as provas requeridas o
indicarem, para o direito ele estar constitudo, porque para o reconhecimento
jurdico basta que a linguagem certifique o evento.43
Percepes desse jaez nos permitem concluir que a linguagem
essencial tanto para reportar o objeto da cincia jridica (contedo de normas
jurdicas vlidas) quanto para juridicizar um fato qualquer fazendo-o existir para
o direito.44 Igualmente, interessante observar que por meio da linguagem se
definem as significaes conceptuais e se comunica o conhecimento.45
Podemos dizer que no h comunicao sem linguagem, porm a
recproca no verdadeira, ou seja, pode haver linguagem sem comunicao.
Em razo disso, ousamos dizer que h dois modos de uso da linguagem, embora
apenas um esteja internamente ligado s condies de comunicao. que toda
organizar uma situao existencial como realidade. (FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao estudo do direito,
p. 278.)
42
KELSEN, H. Teoria pura do direito, p. 4.
43
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo:
Saraiva, 1998, p. 11.
44
Apenas para fundamentar o que escrevemos, transcreveremos um trecho de P. Roubier: Le langage intervient,
comme instrument technique essentiel, dans la mise en oeuvre du droit positif, par cette raison que celui-ci,
tendant, avant tout, faire passer certaines rgles de conduite extrieure dans la vie pratique de lhumanit, doit
avoir prise sur les volonts, par le moyen de lintelligence, seule capable de diriger les mouvements de celles-ci,
en suggrant les motifs qui puissent les dterminer. Or, ces motifs eux-mmes se traduisent ncessairement en
concepts; et les concepts se communiquent normalement desprit esprit, par le moyen des mots et des phrases,

18

expresso dotada de sentido pode ser identificada tanto como uma ocorrncia
meramente verificvel, p. ex., limitar-se a dizer como as coisas se comportam,
quanto como a observao compreensvel de um real significado.
Ocorre que, para entender (ou formular) o significado de um
proferimento (verbal ou no verbal), isto , para compreender o que dito a
algum, so necessrias determinadas aes comunicativas46 (reais ou
imaginadas), por meio das quais um falante, ao comunicar-se com um ouvinte
sobre algo, d expresso quilo que ele tem em mente. Neste caso, como
assevera Habermas, tem que haver uma situao de fala ou, pelo menos, ela
deve ser imaginada. 47
Toda cincia , de um modo geral, um sistema de conhecimentos
verificveis e falveis, definida a partir de critrios ou fatos.48 Como j dissemos,
o conhecimento s possvel por meio da linguagem, isto , pressupe a
existncia desta.49 A relao de direito, ou seja, a relao que, sob a garantia da
ordem jurdica, submete o objeto ao sujeito, o ponto central da teoria do
qui les incorporent et les rendent assimilables suivant les lois naturelles de la langue. (ROUBIER, P. Thorie
gnrale du droit. 2.ed. Paris, 1951, p. 113.)
45
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 37-38.
46
At porque, como sabido, uma simples palavra pode ser utilizada por diversas teorias embora inexista
qualquer garantia de que seu significado seja o mesmo para todas elas. Foi o que ocorreu, por exemplo, com as
teorias de Newton e Einstein para explicar, respectivamente, os conceitos de fora e massa. Ensina Gregorio
Klimovsky que, En el transcurso de ciertas investigaciones cientficas y en particular cuando se introducen
nuevas teorias revolucionarias, se emplean ideas que no tienen precedente histrico al momento en que surgen, y
para ello es necessario introducir un vocabulario especial especfico (dicho vocabulario no puede ser trasladado
al lenguaje vulgar o a outras ciencias). (KLIMOVSKY, G. Las desventuras del conocimiento cientfico. Buenos
Aires: AZ, 1994.)
47
HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003,
p. 39-40.
48
Cf. BUNGE, Mario. La ciencia, su mtodo y su filosofa. Mxico: Siglo XXI, 1978, p. 9.
49
Com muita propriedade explica Susy Gomes Hoffmann que o conhecimento surge de uma relao [a relao
do objeto com o sujeito], sendo que, para essa relao ser fomentada, deve haver comunicao. Havendo
comunicao, pressupe-se a existncia da linguagem que o sujeito aplica sobre determinado objeto e, assim,

19

conhecimento.50 Como informa Miguel Reale, o conhecimento ser sempre uma


relao ou um lao entre o sujeito que conhece e algo conhecido a que nos
referimos como objeto. Segundo esse autor, para que haja conhecimento,
necessrio que o sujeito esteja em intencionalidade de conhecer, assim como
necessrio que algo exista que possa ser apreendido pelo sujeito. 51
Para Trek Moussallem, o conhecimento no a relao entre o
termo-sujeito e o termo-objeto. Discordando das lies de Pontes de Miranda,
aduz: Pensamos que a linguagem, ao constituir a realidade, passa a ocupar
lugar essencial na relao de conhecimento. O conhecimento a relao entre
linguagens-significaes.52
No nosso modo de ver, no entanto, de um lado est a relao entre
o sujeito cognoscente e algo passvel de conhecimento (o objeto) elemento
essencial do conhecer e, de outro, o processo de difuso (transmisso) do
conhecimento entre seres humanos, que se inicia com o significado que a nossa
conscincia confere ao conhecido, a partir da percepo (idia) que o eu
(sujeito) obtm do ele (objeto). neste segundo momento que identificamos a
relao linguagem-significao.
Reduzir o conhecimento relao linguagem-significao
desprezar a fase inicial do ato de conhecer, ou seja, a percepo a que

transmite a sua percepo a outro sujeito e assim sucessivamente. (Cf. HOFFMANN, S. G. Prova no direito
tributrio. Campinas: Copola, 1999, p. 44.)
50
A teoria do conhecimento pode ser estudada de trs formas: a partir do sujeito (gnoseologia); a partir do objeto
(ontologia); e a partir da relao entre sujeito e objeto (fenomenologia).
51
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20.ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 115.
52
MOUSSALLEM, T. M. Fontes do direito tributrio, p. 5-6.

20

acabamos de nos referir, a qual prescinde da existncia de um sujeito perante


um determinado objeto. Por isso que, ao tratar do tema, Pontes de Miranda
afirmou que [...] quem conhece, no sentido de poder afirmar que existe, que ,
o conhecido, est apto a manifestar. 53
Como quer que seja, h duas formas de conhecimento: o vulgar e o
cientfico. A maior parte dos conceitos que formamos em nossa existncia
surgem do conhecimento vulgar. Diferentemente do conhecimento cientfico, o
conhecimento vulgar no dotado de certeza, ou melhor, no est subordinado a
nenhuma verificao metdica ou racional.
O conhecimento cientfico, por sua vez, ordenado, ou seja, no se
contenta, apenas, com os fatos em si prprios analisados; procura estabelecer
relaes de semelhana entre eles.54
Questo que se coloca, em primeira anlise, o que se conhece do
mundo real, ou seja, como se identifica a essncia do conhecimento. Nesse
aspecto, so trs as correntes sobre a essncia do conhecimento: o realismo, o
idealismo e o fenomenalismo.
Para os realistas, os objetos existem independentemente da sua
percepo pelo sujeito. Segundo essa corrente, considerando que cada indivduo

53

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. O problema fundamental do conhecimento. 2.ed. Campinas:


Bookseller, 2005, p. 27. O autor vai alm ao afirmar: H no conhecer uma relao entre seres, na qual um se faz
sujeito e ao outro objeto, de modo que o mtodo de investigao gnosiolgica rigorosamente cientfica exige que
se desa relao entre os dois seres (cognoscente, conhecido) sem a prefixao (sub-, obiectus) que um dos
termos juntou a si e ao outro. Difcil, a misso , todavia, indispensvel, porque s assim se poder saber como o
termo prefixante conseguiu afastar-se dos outros seres e chegar conscincia do outro ser. Outro, dissemos;
outro, que ser, mais tarde, ele mesmo, como ser conhecido. (Ibidem, p. 29.)
54
Cf. REALE, M. Filosofia do direito, p. 53-56.

21

cria a sua prpria percepo das coisas, se o sujeito fosse fator determinante
daquilo que se conhece no seria possvel haver cincia, nem tampouco como
comunic-la.55
Os que adotam uma atitude idealista partem da idia central de que
as coisas no existem por si mesmas, ou seja, os objetos da percepo s
existem na conscincia humana. Para o realismo, o real no pode ser reduzido
ao pensamento, ou idia, porque, se assim fosse, no haveria como explicar o
erro; para o idealismo, ns s conhecemos aquilo que pensamos.56
Outra tese filosfica que estuda a essncia do conhecimento o
fenomenalismo. Para essa corrente, o sujeito no pode conhecer as coisas em si,
apenas os fenmenos (as aparncias).
No podemos deixar de mencionar que o fenomenalismo estuda a
manifestao do objeto sem se importar com os fatos ou com as relaes entre
eles. Portanto, se o fenomenalismo defende a idia de que as coisas so como
ns as conhecemos a partir do significado que a nossa conscincia d a elas
e no como elas so em si mesmas, essa a corrente com a qual nos
identificamos.
Isso porque, conforme j foi antecipado nas digresses anteriores,
para o Direito no interessa saber se o fato (jurdico) existiu ou no, mas se,
mesmo no existindo, existem provas que o indicam, ou melhor, se o intrprete

55
56

Cf. REALE, M., Filosofia do direito, p. 118.


Cf. REALE, M. Filosofia do direito, p. 118-121.

22

capaz de reconhecer esse fato como jurdico, conforme o significado que o


fenmeno (manifestao das coisas) produziu em sua conscincia.
Divergimos de Cristiano Carvalho quando ele diz que [...] esse
processamento funciona atravs da linguagem, que a capacidade de articular
em conceitos os perceptos apreendidos pelos sentidos. No existe pensamento
sem palavra.57 Explicamos: no possvel pensar sem algum tipo de
linguagem, mas possvel pensar sem palavras. Um msico pode pensar em
sons, em notas musicais, em partituras; um pintor pode pensar em imagens a
retratar; um cineasta pode pensar em imagens; etc.
Em sntese, temos o seguinte:
Realismo: eliminando-se o sujeito ou a conscincia, sobram as coisas em si mesmas,
ou seja, a realidade verdadeira.58
Idealismo: eliminando-se as coisas ou o fenmeno, resta a conscincia ou o sujeito
que, por meio das operaes do conhecimento, revela a realidade, o objeto.59
Fenomenalismo60: eliminando-se as coisas, resta o fenmeno, ou seja, o conhecimento
que a conscincia tem de si mesma.

vlido concluir-se que os realistas acreditam que as coisas


existem independentemente do sujeito e que nosso esprito capaz de conheclas exatamente como elas so; os idealistas defendem que a conscincia tudo,
ou seja, ns s conhecemos o que se converte em pensamento; e os

57

CARVALHO, Cristiano. Teoria do sistema jurdico: direito, economia, tributao. So Paulo: Quartier Latin,
2005, p. 28.
58
Cf. CHAUI, Marilena. Convite filosofia, p. 206.
59
Idem, Ibidem.
60
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich apud CHAUI, Marilena. Convite filosofia, p. 203.

23

fenomenalistas entendem que o sujeito s seria capaz de conhecer as coisas pela


sua aparncia, pois a coisa em si seria impenetrvel na percepo humana.61
No h dvidas de que o mago da gnoseologia62 o estudo do
conhecimento quanto sua essncia. Entretanto, por intermdio das formas do
conhecimento que identificamos os mtodos para atingir a verdade.
Quando se fala em mtodo, pensa-se logo em sua acepo geral, ou
seja, o caminho ou a via percorrida pelo pensamento humano em busca da
verdade.63 Mas, conforme explica Giorgio Del Vecchio, por mtodo tambm se
pode entender o conjunto de regras a que o pensamento se deve sujeitar no seu
procedimento cognoscivo. 64

61

Cf. NADER, Paulo. Filosofia do direito. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 144.
No se pode perder de vista que a Filosofia do Direito o ramo da filosofia que diz respeito ao Direito, cuja
finalidade o seu estudo no seu aspecto universal. Como adverte Giorgio Del Vecchio, a filosofia tambm pode
ser definida como o estudo dos primeiros princpios, os quais se referem ao ser, ao conhecer e ao atuar razo
pela qual a filosofia poderia ser classificada em terica e prtica. Nessa tica, sustenta o autor: A filosofia
teortica estuda os primeiros princpios do ser e do conhecer e subdivide-se nos seguintes ramos: Ontologia ou
Metafsica (que abrange tambm a Filosofia da Religio e a Filosofia da Histria); Gnoseologia ou Teoria do
conhecimento; Lgica, Psicologia e Esttica. A Filosofia prtica estuda os primeiros princpios do agir e dividese em Filosofia da Moral e Filosofia do Direito. Freqentemente a designam tambm pela palavra tica.
Convm advertir, desde j, que, por vezes, essa designao tomada em sentido amplo: neste caso sinnima de
Filosofia prtica (abrangendo, por isso, tambm a Filosofia do Direito); outras vezes, em um sentido restrito,
correspondendo neste caso apenas Filosofia da Moral (excluda ento a jurdica). (DEL VECCHIO, G. Lies
de filosofia do direito. 2.ed. Coimbra: Armnio Amado Editor, 1951, p. 15.) No plano gnoseolgico ou
cientfico, conforme explica Jos Maurcio Adeodato, encontram-se descritos os fenmenos, os objetos, os fatos,
as relaes (multiplicidade de percepes), incluindo o processo de estabelecer laos entre os objetos
observados, dentro de uma teoria coerente e sistematicamente transmissvel. (Cf. ADEODATO, J. M. Filosofia
do direito: uma crtica verdade e tica na cincia. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 3.) Por outro lado,
gnoseologia o termo freqentemente utilizado para referir-se teoria do conhecimento. Ensinam Hilton
Japiass e Danilo Marcondes que o vocbulo gnoseologia vem do grego gnosis - conhecimento, e logos
teoria. (Cf. JAPIASS, H; MARCONDES, D. Dicionrio bsico de filosofia. 4.ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Editor, 2006, s. v. Gnoseologia.) No modo de ver de Miguel Reale, em Filosofia do direito, p. 30; 43-44, a
problemtica do conhecimento resultaria numa ontognoseologia, sendo a gnoseologia a parte que cuida da
validade do conhecimento em funo do sujeito cognoscente (parte subjetiva) e a ontologia a parte que trata das
questes relativas s condies de cognoscibilidade de algo, ou seja, das condies segundo as quais algo se
torna objeto do conhecimento... (parte objetiva). Seja como for, o importante saber que a gnoseologia, ou
teoria do conhecimento, tem por objetivo buscar a origem, a essncia e as formas da faculdade de conhecer.
Perfilhando o propsito desta monografia, deixamos de lado a origem para focalizar a essncia e as formas do
conhecimento.
63
Cf. DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de filosofia do direito, p. 29.
64
Id. Ib.
62

24

Miguel Reale emprega a palavra mtodo com um significado mais


amplo, para abranger todas as vias de acesso realidade emprica.65
Consubstanciado nesse critrio , distingue as vias (ou processsos) de acesso ao
real em processos de conhecimento imediato e mediato.
Sempre partindo da premissa de que todo conhecimento envolve
uma relao entre o sujeito e o objeto,66 o autor reconhece que o processo
essencial de conhecimento imediato seria a intuio sensvel, por meio da qual
surge o primeiro contato do sujeito com o objeto graas s impresses captadas
pelos nossos sentidos e nossa percepo.
E ilustra Miguel Reale:
Abro os olhos e vejo uma rosa. Entre o sujeito, que v, e a rosa, que vista, nada de
estranho se interpe, porquanto existe imediatidade no ato de conhecer, pela iniludvel
presena do objeto no plano da conscincia, de maneira que o real captado em
direta objetividade, muito embora as sensaes como tais no sejam o objeto mesmo
da nossa percepo e o reconhecimento do objeto como rosa envolva uma
multiplicidade de atos. 67

Como se pode observar, a intuio uma forma de conhecimento


privilegiado obtido a partir da relao sujeito/objeto que se caracteriza pela
imediao e pela presena efetiva do objeto em relao ao sujeito.

65

Cf. REALE, M. Filosofia do direito, p. 130.


Isso porque a intuio a relao direta, e sem intermedirios, do sujeito com um objeto qualquer.
67
REALE, M. Filosofia do direito, p. 131.
66

25

Alguns autores classificam a intuio, conforme a captao do


objeto, em: intuio intelectual das essncias;68 intuio emocional dos valores69
e intuio volitiva da existncia.70
Outros ainda, como Goffredo Telles Jnior,71 falam em sensao
cognoscitiva e afetiva.
Em lxicos empregados por Goffredo Telles Jnior, a sensao
seria uma espcie de conhecimento obtido por meio dos rgos dos sentidos. A
sensao cognoscitiva [...] sempre causada por impresso em clula sensria,
e consiste na percepo de uma qualidade sensvel do objeto (uma cor, um som,
um gosto, etc.). Essa percepo imediatamente seguida de uma das
mencionadas sensaes afetivas.72
Utiliza-se o termo sensao afetiva para representar fenmenos
afetivos do prazer, da dor, da pena etc. A sensao afetiva sempre precedida da
cognitiva, j que os fenmenos afetivos segundo Telles Jnior [...] so
provocados por objetos que entram em contacto direto com o corpo humano.
So, portanto, incontestavelmente, legtimas sensaes.73

68

Explica Miguel Reale, em Filosofia do Direito, p. 137-8, que para alguns pensadores o homem pode entrar em
contato direto com o mundo das idias, ou das essncias, graas a um exerccio intelectual (no sensvel), ou
seja, a um processo rigoroso de viso intelectiva chamado mtodo da reduo das essncias.
69
Para essa teoria intuicionista valores como o belo, o verdadeiro, o justo, s podem ser captados por vias
emocionais.
70
Segundo essa corrente, a existncia das coisas s conhecida por intermdio da intuio volitiva. Em outras
palavras, o homem no seria apenas um portador de razo, nem tampouco um ser que s seria capaz de atingir o
conhecimento pela razo. H certos objetos cujo conhecimento pleno s possvel por meio de elementos
fornecidos pela afetividade, vontade e inteleco pura. (Cf. REALE, M. Op. Cit, p. 148.)
71
Cf. TELLES JNIOR, G. O direito quntico, p. 185-187.
72
Id, p. 186.
73
TELLES JNIOR, G. O direito quntico, p. 186.

26

Pontes de Miranda defende o argumento de que a extrao das


essncias (a luz, o som, o gosto, o cheiro etc) modo atual de uso delas, e no
de intuio. Por isso ensina que:
[...] so os prprios sentidos, puro vital, que iniciam a particularizao, a extrao, a
abstrao: em conjunto, porque s apanham a luz, o som, o gosto, o cheiro, o calor e o
frio, a forma tocvel e pouco mais; de per si, porque eles entre si extraem o olho s
v, o ouvido s ouve, as narinas s cheiram, os nervos tteis s transmitem as
impresses das superfcies, do calor, do frio. O processo qualitativo vem, pois, do
orgnico sensvel, e no posteriormente. 74

H, tambm, aqueles que classificam a intuio em sensvel e


intelectual, entre os quais Immanuel Kant, para quem sensvel seria a intuio
[...] de todo ser pensante finito, ao qual o objeto dado: ela , portanto,
passividade, afeio...;

75

e intelectual, seria a intuio originria e criativa, j

que [...] nela o objeto posto ou criado, portanto s se encontra no Ser criador,
de Deus... 76
Apesar do brilhantismo com que Hilton Japiass e Danilo
Marcondes tratam do tema, parece-nos contraditria a classificao por eles
adotada a respeito da intuio. Segundo esses autores, haveria duas espcies de
intuio: a intuio emprica e a intuio racional. Vejamos:
[...] 2. Intuio emprica: conhecimento imediato da experincia, seja externa
(intuio sensvel: dados dos sentidos como cores, odores, sabores etc.); seja interna
(intuio psicolgica: dados psquicos como imagens, desejos, emoes, paixes,
sentimentos etc.). 3. Intuio racional: percepo de relaes e apreenso dos
primeiros princpios (identidade, no-contradio, terceiro excludo). considerada a
74

PONTES DE MIRANDA, F. C. O problema fundamental do conhecimento, p. 192.


KANT, Immanuel apud ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2003,
s.v. Intuio.
76
Ibid.
75

27

base do conhecimento discursivo, j que este pressuporia sempre um ponto de partida


no-discursivo para no ser circular. 77

Pensamos que a habilidade de compreender ou produzir novas


idias instantnea e no precede de elaborao racional. Ou seja, intuio o
oposto de racionalidade, em particular ao exato e ao formal.78
Seja como for, relevante frisar que a filosofia contempornea
passa por uma fase de revalorizao dos processos intuicionais, chamando a
nossa ateno para o fato de que o homem no um ser apenas dotado de razo,
ou seja: perfeitamente possvel conhecermos certas coisas por meio de outros
elementos como, por exemplo, a afetividade e a vontade.
No obstante, no se justifica um estudo mais aprofundado da
intuio, sendo necessrio, para o propsito deste trabalho, ter-se em mente que
ela (i) marca o contato do sujeito com o objeto e (ii) uma das vias de acesso ao
mundo dos valores.79 Todavia s a intuio no basta, j que no resolve todos
os problemas que surgem no plano estimativo, por exemplo.
At aqui analisamos o mtodo de conhecimento imediato
(intuio). Passemos agora aos mtodos de cognio mediata, quais sejam a
induo e a deduo.80

77

JAPIASS & MARCONDES. Dicionrio bsico de filosofia, s. v. Intuio.


Cf. BUNGE, Mario. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Perspectiva, 1999, s. v. Intuio.
79
Como, por exemplo, o justo, o til, a liberdade, a igualdade etc.
80
Miguel Reale inclui, entre os mtodos de cognio mediata, a analogia. Vejamos: [...] A analogia abstrao
feita aqui de suas acepes de natureza ntica ou ontolgica, por impertinentes consiste em estender a um caso
particular semelhante as concluses postas pela observao de um caso correlato ou afim, em um raciocnio por
similitude. Se verifico que um fato ou um objeto possui as caractersticas A + B + C + D, sou levado,
naturalmente, a estender suas leis ou qualidades a outro fato ou objeto que apresente as caractersticas A + B + C
+ D + F. (REALE, M. Filosofia do direito, p. 141.) De outra parte, entende Vicente Ro que os mtodos
indutivo e dedutivo so etapas do processo analgico. Duas fases assinalam o processo analgico: a) do
78

28

A induo o processo segundo o qual uma regra geral


estabelecida a partir da observao de fatos particulares. No se trata, como
afirma Miguel Reale, [...] de simples conhecimento que proceda do particular
at o geral, porque essencial que a passagem do particular ao geral se funde na
experincia, realizando como que o retrato sinttico dos fatos observados.81
Costuma-se dizer que a induo probabilstica, pois por meio dela
no logramos construir a verdade de uma concluso em carter definitivo.
Entretanto o mtodo indutivo fornece razes para a aceitao dessa concluso,
as quais se tornam cada vez mais seguras, dependendo do nmero de
observaes que so realizadas.
Giorgio Del Vecchio nos traz um exemplo que nos ajudar a
compreender a explicao:
Assim, observando que o planeta Marte, por exemplo, descreve rbita elptica em
torno do Sol, e que Jpiter executa algo semelhante, e assim sucessivamente,
chegamos ao momento em que, por via de generalizao conclusiva, podemos
afirmar: os planetas descrevem rbitas elpticas em torno do Sol.

82

Classifica-se a induo em duas formas distintas: completa ou


formal e incompleta ou amplificadora.83 Fala-se em induo completa quando
todos os fatos observados so considerados para alcanar-se a concluso;
incompleta, quando a concluso obtida estendida a casos no analisados de

emprego do mtodo indutivo por via do qual se remonta das disposies confrontadas ao princpio, ou ratio, que
as anima; b) do emprego do mtodo dedutivo, por via do qual se desce do princpio assim apurado ao caso no
contemplado expressamente pela norma jurdica... (RO, V. O direito e a vida dos direitos. 6.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 534-535).
81
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27.ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 83.
82
DEL VECCHIO, G. Lies de filosofia do direito, p. 29.
83
O epteto induo amplificadora deve ser creditado a Miguel Reale. Filosofia do direito, p. 145.

29

uma mesma espcie. Ou seja, tendo observado determinado fato (F) nas
situaes S1, S2, S3, S4, estendemos a concluso obtida (C) s situaes S5, S6,
S7, S8, e assim sucessivamente.84
Por ora, o que importa compreender que na induo se parte do
particular em direo ao geral.
No mtodo dedutivo, cujo modelo o silogismo, ocorre exatamente
o oposto, isto , parte-se do conhecimento geral para chegar ao conhecimento do
particular. A deduo uma operao lgica que nos permite concluir a partir de
uma ou vrias proposies, admitidas como verdadeiras, uma ou vrias
proposies que se seguem necessariamente, pela simples colocao das
anteriores.85
Na teoria de Miguel Reale so duas as espcies de deduo, a
silogstica e a amplificadora:
A primeira, a do silogismo, se distingue porque, postas duas proposies, chamadas
premissa maior e premissa menor, delas resulta necessariamente uma concluso, a
qual, se esclarece ou particulariza um ponto, nada acresce substancialmente ao j
sabido. Na deduo amplificadora, que muitos erroneamente atribuem somente s
Matemticas, do cotejo lgico de duas ou mais proposies podemos elevar-nos a uma
verdade nova, que no se reduz, ponto por ponto, s proposies antecedentes. 86

84

Trcio Sampaio Ferraz Jr., em sua Introduo ao estudo do Direito, p. 303, traz outro exemplo bastante
esclarecedor: [...] constatamos que os estatutos sociais de quatro diferentes sociedades prevem o princpio da
maioria para suas deliberaes. No entanto, num contrato que as une para a consecuo de uma tarefa comum,
no foi prevista essa regra. O contrato omisso. Por induo amplificadora, construmos, ento, o seguinte
raciocnio: se os estatutos, isoladamente tomados, prevem o princpio da maioria, possvel generalizar a regra
geral segundo a qual, com base na lealdade negocial, todas as partes certamente admitem aquele princpio
mormente quando nenhuma delas o exclui para as deliberaes internas. Generalizado o princpio, este , ento,
aplicado ao caso omisso. Sentimos que, na induo amplificadora, cresce a liberdade do intrprete.
85
Cf. JAPIASS, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia, s. v. Deduo.
86
REALE, M. Lies preliminares de direito. 27.ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 83-84.

30

Giorgio Del Vecchio sedimenta esse entendimento ao asseverar


que: A argumentao silogstica , pois, formada por duas premissas, das quais
uma genrica premissa maior a outra, particular premissa menor; s
premissas segue-se uma concluso ou ilao, obtida mediante a aplicao da
primeira premissa segunda. 87
Ocorre que a premissa maior no a que genrica, nem premissa
menor a que particular. Uma premissa chamada MAIOR quando tem o
predicado da concluso e MENOR, quando tem o sujeito da concluso.
Exemplificamos:
Todos os animais so mortais.
Todos os mamferos so animais.
Portanto todos os mamferos so mortais.

Repare que, no nosso exemplo, no existe afirmao particular, mas


a primeira premissa a maior porque tem o predicado da concluso.
Seja como for, podemos concluir que a diferena essencial entre os
dois institutos que, enquanto a induo um raciocnio calcado na experincia
ou na observao externa, sem a qual no atingiramos resultados vlidos, a
deduo um processo obtido diretamente do nosso intelecto, que se desenvolve
conforme leis atinentes ao prprio pensamento, a partir de elementos recebidos
como evidentes ou captados pela induo.

87

DEL VECCHIO, G. Lies de filosofia do direito, p. 30.

31

Por isso que a grande maioria dos autores defende o argumento de


que o Direito uma cincia que aplica preferencialmente o mtodo dedutivo,88 a
despeito de qualquer outro, pois, segundo Reale, [...] tem por objeto normas
que, apreciadas em sua estrutura, so objetos ideais, embora no possam ser
consideradas meras entidades lgicas.89 Para eles, no haveria nenhuma
possibilidade de se passar do fato para a regra ou para a norma jurdica a partir
do processo indutivo.
Ento, se considerarmos a existncia de duas espcies de
conhecimento (racional e emprico), sendo a deduo um conhecimento
racional, e a induo um conhecimento emprico, calcado na experincia, logo
se explica a maior incidncia e aplicao da deduo, porquanto a verdade
racional raciocnio dedutivo jamais desmentida pela verdade emprica
obtida pela via indutiva.
Certifica Miguel Reale que, na induo, ao contrrio [da deduo],
h sempre o pressuposto de uma realidade, em funo de cuja regularidade
posta a concluso probabilstica. 90
Outra razo pela qual a lgica contempornea considera o mtodo
dedutivo como ideal que nele o argumento sempre legtimo, ou seja, se

88

O ideal de cincia perceberam Luiz Alberto Cerqueira e Alberto Oliva [...] no pode ser um sistema em
que cada enunciado seja provado e cada termo definido, mas aquele em que um nmero mnimo de enunciados
seja suficiente para a deduo de todos os outros, e no qual um nmero mnimo de termos seja suficiente para a
definio de todos os demais. A esse ideal de conhecer chama-se sistema dedutivo. (CERQUEIRA, Luiz
Alberto; OLIVA, Alberto. Introduo lgica. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1979, p. 26.)
89
REALE, M. Filosofia do direito, p. 150. Nesse mesmo sentido, conferir DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de
filosofia do direito, p. 32-33.
90
REALE, M. Filosofia do direito, p. 150.

32

partimos de premissas verdadeiras a concluso jamais pode ser falsa. No que se


refere aos argumentos indutivos, no se exige que a concluso seja verdadeira
caso as premissas sejam, mas apenas que ela seja provavelmente verdadeira.91
Todavia, nada impede que tanto a induo quanto a deduo tirem
partido uma da outra, ou seja, se complementem. Isso pode vir a ocorrer por se
tratar de processos cognoscitivos que no se contradizem e no se excluem
reciprocamente, porque distintos um do outro. Foi o que ocorreu na astrologia
quando a Lei da Gravitao Universal, de Isaac Newton, se transformou em
princpio (verdade genrica origem indutiva), assumindo da em diante
comportamento dedutivo.92
Lembrados os principais meios de captao da realidade, resta-nos,
agora, definir o conceito de verdade.
No dizer de Marilena Chau, a primeira verdade inquestionvel a
conscincia do pensamento que constitui alicerce para todos os conhecimentos
futuros.93 Segundo a autora, com a qual concordamos, [...] verdade e realidade
parecem ser idnticas e, quando essa identidade se desfaz ou se quebra, surge a
incerteza que busca readquirir certezas.94
Note-se bem que no descrevemos a realidade, apenas o nosso
modo de enxerg-la. Isso se deve ao fato de que a realidade (a nossa conscincia

91

Cf. MORTARI, Cezar A. Introduo lgica. So Paulo: UNESP, 2001, p. 24-25.


Cf. DEL VECCHIO, G. Lies..., p. 30.
93
Cf. CHAU, M. Convite filosofia, p. 91.
94
CHAU, M. Convite filosofia, p. 95.
92

33

do real) simplesmente inerente ao nosso pensamento, apesar de o nosso


pensamento, ou seja, a nossa conscincia, ser por ela determinado.
Logo, a realidade de que tomamos conhecimento algo que
aparenta ser (ou se apresenta) para nossa conscincia.
Eros Roberto Grau aduz:
Diante de um objeto qualquer, minha conscincia recebe o impacto do que ele
representa (como ele se apresenta), para mim. Posso dizer, ento, que minha
conscincia v os objetos exteriores como eles so, visto que eles so (para ns), nas
suas manifestaes (aparies), absolutamente indicativos de si mesmos. Como,
porm, os objetos e a realidade existem em suas manifestaes (aparies) para mim,
jamais os descrevo os objetos e a realidade; descrevo apenas o modo sob o qual eles
se manifestam (= o que representam) para mim.

95

Ora, com o direito o procedimento o mesmo, ou seja, no


descrevemos o direito em si, apenas aquilo que cremos deva ser ele.
Qualquer realidade pode ser objeto de conhecimento, mas o
conhecimento de uma realidade estar sempre dependente do sistema de
referncia do objeto conhecedor.96
Por isso, todo conhecimento aludido a um sistema anterior de
conhecimento sem o qual no teria sentido.
Se o sistema de referncia condio essencial do conhecimento,
na medida em que o conhecimento s passa a ser verdadeiro quando relacionado

95

GRAU, Eros R. O direito posto e o direito pressuposto. 6.ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 17.
Cf. TELLES Jr., G. O direito quntico, p. 178. Por sistema de referncia deve-se entender o sistema de
conhecimento que seja traduo cerebral da realidade.

96

34

a um sistema de referncia97 ento todo conhecimento verdadeiro relativo


porque depender do sistema de referncia a que se encontra associado.98
Ocorre que nem todo conhecimento pode ser rotulado como
verdadeiro. Por exemplo, consideramos uma simples sensao como um
conhecimento e no como uma verdade, a no ser que esteja atrelada a um
determinado sistema de referncia.
Esclarece Goffredo Telles Jr.:

A simples sensao de quebrada, que uma vara nos d, quando mergulhada ngua,
no verdade nem erro. A verdade aparecer quando a sensao, confrontada com um
sistema anterior de conhecimentos, produzir o pensamento a vara parece quebrada.
Quando uma pessoa tem conhecimentos, mas no os relaciona a um sistema de
referncia (a um sistema de conhecimentos que sejam tradues cerebrais da
realidade), ela no est com a verdade. Tal pessoa tem sensaes, imagens,
imaginaes, mas est perdido com elas. Ou com elas se ilude. Comporta-se como o
selvagem que ouve o trovo, e diz que aquela a voz de Deus. Ou como o mstico, em
xtase, que recebe misteriosas mensagens, e se convence de que entrou em
comunho com o esprito do Universo. Ou como o arrebatado que declara conhecer
a alma das coisas, mas nada pode revelar sobre esse mistrio, porque as verdades
profundas so inefveis. Ou como o fatigado, que capitula ante as dificuldades da
cincia, e se refugia no cmodo refro: s creio no milagre. 99

Observe-se que o ato de relacionar um conhecimento a um sistema


de referncia chama-se juzo ou julgamento. O produto desse juzo a
proposio. Dito de outra forma, a proposio a expresso lingstica do juzo,
podendo ser verdadeira ou falsa.
97

Isso significa que determinado conhecimento s pode ser considerado como verdade quando relacionado a um
conhecimento mais amplo.
98
Cf. TELLES Jr., G. O direito quntico, p. 176.
99
TELLES Jr., G. O direito quntico , p. 179.

35

No h verdades descobrveis; h fatos sobre os quais se enunciam


proposies verdadeiras ou falsas. Nesse quadro, a verdade seria apenas uma
qualidade das proposies verdadeiras.100
Derradeiramente, firmemos que o nosso estudo est voltado para o
direito positivo conglomerado de normas jurdicas vlidas. Sendo assim,
torna-se necessrio um corte metodolgico, por meio do qual deixamos de lado
a proposio em sentido amplo e passamos a analisar a proposio
normativa, enquanto elemento do ser-sistema.101
Do ponto de vista dinmico, o direito no se preocupa com a
verdade-em-si-mesma, mas com a validade/eficcia de suas proposies.102
Tem-se, ento, que uma proposio normativa ser vlida, ou novlida, conforme critrios-de-validade institudos pelo prprio sistema jurdico.
Vejamos a lio de Lourival Vilanova:
A hiptese e a conseqncia valem. O valer da hiptese e o valer da conseqncia
cortam-se com outra norma vlida. Com isso, mantm-se a homogeneidade estrutural
do sistema do direito positivo, que no sistema de proposies verdadeiras ou falsas,

100

Nesse ponto, fulguram as lies de Luiz Alberto Cerqueira e Alberto Oliva, em sua Introduo lgica, p.
21-22: Fatos no so verdadeiros nem falsos. Fatos ocorrem ou no. No faz sentido dizer que um fato falso.
Do enunciado que afirmamos ser verdadeiro ou falso, caso o fato em questo ocorra ou no. A noo de
verdade que nos interessa coloca-se, pois, em termos de uma correspondncia entre enunciados e fatos.
101
No seria desnecessrio lembrar que a norma no se confunde com a proposio. A norma prescritiva
enquanto a proposio descritiva, pois descreve a norma. Perante o cientista do Direito adverte Sacha
Calmon Navarro Coelho a normatividade (dever-ser) contida nos sistemas positivos se colocar numa relao
de objeto-sujeito, sendo por este ltimo descrita atravs de proposies jurdicas, que so justamente os
instrumentos reveladores das normas. (COELHO, S. C. N. Teoria geral da obrigao obrigatria. In: Heleno
Taveira Trres (Coord.). Teoria geral da obrigao tributria: estudos em homenagem ao Professor Jos Souto
Maior Borges. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 249.) Assim, em Kelsen (Teoria pura do direito, p. 11-113) O
direito prescreve, permite, confere poder ou competncia, no ensina nada. Na medida, porm, em que as normas
jurdicas so expressas em linguagem, isto , em palavras e proposies, podem elas aparecer sob a forma de
enunciados do mesmo tipo daqueles atravs dos quais se constatam fatos.
102
Susy Gomes Hoffmann, em Teoria da prova no direito tributrio, p. 56, traduz o que buscamos transmitir nos
seguintes termos: A validade e no a verdade o que se busca, objetivamente, no direito...

36

mas de proposies prescritivas vlidas ou no-vlidas, justas ou injustas, aplicveis


ou inaplicveis, eficazes ou ineficazes, vigentes ou no vigentes. 103

Retomando o fio do argumento, isso quer dizer que tanto a


proposio-hiptese quanto a proposio-tese carecem de valor veritativo. Ou
seja, a norma jurdica vlida independentemente de o fato (acontecimento no
mundo natural) confirmar ou verificar o esquema descrito na hiptese, ou de a
conduta prescrita na tese ocorrer como deve ocorrer.
A par disso, Lourival Vilanova pondera: Enfim, a no-verdade de
proposio descritiva de fatos, como o descumprimento de norma individual
fundada em norma geral, no compromete a validade da proposio normativa
universal.104
Da a concluso de que o valor de verdade de uma proposio
normativa completamente irrelevante sob o ponto de vista do sistema jurdico.
A rigor, uma proposio falsa poder ser to vlida e eficaz quanto uma
proposio verdadeira.
Para que um acontecimento ingresse no mundo da facticidade
jurdica necessrio que possamos cont-lo em linguagem prpria do direito.
Ainda que o fato no tenha ocorrido, se pudermos demonstr-lo legalmente

103

VILANOVA, L. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 88. Mas diferena entre
verdade/falsidade, e validade/no validade, ensina o Prof. Lourival Vilanova reside no lado semntico: o
modo-de-referncia da proposio aos objetos que difere. Num caso, a proposio descreve como o objeto; no
outro, ela prescreve uma alterao no objeto, preceituando como ele deve-ser. Alm das diferenas sintticas e
semnticas, h tambm diferena quanto ao uso que os sujeitos da comunidade social fazem. Usa-se a pnormativa como um dos outils humains (P. Amselek, Mthode Phnomnologique et Thorie du Droit, pg.
269), como um dos instrumentos para canalizar o processo social da conduta humana dentro de vias
sociologicamente funcionais, ou axiologicamente valiosas. Esse o aspecto pragmtico da p-normativa. Id. Op.
Cit, p. 80-81.
104
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 107.

37

por meio de provas admitidas em direito , ele estar juridicamente constitudo.


Mas, se isso no for possvel, por mais inequvoco que tenha sido o evento, no
produzir os efeitos jurdicos necessrios.
Tomemos como exemplo um acontecimento recente o
desabamento na linha IV, do metr de So Paulo. Se for possvel demonstrar,
consoante as provas juridicamente aceitas, que o desabamento ocorreu e que as
estruturas das casas adjacentes ruram em decorrncia disso, ento as empresas
responsveis pela obra devero ser responsabilizadas perante os respectivos
proprietrios. Porm, se no pudermos faz-lo, ou seja, se no pudermos relatar
o fato em linguagem competente, por mais evidente que tenha sido o
desabamento e a conseqente destruio das residncias vizinhas, ele no
desencadear os efeitos jurdicos a ele atribudos e no se poder falar em dano
nenhum.
Propositadamente, referimo-nos expresso linguagem competente
proposies vlidas e no linguagem verdadeira, pois a validade e no a
verdade o verdadeiro critrio para se legitimar determinada proposio.
Reiteramos: por meio de linguagem competente que a realidade
jurdica se constitui.

38

Veremos que a verdade alcanada com as provas e com a


contraposio de provas satisfaz o direito.105 Por isso que a prova to
indispensvel para o ordenamento jurdico.106
Em sntese, admitimos que toda verdade no direito mera fico
jurdica. Como diz Celso Antnio Bandeira de Mello, o direito cria suas prprias
realidades.107 Quer dizer: o direito reconstri a realidade por meio da prova.
Ratifica sobremaneira essa assertiva o discrmen efetuado por Fabiana Del Padre
Tom: Somente se, questionado ou no, o enunciado se pautar nas provas em
direito admitidas, o fato juridicamente verdadeiro (verdade lgica).108
1.2 EVENTO, FATO E FATO JURDICO
O direito e o til so a mesma coisa. De tal sorte que certas disputas
doutrinrias em relao a determinados temas tm, ultimamente, desvirtuado o

105

Leciona Maria Rita Ferragut, em Presunes no direito tributrio (2.ed. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p.
78): A prova e preferencialmente a contraposio de provas visam a demonstrar a verdade ou a falsidade do
significado de um enunciado. Por contraposio entende-se a comparao do dado que se quer provar com
outros que confirmem ou infirmem sua exatido. A prova resultar da confirmao ou da concordncia dos
dados confrontados.
106
Nas palavras de Silvio Rodrigues: matria fundamental para defesa dos direitos, pois aquele que no pode
provar seu direito, como se o no tivesse. (RODRIGUES, S. Direito civil. 3.ed. So Paulo: Max Limonad,
1967, vol. I, p. 299.) Pode-se dizer, como Eduardo Espnola, sem dvida, que prova, em acepo geral, o
meio de fazer conhecer a verdade, de se apurar a existncia de um fato jurdico. (ESPNOLA, E. Sistema do
direito civil. Rio de Janeiro: Rio, 1977, p. 639.)
107
Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio apud SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Norma, evento, fato,
relao jurdica, fontes e validade no direito. In: Eurico Marcos Diniz De Santi (Coord.). Curso de
especializao em direito tributrio: estudos analticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 15.
108
TOM, Fabiana del Padre. A prova no direito tributrio. So Paulo: Noeses, 2005, p. 35. Em sentido
semelhante, Eurico Santi diz: A prova no a realidade, a articulao jurdica dessa realidade. E mais
adiante acrescenta: Assim como o silncio, o nus da prova essencial na tcnica impositiva para determinao
jurdica dos fatos. Regra geral do contraditrio, o nus da prova daquele que alega o fato, permitindo que o
direito presuma e determine o significado do silncio. O silncio configura um fato sobre o qual o direito atribui
outro fato, de tal forma que o silncio daquele que alega passa a significar, normativamente, que o fato no
ocorreu ou que o alegante no pode prov-lo (o que para o direito o mesmo). (SANTI, E. M. D. Op. Cit, p.
15-17.)

39

debate em torno das grandes questes jurdicas. Uma dessas arengas


desnecessrias, a nosso ver, cinge-se distino entre fato e evento.
Autores de prestgio no cenrio jurdico nacional j se debruaram
sobre o tema na tentativa de explicar a diferena, ou melhor, a relevncia da
diferena entre os conceitos de fato e de evento. A propsito, convm examinar
as obras clssicas de Paulo de Barros Carvalho,109 Lourival Vilanova,110 Trcio
Sampaio Ferraz Jnior,111 Eurico Marcos Diniz de Santi,112 Joana Lins e
Silva,113 etc.
A realidade inerte, conforme apontou Jos de Oliveira Ascenso,114
s se transforma por meio de fatos. H, no entanto, fatos importantes e fatos
indiferentes ao Direito. Os primeiros so chamados de fatos jurdicos, e os
segundos de fatos simples.115
Fatos simples116 so aqueles dos quais a constatao no produz
nenhuma conseqncia relevante para o Direito, p. ex: o convite para um

109

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia.


VILANOVA, L. Causalidade e relao no direito. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
111
FERRAZ Jr., T. S. Introduo ao estudo do direito, p. 278.
112
SANTI, E. M. D. Decadncia e prescrio no direito tributrio. So Paulo: Max limonad, 2000.
113
SILVA, Joana Lins e. Fundamentos da norma tributria.
114
Cf. ASCENSO, Jos de Oliveira. Teoria geral do direito civil. Lisboa: [s.n]. 1992, vol. 3, p. 4.
115
Essa classificao, a nosso ver a mais acertada, deve ser creditada a Giorgio Del Vecchio. Lies de filosofia
do direito, p. 325.
116
Com a devida vnia a Serpa Lopes, parece-nos confusa a sua classificao de fato jurdico: O fato jurdico
pode apresentar-se quer como um acontecimento simples, unitemporal, quer sob forma complexa atravs de
etapas sucessivas, bitemporal ou multitemporal. Exemplo de um fato jurdico simples, temo-lo no nascimento ou
na morte. Um fato jurdico complexo, dependendo de tempo, encontra-se na posse, cuja eficcia, para efeito de
usucapio, exige que se prolongue por um determinado lapso de tempo, alm de uma srie de atos sucessivos de
apropriao. E mais: H. Capitant categoriza os fatos jurdicos em dois grupos: 1.) os fatos independentes da
vontade do homem; 2.) os fatos voluntrios. J. Bonnecase prefere distribu-los em duas categorias, porm
compreendendo um contedo diverso, isto , na primeira, fatos jurdicos em sentido especial; na segunda, os atos
jurdicos. Preferimos, porm, a classificao proposta por Capitant. Em relao 1. categoria fatos
independentes nela esto compreendidos todos aqueles acontecimentos naturais ou acidentais que implicam
conseqncias jurdicas. So de vrias espcies, como o nascimento, o bito, a idade, o lapso de tempo, a
contigidade de imveis, um acidente no trabalho. (SERPA LOPES, M. M de. Curso de direito civil. 3.ed. Rio
110

40

passeio; uma visita de cortesia; o uso de cala de certa cor etc. Aponta Joana
Lins e Silva o seguinte:
Sem a linguagem, que confere realidade aos eventos, um acontecimento no relatado
no traz nenhuma conseqncia para o mundo. Caso haja o relato do evento por uma
linguagem natural, poder falar-se em fato social, revelando para o mundo as
caractersticas daquele acontecimento. Mas, ainda assim, tal relato no trar nenhuma
repercusso para o mundo jurdico. A linguagem natural no se mostra suficiente para
fazer ingressar no mundo jurdico algum dado novo, nem muito menos para
desencadear conseqncias jurdicas.

117

Fato jurdico, assim definido, compreende o ato humano ou o


acontecimento natural juridicamente relevante.118 Essa relevncia jurdica, no
alvitre de Carlos Alberto da Mota Pinto, significa produo de efeitos ou de
conseqncias jurdicas.119
No por demais lembrar, como reforo proposio grassada, a
lio de Lourival Vilanova, vazada nos seguintes termos:
Uma tormenta em alto-mar, que no atinja coisa (um navio) ou pessoa, fato natural
juridicamente irrelevante, quer dizer, nenhuma relao mediata ou imediata tem com
condutas humanas, e, por isso, nenhuma conseqncia jurdica traz. Mas, se atinge
navio, com carga e pessoas, e o fato foi tido, em contrato de seguro, como sinistro,
como evento futuro e incerto, a mesma tormenta reveste-se da qualidade de fato
jurdico, trazendo conseqncias, como a indenizao de vidas e cargas pelo
segurador em favor do segurado. 120

de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, Vol. I, p. 386.) Ao que tudo indica, o tratadista confunde fato simples com fato
jurdico involuntrio, sendo este ltimo uma das hipteses de fato jurdico. A classificao dos fatos jurdicos
ser adiante analisada no item 1.4.
117
SILVA, Joana Lins e. Fundamentos da norma tributria, p. 56.
118
A questo ser mais bem compreendida no item 1.4, quando expusermos a distino entre ato e fato
jurdico.
119
Cf. PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p.
353. No mesmo sentido: Heinrich Ewald Hrster. A parte geral do cdigo civil portugus: teoria geral do direito
civil, p. 202-203; Renan Lotufo. Cdigo civil comentado. 2ed. So Paulo: Saraiva, 2004, vol. I, p. 261-262; Jos
Abreu Filho. O negcio jurdico e sua teoria geral. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 4, entre tantos outros.
120
VILANOVA, L. Causalidade e relao no direito, p. 135.

41

Esse liame entre fato e produo de efeitos jurdicos, com o escopo


de qualificar o fato como jurdico e, assim, distanci-lo da idia de fato social
(ou material121), no absoluta, ou seja, regra que comporta excees.
Tenhamos em conta que h fatos jurdicos que existem
(validamente) e deixam de existir sem ter sequer produzido efeitos jurdicos.
Marcos Bernardes de Mello cogita a hiptese de um testamento revogado pelo
prprio testador.122 Isso, contudo, exceo. O predomnio ser sempre a
prevalncia daquela feio peculiar ao fato jurdico de produzir efeitos jurdicos.
Sem nos oferecer nenhuma justificativa plausvel, Marcel Planiol
defende a tese de que o inverso tambm admissvel: Les tats de fait et les
actes matriels sont susceptibles dentraner des consquences juridiques, mais il
est relativement rare quil en soit ainsi.123
No obstante as inmeras e bem elaboradas definies de fato
jurdico, entre as quais destacamos a proferida por A. Colin e H. Capitant: em

121

O adjetivo material utilizado por Jos Abreu Filho para distinguir fato jurdico de fato social (no
jurdico). Um mesmo acontecimento assinala o autor [...] poderia ser jurdico ou material, diferenciando-se
um do outro pela produtividade de efeitos jurdicos, peculiar ao primeiro e inexistente no segundo. (ABREU
FILHO, J. O negcio jurdico e sua teoria geral, p. 4.) Observou-se, no entanto, que essa regra comporta
excees.
122
Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 9.ed. So Paulo: Saraiva,
1999, p. 90. Ressalte-se o alerta do autor: verdade indiscutvel que a finalidade precpua do fato jurdico
reside na produo de efeitos jurdicos, porque seria at sem sentido, mesmo ilgico, que se imaginassem fatos
jurdicos sem nenhuma utilidade para a realidade da vida humana no plano de suas relaes interpessoais e que
constitussem meras entidades formais, puramente abstratas. Mas a constatao dessa verdade no pode eliminar
a outra de que h fato que, embora concebido para gerar efeitos jurdicos, em certas circunstncias podem no
ger-los, sem que se descaracterizem, todavia. Nesta dimenso posiciona-se Pontes de Miranda: Fato jurdico
, pois, o fato ou complexo de fatos sobre o qual incidiu a regra jurdica; portanto, o fato de que dimana, agora,
ou mais tarde, talvez condicionalmente, ou talvez no dimane, eficcia jurdica. (PONTES DE MIRANDA, F.
C. Tratado de direito privado. 3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, Tomo I, p. 77.)
123
PLANIOL, M. Trait lmentaire de droit civil. 5.ed. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence,
1950, T. 1, p. 129.

42

termos operacionais o que faz jurdico o fato a incidncia da regra jurdica


sobre ele.124
Ora, separar, no mundo dos fatos, os fatos desinteressantes dos
fatos jurdicos funo essencial do Direito. Somente os fatos jurdicos entram
no mundo jurdico, e isso se d com a incidncia da regra jurdica sobre o
suporte ftico.
Essa tambm a perspectiva de Alberto Trabucchi com relao ao
conceito de fato jurdico:

Essenziale la osservanza del diritto: secondo un giudizio che, dapprima i soggetti, e


poi eventualmente il giudice, fanno circa la corrispondenza al diritto del contegno da
tenere o dellazione compiuta, sempre per lapplicazione della norma al caso
pratico.125

Fiquemos, por enquanto, com essas breves noes, que sero


reprisadas nos prximos subcaptulos destinados caracterizao do fato
jurdico tributrio.
1.3 ENUNCIADO JURDICO-PRESCRITIVO, NORMA JURDICA E
RELAO JURDICA

124

Dizem COLIN e CAPITANT: Tous les vnements qui ont pour effect de donner naissance des droits de
les transmettre dune personne une autre, den entraner lextinction, sont des faits juridiques. (COLIN, A;
CAPITANT, H. Cours lmentaire de droit civil franais. 4.ed. Paris: Dalloz, 1923, T. 1, p. 60.) Conforme se
verifica, para esses juristas franceses denominam-se fatos jurdicos todos os acontecimentos de que decorrem o
nascimento, a subsistncia e a perda de direitos previstos em lei. No cenrio nacional, destaca-se a lio de
Arnoldo Wald: Os fatos jurdicos so aqueles que repercutem no direito, provocando a aquisio, a modificao
ou a extino de direitos subjetivos. (WALD, A. Curso de direito civil brasileiro: introduo e parte geral. 8.ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 165.)
125
TRABUCCHI, A. Istituzioni di diritto civile. 16. ed. Padova: Cedam, 1968, p. 124.

43

Enunciao o ato constitutivo do enunciado. Sem enunciao no


h enunciado. Enunciao e enunciado so estgios do processo de produo do
direito positivo, sendo o enunciado o ponto de partida dessa produo.
Iniciemos por observar que o uso freqente da linguagem atribui a
certos vocbulos, como orao, sentena, assero, a condio de sinnimos de
enunciado.126 At a no h problema. O que no se pode conceber a utilizao
do termo proposio como equivalente nomimal de enunciado. A razo,
segundo Paulo de Barros Carvalho, simples: [...] o vocbulo proposio
convm seja tomado com a carga semntica de contedo significativo que o
enunciado, sentena, orao ou assero exprimem.127
Quando falamos, expressamo-nos por meio de enunciados. Por
exemplo, oraes como a caneta preta, a terra redonda, so enunciados.

126

Devido existncia de muitos tipos de sentenas declarativas, interrogativas, imperativas etc. , alguns
autores, como Luiz Alberto Cerqueira e Alberto Oliva (Introduo lgica, p. 17), procuram estabelecer o
conceito de enunciado a partir do critrio verdade/falsidade. Para eles, enunciados so todas as sentenas s
quais se pode atribuir um valor de verdade. Conseqentemente, frases como A neve branca e Salvador fica
ao norte de Vitria so enunciados, ao passo que outras, como Voc mora aqui? e Faa isto no o so, pois
no faz sentido assinalar um valor de verdade a perguntas e ordens que no so verdadeiras nem falsas.
Importante observao sobre o critrio verdade/falsidade deve ser creditada a esses doutrinadores: No faz
sentido dizer que um fato falso. Do enunciado que afirmamos ser verdadeiro ou falso, caso o fato em questo
ocorra ou no. A noo de verdade que nos interessa coloca-se, pois, em termos de uma correspondncia entre
enunciados e fatos. Para se admitir uma definio dessa correspondncia preciso que ela especifique, para cada
enunciado (existente ou possvel), o fato (ou as condies) do domnio que o torna (m) verdadeiro. Do ponto de
vista jurdico, esse dilema verdade/falsidade depender exclusivamente das provas apresentadas (admitidas em
direito).
127
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 20. Tambm L.
Susan Stebbing, afirma que no se pode confundir uma proposio com uma orao, pois nem todas oraes
expressam proposies: Cuando el rey Lear exclama: Por qu han de tener vida un perro, un caballo, una rata,
cuando t careces de todo aliento? est haciendo una pregunta y no est afirmando nada verdadero o falso,
aunque ciertamente presupona la verdad de una proposicin relativa al valor comparativo de la vida de su
bufon. (STEBBING, L. S. Introduccin moderna a la lgica. Traduo de Robert S. Hartmann e Jos Luiz
Gonzlez. Mxico: UNAM, 1965, p. 30.)

44

Para Delia Echave, Maria Urquijo e Ricardo Guibourg,128 esses


conjuntos de palavras so oraes porque cumprem com o requisito de serem
significativas, ou melhor, de expressarem cabalmente uma idia.129
No bem assim. A expresso de uma idia se faz por frases (ou
sentenas), que sempre tm sentido completo. A orao no precisa ter sentido
completo; basta-lhe ter estrutura sinttica. Exemplifiquemos:
Socorro! (Frase, no orao)
Eta vida besta, meu Deus! (Frase, no orao)
Hoje sairei cedo. (Frase, orao, perodo simples)
Quero que voc saia. (Uma frase, duas oraes, perodo composto)
O que voc quer o que eu quero. (Uma frase, trs oraes, todas sem sentido
completo isoladamente)

Ainda segundo Echave, Urquijo e Guibourg, expresses do tipo


verde o campo, cigarro cinzeiro o no est, so desprovidas de qualquer
significado, no podendo formar enunciados ou oraes, j que, embora
compostas por palavras conhecidas, se encontram internamente desorganizadas
em relao a regras gramaticais especficas da nossa lngua.130
Verde o campo frase agramatical, mas no desprovida de
significado. Cigarro cinzeiro o no est frase perfeitamente compreensvel,
embora agramatical. V-se que Echave, Urquijo e Guibourg confundem
agramaticalidade/aceitabilidade com contedo semntico/significado/sentido.

128

ECHAVE, D; URQUIJO, M. & GUIBOURG, R. Lgica, proposicin y norma. Buenos Aires: Astrea, 1995,
p. 35-36.
129
Sintaticamente, uma orao no precisa ter sentido completo. Basta que tenha estrutura sinttica
(sujeito/predicado). A frase que tem sentido completo, mesmo que no tenha estrutura sinttica. Cada macaco
no seu galho uma frase mas no uma orao. Quem cala consente uma frase constituda de duas oraes.
130
Cf. ECHAVE, D; URQUIJO, M. & GUIBOURG, R. Lgica, proposicin y norma, p. 36.

45

Enunciado e proposio so conceitos que no se confundem. O


enunciado a forma gramatical por meio da qual um determinado significado se
expressa.131 A proposio o que o enunciado significa.132 Pode-se dizer, para
marcar essa diferena, que um simples enunciado pode exprimir duas ou mais
proposies, enquanto uma mesma proposio pode ter enunciados diversos.
Norberto Bobbio nos traz um exemplo que, apesar de longo, nos ajudar a
compreender a explicao:
Uma mesma proposio pode ser expressa com enunciados diversos quando muda a
forma gramatical. Por exemplo: Mrio ama Maria e Maria amada por Mrio, em
que o significado idntico e o que muda apenas a expresso; ou na passagem do
mesmo significado de uma expresso de uma lngua para a expresso equivalente de
uma outra lngua. Por exemplo: Chove; Il pleut; It is raining; Es regnet so
enunciados diferentes da mesma proposio. De maneira diversa, com o mesmo
enunciado possvel exprimir, em contextos e em circunstncias diferentes,
proposies diversas. Por exemplo, quando digo, dirigindo-me a um amigo com o qual
estou dando uma volta: Eu gostaria de beber uma limonada, pretendo exprimir meu
desejo e quando muito dar ao meu amigo uma informao sobre o meu estado de
esprito; ao dirigir as mesmas palavras a uma pessoa que est atrs do balco de um
bar, no pretendo exprimir um desejo nem dar a ela uma informao, mas impor-lhe
uma determinada conduta. (Enquanto, no primeiro uso da expresso, previsvel, por
parte do amigo, a resposta: Eu tambm, a mesma resposta por parte do segundo
interlocutor seria quase uma ofensa.).

131

133

Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. 3.ed. So Paulo: EDIPRO, 2005, p. 73.
Em Lgica, o vocbulo proposio significa a expresso verbal de um juzo. Da a restrio quanto ao uso do
termo proposio para significar outros juzos que no os descritivos de situaes, condicionados aos critrios de
verdade/falsidade. Conforme Riccardo Guastini, em Dalle fonti alle norme (2.ed. Torino: Giappichelli, 1992, p.
17), Una proposizione in senso logico un enunciato (interpretato) al quale convengano i valori di verit (i.e.
veroe falso). Paulo de Barros Carvalho, em percuciente trabalho sobre a matria, ensina que essa reduo
(ou limitao) do termo proposio se explica por motivos histricos, j que a linguagem descritiva de situaes
foi a pioneira e intensamente estudada. (Cf. CARVALHO, Paulo de B. Apostila de filosofia do direito I (Lgica
Jurdica). So Paulo: PUC/SP, 1999, p. 19.)
133
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 53. Ver nosso esquema da
pgina 9. Nas duas situaes, a frase Eu gostaria de beber uma limonada tem a mesma significao
(constituintes gramaticais), mas tem sentido diferente em cada situao (componente retrico). Est quente
aqui pode ter vrios sentidos, dependendo da situao: pode querer dizer abra a janela, ou ligue o
ventilador, ou desligue o aquecedor, etc. Mas a siginificao uma s; estou sentindo calor neste ambiente.
132

46

Contudo o que nos interessa definir o conceito de enunciado


prescritivo.
A positivao do direito ocorre por meio de sua aplicao. Essa
aplicao estabelece um processo de produo, na medida em que aplicar uma
norma , ao mesmo tempo, criar uma outra norma. E, dessa forma, j que o
processo de produo consiste na enunciao do direito, e a enunciao o ato
constitutivo do enunciado, o produto desse processo so os enunciados
prescritivos.134
Conquanto se apresente como frase solta e carregada de sentido, o
enunciado prescritivo no consegue formar uma unidade completa de sentido
dentico enquanto no conectado a outro (s) enunciado (s). Em outras palavras,
para formar normas jurdicas unidades mnimas e irredutveis de manifestao
do dentico estruturadas na forma condicional (pq), um enunciado precisa
juntar-se a outro (s) enunciado (s) da mesma natureza.135
Em linhas anteriores, demarcamos que a enunciao o ato
constitutivo do enunciado, que o produto da enunciao o texto, e que o texto
jurdico-positivo constri um conjunto finito de enunciados prescritivos,
organizados na forma do sistema.

134

Cf. IVO, Gabriel. Norma jurdica: produo e controle. So Paulo: Noeses, 2006, p. 1-2.
CARVALHO, Paulo de Barros. Semitica e textos jurdicos positivos. Apostila de filosofia do direito I
(Lgica Jurdica). Conforme Trek Moussallem, em sua Revogao em matria tributria (So Paulo: Noeses,
2005, p. 105), Em sntese o enunciado prescritivo a estrutura sinttico-gramatical, enquanto a norma
jurdica a estrutura lgico-sinttica de significao.
135

47

Ao travar o primeiro contato com o texto jridico, o intrprete vai


colher as significaes decorrentes da leitura dos enunciados prescritivos, para
s depois confront-los com outros enunciados, de superior ou igual status,
buscando sua integrao na totalidade do conjunto.136
Nesse instante em que agrega enunciados prescritivos, abstraindo
suas significaes,137 o intrprete penetra no mundo das proposies
prescritivas, ou simplesmente das normas jurdicas.138
Reponta, de imediato, a indagao: o que norma jurdica?
Para Aristteles, a palavra norma, ou o seu equivalente em grego,
continha o elemento da generalidade, ou seja, toda norma era geral.139 No
obstante, acreditamos que a melhor forma de alcanar a acepo do vocbulo
seria entend-lo como um mandamento, uma prescrio, uma ordem. Alm do
mandamento, tambm so funes da norma atribuir poderes, permitir, derrogar
etc.140
Entre as diferentes espcies de normas, i.e, normas de Moral
descritas pela Cincia da tica; normas de Lgica descritas pela Lgica etc,
136

Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 66.
peremptria a posio de Eros Roberto Grau no sentido de que a interpretao [] uma atividade que se
presta a transformar disposies (textos, enunciados) em normas. (GRAU, E. R. Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito. 4.ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 83.)
138
Sob o olhar de Marcelo Fortes de Cerqueira, em Repetio do indbito tributrio (So Paulo: Max Limonad,
2000, p. 97-98), a regra jurdica apresenta-se como estrutura categorial construda, epistemologicamente, pelo
intprete, a partir das significaes que a leitura do texto jurdico-positivo desperta em seu esprito.
139
Norma emprstimo latino do grego , por intermdio do etrusco. (ERNOUT, A; MEILLET, A.
Dictionnaire tymologique de la langue latine Histoire des mots. 4.ed. Paris: Klincksieck, 1967, s.v. Norma,
nomen.) Norma em latin designava a rgua de carpinteiro. A palavra regra tambm designava rgua (latin
imperial).
140
Cf. KELSEN, HANS. Teoria geral das normas. Porto Alegre: SAFE, 1986, p. 1. Cedamos-lhe a palavra, para
que ele mesmo explique sua posio: En mi Reine Rechtslehre afirm: Las normas jurdicas no son juicios, es
decir, enunciados acerca de un objeto de conocimiento. Las normas jurdicas son, por su sentido, prescripciones,
137

48

trataremos exclusivamente das normas jurdicas descritas pela Cincia do


Direito.
Antes de tudo, preciso reconhecer que a norma jurdica uma
proposio. Vimos que a proposio o significado de um ou de vrios
enunciados. Se a norma jurdica um conjunto de palavras que tm um
significado, logo uma proposio. Conseqentemente, um Cdigo, uma
Constituio so um conjunto de proposies.
O nosso problema passa a ser o de nos perguntar qual o status
dessas proposies que compem um Cdigo ou uma Constituio.
O momento exige o retorno lio de Norberto Bobbio, que diz:
Podem-se resumir as caractersticas diferenciais das proposies prescritivas e
descritivas em trs pontos: a) em relao funo; b) em relao ao
comportamento do destinatrio; c) em relao ao critrio de valorao. 141
Quanto funo, a proposio descritiva quando pretendemos
informar algum, e prescritiva quando procuramos modificar o seu
comportamento. Quanto ao destinatrio, se ele aceita a proposio apenas por
acreditar em sua veracidade, a proposio descritiva, ao passo que, se o seu
consentimento se manifesta com a execuo da proposio, ou melhor, do que
nela est determinado (ou prescrito), ento a proposio prescritiva. Quanto ao
critrio de valorao, a proposio ser descritiva quando estiver sujeita

y, como tales, rdenes, pero tambin son permisiones y autorizaciones. Id. Contribuciones a la teora pura del
derecho (tradutores diversos). Buenos Aires: Centro Editor de Amrica Latina, 1969, p. 59.
141
BOBBIO, N. Teoria da norma jurdica, p. 80-83.

49

valorao de verdade ou falsidade, e prescritiva quando os critrios de valorao


forem a validade ou a invalidade. 142
Voltando, porm, ao estudo das normas jurdicas, entendemos que
uma sociedade no pode existir sem um conjunto de normas obrigatrias. Essas
normas, ditas jurdicas, so criadas pelo Estado, por meio dos rgos do
governo, e impostas pela autoridade pblica com o fito de estabelecer a ordem
na sociedade. E o conjunto dessas regras jurdicas (vlidas) num dado sistema
denominado direito positivo.143
Pelo que se espreita, a funo primordial da norma jurdica
realizar o Direito, porquanto s h Direito a partir de uma norma que o preveja.
Por isso Arnaldo Vasconcelos ensina: O Direito , pois, uma ordem normativa.
Um sistema hierrquico de normas, para empregar a expresso de Kelsen.144
142

No ponto exato tocou Kelsen, em Teoria geral das normas, p. 214-215, ao anunciar que de forma errada se
confere um querer ao enunciado e norma, que se aceita que ambos querem alguma coisa, em grande parte
responsvel pelo gravssimo erro que existe na circunstncia de que se acredita ver um paralelo entre enunciado
e norma: assim como o enunciado quer ser verdadeiro, a norma quer ser cumprida. Que a norma deve ser
cumprida sua validade.
143
Assim, escreve Angel Latorre: Las reglas jurdicas son tales, no porque gocen de ninguna cualidad intrnseca
y especial que les d ese caracter, sino simplesmente porque son respaldadas en su cumplimiento por el poder
coercitivo del Estado, y es evidente que es el mismo Estado el que ha de determinar qu reglas han de gozar de
esa proteccin, es decir, qu reglas son jurdicas. (LATORRE, A. Introduccin al derecho. Barcelona:
Ediciones Ariel, 1968, p. 14.)
144
Kelsen, em Teoria geral das normas, p. 329-332, afirma que a validade de uma norma fundamenta a
validade de uma outra norma, de um modo ou de outro, constitui a revelao entre uma norma superior e uma
inferior. Uma norma est em relao com uma outra norma; a superior em relao com uma inferior, se a
validade desta fundamentada pela validade daquela. A validade da norma inferior fundamentada pela
validade da norma superior pela circunstncia de que a norma inferior foi produzida como prescreve a norma
superior, pois a norma superior, em relao com a inferior, tem o carter de Constituio, pois que a natureza da
Constituio existe na regulao da produo de normas. Logo conclui Kelsen: Para todas as hipteses, um
ordenamento da Moral ou do Direito positivo no representa um sistema de normas de igual ordem, seno de
sobre-e-sob-normas, isto significa uma estrutura de normas, cujo escalo superior a Constituio fundamentada
pela pressuposta norma fundamental e cujo escalo inferior so as normas individuais que fixam como devida
uma conduta determinada, concreta. Tomando o a priori kelseniano por base, Trcio Sampaio Ferraz Jnior,
em Teoria da norma jurdica (3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 97), ratifica todo o acima dito, pois aduz
que A norma s vlida, se promulgada por um ato legtimo de autoridade, no tendo sido revogada. Mas a
qualidade vlida da norma no depende desse ato da autoridade, que apenas sua condio, mas no
fundamento de existncia. O fundamento da validade da norma est sempre em outra norma, o que o leva at
hiptese complicada da norma fundamental. Podemos extrair, desta teoria, que a validade uma qualidade

50

Suas partes se integram na formao de um todo harmnico, com


interdependncia de funes. Cada norma ocupa posio intersistemtica, nica
para a espcie. A essa ordem, assim estruturada, denomina-se ordenamento
jurdico.145 E conclui o autor: O campo de incidncia das normas jurdicas
constitui o mundo do Direito. Entretanto, sempre haver normas para todas as
hipteses possveis. Se no se encontram explcitas no ordenamento, com
certeza nele esto implcitas.146
Adotaremos neste trabalho o conceito de norma jurdica de Paulo de
Barros Carvalho: A norma jurdica a significao que colhemos dos textos do
direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como resultado
da percepo do mundo exterior, captado pelos sentidos.147 Ou seja, quando
abrimos os textos do direito positivo no encontramos normas, mas enunciados
prescritivos.
perfeitamente possvel que a significao de um nico enunciado
prescritivo seja bastante para compor uma ou vrias normas jurdicas. Ocorre
que, na maioria das vezes, o intrprete ter que circular por um aglomerado de
enunciados prescritivos procura de significaes suficientes para construir uma
sinttica da norma, pois com ela designamos uma propriedade das relaes entre normas, independentemente do
seu usurio ou da sua relao a um comportamento, que a norma exige. Isto , a norma vlida, ainda que no
tenha sido aplicada ou ainda que o seu editor no mais exista. Ela vlida no sistema das normas, sendo validade
justamente o nome da relao que entre as normas do sistema estabelecida.
145
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria geral do direito: teoria da norma jurdica. 3.ed. So Paulo: Malheiros,
1993, p. 12.
146
Id. p. 26.
147
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 17.ed., So Paulo: Saraiva, p. 8. Outra no a
lio de Heleno Trres, em Direito tributrio e direito privado: autonomia privada, simulao, eluso tributria
(So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 116-117): A partir dos textos so construdos os sentidos jurdicos,
i.e., os enunciados jurdicos. Da leitura destes, surgem os significados descritores da conduta projetada, num

51

s norma jurdica. Tambm poder ter que percorrer outros diplomas


legislativos para executar a mesma tarefa.
Vamos aos exemplos, que sempre foram ponto de apoio
fundamental para o esclarecimento. Quem soabrir os Cdigos Civil e Penal
encontrar nos seus artigos 188, I, e 1210, 1., e 25, simultaneamente, as
seguintes informaes:
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito
reconhecido.
Art. 1210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao,
restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser
molestado.
1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua
prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem
ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. 148
Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Temos, ento, que a fixao do conceito de legtima defesa s teria


sentido se conjugado ao esclarecimento de que a conduta por ela exigida no
ilcita nem punvel.
Aspecto interessante a considerar diz respeito natureza da norma
jridica. Derradeiramente, no podemos deixar de recomendar a leitura de Reine
Rechtslehre, de Hans Kelsen.
processo hermenutico construtivo de significao, estruturado com proposies prescritivas condicionais
relacionadas pelo princpio da implicao, com sentido dentico completo.
148
Veja-se, com Nelson e Rosa Maria de Andrade Nery, em Cdigo Civil Comentado (4.ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 299), que os elementos constitutivos da legtima defesa esto nesse dispositivo: injusta

52

De fato, a grande contribuio desse autor foi a distino entre o


mundo do dever-ser, formado por regras ou leis de liberdade, e o do ser, regido
por leis de causalidade. Pertence ao ser tudo quanto natureza e ao dever-ser
tudo quanto idealidade (norma).
Diferentemente do juzo categrico, pertinente lgica do ser, o
dever-ser se apresenta como ato intelectual, ou seja, revestido na forma de um
juzo hipottico condicional.149
Embora longa, a lio de Maria Helena Diniz importante para que
fique evidente o que pretendemos deixar claro: Para este jusfilsofo [Kelsen] a
norma estabeleceria uma vinculao entre os fatos na norma do dever-ser. Um
imperativo o fato de que uma vontade psicolgica expressou seu querer: mas
essa vontade um fato da natureza, do ser, a manifestao da vontade um fato
natural que inadequado para fundamentar um dever-ser. Em razo dessa
colocao, a norma no nem poderia ser um imperativo, mas um juzo

agresso; possuidor esbulhado; atual ou iminente; contanto que o faa logo; atos no podem ir alm do
indispensvel: meios moderados.
149
Diz Hans Kelsen: A lei da natureza estabelece que, se A , B (ou ser). A regra de Direito diz: se A , B
deve ser. A regra de Direito uma norma (no sentido descritivo do termo). O significado da conexo
estabelecida pela lei da natureza entre dois elementos o , ao passo que o significado da conexo estabelecida
entre dois elementos pela regra do Direito o deve ser. O princpio segundo o qual a cincia natural descreve
seus objetos o da causalidade; o princpio segundo o qual a cincia jurdica descreve seu objeto o da
normatividade. (KELSEN, H. Teoria geral do direito e do estado, p. 64.) Slvio de Salvo Venosa, em Direito
civil: parte geral (6.ed. So Paulo: Atlas, 2006, vol. I, p. 5), esclarece a diferena entre o mundo do ser e do dever
ser: Pelo que at aqui se exps, h de se perceber a diferena marcante entre o ser do mundo da natureza e o
dever ser do mundo jurdico: um metal aquecido a determinada temperatura muda do estado slido para o
lquido. Essa disposio da natureza imutvel. O homem que comete delito de homicdio deve ser punido.
Pode ocorrer que essa punio no se concretize pelos mais variados motivos: o criminoso no foi identificado,
ou agiu em legtima defesa, ou o fato ocorreu sem que houvesse a menor culpa do indivduo. Est a a diferena
do ser e do dever ser. Nada , tudo pode ser. Este ltimo se caracteriza pela liberdade na escolha da conduta.
O mundo do ser do conhecimento, enquanto o mundo do dever ser objeto da ao.

53

hipottico que estabelece como devida certa conduta e vincula ao fato de


produzir essa conduta uma determinada conseqncia tambm devida.150
Ou, estruturalmente, com os seguintes desdobramentos:
DADA A NO PRESTAO, DEVE SER A SANO;
DADO O FATO TEMPORAL, DEVE SER A PRESTAO.
Invertendo os termos naturais da realidade jurdica, ou seja, dando
nfase ao ato coativo, Kelsen chamou de primria a norma sancionadora (dada a
no prestao, deve ser a sano), e de secundria a norma que se refere
conduta lcita (dado o fato temporal, deve ser a prestao).151
Um dos maiores crticos antiga distino de Kelsen entre norma
primria e norma secundria foi Carlos Cossio. Para esse autor ambas as
normas esto em p de igualdade, uma vez que tanto na violao e na aplicao
da sano, quanto no cumprimento espontneo da prestao, h conduta em
interferncia intersubjetiva. Ensina Cossio que a norma jurdica se encontra
formalizada como um juzo disjuntivo, ou melhor, como dois juzos hipotticos
ligados entre si pelo conectivo disjuntivo ou.152 Expressa-se esse juzo da
seguinte forma: Dado um fato temporal (Ft), deve ser a prestao (P) de

150

DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurdica como problema de essncia. 4.ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 63.
151
Na segunda edio da Teoria Pura do Direito, Kelsen abandonou essa distino, ao fazer referncia s
normas autnomas e no autnomas. A conseqncia fundamental disso, conforme propaga Maria Helena Diniz,
em Conceito de norma jurdica como problema de essencia, p. 74, que Kelsen reduziu todas as normas a um s
tipo: imperativo sancionador, que prescreve: deve-se punir tal comportamento, se ele ocorrer, com determinada
pena.
152
COSSIO, Carlos. La teora egolgica del derecho y le concepto jurdico de liberdad. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1964, p. 333. Deve lembrar-se que ao enunciado da prestao ou dever jurdico (Dado Ft deve ser P)
Cossio denominou endonorma, e ao enunciado do ilcito e sua conseqncia jurdica, a sano (Dado p deve
ser S) chamou de perinorma.

54

algum obrigado perante o sujeito pretensor, ou dada a no-prestao (p), deve


ser a sano (S), imposta pelo funcionrio obrigado perante a sociedade
pretensora. Em termos esquemticos:
DADO FT, DEVE SER P, OU
DADO -P, DEVE SER S.
FT fato jurdico
P a prestao de algum
SP sujeito passivo (algum obrigado)
SA sujeito ativo (titular de um direito subjetivo)
OU functor disjuntivo
P no prestao (ilcito)
S a sano do responsvel
FO imposta por um funcionrio obrigado a isso
PS graas pretenso da sociedade
Em sntese, Cossio tomou emprestada a estrutura de Kelsen e a
complementou, acrescentando o conectivo ou, para que no restassem dvidas
quanto previso de duas situaes numa nica norma: a prestao e a sano.
Essa concepo se arrima no fato de que em toda norma jurdica h sempre a
alternativa do cumprimento da prestao ou da violao do dever correlato.
No difcil entrever que a frmula disjuntiva de Cossio encerra
trs caractersticas ou propriedades: a bilateralidade, a disjuno e a sano. Se a
norma bilateral, disjuntiva e sancionvel , sem dvida, norma jurdica
completa.

55

peremptrio afirmar que pode haver enunciado prescritivo sem


previso sancionatria, mas no h norma sem sano.153 Por exemplo, o artigo
2 da Constituio Federal (So poderes da Unio, independentes e harmnicos
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio) no norma jurdica, mas
enunciado lingstico prescritivo. Esse, entre outros, o pensamento de Arnaldo
Vasconcelos,154 para quem a sano nota distintiva da norma jurdica, ou seja,
a norma que dela no dispuser no ser norma jurdica.
A norma jurdica composta por duas partes fundamentais: o
antecedente e o conseqente. Foquemos, por enquanto, na estrutura da norma
geral e abstrata.
O antecedente consiste na descrio, em termos gerais e abstratos,
de fatos de possvel ocorrncia no mundo fenomnico. Ocupa-se dos critrios

153

A propsito, no se pode vincular a imperatividade sano. Concordamos com Arnaldo Vasconcelos, que
diz, em sua Teoria geral do direito..., p. 54: Se a imperatividade, nota discriminatria da norma jurdica, est,
entretanto, vinculada sano, que lhe externa, a norma no possui distintivo intrnseco, que lhe consubstancie
a natureza. Assim acontece porque as normas jurdicas s se distinguem das normas morais, religiosas etc., por
estarem garantidas pela sano do Estado, que as tem como imperativos que dele, e apenas dele, promanam.
Por outro lado, no se pode sinonimizar sano e coao. Tanto os kelsenianos quanto os relativistas, entre eles
Norberto Bobbio, crem que a coao representada pela sano. Essa observao no passou despercebida a
ngela Maria da Motta Pacheco: Denomina-se, pois, sano a previso hipottica estipulada na norma
sancionadora geral e abstrata; sano/coao quela aplicada pelo rgo jurisdicional, j em face da relao
jurdica obrigacional, concreta e individualizada, cuja prestao foi descumprida pelo devedor. Coao ato de
fora realizado pela administrao na imposio de sano e privao coercitiva de bens. (PACHECO, ngela
Maria da Motta. Sanes tributrias e sanes penais tributrias. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 336.)
Utilizaremos, com Goffredo Telles Jnior, os termos coatividade e coao para traduzir, respectivamente, a
possibilidade e o ato de coagir. Concordamos com esse autor quanto ao fato de que a coatividade estaria antes do
Direito, e a coao depois dele. So suas estas palavras: A coatividade a possibilidade de coagir. No a
coao em ato. a coao em potencia. (TELLES Jr., G. O direito quntico, p. 269.) O autor continua,
asseverando de maneira concludente: Em verdade, a norma anterior coao. A coao contra o violador da
norma e a prpria norma no nascem juntas. Primeiro nasce a norma; depois, a norma violada. No seria
mesmo possvel violar o que no existe. Depois, finalmente, que pode aparecer a coao. E a coao somente
aparecer se o lesado pela violao quiser exerc-la. Se o lesado no o quiser, no haver coao. Note-se, ainda,
que essa coao do lesado sobre o violador da norma pode nunca aparecer, bastando que a norma no seja nunca
violada... Logo, a coao depende de normas jurdicas que a antecedem. (TELLES Jr., Goffredo. Op. Cit, p.
265-268.)
154
VASCONCELOS, A. Op. Cit, p. 161.

56

material, espacial e temporal da norma.155 Pertence ao antecedente tudo aquilo


que se refere situao a que vai conexionado o dever-ser.156
O conseqente prev o nascimento de uma relao jurdica futura,
prescrevendo, antecipadamente, direitos e obrigaes para os sujeitos
envolvidos no acontecimento do fato jurdico. Ocupa-se dos critrios pessoal e
prestacional da norma.157 Pertence ao conseqente tudo aquilo que determina o
contedo do dever-ser.158
a estrutura interna da norma jurdica que define como deve ser
que o antecedente implique o conseqente. Como explica Marcelo Fortes de
Cerqueria, o elo entre essas duas proposies (antecedente e conseqente)
feito pelo operador dentico dever-ser, na forma neutra, j que no
modalizado.159
Assim, tanto no aspecto conotativo quanto no denotativo, podemos
deixar assentado que: o antecedente a parte da norma jurdica que enuncia

155

LIMA, Fernando Andrade Pires de; VARELA, Joo de Matos Antunes. Noes fundamentais de direito civil.
6.ed. Coimbra: Coimbra Editores, 1973, vol. 1, p. 34. O critrio material aquele que relata um comportamento
humano, consistente num ser, num dar ou num fazer, condicionado por circunstncias de espao e de tempo. O
critrio espacial aquele que descreve o lugar do fato ou, conforme Heleno Trres, indica o mbito espacial
dentro do qual seja possvel verificar a ocorrncia do fato jurdico. (TRRES, H. Direito tributrio e direito
privado, p. 66.) E o critrio temporal aquele que fornece os elementos para se saber, com exatido, o momento
exato em que acontece o fato descrito.
156
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 8.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p.
55.
157
No critrio pessoal encontra-se o sujeito portador de direito subjetivo e o sujeito a quem foi atribudo um
dever jurdico. No critrio prestacional encontra-se a conduta modalizada (proibido, permitido ou obrigatrio),
bem como objeto dessa conduta, representado por um bem da vida que o direito positivo se dispe a proteger.
158
Cf. ENGISCH, Karl. Op. Cit, p. 55.
159
Cf. CERQUEIRA, Marcelo. Fortes. Repetio do indbito tributrio, p. 102.

57

dado um fato F enquanto o conseqente prescreve a relao jurdica S R


S.160
Fixados (e superados) esses pontos, resta alertar que no direito
positivo brasileiro, entre os doutrinadores, e na jurisprudncia, vemos
constantemente empregada a expresso hiptese de incidncia para mencionarse tanto o antecedente quanto o conseqente da norma geral e abstrata.161 Esses
autores, entre os quais Amlcar de Arajo Falco,162 Dino Jarach,163 Alfredo
Augusto Becker,164 e Geraldo Ataliba,165 fazem habitar nas hipteses de
incidncia todos os aspectos que as compem, at mesmo os elementos que
definem a relao jurdica, como os sujeitos e a prestao.
A rigor, para os autores acima citados a estrutura conceitual da
hiptese de incidncia abrangeria, em sntese nica, dois momentos distintos: o
160

Como explica Paulo de Barros Carvalho, na frmula S R S, S uma pessoa qualquer e S uma pessoa
qualquer, desde que no seja S. R o relacional dentico, aparecendo num dos modais do dever-ser: V, P ou O,
que so irredutveis, mas interdefinveis, isto , com o auxlio do conectivo negador (-), dado definir um pelo
outro (Op = -P-p). Interpretando: dizer que uma conduta p obrigatria equivale a afirmar que no permitido
omiti-la. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 28.)
161
Segundo Geraldo Ataliba, em Hiptese de incidncia tributria (So Paulo: Malheiros, 2000, p. 75), hiptese
de incidncia a expresso de uma vontade legal, que qualifica um fato qualquer, abstratamente, formulando
uma descrio antecipada (conceito legal), genrica e hipottica. A hiptese de incidncia conclui esse autor
no deixa de ser una e indivisvel, pelo fato de possuir diversos aspectos [material, espacial, temporal, pessoal e
prestacional], cuja considerao no implica sua decomposio em partes ou elementos [antecedente e
conseqente]. precisamente esse o magistrio de Alexandre Mazza, em Noes elementares de direito
tributrio (So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 29), segundo o qual A descrio legislativa do fato ou situao
se chama hiptese de incidncia. A esse respeito, acentua Paulo de Barros Carvalho: Ao rigor desse raciocnio
e preciso de suas inferncias no entendemos possam prosperar objees fundadas, mesmo porque
conhecimento cedio na Teoria Geral do Direito. Mas, logo em seguida, vem a ressalva: Assim, na
conformidade do que foi exposto, h sobejos argumentos para aceitarmos a referida doutrina. Todavia, dvidas
podero surgir quanto aos nomes que se queiram atribuir s duas realidades, e esse o campo da taxinomia,
sabidamente batido de disceptaes... Em vista disso, preferimos chamar o fato acontecido no campo da
realidade fsica de fato jurdico tributrio, reservando descrio legal o nome de hiptese tributria ou
suposto tributrio. (CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da norma tributria. So Paulo: Max Limonad,
1998, p. 118-122.)
162
Cf. FALCO, A. de A. O fato gerador da obrigao tributria. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1977.
163
Cf. JARACH, D. Estrutura e elementos da relao jurdico-tributria. Revista de direito pblico. So Paulo,
n. 16, p. 377, 1971.
164
Cf. BECKER, A. A. Teoria geral do direito tributrio. 3.ed., So Paulo: LEJUS, 1998.

58

antecedente e o conseqente da norma geral e abstrata.166 Por ser conceito


lgico-jurdico e, acima de tudo, nomenclatura da Teoria Geral do Direito, a
expresso hiptese de incidncia poderia ser aproveitada em qualquer ramo do
direito positivo, inclusive nas minudncias do Direito Tributrio.167
Boa parte da doutrina tributarstica brasileira, notadamente Sacha
Calmon Navarro Coelho168 e Paulo de Barros Carvalho169, vem repelindo com
veemncia a teoria retroexposta, no sentido de que no se pode esvaziar de
substncia a conseqncia da norma geral e abstrata. Sacha Calmon Navarro
Coelho ensina:
[...] preciso respeitar a integridade conceitual do ente ou objeto que est em anlise,
ou seja, a norma jurdica tributria, em cuja estrutura se hospedam elementos precisos,
uns na hiptese, outros na conseqncia, e no todos na hiptese... Os sujeitos da
relao jurdica, assim como a prestao, so conseqncias que promanam ou
decorrem da realizao do fato jurgeno, com este no se confundindo. 170

Quanto a ns, preferimos os termos antecedente e conseqente


expresso hiptese de incidncia, independentemente da classificao que se d
norma jurdica.
165

Cf. ATALIBA, G. Hiptese de incidncia tributria.


Afigura-se interessante a assertiva de Hugo de Brito Machado, em Curso de direito tributrio (17.ed. So
Paulo: Malheiros, 2000, p. 102-104), a respeito da diferena entre hiptese de incidncia e fato gerador (sobre o
qual discorreremos mais adiante). Diz esse autor: importante notar que a expresso hiptese de incidncia,
embora s vezes utilizada como sinnimo de fato gerador, na verdade tem significado diverso. Basta ver-se que
uma coisa a descrio legal de um fato, e outra coisa o acontecimento desse fato. E complementa: A
expresso hiptese de incidncia designa com maior propriedade a descrio, contida na lei, da situao
necessria e suficiente ao nascimento da obrigao tributria, enquanto a expresso fato gerador diz da
ocorrncia, no mundo dos fatos, daquilo que est descrito na lei. A hiptese simples descrio, simples
previso, enquanto o fato a concretizao da hiptese, o acontecimento do que fora previsto... Cuida-se, com
efeito, de dois momentos: O primeiro aquele em que o legislador descreve a situao considerada necessria e
suficiente ao surgimento da obrigao tributria... O outro momento o da concretizao daquela situao
legalmente descrita.
167
Cf. ATALIBA, Geraldo. Op. Cit, p. 60.
168
Cf. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria geral do tributo, da interpretao e da exonerao tributria.
3.ed. So Paulo: Dialtica, 2003.
169
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia.
166

59

Dito isso, passemos relao jurdica.


Grosso modo, relao a ao de estabelecer um elo entre uma
coisa e outra.171 Do ponto de vista de Alfredo Augusto Becker, relao o
gnero de uma realidade espiritual que existe no mundo do pensamento.172 A
relao entre coisas alerta Pontes de Miranda no so relaes jurdicas, mas
relaes fticas, concernentes ao objeto dos direitos.173 J a relao entre
pessoas pode ser de diversos tipos: de amizade, de cortesia, de religio, de
negcios etc. No entanto, somente quando a relao regulada pela vontade da
lei que ela etiquetada como relao jurdica.174
Partindo-se do pressuposto de que a norma se dirige s pessoas,
regulando suas condutas, seria apropriado afirmar que ela induz o surgimento de
um vnculo jurdico entre os seres humanos.
170

COELHO, S. C. N. Ob. Cit, p. 103.


Cf. JAPIASS, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia, s.v. Relao.
172
Cf. BECKER, A. A. Teoria geral do direito tributrio, p. 337.
173
Cf. PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, Tomo I, p. 118-119.
174
Leciona Heinrich Ewald Hrster: Num sentido amplo pode designar-se por relao jurdica toda a situao
ou relao da vida real (social) que juridicamente relevante, de modo que disciplinada pelo direito. A relao
jurdica no abrange, por isso, todas as relaes da vida social mas apenas aquelas que, sendo suscetveis de
regulamentao jurdica, so ordenadas pelo direito. Trata-se de um vnculo jurdico, de um vnculo normativo.
Desse modo, existem relaes sociais, espaos sociais, livres de direito, no obstante a sua relevncia essencial
para a convivncia humana como, p.ex., a amizade, o namoro, a colegialidade no lugar de trabalho, as
actividades nos tempos de lazer (p.ex., o desporto amador), confraternizaes, conselhos entre amigos, etc., onde
a liberdade originria do homem no ordenada juridicamente, mas atravs de meras regras de comportamento
social. (HRSTER, H. E. A parte geral do cdigo civil portugus..., p. 159.) Outra no a lio de Paulo
Ferreira da Cunha e Ricardo Dip, em Propedutica jurdica: uma perspectiva jusnaturalista (Campinas:
Millennium, 2001, p. 209): Num sentido muito geral, muito lato, a relao jurdica toda relao da vida social
tutelada pelo direito, isto , toda situao de ligao entre os homens pela qual o direito se interesse e, por isso,
regule. Mas no sentido que nos importa, restrito ou tcnico, s se pode considerar relao jurdica a situao da
vida social em que o direito atribua a uma pessoa um direito subjetivo e concomitantemente imponha a outra
uma vinculao jurdica. Em sentido idntico, cf. MERRYMAN, John Henry. The civil law tradition: an
introduction to the legal systems of western europe and latin amrica. In: MERRYMAN, John Henry; CLARK,
David S; HALEY, John O. (Coord.). The civil law tradition: Europe, Latin Amrica, and East Asia, cases and
materials. Virginia: Lexis Publishing, 2000, p. 496. No original: Human relations can be of various kinds: they
can be inspired by affection, by sentiment, by friendship, by interest, by conviviality, by cultural interests, etc.
Everyone instinctively grasps the difference between those relations and that which exists between me and my
debtor. This relation is regulated by the law, which attributes to me the power (subjective right) to obtain
171

60

Fitando o que nos interessa mais de perto, temos que a norma


jurdica coloca em relao pelo menos duas pessoas, sendo uma delas o titular
de um direito subjetivo, e a outra o suporte da obrigao correspondente.175
Relao jurdica , portanto, a relao da vida social disciplinada
pelo direito. o vnculo abstrato condicionado concretizao de um fato
jurdico idneo em que uma determinada pessoa, chamada sujeito ativo, passa
a ter o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito passivo, o
cumprimento de um dever jurdico (obrigao civil).
Toda relao jurdica depende da ocorrncia de um fato descrito
abstratamente em norma jurdica vlida. Ausente a previso normativa, o fato
no pode ser relatado em linguagem competente e, dessa forma, no pode ser
considerado fato jurdico. Sem o fato jurdico, no advm efeitos jurdicos (ou
conseqncias jurdicas),176 isto , no se instaura o vnculo entre dois sujeitosde-direito (ativo e passivo).177
Conclui-se de tudo isso que o fato jurdico o elemento que
transforma a relao jurdica abstrata (figurada ou idealizada) em relao
payment of the debt, and puts on my debtor the obligation to pay. Thus the legal relation is the relation between
two subjects regulated by law.
175
Cf. DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de filosofia do direito, p. 315. Alberto Trabucchi, em sua Istituzioni di
diritto civile, p. 22, tece as seguintes consideraes acerca da relao jurdica (direito, obrigao e sujeio): Il
diritto, abbiamo detto, hominis ad hominem proportio, un modo di essere e dover essere nelle relazioni
fra gli uomini; abbiamo anche detto che il diritto assicura la prevalenza dellinteresse di una persona
sullinteresse di unaltra o di pi altre. Pertanto, di fronte a un diritto esiste sempre la subordinazione di un
interesse altrui; in questo primo significato generale abbiamo parlato di rapporto giuridico como relazione di vita
riconosciuta dallordinamento giuridico con lattribuzione di un diritto a un soggetto, alla quale corrisponde la
subordinazione di uno o pi altri soggetti.
176
Manuel Domingues de Andrade, em Teoria geral da relao jurdica: sujeitos e objeto (Coimbra: Almedina,
1997, vol. I, p. 21), salienta que esses efeitos podem ser de dois tipos: constituio de relaes jurdicas novas ou
modificao ou extino de relaes jurdicas preexistentes.

61

jurdica concreta, ou, como almeja Marcelo Fortes de Cerqueira,178 transforma a


relao jurdica formal em relao jurdica efectual ou relao jurdica
intranormativa, conforme o seu grau de concretude e de eficcia social. Seja
como for, Paulo de Barros Carvalho chama ateno para o papel fundamental do
prescritor normativo. Diz ele:
incontestvel a importncia que os fatos jurdicos assumem, no quadro sistemtico
do direito positivo, pois, sem eles, jamais apareceriam direitos e deveres, inexistindo
possibilidade de regular a convivncia dos homens, no seio da comunidade. Mas, sem
desprezar esse papel fundamental, pela virtude de seus efeitos que as ocorrncias
factuais adquirem tanta relevncia. E tais efeitos esto prescritos no conseqente da
norma, irradiando-se por via de relaes jurdicas. Isso nos permite dizer, com
inabalvel convico, que o prescritor normativo o dado por excelncia da
realizao do direito, porquanto precisamente ali que est depositado o instrumento
da sua realizao existencial.

179

Para resumir o que ficou dito, talvez se possa recorrer ao seguinte


esquema da relao jurdica:
177

A relao de coordenao e no de subordinao. Como assinala Arnaldo Vasconcelos, em Teoria geral do


direito: teoria da norma jurdica, p. 76, As partes situam-se no mesmo plano e a cada uma delas correspondem
dois momentos distintos, um atual (direito de A, dever de B), o outro, potencial (dever de A, direito de B).
178
CERQUEIRA, Marcelo Fortes de. Repetio do indbito tributrio, p. 137-150. Em sentido anlogo,
expressivo o estudo de Maria Rita Ferragut: As relaes previstas no conseqente das normas gerais e abstratas
no apresentam vnculo capaz de gerar direitos e obrigaes, mas apenas critrios para determin-los. So
consideradas, por isso, relaes jurdico-formais, que enunciam um possvel futuro fato relacional. J nas normas
individuais e concretas, encontramos a relao jurdica intranormativa (instaurada na norma), decorrente da
associao de implicao dentica de um fato, descrito normativamente no antecedente do enunciado, e um
prescritor individual e concreto. a projeo do conseqente da norma geral e abstrata. Relaes jurdicas
efectuais nascem da ocorrncia dos eventos tpicos... A relao jurdica efectual quando no possuir
revestimento lingstico que lhe confira concretude fsico-existencial. Nasce no preciso instante em que se
concretiza, no campo das experincias sociais, o evento tpico. (FERRAGUT, M. R. Presunes no direito
tributrio, p. 56-57.)
179
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 286. De acordo com Vicente Ro, em O direito
e a vida dos direitos, p. 930, Vittorio Scialoja admite que embora os fatos produzam a relao, se a norma
jurdica no lhes atribusse efeitos jurdicos, a relao, como relao de direito, no nasceria. Acrescenta esse
autor que a relao de direito se conceitua pela conjugao de dois elementos. Antes, porm, faz a seguinte
ressalva: necessidade no h de se exagerar, nesta matria, a importncia do direito objetivo que, afinal, no
nasce por virtude prpria come una Minerva armata dalla testa di un giove qualsiasi, mas , antes, o produto
das relaes sociais preexistentes e criadoras da necessidade de uma harmonia que na norma de direito objetivo
se resolve. Mesmo embora sem essa norma, verificado, que fosse, um fato determinado, seus efeitos sempre
surgiriam por fora das relaes sociais, embora sem a eficcia de que os investe a sano prescrita pelo direito
objetivo. Tanto isso certo que, em certos casos, a sano social mais forte do que a sano jurdica.

62

Relao Jurdica

Sujeito Ativo

Sujeito Passivo

Direito Subjetivo

Dever Jurdico

Vnculo
(Ncleo da relao jridica)

Como vimos, enunciados prescritivos so os suportes fsicos dos


quais extramos as normas jurdicas. Normas jurdicas so expresses completas
de significao dentico-jurdica. E relao jurdica a concretizao das
normas jurdicas na vida.180

1.4 CLASSIFICAO DO FATO JURDICO


Na lio de Pontes de Miranda, o mundo jurdico nada mais do
que o mundo dos fatos jurdicos, ou seja, dos suportes fticos que conseguem
entrar no mundo jurdico.181
Da aferio dos diversos conceitos ficou patenteada a colocao
uniforme da doutrina de que fato jurdico (ou jurgeno) qualquer
acontecimento que o ordenamento jurdico aceita como capaz de produzir
alguma aquisio, modificao ou extino de direitos.182

180

Exatamente sobre esse ponto, pondera Lourival Vilanova que Sem a ocorrncia do fato, em sua concreo
no tempo e no espao, fato esse que tem sua contrapartida normativa no pressuposto (ou hiptese ftica) da
norma incidente, a relao jurdica no se concretiza. (VILANOVA, L. Causalidade e relao no direito, p.
127.)
181
Cf. PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, Tomo II, p. 183.
182
Ver subcaptulo 1.2.

63

Cabe antecipar que, alm das pessoas e dos bens, h um terceiro


elemento fundamental para o Direito as aes.
Ao contrrio do carter esttico da descrio das pessoas e dos
bens, a ao um elemento dinmico, pois por meio dela o homem imprime a
sua marca na realidade exterior.
Se a ao como alerta Jos de Oliveira Ascenso reage sobre
situaes jurdicas, constituindo, modificando ou extinguindo-as, ou ainda
provocando outras vicissitudes, ento estaramos autorizados a proferir que a
ao funciona como um fato jurdico.183
Aqui chegados, podemos antecipar que toda ao corresponde a um
fato jurdico, mas nem todo fato jurdico provm de uma ao.
Ao mesmo tempo, importante acrescentar, como faz Ascenso,
que a ao no o nico elemento fundamental para a classificao do fato
jurdico. A ela devem ser acrescidas a vontade e a inteno do homem (de
produzir efeitos jurdicos).
Ao pesquisarmos o tema, logo percebemos a variedade de
classificaes no que se refere ao fato jurdico. Todavia, a grande maioria delas
pecam pela complexidade dos critrios adotados e pela falta de clareza. De todas
as classificaes, a que mais chamou a nossa ateno foi a de Orlando Gomes.184

183

Cf. ASCENSO, Jos de Oliveira. Teoria geral do direito civil: aces e factos jurdicos, p. 3.
Cf. GOMES, Orlando. Introduo do direito civil. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 269. Frise-se,
porm, que na classificao de Orlando Gomes, especificamente quando ele se refere s aes humanas de
efeitos jurdicos voluntrios e involuntrios, h uma distino entre atos jurdicos (efeitos jurdicos voluntrios) e
atos ilcitos (efeitos jurdicos involuntrios), com a qual no concordamos. Para ns, atos lcitos e ilcitos so
espcies do ato jurdico em sentido estrito aqueles que decorrem necessariamente da ao humana. Nas
184

64

Utilizando-nos dos lxicos empregados por esse autor, temos duas


maneiras de classificar o fato jurdico: (a) fatos que independem da ao
humana e (b) fatos que dependem da ao humana. Representando-os
graficamente, teremos: 185

Ordinrios
Fato jurdico
stricto sensu

Acontecimentos naturais
(fatos jurdicos puros e simples)
Extraordinrios

Unilateral
Fato jurdico
lato sensu

Aes humanas
(atos jurdicos)

De efeitos jurdicos
voluntrios

Negcio Jurdico
Bilateral

De efeitos jurdicos
involuntrios (ato ilcito CC 186)

Fazem parte do primeiro grupo o do fato jurdico stricto sensu


os acontecimentos naturais ou acidentais, isto , aqueles fatos que no
dependem da ao e muito menos da vontade do homem, mas que provocam
conseqncias jurdicas. Devem-se incluir os eventos de carter ordinrio, como
o nascimento e a morte de que provm a sucesso legtima ou testamentria
e extraordinrio, 186 como no caso fortuito ou na fora maior.

palavras de Miguel Reale, em Lies preliminares de direito, p. 206, [...] os atos lcitos e os atos ilcitos so
espcies de atos jurdicos, ficando, assim, superada a falsa sinonmia entre jurdico e lcito, caracterizadora,
segundo Kelsen, de uma fase pr-cientfica, o que, infelizmente, parece ser ignorado por alguns pseudomentores
da civilstica nacional.
185
Cf. ABREU FILHO, Jos. O negcio jurdico e sua teoria geral, p. 6.
186
Nesse pormenor, interessante a observao feita por Alberto Trabucchi a respeito dos fatos naturais: I fatti
giuridici si distinguono fondamentalmente in naturali e umani: i primi sono quelli che non dipendono
dallattivit consapevole delluomo, anche se riguardano la sua stessa persona, quali la nascita, la morte o una
malattia mentale; come altri esempi di questa categoria ricordiamo un naufrgio o un incendio, il fenomeno della
fruttificazione di una pianta, il parto di un animale. (TRABUCCHI, A. Istituzioni di diritto civile. 16.ed.,
Padova: Cedam, p. 134.)

65

O segundo grupo o do fato jurdico lato sensu engloba tudo que


deriva da ao e da vontade do homem. Merecem destaque os atos propensos
obteno de efeitos e os atos cujos efeitos se produzem mesmo que no tenham
sido previstos ou queridos pelos seus autores, embora muitas vezes haja
concordncia entre a vontade destes e os referidos efeitos.
Circunvizinhos classificao dos atos jurdicos em atos de efeitos
jurdicos voluntrios e atos de efeitos jurdicos involuntrios esto os conceitos
de licitude e ilicitude.
Os atos contrrios ordem jurdica que importam uma sano para
o seu autor so chamados de atos jurdicos ilcitos. Nesse sentido, da maior
importncia so os seguintes artigos do Cdigo Civil:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilcito.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes.

Por outra aresta, so atos jurdicos lcitos aqueles praticados


conforme a ordem jurdica e por ela consentidos.
Os negcios jurdicos, por sua vez, so espcie de atos jurdicos de
efeito voluntrio. Sob o olhar de Miguel Reale, negcio jurdico [...] aquela
espcie de ato jurdico que, alm de se originar de um ato de vontade, implica a

66

declarao expressa da vontade, instauradora de uma relao entre dois ou mais


sujeitos tendo em vista um objetivo protegido pelo ordenamento jurdico. 187
Importa agregar que o negcio jurdico pode ser unilateral ou
bilateral. unilateral quando envolve apenas a declarao de uma vontade, sem
necessidade da aceitao de outro sujeito, como, por exemplo, a renncia, a
denncia, etc. bilateral quando exige a declarao de duas ou mais vontades,
no paralelas, mas concorrentes, como acontece nos contratos de compra e
venda, na doao (na qual o doador promete e o donatrio aceita), etc. 188
Coalescendo esses dados imprescindveis e, em continuao ao
grfico anterior, a classificao do fato jurdico pode ser esquematizada da
seguinte maneira:

De efeitos jurdicos voluntrios


e involuntrios
Atos humanos
(atos jurdicos stricto sensu)
Unilaterais
Negcios jurdicos
Bilaterais

De uma forma ou de outra, a doutrina tradicional distingue os fatos


jurdicos em trs subespcies: fatos jurdicos puros e simples, atos jurdicos e
negcios jurdicos. De acordo com Francisco Amaral, o critrio que se adota
187

REALE, M. Lies preliminares de direito, p. 208.


Cf. LIMA, Fernando Andrade Pires; VARELA, Joo de Matos Antunes. Noes fundamentais de direito
civil, p. 228.

188

67

para diferenci-los a relevncia que se d ao fenmeno em si, vontade ou


inteno de produzir efeitos (ou conseqncias) jurdicas. Se apenas o fenmeno
relevante, sendo irrelevantes a vontade e a inteno, tem-se o fato jurdico
puro. Se relevantes o fenmeno e a vontade, mas irrelevante a inteno, est-se
diante do ato jurdico (licito ou ilcito). Se so todos relevantes fenmeno,
vontade e inteno fala-se em negcio jurdico.189
Avulta o descompasso logo no exame do primeiro instante: tendo
em vista que qualquer ato jurdico pressupe uma ao, cremos que o problema
dessa classificao est na ambigidade e na vaguidade do vocbulo fenmeno.
De resto, os requisitos essenciais dos atos jurdicos so: (a) a
manifestao no viciada de vontade; (b) agente capaz; (c) objeto lcito e
possvel e (d) forma prescrita ou no defesa em lei.
Antes de encerrar esta parte, devemos dizer, finalmente, que, alm
da classificao que apresentamos, muitas outras se aplicam aos fatos jurdicos:
simples e complexos, dependentes e independentes, compatveis e incompatveis
etc.
Com essas definies, que so relativamente breves, ficam bem
acentuadas as linhas bsicas da classificao do fato jurdico, desprezadas todas
as notas estranhas compostura do nosso raciocnio.

189

Cf. AMARAL, Francisco. Os atos ilcitos. In: FRANCIULLI NETTO, Domingos; MENDES, Gilmar
Ferreira; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva (Coord.). O novo cdigo civil: estudos em homenagem do
Professor Miguel Reale. So Paulo: LTr, 2003, p. 151.

68

1.5

A FUNO DAS NORMAS GERAIS


CONSTITUIO DO FATO JURDICO

ABSTRATAS

NA

Como indicado alhures, o Direito um sistema hierrquico de


normas jurdicas vlidas. Suas partes se integram na formao de um todo
harmnico, com interdependncia de funes.
Ordinariamente, a validade de uma norma fundamenta a validade
de uma outra norma. A validade da norma inferior fundamentada pela validade
da norma superior, j que a norma inferior produzida conforme prescreve a
norma superior. Na verdade, para ela, norma inferior, a norma superior como
se fosse a prpria Constituio.190
Sabemos que o escalo superior a Constituio, a qual se encontra
fundamentada pela pressuposta norma hipottica fundamental,191 e o escalo
inferior so as normas individuais que fixam como devida uma conduta
determinada ou concreta.
O direito positivo composto tanto pelas normas gerais e abstratas
quanto pelas normas individuais e concretas. No instante em que o direito se
aproxima das condutas humanas inicia-se o processo de positivao, e com isso
190

Cf. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas, p. 330.


A norma hipottica fundamental uma criao de Hans Kelsen. Diz ele que a norma fundamental uma
norma-fundamento, pois a razo de sua validade no mais pode ser indagada, pois no norma estabelecida,
mas uma norma pressuposta. No positiva, estabelecida por um real ato de vontade, mas sim pressuposta no
pensamento jurdico, quer dizer como mostrado no que precedeu uma norma fictcia. Ela representa o
supremo fundamento de validade de todas as normas jurdicas que formam o ordenamento jurdico. Somente
uma norma pode ser o fundamento da validade de uma outra norma. Assim complementa Kelsen : A norma
fundamental de uma ordem jurdica ou moral positiva como evidente do que precedeu no positiva, mas
meramente pensada, e isto significa uma norma fictcia no o sentido de um real ato de vontade, mas sim de
um ato meramente pensado. E, finalmente, conclui: O fim do pensamento da norma fundamental : o
fundamento de validade das normas instituintes de uma ordem jurdica ou moral positiva, a interpretao do
sentido subjetivo dos atos ponentes dessas normas como de seu sentido objetivo; isto significa, porm, como

191

69

surgem normas distribudas em ordem hierrquica sucessiva, do mais alto ao


mais baixo grau da pirmide normativa, partindo-se da norma geral e abstrata
at a norma individual e concreta, com passagem pelas normas gerais e
concretas, individuais e abstratas.192
Como esclarece Antnio Carlos de Campos Pedroso, citando
Norberto Bobbio, normas genricas e abstratas so as que se dirigem a um
nmero indefinido de pessoas, a todos os que se enquadram na classe designada
pela hiptese normativa, e regulam aes-tipo, isto , as que so universais
relativamente ao. Normas genricas e concretas so as que se dirigem a um
nmero indeterminado de pessoas e regulam uma ao concreta. Normas
individuais e abstratas so as que se dirigem a pessoas determinadas (ou de
determinao sempre possvel) e regulam aes-tipo, isto , as que so
universais relativamente s aes prescritas. Normas individuais e concretas so
as que se dirigem a destinatrios identificados e regulam uma ao concreta.193

normas vlidas, e dos respectivos atos como atos ponentes de norma. Este fim atingvel apenas pela via de uma
fico. Id. Ibidem, p. 328-329.
192
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 33-34.
193
BOBBIO, Norberto Apud PEDROSO, Antnio Carlos de Campos. Normas jurdicas individualizadas: teoria
e aplicao. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 117. De modo um geral, a doutrina tem-se limitado apreciao do
antecedente normativo, ao qualificar as normas jurdicas de gerais e individuais, abstratas e concretas. Essa
reduo consoante consigna Paulo de Barros Carvalho no se justifica: A compostura da norma reclama
ateno para o conseqente: tanto pode haver indicao individualizada das pessoas envolvidas no vnculo,
como pode existir aluso genrica aos sujeitos da relao. Uma coisa certa: possvel que o antecedente
descreva o fato concreto, consumado no tempo e no espao; com o conseqente, porm, seria isso impossvel,
uma vez que a prescrio da conduta devida h de ser posta, necessariamente, em termos abstratos. Briga com a
concepo jurdico-reguladora de comportamentos intersubjetivos imaginar prescrio de conduta que j se
consolidou no tempo, estando, portanto, imutvel. Seria um sem-sentido dentico. (CARVALHO, Paulo de
Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 33.) O buslis no escapou ao crivo de Maria
Rita Ferragut: Como se verifica, os qualitativos geral e individual so definidos considerando-se os
destinatrios, ao passo que os qualitativos abstrato e concreto, o fato descrito no antecedente normativo. Na
esteira de Luiz Cesar de Queiroz, consideramos que abstrao e concretude so predicados definidos de acordo
com o critrio da realizao, no tempo e no espao, do fato descrito no antecedente normativo, ao passo que
generalizao e individualizao so predicados definidos de acordo com estar ou no individualizado o sujeito

70

Deixemos para o momento certo a anlise das normas individuais e


concretas. Concentremo-nos, por ora, nas normas gerais e abstratas e na sua
importncia para a constituio do fato jurdico, mesmo porque o Direito opera,
dentro do nosso sistema, por via das normas gerais e abstratas, e no por meio
de providncias concretas ou individualizadas.194
Dissecando o antecedente da norma geral e abstrata, encontramos
os critrios necessrios constituio do fato jurdico, nos seus aspectos
material, temporal e espacial. O critrio basilar, sem dvida, a descrio
hipottica de um fato ou de uma classe de fatos possveis de serem
concretizados no futuro. No se trata de qualquer fato, mas apenas daquele que a
comunidade jurdica regulou em razo da importncia que possui para o
relacionamento entre pessoas. Por exemplo, fatos da natureza e do animal que
no se referem ao homem no so valorados no sentido de sobre eles vir a ser
editada norma jurdica.195
No conseqente da norma geral e abstrata encontramos as relaes
jurdicas formais das quais j falamos que no apresentam o vnculo
intersubjetivo necessrio gerao de direitos e de obrigaes, mas apenas os
critrios para determin-los.196

cuja ao regulada pelo conseqente normativo. (FERRAGUT, M. R. Presunes no direito tributrio, p. 3940.)
194
Cf. LIMA, Fernando Andrade Pires de; VARELA, Joo de Matos Antunes. Noes fundamentais de direito
civil, p. 21. Nessa linha, ver Marcel Planiol: La rgle de droit, tant par sa nature impersonnelle et permanente,
doit tre prsente en une formule gnrale susceptible de sappliquer tous les cas particuliers. Elle doit tre
conue sous une forme abstraite et ne pas tre une collection de cas particuliers. (PLANIOL, M. Trait
lmentaire de droit civil, p. 11.)
195
Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, p. 39.
196
Cf. FERRAGUT, Maria Rita. Presunes no direito tributrio, p. 56.

71

Relembrados esses conceitos, queremos crer que o papel da norma


geral e abstrata na formao do fato jurdico essencial, seno mais importante
do que o da prpria norma individual e concreta.
Com a previso normativa, ou seja, com a descrio hipottica de
um fato no antecedente de uma norma geral e abstrata, o fato poder ser vertido
em linguagem jurdica prpria e, deste modo, ser considerado fato jurdico.
Constitudo o fato jurdico estar constituda a relao jurdica prevista no
conseqente da norma geral e abstrata.
Todo o acima dito foi resumido na seguinte passagem de Joana
Lins e Silva: [...] no antecedente das normas jurdicas h a descrio hipottica
de um fato, com a indicao das notas que certos fatos do mundo devem
apresentar para que possam ser considerados fatos jurdicos. Por isso, o
antecedente serve de porta de entrada da realidade factual para o mundo do
direito positivo. 197
Vamos aos exemplos, que sempre foram ponto de apoio
fundamental para o conhecimento. Imaginemos a norma geral e abstrata do IPU
(Imposto Predial Urbano):

197

SILVA, Joana Lins e. Fundamentos da norma tributria, p. 119. cauteloso notar, no intuito de
reafirmarmos as premissas firmadas nos subcaptulos anteriores, que a proposio antecedente no se submete ao
critrio de verificao emprica assumindo os valores verdadeiro e falso, pois, como anota Paulo de Barros
Carvalho, no se trata de uma proposio cognoscente do real, apenas de proposio tipificadora de um
conjunto de eventos. (CARVALHO, Paulo de B. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p.
24.)

72

Norma Jurdica Tributria


Antecedente Fato previsto
como jurdico

Conseqente Prescritor
dever tributrio decorrente

1. Aspecto material: ser proprietrio


de bem imvel

1. Critrio pessoal
a) sujeito ativo: Fazenda Municipal
b) sujeito passivo: prop. imvel

2. Aspecto especial: no permetro


do Municpio de Vitria

2. Critrio quantitativo
a) base de clculo: val. venal imvel
b) alquota: 5%

3. Aspecto temporal: no dia 1.


do ano civil

1.6 O FENMENO DA INCIDNCIA E A CARACTERIZAO DO FATO


JURDICO COMO TRIBUTRIO
J se viu que o fato jurdico porque, num determinado ponto do
tempo e do espao, alguma norma sobre ele incidiu, ligando-lhe efeitos pela
relao de causalidade normativa.198 Fala-se, aqui, em causalidade in
concreto,199 ou seja aquela conexo entre o fato social e a norma jurdica que o
antecipa.
De um modo geral, a doutrina no dissente na compreenso do que
seja incidncia. Ao nosso ver, contudo, h algumas discrepncias.
Alguns autores, como Pontes de Miranda,200 Alfredo Augusto
Becker201 e Marcos Bernardes de Mello202 defendem que a incidncia e a

198

Cf. VILANOVA, Lourival. O problema do objeto na teoria geral do estado. 1953, p. 90. Tese para a ctedra
de teoria geral do estado - Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 1953.
199
Causalidade in abstrato intranormativa, ou seja, a conexo que se estabelece entre o antecedente e o
conseqente da norma.
200
Cf. PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito provado, Tomo I.
201
Cf. BECKER, A. A. Teoria geral do direito tributrio.
202
Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia.

73

aplicao da norma jurdica no coincidem, porque a incidncia fato do mundo


dos pensamentos.
Para essa corrente, se o cumprimento (ou descumprimento) da lei
ato de aplicao, logo posterior incidncia. Sendo posterior incidncia no
afeta a sua incondicionalidade, pelo contrrio, dela depende.203 Como bem
aponta Pontes de Miranda, a incidncia no falha, o que falha o atendimento a
ela.204
De forma diametralmente oposta, Paulo de Barros Carvalho,205
Eurico Marcos Diniz de Santi206 e Cristiano Carvalho207 certificam que a
incidncia no automtica, nem infalvel, pois se confunde com o prprio ato
de aplicao. A esse respeito diz Cristiano Carvalho: As normas gerais e
abstratas so meramente construes de sentido a partir de textos, no tm o
condo de incidir automaticamente, pois no tm vontade prpria. 208
Aqui faremos um corte para tornar possvel o estudo.
Mas h algo que precisamos pr em destaque antes de
prosseguirmos com o nosso raciocnio: que a definio de um conceito
depende da descrio da sua substncia e da demonstrao dos seus critrios
distintivos. Como diz Jean-Louis Bergel, toda definio deve identificar os

203

Cf. MELLO, M. B. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, p. 60.


Cf. PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, Tomo I, p. 12.
205
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia.
206
Cf. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lanamento tributrio.
207
CARVALHO, C. Teoria do sistema jurdico: direito, economia, tributao, p. 209.
208
Idem, Ibidem.
204

74

elementos caractersticos do conceito considerado e assinalar as relaes que os


unem.209
Retendo-nos naquilo que interessa, em linhas gerais, incidncia e
subsuno so realidades distintas.210 Incidncia o atributo da norma jurdica
de transformar em fato jurdico o suporte ftico que o Direito considerou
relevante para ingressar no mundo jurdico.211 Ao passo que a subsuno uma
operao lgica, mentalmente formalizada: ocorrido o fato bruto no mundo dos
fatos, o aplicador busca enquadr-lo em alguma norma geral e abstrata.
nisso, e somente nisso, que consiste a subsuno.
Karl Engisch212 assinala que a subsuno do fato (caso real)
norma (conceito jurdico) representa uma relao entre conceitos, razo pela
qual se subsumem conceitos de fatos a conceitos jurdicos. Para esse autor,
subsuno o enquadramento da situao de fato (caso real) na classe dos casos
designados pela hiptese abstrata da norma jurdica.213
Paulo de Barros Carvalho, baseado no entendimento de que a
subsuno s se operaria entre iguais, chegou a falar em subsuno do conceito
do fato ao conceito da norma. Todavia, a partir da dcima stima edio do seu
209

Cf. BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 257.
Em termos silogsticos, incidncia significa a ocorrncia da subsuno, ou seja, a assuno da premissa
menor premissa maior. Nesse pormenor, Michele Tarufo destaca: Una vez supuesto que la premisa mayor del
silogismo judicial est constituda por una norma formulada de modo que atribuya determinadas consecuencias
jurdicas a una clase de hechos, la individualizacin de la premisa menor consiste simplemente en establecer un
hecho concreto que pertenezca a esa clase. (TARUFFO, M. La prueba de los hechos. 2.ed. Madrid: Trotta,
2005, p. 97.)
211
Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, p. 58.
212
Cf. ENGISH, K. Introduo ao pensamento jurdico, p. 95.
213
Outra no a lio de Joana Lins e Silva, em Fundamentos da norma tributria, p. 120: A operao lgica
de comparao da hiptese com o fato denominada subsuno: diremos que houve a subsuno quando o
enunciado ftico (fato social) guardar absoluta identidade com o enunciado hipottico.
210

75

Curso de Direito Tributrio, o autor reformulou o seu prprio critrio para


enunciar que a subsuno, porm, como operao lgica que , no se verifica
simplesmente entre iguais, mas entre linguagens de nveis diferentes. Em
homenagem preciso que devemos incessantemente perseguir, o certo
falarmos em subsuno do fato norma, pois ambos configuram linguagens. 214
Qualquer que seja o prisma conceitual, a incidncia se d como a
seguir.
Ao tomar conhecimento de um fato qualquer, realizado no mundo
emprico, o aplicador do Direito vai submet-lo aos critrios de identificao do
fato jurdico correlato, previstos no antecedente de uma norma geral e abstrata
(subsuno). Se houver identidade entre o fato ocorrido e o fato hipottico, o
aplicador emite um comunicado descrevendo o fato. Com a descrio do fato
em linguagem jurdica, articulada em consonncia com a teoria das provas,
ocorre a sua juridicizao, ou a incidncia da norma jurdica sobre ele, tornandoo fato jurdico.
Como possvel notar, as normas jurdicas no incidem por conta
prpria. Vale aqui a lio, em tom de advertncia, de Paulo de Barros Carvalho:
Agora, importante dizer que no se dar a incidncia se no houver um ser
humano fazendo a subsuno e promovendo a implicao que o preceito
determina, porque as normas jurdicas no incidem por conta prpria. 215

214
215

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 249.


CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 9.

76

Nessa acepo, no h como apartar a incidncia do ato de


aplicao da norma. Quando uma norma jurdica (geral, abstrata e vlida no
sistema) incide sobre determinado fato, fazendo-o jurdico, porque est sendo
aplicada pelo homem. conta disso, Gabriel Ivo conclui: a aplicao,
portanto, que d o sentido da incidncia. Separar os dois momentos como se um,
o da incidncia, fosse algo mecnico ou mesmo divino que nunca erra ou falha,
e o outro, o da aplicao, como algo humano, vil, sujeito ao erro,
inadequado.216
Se a incidncia pertence aos domnios do Direito, ou melhor, aos
domnios da Teoria Geral do Direito, aproveita-se no Direito Tributrio toda a
fenomenologia anteriormente dissecada.
til lembrar porque s vezes se confunde ou se esquece que o
fato jurdico tributrio, antes de ser tributrio, um fato jurdico como outro
qualquer.
Fixados (e superados) esses pontos, ntido est que acontecido o
fato previsto no antecedente de uma norma tributria (geral e abstrata), e
perpetrada a subsuno, essa norma incide para compor o fato jurdico
tributrio. Ressalta-se que, no domnio tributrio, a incidncia para imputar a

216

IVO, Gabriel. Norma jurdica: produo e controle, p. 62. Ao cuidar da incidncia no Direito Tributrio,
assim se pronunciou Zelmo Denari: Incidncia, portanto de incidere, cair sobre deve ser entendida como
aplicao, exigibilidade do tributo pela realizao de um fato virtualmente capaz de gerar a obrigao tributria.
(DENARI, Z. Curso de direito tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 184.)

77

determinadas pessoas o dever de pagar somas em dinheiro ao Estado, a ttulo de


tributo.217
Sobre o fenmeno tributrio esclarece Jorge Bravo Cucci: 218
a) Creacin de la norma tributaria x. Aqul que detenta la potestad tributaria,
disea la norma de incidencia tributaria, la cual se encuentra compuesta por (i) una
hiptesis de incidencia y (ii) una consecuencia normativa (pq), en respeto a los
principios constitucionales. La norma x dispone que ocurrido un hecho a debe ser
que el sujeto que lo realice se encuentre obligado a pagar una suma de dinero a un
determinado acreedor tributario.
b) La norma tributaria es insertada en el ordenamiento jurdico atravs del dispositivo
legal pertinente.
c) Entrada en vigencia de la norma x.
d) Realizacin de un hecho a en el plano concreto durante la vigencia de la norma
x.
e) Subsuncin del hecho a en la hiptesis de incidencia de la norma tributaria x.
f) Implicacin de la consecuencia normativa de la norma tributaria x en el hecho a.
g) El hecho a es juridizado por la incidencia de la norma tributaria x y se torna en
un hecho imponible x.
h) El hecho imponible x genera una obligacin tributaria.
i) Una vez efectuada la determinacin tributaria (por acto del contribuyente o de la
Administracin Tributaria), se declara la existencia del hecho imponible x y la
obligacin tributaria se individualiza y se torna en cierta, liquida y exigible, y se
extingue por alguno de los mdios previstos para tal fin.

217

Cf. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria geral do tributo, da interpretao e da exonerao tributria,
p. 109.
218
CUCCI, J. B. Los actos ilcitos en el proceso formativo de la obligacin tributaria del impuesto a la renta. In:
TRRES, Heleno Taveira (Coord.). Teoria geral da obrigao tributria: estudos em homenagem ao Professor
Jos Souto Maior Borges. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 358.

78

1.7 O PAPEL DA NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA NA FORMAO


DO FATO JURDICO TRIBUTRIO
De um modo geral, pela sua natureza impessoal e permanente, a
norma jurdica segundo Planiol deve ser apresentada numa frmula geral
capaz de ser aplicvel aos casos especficos.219
Todo esse esforo argumentativo de Planiol teve como objetivo
situar que o direito seria composto por um conjunto de normas reguladoras da
vida social, imperativas, formuladas por via geral e abstrata, e coercitivamente
impostas pelo Estado.
Tinha razo o mestre francs, pelo menos em parte. Nesse
pormenor da Teoria Geral do Direito, Hans Kelsen percebeu que nem todas as
normas que constituem o ordenamento jurdico so normas gerais e abstratas.
Em termos kelsenianos:
Tendo identificado lei e regra, podemos, claro, reconhecer como Direito apenas
as normas gerais. Mas no h dvidas de que o Direito no consiste apenas em
normas gerais. O Direito inclui normas individuais, i.e., normas que determinam a
conduta de um indivduo em uma situao irrepetvel e que, portanto, so vlidas
apenas para um caso particular e podem ser aplicadas apenas uma vez. Tais normas
so Direito porque so partes de uma ordem jurdica com um todo, exatamente no
mesmo sentido das normas gerais com base nas quais elas foram criadas. Exemplos de
tais normas particulares so as decises dos tribunais, na medida em que sua fora de
obrigatoriedade seja limitada ao caso particular. 220
219

Cf. PLANIOL, Marcel. Trait lementaire de droit civil, Tomo I, p. 11. No original: La rgle de droit, tant
par sa nature impersonnelle et permanente, doit tre prsente en une formule gnrale susceptible de sappliquer
tous les cas particuliers.
220
KELSEN, H. Teoria geral do direito e do estado, p. 53. Nesse sentido, posiciona-se Norberto Bobbio: Com
efeito, a doutrina da generalidade e abstrao das normas jurdicas , por um lado, imprecisa, pois no costuma
esclarecer se os dois termos, geral e abstrato, so usados como sinnimos (as normas jurdicas so gerais ou
abstratas) ou se tm significados diferentes (as normas jurdicas so gerais e abstratas). Por outro lado,
insuficiente ou at falaciosa, pois, ao colocar em evidncia os requisitos da generalidade e da abstrao, leva a
crer que no existem normas jurdicas individuais e concretas. (BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito, p.
162.)

79

Deveras, o direito existe para modificar as condutas humanas no


plano das interaes intersubjetivas. Ou seja, alm de fixar previamente as
normas disciplinadoras da vida social, tambm dever do Estado declarar o
direito caso por caso, medida que as lides entre os indivduos vo sendo
submetidos ao exame judicial.221
Quanto mais prximo o direito estiver das condutas humanas, mais
fora ter para direcion-las.
Pode-se concluir, com Paulo de Barros Carvalho: Esse caminho,
em que o direito parte de concepes abrangentes, mas distantes, para se
aproximar da regio material das condutas intersubjetivas, ou, na terminologia
prpria, iniciando-se por normas jurdicas gerais e abstratas, para chegar s
individuais e concretas (...) 222 conhecido por processo de positivao.
Tivemos a oportunidade de anotar, pginas atrs, que o direito
positivo o conjunto de normas jurdicas vlidas que tem por objeto o
regramento das condutas intersubjetivas. No apenas isso; identificamos que
essas normas esto arranjadas no sistema de acordo com o critrio da hierarquia.
Desse modo, a norma hierarquicamente inferior encontra a sua validade na
norma hierarquicamente superior, e assim sucessivamente, at se chegar
norma hipottica fundamental que convalida todo o sistema proposicional
normativo.

221

Cf. LIMA, Fernando Andrade Pires de; VARELA, Joo de Matos Antunes. Noes fundamentais de direito
civil, p. 30.
222
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 372.

80

Conforme o direito vai se positivando, ou seja, medida que vai se


aproximando dos comportamentos em inter-relao, novas normas comeam a
surgir, em degraus cada vez mais baixos, at chegar norma individual e
concreta, localizada na parte inferior do ordenamento jurdico.
Nessa ordem de idias, foroso convir que a norma individual e
concreta fruto do processo de positivao do direito, que fruto da aplicao
do direito. Aplicar o direito pontifica Paulo de Barros Carvalho dar curso
ao processo de positivao, extraindo de regras superiores o fundamento de
validade para a edio de outras regras. o ato mediante o qual algum
interpreta a amplitude do preceito legal, fazendo-o incidir no caso particular e
sacando, assim, a norma individual. 223
Se, por um lado, verdade que a norma inferior alcana validade
em norma superior a ela, por outro, sabe-se que a norma geral e abstrata reclama
a edio de uma norma individual e concreta para obter juridicidade.
Fiquemos por aqui com essas reflexes. Mantenhamos na retentiva
que a norma jurdica invidual e concreta decorre diretamente do processo de
aplicao da norma jurdica geral e abstrata.
Superada a resenha, e ressaltada a importncia do lavor semntico
exercido pela Teoria Geral do Direito, faz-se necessrio reter que o fato
jurgeno, responsvel pelo reconhecimento da concretizao do fato em

223

CARVALHO, Paulo de Barros apud CERQUEIRA, Marcelo Fortes de. Repetio do indbito tributrio, p.
149.

81

linguagem jurdica, est plantado no antecedente da norma individual e


concreta.
Contanto que o acontecimento do mundo fsico, dotado dos
elementos temporal, material e espacial, corresponda, semnticamente,
concretizao das notas abstratas catalogadas nos critrios temporal, material e
espacial do antecedente normativo, e desde que esse fato seja vertido em
linguagem formalmente estipulada pelo direito, estar constitudo o fato
jurdico, e com ele a relao jurdica suposta no conseqente da norma geral e
abstrata.
Assim escreve Joana Lins e Silva: a norma jurdica individual e
concreta revela o acontecimento de dois fatos: do fato-causa (fato jurdico) e do
fato-efeito (relao jurdica).224 lgico que o nascimento dessa relao
jurdica (fato-efeito) se d por fora da causalidade jurdica (imputabilidade) e
no em funo da causalidade natural, j que o fato da relao jurdica, na sua
concretude existencial, se esgota na fixao dos direitos e dos deveres
correlatos, independentemente do cumprimento ou do descumprimento dos
deveres nela estabelecidos. 225
Considerando que as normas, os fatos e as relaes jurdicas
tributrias so espcies de normas, fatos e relaes jurdicas em geral, aproveitase a fenomenologia anteriormente disseminada.
Como esclio final, assentemos o seguinte.

82

O papel da norma tributria individual e concreta registrar a


incidncia e constituir o fato jurdico tributrio. O fato jurdico tributrio
constitudo pelo ato de lanamento executado tanto pelo agente administrativo
(art. 142 do CTN) quanto pelo contribuinte (art. 150 do CTN) lanamento por
homologao. O lanamento a prpria norma jurdica individual e concreta,
ou, como prope Eurico de Santi,226 o ato-norma administrativo. Seja qual for o
conceito aferido, est patenteado na doutrina que o lanamento faz irromper a
relao jurdica tributria entre o fisco e o sujeito passivo.
1.8 FATO JURDICO TRIBUTRIO, RELAO JURDICA TRIBUTRIA
E CRDITO TRIBUTRIO
Do ponto de vista terminolgico, necessrio resaltar que vrias
expresses tm servido de sinnimos de fato jurdico tributrio, entre elas:
suporte ftico (do alemo Steuer-tatbestand), fato imponvel (do espanhol hecho
imponible), situao base do tributo (do italiano fattispecie tributaria), fato
gerador (do francs fait gnrateur), fato tributvel,227 etc.
Zelmo Denari, em seu Curso de Direito Tributrio, considera fato
gerador [...] um evento de contedo econmico, previamente descrito e

224

SILVA, Joana Lins e. Fundamentos da norma tributria, p. 121.


Id. Ib. p. 130.
226
Eurico de Santi ensina: Nesta acepo restrita, definimos este conceito de lanamento como o ato-norma
administrativo que apresenta estrutura hipottico-condicional, associando ocorrncia do fato jurdico tributrio
(hiptese) uma relao jurdica intranormativa (conseqncia) que tem por termos o sujeito ativo e o sujeito
passivo, e por objeto a obrigao deste em prestar a conduta de pagar quantia determinada pelo produto
matemtico da base de clculo pela alquota. (SANTI, E. M. D. Lanamento tributrio. 2.ed. So Paulo: Max
Limonad, 1999, p. 155-156.)
227
Cf. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 12.ed. So Paulo: Malheiros,
1999.
225

83

tipificado na lei tributria, cuja concreta realizao determina o nascimento da


obrigao tributria.228
Para nomear os dois momentos lgicos do mesmo fenmeno
jurdico tributrio a descrio hipottica e abstrata de um fato apto a
determinar o nascimento da obrigao tributria, e a consolidao do fato
gerador , Geraldo Ataliba chama de hiptese de incidncia o fato gerador in
abstrato, e de fato imponvel229 o fato gerador in concreto. Diz o autor: A
hiptese de incidncia a descrio hipottica e asbtrata de um fato. parte da
norma tributria. o meio pelo qual o legislador institui um tributo. Est criado
um tributo, desde que a lei descreva sua h.i., a ela associando o mandamento
pague. E finaliza: Fato imponvel o fato concreto, localizado no tempo e
no espao, acontecido efetivamente no universo fenomnico, que por
corresponder rigorosamente descrio prvia, hipoteticamente formulada pela
h.i. legal d nascimento obrigao legal. 230
O Cdigo Tributrio Nacional acolheu a expresso fato gerador.
Eis o teor do artigo 114: Fato gerador da obrigao principal a situao
definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia. A generalizao
da expresso fato gerador deve-se, de modo especial, aos estudos de Gaston
228

DENARI, Z. Curso de direito tributrio, p. 208. A definio semelhante proposta por Amlcar de Arajo
Falco: Fato gerador , pois, o fato, o conjunto de fatos ou o estado de fato, a que o legislador vincula o
nascimento da obrigao jurdica de pagar um tributo. (FALCO, Amlcar de Arajo. Fato gerador da
obrigao tributria, p. 26.) A propsito, ver MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 17.ed.
So Paulo: Malheiros, 2000, p. 100-105; e NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributrio. 15.ed. So
Paulo: Saraiva, 1999.
229
Dino Jarach outro autor de renome que defende o uso da nomenclatura fato imponvel. (Cf. JARACH, D.
O fato imponvel: teoria geral do direito tributrio substantivo. Traduo de Dejalma de Campos. 2.ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.)

84

Jze, publicados originalmente na Revue du Droit Public et de la Science


Politique (Tomo 54, ano 44, Paris, 1937, p. 618 a 634), e traduzidos para o
portugus por Paulo da Mata Machado, sob o ttulo O Fato Gerador do Imposto:
contribuio teoria do imposto, na Revista de Direito Administrativo (Vol. II,
fasc. I, p. 50 e seguintes).
Paulo de Barros Carvalho, parece-nos, se houve com felicidade ao
preferir a dico fato jurdico tributrio. Fato jurdico porque tem o condo de
irradiar conseqncias jurdicas, e tributrio pelo simples motivo de que sua
eficcia est ligada criao do tributo. So dele as asseres que damos
transcritas:
Para o nosso sistema de referncias, contudo, o fato jurdico tributrio ser tomado
como um enunciado protocolar denotativo, posto na posio sinttica de antecedente
de uma norma individual e concreta, emitido, portanto, com funo prescritiva, num
determinado ponto do processo de positivao do direito. 231
230

ATALIBA, G. Hiptese de incidncia, p. 67-68.


CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 105. Eurico de
Santi explica o processo por meio do qual Paulo de Barros Carvalho chegou definio de fato jurdico
tributrio. So suas estas palavras: Entrementes, Paulo de Barros Carvalho, ao debruar-se sobre esse tema em
momento de profcua reflexo quando da elaborao da tese com que galgou o cargo de professor Titular da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, deparou com o dilema que segue. Por um lado, a norma
jurdica s nasce quando objetivada pela linguagem, nos documentos jurdicos aceitos pelo direito para veicullas. Por outro lado, o direito o conjunto de normas construdas a partir desses documentos jurdicos. Assim,
no se pode entender que o fato jurdico e a obrigao tributria pertenam ao direito, pois tais entidades ainda
no foram objetivadas por ato de aplicao que as transformasse em normas individuais e concretas, por um
veculo introdutor como, por exemplo, o auto de infrao ou a notificao de lanamento. Prova disso que,
se houver qualquer distoro na verso desse ato de aplicao sobre a materialidade desse fato e dessa
obrigao, o que prevalece juridicamente o contedo objetivado na regra individual e concreta, que produto
desse ato. Paulo de Barros Carvalho conclui, ento, que o fato jurdico e a obrigao tributria no sero
jurdicos enquanto no ingressarem pela porta do direito, que so as fontes materiais. Verificou, portanto, que o
que entra para o direito o produto desse ato de aplicao, restando o fato e a obrigao como entidades
juridicamente irrelevantes. Para precisar sua terminologia, chamou a realidade, base de incidncia da regra, de
evento, guardando o termo fato jurdico tributrio para o antecedente normativo da regra individual e concreta
produzida pelo ato administrativo do lanamento. E lanou o desafio: desisto de tal perspectiva terica agora, se
algum me apresentar um fato jurdico sem revestimento lingstico. Nenhum fato com essa natureza lhe foi
apresentado, e argumento por argumento foi enfrentado, objeo por objeo superada, at a publicao da obra
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, que fez romper o dique da tradicional perspectiva de
que a norma sozinha incide sobre o fato... Nessa ptica, a norma incidiria sobre o fato, fazendo nascer a
obrigao e, posteriormente, o ato de lanamento declararia o fato e a relao tributria. Ora, sem nuvens e
numa perspectiva realista, necessrio se faz admitir que at que a autoridade aplique o direito, quer dizer, realize
231

85

Retomando o problema, cremos que o fato jurdico tributrio o


fato (ou o conjunto de fatos) ocorrido no mundo real e concreto, dotado dos
critrios material, temporal e espacial, que por corresponder rigorosamente
aos critrios material, temporal e espacial previstos no antecedente normativo
e desde que expresso pela linguagem competente e descrito conforme as provas
admitidas em Direito, d nascimento obrigao tributria.
Quanto estrutura, o fato jurdico tributrio pode ser simples ou
complexo, conforme se componha de um ou de vrios fatos.232
Quanto ocorrncia no tempo, o fato jurdico tributrio pode ser
instantneo, continuado e complexivo. O fato jurdico tributrio instantneo
quando todos os elementos de sua composio se verificam e se extinguem em
determinada unidade de tempo, fazendo surgir, a cada ocorrncia, o nascimento
de uma obrigao tributria autnoma. Por exemplo, no momento em que
vendemos uma mercadoria, e esta sai de certo estabelecimento, ocorre o fato

o ato do lanamento, juridicamente nada h: nem fato nem obrigao. O fato jurdico e o crdito nascem,
concomitantemente, com o ato de aplicao do direito. Se a autoridade no lavra o ato de lanamento, ocorre a
decadncia do direito de lanar, e a no h como cobrar o crdito. Juridicamente o fato no existiu nem nasceu a
obrigao tributria com a mera incidncia. Norma, evento, fato, relao jurdica, fontes e validade no direito.
DE SANTI, Eurico Marcos Diniz (Coord.). Curso de especializao em direito tributrio: estudos analticos em
homenagem a Paulo de Barros Carvalho, p. 24-25.
232
Paulo de Barros Carvalho critica com veemncia a classificao dos fatos jurdicos tributrios em simples e
complexos: Havemos de convir que no tem o menor fundamento jurdico, porque os fatos geradores so
todos simples ou todos complexos. Seno vejamos, o fato gerador do IPI considerado como fato simples, por
isso que se consubstancia na simples sada de produto industrializado, do estabelecimento industrial ou que lhe
seja equiparado (tomemos esta entre outras hipteses). Por outro lado, o fato gerador do imposto de renda seria
da natureza dos complexos porque dependeria de vrios fatores, que se entreligam, no sentido de determinar o
resultado, que a renda tributvel. Na verdade, a incidncia tributria atinge somente o resultado, seja o fato
representado pela sada do produto industrializado de certo estabelecimento, ou o saldo final que determina
renda lquida tributvel, no caso do imposto de renda, pois se no for possvel concebermos renda lquida
tributvel independentemente das receitas e despesas relativas a determinado exerccio, igualmente invivel ser
aceitarmos um produto industrializado independentemente do processo de industrializao. Em suma, o que
interessa para a lei tributria determinado resultado sobre o qual incidir o preceito, desencadeando efeitos
jurdicos. bvio ser que, na condio de resultado, estar sempre a depender dos elementos que o
determinaram. (CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da norma tributria, p. 128-129.)

86

gerador do ICMS. Os continuados so aqueles que configuram situaes que se


desdobram no tempo e que so medidas em cortes temporais, isto , por
intervalos maiores ou menores. Por exemplo, o IPTU e o IPVA que incidem
uma vez a cada ano e so passveis de sofrer modificaes ao longo do tempo
entrariam como fatos instantneos. Os complexivos so aqueles dos quais a
realizao se pe ao longo de um espao de tempo, de maneira que, pela
integrao de vrios fatos isolados, surgiria o fato gerador do tributo. o caso
tpico do IR, em que o conjunto de vrios fatores (ingressos financeiros,
despesas etc.) aperfeioam o fato final.233

233

Paulo de Barros Carvalho, com o apoio de Geraldo Ataliba, tambm critica a classificao dos fatos jurdicos
tributrios em funo do tempo de sua ocorrncia. Diz aquele autor: Mas essa segunda classificao
infundada, como salienta, precisamente porque ignora dado fundamental, qual seja, o da incidncia automtica
da lei tributria. Para que fosse possvel, mister seria que pudssemos conceber um fato que vai acontecendo aos
poucos, sendo que a ordem jurdica, concomitantemente, vai reconhecendo, de modo parcial, os eventos que
forem ocorrendo, o que, evidentemente, seria um grande absurdo. Por mais complexo que seja o fato objeto de
considerao pela lei tributria, s se poder falar em fato gerador no momento exato que estiver completa a
figura tpica. Se for constitudo, digamos, por 100 elementos e apenas 99 ocorrerem, nada existir de relevante
para o Direito. como se nada houvera acontecido. Seria o mesmo que nenhum dos 99 jamais haver ocorrido.
Por tudo isso se pode concluir que todos os fatos so instantneos, no tendo cabimento a classificao bipartida
adotada unanimemente pela doutrina. (CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da norma tributria, p. 137-138.)
Assim conclui o citado autor tanto os fatos geradores continuados quanto os complexos ou de formao
sucessiva, so, igualmente, instantneos, visto que surgem sempre numa especfica unidade de tempo e, cada vez
que acontecem, do origem a obrigaes tributrias autnomas. E porque todos os fatos geradores ocorrem
sempre em determinada unidade de tempo que se no pode falar tambm de fatos geradores pendentes, como
o faz o Cdigo Tributrio Nacional (art. 105). (CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit, p. 140.) Aps refutar as
classificaes tradicionais, Paulo de Barros Carvalho prope a classificao das hipteses tributrias em: a)
hipteses que definem (expressa ou implicitamente) o momento de ocorrncia do fato jurdico tributrio; e b)
hipteses que no definem momento especfico, podendo acontecer em qualquer circunstncia de tempo. Essa
crtica de Paulo de Barros Carvalho classificao tradicional foi prontamente rebatida por Luciano Amaro, nos
seguintes termos: Essa classificao [fato gerador instantneo, continuado e complexivo ou peridico], porm
tem utilidade no meramente didtica (o que, alis, por si s, j lhe daria trnsito nos manuais tributrios). Nos
impostos de fato gerador peridico, de que exemplo tpico o imposto de renda, a questionada classificao
permite justamente tirar o foco da discusso sobre se o fato ocorre hoje ou amanh (mesmo porque, na verdade,
no em nenhum desses dias que ele se aperfeioa). Servindo-nos do exemplo do imposto de renda, o que se
deve sublinhar a circunstncia de que seu fato gerador no se forma num momento e sim ao cabo de uma soma
de momentos temporais, devendo-se considerar, para efeito da incidncia da norma impositiva, no o que ocorre
num certo e preciso instante do tempo, mas tudo o que aconteceu ao longo do perodo legalmente considerado.
Assim, a renda de certo perodo no a renda do dia x, mas sim a renda do lapso de tempo que vai do primeiro
at o ltimo dia do perodo considerado. (AMARO, L. Direito tributrio brasileiro, p. 259-260.) Em que pese
ao esforo desse autor, estamos afinados com Paulo de Barros Carvalho. Sem embargo, o que importa no se o
fato gerador instantneo ou se depende de um perodo de tempo para se completar, mas o momento de sua
consumao, pois s ento ele ser fato jurdico tributrio.

87

preciso no esquecer que o fato jurdico tributrio, gerador da


obrigao de pagar tributo, pode ser analisado sob trs aspectos,234 a saber: (a)
aspecto material; (b) aspecto espacial; e (c) aspecto temporal.235
No que se refere ao aspecto material, traz ele uma situao ou uma
atividade praticada por algum como adquirir renda, importar mercadorias,
prestar servios, ser proprietrio de imvel no permetro urbano etc. e relatada
em linguagem competente, que se identifica como materialidade do fato
gerador no caso concreto.
inegvel que o fato jurdico tributrio deva ocorrer em algum
lugar. Em relao ao aspecto espacial, escreve Luciano Amaro que
importante a definio desse aspecto, pois a mesma situao material no lugar
A pode ser fato gerador e no s-lo no lugar B, ou porque esse lugar esteja
fora do mbito espacial de aplicao da lei ou porque nele vigore uma iseno
regional. necessria, ainda, a anlise do aspecto espacial para efeito da soluo
de possveis conflitos de normas; a prestao de servios, por exemplo,
conforme se situe no municpio A ou B, estar sujeita lei de um ou de outro
234

Insurgimo-nos contra o emprego da expresso elementos do fato jurdico tributrio adotada por alguns
autores, entre os quais Paulo de Barros Carvalho, deixando claro que o melhor falar em aspectos do fato
tributrio. Conquanto relacionadas hiptese de incidncia descrio hipottica do fato tributrio as lies
de Geraldo Ataliba so perfeitamente aplicveis espcie. sabido que a expresso elementos do fato tributrio
[...] sugere a idia de que se est diante de algo que entra na composio doutra coisa e serve para form-la.
(ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria, p. 77.) Isso ocorre porque cada aspecto do fato
tributrio so qualidades ou atributos singelos de uma coisa una e indivisvel, ou conjuntos de um nico
indivduo como prefere Paulo de Barros Carvalho, e no algo a se stante, de forma que associado aos demais
resulte na composio do fato tributrio. (CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit. p. 120-121.) Se o aspecto
quantitativo no fosse um aspecto, mas um elemento do fato jurdico tributrio, como, ento, explicar a
existncia de tributos cujo montante identificado sem necessidade de clculo, caso tpico de vrias taxas e de
alguns raros impostos?
235
Alm, claro, do aspecto pessoal (sujeito ativo = credor da obrigao tributria, e sujeito passivo = devedor
dessa obrigao) e do aspecto quantitativo (base de clculo = descrio legal de uma unidade de referncia usada

88

desses municpios.236 Paulo de Barros Carvalho fala em lugar do fato e lugar


no fato, sendo o primeiro o lugar em que se expediu o enunciado jurdicoprescritivo; e o segundo, o lugar em que ocorreu o evento relatado
enunciativamente. Seja como for, em muitos casos o lugar do fato coincidir
com o lugar no fato. 237
Fechando a compreenso, temos o aspecto temporal. Esclareamos
que o tempo do fato jamais coincidir com o tempo no fato, uma vez que o
tempo no fato ser sempre passado.238 Neste comenos, a lei aplicvel ser
sempre a vigente na data do evento (tempo no fato). O artigo 144 do CTN
corrobora nossa afirmao: O lanamento reporta-se data da ocorrncia do
fato gerador da obrigao e rege-se pela lei ento vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada.
Assim agremiados, podemos seguir adiante para localizar o ato
formalizador da obrigao tributria.
Em sentido estrito, obrigao a relao jurdica entre duas ou
mais pessoas, pela qual uma delas (o credor) tem o direito de exigir uma
prestao de outrem (o devedor). Nas Instituies de Justiniano, a obrigao
definida como um vnculo jurdico, quo necessitate adstringimur alicuius
solvendae rei secundum nostrae civitatis iura (III, 13). Isso no significa
concluir que obrigao e relao jurdica sejam sinnimos: toda obrigao
para medir a grandeza do fato tributrio, e alquota = quota, frao ou parte dessa medida de grandeza do fato
tributrio).
236
AMARO, L. Direito tributrio brasileiro, p. 256-257.

89

uma relao jurdica, mas nem toda relao jurdica se limita a ser uma
obrigao. Apartando a relao jurdica da obrigao, Carlos Celso Orcesi da
Costa averbou:
Outrossim, a atestar que no se confundem, vimos que a obrigao segundo a
conceituao mais comum , est impregnada de um contedo econmico, seja na
maioria das vezes direto (pagar tributos), seja excepcionalmente indireto, quando da
prestao exsurge mediatamente um contedo econmico. Ao contrrio, a relao
jurdica neutra em termos de interesse econmico, direto ou indireto, tanto que o
casamento pode consubstanciar uma relao jurdica complexa, em que pontifiquem
vrios deveres de ordem espiritual (assistncia), ou fsica (dever de coabitao, em seu
aspecto de convivncia sexual) ou econmica (assistncia material, regime de bens).
A relao, pois, tanto pode ser patrimonial como no patrimonial, enquanto a
obrigao, por definio, deve conter uma prestao ou um interesse econmico. 239

Transmudando as lies para o direito tributrio, poderamos


colocar que a obrigao tributria a relao jurdica entre o Poder Pblico e o
contribuinte, pela qual aquele (credor) tem o direito de exigir deste (devedor)
uma prestao, que quase sempre consiste num ato positivo de dar ou pagar o
tributo.
A obrigao tributria, veiculada pelo lanamento tributrio ou pelo
particular (autolanamento),240 est alojada no conseqente da norma
individual e concreta.

237

Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 124.
Idem, ibidem.
239
COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Obrigao, lanamento e relao jurdica tributria. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1993, p. 102-102.
240
Segundo Cerqueira, no Sistema Tributrio Brasileiro, lanamento o gnero do qual so espcies o ato
jurdico administrativo de lanamento e o ato jurdico de auto-imposio tributria do contribuinte, j
homologado. O primeiro tpico ato administrativo, nos seus precisos e devidos termos, enquanto o segundo,
embora veicule norma individual e concreta de idntico teor veiculada pelo primeiro, no pode ser tido como
ato administrativo, por no preencher todos os requisitos legais. (Cf. CERQUEIRA, Marcelo Fortes de.
Repetio do indbito tributrio, p. 201.)
238

90

Num dado sentido, a expresso lanamento tributrio pode ser


tomada como o ato241 administrativo de aplicao da regra tributria geral e
abstrata ao caso concreto.
Antes que algum, que tanto pode ser a Administrao quanto o
prprio sujeito passivo, interprete o preceito legal, fazendo-o incidir no caso
concreto e criando, assim, a norma jurdica individual e concreta, em cujo
antecedente se localiza o fato jurdico tributrio, no h obrigao alguma
exigida pelo Fisco em relao ao contribuinte. a concluso a que chegou Jos
Souto Maior Borges: Para a aplicao do Direito impe-se estabelecer se
concretamente ocorre um determinado fato o fato jurdico tributrio. Nisso
consiste, em parte, a funo concretizadora da norma individual posta pelo ato
administrativo de lanamento. 242
A disciplina dada pelo CTN ao tema obrigao tributria no pode
ser desprezada. No artigo 142, l-se: Compete privativamente autoridade
administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o
procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da
obrigao correspondente, determinar a materia tributvel, calcular o montante
do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a
aplicao da penalidade cabvel.
241

O lanamento ato e no procedimento administrativo. O prprio art. 150 do CTN, assim o define. No
mesmo sentido, podem ser citados, entre outros: Paulo de Barros Carvalho, Luciano Amaro, Estevo Horvath,
Jos Souto Maior Borges, Alberto Xavier, Celso Ribeiro Bastos e Maria Elbe Gomes Queiroz Maia. Em sentido
contrrio, entendendo que o lanamento tributrio se configura como um procedimento administrativo, podem
ser citados, entre outros: Ruy Barbosa Nogueira, Hugo de Brito Machado, Zelmo Denari e Carlos Celso Orcesi
da Costa.

91

Para o Cdigo Tributrio Nacional, a obrigao tributria


subdivide-se em principal (art. 113, caput e 1) e acessria (art. 113, caput e
2). Conquanto o legislador no tenha especificado, no artigo 142, a qual
obrigao estaria se referindo, estamos de acordo com Souto Maior Borges243
de que se trata de obrigao principal, porque s esta tem como contrapartida o
crdito tributrio.
Expliquemos melhor: o lanamento244 o ato jurdico que constitui
o fato jurdico tributrio, formaliza a obrigao tributria e aplica a
conseqncia prevista na norma geral e abstrata. Referimo-nos a uma atividade
estritamente vinculada e obrigatria. Vinculada, porque deve ser procedida nos
termos da legalidade, j que autoridade administrativa vedado criar, exigir ou
modificar o contedo de qualquer elemento do tipo legal tributrio. Obrigatria

242

BORGES, Jos Souto Maior. Lanamento tributrio. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 82.
Cf. BORGES, Jos Souto Maior. Op. Cit, p. 141 e ss.
244
Alberto Xavier incumbiu-se de definir o lanamento como o ato administrativo de aplicao da norma
tributria material que se traduz na declarao da existncia e quantitativo da prestao tributria e na sua
conseqente exigncia. (XAVIER, Alberto. Do lanamento no direito tributrio brasileiro. 3.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 67.) De sua parte, salienta Aliomar Baleeiro: Na doutrina, o lanamento tem sido
definido como o ato, ou a srie de atos, de competncia vinculada, praticado por agente competente do Fisco
para verificar a realizao do fato gerador em relao a determinado contribuinte, apurando qualitativa e
quantitativamente o valor da matria tributvel, segundo a base de clculo, e, em conseqncia, liquidando o
quantum do tributo a ser cobrado. (BALEEIRO, A. Direito tributrio brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1994, p. 502.) Na opinio de A. D. Giannini, o lanamento lato sensu [...] consiste appunto nellatto o
nella serie di atti necessari per la constatazione e la valutazione dei vari elementi constitutivi del debito
dimposta (pressuposto materiale e personale, base imponibile) com la conseguente applicazione del tasso e
quindi la concreta determinazione quantitativa del debito del contribuente. (GIANNINI, A. D. Instituzioni di
diritto tributario. Milano: Giuffr, 1974, p. 177-178.) Eurico Marcos Diniz de Santi, em trabalho fundamental
sobre o lanamento tributrio, no se furtou de anotar que o lanamento stricto sensu [...] o ato-norma
administrativo que apresenta estrutura hipottico-condicional, associando ocorrncia do fato jurdico tributrio
(hiptese) uma relao jurdica intranormativa (conseqncia) que tem por termos o sujeito ativo e o sujeito
passivo, e por objeto a obrigao deste em prestar a conduta de pagar quantia determinada pelo produto
matemtico da base de clculo pela alquota. (SANTI, E. M. D. Lanamento tributrio, p. 155-156.)
243

92

porque, uma vez ocorrido o fato definido em lei como gerador da obrigao,
vedado autoridade administrativa deixar de formaliz-lo.245
O Cdigo Tributrio Nacional reconhece trs modalidades de
lanamento. So elas: (a) lanamento por declarao; (b) lanamento de ofcio; e
(c) lanamento por homologao.
Lanamento misto ou por declarao aquele em que o sujeito
passivo ou o terceiro presta autoridade administrativa, na forma da legislao
tributria, informaes sobre a materia de fato, indispensveis sua efetivao.
Independentemente de quem seja o declarante, a declarao estar sempre
sujeita ao controle do Fisco (art. 147 do CTN). Ex: imposto de importao.
Lanamento direto ou de ofcio aquele efetuado e revisto pela
autoridade administrativa, mesmo sem nenhuma colaborao do sujeito passivo
(art. 149 do CTN).246 Ex: imposto predial e territorial urbano (IPTU).
Lanamento por homologao ou autolanamento aquele em
que a legislao confere ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento do

245

Cf. MACHADO, Rubens Approbato. Processo tributrio administrativo e judicial. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva (Coord.). Curso de direito tributrio, p. 794.
246
Jos Souto Maior Borges cogita o lanamento por arbitramento como subespcie do lanamento de ofcio, ou
melhor, como um critrio especfico para a reviso do lanamento. Tal concluso decorre do fato de que o art.
148 do CTN, nas circunstncias que estabelece, dispe sobre a competncia da autoridade administrativa para,
nos tributos que sejam calculados com base no valor ou preo de bens, direitos, servios ou atos jurdicos,
calcular o respectivo valor ou preo, ou seja, estabelecer um critrio especial, o lanamento por arbitramento,
para a prtica do lanamento ex officio. Lanamento por arbitramento apenas uma frmula elptica, empregada
brevitatis causa para designar o lanamento ex officio de tributos cuja base tributvel constituda por valor ou
preo de bens, servios ou atos jurdicos. O lanamento por arbitramento , nesses termos, apenas uma
subespcie qualificada do lanamento de ofcio, genericamente considerado. Em continuao, Souto Maior
Borges ensina-nos que no significa, pois, o arbitramento a predominncia de uma atribuio legal de liberdade
(discricionariedade) administrativa, mas apenas um processo tcnico alternativo e estrito de apurao do
quantum debeatur. O arbitramento, por definio, pressupe resolvida a indagao sobre a ocorrncia do dbito
(an debeatur) e sobre a respectiva sujeio passiva (quem debeatur). (BORGES, J. S. M. Lanamento
tributrio, p. 337-338.)

93

tributo sem prvio exame da autoridade administrativa (art. 150 do CTN).247 Ex:
ICMS. Duas observaes so, no entanto, necessrias para o aprimoramento
dessa noo. Em primeiro lugar, o pagamento antecipado extingue o crdito sob
condio resolutria da posterior aprovao do Fisco (art, 150, 1, do CTN).
Em segundo lugar, se a lei no fixar de modo diverso, o prazo para
homologao do pagamento ser de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrncia do
fato jurdico tributrio. De mais a mais, uma vez expirado o prazo sem que a
Fazenda Pblica tenha se pronunciado, considera-se homologado o lanamento
e definitivamente extinto o crdito tributrio, salvo se for comprovada a
ocorrncia de dolo, fraude ou simulao (art. 150, 4, do CTN).
De todo modo, com o ingresso da obrigao tributria no mundo da
facticidade jurdica, pela via do lanamento, instala-se o direito subjetivo do
sujeito ativo (Estado) e o dever jurdico correlato do sujeito passivo
(contribuinte), formando-se o contedo de um vnculo especfico denominado
relao jurdica tributria. Dentro desse vnculo aparecer o crdito tributrio.
A esta altura devero surgir as seguintes indagaes: (a) em que
instante nasce a obrigao tributria; (b) qual a diferena entre a obrigao e o

247

Segundo expe Hugo de Brito Machado, o objeto da homologao no o pagamento, mas a apurao do
montante devido, uma vez que possvel a homologao mesmo que no tenha ocorrido o pagamento. Sublinha
o autor que [...] se o contribuinte praticou a atividade de apurao, prestou autoridade administrativa as
informaes relativas aos valores a serem pagos (DCTF, GIA etc.), e no efetuou o pagamento, pode a
autoridade homologar a apurao de tais valores e determinar a imediata inscrio daqueles como Dvida Ativa.
Ter-se-, ento, um lanamento por homologao sem antecipao do pagamento correspondente. O que
caracteriza essa modalidade de lanamento a exigncia legal de pagamento antecipado. No o efetivo
pagamento antecipado. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio, p. 135.)

94

crdito tributrio? e (c) qual a funo do ato administrativo de lanamento:


formalizar a obrigao ou o crdito tributrio?
H trs correntes quanto natureza jurdica do lanamento
tributrio. Examinemos, porm, cada argumento ainda que sumariamente.
Para os adeptos da teoria declaratria, se a obrigao nasce no
mesmo instante em que o crdito, ou seja, com a ocorrncia do fato jurdico
tributrio, a natureza jurdica do lanamento declaratria, pois apenas declara a
existncia de um crdito preexistente.
J pela concepo dos constitutivistas, o lanamento o modo de
constituir o vnculo, dentro do qual aparecer o crdito tributrio.
O Cdigo Tributrio Nacional adota uma postura dualista, partindo
do raciocnio de que o lanamento um ato declaratrio da ocorrncia do fato
jurdico e constitutivo do crdito tributrio. Esse o contedo sinttico e
semntico que pode ser extrado dos enunciados prescritivos dos artigos 113, 1
e 144, respectivamente.
Para que no fiquem dvidas quanto nossa filiao corrente
constitutivista, reiteremos: lanamento o ato jurdico que constitui o fato
jurdico tributrio, formaliza a obrigao tributria e aplica a conseqncia
prevista na norma geral e abstrata.
Como se pde notar, o Cdigo Tributrio Nacional nos induz a
pensar que o fato gerador faz nascer a obrigao tributria, enquanto o crdito
tributrio surge com o lanamento.

95

Em que pese autoridade dos que chafurdaram nessa cilada


legislativa, e no so poucos, acreditamos tratar-se de enorme equvoco.
Sem embargo, predomina a tese majoritria de que a obrigao e o
crdito tributrio so conceitos autnomos, mas interligados. Neste particular,
alis, o Cdigo Tributrio Nacional tambm ambguo. Enquanto o artigo 139
dispe que o crdito tributrio decorre da obrigao principal e tem a mesma
natureza desta, o artigo 140 prescreve que as circunstncias que modificam o
crdito tributrio, sua extenso ou efeitos, ou as garantias ou os privilgios a ele
atribudos, ou que excluem sua exigibilidade, no afetam a obrigao tributria
que lhe deu origem.
Antes de encerrar, importa rememorar que tudo aquilo que no
vertido em linguagem competente insignificante para o Direito. Ou seja: onde
houver Direito, haver sempre linguagem. De posse desse pressuposto, podemos
estabelecer as seguintes premissas: i) no h intervalo nenhum entre o fato
jurdico tributrio e a relao jurdica tributria; ii) a obrigao tributria surge
no momento em que o fato jurdico tributrio constitudo pelo lanamento; iii)
sempre que nasce a obrigao nasce a relao jurdica tributria, mesmo porque
a obrigao j uma relao;248 e iv) o crdito uma emanao da obrigao

248

Da Carlos Celso Orcesi da Costa ressaltar que seria equivocado falar em obrigao sem que ao mesmo
tempo se falasse em relao. (Cf. COSTA, C. C. Orcesi da. Obrigao, lanamento e relao jurdica
tributria, p. 229.)

96

tributria, mas sua constituio definitiva depende de notificao do sujeito


passivo acerca do lanamento. 249
De tais premissas resultam pelo menos duas concluses: (a) sem o
lanamento no haver obrigao, relao jurdica, nem tampouco crdito
tributrio, pois o Direito no conhece outra forma de registrar o nascimento de
direitos subjetivos com relao a tributos, que no seja o lanamento; e (b) se a
obrigao tributria ingressa no mundo da facticidade jurdica pelo lanamento,
o ato administrativo de lanamento constitutivo e no declaratrio,
independentemente dos efeitos retroativos a que se refere o artigo 144 do
CTN.
Em arremate, Paulo de Barros Carvalho ministra-nos o seguinte
ensinamento: [...] um lanamento regularmente efetuado, vale dizer, realizado
por funcionrio competente, mesmo no tendo ocorrido o fato jurdico
tributrio, prevalece como ato vlido, instalando a nova relao de crdito no
mundo da facticidade jurdica, pelo menos at que se comprove por meios
idneos do sistema do direito [leia-se provas juridicamente admitidas] que o
acontecimento no se configurou. 250
Na dogmtica brasileira, Jos Eduardo Soares de Melo adota a tese
de que em muitos tributos as respectivas obrigaes tributrias so liquidadas
sem que ocorra o lanamento, mesmo em momento posterior. nesse sentido
249

Cf. CARVALHO, A. A. Contreiras apud NASCIMENTO, Carlos Valder do. Crdito tributrio. Rio de
Janeiro: Forense, 1986, p. 7.

97

que assevera o autor: Nascida a obrigao, o devedor efetua o recolhimento do


respectivo valor sem prvia participao, anuncia, ou sequer conhecimento
fazendrio. o que ocorre na sistemtica adotada para diversos impostos, como
o caso do ICMS, em que o contribuinte registra suas operaes mercantis (ou
prestaes de servios) em notas fiscais, consignando o valor do tributo,
escritura seus livros fiscais, apura o quantum tributrio e, ao final de um
determinado perodo de tempo, procede ao seu recolhimento. Essa situao
denominada tributo sem lanamento, que nem mesmo pode ser vislumbrada na
figura da pseudo-homologao tcita do lanamento... 251
Sopesadas as observaes acima alinhadas, arriscamo-nos a afirmar
que o exemplo sugerido no serve para embasar os argumentos defendidos pelo
autor.
Por um lado, no difcil entrever que, se o administrado tem os
deveres de suportar os procedimentos de fiscalizao e de assegurar publicidade
aos documentos que o legislador o incumbe de produzir, no basta que os livros
fiscais estejam corretamente escriturados; necessrio que eles estejam
disponveis aos agentes fiscais.
Por outro, a emisso de notas fiscais requer a observncia de vrios
preceitos que, alm de no poderem ser desprezados pelo administrado,
precisam ser explicitados na configurao documental do ato. E isso porque o
250

CARVALHO, Paulo de Barros. Extino da obrigao tributria, nos casos de lanamento por homologao.
In: MELLO, Celso Antnio Bandeira de (Organizador). Direito tributrio: estudos em homenagem a Geraldo
Ataliba, p. 224.

98

legislador exige a traduo fidedigna do fato jurdico tributrio em linguagem


competente, como no caso do tributo.
Por fim, pouco importa se o fato gerador do tributo depende ou no
de um perodo de tempo para se completar. O que realmente interessa o
momento exato da consumao desse fato, pois s ento ele ser fato jurdico
tributrio.
1.9 A IMPORTNCIA DA TEORIA DAS PROVAS PARA O
RECONHECIMENTO DO FATO JURDICO TRIBUTRIO
Como j denunciara Rudolf von Ihering, a funo do Direito
realizar-se, no podendo ser Direito o que no realizvel.252
Sabedor dessa situao, profere Carlos Lessona:
La ciencia del derecho, dejando a la psicologa el estudio de los rganos del
conocimiento humano y a la lgica el de los procesos intelectuales ntimos, con los
cuales el hombre ejercita dichos rganos cognoscitivos para llegar a dicho
conocimiento, se limita a reconocer la existencia de una necesidad prctica, a saber,
que en las controversias civiles es menester probar los hechos alegados ante el
juez.253

Colin e Capitant ensinam que o papel fundamental da prova


constatar a existncia do fato jurdico. Nas suas palavras: Pour pouvoir, en
effet, exercer un droit, il faut tre mme den tablir au besoin lexistence,
cest--dire de dmontrer quels sont les faits, actes matriels ou juridiques, qui

251

MELO, Jos Eduardo Soares de. Curso de direito tributrio. 6.ed. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 276.
Cf. IHERING, Rudolf von. La dogmtica jurdica, p. 40-1.
253
LESSONA, C. Teora general de la prueba en derecho civil. 4.ed. Traduo de Enrique Aguilera de Paz.
Madrid: REUS, Tomo 1, p. 3.
252

99

lui ont donn naissance. Un droit dont on ne peut faire la preuve ne prsente
aucune utilit. Il est comme sil ntait pas. 254
Nessa mesma linha posiciona-se Trabucchi: Il fatto giuridico si
manifesta con elementi esterni; ma spesso la sua rilevanza e la sua valutazione
dipendono dalla ricerca di elementi interni al soggetto. In ogni caso per, sia
lesistenza del fatto, sia gli elementi che influiscono sulla sua valuntazione
hanno valore concreto per la realizzazione del corrispondente diritto solo in
quanto si possa dimostrarne lesistenza. Basta questo accenno per capire
limportanza che riveste la materia delle prove... La prova serve ad accertare
lesistenza di fatti giuridici (fatti naturali e atti umani)... 255
Enfatiza Michele Taruffo que no se pode falar em fato
afastando-o completamente do Direito, ou esquecendo suas implicaes
jurdicas. Para o autor o Direito que define e determina o que ser considerado
como fato no processo.256
Com isso no se pretende trazer baila a velha polmica
envolvendo a relao entre fato e direito. A referida celeuma, alis, resulta de
erros metodolgicos perpetrados em situaes nas quais no foram avaliadas as
peculiaridades de cada ordenamento jurdico, buscando-se definies absolutas

254

COLIN, A; CAPITANT, H. Cours lmentaire de droit civil franais, Tomo I, p. 91.


TRABUCCHI, A. Istituzioni di diritto civile, p. 230-231.
256
Diz Taruffo: Siendo as, se intuye fcilmente que no se puede hablar del hecho separndolo completamente
del derecho u olvidando sus implicaciones jurdicas. [...] en el proceso los hechos de los que hay que establecer
la verdad son identidicados sobre la base de criterios jurdicos, representados esencialmente por las normas que
se consideran aplicables para decidir la controversia especfica. Para usar una frmula sinttica: es el derecho el
que define y determina lo que en el proceso constituye el hecho. (TARUFFO, M. La prueba de los hechos, p.
91-92.)
255

100

onde era necessrio sopesar cenrios distintos. o caso, por exemplo, dos
ordenamentos da common law, onde a distino law/fact se cinge, apenas, s
atribuies do juiz e dos jurados. Da porque lecionam Friedenthal, Kane e
Miller: It is commonplace to say that it is the jurys responsibility to determine
what the facts are. The law/fact dichotomy has come to represent the division
between the functions of the court and those of the jury... Today, the law/fact
distinction is well established, but the administration of the line between the two
is extremely difficult. The division necessarily is imprecise and varies with the
nature of the litigation and from jurisdicition to jurisdiction. This is well
illustrated by an examination of the functions performed by the jury in contract
and negligence actions. 257
Logo no incio deste trabalho, procuramos destacar que sem
linguagem seria impossvel juridicizar um fato qualquer fazendo-o existir para o
direito. Mantendo coerncia com a premissa apontada, podemos assentar que no
sistema jurdico positivo a articulao lingstica dos fatos feita por meio de
provas. As provas anota Alessandra Gondim Pinho so segmentos de
linguagem indicados pelo direito para a constituio do fato jurdico. 258
Sem maiores delongas na explicitao desse assunto, vamos
preferir a objetividade, dizendo que o fato s ser fato jurdico quando for

257

FRIEDENTHAL, Jack H; KANE, Mary Kay; MILLER, Arthur R. Civil procedure. 2.ed. Minnesota: West,
1993, p. 479-480.
258
Cf. PINHO, Alessandra Gondim. Fato jurdico tributrio. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 59.

101

expresso em linguagem competente e descrito conforme as provas admitidas em


Direito.
Em Direito Tributrio no diferente, sobretudo porque antes de
ser tributrio o chamado fato gerador um fato jurdico. Resumindo: ocorrido
o fato previsto no antecedente da regra tributria geral e abstrata, no mundo
fenomnico, a Administrao Pblica dever (e o contribuinte poder)
descrev-lo em linguagem competente, formalizando a obrigao jurdica
tributria e identificando o sujeito passivo que dever suportar as conseqncias
delineadas na referida norma. Na mencionada empreitada, a Administrao tem
sua disposio todos os meios e recursos suficientes a permitir uma adequada
construo do fato jurdico tributrio, entre os quais o direito de produzir e
valorar a prova desse fato.259
Estar viciado, por erro de fato ou de direito, podendo ser anulado
pela via administrativa ou judicial, o lanamento que for sedimentado em provas
falsas, insuficientes ou mal interpretadas pelo agente administrativo.

259

Diz Traibel: Acaecida la hiptesis de incidencia en el mundo fenomnico, la Administracin, segn nos
ensea nuestro Maestro Jos Souto Mayor Borges, debe verificar la ocurrencia del hecho jurdico tributrio, para
poder determinar la deuda e identificar el sujeto pasivo. Para ello, contar con todos los medios que la
legislacin ponga a su alcance, y entre ellos, producir y valorar la prueba de estos hechos. (TRAIBEL, Jos

102

1.10 DELIMITAO DO OBJETO DE ESTUDO E PRIMEIRAS


CONCLUSES
Num discurso lgico, a proposio necessria que determina o
raciocnio estabelecida a partir de proposies antecedentes, em virtude de
regras operatrias implcitas ou construdas.260
Se no construmos a unidade do nosso objeto de estudo, ou
melhor, se no formamos premissas, somos incapazes de auferir qualquer
concluso. Em termos esquemticos: partindo do pressuposto x, ou dos
pressupostos x e y, por exemplo, conclumos o raciocnio z.
Como ponto de partida, propusemo-nos projetar o fato jurdico
tributrio e, assim, fixar a primeira premissa.
As dificuldades encontradas foram inmeras, na medida em que o
tema envolve aspectos no s de Direito Tributrio, mas tambm de Filosofia,
Teoria Geral do Direito, Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito
Constitucional.
At a presente etapa deste estudo, todos os esforos estiveram
voltados para o ponto incontroverso de que o Direito se manifesta pela
linguagem. Lembre-se: inexiste Direito sem linguagem. Mas no se trata de
qualquer linguagem, porquanto a linguagem que o Direito persegue a
linguagem competente. Destarte, para ser qualificado como jurdico, e
desencadear os efeitos que o ordenamento prev, o fato precisa ser expresso em
Pedro Montero. La prueba en el procedimiento de gestin tributaria. In: TRRES, Heleno Taveira (Coord.).
Teoria geral da obrigao tributria, p. 500.)

103

linguagem competente, o que s cabvel mediante o recurso tcnico das


provas. Pode ser que o fato jamais tenha ocorrido no mundo emprico, mas, se
conseguirmos descrev-lo em linguagem jurdica prpria, por meio das provas
legalmente admitidas, para o Direito ele estar constitudo.
Na seara tributria no poderia ser diferente: se o fato ocorre e
algum, que tanto pode ser a Administrao Pblica quanto o contribuinte,
consegue represent-lo lingsticamente, valendo-se dos meios probatrios
disponveis no sistema do direito positivo, teremos o fato jurdico tributrio e os
efeitos que dele decorrem.
Como claramente perceptvel, o objeto do nosso estudo a prova
do fato jurdico tributrio assunto que deixaremos para a terceira e ltima parte
deste trabalho.
Passemos, ento, anlise da teoria geral das provas.

260

Cf. JAPIASS, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia, s.v. Concluso.

104

2.
PROLEGMENOS A UMA TEORIA DA PROVA
2.1 Conceito de prova. 2.2 Natureza jurdica da prova. 2.3 Prova e verdade. 2.4
Objeto, funo e resultado da prova. 2.5 Destinatrio da prova. 2.6 Procedimento
da prova: proposio, admisso e produo. 2.7 nus da prova. 2.8 Prova
documental, testemunhal e pericial. 2.9 ndicios, presunes e fices. 2.10 Prova
emprestada. 2.11 Provas ilcitas e atpicas. 2.12 Prova informtica.

2.1 CONCEITO DE PROVA


Para compreender o conceito de prova na Cincia e na Lgica e sua
relao com a prova judiciria, preciso distinguir a palavra prova, no campo
do Direito, de outros significados atribudos mesma palavra pela Cincia e
pela Lgica.
Examinado em seu sentido etimolgico, o substantivo prova
originrio do latim probo, probas, probare, probatum, que significa provar, isto
, demonstrar ou acreditar na verdade ou na certeza de um fato. Por sua vez, o
verbo probare deriva do adjetivo probus que significa bom, correto, honrado.
Ento, em sentido etimolgico, podemos dizer que provar demonstrar a
verdade de uma proposio, independentemente de sua natureza.
Verifica-se que tal noo de prova transcende o campo do Direito,
na medida em que essa atividade ou resultado se encontra presente em inmeras
manifestaes da vida cotidiana e em todas as cincias, artes e tcnicas.261
261

Cf. ECHANDA, Hernando Devis. Compendio de la prueba judicial. Buenos Aires: Rubinzal, 2000, Tomo I,
p. 13. No original: La nocin de prueba est presente en todas las manifestaciones de la vida humana. De ah

105

O historiador, o arquelogo, o matemtico e o fsico, entre outros,


se utilizam da prova para comprovar a verdade de suas respectivas proposies,
mesmo que estas se refiram a fatos incertos. Nessa acepo, provar seria
demonstrar que um fato existiu de um certo modo, e no de outro. Como anota
Casimiro Varela, pode-se dizer, em geral, que [...] la vida humana no puede
prescindir del pasado en cualquiera de sus manifestaciones. As, la actividad
reconstructiva es de orden variado y se desarrolla en los diversos quehaceres de
la actividad cientfica. El investigador en las ramas de cualquiera de las ciencias
necesita probar los hechos, los resultados, analizando el pasado y el presente con
el fin, incluso, de deducir el futuro y desde esta ptica la nocin de prueba
transciende el campo del derecho.262
Em sentido amplo ensina Antonio Dellepiane , prova
sinnimo de ensaio, experimentao, reviso, realizados com o fim de aquilatar
da bondade, eficcia ou exatido de algo, seja uma coisa material seja uma
operao mental, traduzida ou no em atos, em resultados.263
Acrescenta esse autor que toda prova se reduz confrontao de
uma coisa material (ou de uma operao mental) com outra, a fim de se
certificar a exatido de uma delas.264

que exista una nocin ordinaria o vulgar de la prueba, al lado de una nocin tcnica, y que esta vare segn la
clase de actividad o de ciencia a que se aplique.
262
VARELA, Casimiro A. Valoracin de la prueba. 2.ed. Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 59.
263
DELLEPIANE, Antnio. Nova teoria da prova. Rio de Janeiro: Jacintho, 1942, p. 18.
264
Id. Ib. p. 18-19.

106

Contudo no bem assim. Nem sempre o fato provado vai ser o


resultado da confrontao (ou comparao) entre duas coisas. Se a premissa
de Dellepiane estivesse correta, no poderamos admitir que o juiz pudesse
decidir uma lide em que somente uma das partes (autor ou ru) apresentasse
provas, ou seja, o juiz deve julgar de acordo com o alegado e provado.
Por outro lado, no podemos endossar a assertiva de Jorge L.
Kielmanovich de que essa confrontao seria sempre uma ao perante
terceiros.265 O destinatrio da prova, como veremos adiante, tanto pode ser um
terceiro (ou terceiros) quanto o prprio agente da demonstrao. H situaes, p.
ex., em que tentamos convencer-nos da verdade sobre alguma coisa: um marido
que queira obter fotos que comprovem para si ou para a esposa a infidelidade
desta.
Assinala a melhor doutrina que, por meio das provas, se busca
construir uma percepo segura dos fatos, vinculante tambm [e no apenas]
para terceiros.266
Seria mais correto propor, como Bentham, que a prova un hecho
supuestamente verdadero que se presume debe servir de motivo de credibilidad
sobre la existencia o inexistencia de otro hecho.267

265

Cf. KIELMANOVICH, Jorge L. Teoria de la prueba y medios probatorios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1996, p. 15-16.
266
Cf. DHRING, Erich. La prueba. Buenos Aires: Valletta, 2003, p. 21-22. No original: Mediante el
procedimiento probatorio se busca crear una concepcin del estado de los hechos que sea segura, vinculante
tambin para terceros...
267
BENTHAM, Jeremas. Tratado de las pruebas judiciales. Buenos Aires: Valletta, 2002, p. 11.

107

Em sentido processual, o vocbulo prova pode ser compreendido


de vrias formas, entre as quais: (i) a atividade das partes com o objetivo de
demonstrar a certeza de suas alegaes ou defesas; por isso que muitas vezes
se diz carga da prova, promoo da prova, ou at oposio prova; (ii) os
meios admissveis ou autorizados por lei para se convencer o juiz sobre os fatos
controvertidos; o que vale dizer meios de prova, prova legal, prova livre e
prova impertinente; (iii) o resultado ou mrito dos diversos meios empregados
para verificar os fatos de uma lide; etc.268
Certifica Hernando Devis Echanda que La prueba tiene, pues, una
funcin social, al lado de su funcin juridica, y, como una espcie de sta, tiene
una funcin procesal especfica. De ah que junto al fin procesal de la prueba ,
sta tiene un fin extraprocesal muy importante: dar seguridad a las relaciones
sociales y comerciales, prevenir y evitar los litigios y delitos, servir de garantia a
los derechos subjetivos y a los diversos status jurdicos. 269
Segundo Mario Conte, con il termine prova si indica,
comunemente, quello strumento processuale che ogni parte deve fornire per
sostenere la fondatezza della propria posizione processuale in un giudizio.270

268

Deve-se creditar essa classificao a Fernando Villasmil Briceo. (BRISCEO, Fernando Villasmil. La
Teoria de la Prueba. 2.ed. Caracas: Paredes, 1992, p. 12.) Palacio afirma que a expresso provas judiciais tem
trs acepes distintas: Una de ellas denota la actividad que se despliega durante el transcurso del proceso por
obra de las partes y del rgano judicial, y que tiene genricamente al logro de la certeza psicolgica sobre la
existencia o inexistencia de los hechos afirmados. Otra se refiere al conjunto o modos de operaciones (medios de
prueba) del cual se extraen, por conducto de la fuente que proporcionan, las razones generadoras de la
conviccin judicial. La tercera significa el hecho mismo de la conviccin judicial, es decir, el resultado de
aquella actividad. (PALACIO, Lino E. Derecho procesal civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1977, Tomo IV,
p. 330.)
269
ECHANDA, H. D. Compendio de la prueba judicial, Tomo I, p. 14.
270
CONTE, Mario. Le prove nel processo civile. Milano: Giuffr, 2002, p. 9.

108

mediante a prova judiciria, trazida ao processo com o auxlio


das partes, que se cria um mecanismo direcionado comprovao da suposta
existncia dos fatos contemplados como pressupostos da norma jurdica de que
se pretende a aplicao.
Embora poucos autores tenham escrito sobre a distino entre
prova judiciria e direito probatrio, o assunto merece alguns comentrios. Em
primeiro lugar, deve-se ter em mente que tal diferenciao surgiu da discusso
entre civilistas e processualistas.
Assim sendo, por prova judiciria se deve entender o conjunto de
regras judiciais que regulam a admisso, produo e valorao dos diversos
meios suficientes e capazes de convencer o juiz sobre a certeza dos fatos.
Por outro lado, o direito probatrio surge como uma matria mais
ampla, integrada s provas judiciais, como captulo prprio, compreendendo a
verificao social dos fatos, ou melhor, a prova em suas mltiplas manifestaes
no campo do direito processual e extraprocessual.271
Mas quem deve provar, e o qu? Essas so questes que
esclareceremos ao longo deste captulo. Imagine-se a seguinte situao: Duas
pessoas discutem sobre determinado ponto controvertido. Interroga-se qual dos
dois deve provar a verdade de sua pretenso. Embora parea desinteressante, a

271

Cf. ROCHA. Antnio. Derecho Probatorio, Bogot: Facultad de Derecho del Rosario, 1962, p. 2.

109

pergunta bastante relevante, j que, de fato, muito mais cmodo combater as


alegaes do adversrio do que ter que justificar as nossas.272
Resumidamente, a concluso a que se chega que o vocbulo
prova tem duas acepes: (i) no sentido material significa a demonstrao da
verdade de uma proposio; (ii) no sentido jurdico exprime a demonstrao da
veracidade de um fato por meios legtimos.

2.2 NATUREZA JURDICA DA PROVA


Tanto a doutrina nacional quanto a aliengena so insuficientes,
quando o tema a natureza jurdica das provas. A circunstncia de o tema no
ser aprofundado pela maioria dos autores impe certas cautelas preliminares.
Antes de se investigar a natureza das normas sobre prova, preciso
definir se a prova , de fato, um fato (ato) jurdico, um fato (ato) jurdicoprocessual ou uma norma jurdica.
Nesse ponto, relembramos os conceitos de fato jurdico e de norma
jurdica. Dissemos, no captulo anterior, que norma jurdica a significao que
colhemos dos textos do Direito Positivo; e que fato jurdico qualquer
acontecimento que o ordenamento jurdico aceita como capaz de produzir
alguma aquisio, modificao ou extino de direitos.

272

douard Bonnier chama a ateno para a questo: [...] un principe de raison et de scurit sociale tout la
fois, cest que celui qui doit innover doit dmontrer que sa prtention est fonde. Ce principe a toujours t
admis en matire personnelle. Si je me dis crancier, il faut bien que je demontre lobligation de mon prtendu
dbiteur, ou je ne puis le contraindre payer. En matire relle, nous voyons que le droit romain primitif, dans la
procdure des actions de la loi, mettait les deux parties sur la mme ligne; mais plus tard le droit prtorien tablit
une prsomption en faveur du possesseur, prsomption qui sest maintenue jusqu nous. (BONNIER, E. Trait
des preuves en droit civil et en droit criminel. 4.ed. Paris: Henri Plon, 1873, Tomo I, p. 30.)

110

Quando o artigo 335 do CPC prescreve que o juiz pode ordenar


que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder, estamos
diante de uma norma jurdica sobre prova. Tambm norma jurdica sobre
prova o artigo 216 do Cdigo Civil, que dispe: faro a mesma prova que os
originais as certides textuais de qualquer pea judicial, do protocolo das
audincias, ou de qualquer outro livro a cargo do escrivo, sendo extradas por
ele, ou sob a sua vigilncia, e por ele subscritas, assim como os traslados de
autos, quando por outro escrivo consertados.
Observe-se que esses dois exemplos so casos tpicos de norma
instrumental processual, ou, como diz Liebman, norme che, senza riguardare
in alcun modo lesistenza dei fatti giuridici, si limitano a disciplinare i modi e le
forme della loro evidenza nel proceso, cio le cose e le attivit che permettono
di prevenire al loro accertamento da parte del giudice.273
Imaginemos, agora, a situao em que o locatrio comparece todo
dia 1 de cada ms perante o locador para pagar o aluguel de R$ 100 (cem reais).
Toda vez que isso ocorre, o locador emite um recibo no mesmo valor, dando
quitao do aluguel. Indaga-se: esse recibo, expedido pelo locador ao locatrio,
fato (ato) jurdico ou norma jurdica?
No instante em que o locador d quitao ao locatrio, este adquire
o direito de no ter mais que pagar o aluguel relativo quele determinado ms.
Trata-se, portanto, de um acontecimento que o ordenamento jurdico aceita

111

como capaz de produzir aquisio de direito. O ato do locador de fornecer


recibo ao locatrio um ato jridico perfeito (agente capaz, objeto lcito e forma
prescrita ou no proibida por lei), expresso em linguagem competente, ou seja,
em linguagem prpria do Direito.
Veja-se que a emisso do recibo de pagamento do aluguel um fato
(ato) jurdico, e no uma norma jurdica. Independentemente de existir fora do
processo, o recibo uma prova (documental) como outra qualquer. A esse
respeito Hermenegildo de Souza Rego informa que [...] a utilidade da prova
existe independentemente de qualquer litgio. Ao exigir recibo do pagamento do
aluguel, o inquilino no est cogitando, ou pelo menos no est cogitando
exclusivamente, da possibilidade de ter de provar em juzo, algum dia, a
efetivao daquele pagamento. O recibo lhe interessa para futura comprovao
perante o prprio senhorio, para documentar sua declarao de Imposto de
Renda, e assim por diante.274
Suponhamos que um indivduo tenha testemunhado o veculo x
abalroar o veculo y no instante que este estava parado no semforo vermelho.
Se o proprietrio do veculo y nada reclamar ao proprietrio do veculo x, a
percepo do acidente pelo bystander no ter nenhuma relevncia para o
Direito. No entanto, se houver pedido de ressarcimento de danos causados ao
veculo y, o testemunho ser considerado como prova se (ou desde que) for

273

LEIBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. 4.ed. Milano: Giuffr, p. 74.
REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985,
p. 105.

274

112

relatado em linguagem competente. A converso desse fato em fato jurdico


pode ser tanto por meio de boletim de ocorrncia quanto por intimao judicial
para comparecimento da testemunha em audincia.
Finalmente, convm assinalar que a prova tambm poder ter
natureza de fato (ato) jurdico-processual (espcie de fato (ato) jurdico). Na
lio de Jaime Guasp e Pedro Aragoneses, la prueba ser, por tanto, el acto o
serie de actos procesales por los que se trate de convencer al Juez de la
existencia o inexistencia de los datos lgicos que han de tenerse en cuenta en el
fallo.275 Tomemos como exemplo a inspeo judicial a que se refere o artigo
440 do CPC: O juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, pode, em qualquer
fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato
que interessa deciso da causa.
Toda polmica em torno da natureza das normas sobre prova
poderia ser evitada, ou no mnimo minimizada, se antes procurssemos definir a
natureza jurdica da prova como fato (ato) jurdico, fato (ato) jurdicoprocessual ou norma jurdica.
No tem sido esse, contudo, o rumo trilhado pela doutrina, no que
diz respeito natureza jurdica das provas. Seja como for, h pelo menos trs
teorias sobre a natureza jurdica das normas sobre prova: a teoria materialista, a
teoria processualista e a teoria mista.

275

GUASP, Jaime; ARAGONESES, Pedro. Derecho procesal civil. 6.ed. Madrid: Thomson Civitas, 2003,
Tomo I, p. 350.

113

Um dos pontos essenciais que levam alguns autores adoo da


teoria materialista a constatao da existncia da prova fora do processo,
alm da existncia de finalidades no processuais da prova. Para os partidrios
dessa teoria, as normas sobre prova tm natureza substancial.
Entendemos como teoria processualista a que atribui s normas
sobre prova natureza processual. O principal argumento a sustentar essa
afirmao que a prova se destina formao da convico psicolgica do juiz,
ou seja, no algo cuja disciplina procure atender a interesses privados.276 Para
os adeptos dessa teoria, ainda que a documentao e a percepo dos fatos
existam fora do processo, isso ainda no prova. Como diz Hermenegildo Rego,
s quando surge o processo que se pode falar em prova dos fatos relevantes
para a sua deciso, e s ento que assumem relevo as normas que a
disciplinam.277
considerada teoria mista a que divide as normas sobre prova
entre os campos do Direito Material e do Direito Processual.
Alguns autores, na tentativa de estabelecer a natureza jurdica das
normas sobre prova, referem-se a normas cogentes e a normas dispositivas. Para
eles, considerando que o Direito Processual pertence ao Direito Pblico, se
ficasse evidenciado o carter imperativo das normas sobre prova, poderamos
concluir que a matria integra a esfera do Direito Processual. Nesse comenos, as

276
277

Cf. REGO, Hermenegildo de Souza. Op. cit. p. 39.


Idem, ibidem, p. 107.

114

normas de carter cogente teriam natureza material enquanto as normas de


carter dispositivo teriam natureza material (ou substancial).
A simples meno a normas cogentes e a normas dispositivas faz
surgir imediatamente algumas questes a serem consideradas, entre as quais a
(in) admissibilidade de convenes sobre provas; a (im) possibilidade de o juiz
atuar ex officio em matria de prova; e a (in) admissibilidade da prova ilcita.
Essas e outras questes sero enfrentadas no momento oportuno.
Podemos adiantar que nem toda norma pertencente ao campo do
Direito Material dispositiva e nem toda norma processual cogente. conta
disso, Maric Giannico ensina:
A norma material pode ter como campo de atuao tanto o interesse privado quanto o
pblico. O Direito Material trata do direito comercial, do direito civil, bem como de
outros ramos do direito que possuem normas destinadas a regular as relaes entre
particulares. Mas tambm alberga o direito penal, o direito constitucional e o direito
administrativo, bem como outros ramos que pertencem ao direito pblico. Assim, h
quem entenda que as normas de direito material so mistas em se tratando da natureza
dos interesses que protegem. As normas processuais, de outra maneira, so de direito
pblico, tendo em vista que regulam relaes com o Estado, enquanto no exerccio do
poder so obrigatrias tanto para as partes quanto para o rgo jurisdicional. Nem
por isso, contudo, so todas elas de ordem pblica. Somente aquelas que ultrapassam
a esfera de interesse dos particulares, para cuidar dos interesses pblicos, destinandose a assegurar corretamente o exerccio da jurisdio, tm essa caracterstica ainda
que disciplinem uma relao que envolva sujeitos privados. As demais, ou seja,
aquelas que focam sua prioridade no interesse das partes conflitantes, no so
consideradas normas processuais de ordem pblica. 278

Se no fosse esse pequeno detalhe, adotaramos a diretriz sugerida


por Jaime Guasp e Pedro Aragoneses, na determinao da natureza jurdica das

115

normas sobre prova. Para esse autor, existem duas classes de prova: uma prova
material e uma prova processual ou judicial, em sentido estrito.
Segundo Guasp e Aragoneses, prueba material es aquella
institucin que, en el mbito de las relaciones jurdicas regidas por el derecho
material, se destina a la justificacin de la existencia de determinados
acaecimientos de la vida real; no tiene como finalidad especfica lograr la
conviccin psicolgica del Juez, ni de ningn destinatario personal determinado,
sino simplesmente acreditar objetivamente el dato a que la prueba se refiere, es
decir, proporcionar en definitiva legitimaciones para el trfico jurdico,
abstraccin hecha de cualquier repercusin procesal en que ulteriormente pueda
pensarse. En cambio, la prueba procesal es, como antes se ha dicho, la que se
dirige a producir la conviccin psicolgica del Juez en un sentido determinado,
con respecto a un dato o conjunto de datos procesales. En este caso ya no hay
que hablar de justificaciones objetivas, sino de comprobaciones personalmente
dirigidas a un sujeto particularizado. La prueba procesal puede utilizar,
fsicamente, los mismos medios de la prueba material, pero, en todo caso, la
funcin del medio probatrio es radicalmente distinta en uno y otro supuesto.279
O problema desse critrio surge quando esses autores afirmam que
las

normas

sobre

prueba

material

en

el

mbito

civil

no

son,

predominantemente, de derecho absoluto, sino dispositivo, por lo que caben en


este punto convenciones probatorias; mientras que en cambio, las normas sobre
278

GIANNICO, Maric. A prova no cdigo civil: natureza jurdica. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 170-171.

116

la prueba procesal tienen carcter de ius cogens y no ofrecen campo adecuado a


una regulacin convencional por los sujetos que en la prueba intervienen.280
Guasp e Aragoneses no nos trazem nenhum exemplo nesse
sentido. Igualmente, no conseguimos conjeturar, seja no cdigo civil espanhol,
seja na Lei de Enjuiciamiento Civil, nenhuma norma que se identifique com a
situao proposta pelo autor. No direito brasileiro, como j dissemos, essa
premissa falsa, na medida em que h excees tanto para as normas
inquisitrias quanto para as normas dispositivas.
Essa classificao das normas jurdico-probatrias em cogentes e
dispositivas acaba dificultando a qualificao de tais normas como substanciais
ou processuais. Mas a questo se torna relevante quando deparamos com os
conflitos (no tempo) de normas probatrias. Deve-se atentar para a existncia de
direitos adquiridos que so insuscetveis de serem atingidos por lei posterior,
ainda que de natureza processual. Como se v diz R. Limongi Frana
todos esses casos de efeito imediato e retroativo, abstrao feita do seu mrito
intrnseco, foram fundados em razes de ordem pblica, em face das quais se
esbatem gradativa e proporcionalmente os imperativos do Direito Adquirido.
No obstante, permanecem estes como regra e regra constitucional de tal

279
280

GUASP, Jaime; ARAGONESES, Pedro. Derecho procesal civil, Tomo I, p. 350.


Idem, ibidem, p. 350-351 .

117

forma que a retroatividade s se insere no sistema com o carter de exceo


expressa em cada caso.281
de se ver que a questo no das mais fceis. Alm disso, os
critrios usualmente apontados para justificar cada teoria (materialista,
processualista ou mista) so insuficientes para a definio da natureza jurdica
das normas sobre prova. H excees que dificultam um posicionamento
definitivo.
Outro fato que merece ateno que muitos autores confundem a
natureza jurdica das normas sobre prova, em si mesmas consideradas, com a
natureza jurdica dos efeitos que tais normas produzem.
Conclui-se, portanto, que preciso saber se a prova fato (ato)
jurdico, fato (ato) jurdico-processual, ou norma jurdica. Se for norma
jurdica, em face do seu contedo que identificamos a sua natureza processual
ou no processual.
Em termos esquemticos:

Natureza jurdica das provas282

Fato (ato) jurdico simples


Fato (ato) jurdico

Norma jurdica
Fato (ato) jurdico-processual

281

Natureza material

Natureza processual

FRANA, R. Limongi. Direito intertemporal brasileiro. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p.
314.
282
E no apenas das normas jurdicas sobre prova.

118

Sem a classificao acima sugerida seria muito mais difcil


relacionar os conceitos de prova e de verdade no Direito.

2.3 PROVA E VERDADE


A respeito da relao entre prova e verdade, h pelo menos duas
importantes posies tericas que merecem ser lembradas: (i) a tese segundo a
qual a verdade de uma proposio condio necessria, porm insuficiente
para que se possa dizer que essa proposio esteja provada; uma proposio s
estaria provada se fosse verdadeira e se houvesse elementos de juzo suficientes
a seu favor; (ii) a tese segundo a qual a principal finalidade da atividade
probatria seria alcanar o conhecimento da verdade sobre os fatos ocorridos,
cuja descrio se converteria em premissa da ratio decidendi do juiz.
Como assinala Jordi Beltrn, no obstante, quizs ste sea un
esfuerzo poco productivo y, una vez terminado el elenco, pueda resultar que no
se haya avanzado en absoluto en la clarificacin de la relacin entre esas
nociones.283
No final do Sculo XIX, autores renomados, como R. VON
CANSTEIN,284 A. WACH285 e O. BULOW,286 perceberam que, em muitos
casos, os fatos declarados provados em processos judiciais no coincidiam com
283

BELTRN, Jordi Ferrer. Prueba y verdade en el derecho. 2.ed., Madrid: Marcial Pons, 2005, p. 55.
Cf. CANSTEIN, R. von. Die Grundlagen des Beweisrecht, Zeitschrift fur Deutsche. Civilprozess, 1880, V. II,
p. 306.
285
Cf. WACH, Adolf. Das Gestandnis, ein Beitrag zur Lehre von dem processualische Rechtgeschafte. Archiv
fur den zivil Praxis, 1881, V. 64, p. 203.
284

119

os fatos ocorridos, ou seja: declarava-se provada proposio absolutamente


falsa.
Na tentativa de escapar desse e de outros dilemas, esses autores, e
com eles grande parte da doutrina e da jurisprudncia europia contempornea,
propuseram a distino entre dois tipos de verdade: a material (ou objetiva) e a
processual (ou formal). A verdade material se refere ao mundo dos fenmenos
reais, ou a setores de experincia distintos do processo, podendo ser obtida por
meio de instrumentos cognitivos diferentes das provas judiciais; a verdade
formal surge no curso do processo como resultado da atividade probatria.
Tal observao no escapou crtica de Carnelutti, ao entender que
s pode haver uma verdade. Diz o autor:
Pero sin duda no se trata aqu ms que de una metfora; en substancia, es bien fcil
observar que la verdad no puede ser ms que una, de tal modo que, o la verdad formal
o jurdica coincide con la verdad material, y no es ms que verdad, o discrepa de ella,
y no es sino una no verdad, de tal modo que, sin metfora, el proceso de bsqueda
sometido a normas jurdicas que constrien y deforman su pureza lgica, no puede en
realidad ser considerado como um medio para el conocimiento de la verdad de los
hechos, sino para una fijacin o determinacin de los proprios hechos, que puede
coincidir o no con la verdad de los mismos y que permanece por completo
independiente de ellos. 287

A razo da incoerncia da distino entre verdade material e


verdade formal a seguinte, segundo Michele Taruffo:
En especial, parece insostenible la idea de una verdad judicial que sea
completamente distinta y autnoma de la verdad tout court por el solo hecho de que
es determinada en el proceso y por medio de las pruebas; la existencia de reglas
286

Cf. BLOW, Oscar von. Das Gestndnissrecht ein Beitrag zur allgemeinen Theorie der Rechtshanollungen,
1899, p. 299.

120

jurdicas y de limites de distinta naturaleza sirve, como mximo, para excluir la


possibilidad de obtener verdades absolutas, pero no es suficiente para diferenciar
totalmente la verdad que se establece en el proceso de aquella de la que se habla fuera
del mismo.288

Carnelutti props que abandonssemos a relao entre prova e


verdade ou admitssemos a impossibilidade de se provar um enunciado falso.
Como se v, o parecer de Carnelutti no elimina as imprecises
causadas pela dicotomia verdade material/verdade formal, porque no fornece
elementos capazes de esclarecer o liame conceptual entre verdade e prova.
Jordi Beltrn cunhou uma soluo plausvel para o impasse. Para
eliminar os problemas que surgem com a relao entre prova e verdade diz o
autor faz-se necessrio separar o que verdadeiro do que aceito como
verdadeiro.289
Uma proposio p verdadeira se e somente se p ocorre. Essa a
clssica noo de verdade como correspondncia de Alfred Tarski.290 Dizemos
que est chovendo se e somente se estiver realmente chovendo.
Quando dizemos Est provado que Pedro matou Joo estamos
nos expressando por meio de um enunciado probatrio. Enunciados probatrios
so os que declaram provadas proposies sobre fatos.
Partindo do pressuposto de que a linguagem simbolizada auxilia a
compreenso do assunto, substituiremos enunciado probatrio pela orao
287

CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. 2.ed. Buenos Aires: Depalma, 1982, p. 21.
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, p. 24-25.
289
Cf. BELTRN, Jordi F. Prueba y verdad en el derecho, p. 73-74.
288

121

est provado que p, tomando por p a proposio que descreve a ocorrncia de


um fato.
Para que o juiz possa considerar a proposio p como verdadeira, o
enunciado est provado que p deve significar que h elementos de juzo
suficientes em favor de p. (Elementos de juzo equivalem ao exerccio
intelectual que o juiz realiza ao sentenciar, com base em razes lgicas e
valoraes jurdicas que culminam com o decisum.) Portanto o enunciado est
provado que p ser verdadeiro quando houver no processo elementos de juzo
suficientes em favor de p; e falso, quando faltarem esses elementos.291
Tome-se, por exemplo, uma ao de investigao de paternidade
proposta pela me (e representante judicial) de um menor, em face do suposto
pai. Por meio da inicial, a autora requer prova cientfica da paternidade que,
aps ser deferida pelo juiz e produzida em laboratrio, atesta a paternidade do
ru. Nessas condies, at mesmo o leigo diria que existem elementos
suficientes em favor da pretenso da me. Como conseqncia, ficaria
comprovada a proposio segundo a qual o ru o verdadeiro pai de M. Mas
sabemos que o exame de DNA tem uma margem de erro que, mesmo sendo
pequena, permitiria ao ru questionar a sua paternidade.292 Logo, poder-se-ia
290

Cf. TARSKI, Alfred. Logic, semantics, metamathematics. Traduo de H. J. Woodger. Indianapolis: Hackett
Publishing Company, 1983.
291
Cf. BELTRN, J. F. Op. cit. p. 73.
292
Num exame de DNA, quando a probabilidade de um indivduo ser o pai biolgico ultrapassa 99,73% de 100
se considera cientificamente provada a paternidade. De acordo com Falcn en este caso, el objetivo general,
la bsqueda de la verdad, ha sido plenamente alcanzado. (FALCN, Enrique M. Tratado de la prueba. Buenos
Aires: Astrea, 2003, Tomo I, p. 138.) Isso no nos impede de afirmar que pode haver erros. A rigor, h dois tipos
de erros clssicos: o tcnico e o biolgico. Os primeiros dizem respeito ao defeito na produo da prova
gentica: erros na coleta, no armazenamento e no processamento das amostras de DNA; a degradao das

122

alegar a falsidade da proposio que afirmou ser o ru o pai de M. No obstante,


considerando que h elementos suficientes para determinar a paternidade, o juiz
poder declar-la como provada.
Independentemente de todo o acima exposto, h aqueles que
insistem em distinguir verdade formal de verdade material. lamentvel que,
nos dias de hoje, ainda se oua: enquanto no processo judicial prevalece o
princpio da verdade formal, o processo administrativo tributrio est voltado
para a busca da verdade material.293
O que se tem no processo, seja administrativo, seja judicial, uma
nica verdade, ou seja, uma verdade possvel de ser obtida em conformidade
com as provas carreadas aos autos pelas partes. A verdade formal segundo
Carnelutti es una no verdad, puesto que verdad no puede haber ms que
una.294
No abandonemos a premissa firmada no captulo anterior de que o
fato (evento) s qualificado como jurdico no momento em que relatado em
linguagem competente do Direito Positivo, em consonncia com a teoria das
provas. No importa se o fato realmente ocorreu ou no, no mundo fenomnico;
amostras de DNA devida sua exposio ao Sol, ao calor ou gua; a mistura de amostras etc. Os segundos
resultam de diversos fatores: dificuldade de se detectarem alguns genes; possibilidade de mutao devido
modificao de parte do genoma humano etc. (Cf. GUTIRREZ, Cabria S. Estadstica para las ciencias
jurdicas. Valencia: Tirant lo Blanch, 1993, p. 278-279.) Nessa linha, conferir Alexandre Freitas Cmara: De
quanto se exps, conclui-se no sentido de que, por mais relevante e preciso que seja o exame de DNA, no pode
ele ser visto como prova plena, absoluta e incontestvel. (CMARA, A. F. A valorao da percia gentica:
est o juiz vinculado ao resultado do exame de ADN (dito DNA)? Revista dialtica de direito processual, So
Paulo, n. 43, p. 16, out. 2006.)
293

Cf. BOTALLO, Eduardo Domingos. A prova no processo administrativo tributrio federal. In: ROCHA,
Valdir de Oliveira (Coord.). Processo administrativo fiscal. So Paulo: Dialtica, 2002, Vol. VI, p. 12.
294
CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil, p. 52.

123

havendo construo de linguagem prpria, para o Direito ele estar constitudo


e, portanto, ser verdadeiro.
Retomando o fio da meada, vale consignar que os meios que
conduzem verdade dos fatos podem ser eficientes, suficientes ou negativos.
Da resultam, conforme Moacyr Amaral Santos, trs graus de abstrao: certeza,
dvida e ignorncia.295
A ignorncia a ausncia de todo o conhecimento; um estado
negativo que no interessa examinar.296
A dvida assinala Malatesta existe sempre que uma assero
se apresenta com motivos afirmativos e negativos.297 Para esse autor, na dvida
podem ser gerados trs graus de abstrao: (i) improbabilidade, quando os
motivos negativos prevalecem sobre os afirmativos; (ii) probabilidade, quando
os motivos afirmativos predominam os negativos; e (iii) credibilidade, quando
os dois motivos (afirmativos e negativos) se igualam. 298
A certeza um estado subjetivo do esprito conectado realidade
objetiva: um estado psicolgico produzido pela ao das realidades
percebidas, e da conscincia dessas realidades, para utilizarmos a linguagem de
Malatesta.299

295

Cf. SANTOS, M. A. Prova judiciria no cvel e comercial. So Paulo: Max Limonad, [s.d.], Tomo I, p. 5.
Cf. MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lgica das provas em matria criminal. So Paulo: Saraiva,
1960, Vol. I, p. 20.
297
Id. Ib. p. 19.
298
Id. Ib. p. 19-20.
299
Id. Ib. p. 51.
296

124

interessante notar que a certeza e a verdade nem sempre


coincidem; possvel haver certeza sem verdade certezas ilegtimas ,
principalmente no Direito Processual. Descartes dizia que o critrio da verdade
a evidncia. O resultado da prova pode no corresponder verdade e, ao mesmo
tempo, proporcionar ao juiz o convencimento necessrio para o julgamento da
lide.
No difcil entrever que a certeza a crena da verdade. Disso
decorre, em ltima anlise, que a prova no definida em funo da verdade,
mas em funo da certeza. A prpria sentena no um ato de verdade, mas de
certeza.
Por isso Joo Mendes chegou a afirmar, com lastro em Mittermaier,
que a prova a soma dos meios produtores da certeza.300
A observao no escapou ao crivo de Joo Bonum, pois, segundo
o autor, [...] a prova, no significado comum e geral, visa demonstrao da
verdade, ao passo que a prova especfica processual civil se limita produo da
certeza jurdica.301
Como adverte Mittermaier a fecunda imaginao do ctico pode
at imaginar circunstncias capazes de destruir a certeza adquirida. Porm,
[...] a despeito dessas possveis circunstncias, no ficar o esprito menos satisfeito,
quando motivos suficientes sustentarem a certeza, quando todas as hipteses razoveis
tiverem sido configuradas e rejeitadas aps maduro exame; ento o juiz julgar, com
segurana na posse da verdade, objeto nico de duas indagaes: e , sem dvida, essa
300

Cf. ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes de. Direito judicirio brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Typographia
Baptista de Souza, 1918, p. 201.

125

certeza da razo que o legislador quis que fosse a base para o julgamento. Exigir mais
seria querer o impossvel.302

A convico nada mais do que a certeza subjetiva do juiz em


relao verdade dos fatos; um estado de esprito determinado pela prova.
Enquanto no se fixa a convico, desenvolvido na mente do juiz
um duelo entre os motivos afirmativos e os divergentes. No momento em que o
juiz, apoiado em dados concretos, exclui todos os motivos contrrios aos fatos
da causa (objeto de prova), ele obtm certeza quanto existncia deles e forma a
sua convico.
Todo o acima exposto foi resumido nesta passagem de Erich
Dhring, que discorre sobre os fatos que contribuem para a convico do juiz:
La averiguacin no es una cuestin de puro entendimiento. Participan en ella todas
las fuerzas anmicas. Junto con el pensar racional actan igualmente los sentimientos.
El operante no tiene que formarse su opinin atendiendo exclusivamente a los datos
objetivos. Al hacer la apreciacin final de la prueba, tiene que escuchar asimismo
debidamente a la voz interna. Es ste uno de los principios fundamentales en los
cuales reposa la indagacin procesal de los hechos. En tal medida, la influencia de las
fuerzas emocionales en el averiguamiento es hoy (a diferencia de antes) perfectamente
legtima. El ordenamiento jurdico lo roconoce expresamente en cuanto no hace
depender todo de los razonamientos del juzgador, sino que tambin permite que
concurran activamente su conviccin personalsima y los elementos racionalmente
inabarcables que ste contiene.303

Isso leva Gorphe a afirmar que a prova, considerada em seu


conjunto, o resultado de diversos elementos probatrios. A anlise desses

301

BONUM, Joo apud MILHOMENS, Jnatas. A prova no processo. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 7.
MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matria criminal. 4.ed. Campinas: Bookseller, 2004, p. 88.
303
DHRING, Erich. La prueba, p. 353.
302

126

elementos segundo o jurista francs exige uma sntese final que determina a
convico do juiz.304
Wigmore, citado por Gorphe, nos traz um exemplo bastante frtil:
Il compare linfrence une pousse donn un fauteuil roulettes o le penseur est
assis, devant la porte ouverte dune chambre: chacune des parties au procs
successivement lui donne une pousse vers la porte; chaque avance est comme une
infrence, et la position finale, qui a, ou non, atteint la porte, est comme la preuve. 305

Cabe aqui mais uma observao: o artigo 131 do CPC prescreve


que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias
constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar,
na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. o que se
conhece por princpio do livre convencimento motivado (Grundsatz der freien
richterlichen Beweiswrdigung).
O princpio do livre convencimento do juiz supe a liberdade deste
de escolher, entre as provas produzidas nos autos, aquelas que considere
significativas e determinantes para a deciso sobre os fatos.
Embora seja o juiz soberano na anlise do material probatrio
incorporado aos autos, a sua liberdade de convico no absoluta, mas relativa.
Caso aceitssemos a liberdade absoluta de convico do juiz, estaramos
possibilitando um resultado arbitrrio de certeza subjetiva. Ao abordar esse
ponto, Michele Taruffo ensina que [...] esta liberdad del juez facilmente puede
parecer excesiva e inoportuna o bien lesiva del principio dispositivo, ya que
304
305

Cf. GORPHE, Franois. Lapprciation des preuves en justice. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1947, p. 57.
WIGMORE, J. H. Apud GORPHE, F. Lapprciation des preuves en justice, p. 57.

127

permitira al juez omitir arbitrariamente la toma en consideracin de pruebas


deducidas por las parte. 306
Um dos limites do princpio do livre convencimento motivado a
prova legal. Na prova legal diz Chiovenda [...] o legislador, partindo de
consideraes de normalidade geral, fixa em abstrato o modo de coligir
determinados elementos de deciso, subtraindo essa operao lgica s que o
juiz livremente realiza para formar a prpria convico.307 Essa noo se ajusta
perfeitamente lio de Redenti: [...] questa libert di giudizio poi ristretta e
vincolata da numerose e varie regole particolari che si solti chiamare con la gi
ricordata espressione di prova legale. 308
A prova legal tem origem na prova formal do direito germnico.
Quando a lei estabelece que um fato s pode ser provado por um determinado
meio de prova, vedado ao juiz consider-lo provado por outro meio.
Em linhas gerais, o princpio da livre convico do juiz proscreveu
o sistema da prova legal. Mas nem por isso deixaram de existir resqucios
daquele sistema. Por exemplo, o artigo 819 do Cdigo Civil afirma que s se
prova a fiana por meio de contrato escrito.309 Desse modo, no pode o juiz
considerar provada a fiana, se a demonstrao desse fato tiver sido feita por
testemunhas.

306

TARUFFO, M. La prueba de los hechos, p. 402.


CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1942, Vol. III, p. 134.
308
REDENTI, Enrico. Diritto processuale civile. 4.ed. Milano: Giuffr, 1997, Vol. II, p. 67.
309
Cf. Art. 819 do Cdigo Civil: A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva.
307

128

Outro limite do princpio do livre convencimento motivado so as


presunes absolutas, j que a lei determina a fora probatria do fato
presumido, proibindo que o adversrio produza provas em contrrio.310
O qualitativo motivado vem da norma do artigo 93, IX, da
Constituio Federal, e significa que dever do juiz dar as razes de seu
convencimento. O juiz tem o nus de informar, por exemplo, por que desprezou
umas provas e acolheu outras; por que no atribuiu o valor que era de se esperar
a algumas; por que chegou s concluses que expende; etc.311
Um ltimo alerta: a no ser que tenha chegado a alguma convico
sobre os fatos, o juiz no pode dispensar ou deixar de considerar uma prova.
Vejamos o exemplo do artigo 407, nico, do CPC.
Incumbe s partes, no prazo que o juiz fixar ao designar a data da audincia,
depositar em cartrio o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profisso,
residncia e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol ser apresentado at dez (10)
dias antes da audincia.
Pargrafo nico. lcito a cada parte oferecer, no mximo, dez (10) testemunhas;
quando qualquer das partes oferecer mais de trs (3) testemunhas para a prova de cada
fato, o juiz poder dispensar as restantes.

Observe-se que o juiz s poder dispensar as testemunhas restantes


se delas no precisar para estabelecer a sua convico acerca do fato que se quis
provar.

2.4 OBJETO, FUNO E RESULTADO DA PROVA

310

Ver item 2.9.


Cf. PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974,
Tomo IV, p. 216.
311

129

Pelejam alguns autores com o argumento de que funo da prova e


objeto da prova so a mesma coisa.
Avulta o descompasso logo no exame preliminar: objeto da prova
tudo que suscetvel de comprovao perante o rgo judicial (ou
administrativo) do Estado; funo da prova o que se persegue ao se levar a
prova ao juiz.
Prevalece na doutrina a idia de que o objeto da prova so os fatos.
Echanda se refere aos fatos objeto de prova como sendo tudo que
representa a conduta humana; as coisas e os objetos materiais; a pessoa humana;
os estados e fatos psquicos ou internos; etc.312
Kielmanovich, por sua vez, fala em fatos articulados e fatos
controvertidos como objeto de prova.313
Moacyr Amaral Santos diz que so objeto de prova os fatos
controvertidos,

relevantes

determinados.314

Fatos

controvertidos

ou

controversos, para Moacyr Amaral Santos, so os fatos contestados ou no


aceitos como verdadeiros pela parte contrria que os alega. Onde no h
controvrsia quanto aos fatos alegados pelos litigantes, a questo se reduz
mera aplicao do Direito. Impe-se a prova quando h questo de fato. Fatos
relevantes para esse autor so os que tm relao direta ou indireta com a
lide, pois fatos que no tenham nenhuma relao ou conexo com a lide no
312

Cf. ECHANDA, Hernando Devis. Compendio de la prueba judicial, Tomo I, p. 76.


Cf. KIELMANOVICH, Jorge L. Teora de la prueba y medios probatrios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1996, p. 40-41.

313

130

influenciam na deciso do juiz.315 Fatos determinados so os que se apresentam


com caractersticas suficientes que os distingam de outros que se lhes
assemelham. Acrescenta Moacyr Amaral que, na falta de uma linha separatria,
de uma qualidade prpria, de um sinal individual, no h como separar,
diferenciar ou distinguir o fato probando de outro que absolutamente no se
relaciona com a causa.316
No constituem objeto de prova, conforme dispe o artigo 334 do
CPC os fatos notrios, os fatos afirmados por uma parte e confessados pela
parte contrria, os fatos admitidos no processo como incontroversos, e os fatos
em favor dos quais milita presuno legal de existncia ou de veracidade.
A doutrina no uniforme na conceituao de fatos notrios. No
nosso ponto de vista, quem os definiu com mais clareza foi Mario Conte, cujos
ensinamentos resumimos:
Il fatto notrio deve essere inteso in senso rigoroso, cio come fatto acquisito con
tale grado di certezza da apparire indubitabile ed incontestabile, e non quale evento o
situazione oggeto della mera conoscenza del singolo giudice. 317

Acresam-se ao rol do artigo 334 do CPC os fatos negativos (ex:


Joo no pode provar que nunca esteve no Rio de Janeiro (RJ), mas pode provar
que l no esteve no dia 31-07-2001, s nove horas da noite, porque, nesse
mesmo dia e horrio, defendia sua tese de mestrado perante banca examinadora

314

Cf. SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, Vol.
IV, p. 42-44.
315
Idem, Ibidem.
316
SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit. p. 42-44.
317
CONTE, Mario. Le prove nel proceso civile, p. 36.

131

da PUC/SP); e os fatos imorais (ex: prova de m-fe, dolo, coao etc.), quando
quem os produz tem o interesse de se beneficiar da prpria torpeza.
Deixemos para o momento certo a anlise das provas ilcitas.
De acordo com a linha de Bonnier, Malatesta profere que a
finalidade suprema da prova a comprovao da verdade. So suas estas
palavras:
Qualquer que possa ser a espcie de verdade que se queira verificar, ela s atua como
finalidade sobre a natureza substancial da prova, por seu lado genrico de verdade, e
no pelo especfico, consistente nesta ou naquela determinada verdade: qualquer que
seja a verdade a verificar, a prova, como tal, no a refletir no esprito, seno como
verdade e enquanto verdade; qualquer que seja, em outros termos, a natureza da
verdade especfica a que se refere a prova, a natureza da prova mantm-se sempre a
mesma. 318

Essa teoria foi abandonada pela maioria dos autores.


Em pginas anteriores, discriminamos as seguintes premissas:
(a) O resultado da prova pode no corresponder verdade e, ao mesmo tempo,
proporcionar ao juiz o convencimento necessrio para o julgamento da lide.
(b) A certeza a crena da verdade.
(c) A prova no definida em funo da verdade, mas em funo da certeza.
(d) Convico nada mais do que a certeza subjetiva do juiz em relao verdade dos
fatos da causa.

Como presumvel, a prova o cerne do processo contencioso, do


qual se extraem os elementos essenciais para que o juiz possa formar sua
convico ao decidir o litgio. Da deduzirmos que a funo processual da prova

318

MALATESTA, N. F. A lgica das provas em matria criminal, p. 128.

132

no a verificao da verdade, mas o convencimento do juiz a respeito da


existncia (ou inexistncia) e das circunstncias dos fatos da causa.
A expresso funo processual da prova no foi empregada por
acaso, j que sabemos que a prova tambm preenche funes fora do processo.
Entre essas funes extraprocessuais da prova deve-se dar nfase funo de
dar segurana s situaes jurdicas.
Retendo-nos naquilo que interessa ao presente trabalho, frisamos
que, por meio da prova, se procura chegar o mais perto possvel da realidade dos
fatos. Como assinalamos oportunamente, o que realmente interessa para o
processo que as alegaes das partes sejam declaradas provadas,
independentemente de estarem ou no em conformidade com a realidade.319
O resultado da prova a concluso a que chega o juiz, com base
nos diversos elementos probatrios aduzidos no processo, sobre os fatos
afirmados ou negados pelas partes.
Esse conceito encontra-se simplificadamente explanado por Sents
Melendo, que entende por resultado da prova o esclarecimento dos fatos
controvertidos no processo.320
Para conhecermos o resultado da prova diz Echanda no basta
examinarmos os elementos que possam contribuir para o convencimento do juiz
acerca da existncia ou inexistncia dos fatos; es indispensable tambin tener

319

Cf. SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Estdios de derecho procesal. Barcelona: [s.n.], 1969, p. 358.
Cf. SENTS MELENDO, Santiago. La prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979, p.
118.

320

133

en cuenta los medios aportados por la parte contraria, para tratar de desvirtuar el
valor de conviccin de los primeros. Aqullos formarn una prueba concurrente,
y stos constituirn una prueba en contrario. 321

2.5 DESTINATRIO DA PROVA


De acordo com Moacyr Amaral Santos, o destinatrio da prova o
juiz, pois
As afirmaes de fatos, feitas pelo litigante, se dirigem ao juiz, que precisa e quer
saber a verdade quanto aos mesmos. Para esse fim que se produz a prova, na qual o
juiz ir formar a sua convico.322

Dissertando sobre o tema, Jaime Guasp e Pedro Aragoneses


afirmam que o destinatrio da prova sempre o juiz (para o juiz se dirige a
prova). Por mais que o juiz assuma excepcionalmente a iniciativa das partes
(prova ex officio), isso no significa que no seja o destinatrio da prova, pois as
qualidades de sujeito ativo e de receptor da prova podem coexistir perfeitamente
por meio da intermediao que a prova supe. Dizem os autores:
Es evidente, por otra parte, que, dada la funcin definidora de la prueba, no cabe
imaginar destinatrio distinto del rgano jurisdicional; en el derecho moderno, la
prueba no se hace para satisfacer al adversario, sino para convencer al Juez.323

321

ECHANDA, Hernando D. Compendio de la prueba judicial, Tomo I, p. 124.


SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao cdigo de processo civil, Vol. IV, p. 9.
323
GUASP, Jaime; ARAGONESES, Pedro. Derecho procesal civil, Tomo I, p. 356.
322

134

Corroborando tais palavras, Echanda entende que o destinatrio a


pessoa a quem se dirige a prova, no para suport-la, mas para que o seu fim
seja cumprido (formar o convencimento do juiz sobre os fatos). Escreve o autor:
El destinatario de ella es siempre y exclusivamente el juez de la causa. Cuando el
juez de la causa haya comisionado a otro funcionario para que efecte una diligencia,
como entrega o secuestro de bienes, las pruebas que se aduzcan en ella y para esos
efectos, estn dirigidas de manera inmediata a ese comisionado; pero como la
actividad del ltimo se considera como si fuera del comitente, a quien sustituye, en el
fondo sigue siendo el juez de la causa su destinatario. 324

Esclareamos: tanto o juiz (ou o tribunal) quanto as partes so


destinatrios da prova. O juiz o destinatrio principal e direto, pois na
convico que formar assentar a sentena. Nesse sentido, coerente com as
tendncias presentes, a postura de Andrioli que afirma que il giudice deve
porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico
ministero.325 o que prescreve o artigo 115, nico, do CPC italiano: Salvi i
casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le
prove proposte dalle parti o dal pubblico minstero. As partes so os
destinatrios indiretos, que igualmente precisam estar convencidos para
acolherem a deciso como justa.326
No processo administrativo fiscal federal, os destinatrios da prova
so as Turmas de Julgamento das Delegacias da Receita Federal (Portaria n 58,
de 17-03-06).

324

ECHANDA, H. D. Compendio de la prueba judicial, Tomo I, p. 128.


ANDRIOLI, Virgilio. Commento al codice di procedura civile. 2.ed., Napoli: Jovene, 1943, Vol. I, p. 315.
326
Cf. SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit. p. 9.
325

135

Na esfera estadual, a prova destinada aos integrantes da


administrao fazendria respectiva, isto , aos servidores das classes de
Julgador Tributrio e de Agente Fiscal de Rendas lotados em rgos
subordinados s Delegacias Tributrias de Julgamento da estrutura da
Coordenadoria da Administrao Tributria da Secretaria da Fazenda.
Em caso de recurso voluntrio e de remessa ex officio, no mbito
dos tributos administrados pela Receita Federal, os destinatrios da prova so os
Conselhos de Contribuintes, que so integrados paritariamente por especialistas
em assuntos tributrios, entre representantes da Fazenda Nacional (AuditoresFiscais) e representantes dos contribuintes, indicados por entidades de classe de
nvel nacional.

2.6 PROCEDIMENTO DA PROVA: PROPOSIO, ADMISSO E


PRODUO
Neste tpico, cuidaremos de especificar os trs momentos do
procedimento probatrio: proposio, admisso e produo.327 Em regra, essas
etapas podem variar de acordo com a espcie de prova (documental,
testemunhal, pericial etc.) e com o rito processual (ordinrio, sumrio, especial
etc.).
Obviamente, a proposio de provas est sujeita a condies de
tempo (oportunidade e precluso), modo (forma oral ou escrita) e lugar (petio
inicial, contestao, ou outro perodo que a lei determinar). Vale dizer: no basta
327

Deixaremos a questo da valorao da prova para o ltimo subcaptulo.

136

s propor as provas, mister que as partes efetivamente as levem a cabo, na


forma, no lugar e nos prazos previstos pelo ordenamento jurdico.
Tanto o juiz quanto as partes (principais e terceiros intervenientes)
tm o direito processual de propor ou apresentar provas. Echanda distingue
apresentao de simples proposio de provas: So suas estas palavras:
Se habla de presentacin de la prueba cuando la parte interessada aduce el medio y el
juez se limita a admitirlo, sin que deba adelantarse actividad alguna de prctica (por
ejemplo, cuando se presentan documentos;) existe en este caso una simultnea
proposicin de la prueba, en el momento de su presentacin. Hay simple proposicin
de la prueba cuando la parte se limita a indicar un possible medio, con el fin de que el
juez lo decrete y proceda a su prctica (como cuando pide se reciban testimonios o
peritaciones).328

Para Graciela Marins, fcil perceber que essa fase [propositura


das provas] impe nus s partes e aos eventuais terceiros interessados (quando
estes figurarem na relao jurdica processual) e no ao juiz.329
Cabe de pronto ressaltar que esse argumento no encontra respaldo
na doutrina moderna, nem no Cdigo de Processo Civil. Por exemplo, se o juiz
verificar que a petio inicial no preenche os requisitos do artigo 282 entre os
quais a propositura das provas com que o autor pretende demonstrar a verdade
dos fatos alegados , determinar que o autor a complete, no prazo de dez (10)
dias, sob pena de indeferimento. Por mais que seja uma medida preparatria,
inegvel que esse ato processual do juiz tem fora probatria.
Salvatore Satta sedimenta esse entendimento ao asseverar que

328
329

ECHANDA, H. D. Compendio de la prueba judicial, Tomo I, p. 138.


MARINS, Graciela Iurk. Produo antecipada de prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 105.

137

Ci posto, si deve osservare che la formula prove proposte dalle parti imprpria,
o quanto meno equivoca, perch sembrerebbe riferirsi allattivit formale deduttiva
della prova, che invece riguarda limpulso processuale, il quale pu anche spettare, in
maggiore o minor misura, a seconda del diritto positivo, al giudice. 330

Por fora dos princpios da economia e da concentrao dos atos


processuais, o momento adequado para a propositura das provas o da petio
inicial, para o autor; e o da contestao, para o ru. Essa regra deve prevalecer
sempre que a lei no dispuser expressamente de forma contrria, como, por
exemplo, nas hipteses de inquisio de testemunhas referidas (art. 418, I, do
CPC) ou de inspeo judicial de pessoas ou coisas (art. 440 do CPC).
Vale o alerta: por mais que o artigo 396 do CPC declare que as
partes devam instruir a petio inicial ou a resposta com os documentos
destinados prova de suas alegaes, tornou-se incontroverso o entendimento
de que essa exigncia diz respeito apenas aos documentos tidos como
pressupostos da causa, no impedindo que outros sejam trazidos ao feito,
inclusive em fase recursal.331
Somente o juiz pode decidir sobre a admissibilidade da prova.
Admisso o ato pelo qual o juiz defere a proposio da prova, em relao tanto
prova apresentada na propositura da demanda (i.e, prova documental) quanto
prova que se obtm no curso do processo (ex: prova testemunhal; prova pericial
etc). Trata-se de ato essencial para o processo, porque, por meio da admisso, o
juiz avalia a necessidade da prova para o julgamento da causa.
330
331

SATTA, Salvatore. Diritto processuale civile. 7.ed. Padova: Cedam, 1967, p. 159.
RSTJ 14/359; RT 479/124; 482/271; 484/93; 497/53; 595/177.

138

Sob pena de ofensa aos princpios do contraditrio, da publicidade


e da instrumentalidade das formas, a prova inadmitida no pode servir de
fundamento para a deciso do juiz, por lhe faltar valor legal.
A no ser em caso de audincia de conciliao frustrada, em que o
juiz deve se manifestar oralmente acerca da matria probatria (art. 331, 2, do
CPC), a deciso sobre a (in) admissibilidade das provas integra o despacho
saneador.
O terceiro momento, o da produo propriamente dita, cinge-se aos
atos das partes, do juiz e de terceiros tendentes formao da prova.
Os atos de produo de prova normalmente se realizam na etapa
que vai do despacho saneador (ou do saneador oral, no caso de audincia de
conciliao frustrada artigo 331, 2, do CPC) at a audincia de instruo e
julgamento.
Entretanto alguns atos probatrios no se concentram numa nica
fase do processo de conhecimento. O depoimento pessoal da parte, por exemplo,
pode ser determinado pelo juiz, de ofcio, em qualquer estado do processo
(artigo 342 do CPC). Isso vale tambm para a juntada de documentos novos
(artigo 397 do CPC) e para a confisso espontnea.332 A confisso espontnea,

332

DOCUMENTO JUNTADA APS A INICIAL E A DEFESA POSSIBILIDADE. Somente os


documentos tidos como indispensveis que devem acompanhar a inicial e a contestao; os demais podem ser
oferecidos em outras fases, desde que ouvida a parte contrria e inexistentes o esprito de ocultao premeditada
e o propsito de surpreender o juzo. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido. (STJ 4 Turma
REsp 183056/RS rel. Min. Barros Monteiro j. 17-10-2000 v.u. DJ 11-12-2000, p. 203.) No mesmo
sentido: REPARAO DE DANOS PROCEDIMENTO SUMRIO JUNTADA DE DOCUMENTOS
APS A CONTESTAO ADMISSIBILIDADE. Ainda que encerrada a audincia de instruo e julgamento,
no est impedido o julgador de admitir a juntada de documentao complementar, por ele reputada necessria

139

alis, seja judicial, seja extrajudicial, pode ser feita a qualquer tempo, desde que
observados os seus elementos essenciais (capacidade do confitente, declarao
de vontade e objeto possvel), bem como as ressalvas dos artigos 350 e nico,
351 e 354 do CPC.
J vimos que a prova pode ser produzida pelas partes e,
excepcionalmente, pelo juiz. Essa a leitura que fazemos dos artigos 130 e 333
do CPC.
preciso deixar claro que o princpio dispositivo, consagrado nos
artigos 2, 262 e 460 do CPC no foi sepultado pelo legislador ordinrio. Ao
contrrio, procurou-se conceder ao juiz poderes para determinar provas de ofcio
e indeferir diligncia inteis ou meramente protelatrias.
Nada impede que o juiz possa determinar, de ofcio, a produo de
prova pericial, quando dela depender o esclarecimento de pontos complexos da
lide. Nas aes de investigao de paternidade lembra Joo Batista Lopes o
juiz pode determinar a produo da prova cientfica (exame de DNA) ainda que
as partes deixem de especific-la.333
Deixemos assentado: compete s partes, e no ao juiz, provar os
fatos que constituem o fundamento de suas pretenses, defesas ou excees,
visando satisfao de seus prprios interesses. Disso infere-se que o juiz

ao julgamento da causa. Recurso especial no conhecido. (STJ 4 Turma REsp 53253/RJ rel. Min. Barros
Monteiro j. 21-11-2000 v.u. DJ 18-12-2000, p 197.)
333
Cf. LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 69.

140

exerce uma atividade secundria, na medida em que pode, mas no


necessariamente deve completar o labor probatrio das partes.
Com base nesse pressuposto, assinala Kielmanovich que,
Como resultado del cariz eminentemente dispositivo del proceso civil, que aparece
as estructurado a partir de una carga genrica de la prueba, se establece tambin por
cuenta de las partes y bajo igual imperativo procesal, la necesidad de que ellas insten
y produzcan las pruebas que en su momento, ofrecieron para la demonstracin de los
presupuestos que ateen a sus respectivas pretensiones, defensas o excepciones. 334

Caso as partes sejam omissas, ou at mesmo negligentes na


produo de provas, o juiz no estar impedido de determinar provas necessrias
instruo do processo observadas as hipteses previstas em lei.
Em sntese reconhecemos o fortalecimento dos poderes do juiz, a
quem cabe, sem dvida nenhuma, produzir provas necessrias instruo do
processo (vide artigos 339, 342 e 440 do CPC). Porm ressalvamos que o juiz
no pode substituir as partes na instruo probatria, e que suas atividades
probatrias se limitam aos fatos controvertidos do processo, sendo-lhe vedado
alterar a causa de pedir.
peremptria a posio de Michele Taruffo, ao aduzir que la
presencia de acentuados poderes del juez no excluye, por otra parte, la
implementacin de la garanta del contracditorio.335
Por mais que exista momento prprio para a produo de provas, h
casos em que impossvel, ou muito difcil, produzi-las no tempo certo.336
Procede-se, ento, produo antecipada de prova.
334

KIELMANOVICH, J. L. Teora de la prueba e medios probatorios, p. 93-94.

141

No se confunde produo antecipada de prova com medidas


preparatrias. As medidas preparatrias geralmente no tm carter probatrio,
por mais que em alguns casos conservem tal efeito (ex: juntada de documento
indispensvel, omitido pelo autor na inicial). Por outro giro, o objetivo da
produo antecipada de prova resguardar os elementos probatrios, partindose do pressuposto de que o ru, terceiros, ou quaisquer outros fatores possam
alterar o estado das coisas.
Nesse ponto surge a pergunta: qual o momento da produo
antecipada da prova?
Tomar-se- como ponto de partida o fato de o enunciado produo
antecipada de provas carecer de sentido.
Conforme aludimos antes, a fase processual prpria de produo
situa-se entre o despacho saneador e a audincia de instruo e julgamento.
Nos termos do artigo 846 do CPC, a produo antecipada da prova
pode consistir em interrogatrio da parte, inquirio de testemunhas e exame
pericial.
Ocorre que, de acordo com a redao do artigo 847 do CPC, o
interrogatrio da parte e a inquirio das testemunhas devem ser feitos antes da
propositura da ao, ou na pendncia desta, mas antes da audincia de
instruo.

335
336

TARUFFO, M. La prueba de los hechos, p. 494.


Falecimento de testemunha; desaparecimento de vestgio; alterao do estado da coisa; etc.

142

Como fcil perceber, a averiguao quanto ao momento da


produo da prova antecipada encontra-se embaraada.
flagrante a antinomia entre os artigos 847 e 342, do CPC, porque,
segundo o artigo 342 do CPC, o juiz pode, de ofcio, em qualquer estado do
processo, determinar que as partes compaream, a fim de interrog-las sobre os
fatos da causa.
Ao mesmo tempo em que define o momento exato para o
interrogatrio das partes e a inquirio das testemunhas, o legislador remete as
questes atinentes prova pericial para os artigos 420 e seguintes do CPC. Vale
dizer: enquanto o depoimento pessoal e o interrogatrio das partes seguem um
rito especfico, a prova pericial, em regra, continua sendo realizada na fase
processual prpria, ou seja, entre o despacho saneador e a audincia de instruo
e julgamento.
Em todo caso, dentro do esquema aqui propalado, melhor seria
substituir o enunciado produo antecipada de prova por produo cautelar de
prova.
Feitas essas observaes, podemos concluir que a produo
cautelar de prova pode ocorrer em trs momentos distintos: (i) antes do
ajuizamento da ao principal; (ii) depois do ajuizamento da ao principal, mas
antes da fase processual prpria, ou seja, entre o despacho saneador e a
audincia de instruo e julgamento; (iii) depois da audincia de instruo e

143

julgamento desde que justificada a impossibilidade de a parte aguardar a fase


processual prpria de produo.
A propsito, leiamos a lio de Graciela Marins:
O conceito de prova diz respeito ao seu resultado, convico pelo julgador sobre a
verdade dos fatos alegados. Se prova resultado, ento a produo da prova s
ocorrer quando houver o seu resultado, ou seja, influir na convico do julgador no
julgamento. Quando se produz uma prova, isso significa que ela foi valorada e
irradiou efeito de servir convico do juiz no julgamento daquele pedido judicial. E
esse momento em que a prova valorada e irradia efeitos ocorre, no processo dito
principal, na fase da sentena, principalmente, quando o julgador valora os meios de
prova constantes do processo e profere a deciso. evidncia, no isso que ocorre
na produo antecipada de prova. 337

Do ponto de vista jurdico, produo e resultado da prova tm


conceitos dspares.
Quando a autora escreve que produo da prova tambm significa
produo do efeito de trazer ao juiz elementos que o levem a decidir sobre o
pedido, ela no est se referindo produo, nem ao resultado da prova, mas
finalidade desta.338
Pode at ser que o principal efeito da prova seja levar ao
conhecimento do juiz elementos que lhe permitam firmar o seu convencimento
sobre os fatos. Mas isso no significa que a prova produzida antecipadamente
no irradiar efeitos, nem poder ser considerada produzida enquanto no for
julgado o mrito do processo de conhecimento.

337
338

MARINS, Graciela Iurk. Produo antecipada de prova, p. 113.


MARINS, Graciela Iurk. Produo antecipada de prova, p. 112.

144

guisa de exemplo, suponhamos uma cautelar com a finalidade de


colher o depoimento de uma testemunha em estado grave de sade. Nesse caso,
conforme advertem Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, a nica
diferena que o momento processual do interrogatrio da testemunha se
transmuda da fase probatria da ao de conhecimento para o da fase probatria
da ao cautelar. Assim sendo concluem os autores o que for relativo
produo dessa espcie de prova deve ser observado no processo cautelar,
durante a produo da prova, que a sua finalidade.339

2.7 NUS DA PROVA


No processo civil o juiz s pode decidir secundum allegata et
probata. Devido ao princpio dispositivo, que rege esse campo do Direito, o
conhecimento do juiz sobre o facta probandi s pode ocorrer por meio da
atividade probatria das partes. Vale dizer: somente em casos excepcionais, o
juiz poder tomar a iniciativa no que concerne s provas.
No direito processual os signos dever e nus apresentam
significados heterogneos entre si. Dever um imperativo; nus uma carga,
um peso. Dever indica a necessidade jurdica de se praticarem determinados atos
estabelecidos pela norma, geralmente direcionados satisfao do interesse do
339

Cf. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e

145

prprio sujeito, a quem se concede um poder individual correlato. nus indica a


necessidade prtica de o titular do poder exercit-lo, para obter um resultado que
lhe seja favorvel.340
Em sntese nus da prova o poder ou a faculdade (em sentido
amplo) concedida s partes, para que produzam determinados atos processuais,
sem nenhum tipo de sujeio ou coao, dos quais depende, em grande parte, o
resultado da controvrsia, sendo previstas conseqncias desfavorveis em caso
de omisso.
A prova se reparte entre o autor e o ru, pois tanto um quanto o
outro tm o nus de convencer o juiz sobre a verdade dos fatos que alegam. A
partir da, como acentua Sierra, [...] el juez realiza, a expensas de la prueba
producida, uma reconstruccin de los hechos, descartando los que no han sido
objeto de demostracin y sobre aqullos aplica el derecho. Se intenta con ello
eliminar la vieja idea de que la prueba incumbe al que dice y no al que niega.341
O Cdigo Civil francs estabelece que aquele que reclama a
execuo de uma obrigao deve prov-la; e aquele que pretende ser liberado
deve justificar o pagamento ou o fato que provocou a extino de sua obrigao
(Artigo 1315). 342

legislao extravagante. 9.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 960.


340
Cf. MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Traduo de Santiago Sents Melendo. Buenos Aires:
[s.n.], 1961, p. 66.
341
SIERRA, Humberto Briseo. Derecho procesal fiscal. Mxico: Robredo, 1964, p. 423.
342
No original: Celui qui rclame lexcution dune obligation, doit la prouver. Rciproquement, celui qui se
prtend libr, doit justifier le payment ou le fait qui a produit lextinction de son obligation.

146

O Cdigo Civil chileno segue a mesma linha: Incumbe probar las


obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta (Artigo 1698).
O Cdigo Geral de Processo do Uruguai, no mesmo sentido do
CPC brasileiro, enuncia: Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos
constitutivos de su pretensin; quien contradiga la pretensin de su adversario
tendr la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de
aquella pretensin. (Artigo 139.1.)
O Cdigo de Processo Civil brasileiro faz distino entre fatos
constitutivos, modificativos, extintivos e impeditivos. Segundo o artigo 333, I e
II, do CPC, cabe ao autor provar os fatos constitutivos do seu prprio direito; e
ao ru, os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.
Neste ltimo caso, a distribuio do nus da prova pressupe trs condies: (i)
o ru reconhece explcita ou implicitamente o fato (ou fatos) controvertido (s)
objeto de prova; (ii) o ru alega a existncia de um fato capaz de deixar total ou
parcialmente sem efeito ou eficcia a pretenso contida na demanda.
Jaime Guasp e Pedro Aragoneses chamam a ateno para a
dificuldade de distinguir entre essas trs categorias (fatos constitutivos,
impeditivos e extintivos). Para esses autores, se o demandante afirmar causas
impeditivas ou extintivas , hiptese nada convencional sobre ele recair o
nus da prova. Assim, no se pode alegar que essas circunstncias deixam de ser
impeditivas ou extintivas para se converterem em constitutivas, pois [...] es lo

147

cierto que entonces se habr frustrado por completo la pretendida consideracin


aislada, esto es, absoluta e intrnseca del objeto de la prueba.343
Dois exemplos ajudaro a compreender a situao: (i) se o ru
reconvm, naturalmente assume o nus da prova em relao aos fatos em que se
funda a sua pretenso; (ii) se o juiz admite a juntada de documentos novos no
processo contraprova de documento apresentado pelo ru na defesa ,
invertem-se os papis, e o autor passa a ter que desconstituir o enunciado
protocolar veiculado em tal documento.
Renunciando s consideraes isoladas sobre os elementos de
prova, Guasp e Aragoneses propem que foquemos unicamente a situao
relativa do sujeito e o tema probatrio, quer dizer,
[...] en la posicin que el dato a probar ocupa respecto a las partes sobre las que la
carga de la prueba pesa en concreto. Como la carga de la prueba no consiste sino en el
riesgo que corre un litigante de que el juez no se convenza de ciertos datos procesales,
el perjuicio no puede sufrirlo sino la parte a quien favorezca el convencimiento del
juez sobre tal dato.344

J vimos que, no Brasil, a regra tradicional de distribuio da prova


definida pelo artigo 333 do CPC (fatos constitutivos, para o autor; demais
fatos, para o ru).
Nesse sistema de distribuio do nus da prova, conforme a
posio da parte em juzo e quanto espcie do fato (artigo 333 do CPC),
considera-se muito mais a deciso judicial do que a tutela do direito lesado ou

343
344

GUASP, J; ARAGONESES, P. Derecho procesal civil, Tomo I, p. 354-355.


GUASP, J; ARAGONESES, P. Op. cit. p. 355.

148

ameaado de leso. A esse respeito anota Eduardo Cambi: [...] se o demandante


no demonstrou o fato constitutivo, julga-se improcedente o pedido e, ao
contrrio, se o demandado no conseguiu provar os fatos extintivos, impeditivos
ou modificativos, julga-se integralmente procedente o pedido, sem nenhuma
considerao com a dificuldade ou a impossibilidade de a parte ou de o fato
serem demonstrados em juzo. Essa distribuio diablica do nus da prova, por
si s, poderia inviabilizar a tutela dos direitos lesados ou ameaados. 345
Na tentativa de corrigir o problema, o Cdigo de Defesa do
Consumidor conferiu poderes ao juiz para, dentro dos critrios fixados pelo
artigo 6, VIII, da Lei 8.078/90 (verossimilhana da

alegao ou

hipossuficincia do consumidor), inverter o nus da prova.


A inverso do nus da prova no se limita ao direito do
consumidor.
O processo civil reconhece a possibilidade de as partes acordarem
sobre o nus da prova, podendo estipular a inverso, ressalvadas as hipteses do
pargrafo nico, do artigo 333 do CPC. Neste ponto nos referimos aos
regulamentos inter allios do nus da prova, ou seja, possibilidade de as partes
firmarem acordo atribuindo antecipadamente o nus da prova a uma delas. Em
geral diz Briceo a doutrina rechaa essas convenes que distribuem de

345

CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.
341.

149

forma diversa o nus da prova, e considera que elas no vinculam nem obrigam
o juiz, que conserva sua soberania na apreciao dos fatos e das provas.346
Igualmente, o artigo 3 da Medida Provisria n 2.172-32, de 23 de
agosto de 2001 (reeditada sistematicamente), estabelece que, nas aes que
visem declarao de nulidade de estipulaes com amparo no disposto nesta
Medida Provisria, incumbir ao credor ou beneficirio do negcio o nus de
provar a regularidade jurdica das correspondentes obrigaes, sempre que
demonstrada

pelo

prejudicado,

ou

pelas

circunstncias

do

caso,

verossimilhana da alegao.
Importa reter que a inverso do nus da prova uma medida
excepcional, porque a regra geral no direito processual brasileiro continua sendo
a repartio da carga probatria, conforme os critrios do artigo 333 do CPC.
Analisaremos a relao entre presuno e inverso do nus da
prova no subcaptulo 2.9.
Consoante Falcn, [...] en los ltimos tiempos se ha ido
modificando el criterio algo estratificado del proceso civil, dando flexibilidad a
la carga de la prueba, en funcin no ya de elementos previos objetivos, sino de
determinar sobre quin pesan los esfuerzos de probar en funcin de las
posibilidades de producir la prueba. 347

346
347

BRICEO, Fernando Villasmil. La teora de la prueba y el nuevo codigo de procedimiento civil, p. 102.
FALCN, Enrique M. Tratado de la prueba, Tomo I, p. 278.

150

Assim, para facilitar os mecanismos de tutela dos direitos materiais,


garantindo maior flexibilidade repartio do nus da prova, desponta na
doutrina a teoria da carga dinmica da prova.
O critrio da carga dinmica da prova simples: incumbe parte
que estiver em melhores condies de produzir a prova o nus de faz-lo,
independentemente de deciso judicial de inverso do nus da prova. Nesse
contexto, a carga da prova recai sobre aquele que detm conhecimentos tcnicos
ou informaes especficas sobre os fatos, ou maior facilidade na sua
demonstrao.
de todo recomendvel que o favor probandis seja definitivamente
acolhido pela doutrina e pela jurisprudncia, mormente em funo do que dispe
o artigo 335, c/c o artigo 126 do CPC.
Alertando para os perigos dessa teoria, observa Falcn que [...] la
carga dinmica presenta el inconveniente de que el litigante puede ser
sorprendido por no rendir una prueba que no estaba dentro de su carga cumplir,
por lo menos de manera explcita.348
Antes de encerrar esta parte, devemos dizer que os terceiros, ou
seja, aqueles que no figuram como sujeitos da relao jurdica processual, tm
o dever de contribuir para a averiguao dos fatos objeto de prova.
Um dos motivos pelos quais as partes no esto obrigadas a
provar que o seu interesse serve de estmulo suficiente para a atividade

151

probatria. A propsito, esclarece Bentham: [...] hay que convenir en que el


demandante es la parte principalmente interessada en suministrar la prueba...
porque en el caso de que una alegacin no sea creda, sobre ella recaern las
consecuencias desagradables de no haberlo conseguido. 349
Os terceiros, ao contrrio, no tm interesse em provar, mas o seu
estmulo vem do cumprimento do dever jurdico de contribuir para o
esclarecimento dos fatos. Ainda que no houvesse previso em lei, a obrigao
dos terceiros de contribuir para o descobrimento da verdade possvel poderia ser
deduzida do carter pblico da funo jurisdicional do Estado.
No mesmo sentido, diz Rafael de Pina:
La prueba de los hechos en el proceso, no sera posible sin el concurso de personas
para las cuales el resultado de la misma es, desde el punto de vista de su inters
particular, indiferente. La funcin jurisdiccional tiene naturaleza esencialmente
pblica y en el resultado de su ejercicio prctico existe una dualidade, que se traduce
en la tutela del inters privado y del pblico, conjuntamente. 350

No direito brasileiro, o dever jurdico de colaborao com o


judicirio est explcito no artigo 339 do CPC, que prescreve: Ningum se
exime do dever de colaborar com o Poder Judicirio para o descobrimento da
verdade.

2.8 PROVA DOCUMENTAL, TESTEMUNHAL E PERICIAL


No existe mais uma ordem determinada para se analisarem os
meios de prova, como existia no passado em que se considerava a confisso
348

FALCN, E. M. Op. cit. p. 279.

152

como a prova mxima. Portanto, seguindo a ordem do Cdigo de Processo Civil,


iniciamos com o estudo da prova documental.
A prova documental, tambm chamada de prova literal, aquela
que se faz por meio de documentos, na forma prefixada nas leis processuais.
O vocbulo documento provm de documentum, de mesma raiz do
verbo latino doceo, que significa indicar, mostrar, ensinar.
H vrias espcies de documentos: histricos, literrios, filosficos,
jurdicos etc. Nos primrdios, os pensamentos eram registrados em
monumentos, lpides, pequenos quadros de argila; ou escritos em papiros,
pergaminhos e outros materiais em que se desenhavam signos ideogrficos ou
fonticos.
Os Estatutos de Bolonha (1453) e de Milo (1498) marcaram poca
no uso do documento no campo do Direito. Esses cdigos deram preferncia
prova escrita sobre a oral, porque, por meio do documento, fixavam as idias de
forma indestrutvel, evitando o relato inseguro das testemunhas.
Nos ltimos anos, a doutrina ampliou o conceito de documento, que
passou a compreender tanto os documentos escritos quanto os objetos
representativos ou reprodutivos, entre os quais a fotografia, os discos
fonogrficos, as fitas cinematogrficas, etc (artigo 383 do CPC). No outra a
lio de Liebman: In pratica i documenti che pi frequentemente vengono usati
in funzione probatoria sono le scritture: una lettera, un testamento, il documento
349

BENTHAM, Jeremas. Tratado de las pruebas judiciales, p. 290.

153

di un contratto etc. Ma sono documenti anche le fotografie, il disegno o la pianta


di un luogo e cos via. 351
Para Chiovenda, documentos, em tal acepo [manifestao do
pensamento e reproduo mais ou menos fiel dos fatos da causa], representam
os mais variados sinais (limites dos prdios; sinalizao das estradas). Como,
porm, o meio comum de representao material do pensamento a escrita, os
documentos desde longo tempo mais importantes so os escritos. 352
Propugnando pela distino entre documento e prova documental,
Mario Conti sustenta que a prova documental no se exaure no material (escrito)
que a contm. Diz o autor: In sostanza, la prova documentale non si esaurisce
nel materiale (lo scritto od altro) che la contiene, essendo ben evidente che un
documento pu essere qualificato come prova documentale soltanto in ragione
del rapporto di rappresentativit esistente tra di esso ed i fatti da accertare. 353
Embora seja freqente o uso do termo documento nos cdigos
promulgados entre os sculos XIX e XX, alguns estatutos, como o Cdigo Civil
do Chile, preferiram o vocbulo instrumento.
Almeida Jnior explica, com base no Cdigo Civil, a diferena
entre documento e instrumento: O Cdigo Civil distingue o instrumento do
documento. Instrumento a forma especial, dotada de fora orgnica para
realizar ou tornar exeqvel um ato jurdico; documento a forma escrita apenas
350

PINA, Rafael de. Tratado de las pruebas civiles. 3.ed. Mxico: Porru, 1981, p. 96.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile, Vol. II, p. 109.
352
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual, Vol. III, p. 183.
351

154

dotada de relativa fora probante, contribuindo para a verificao dos fatos. Os


instrumentos dividem-se em instrumentos pblicos e instrumentos particulares.
Instrumentos pblicos, em geral, so os lavrados por oficiais ou funcionrios
pblicos, para atos de seus ofcios ou funes... Instrumentos particulares so os
escritos e assignados, ou somente assignados por particulares. 354
Disso resulta que o termo documento gnero do qual instrumento
espcie.
Sem embargo, os documentos sempre estiveram entre os meios de
prova mais seguros no processo. Claras referncias a essa linha de pensamento
emergem das seguintes observaes de Neves e Castro:
Ningum contesta a necessidade e a excelncia da prova documental... A prova
documental aquela que, em razo da sua estabilidade, pode, por assim dizer,
perpetuar a histria dos fatos e as clusulas dos contratos celebrados pelas partes, e
por isso que, conquanto no se possa conferir a esse gnero de prova a fora de uma
certeza filosfica, as legislaes de todos os pases so uniformes em dar-lhe inteiro
crdito, enquanto pelos meios legais no for demonstrada a falsidade dos documentos
autnticos. 355

De acordo com Liebman, o documento possui dois elementos: [...]


quello materiale, che dato per lo pi dalla carta, su cui sono tracciati dei segni;
ed il contenuto, intellettuale o figurativo, in cui consiste propriamente la
reppresentazione del fatto giuridico.356

353

CONTI, Mario. Le prove nel processo civile, p. 83.


ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes de. Direito judicirio brasileiro, p. 217.
355
NEVES E CASTRO, Francisco Augusto das. Theoria das provas e sua applicao aos actos civis. 2.ed. Rio
de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1917, p. 168.
356
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile, Vol. II, p. 108-109.
354

155

Para Gorphe, h vrios documentos escritos suscetveis de serem


apresentados em juzo e de servirem como prova. Vejamos a classificao desse
autor:
Au point de vue de la forme et de la valeur probante, on distingue: 1 les titres ou
actes authentiques; 2 les titres ou actes sous-seings-privs; 3 les registres ou papiers
domestiques, notes, lettres, etc. Au point de vue du contenu et de la nature de preuve,
il y a: 1 des documents, judiciaires ou extrajudiciaires, portant ou enregistrant des
aveux, explicites ou implicites; 2 des crits reprsentant le tmoignage dun tiers; 3
des pices constituant la matire du dlit; 4 des titres ou pices se rapportant
directement ou indirectement au dlit et servant dindices. 357

Examinemos, agora, os documentos pblicos e particulares.


O que diferencia os documentos pblicos dos privados a sua
origem: entidades pblicas ou privadas, respectivamente.
Certos atos jurdicos, como a compra e venda de imvel, precisam
necessariamente ser formalizados por meio de documento pblico. Outros, como
o compromisso de compra e venda de imvel, admitem as duas modalidades de
documento (pblico e particular).
Dispe o artigo 366 do CPC que, se a lei exigir o documento
pblico, como da substncia do ato, nenhum outro meio de prova poder suprirlhe a falta. Isso no significa que o documento feito sem formalidades
desprovido de fora probatria. Consoante o artigo 367 do CPC, o documento,
feito por oficial pblico incompetente, ou sem a observncia das formalidades
legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficcia probatria do
documento particular.

156

Numa verso mais radical, Joo Batista Lopes assevera que o


documento pblico no constitui prova plena de todas as declaraes dele
constantes, apenas daquelas relativas a fatos que o funcionrio atestar que
ocorreram em sua presena.358
Contudo essa no a melhor interpretao do artigo 364 do CPC.
Entendemos que, se o documento pblico, alm de constituir um ato jurdico ou
declarar um ato (fato) jurdico, faz referncia a algo que ocorreu na presena do
funcionrio, a lei processual tambm atribui eficcia probatria a essa parte do
documento. Veja-se o exemplo de Pontes de Miranda: no momento em que se
lavra a escritura de compra e venda do imvel, o procurador de um dos
figurantes perdeu os sentidos e teve de ser substitudo, razo por que se teve de
fazer aluso ocorrncia para ser o prprio figurante do negcio jurdico o
signatrio. 359
Em relao ao valor probante das reprodues dos documentos
pblicos, diz o artigo 365, III, que fazem a mesma prova que os originais as
reprodues dos documentos pblicos, desde que autenticadas por oficial
pblico ou conferidas em Cartrio, com os respectivos originais. Os
microfilmes produzidos no exterior esto regulados pelo Decreto 1799/96.
Os documentos de procedncia estrangeira dependem de registro
em cartrio de ttulos e documentos e das respectivas tradues para produzirem
357
358

GORPHE, Franois. Lapprciation des preuves en justice, p. 176.


LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil, p. 104.

157

efeitos em reparties pblicas, juzos ou tribunais, ou perante terceiros (artigo


129, 6, e 148, caput, da Lei de Registros Pblicos). Na falta da traduo, tais
documentos s podero ser conservados se estiverem no original e se forem
adotados os caracteres comuns, conforme redao do artigo 148, caput, da Lei
de Registros Pblicos.
Quanto aos documentos particulares, eis o que prescreve o artigo
368 do CPC:
As declaraes constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente
assinado, presumem-se verdadeiras em relao ao signatrio.
Pargrafo nico. Quando, todavia, contiver declarao de cincia, relativa a
determinado fato, o documento particular prova a declarao, mas no o fato
declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o nus de provar o fato.

Por outras palavras, se a lei, ou o fato (negcio) jurdico, no exigir


instrumento pblico, nem fizer como pressuposto de eficcia nenhum requisito
formal, o documento particular ser presumido verdadeiro em relao ao seu
signatrio.
Se a declarao se referir cincia de determinado fato, a prova
no poder ser dispensada quando o fato for impugnado. O exemplo de Joo
Batista Lopes nos ajudar a compreender a situao:
Documento particular subscrito por terceiro que declara estar o autor (promovente)
na posse de imvel usucapiendo h mais de vinte anos. Nesse caso, o documento
prova que o terceiro fez a declarao, mas no suficiente para provar a veracidade da
declarao, isto , que efetivamente o autor exerce posse longeva. 360

359

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao cdigo de processo civil, Tomo IV, p. 338339.
360
LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil, p. 105.

158

O Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 385, confere o mesmo


valor probatrio do original s cpias de documentos particulares.
O telegrama, o radiograma ou qualquer outro meio de transmisso
tem a mesma fora probante do documento particular, desde que o original tenha
sido assinado pelo remetente. Consoante o pargrafo nico, do artigo 374, o
reconhecimento da firma do remetente facultativo, e no obrigatrio.
A falsidade do documento suscetvel de ser declarada incidenter
tantum ou principaliter (artigo 4, II, do CPC). A falsidade ideolgica no
autoriza a instaurao do incidente de falsidade (artigo 390 do CPC), mas a
anulao do fato (ato) jurdico, na forma do artigo 147, II, do Cdigo Civil. 361
Em resumo: o incidente de falsidade documental s pode ser
admitido quando for relativo a vcio de documento, assim entendido aquele que
consiste em deturpao material ou ideolgica do documento. 362
Nos termos do artigo 396 do CPC, a prova documental deve ser
proposta com a inicial (artigo 283 do CPC), ou com a contestao (artigo 297 do
CPC). Nada impede que as partes requeiram a juntada de documento novo, em
qualquer estgio do processo, desde que demonstrem que a finalidade do ato

361

Segundo Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, a falsidade ideolgica aquela que diz respeito
aos vcios do consentimento ou sociais do ato jurdico. (Cf. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante, p. 553.)
362
A deturpao material do documento evidenciada pela utilizao de mecanismos e tcnicas que provoquem
deteriorizao do que ele contm, para que fique parcial ou totalmente alterada sua substncia ou a compreenso
de seu contedo. A deturpao ideolgica do documento consiste em fazer com que originariamente sejam
introduzidas afirmaes no feitas pelas partes, ou atos no presenciados pelo oficial pblico. (Cf. NERY
JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit. p. 553).

159

provar fatos ocorridos depois dos articulados, ou contrapor um fato a outro j


produzido nos autos (artigo 397 do CPC).
Antes de ingressar na prova testemunhal, vale a pena registrar que
documento espcie e no sinnimo de prova pr-constituda. Todas as provas
constitudas fora do processo so provas pr-constitudas. Assim, por exemplo,
a inspeo judicial, os depoimentos, os interrogatrios das partes etc, quando
praticados fora do processo so provas pr-constitudas. 363
Bentham escreve que o vocbulo testemunha utilizado para
designar indivduos diferentes ou o mesmo indivduo em duas situaes
diferentes: (i) a da testemunha presencial, quer dizer, aquela que viu, ouviu ou
conheceu por meio dos seus sentidos um fato sobre o qual pode dar informao
ao ser interrogada; (ii) a da testemunha referencial, aquela que expe perante o
juzo ou tribunal as informaes que adquiriu.364
Ainda sobre o impasse terminolgico, Bentham certifica que a
palavra testemunha pode ser aplicada tanto s partes interessadas quanto queles
que prestam informaes sobre os fatos, a quem nos habituamos a chamar de
testemunhas. Diz o autor: Resulta muy extrao que, despus de haber odo la
deposicin o la confesin de una persona examinada por el juez, se niegue que
haya actuado con el carcter de testigo. Tal es la inconsecuencia del lenguaje:
parece que existe una oposicin natural entre esos dos caracteres de parte y
testigo... Sin embargo, entre esas dos clases de testimonio el testigo parte en la

160

causa y el testigo no parte hay diferencias evidentes y las disposiciones o


precauciones a tomar respecto a unos y otros no son las mismas. 365
Diante do exposto, o autor prope a seguinte soluo:
Conviene, por lo tanto, tener una denominacin que los distinga y que recuerde
constantemente esa diferencia esencial entre ellos. Se puede llamar al testigo extrao a
la causa, con el nombre de testigo externo; y al que tiene un inters immediato, con el
nombre de parte deponente. 366

No cenrio jurdico nacional, a palavra testemunha tem dois


significados, intimamente relacionados: (i) ora diz respeito s pessoas que
participam da celebrao de determinados atos jurdicos; (ii) ora alude s
pessoas que, embora no sejam partes no processo, fazem declaraes em juzo
sobre os fatos controvertidos. Ou seja: testemunhas so aquelas pessoas
estranhas lide, que depem sobre fatos que tenham percebido por meio de seus
prprios sentidos.
Na primeira acepo as testemunhas constituem uma formalidade;
na segunda, um meio de prova.
Como curial, o termo testemunha (sobrecomum) designa a pessoa
chamada a depor, seja homem, seja mulher, enquanto testemunho (masculino)
significa a declarao da testemunha. Reforam essa proposio as lies de
Rafael de Pina: La declaracin del testigo se denomina testimonio. El testigo es
el rgano de la prueba; el testimonio, el elemento de prueba. 367

363

Cf. ECHANDA, H. D. Compendio de la prueba judicial, p. 183.


Cf. BENTHAM, Jeremas. Tratado de las pruebas judiciales, p. 91.
365
Idem, Ibidem.
366
BENTHAM, Jeremas. Op. cit. p. 91-92.
367
PINA, Rafael de. Tratado de las pruebas civiles, p. 204.
364

161

Gorphe explica que o testemunho deve ser analisado em funo de


seus diversos elementos ou processos, aos quais o autor se refere como
condies. So elas: (i) condies individuais ou pessoais: idade, sexo, estado
mental, raa, condio social, carter moral etc; (ii) condies genricas:
relativas ao objeto do testemunho; (iii) a relao da testemunha com o fato, com
as partes ou com outras testemunhas independncia ou imparcialidade da
testemunha; (iv) a relao do testemunho com o fato probando: testemunho
direto e testemunho indireto. 368
O testemunho direto (ex propriis sensibus) ocorre quando a
testemunha relata aquilo que viu ou ouviu pessoalmente. O testemunho indireto
(ex audito alieno) ocorre quando a testemunha relata aquilo que outra pessoa viu
ou ouviu, ou simplesmente aquilo que ouviu dizer pelo rumor pblico, sem
indicar a origem da informao.
Esta ltima situao conhecida no direito norte-americano por
hearsay testimony ou testemunho de ouvir-dizer.
Hearsay testimony um meio de prova raramente admitido nas
cortes americanas. De acordo com a regra 802, das Regras de Evidncia para o
Circuito Federal (Federal Rules of Evidence), hearsay is not admissible except
as provided by these rules or by any other rules prescribed by the Supreme
Court pursuant to statutory authority or by Act of Congress. Leiamos o que diz
Arthur Best acerca do tema:
368

Cf. GORPHE, Franois. Lapprciation des preuves en justice, p. 353-354.

162

[...] Where one persons knowledge about something is conveyed to a listener by a


second person repeating or quoting what the first person has said, is prohibited in
trials by the rule against hearsay. The jury must learn what people know by hearing
them talk about their knowledge, and by hearing them respond to cross-examination
that illuminates the possible weaknesses in their original perceptions, their
recollection, their current choice of words, and their honesty. If Mr. Observers
information is relevant at a trial, it must (ordinarily) be presented at the trial by Mr.
Observer testifying in person. Ms. Friend is not allowed to appear at the trial and tell
the trier of fact what Mr. Observer once told her. In private life, a person who wanted
to know about the automobile accident would prefer to learn about it from Mr.
Observer directly, but might be satisfied to have Ms. Friend provide a secondhand
version of Mr. Observers knowledge by quoting him. Evidence law rejects that
choice in general, on the theory that the opportunities for clarification and reliability
checks that are lost when testimony quotes out-of-court statements are so valuable
that the goals of fairness and accuracy in trials are best served by prohibiting the
testimony. 369

Por isso tem razo Gorphe quando afirma que s o testemunho


direto fornece a verdadeira prova.370
Firmemos o conceito: testemunha a pessoa fsica alheia relao
jurdica processual, chamada para expor ao juiz suas observaes (ou
percepes) sobre fatos que interessam ao processo.
A prova testemunhal uma prova relativamente simples e fcil de
ser produzida, mas difcil de ser apreciada. A rigor, vrios fatores contribuem
para a discriminao da prova testemunhal: (i) a dificuldade de expresso; (ii) a

369

BEST, Arthur. Evidence. 4.ed. New York: Aspen, 2001, p. 64.


Cf. GORPHE, Franois. Op. cit. p. 355. No original: Seule la premire sorte de tmoignage [testemunho
direto] donne une vritable preuve.
370

163

deficincia de percepo e de memria das pessoas; (iii) o risco de falso


testemunho etc.371 Disso decorre a preferncia pela prova documental.
Da se percebe o porqu da preferncia pela prova documental. De
sua parte, salienta Leibman que [...] la legge diffida della prova testimoniale e
pone gravi limitazioni alla sua ammissibilit, sopratutto nei confronti della prova
documentale, per la quale dimostra una netta preferenza.372
Apesar dessas e de outras restries com relao admisso da
prova testemunhal, ela sempre admissvel em todos os casos em que no
expressamente proibida. Nos termos do artigo 400 do CPC, a prova
testemunhal sempre admissvel, no dispondo a lei de modo diverso. Como
diz Neves e Castro, a admisso regra; a no admisso exceo.373
A lei no estabelece condies especiais para que uma pessoa possa
servir como testemunha. Assim sendo, podem depor todas as pessoas, exceto as
incapazes, as impedidas ou as suspeitas. O artigo 405 do Cdigo de Processo
Civil enumera as pessoas que so consideradas incapazes, impedidas ou
suspeitas.
A prova testemunhal no admitida nas seguintes hipteses: (i) se
os fatos j foram provados por documento ou confisso (artigo 401, I, do CPC);
(ii) se a prova depender de conhecimento tcnico (artigo 400, II c/c artigo 145
do CPC); (iii) se o fato (ato) jurdico s puder ser provado por escrito (ex:
371

Cf. LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil, p. 131. Nessa mesma linha: GORPHE,
Franois. Op. cit. p. 352.
372
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile, Vol. II, p. 161,

164

fiana; contrato de seguro etc.); e (iv) se o valor do contrato exceder o dcuplo


do salrio mnimo vigente no pas (artigo 401 do CPC).
O artigo 402 do CPC exceo restrio do artigo 401 exige
duas condies para que seja admitida a prova testemunhal dos contratos,
qualquer que seja o valor deles: (i) comeo de prova por escrito; ou (ii)
impossibilidade material ou moral de obteno da prova escrita da obrigao
(v.g., parentesco, depsito necessrio; hospedagem em hotel).
O direito processual norte-americano bem mais liberal no que
concerne prova dos contratos por meio de testemunho oral. O exemplo mais
surpreendente o julgamento de dez bilhes de dlares em favor da Pennzoil
Company (Texaco, Inc. v. Pennzoil, Co., 729 S.W.2d. 768 (1987)). Pennzoil
moveu ao contra American Oil Company (Texaco Incorporated), alegando
interferncia desta num acordo celebrado entre Pennzoil e Getty Oil Company,
em que Pennzoil tentava adquirir Getty Oil. Texaco respondeu sob o argumento
de que no havia acordo entre Pennzoil e Getty Oil, porque nenhum contrato
(formal) chegou a ser firmado. No julgamento (trial) a corte aceitou como prova
depoimentos de testemunhas que afirmaram ter presenciado vrios acordos de
aquisio de empresas por meio de simples documentos, e julgou procedente a
ao da Pennzoil.
Seja como for, a regra geral que a prova testemunhal deve ser
produzida na audincia de instruo e julgamento. Entretanto podem ser ouvidas
373

NEVES E CASTRO, Francisco Augusto das. Theoria das provas e sua applicao aos actos civis, p. 348.

165

fora da audincia: (i) a testemunha que residir fora da comarca, no Brasil ou no


exterior, devendo ser expedida carta precatria ou rogatria, respectivamente;
(ii) a testemunha que estiver impossibilitada por doena ou outro motivo
relevante; (iii) a testemunha que for autoridade indicada no artigo 411 do CPC.
Assim como as partes, os advogados, o representante do Ministrio
Pblico e os intervenientes, a testemunha tem o dever de dizer a verdade (artigo
14 do CPC). A testemunha s no tem compromisso com a verdade nos casos
previstos no artigo 406 do CPC.
Avancemos prova pericial.
Ao apreciar a prova, o juiz se vale da razo e da prpria
experincia. No entanto, se forem necessrios conhecimentos especializados
sobre alguma arte ou cincia, a experincia do juiz no suficiente.
Explicamos melhor: quando a apreciao de um fato depender, da
parte do observador, de uma preparao especial, obtida por meio de estudo
tcnico ou cientfico, ou simplesmente pela experincia pessoal adquirida com o
exerccio de uma profisso, arte ou ofcio, surge no processo a necessidade de
percia.
Em sntese peritos so auxiliares eventuais do juiz, dotados de
conhecimentos tcnicos, artsticos ou cientficos especializados.
A misso do perito segundo Dhring aplicar seus
conhecimentos no processo e assim contribuir para o esclarecimento dos fatos.
Realando a diferena entre o perito e a testemunha, conclui o jurista alemo:

166

Pero, a diferencia del testigo, [o perito] no tiene que reproducir observaciones


concretas del suceso que se busca reconstruir. El dictaminador es llamado por su
pericia; para ponder a disposicin sus conocimientos especializados. 374
A percia segue determinados princpios. Nada impede, por
exemplo, que o juiz se considere suficientemente preparado para apreciar o
estado de pessoas ou coisas, e resolva ir pessoalmente inspecion-las. Neste
pormenor diz Sierra tal inspeo se contrape percia, j que a finalidade
desta suprir a falta de conhecimentos tcnicos. Porm adverte o autor que
muitas vezes os meios se combinam, e o juiz realiza a inspeo assistido por
peritos.375 Veja o enunciado prescritivo do artigo 441 do CPC: Ao realizar a
inspeo direta, o juiz poder ser assistido de um ou mais peritos.
De qualquer modo, o juiz no est vinculado ao resultado da
percia. o que prescreve o artigo 436 do CPC: O juiz no est adstrito ao
laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos
provados nos autos. No entender de Lessona, imponer al Juez un
convencimiento que no responde a su conciencia, y, advirtase, no a una
conciencia que juzga por impresin, sino que juzga a razn vista y por motivos
lgicos, es cosa evidentemente extraa.376
Por mais que as concluses do perito no vinculem o juiz, a
rejeio do laudo pericial no atividade discricionariamente arbitrria, e deve

374

DHRING, Erich. La prueba, p. 203.


Cf. SIERRA, Humberto Briseo. Derecho procesal fiscal, p. 479.
376
LESSONA, Carlos. Teora general de la prueba en derecho civil, Tomo I, p. 357.
375

167

basear-se em critrios lgicos e muito bem fundamentados. No dizer de


Casimiro Varela, o pronunciamento judicial que rechaa as concluses do perito
[...] debe ser el resultado de un anlisis crtico de los fundamentos del dictamen
y de los antecedentes de la causa.377
Mas no s isso.
Alm de expressar suas opinies, os peritos costumam fazer
inferncias sobre os pontos controvertidos.
Vale esclarecer que uma coisa a verificao dos fatos; outra, bem
diferente, a inferncia do perito sobre eles.
A questo consiste em saber se, em caso de inconformidade judicial
com o laudo pericial, ficam sem valor tanto a verificao quanto a inferncia do
perito sobre os fatos.
Entendemos que o perito pode as duas coisas: verificar e inferir. O
que o perito no pode opinar ou interpretar textos de lei, ou invocar doutrina
ou jurisprudncia, ainda que relacionadas aos pontos controvertidos da lide.
Por exemplo, o perito poder concluir, aps vistoriar o imvel, que
os danos apurados resultam do mau uso da coisa ou da ao do tempo; no
poder, todavia, concluir pela improcedncia do pedido de indenizao
formulado pelo locador contra o locatrio.378 E a razo simples: o objeto da
percia sempre o fato, nunca o direito.

377
378

VARELA, Casimiro A. Valoracin de la prueba, p. 303.


Cf. LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil, p. 124.

168

Vejamos o que diz Sierra, a respeito disso: Al perito no puede


pedrsele que interprete el derecho, el contrato debe ser analizado jurdicamente
por el juez, las cuentas rendidas deben apreciarse por el juez, la valuacin
jurdica de los hechos compete al juez. Pero si los requisitos para ejercer un
derecho son elementos de hecho, puede intervenir la pericia, analizando los
hechos y penetrando en los principios jurdicos. Con esto se abre un portillo por
el que la funcin pericial, originalmente entendida como actividad tcnica o
cientfica ajena a la interpretacin jurdica, se expande lenta pero
gradualmente. 379
No compartilhamos dessa opinio, pois permitir que o perito
interprete o direito aceitar que a percia penetre na anlise jurdica, seja para
determinar responsabilidades, seja para apreciar o cumprimento de exigncias
legais.
bom lembrar que o juiz pode (e deve) ordenar, de ofcio, a
realizao de nova prova pericial, quando a matria no lhe parecer
suficientemente esclarecida (artigo 437 do CPC).
Se o juiz concluir, luz das circunstncias do pargrafo nico do
artigo 420 do CPC, que a percia desnecessria, poder indeferi-la com base no
princpio da persuaso racional.

379

SIERRA, Humberto Briseo. Derecho procesal fiscal, p. 482.

169

Finalmente, vale ressaltar a importncia da audincia preliminar do


artigo 331 do CPC, em que o juiz, aps fixar os pontos controvertidos da causa,
decide sobre a necessidade da percia.
2.9 INDCIOS, PRESUNES E FICES
Considerando que os termos indcio e presuno aparecem
reciprocamente confundidos e indistintamente empregados, preferimos a
denominao de fato indicirio e de enunciado presuntivo.
Assentado isso, iniciemos por observar que as provas so
classificadas de acordo com o critrio adotado. A classificao mais comentada
na doutrina a que define a prova como direta ou indireta, em funo da relao
entre o fato probando e o objeto da prova, quer dizer segundo Michele Taruffo
entre el hecho jurdicamente relevante del que depende directamente la
decisin y el hecho del que la prueba ofrece la demonstracin o la
confirmacin.380 Se entre a prova e o fato a ser provado no se intercala
nenhum fato diferente, ou seja, se a prova versa diretamente sobre o fato a ser
provado, est-se diante de uma prova direta. Diversamente, quando o objeto da
prova est constitudo por um fato diferente do fato a ser provado, est-se diante
de uma prova indireta.

380

TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, p. 455.

170

A propsito, destaquemos a classificao de Jeremas Bentham.381


Para esse autor, as provas podem ser diretas e indiretas (ou circunstanciais).382
As provas diretas fornecem ao julgador uma idia concreta do fato a ser
provado, sem a necessidade de recorrer-se a qualquer processo lgico. As provas
indiretas no se referem ao fato a ser provado, mas a outro que com ele se
relaciona, do qual, por trabalho de raciocnio dedutivo, se chega quele.383

381

Diz Bentham: El testimonio puede referirse immediatamente al hecho principal: Pablo ha visto a Juan
cometer el delito en cuestin y entonces la prueba es directa. El testimonio puede referirse a algn hecho que no
sea el delito mismo, pero que se encuentre tan ligado a l que, establecida la existencia del segundo, resulte una
presuncin ms o menos fuerte de la existencia del primero. Se ha cometido un robo en la casa de A; su criado
ha huido en la noche del robo. Esta huida constituye una prueba circunstancial contra l. Todas las pruebas reales
son circunstanciales. A es acusado de haber expandido moneda falsa; en su casa se han encontrado diversos
instrumentos que sirven para fabricar moneda, o recortes y raspaduras de metal. stas son las pruebas reales y
circunstanciales contra l. (BENTHAM, Jeremas. Tratado de las pruebas judiciales, p. 16.)
382
No direito norte-americano tambm h previso quanto prova circunstancial (ou indireta). A regra 401, das
Regras de Evidncia para o Circuito Federal, define o sentido de prova relevante nos seguintes termos:
Relevant evidence means evidence having any tendency to make the existence of any fact that is of
consequence to the determination of the action [consequence of the case] more probable or less probable than it
would be without the evidence. Por sua vez, a regra 402, das Regras de Evidncia para o Circuito Federal, cuida
da questo da admissibilidada da prova: All relevant evidence is admissible, except as otherwise provided by
the Constitution of the United States, by Act of Congress, by these rules, or by other rules prescribed by the
Supreme Court pursuant to statutory authority. Evidence which is not relevant is not admissible. Michael H.
Graham explica que a prova relevante mencionada em tais dispositivos pode ser direta ou circunstancial. Diz o
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Miami: Relevant evidence may be either direct or
circumstantial. Direct evidence is evidence where the sole inference which must be made to establish a fact of
consequence is the truth of the matter asserted. Testimony such as I saw X shoot B, is direct evidence as to a
fact of consequence. Circumstantial evidence involves evidence offered to establish a fact of consequence where
an inference in addition to the truth of the matter asserted need be made. Thus testimony that X fled the scene
would be both direct evidence of flight and circumstantial evidence of the murderous act. (GRAHAM, M. H.
Evidence: an introductory problem approach. St. Paul: West Group, 2002, p. 17.)
383
Segundo Echanda: Suele decirse que en la prueba directa o inmediata de la indirecta o mediata, segn que el
hecho objeto de la prueba sea o no el mismo hecho por probar, es decir, el que constituye el tema de prueba; se
contempla el modo o la manera cmo el objeto de la prueba practicada sirva para demonstrar el hecho que quiere
probarse; si directa o indirectamente. Prueba directa es entonces aquella que presenta esa identificacin, de tal
modo que slo existe un hecho que es al mismo tiempo el objeto de ella y aquel cuya prueba se persigue, aunque
el juez no perciba ese hecho, es decir, basta que el medio de prueba recaiga directamente sobre el hecho por
probar; por ejemplo: las confesiones, los testimonios, los dictmenes de peritos y las inspecciones judiciales,
cuando versam sobre el hecho que desea probarse. Prueba indirecta viene a ser, en cambio, la que versa sobre un
hecho diferente del que se quiere probar o es tema de prueba, de manera que el segundo es apenas deducido o
inducido del primero, por una operacin lgica o el razonamiento del juez; por conseguiente, slo la prueba
indiciaria o circunstancial tendra siempre ese carcter, pues los dems medios pueden ser pruebas directas
cuando recaigan sobre el mismo hecho que desea probarse (el testimonio de quien presenci el homicidio o el
cultivo de un terreno; la confesin del autor del hecho; el documento que lo narra; la inspeccin para probar ese
cultivo); o indirectas cuando recaigan sobre otro hecho que le sirva de indicio (el testimonio, o la confesin o el
documento acerca de un hecho que sirva de indicio de relaciones sexuales, o del homicidio; la inspeccin de un
hecho, como rastro de sangre o huellas de pies, que sirva de indicio del crimen). (ECHANDA, Hernando
Devis. Compendio de la prueba judicial, p. 224-225.) Ver tambm, a esse respeito: CARNELUTTI, Francesco.
Instituciones del nuevo proceso civil. Buenos Aires, [s.n.], 1959, Tomo I, p. 259; GORPHE, Franois.

171

Salienta Eduardo Cambi que na prova direta a atividade probatria


depende da percepo do fato pelo juiz, ao passo que na prova indireta o
conhecimento dos fatos depende de uma fonte de representao ou de um fato
intermedirio.384
Para os que adotam essa classificao, a prova documental, a prova
testemunhal, a prova pericial, a inspeo judicial e a confisso so modalidades
de prova direta; e os indcios e as presunes so espcies de prova indireta.
Mantenhamos na retentiva que a prova indireta (por indcio ou
presuno) aquela que no utiliza como instrumento uma pessoa nem uma
coisa, mas um fato ou um ato.
A palavra latina indicium uma derivao de indicere, que
significa indicar, fazer conhecer algo. Frise-se, por oportuno, que a etimologia
da expresso fato indicirio traz nsita a idia de que a prova tambm se refere a
fatos ou indcios materiais.
Segundo Michele Tarufo, o termo indcio vem sendo aproveitado
em pelo menos trs sentidos antagnicos.
Numa primeira acepo, tpica da doutrina menos recente, o indcio
sinnimo da presuno, na medida em que indica a razo ou o argumento
mediante o qual se vinculam dois fatos, extraindo de um deles conseqncias
para o outro.

Lapprciation des preuves en justice, p. 43-44; ROCCO, Ugo. Trattato di diritto processuale civil. Torino:
[s.n.], 1966, Tomo II, p. 189; BONNIER, douard. Trait des preuves, p. 16-20.
384
Cf. CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 357.

172

Em outra acepo, tambm muito difundida, o indcio se distingue


da presuno, j que faz referncia aos elementos de prova que, mesmo dotados
de eficcia probatria, no apresentam os pressupostos exigidos pela lei para o
uso das presunes simples. , portanto, algo semelhante s presunes simples,
mas incapaz de dar lugar a uma verdadeira presuno stricto sensu.
E, finalmente, numa terceira acepo, mais rigorosa e mais clara, o
indcio consiste no fato conhecido ou no fato-fonte que, por via de
raciocnio, constitui a premissa da inferncia presuntiva sobre o fato
desconhecido. Nesse contexto, o indcio qualquer elemento, circunstncia ou
comportamento que na tica do julgador seja importante, j que dele podem
derivar concluses relativas ao fato a ser provado. 385
V-se que, apesar de longa, a lio didtica.
Na Teoria da Informao, h trs tipos de signos: o cone, o
smbolo e o ndice ou indcio. O cone mantm uma relao motivada com o
elemento representado, como a fotografia de algum, uma esttua, um quadro. O
smbolo arbitrrio e, s vezes, relativamente motivado, como as palavras de
uma lngua, como a cruz romana para indicar a f em Cristo, como a cruz
sustica para indicar o nazismo, como a foice e o martelo, como a balana
(Justia), como a pomba com um ramo de oliveira (paz), etc. O ndice ou indcio
relaciona duas coisas como causa e efeito, sem inteno comunicativa: nuvem
negra indcio que leva presuno de chuva, marca de ps na areia indcio

173

da passagem de algum, etc.386 Presuno a idia que faz algum diante de um


ndice ou indcio.
O indcio e a presuno supem conceitos distintos, que se
complementam.387
O indcio o meio; a presuno o resultado. Sabedor dessa
situao, Paulo de Barros Carvalho ensina: atravs do indcio que se pode
chegar ao fato desconhecido, de tal forma que, positivo seu resultado, estaremos
diante de uma presuno. 388
Por outras palavras: o indcio um elemento verossmil que, em
razo da relao de interdependncia que mantm com o fato a ser provado, abre
caminho para a verificao da verdade. Eis o motivo pelo qual Nicola Framarino
Dei Malatesta esclarece: Confirmamos, por conta prpria, a nossa noo: o
indcio aquele argumento probatrio indireto que deduz o desconhecido do
conhecido por meio da relao de causalidade. 389
Mittermaier chama indcio um fato em relao to precisa com um
outro fato que de um o juiz chega ao outro por uma concluso toda natural.
385

Cf. TARUFFO, M. La prueba de los hechos, p. 479-480.


Cf. PIGNATARI, Decio. Informao. Linguagem. Comunicao. 5.ed. So Paulo: Perspectiva, 1971, p. 28.
387
Renomados juristas divergem sobre a possvel distino entre indcio e presuno. Para C.J.A. Mittermaier,
indcio e presuno so sinnimos. (MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matria criminal, p. 323327.) De acordo com Jaime Guasp, indcio nada mais do que outra denominao possvel de presuno.
(GUASP, J; ARAGONESES, P. Derecho procesal civil, Tomo I, p. 453.) Segundo Rafael de Pina, a distino
entre indcio e presuno necessria, embora no seja simples. No original: Presuncin e indicio no son
trminos que deban tomarse como sinnimos. No obstante, los tratadistas y los legisladores los confundem con
bastante frecuencia. La distincin entre presuncin e indicio es, a nuestro juicio, obligada, aunque no sea,
naturalmente, sencilla. (DE PINA, Rafael, p. 244.) Como se pode ver, essa lio no expressa com eficincia e
singeleza a posio do autor acerca do tema. Por fim, Franois Bonnier enuncia que o indcio a presuno
simples em matria criminal. No original: Au criminel, les prsomptions, quon appelle plus volontiers ndices,
ont une extrme importance. (BONNIER, F. Trait des preuves, Tomo II, p. 395.)
386

174

preciso que haja na causa dois fatos, um verificado, outro no estabelecido, e


que se trata de demonstrar, raciocinando do conhecido para o desconhecido.390
Moacyr Amaral Santos, com lastro em Sabatini, explica que a
diferena entre indcio e presuno est na diversidade da ilao: ilao
presuntiva ou meramente dedutiva, e ilao indiciria ou indutivo-dedutiva. So
suas estas palavras:
Dado o fato conhecido, ou seja a circunstncia particular, faz-se, primeiro, um
trabalho de induo para ligar esse fato a um princpio legal, fundado na observao
dos caracteres comuns que se encontram nos fatos anlogos: e o princpio no seno
a determinao do carter comum como lei geral. Assim, o tremor, a palidez do
acusado diante do juiz se ligam, por experincia, emoo causada pela conscincia
do prprio crime. Formada a lei psicolgica, desce-se desta, por deduo, sua
aplicao ao caso concreto, inferindo que Tcio tenha a conscincia do delito e seja,
pois, culpado. Processo indutivo-dedutivo: prova indiciria. Diversamente, na
presuno no h trabalho indutivo, porque falta o elemento particular do qual se
movimenta at a lei geral. A lei formada na nossa conscincia e dela se procede
diretamente para atribu-la ao sujeito processual, aplicando-se a este como espcie,
que , do gnero a que a lei se refere. 391

Indcio o fato conhecido (sinal, vestgio, rastro, pegada,


circunstncia, comportamento etc.) do qual se parte para o desconhecido, por
meio da relao de causalidade.
Tomemos um exemplo trivial que contribuir para esclarecer
suficientemente esse ponto.

388

CARVALHO, Paulo de Barros. A prova no procedimento administrativo tributrio. Revista dialtica de


direito tributrio, So Paulo, n. 34, p. 109, jul. 1998.
389
MALATESTA, N. F. A lgica das provas em matria criminal. So Paulo: Saraiva, 1960, Vol. I, p. 220.
390
MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matria criminal, p. 323.
391
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e comercial, Vol. V, p. 351.

175

Suponhamos uma ao de indenizao por danos causados em


acidente de trnsito. O objetivo provar que o ru, condutor do veculo,
trafegava em velocidade superior permitida no momento em que se deu a
coliso. Se uma terceira pessoa (bystander) afirma que o ru conduzia o veculo
a 140 kilmetros por hora na via urbana, estamos diante de um testemunho
(prova direta). No entanto, se essa mesma pessoa apenas confirma que no asfalto
foi deixada uma marca de freagem de 15 metros, temos um indcio, por meio do
qual o juiz pode deduzir que a velocidade a que viajava o ru era excessiva.
Sob o ponto de vista cronolgico, Gorphe classifica os indcios em
anteriores, concomitantes e posteriores.392 Quanto eficcia dos indcios para
supor o fato a ser provado, o autor classifica os indcios em necessrios e
contingentes.393 Fala-se, ainda, em indcios positivos e negativos, causais e
efectuais; materiais e psicolgicos.
Acreditamos

que

as

classificaes

que

existem

so

substancialmente acadmicas e carecem de interesse prtico.


Mas qual a fora substancial e probatria do indcio? A medida
dessa fora probatria encontrada na natureza ntima da prova, que
determinamos por meio da relao de causalidade.
392

Diz Gorphe: Au point de vue chronologique, on a pu diviser les indices en antcdents, concomitants et
subsquents, selon le temps u ils se situent par rapport au dlit. Dans la premire catgorie, on range les
menaces faites la victime; dans la seconde, la dcouverte sur les lieux dune arme appartenant linculp; dans
la troisime, la fuite de celui-ci. (GORPHE, Franois. Lapprciation des preuves en justice, p. 251.)
393
Referindo-se P. Ellero, Gorphe conclui: Ellero pose en principe que, si plusieurs indices se rapportent
une seule cause, leur concours vaut comme indice ncessaire, parce quil indique ncessairemente le fait en
question; or, la preuve indiciale est parfaite quand les ndices indiquent ncessairement le fait comme cause de
tout ce qui a t manifest. Des indices isols sont contingents, cest--dire napportent que des indications ou

176

O indcio no precisa ser, necessariamente, um fato provado,


basta ser um fato conhecido; at porque um fato notrio, mesmo no
dependente de prova, pode ser considerado um indcio, nos termos do artigo
334, I, do CPC.394
Percorrido o tpico do indcio, cumpre-nos, agora, debruar-nos
sobre a presuno.
Na sua acepo etimolgica a palavra presuno vem do latim
praesumptio, derivada do verbo sumo, sumpsi, sumptum, sumere, que est na
raiz de sumptuoso, sumrio, resumo, smula, etc, e da preposio prae, que
expressa algo que vem antes. Partindo da premissa de que os enunciados so
seqncias significativas de palavras ou de oraes, a presuno , antes de
tudo, um enunciado.395 Por conta de tais colocaes, sugerimos o qualificativo
enunciado presuntivo.396
Juridicamente, a presuno a inferncia que a lei ou o magistrado
extrai de um fato (conhecido) para estabelecer a verdade de outro
(desconhecido). Segundo Casimiro Varela, La presuncin resulta una
operacin mental, por mdio de la cual, estableciendo las debidas relaciones, se
puede llegar al conocimiento de otro hecho. 397

des soupons; mais des indices diffrents et concordants valent comme ncessaires, cest--dire, donnent une
vritable preuve. (GORPHE, Franois. Op. cit. p. 340.)
394
Cf. CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 362.
395
Cf. GUIBOURG, Ricardo; GHIGLIANI, Alejandro; GUARINONI, Ricardo. Introduccin al conocimiento
cientifico, p. 64.
396
Segundo Antnio Houaiss, o adjetivo presuntivo significa: 1 que se pode presumir; presumvel; 2 que tem
possibilidades de ser; provvel; 3 baseado em presuno ou probabilidade... (HOUAISS, A. Dicionrio
Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, s. v. Presuntivo).
397
VARELA, C. Valoracin de la prueba: procedimientos civil, comercial y penal, p. 170.

177

Colhemos esta definio do artigo 1.349 do Cdigo Civil francs:


prsomptions sont des consquences que la loi ou le magistrat tire dun fait
connu un fait inconnu. O Cdigo Civil italiano, em seu artigo 2.727,
praticamente repete a redao do artigo 1.349 do CC francs: presunzioni sono
le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un
fatto ignorato. O mesmo argumento foi utilizado pelo legislador portugus:
presunes so as ilaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido
para firmar um facto desconhecido (artigo 349).
No difcil notar que as presunes so constitudas de trs
elementos: (i) o fato conhecido; (ii) o fato desconhecido; e (iii) a relao de
causalidade. O fato conhecido havido como provado pela lei, que tambm tem
como

reconhecida

preestabelecida

relao

de

causalidade.

Conseqentemente escreve Aguilera de Paz citado por Moacyr Amaral Santos


indispensvel que o fato-base da presuno (o fato auxiliar, o indcio) esteja
plenamente provado, e isso da essncia e do fundamento das presunes,
porque estas, independentemente de sua classe, necessitam partir de um fato
conhecido, vale dizer, de um fato provado, do qual possa se inferir o fato
desconhecido havido como certo pela presuno. Se o fato-base tem que ser
provado, no pode haver dvida nenhuma de que sua prova compete ao
favorecido pela presuno. 398

398

50.

PAZ, Aguilera de., Apud SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao cdigo de processo civil, Vol. IV, p.

178

As presunes classificam-se em simples ou do homem


(praesumptiones hominis), fruto da prpria convico do aplicador do Direito, e
legais ou de direito (praesumptiones juris), ou seja, veiculadas por lei. Alberto
Trabucchi fala sobre o assunto: La presunzioni si dicono legali, se la legge
stessa stabilisce imperativamente le conseguenze che si debbono trarre dalla
provata esistenza di certi fatti; semplici, o di fatto, o delluomo, se lasciato al
giudice di valutarne criticamente il significato.399
As presunes legais so criadas para facilitar a prova e dar
segurana a certas situaes de ordem social, diminuindo a possibilidade de o
juiz agir arbitrariamente ao apreciar determinadas questes de fato. Sobre esse
ponto diz Liebman: con le presunzioni legale (sostanziale) la legge mira a dare
una determinata configurazioni ad un rapporto o stato giuridico e le dispensa
dalla prova di uno dei fatti o requisiti che lo integrano lespediente tecnico con
cui tale risultato raggiunto. 400
As presunes legais podem ser subdivididas em: (i) absolutas,
peremptrias ou juris et de jure, as que no admitem prova em contrrio; (ii)
relativas, disputveis ou juris tantum, as que a lei expressamente estabelece
como verdade enquanto no h prova em contrrio; e (iii) mistas ou
intermedirias, contra as quais so admitidos apenas os meios de prova
previstos em lei.

399
400

TRABUCCHI, A. Istituzioni di diritto civile, p. 235.


LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile, Vol. II, p. 95.

179

As presunes legais absolutas no admitem prova em contrrio,


pois a lei confere eficcia definitiva aos fatos que a lei prev, vinculando as
partes e o juiz. A autoridade do magistrado assinala Eduardo Cambi
substituda pelo juzo preventivo e abstrato do legislador; por isso, o juiz se
limita, unicamente, a verificar os pressupostos fticos para a aplicao da
valorao probatria eleita pelo legislador, sem a possibilidade de formar a sua
prpria convico.401 Por exemplo, se ficar provado que o mandatrio deu
incio execuo do mandato, presume-se que tacitamente o aceitou.402
As presunes legais relativas admitem prova em contrrio. Por
exemplo, na falta de contestao reputam-se verdadeiros os fatos alegados pelo
autor (artigo). Entretanto essa presuno relativa, porque o juiz no adstrito
ao acolhimento da ao, quando os fatos articulados na inicial no o levem a
tanto (princpio do livre convencimento). Devemos alertar para a norma do
artigo 320 do CPC, a qual enumera casos em que a revelia no induz
presuno iuris tantum. Destarte, como no h presuno de veracidade sobre os
fatos no contestados, sobre eles h que se fazer prova, no incidindo o artigo
334, IV, do CPC.
As presunes legais mistas no admitem todos os meios de prova
em contrrio, mas somente aqueles previstos em lei. Segundo Moacyr Amaral
Santos, as presunes mistas pertencem a uma categoria de presunes legais

401
402

CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 367.


Art. 659 do Cdigo Civil: A aceitao do mandato pode ser tcita, e resulta do comeo de execuo.

180

intermdias entre as absolutas e as relativas, participando do carter de umas e


de outras, sem com elas se confundirem (ex.: artigo 203 do Cdigo Civil).403
As presunes simples ou judiciais, tambm denominadas de fato,
ou hominis, no so estabelecidas na lei. Ao contrrio, so presunes de que o
juiz se serve, no correr da lide, para formar a sua convico, como faria qualquer
raciocinador fora do processo.404 o juiz quem, conhecido o indcio, livremente
desenvolve o raciocnio e extrai a concluso, que a presuno. Por exemplo,
quando o veculo x colide na traseira do veculo y, presume-se a culpa de x.
De nossa parte, sustentamos que tanto os indcios quanto as
presunes so elementos de prova (indireta).
Traibel resume tal sentimento, ao dizer: En primer lugar, podemos
decir que la presuncin es una prueba indirecta, por cuanto probar un hecho no
por su existencia real sino por medio de un antecedente conocido, que permite
por medio de un razonamiento, llegar al hecho presumido. 405
Tal observao no escapa critica de Liebman: Perci la
presunzione non un mezzo di prova, bens una operazione di elaborazione
delle prove raggiunte con altri mezzi. 406

403

SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e comercial, Vol. V, p. 427.


Cf. CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. 4.ed. Napoli: Jovene, [s.d.], p. 853.
405
TRAIBEL, Jos Pedro Montero. La prueba en el procedimiento de gestin tributaria. In: TRRES, Heleno
Taveira (Coord.). Teoria geral da obrigao tributria: estudos em homenagem ao Professor Jos Souto Maior
Borges, p. 510.) Outra no a lio de Fabiana del Padre Tom: Os indcios e as presunes so considerados
modalidade de prova indireta, em que, a partir de um fato provado, se chega, dedutivamente, ao fato principal,
que se deseja demonstrar. (TOM, Fabiana del Padre. A prova no direito tributrio, p. 130.)
406
LIEBMAN, E. T. Manuale di diritto processuale civil, Vol. II, p. 95. Nessa mesma linha, diz Jnatas
Milhomens: As presunes no so meios de prova; no so, por sua natureza, prova; convertem-se em prova
por sua fortuita conexo com o fato a provar. (MILHOMENS, J. A prova no processo, p. 166.)
404

181

Se considerarmos a prova com um resultado, a presuno ser uma


prova; se considerarmos a prova em sua totalidade, a presuno no ser uma
prova, mas apenas parte dela.
Ora, a par da evidncia de que a presuno, como as demais provas,
no um elemento esttico, mas dinmico,407 quer dizer, percorre um caminho
que leva, por via da inferncia, a uma concluso presumvel, no h como no
conceber a presuno como prova, se esta for compreendida como resultado.
Merece destaque o processo de formao da presuno desenhado
por Enrique Falcn: En primer lugar aparece una serie de elementos o fuentes
probatorias cuyo alcance aun desconocemos. Al recolectarlas y ordenarlas en
funcin de la lgica de nuestra investigacin observamos que ellas por s
mesmas no pueden demostrar un hecho: son simples rastros, huellas, vestigios,
circunstancias. Son fuentes recolectadas. El paso siguiente es adverarlas, es
decir, mostrar su autenticidad. Esto se podr hacer por los distintos medios
probatorios existentes. Pero la adveracin de fuentes probatorias de por s no
demuestra el hecho o los hechos del proceso. Es necesario que esas fuentes

407

Este o parecer de Salvatore Satta: Il secondo aspetto della prova quello dinamico, e cio in rapporto alla
effettiva verifica di un fatto: e questo aspetto si pu chiamare propriamente processuale, perch la verifica del
fatto avviene nel processo; pi precisamente perch oggetto della verifica il fatto che si allega nel processo
come constitutivo o estintivo di un diritto. Questa verifica pressuppone pertanto una duplicit di soggetti: uno
che allega un fatto (obbiettivamente, un fatto allegato) e uno che accerta il fatto (obbiettivamente, un giudizio). Il
fatto allegato diventa certo attraverso la reppresentazione che il primo determina e riesce a determinare nel
secondo. Processualmente la prova (come risultato) questa rappresentazione: ma si chiama prova anche
loperazione per cui la reppresentazione tende a determinarsi. Le prove staticamente considerate dal diritto
sostanziale sono i mezzi (o le fonti) della rappresentazione, ma non queste soltanto. (SATTA, Salvatore. Diritto
processuale civile, p. 160.)

182

tengan una completividad que convenza objetivamente al espritu sobre la


ocurrencia y direccin de los hechos. 408
Adiantamos, linhas atrs que, em nosso entender, a presuno o
resultado de um trabalho intelectual e lgico, mediante o qual do fato conhecido,
cuja existncia certa, conclumos o fato desconhecido, cuja existncia incerta
ou provvel.
Segue um exemplo simplificado de enunciado presuntivo.
O proprietrio de um imvel (P) sofre ao de cobrana por parte
do Condomnio (C), na qual lhe exigido o pagamento das cotas condominiais
referentes aos anos a, b, c, d, e, f e g. Diante da escassez de outras provas
(diretas e indiretas), P apresenta em juzo os comprovantes de pagamento dos
anos h, i, j, k, l, m e n. Ao verificar que no h nenhum outro tipo de prova, a
no ser os recibos apresentados por P, o juiz conclui pela improcedncia da
ao, sustentando, na sua ratio decendi, que das quitaes dos derradeiros anos
(fato conhecido) se infere que o pagamento dos seis anos anteriores (fato
desconhecido) foi efetivado.
S faltou dizer que parte da doutrina de vanguarda insiste em no
considerar a presuno como meio de prova, pois de um nico fato (conhecido)
se poderiam obter concluses logicamente diferenciadas.
A erronia desse raciocnio, que tem a corrobor-lo figuras da
estirpe de Michele Taruffo, reside precisamente no fato de que [...] lo que
408

FALCN, E. Tratado de la prueba, Vol. II, p. 454-455.

183

interessa es que, sobre un fondo de irreducible equivocidad terica, se llegue sin


embargo a formular una inferencia dotada de univocidad prctica: sta se
produce cuando la inferncia en cuestin atribuye un grado prevaleciente de
confirmacin a la hiptesis sobre el hecho a probar, es decir, cuando entre las
diversas conclusiones que se pueden obtener a partir del hecho conocido la
ms probable es aquella que confirma la hiptesis sobre el hecho a probar. As
pues, se dispone de una inferencia presuntiva precisa cuando sta produce
conclusiones probables sobre el hecho a probar, es decir, cuando la conclusin
ms probable que de ella se puede extraer se refiere a ese hecho. 409
Passemos, sem demora, s fices. Fico, vem do latim fictio, onis que significa ao de fingir, suposio, hiptese, criao.
Em seu sentido jurdico, as fices legais so autnticas normas de
direito material e consistem em criaes arbitrrias da lei, que passa a admitir
como verdadeiro algo que no o .
Tendo utilizado a sinonmia norma jurdica/proposio normativa,
sentimo-nos inteiramente vontade para dizer que, se as fices so normas
jurdicas, com seus respectivos atributos, logo so proposies jurdicas. Nessa
senda, para no corrermos o risco de cair na armadilha da desordem
terminolgica, preferimos empregar o signo artificial proposio normativa
fictcia ou, simplesmente, presuno fictcia.

409

TARUFFO, M. La prueba de los hechos, p. 474.

184

Distino marcante entre as fices e as presunes legais que,


nas fices, a lei estabelece como verdadeiro aquilo que manifestamente falso,
enquanto que, nas presunes, a lei estabelece como verdadeiro um fato que
provavelmente o .410
2.10 PROVA EMPRESTADA
primeira vista, como o juiz o principal destinatrio das provas,
as quais so produzidas com a finalidade de formar o seu convencimento sobre
os fatos controvertidos da demanda, seria fundamental que todas as provas
fossem produzidas sob sua direo, ou seja, seria necessrio que o juiz tivesse
contato direto com as provas.
Antes da elaborao do Cdigo de Processo Civil de 1939 quando
foi sugerido o instituto da prova emprestada a doutrina j debatia a questo do
transporte da prova de um processo para outro.
Os dois principais argumentos contrrios prova emprestada eram
a ofensa ao princpio da imediao do juiz na colheita da prova, segundo o qual
deve haver contato direto entre o juiz e a prova, e a dificuldade de se apurar a
identidade da relao jurdica substancial, quando os litigantes fossem distintos.
Diferentemente do segundo, ao primeiro argumento se deparam
entraves de ordem prtica e legal. H casos em que o princpio da imediao e o
princpio da identidade fsica do juiz pressupostos do princpio da oralidade
sofrem variaes impostas pela realidade. Por exemplo, quando o juiz, que
410

Cf. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e comercial, Vol. IV, p. 395-400.

185

assume a causa na qual foi encerrada a fase instrutria, encontrar dificuldades


em apreciar os elementos probatrios, pelo fato de no ter participado
fisicamente da audincia na qual foram colhidas algumas dessas prova, pode
mandar repetir as provas j produzidas. o que determina o pargrafo nico, do
artigo 132, do CPC.
De antemo, advertimos que a prova produzida no juzo deprecado
no deve ser entendida como prova emprestada, pois o juzo deprecado nada
mais do que uma extenso do juzo deprecante. Um exemplo ajudar a
compreender a situao: quando uma testemunha, que no reside no juzo em
que se processa a demanda, depe no foro onde mora, por no estar obrigada a
sair da sua residncia, seu depoimento considerado como se fosse prestado
perante o juiz da causa.
Prova emprestada a prova constituda juridicamente em um
processo, e transportada pela forma documental a um outro processo, perante o
mesmo juzo ou outro.
Assim leciona Bentham: Una prueba prestada o transportada es
una prueba que ya ha sido juridicamente establecida, pero establecida en otra
causa, de la cual se obtiene para aplicarla a la causa en cuestin.411
A prova emprestada pode ser pr-constituda ou casual. Ambas
podem ser trasladadas de um processo outro. Mas a pr-constituda afirma
Pestana de Aguiar vale por si prpria, tanto que no se revela, perante seu

186

contedo, como autntica prova emprestada, eis que [sic] se formou antes do
processo de origem. a prova casual ou simples produzida no curso de um
processo que, levado a outro, guarda as caractersticas de prova emprestada.412
Os problemas que exsurgem da prova emprestada no dizem
respeito s provas pr-constitudas, mas somente s provas simples ou casuais.
determinante a observao feita por Moacyr Amaral Santos:
Convm, desde logo, distinguir, na indagao dos efeitos da prova emprestada, as
provas pr-constitudas das provas simples ou casuais. As primeiras, as prconstitudas, conquanto tomadas de emprstimo de processo anterior, por si mesmas
tm valor probatrio, no do lugar a dvida alguma. Valem, igualmente, em qualquer
juzo em que forem apresentadas. Isso no ocorre com as provas casuais ou simples
as que se colhem ou se produzem no decurso do processo, sem que tenham sido
intencionalmente constitudas e preparadas para a demonstrao dos fatos ali
aventados pelos litigantes. O valor destas oscila de zero ao que lhes poderia ser
atribudo no curso da demanda. Precisamente sobre essas, sobre as provas casuais,
que giram as divergncias referentemente sua eficcia, quando emprestadas de
processo anterior. 413

Para que a prova emprestada conserve eficcia e valor no processo


a que se destina, preciso que sobrevenham as seguintes condies: (i)
identidade de partes; (ii) identidade de fatos (probando e provado); e (iii)
impossibilidade de reproduo ou renovao da prova. 414
Por partes idnticas anota Echanda [...] se entiende no
solamente las mismas personas fsicas y jurdicas que intervinieron en el primer

411

BENTHAM, Jeremas. Tratado de las pruebas judiciales, p. 204.


SILVA, Jos Carlos Pestana de Aguiar. As provas no cvel. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 364.
413
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e comercial, Vol. I, p. 315-316.
414
Testemunhas mortas ou desaparecidas; vestgios que no existem mais; etc.
412

187

proceso y lo hacen en el segundo, sino, tambin, los sucesores de aqullas a


ttulo universal o singular; es el mismo criterio que rige para la cosa juzgada.415
A identidade das partes est diretamente relacionada ao direito
constitucional ao contraditrio, sobretudo ao direito prova, resultando da a
exigncia de que a parte, contra quem a prova invocada, tenha participado da
sua produo. A propsito, essa orientao se coaduna com a teoria central do
artigo

de

Giuseppe

Tarzia,

intitulado

Problemi

del

contraddittorio

nellistruzione probatoria civile:


La norma dellart. 310, 3 comma, c.p.c., secondo la quale le prove raccolte nel
processo estinto hanno, nel nuovo processo svolto tra le stesse parti, il solo valore di
argomenti di prova, fornisce lindicazione per una efficacia minore comunque la si
configuri di queste prove; unefficacia, che non potr di certo essere riconosciuta in
pi lati confini per le prove raccolte in un diverso processo, civile penale o
amministrativo. Ma, di pi, le indicazioni che si traggono sia da quella norma che
dallart. 28 c.p.p., dopo lintervento della Corte Costituzionale, orientano a ritenere
che le prove raccolte in un qualunque processo possano essere valutate in altro
processo in termini assai pi ristretti di quelli riconosciuti dalla dominante
giurisprudenza subordinatamente alla partecipazione del soggetto, contro il quale la
prova invocata, al processo, nel quale essa si formata, o quanto meno al fatto che
in tale processo egli sia stato posto in condizione di intervenire.416

Referindo-se identidade das partes, Eduardo Cambi consigna:

[...] no h violao ao contraditrio quando um terceiro, que no participou do


processo em que a prova foi produzida, possa [sic], na qualidade de parte do segundo
processo, pedir o emprstimo daquela prova, desde que a parte contra quem a prova
415

ECHANDA, H. D. Compendio de la prueba judicial, Tomo I, p. 176-177.


TARZIA, Giuseppe. Problemi del contraddittorio nellistruzione probatoria civile. In: GLENDI, C; PATTI, S;
PICOZZA, E. (Coord.). Le prove nel diritto civile amministrativo e tributario. Torino: Giappichelli, 1986, p.
129-130.
416

188

emprestada seja usada tenha participado do primeiro processo (v.g., em acidente areo
que deixou vrias vtimas, uma vez produzida a percia que aponta falhas da
companhia area, esse mesmo laudo pode ser emprestado para todos os processos
decorrentes de aes de reparao de danos, movidas, em face da empresa area, pelas
famlias que perderam seus entes queridos).

417

Um outro aspecto merece ser ventilado, qual seja a incompetncia


do juzo em que foi produzida a prova emprestada.
Se a incompetncia for relativa, e o ru opuser exceo declinatria
de foro (artigo 307 do CPC), os autos sero encaminhados ao juzo competente;
caso o ru deixe de excepcionar, prorroga-se a competncia (artigo 114 do
CPC). Em qualquer circunstncia, no h impossibilidade de emprstimo da
prova.
Do mesmo modo, a prova produzida em juzo absolutamente
incompetente no considerada nula, podendo conservar sua eficcia de origem,
porque s podem ser anulados os atos decisrios do juiz incompetente (artigo
113, 2, do CPC).
Em caso de repetio de ao j proposta, pode ser emprestada a
prova produzida no processo julgado extinto sem julgamento de mrito, salvo se
o motivo que deu causa sentena terminativa no puder ser sanado (artigo 267,
IV, V e VI, do CPC).
Pode ser que a prova emprestada no se enquadre no conceito de
documento novo do artigo 485, VII, do CPC. Como pondera Eduardo Cambi,
[...] tratando-se de ao rescisria, a prova emprestada no pode ser
417

CAMBI, Eduardo. A prova civil, p. 54.

189

considerada um documento novo (art. 485, inc. II, CPC), quando a parte no se
valeu dele em razo de sua desdia ou da sua negligncia, quando o documento
se formou aps o trnsito em julgado da sentena rescindenda ou, ainda, quando
o documento, cuja existncia a parte ignorava ou do qual no pde fazer uso,
no lhe era capaz de assegurar, por si s, o pronunciamento favorvel.418
Tampouco pode ser emprestada a prova ilcita, por mais que tenha
sido (erroneamente) admitida e formada no processo originrio. Evidentemente,
no nos referimos prova de conversa telefnica obtida por autorizao judicial,
que pode ser utilizada como prova emprestada no processo civil, desde que
respeitados os requisitos de validade de eficcia desta ltima. o que est
regulamentado no artigo 5, XII, da Carta Poltica de 1988:
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e
das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal.

Olhando-se para trs, no restam dvidas de que o artigo 332 do


CPC (todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no
especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que
se funda a ao ou a defesa) um forte argumento em favor da prova
emprestada.

418

CAMBI, Eduardo. A prova civil, p. 60.

190

Para concluir, possvel afirmar que a prova emprestada uma


espcie de prova atpica ou inominada, porque no se encontra expressamente
regulada pelo nosso ordenamento jurdico-processual.

2.11 PROVAS ILCITAS E ATPICAS


Como anota J. J. Gomes Canotilho, [...] o procedimento e o
processo passaram a ser considerados como verdadeiros postos avanados dos
direitos, liberdades e garantias.419
De um lado, a Constituio modela o conjunto de normas
fundamentais de uma determinada comunidade; de outro, o processo define a
espcie que vai garantir a efetiva proteo de direitos e garantias individuais e
coletivos. Logo o processo um instrumento de garantias.420
O principal objetivo do processo a justa composio dos conflitos
intersubjetivos de interesses. Para isso se exige que a atividade probatria das
partes se desenvolva, na expresso de Silva Melero, por los modos legtimos y
las vas derechas.421
A idia de que os elementos probatrios devem ser submetidos
livre apreciao do juiz encontra limitaes, especialmente no campo do Direito
Constitucional. H situaes diz Cappelletti em que [...] el derecho a la

419

CANOTILHO, J. J. Gomes. Tpicos de um curso de mestrado sobre direitos fundamentais, procedimentos,


processo e organizao. Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXVI, p. 155.
420
Nas palavras de Tucci e Tucci, as normas processuais so complemento ou atualidade das garantias
constitucionais. (Cf. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e processo.
So Paulo: Saraiva, 1989, p. 2.)
421
SILVA MELERO, V. La prueba procesal. Madrid: [s.n.], 1963, Tomo I, p. 29-30.

191

prueba puede ceder frente a otros valores, en especial si estn garantizados


constitucionalmente.422
Pelo que se pode ver, o tema da prova ilcita est intimamente
entrelaado com a garantia inserida no artigo 5, LVI, da Constituio Federal:
so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
O que so provas ilcitas?
Provas ilcitas so as que a lei probe expressa ou tacitamente, seja
porque atentam contra a moral e os bons costumes, ou contra a dignidade e
liberdade do indivduo, seja porque violam direitos e garantias fundamentais
amparados pela Constituio. 423
Por outras palavras, prova ilcita aquela produzida com violao a
normas de Direito Material, sobretudo de Direito Constitucional. Por mais que
essa violao ocorra no plano do Direito Material, a ilicitude repercute no plano
do processual, tornando-a inutilizvel ou ineficaz (nullum est, nullum producit
effectum).424
Percebe-se nitidamente a diferena entre prova ilcita e prova
ilegtima. A primeiras so as que violam normas de Direito Material,
principalmente de Direito Constitucional, e as segundas, as que infringem
normas de Direito Processual.
Apesar de longa, a lio de Torquato Avolio esclarecedora:
422
423

CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologas, sociedad. Buenos Aires: EJEA, [s.d.], p. 560.
Cf. ECHANDA, Hernando Devis. Compendio de la prueba judicial, Tomo I, p. 231.

192

A prova ilegtima aquela cuja [sic] colheita estaria ferindo normas de direito
processual. Assim, veremos que alguns dispositivos da lei processual penal contm
regras de excluso de determinadas provas, como, por exemplo, a proibio de depor
em relao a fatos que envolvam o sigilo profissional (art. 207 do CPP brasileiro); ou
a recusa de depor por parte de parentes e afins (art. 206). A sano para o
descumprimento dessas normas encontra-se na prpria lei processual... Diversamente,
por prova ilcita, ou ilicitamente obtida, de se entender a prova colhida com infrao
a normas ou princpios de Direito Material sobretudo de Direito Constitucional,
porque, como vimos, a problemtica da prova ilcita se prende sempre questo das
liberdades pblicas, onde esto assegurados os direitos e garantias atinentes
intimidade, liberdade, dignidade humana... Para a violao dessas normas, o
Direito Material que estabelece sanes prprias. 425

A doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito


da prova ilcita. Encontramos opinies favorveis426 e contrrias427
admissibilidade da prova obtida ilicitamente.
No que tange tese intermdiaria, afirma Nelson Nery Jnior:
A ilicitude do meio de obteno da prova seria afastada quando, por exemplo, houver
justificativa para a ofensa a outro direito por aquele que colhe a prova ilcita. o caso
do acusado que, para provar sua inocncia, grava clandestinamente conversa
telefnica entre outras duas pessoas. Age em legtima defesa, que causa da excluso
da antijuridicidade, de modo que essa prova antes de ser ilcita , ao contrrio, lcita,
ainda que fira o direito constitucional de inviolabilidade da intimidade, previsto no
art. 5, X, CF, que, como j se disse, no absoluto. 428
424

Cf. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: interceptaes telefnicas, ambientais e gravaes
clandestinas. 3.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 147.
425
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas, p. 43.
426
Citando Cardozo, escreve Jorge Kielmanovich: En cambio, la segunda [tese], presidida por Cardozo, parte
de la premisa de que la prueba ilcita puede producir concretamente efectos probatorios jurdicamente
relevantes... (Cf. KIELMANOVICH, J. L. Teora de la prueba y medios probatorios, p. 105).
427
Ver, entre outros, Sents Melendo: Tales elementos probatorios [prova ilcita], aunque hayan llegado a entrar
en los autos, no deben quedar incorporados a ellos, no deben ser adquiridos para el proceso. As cuando se trate
de pruebas obtenidas en violacin de derechos constitucionalmente, o aun legalmente garantizados. (CF
SENTS MELENDO, Santiago. La prueba, p. 228.
428
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. 7.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 159. Segundo o autor, a tese intermediria a que mais se coaduna com o que se denomina
princpio da proporcionalidade (Verhltnismssigkeitsmaxime), devendo prevalecer sobre as proposies mais
radicais. Explica Nery que segundo o princpio da proporcionalidade, tambm denominado lei da ponderao,
na interpretao de determinada norma jurdica, constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os
interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a soluo concreta mais justa. Assim, o desatendimento de um

193

Ainda que a jurisprudncia de nossos tribunais ordinrios tenha


enveredado para a tese intermediria, que confronta bens jurdicos
constitucionalmente garantidos, a fim de admitir ou no a prova ilcita,
prevalece a teoria dos frutos da rvore contaminada. Vale a pena chamar a
ateno para este acrdo do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilcita. 1. Admissibilidade, em tese,
do habeas corpus para impugnar a insero de provas ilcitas em procedimento penal e
postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputao, possa advir condenao
a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilcitas:
sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5, LVI): consideraes gerais. 2. Da
explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do
processo (CF, art. 5, LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o
interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqente
impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade - luz de teorias
estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira - para sobrepor, vedao
constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da
infrao penal objeto da investigao ou da imputao. III. Gravao clandestina de
"conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando no
da evidncia de estar o suspeito, na ocasio, ilegalmente preso ou da falta de prova
idnea do seu assentimento gravao ambiental - de constituir, dita "conversa
informal", modalidade de "interrogatrio" sub-reptcio, o qual alm de realizar-se
sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.Pr.Pen., art. 6,
V) , se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio. 4. O
privilgio contra a auto-incriminao nemo tenetur se detegere , erigido em
garantia fundamental pela Constituio alm da inconstitucionalidade superveniente
da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polcia ou em
preceito no pode ser mais forte, nem ir alm do que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o preceito
a ser sacrificado. (Cf. NERY JNIOR, Nelson. Op. cit. p. 158-161.) Nesse sentido, conferir Eduardo Cambi:
[..] o ato de gravar as palavras de outrem deve ser permitido, mesmo sem o consentimento do outro, quando a
gravao estiver relacionada com as excludentes de ilicitude, que tornariam licita a invaso na privacidade alheia
e, por conseqncia, permitiriam a admissibilidade do meio de prova. Por exemplo, a vtima de um crime de
extorso deve ter o direito de gravar secretamente as palavras que trocou com o agressor, com a finalidade de
utiliz-la como meio de prova, caso ajuze ao de restituio de quantia indevidamente entregue. (Cf. CAMBI,
Eduardo. A prova civil, p. 101.) De acordo com Nicol Trocker, legittima difesa e stato di necessit escludono
quindi la illiceit dellinterferenza nella sfera di privacy altrui ed eliminano di conseguenza anche eventuale
sanzioni processuali di inammissibilit. (Cf. TROCKER, Nicol. Processo civile e costituzione: problemi di
diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffr, 1974, p. 618.)

194

juzo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta da


advertncia e da sua documentao formal faz ilcita a prova que, contra si
mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo,
em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou no. IV. Escuta gravada da
comunicao telefnica com terceiro, que conteria evidncia de quadrilha que
integrariam: ilicitude, nas circunstncias, com relao a ambos os interlocutores. 5. A
hiptese no configura a gravao da conversa telefnica prpria por um dos
interlocutores cujo [sic] uso como prova o STF, em dadas circunstncias, tem
julgado lcito mas, sim, escuta e gravao por terceiro de comunicao telefnica
alheia, ainda que com a cincia ou mesmo a cooperao de um dos interlocutores: esta
ltima, dada a interveno de terceiro, se compreende no mbito da garantia
constitucional do sigilo das comunicaes telefnicas, e o seu registro s se admitir
como prova, se realizada mediante prvia e regular autorizao judicial. 6. A prova
obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefnica alheia
patentemente ilcita em relao ao interlocutor insciente da intromisso indevida, no
importando o contedo do dilogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravao
no autorizadas de conversa alheia no aproveita, em princpio, ao interlocutor que,
ciente, haja aquiescido na operao; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso
na ocasio, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente,
no seria vlido. 8. A extenso ao interlocutor ciente da excluso processual do
registro da escuta telefnica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela em princpio, parece inevitvel, se a participao de ambos os interlocutores no fato
probando for incindvel ou mesmo necessria composio do tipo criminal cogitado,
qual, na espcie, o de quadrilha. V. Prova ilcita e contaminao de provas derivadas
(fruits of the poisonous tree). 9. A impreciso do pedido genrico de excluso de
provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estgio do procedimento (ainda
em curso o inqurito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido. 429

Cndido Rangel Dinamarco lembra que se deve buscar o equilbrio


entre o modelo dispositivo e o inquisitivo, isto , reconhecer a inadmissibilidade
da prova ilcita como regra geral, mas mandar que o juiz tome iniciativas
probatrias em certos casos. O autor faz severas crticas opo radical:

429

STF 1 Turma, HC 80949/RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30-10-2001, DJ 14-12-2001.

195

A ineficcia das provas ilcitas constitui opo do constituinte de 1988, que, sensvel
a clamores de parte da doutrina (Ada Pellegrini Grinover), quis ir alm da mera
imposio de sanes severas aos autores de ilicitudes na captao de fontes
probatrias ou na realizao da prova. Em si mesma, essa opo radical transgride
princpios constitucionais do processo ao exigir que o juiz finja no conhecer fatos
seguramente comprovados, s por causa da origem da prova: a parte, que nem sempre
ser o sujeito responsvel pela ilicitude (mas ainda quando o fosse), suportar
invariavelmente essa restrio ao seu direito prova, ao julgamento segundo a
verdade e a tutela jurisdicional a que eventualmente tivesse direito. Mas o Supremo
Tribunal Federal j foi alm, ao adotar a conhecida teoria dos frutos da rvore
contaminada para tachar de ineficazes as fontes de prova obtidas e tambm os meios
de prova realizados em desdobramento de informaes obtidas mediante ilicitudes.
Essa extremada radicalizao compromete de morte o acesso justia e constitui
grave ressalva promessa constitucional de tutela jurisdicional a quem tiver razo
(Const., art. 5, inc. XXXV) . 430

So exemplos de provas obtidas mediante violao a direitos e


garantias constitucionais direito honra, intimidade e privacidade (artigo
5, X, da CF): o depoimento colhido de testemunha sob sigilo profissional
(artigo 5, XIII); as gravaes clandestinas e interceptaes telefnicas431 ilegais
(artigo 5, XII);432 a quebra do sigilo da correspondncia e dos dados bancrios
(artigo 5, XII); a exumao de cadver para a realizao de prova cientfica
(exame de DNA) sem autorizao judicial (v.g., artigos 210 e 211 do CP) etc.

430

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001, Vol.
III, p. 50.
431
Nos Estados Unidos, admitido o uso de gravaes telefnicas como meio de prova. Comentando a rule 901,
das Federal Rules of Evidence, Best informa: A witness may authenticate a voice by testifying about familiarity
with it if the witness has a reasonable basis for recognizing and identifying the speaker. That type of familiarity
may be obtained in circumstances that provided a connection between that voice and the identity of the person
whose voice the witness testifies that it was. That method of authentication is allowed for voices heard in
telephone calls or in other ways. (BEST, A. Evidence, p. 203.) No direito norte-americano, todo elemento de
prova relevante admitido, exceto se houver normas ou razes especficas para exclu-lo (Rule 402 F.R.E).
432
A escuta telefnica s permitida por ordem judicial, para fins de investigao criminal, tanto na fase do
inqurito policial quanto na instruo do processo penal, nos crimes cominados com pena de recluso (artigos 1
e 2, III, da Lei 9.296/96).

196

A questo da admisso das provas ilcitas por derivao ainda


no pacfica na doutrina e na jurisprudncia brasileira. Prova ilcita por
derivao aquela adquirida a partir de elementos colhidos de provas ilcitas.
Como exemplo, podemos citar a escuta telefnica autorizada, em
eventual crime de trfico de drogas, por meio da qual se obtm informao de
outro ilcito. Neste caso, como esse outro ilcito no integra o objeto explcito da
autorizao judicial da qual resultou a prova originria, ele no poder ser
utilizado como prova.433
Por ltimo, temos no artigo 332 do CPC a vedao da utilizao da
prova ilcita no processo civil. No entanto, reexaminando o artigo 332, no
difcil notar que, se todos os meios legais so hbeis para provar a verdade dos
fatos, os meios ilegais devem ser admitidos. Queremos dizer que o referido
dispositivo no trata especificamente das provas ilcitas, mas dos meios de prova
atpicos.
Prova atpica ou inominada toda prova diversa daquela
especificamente prevista e disciplinada na lei.
Constata-se um certo desentrosamento do ordenamento processual,
em matria de admissibilidade e de aproveitamento dos meios de prova, quando
se fala em prova atpica.
Partindo-se do pressuposto de que o nosso catlogo probatrio no
taxativo, nem completo, j que se ocupa dos meios de prova que o legislador,

197

num dado momento, resolveu regular por meio de normas jurdicas particulares,
qualquer elemento extracatlogo434 utilizvel, desde que seja lcito e til
para determinar o fato objeto de prova.
De qualquer forma, deve o juiz estimar as provas em cada caso
concreto, valendo-se da sua experincia.

2.12 PROVA INFORMTICA


Convm gizar que informtica jurdica e direito informtico so
temas distintos. A primeira constitui uma ferramenta de ajuda para o operador
jurdico (v.g., sites jurdicos, softwares); a segunda o conjunto de fontes do
Direito destinadas a regular as relaes informticas nos diversos campos do
Direito, sobretudo do Direito Processual (v.g., documento eletrnico,
transferncia eletrnica de ativos financeiros, contratos por computador, regras
de proteo aos softwares, assinatura digital, alm, claro, das provas obtidas
eletronicamente).435
O Brasil deu um grande passo em direo modernidade com a
promulgao da Lei n 11.419/06, que dispe sobre a informatizao dos
processos judiciais. Diz o artigo 1 da nova lei: O uso de meio eletrnico na

433

Cf. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituio federal comentada e legislao
constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 768.
434
Cf. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, p. 409.
435
Cf. FALCN, Enrique M. Tratado de la prueba, p. 357-358. Como bem pondera Varela, esta parte del
derecho informtico constituye una cantidad de normas dispersas sin que al momento se haya establecido una
legislacin especfica sobre el tema, lo cual indudablemente ha de ocurrir dado el avance de la tcnica en esta
materia. (VARELA, C. A. Valoracin de la prueba, p. 224.)

198

tramitao de processos judiciais, na comunicao de atos e na transmisso de


peas processuais ser admitido nos termos desta Lei.
Convm no perdermos de vista o foco deste captulo, que o
estudo das provas.
J tivemos oportunidade de demonstrar que o artigo 332 do CPC
confere s partes o direito a qualquer meio de prova, ainda que no previsto em
lei. A nica condio de que o meio seja moralmente legtimo.
Logo a prova informtica, espcie de prova atpica, poder ser
admitida em juzo, desde que no seja produzida com infringncia a normas de
Direito Material, especialmente de Direito Constitucional.
O que prova informtica?
Casimiro Varela, citando Guastavino, chama prova informtica
[...] la que resulta del tratamiento automtico de la informacin por medio de
elaboradores electrnicos basados en la regra de la ciberntica.436
De algum modo, a prova informtica estar entrelaada com o
documento-objeto. O vocbulo documento tem sido associado ao instrumento
papel. Os livros escritos, os contratos entre particulares, entre particulares e o
Estado, e entre Estados, bem como os tratados e todas as normas jurdicas, se
encontram representados por documento-papel.437
Diz Pestana de Aguiar: Documento todo suporte material
idneo, capaz de representar um ato jurdico, independentemente do tipo de

199

meio fsico empregado. Dessa noo podem-se extrair duas concluses


essenciais: tanto o suporte informtico quanto o suporte convencional se
enquadram no conceito legal de documento, desde que ambos possam
representar um ato ou fato jurdico eletrnico. A validade desse suporte depende
da sua capacidade de se manter ntegro perante a parte contra quem forem
exibidos. 438
Os documentos eletrnicos tambm servem para constituir uma
relao jurdica, como o caso do contrato eletrnico. Contrato eletrnico
aquele que feito por meio de comunicao eletrnica (eletronic mail ou,
simplesmente, e-mail).
Pode-se afirmar que a grande dificuldade de admitir esses
documentos como meios de prova est na verificao da sua autenticidade,
mormente no que concerne assinatura eletrnica. Falcn leciona que o
problema no est no documento eletrnico em si,
[...] Sino por el modo de garantizar su fidelidad o para establecer la atribuicin a
determinada persona. La posibilidad de alteracin no es, en el fondo, mayor que la de
otro documento cualquiera. A medida que la ciencia avanza, hay mejores medios de
deteccin y mejores de falsificacin. Pero la informtica contra lo que se cree
tiene mayores medios de control y es ms confiable. 439

Antes da entrada em vigor da Lei 11.419, de 19 de dezembro de


2006, tnhamos apenas os enunciados dos artigos 335 do CPC, e 225 do novo
Cdigo Civil, os quais passamos a transcrever, respectivamente:
436

GUASTAVINO Apud VARELA, Casimiro A. Valoracin de la prueba, p. 224.


Cf. FALCN, E. M. Tratado de la prueba, p. 362.
438
SILVA, Jos Carlos Pestana de Aguiar. As provas no cvel, p. 371.
437

200

Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia


comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as
regras de experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em geral,
quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas fazem
prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a
exatido.

Hoje temos a aplicao do disposto no 2, III, do artigo 1, da Lei


11.419/06. O pargrafo segundo admite duas formas de identificao do
signatrio do documento eletrnico: (i) assinatura digital baseada em certificado
emitido por autoridade credenciada; e (ii) o cadastro do usurio no Judicirio.
O problema da distino entre o documento original e o que seria a
sua cpia parece superado pelo artigo 11, da Lei 11.419/06: Os documentos
produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrnicos com garantia
da origem e de seu signatrio sero considerados originais para todos os efeitos
legais.
Alm da prova documental, outros tipos de prova eletrnica tm
sido admitidos, entre os quais a inspeo judicial via internet e o depoimento de
presos por meio de videoconferncia, com o auxlio de webcam.
Em recentssimo artigo initulado Inspeo judicial, internet e
contraditrio, Andr Garcia disse que a admissibilidade da inspeo judicial via
internet, sem notificao prvia da parte, no constitui ofensa ao princpio do
contraditrio. So suas estas palavras:

439

FALCN, E. M. Op. cit. p. 365.

201

No caso da Internet, como exposto anteriormente, dever o juiz atentar para a


questo ftica que lhe foi deduzida. Como regra, possvel dizer que bastar ao juiz o
conhecimento comum de navegao, sendo indispensvel a presena de especialista...
Cuidando-se de inspeo judicial na Internet, bastar que o escrivo faa constar do
auto aquilo que ocorreu durante a navegao, descrevendo o que j foi constatado pelo
magistrado, de acordo com as suas orientaes... Definido o contraditrio pelo
binmio informao necessria e reao possvel, o princpio no deixaria de ser
observado com a realizao da inspeo judicial sem oitiva da parte contrria, em
carter de urgncia e quando se constatasse que a comunicao prvia poderia frustrar
a sua realizao. Desse modo seria ao mesmo tempo garantida tanto a efetividade do
processo quanto a observncia ao princpio do contraditrio. 440

Parece-nos que o ponto central da questo suscitada pelo autor no


est no contraditrio, mas na licitude da inspeo virtual.
O juiz pode, de ofcio, ou a requerimento da parte, determinar a
produo antecipada de provas. Ada Pellegrini Grinover, discorrendo sobre as
percias antecipadas no processo penal, diz que h percias que tm natureza
cautelar e visam a assegurar o resultado da prova. Para a autora no haveria
violao ao princpio do contraditrio, que seria deslocado para momentos
sucessivos.441
A questo est em saber se a inspeo virtual prova licita ou
ilcita, e isso depender da tese a ser defendida: radical, liberal ou
intermdiaria.442
Para concluir, caber ao juiz, como de costume, avaliar a
admissibilidade e a importncia da prova informtica para o processo. Seja
440

GARCIA, Andr Almeida. Inspeo judicial, internet e contraditrio. Revista dialtica de direito processual,
So Paulo, n. 52, jul. 2007, p. 14-17.
441
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1990, p. 29.

202

como for, no se pode descartar a possibilidade de se incorporarem ao


ordenamento jurdico os avanos tecnolgicos nesse campo, sob pena de
retrocesso a arcasmos j superados e de omisso evoluo por que passa a
sociedade, para a qual urge com simplicidade e rapidez resolver os inmeros
problemas que enfrenta.

442

Ver subcaptulo 2.11.

203

3.
A PROVA DO FATO JURDICO TRIBUTRIO
3.1 Princpios estruturantes da atividade tributria. 3.2 O fato jurdico tributrio e
o ato administrativo. 3.3 O lanamento como ato administrativo: caractersticas,
motivao e outros requisitos. 3.4 O contraditrio no processo administrativo
tributrio. 3.5 Verdade, verossimilhana, aparncia e plausibilidade na tela
tributria. 3.6 Fato indicirio, enunciado presuntivo, proposio fictcia e
constituio do fato jurdico tributrio. 3.7 O nus da prova do fato jurdico
tributrio. 3.8 Meios de prova: depoimento pessoal, prova testemunhal, pericial,
documental e diligncia. 3.9 Procedimento da prova: proposio, produo e
valorao da prova na tela tributria. 3.10 A prova emprestada para a constituio
do fato jurdico tributrio. 3.11 Quebra do sigilo bancrio. 3.12 Denncia
annima, verdade sabida.

3.1 PRINCPIOS ESTRUTURANTES DA ATIVIDADE TRIBUTRIA


O vocbulo princpio deriva do latim principium (principii) e
significa origem, comeo, base, alicerce, raiz. Em um sistema normativo diz
Maria Elbe Queiroz o princpio a primeira pedra ou o fundamento que
instaura e d suporte ao nascimento de todas as demais normas dele
integrantes.443

443

MAIA, Maria Elbe Queiroz. Princpios que norteiam a constituio e o controle administrativo do crdito
tributrio. In: TRRES, Heleno Taveira (Coord.). Teoria geral da obrigao tributria: estudos em homenagem
ao Professor Jos Souto Maior Borges. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 472. No mesmo sentido, escreve Celso
Antnio Bandeira de Mello: [...] princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo
de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que
preside a inteleco das diferentes partes componentes de todo unittio que h por nome sistema jurdico
positivo. (Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20.ed. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 902-903.)

204

Firmes nas premissas fitadas no primeiro captulo, afirmamos que


os princpios tambm so normas, na medida em que determinam condutas
obrigatrias ou, na pior das hipteses, probem condutas com eles
incompatveis.444
Os princpios so muito importantes para o hermeneuta, sobretudo
porque as normas jurdicas podem comportar vrias interpretaes. Assim,
diante de uma dvida interpretativa, deve-se decidir o caso concreto luz dos
princpios, porque estes servem exatamente para indicar, entre as interpretaes
possveis, qual interpretao deve ser obrigatoriamente adotada pelo aplicador
da norma, em face dos valores consagrados pelo sistema jurdico.445
Os ramos do Direito Administrativo e do Direito Tributrio so
rodeados por vrios princpios que lhes so comuns, principalmente na parte
processual e procedimental.
No Direito Tributrio, diz James Marins, deve-se enfrentar o
dualismo procedimento/processo em trs diferentes regimes jurdicos: 1
procedimento enquanto caminho para consecuo do ato de lanamento
(inclusive fiscalizao tributria e imposio de penalidades); 2 processo como

444

FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p.
64. Sob o olhar de Paulo de Barros Carvalho, princpios so normas jurdicas carregadas de forte conotao
axiolgica. o nome que se d a regras do direito positivo que introduzem valores relevantes para o sistema,
influindo vigorosamente sobre a orientao de setores da ordem jurdica. (CARVALHO, Paulo de Barros.
Sobre os princpios constitucionais tributrios. Revista de direito tributrio, So Paulo, n. 55, jan/mar 1991, p.
143.)
445
FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Ob. cit. p. 64.

205

meio de soluo administrativa dos conflitos fiscais; e 3 processo como meio de


soluo judicial dos conflitos fiscais. 446
Frise-se: tal como a atividade administrativa em geral, a atividade
tributria tambm se apresenta dotada de um quadro legal, que composto por
um conjunto de princpios estruturantes.447
A exigncia da obedincia aos princpios que circundam o
exerccio da atividade administrativo-tributria resulta da necessidade de se
imporem limites para coibir atos discricionrios, abusivos ou arbitrrios por
parte dos agentes pblicos.448 Como ensina Hutchinson, citado por Alejandro
Altamirano,
El equilibrio al que deben propender las relaciones que existen entre el particular y la
Administracin Pblica requiere un justo y eficaz sistema de garantas que compensen
las situaciones de sujecin en que aqul se encuentra. 449

Entre os princpios que norteiam a anlise das provas na tela


tributria, destacamos os seguintes: (a) princpio da legalidade objetiva; (b)
princpio da segurana jurdica (certeza do direito); (c) princpio da verdade
material; (d) princpio da justia; (e) princpio da oficialidade; (f) princpio da
igualdade; (g) princpio do devido processo legal (ampla defesa e contraditrio);
(h) princpio da proibio da prova ilcita.
446

MARINS, James. Direito processual tributrio brasileiro, p. 162.


Cf. PAIVA, Carlos. Da tributao reviso dos atos tributrios. Coimbra: Almedina, 2005, p. 145.
448
Cf. MAIA, Maria Elbe Queiroz. Op. cit. p. 473.
449
HUTCHINSON Apud ALTAMIRANO, Alejandro C. La prueba en el procedimiento y en el proceso
tributario en la repblica argentina. In: ROCHA, Srgio Andr (Coord.). Processo administrativo tributrio:
estudos em homenagem ao Professor Aurlio Pitanga Seixas Filho. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 105.
Entenda-se por lei, dizem Srgio Ferraz e Adilson Dallari, tanto uma especfica modalidade de ato
normativo quanto o sistema jurdico como um todo, compreendendo, evidentemente, a Constituio Federal.
(FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson de Abreu. Processo administrativo, p. 72.)
447

206

Um dos mais importantes princpios, seno o mais importante, o


princpio da legalidade. Segundo o princpio da legalidade, a Administrao
Pblica est vinculada Constituio e s leis, ou seja, s pode fazer o que a lei
permite.450 Trata-se de princpio que nasceu com o Estado Democrtico de
Direito e que constitui uma das principais garantias de obedincia aos direitos
inviduais, inclusive o dos cidados contribuintes.
No direito positivo brasileiro, o princpio da legalidade est
consagrado nos artigos 37; 5, II; 150, I da Constituio Federal, e 97 do Cdigo
Tributrio Nacional, respectivamente:
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia...
Todos so iguais perante a lei...
II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei.
Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: exigir ou aumentar tributo sem lei que
o estabelea.
Somente a lei pode estabelecer:
I a instituio de tributos, ou a sua extino;
II a majorao de tributos, ou sua reduo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26,
39, 57 e 65;
III a definio do fato gerador da obrigao tributria principal, ressalvado o
disposto no inciso I do 3 do art. 52, e do seu sujeito passivo...

Tal princpio no permite que a Administrao Pblica, por simples


ato administrativo, crie direitos e obrigaes, ou imponha vedaes aos

450

Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19.ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 82.

207

administrados, a no ser que esteja amparada em lei;451 se o fizer, o administrado


poder se valer dos remdios constitucionais especficos contra a ilegalidade do
ato administrativo, como a ao popular, o habeas corpus, o mandado de
segurana (individual ou coletivo), o mandado de injuno etc., pois: a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5,
XXXV, da CF).
Como corolrio imediato do princpio da legalidade, temos a
proposio prescritiva do artigo 332 do CPC, segundo a qual todos os meios
legais so hbeis para provar a verdade dos fatos. Veja-se que, ao contrrio do
que afirma Susy Gomes Hoffmann,452 a garantia constitucional prevista no
artigo 5, LVI, da CF453 no conseqncia do princpio da legalidade, uma vez
que prova ilegal e prova ilcita so conceitos que no se confundem. Prova
ilegal aquela produzida mediante violao do ordenamento jurdico como um
todo, seja de natureza substancial, seja de natureza processual, ao passo que a
prova ilcita aquela de que a proibio de natureza exclusivamente
substancial.
Sem que haja o devido enquadramento do fato (ou evento) lei, ou
melhor, norma tributria geral e abstrata, no sero produzidos os efeitos
jurdicos desejados, entre os quais, e principalmente, o fato jurdico tributrio.

451

Idem, Ibidem.
Cf. HOFFMANN, Susy Gomes. Prova no direito tributrio, p. 118.
453
So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
452

208

O principal objetivo do princpio da legalidade assegurar a


igualdade e a segurana jurdica.
O princpio da segurana jurdica454 um dos pilares que sustentam
o Estado Democrtico de Direito; os outros so a Justia e a igualdade.
O sobredito princpio busca preservar atos ou situaes jurdicas j
estabelecidas, evitando que alteraes resultantes de novas disposies legais
instabilizem a situao dos administrados.
Lacombe afirma ser a segurana jurdica princpio nuclear e
essencial proteo do contribuinte, salientando, ainda, que o princpio da
segurana jurdica no est expresso na Constituio; mas, alm de ser
decorrncia lgica da isonomia455, pois s poder haver igualdade (perante a lei
e na lei) onde houver segurana jurdica, ele vem implementado pelo princpio
da legalidade, pela garantia coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurdico
perfeito, cujo corolrio a irretroatividade das leis [art. 150, III, a, da CF].456

454

O valor da segurana jurdica no se limita certeza do Direito. Neste ponto, precisa a lio de Jos
Eduardo Soares de Melo: em sentido estrito, a segurana manifesta-se como uma exigncia objetiva de
regularidade estrutural e funcional do sistema jurdico, atravs de suas normas e instituies. Em sua face
subjetiva, apresenta-se como certeza do Direito, isto , como projeo das situaes pessoais. Em decorrncia de
sua publicidade, o sujeito de um ordenamento jurdico pode saber com clareza, e previamente, aquilo que
mandado, permitido, ou proibido. (MELO, Jos Eduardo Soares de. Curso de direito tributrio, p. 45.)
455
Advertimos que a segurana jurdica incide na estrutura e na dinmica de funcionamento do Direito como
justia procedimental, ao passo que a igualdade forma parte da justia material.
456
O princpio da segurana jurdica tambm exsurge da interpretao indutiva do princpio da anterioridade (art.
150, III, b, da CF). Hugo de Brito Machado resume bem a diferena entre o princpio da anterioridade e o
princpio da irretroatividade das leis: O princpio da irretroatividade garante que os fatos anteriores lei no
sero por ela alcanados e, assim, no produziro as conseqncias por ela estabelecidas... O princpio da
anterioridade veda a cobrana de tributo fundado em lei que tenha sido publicada depois de iniciado o exerccio
financeiro... Assim, se uma lei publicada no ms de dezembro, a cobrana do tributo por ela criado s poder
ocorrer a partir do primeiro dia do ano seguinte. (Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Os princpios jurdicos da
tributao na Constituio de 1988, p. 95-96.) De igual modo, o artigo 5, da Carta de 1988 contm vrios
princpios que revelam o princpio da segurana jurdica, entre eles: o princpio da legalidade (5 II); princpio do
devido processo legal (5 LIV); as instituies do mandado de segurana (5 LXIX) e do habeas corpus (5
LXVIII) etc.

209

Vem ainda implementado pelo princpio da separao dos Poderes e pela


possibilidade de recurso justia, exercida por Magistratura independente.457
Apesar de ser um princpio implcito, a segurana jurdica irradia
efeitos em todos os ramos do Direito, inclusive no Direito Tributrio. Do
arcabouo jurdico extramos o artigo 146 do Cdigo Tributrio Nacional, que
dispe:
A modificao introduzida, de ofcio ou em conseqncia de deciso administrativa
ou judicial, nos critrios jurdicos adotados pela autoridade administrativa no
exerccio do lanamento somente pode ser efetivada, em relao a um mesmo sujeito
passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente sua introduo. 458

Do mesmo modo, o preceito constante do artigo 2, nico, XIII,


da Lei 9.784/99, impe, expressamente, o princpio da segurana como critrio a
ser seguido pela Administrao Pblica.459 Vejamos:
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os
critrios de:
XIII interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova
interpretao.

Tecidas essas consideraes, podemos concluir que o princpio da


segurana jurdica de grande valia para o sistema tributrio, pois dele resulta o

457

LACOMBE, Amrico Loureno Masset. Princpios constitucionais tributrios, p. 76.


S h possibilidade de modificao do lanamento nas hipteses do artigo 145 do CTN: (i) impugnao do
sujeito passivo; (ii) recurso de ofcio; e (iii) iniciativa de ofcio da autoridade administrativa, nos casos previstos
no art. 149.
459
De acordo com Marcos Vinicios Neder e Maria Teresa Lopes, em razo da segurana jurdica o direito
estabelece limites temporais ao exerccio da invalidao dos atos administrativos, como no caso do artigo 54 da
Lei 9.784/99, que prescreve o prazo de cinco anos para a Administrao invalidar os atos administrativos
viciados de efeitos jurdicos favorveis aos contribuintes. Introduz, portanto, nova regra de decadncia, pois a
Administrao no precisa recorrer s vias judiciais para invalidar o ato administrativo. O dispositivo inovador
no mbito do processo administrativo fiscal e tem aplicao imediata, haja vista o Decreto n. 70.235/72 no ter
contemplado tal matria. (NEDER, Marcos Vinicios; LPEZ, Maria Teresa Martinez. Processo administrativo
fiscal federal comentado, p. 72.)
458

210

dever da Administrao de agir com lealdade em relao aos administrados,


principalmente no poder de tributar.460
Para Maria Elbe Queiroz, os princpios constitucionais, entre os
quais o princpio da segurana jurdica, devem ser observados desde a edio
das leis tributrias at o iter das aes dos agentes do Fisco, tanto no
procedimento fiscal quanto no processo administrativo-tributrio, sob pena de
ilegalidade e ilegitimidade dos atos administrativos, e de insegurana na relao
entre o Fisco e o contribuinte.461
Outro princpio que orienta os atos administrativos tpicos
(fiscalizao, apurao, lanamento) e atpicos (deciso, julgamento) diz
respeito verdade material. Partindo do pressuposto de que a instruo do
procedimento tem como finalidade a descoberta da verdade material no que
concerne ao seu objeto, Alberto Xavier conclui que a lei fiscal concede aos seus
rgos de aplicao meios e recursos que lhe possibilitem formar a convico
acerca da existncia e do contedo do fato jurdico tributrio.462
A verdade material est intrinsecamente relacionada com a prova
do fato jurdico tributrio. Prova disso diz Hely Lopes Meirelles que o
princpio da verdade material, ou princpio da liberdade da prova, autoriza a

460

Cf. CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributrio. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 31.
Cf. MAIA, Maria Elbe Queiroz. Princpios que norteiam a constituio e o controle administrativo do crdito
tributrio. In: TRRES, Heleno Taveira (Coord.). Teoria geral da obrigao tributria, p. 498.
462
XAVIER, Alberto. Do lanamento no direito tributrio brasileiro, p. 134.
461

211

Aministrao a se valer de qualquer prova lcita de que a autoridade processante


ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faa trasladar para o processo.463
Para chegar verdade material, seja no procedimento, seja no
processo administrativo tributrio, a fiscalizao pode dispor de todas as
prerrogativas previstas em lei, inclusive a de agir sponte sua com vistas
produo de provas. Veja-se, por exemplo, o disposto nos artigos 195 e 200 do
Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 195. Para os efeitos da legislao tributria, no tm aplicao quaisquer
disposies legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias,
livros, arquivos, documentos, papis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes,
industriais ou produtores, ou da obrigao destes de exibi-los.
Art. 200. As autoridades administrativas federais podero requisitar o auxlio da
fora pblica federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vtimas de
embarao ou desacato no exerccio de suas funes, ou quando necessrio
efetivao de medida prevista na legislao tributria, ainda que no se configure fato
definido em lei como crime ou contraveno.

O princpio da justia o reflexo da aplicao da lei e dos


princpios que lhe conferem coerncia.
A justia (ou pelo menos deveria ser) o resultado mediato da
atuao da Administrao. Fala-se em resultado mediato, e no imediato, porque
a realizao de justia o fim genrico da atuao da Administrao.464 Tocando
no ponto exato, anota James Marins que o objetivo de realizao de justia no

463
464

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 669.
Na tela tributria, o fim especfico da Administrao Pblica a arrecadao de impostos.

212

pode ser estranho Administrao, mesmo que no seja sua finalidade


especfica.465
Diferentemente do que ocorre no processo judicial,466 onde
predomina o princpio dispositivo, no processo administrativo, a Administrao
Pblica tem o dever de executar ex officio todos os atos necessrios
instaurao e ao impulso do processo, independentemente de provocao do
sujeito passivo ou de qualquer outro ato ou ordem superior, sob pena de
responsabilizao dos seus agentes. Esse nus imposto Administrao Pblica
fruto da aplicao do princpio da oficialidade, ou do princpio do impulso
oficial.
Como a Administrao Pblica tem o dever de satisfazer o interesse
pblico diz Maria Zanella di Pietro ela no pode ficar dependente da
iniciativa particular para atingir os seus fins.467
De lege lata, o impulso oficial est previsto na Lei 9.784/99, como
um dos parmetros a serem seguidos nos processos administrativos. Prev o
artigo 2, XII, a impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo
da atuao dos interessados. Do mesmo modo, o artigo 29 prescreve: as
atividades de instruo realizam-se de ofcio ou por impulso do rgo
responsvel pelo processo, sem prejuzo do direito dos interessados de propor
atuaes probatrias. Por ltimo, o artigo 51, 2, estabelece que a desistncia
465

MARINS, James. Direito processual tributrio brasileiro, p. 90.


No processo judicial, o impulso oficial s passa a ser um nus do julgador depois de instaurada a relao
jurdica processual.
466

213

ou renncia do interessado no prejudicar o prosseguimento do processo, se a


Administrao considerar que o interesse pblico assim o exige.
Observe-se que o princpio do impulso oficial no permite a inrcia
do interessado. Este, por sua vez, deve acompanhar o desenvolvimento do feito,
atendendo s providncias que lhe forem solicitadas, nos prazos fixados em lei,
sob pena de arquivamento do processo. o que diz o artigo 40 da Lei 9.784/99:
Quando dados, atuaes ou documentos solicitados ao interessado forem necessrios
apreciao de pedido formulado, o no-atendimento no prazo fixado pela
Administrao para a respectiva apresentao implicar arquivamento do processo.

Mas a maior evidncia do acatamento do princpio da oficialidade,


e da sua relao direta com as provas, e, portanto, com a prova do fato jurdico
tributrio, est no artigo 36, da referida lei. Diz o preceito legal: Cabe ao
interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuzo do dever atribudo
ao rgo competente para a instruo e do disposto no artigo 37 desta Lei.
Nesse contexto, o enunciado o dever atribudo ao rgo competente para a
instruo do processo quer dizer, em outros termos, o dever da Administrao
de complementar os dados informativos, por fora do princpio da oficialidade.
A igualdade de todos (brasileiros e estrangeiros residentes no pas)
perante a lei um direito assegurado pelo artigo 5, caput, da Carta de 1988,
postulante do no privilgio, benefcio, prejuzo, privao de qualquer direito ou
iseno de qualquer dever em razo de sexo, raa, cor, religio, convices
polticas ou ideolgicas etc.
467

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 605.

214

O princpio da igualdade, ou princpio da isonomia, impe sejam


tratados igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que
se desigualam.
Carlos Paiva, transcrevendo excerto do Tribunal Constitucional de
Portugal, afirma que, na seara tributria, a repartio dos impostos deve
obedecer ao princpio da igualdade tributria, fiscal ou contributiva, que se
concretiza na generalidade e uniformidade dos impostos, sendo que a
generalidade do dever de pagar impostos significa o seu carter universal (no
discriminatrio), e a uniformidade (igualdade) significa que a repartio dos
impostos pelos cidados deve obedecer a um critrio idntico para todos, que o
da capacidade contributiva.468
No Brasil, o princpio da isonomia representa um dos fundamentos
da tributao, conforme se pode observar do artigo 150, II, da Constituio
Federal, que estabelece ser proibido Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municpios
Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao
equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo
por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos,
ttulos ou direitos.

Por exemplo, quando proclama que o proprietrio de imvel predial


e territorial urbano deve pagar imposto (IPTU), o art. 32 do CTN quer dizer que
o imposto devido, seja qual for o proprietrio do imvel.

468

PAIVA, Carlos. Da tributao reviso dos atos tributrios, p. 153.

215

Deve-se reter que os princpios da capacidade contributiva (art. 145


1, da CF) e da proibio do confisco (art. 150, IV, da CF), so corolrios do
princpio da isonomia.
Seja no procedimento, seja no processo administrativo ou judicial,
igualdade significa tratamento idntico s partes envolvidas, as quais devem ter
as mesmas oportunidades de produzir provas.
Susy Hoffmann, com quem concordamos, escreve que a influncia
do princpio da igualdade sobre as leis que regulam as provas faz com que no
haja privilgio do Estado em detrimento do cidado, de modo que o Estado
tenha sempre em seu favor a presuno de veracidade dos fatos.469
O Constituinte de 1988 recorreu a uma expresso do direito anglosaxo para instituir o princpio do devido processo legal. O vocbulo devido
processo legal (ou due process of law) foi inserido na quinta e na dcima quarta
emendas Constituio Federal americana, para decretar que nem a Unio nem
os Estados podem privar as pessoas da vida, da liberdade ou da propriedade sem
o devido processo legal.
No direito norte-americano, a clusula do devido processo legal
tem sido interpretada impondo dois limites ao Governo: o devido processo legal
processual e o devido processo legal substancial. O devido processo legal
processual, diz Chemerinsky, refers to the procedures that the government must

469

Cf. HOFFMANN, Susy Gomes. Teoria da prova no direito tributrio, p. 117.

216

follow before it deprives a person of life, liberty, or property.470 J o devido


processo legal substancial, conclui o autor, asks whether the government has an
adequade reason for taking away a persons life, liberty, or property. In other
words, substantive due process looks to whether there is a sufficient justification
for the governments action.471
No Brasil, o princpio do devido processo legal est consagrado no
artigo 5, LIV, da Constituio Federal, no sentido de que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
O sobredito princpio se manifesta em vrios ramos do Direito,
inclusive no Direito Tributrio, a exemplo das garantias concernentes ao
princpio da legalidade, princpio da anterioridade, princpio da capacidade
contributiva, princpio do no-confisco, princpio da anualidade, princpio da
incidncia nica etc.
James Marins, ao abordar o tema, assevera que vrias garantias
constitucionais individuais do cidado-contribuinte se constituem no ncleo do
processo administrativo, em decorrncia do princpio do devido processo legal.
So elas: (a) direito autoridade julgadora competente (art. 5, LIII); (b) direito
de impugnao administrativa pretenso fiscal (art. 5, LIV); (c) direito ao
contraditrio (art. 5, LV); (d) direito cognio formal e material ampla (art.

470

CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional law: principles and polices. 2.ed. New York: Aspen, 2002, p. 523523.
471
CHEMERINSKY, Erwin. Op. cit., p. 523-524.

217

5, LV); (e) direito produo de provas (art. 5, LV); e (f) direito a recurso
hierrquico (art. 5, LV).472
Como j se pde perceber, o princpio do devido processo legal tm
suas vertentes, merecendo destaque os subprincpios do contraditrio e da ampla
defesa.
A Constituio Federal de 1988 proclama no artigo 5:
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.

Ensina Maral Justen Filho:


Toda e qualquer deciso estatal ter de ser antecedida da oportunidade de
manifestao dos interessados. O contraditrio abrange a possibilidade de defesa
prvia pelo interessado, de sua audincia em face de todos os eventos e de produo
das provas adequadas defesa. Tambm haveria frustrao do princpio da ampla
defesa se a audincia do particular fosse posterior prtica do ato estatal. 473

Nenhum ato administrativo capaz de produzir conseqncias


desfavorveis ao administrado pode ser aplicado de modo definitivo contra ele,
sem que ele tenha oportunidade de apresentar as razes (fatos e provas) que
achar convenientes para a defesa de seus interesses.474
O direito prvia audincia est hoje garantido pela Lei do
Processo Administrativo (Lei n 9.784/99):
Art. 3. O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem
prejuzo de outros que lhe sejam assegurados.

472

Cf. MARINS, James. Direito processual tributrio brasileiro, p. 191.


JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 245.
474
XAVIER, Alberto apud TORRES, Ricardo Lobo. O direito ampla defesa e processualidade tributria. In:
ROCHA, Srgio Andr (Coord.). Processo administrativo tributrio, p. 561.
473

218

III formular objees e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero


objeto de considerao pelo rgo competente.
Art. 38. O interessado poder, na fase instrutria antes da tomada da deciso, juntar
documentos e pareceres, requerer diligncia e percia, bem como aduzir alegaes
referentes matria objeto do processo.

No caso especfico do Direito Tributrio, o subprincpio do


contraditrio visa a assegurar ao contribuinte todos os meios e recursos inerentes
sua defesa, ou melhor, sua impugnao ao ato administrativo de lanamento
tributrio. Celso Antnio Bandeira de Mello ressalta que o subprincpio do
contraditrio expressa no apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas
tambm o de, muitas vezes, fiscalizar a produo das provas da Administrao,
isto , o de estar presente, se necessrio, a fim de verificar se efetivamente se
efetuaram com correo ou adequao tcnicas devidas.475
O Superior Tribunal de Justia, em recente deciso no Mandado de
Segurana n 7.188-DF, rel. Min. Glson Dipp, decidiu:
O princpio da ampla defesa significa oportunizar todas as possibilidades de
produo de provas servveis ao indiciado/ru ou qualquer pessoa que responda a
processo administrativo ou judicial. No serve, contudo, para postergar o rito ao
alvitre da parte interessada. 476

Nessa mesma linha, em total consonncia com o disposto no artigo


38, 2 da Lei 9.784/99, que exclui a realizao de provas protelatrias,477
decidiu o Superior Tribunal de Justia:

475

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 471.


MS 7.188-DF, rel. Min. Glson Dipp, DJ de 07-10-02, p. 168.
477
2 Somente podero ser recusadas, mediante deciso fundamentada, as provas propostas pelos interessados
quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias.
476

219

RMS

CONSTITUCIONAL

ADMINISTRATIVO

AGENTE

DE

FISCALIZAO E ARRECADAO ESTADUAL - DEMISSO - OFENSA AOS


PRINCPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITRIO E AMPLA
DEFESA NO CARACTERIZADOS - PROVIDNCIAS PROTELATRIAS
INDEFERIDAS - PROVA REQUERIDA DE RESPONSABILIDADE E NUS DO
PRPRIO SERVIDOR.
1- Caracterizando-se o respeito aos princpios do devido processo legal, do
contraditrio e da ampla defesa, no h que se falar em nulidade do processo
administrativo disciplinar.
2- No h ilegalidade em ato indeferitrio de produo de provas, eminentemente,
protelatrias, competindo, ainda, ao servidor a entrega de documentos que pretenda
utilizar-se, desde que fiquem sob a sua guarda.
3- Recurso conhecido e desprovido." 478

Resta-nos, apenas, o princpio da proibio da prova ilcita.


O direito prova est inserido entre as garantias do devido
processo legal (subprincpio do contraditrio), e faz com que todos os meios
sejam admitidos no processo para se provar a verdade dos fatos.
Tal direito, no entanto, no absoluto. Como j dissemos no
captulo anterior, a regra geral que no se admitem no processo provas obtidas
ilicitamente (art. 5, LVI, da CF). Nesse sentido, o artigo 30 da Lei 9.784/99
declara inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas por meios
ilcitos. E, pelo mesmo motivo, o pargrafo nico do artigo 197 do CTN exclui
da obrigao de prestar informao autoridade administrativa o informante
que esteja legalmente obrigado a observar segredo em razo de cargo, ofcio,
funo, ministrio, atividade ou profisso.

478

RMS 4.393-MT, rel. Min. Glson Dipp, DJ de 18-10-99. No mesmo sentido, ver acrdo n 108-08.784, de
26-04-06.

220

Excerto de precedente o acrdo n 301-28.638, do Conselho de


Contribuintes, de 17-02-98, a saber:

Prova ilcita. Deciso fundamentada em prova ilcita, obtida com violao das
garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, chocam-se com a lei
processual vigente, e caracterizam a nulidade absoluta da prova. Provimento do
recurso para acolher a preliminar e improcedncia do lanamento por carncia de
prova.

Outra no foi a deciso no acrdo n 108-08.784, de 26-04-06:


PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE. PROVA ILCITA.
Comprovada a obteno de forma ilcita de elementos subsidirios ao lanamento, h
que se declarar a nulidade do auto de Infrao, em razo do princpio da estrita
legalidade sob o qual esto sujeitos o Agente Fiscal e o lanamento.

Leonardo Greco abordou minuciosamente o tema prova ilcita em


estudo, a propsito das garantias fudamentais do processo na execuo fiscal:
O Estado no pode pretender fazer valer os seus direitos atravs da violao dos
direitos dos outros e muito menos ser o juiz supremo dos direitos dos cidados que ele
est obrigado ou no a respeitar. Para apurar a existncia de crditos fiscais ou a
prtica de infraes legislao fiscal, pode ser necessrio devassar a privacidade do
devedor ou de outras pessoas, mas a deciso de faz-lo no pode ser da prpria
Administrao, interessada na arrecadao tributria, mas de um rgo independente,
que no Brasil no pode ser outro a no ser a autoridade judiciria, capaz de ponderar
com equilbrio a necessidade da violao da privacidade, a relevncia do interesse
pblico que a justifica, a inexistncia de meio menos gravoso de apurar o fato e a
forma de execut-la para evitar um dano ao cidado superior ao necessrio. 479

3.2 O FATO JURDICO TRIBUTRIO E O ATO


ADMINISTRATIVO

479

GRECO, Leonardo. As garantias fundamentais do processo na execuo fiscal. In: ROCHA, Srgio Andr
(Coord.). Processo administrativo tributrio, p. 371.

221

No primeiro captulo deste trabalho assentamos que o ato jurdico


, acima de tudo, um fato jurdico.
Tambm anotamos que o fato jurdico tributrio o fato (ou o
conjunto de fatos) ocorrido no mundo real e concreto, dotado dos critrios
material, temporal e especial, que por corresponder rigorosamente aos critrios
material, temporal e especial previstos no antecedente normativo e desde que
expresso pela linguagem competente e descrito conforme as provas admitidas
em Direito, d nascimento obrigao tributria.
Ocorre que no mbito do Direito Administrativo ato e fato so
realidades de planos distintos: ato uma norma jurdica; e fato um evento (ou
acontecimento) no prescritivo ao qual a norma confere efeitos jurgenos.
Ratifica esta assertiva a lio de Lcia Valle Figueiredo:
Ato administrativo em sentido estrito a norma concreta, emanada pelo Estado, ou
por quem esteja no exerccio da funo administrativa, que tem por finalidade criar,
modificar, extinguir ou declarar relaes jurdicas entre este (o Estado) e o
administrado, suscetvel de ser contrastada pelo Poder Judicirio. 480

Para alguns autores os atos administrativos podem ser, ou no, atos


jurdicos. Segundo Seabra Fagundes, citado por Vicente Ro, tudo depende dos
efeitos irradiados pelos atos: quando modificam situaes jurdicas, como a
nomeao de um funcionrio, a expedio de um ttulo de habilitao

480

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8.ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 174-175.
No mesmo sentido, escreve Carlos Ari Sundfeld: Fato jurdico o evento ao qual a norma atribui efeitos
jurdicos. Exemplo: a passagem do tempo, que extingue o direito de o Estado cobrar tributo devido por
particular; a venda de mercadorias, que gera obrigao de pagamento de imposto chamado ICMS; a morte do
funcionrio pblico, fazendo incidir a norma garantindo viva direito ao recebimento de penso... Ato jurdico
uma prescrio, uma norma. Em outras palavras: uma regra destinada a regular comportamentos.
(SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 85-86.)

222

profissional, a imposio de uma multa etc., so atos administrativos com efeito


jurdico. Quando, porm, o ato praticado no exerccio da administrao no cria,
modifica ou extingue direitos, destitudo de efeito jurdico, no sentido preciso
da expresso.481
No mesmo equvoco repousa a teoria de Eugenio Picozza:
[...] dal punto di vista delleffecto giuridico realizatto, accanto alla reiterazione
delleffetto normativo contenudo nella doppia imposizione del vincolo legale e
precettivo , si diffonde leffetto conformativo, consistente non gi nella
modificazione (sub specie di creazione, modificazione ed estinzione delle situazioni
giuridiche soggettive), bens nella attribuzione di una qualificazione giuridica a cose,
beni, rapporti giuridici atti ed atttivit che comprendono in via mediata lincisione
nelle situazioni giuridiche soggettive, normalmente limitando (o viceversa
costituendo) facolt e poteri nellambito dei diritto soggettivi; ovvero attribuendo
interessi legittimi sia di tipo sostanziale che procedimentale. 482

Irresignado com a polissemia do termo ato, e criticando a


distino entre ato e fato sustentada amide pela doutrina administrativista,
Eurico De Santi props duas acepes para o vocbulo ato: uma, o ato-fato,
fonte material; outra, o produto desse processo, o ato-norma administrativo, a
norma individual e concreta que exsurge desse contexto existencial. So suas
estas palavras:
Ato-fato o ato praticado por autoridade que, realizado como fato jurdico (lato
sensu), integra o suporte fctico do fato jurdico suficiente no processo de produo
do ato-norma administrartivo. Ato-norma o produto, norma jurdica individual e
concreta, que tem como fonte material este fato jurdico suficiente, integrado pelo atofato da autoridade competente, que ingressa no ordenamento jurdico, associando

481

RO, Vicente. Ato jurdico. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 80.
PICOZZA, Eugenio. Gli atti amministrative generali e le prove. In: GLENDI, C; PATTI, S; PICOZZA, E.
(Coord.). Le prove nel diritto civile amministrativo e tributario, p. 262-263.
482

223

descrio de um fato concreto (motivao) uma relao jurdica intranormativa que


veicula em um de seus termos, a figura do Estado ou de quem lhe faa as vezes. 483

Surgem, de imediato, as seguintes indagaes: o que fato jurdico


suficiente? Poder-se-ia pensar em fato jurdico insuficiente?
Seja como for, o ato-fato o fato-ato efetivado como fato jurdico,
que integra o antecedente do ato-norma administrativo. Este, o ato-norma, uma
norma individual e concreta que, em seu conseqente, cria uma relao jurdica
entre o Poder Pblico e o contribuinte. Logo, o ato-fato a anttese do atonorma, sendo ambos atos administrativos.
Todo ato administrativo diz Celso Antnio Bandeira de Mello
uma espcie de ato jurdico, marcado por caractersticas que o individualizam
no conjunto dos atos jurdicos.484 Sendo ato jurdico prossegue o autor
aloca-se dentro do gnero fato jurdico.485
Um argumento lgico ajudar a compreender a situao.
Todo ato administrativo um fato jurdico.
O fato jurdico um ato jurdico.
O ato administrativo um ato jurdico.

De acordo com Cesar Mortari, um argumento vlido se qualquer


circunstncia que torna suas premissas verdadeiras faz com que sua concluso
seja automaticamente verdadeira. Ou seja, se as premissas forem verdadeiras,
no possvel que a concluso seja falsa.486 Seria melhor o autor dizer que um
483

SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lanamento tributrio, p. 274.


MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 345.
485
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit. p. 346.
486
MORTARI, Cesar A. Introduo lgica, p. 19.
484

224

argumento ser vlido (legtimo) se, as premissas sendo verdadeiras, a


concluso no for falsa.
Se o fato jurdico (tributrio) do tipo ato jurdico (administrativo),
deve conter os requisitos essenciais dos atos administrativos: sujeito, forma,
objeto, motivo e finalidade. Sujeito quem produz o ato; forma o revestimento
exterior do ato, o modo pelo qual este aparece;487 contedo ou objeto o que o
ato enuncia ou prescreve o ato em si ; motivo o pressuposto de fato, o
acontecimento no mundo emprico que exige ou possibilita a prtica do ato; e
finalidade o que se pretende com a celebrao do ato, o bem jurdico
objetivado. Como os atos administrativos so espcies de atos jurdicos, na
estrutura de todo ato administrativo devem constar os seguintes elementos: (i)
agente capaz, (ii) forma prescrita ou no defesa em lei, (iii) objeto ou contedo
lcito, (iv) motivo (v) e finalidade.488
O artigo 2 da Lei 4.717/65 (Lei da Ao Popular), ao dispor sobre
os atos nulos, indica cinco elementos para os atos administrativos: competncia,
forma, objeto, motivo e finalidade. Contudo preciso substituir o signo

487

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 367.


No h concordncia entre os autores sobre os requisitos dos atos administrativos. Celso Antnio Bandeira de
Mello classifica os requisitos dos atos administrativos em elementos e pressupostos. Os elementos so o
contedo e a forma. Os pressupostos distinguem-se em pressupostos de existncia e pressupostos de validade.
So pressupostos de existncia o objeto e a pertinncia do ato ao exerccio da funo administrativa. Os
pressupostos de validade so: 1) pressuposto subjetivo (sujeito); 2) pressupostos objetivos (motivos e requisitos
procedimentais); 3) pressuposto teleolgico (finalidade); 4) pressuposto lgico (causa); e 5) pressupostos
formalsticos (formalizao). (Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit. p. 365.) Lcia Valle Figueiredo,
seguindo, em linhas gerais, a classificao de Celso Antnio Bandeira de Mello, prefere denominar requisitos
extrnsecos ao ato a competncia, o motivo (pressuposto ftico do ato), as formalidades procedimentais, a
finalidade mediata e imediata, a causa; e elementos apenas o contedo do ato ou objeto e a forma.
(FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 198.) Para Maria Sylvia Zanella di Pietro,
pode-se dizer que os elementos do ato administrativo so o sujeito, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade.
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 213.)
488

225

competncia por sujeito, j que competncia apenas um dos atributos que o


agente pblico deve ter para editar o ato (o outro ser competente).489
De um modo geral, preferimos colocar sempre frente o termo
fato, porque ato espcie da qual fato gnero. Vale dizer: todo ato um
fato, mas nem todo fato um ato. 490

3.3 O LANAMENTO COMO ATO ADMINISTRATIVO:


CARACTERSTICAS, MOTIVAO E OUTROS REQUISITOS
De antemo, alertamos com Thierry Afschrift que ltablissement
des

impts

implique

laccomplissement

dun

acte

administratif,

lenrlement.491
Chegados a este ponto e, j afeitos s problemticas inerentes ao
lanamento como norma individual e concreta, que documenta a incidncia e
constitui o fato jurdico tributrio, partiremos para a anlise do lanamento
como ato administrativo.
O conceito legal de lanamento est contido no artigo 142 do
Cdigo Tributrio Nacional, que prescreve:
Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio
pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar
489

Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de
finalidade.
490
Olhar subcaptulo 1.4.

226

a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria


tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
o caso, propor a aplicao da penalidade cabvel.

A doutrina nacional no tem poupado crticas a esse dispositivo


legal, sobretudo no que concerne ao enunciado de que lanamento o
procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador...
Para Paulo de Barros Carvalho, lanamento ato jurdico e no
procedimento, como expressamente consigna o art. 142 do Cdigo Tributtio
Nacional. Consiste, muitas vezes, no resultado de um procedimento, mas com
ele no se confunde. preciso dizer que o procedimento no imprescindvel
para o lanamento, que pode consubstanciar ato isolado, independente de
qualquer outro. Quando muito, o procedimento antecede e prepara a formao
do ato, no integrando com seus pressupostos estruturais, que somente nele
estaro contidos. 492
Segundo Luciano Amaro, o lanamento no procedimento, ato,
ainda que praticado aps um procedimento (eventual, e no necessrio) de
investigao de fatos cujo conhecimento e valorizao se faam necessrios para
a consecuo do lanamento. 493
Sacha Calmon assinala que o lanamento no pode ser, por
impossibilidade lgica, procedimento (sucesso encadeada de atos). Para esse
autor, a natureza jurdica do lanamento a de ato administrativo de aplicao

491

AFSCHRIFT, Thierry. Trait de la preuve en droit fiscal. 2.ed., Bruxelles: Larcier, 2004, p. 51
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 390.
493
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro, p. 332.
492

227

da lei aos casos concretos (processo de concreo normativa) a cargo da


Administrao Pblica (Poder Executivo). 494
Para Fbio Fanucchi, o lanamento se constitui em nico ato,
apenas dividido em dois movimentos sucessivos: a sua feitura e a notificao
do sujeito passivo para que dele tome conhecimento. 495
Alberto Xavier sustenta que o lanamento um ato jurdico e no
um procedimento ou uma pluralidade de operaes lgicas. 496
Como ato administrativo que , o lanamento requer a observncia
dos seguintes requisitos: agente capaz, contedo ou objeto lcito, forma prescrita
ou no defesa em lei, motivo e finalidade.497 O agente capaz a autoridade
pblica encarregada de lavrar o lanamento, cuja competncia est definida em
lei; o contedo a norma individual e concreta que documenta a incidncia e
constitui o fato jurdico tributrio; a forma, ou modo de exteriorizao do ato,
a linguagem escrita; o motivo o fato jurdico tributrio; e a finalidade, ou bem
jurdico objetivado, o recebimento do valor da prestao tributria.
No se deve confundir motivo do ato administrativo com motivao
feita pela autoridade administrativa. O motivo, segundo Celso Antnio Bandeira
de Mello, o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prtica do ato, a
situao do mundo emprico que deve ser tomada em conta para a prtica do

494

COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro, p. 655.


FANUCCHI, Fbio. Curso de direito tributrio brasileiro. 4.ed. So Paulo: Resenha Tributria, 1979, Vol. I,
p. 273.
496
XAVIER, Alberto. Do lanamento no direito tributrio brasileiro, p. 67.
497
Olhar nosso subcaptulo 3.2.
495

228

ato.498 J a motivao integra a formalizao do ato administrativo, porque na


motivao que o agente pblico expe os motivos que o levaram a editar o ato.
Conforme antecipamos, o motivo do lanamento o fato jurdico tributrio,
enquanto a motivao a descrio deste ltimo.499 Os atos imotivados ou sem
fundamento so insustentveis diante do direito ao contraditrio e ampla
defesa.500
O lanamento um ato administrativo simples, constitutivo (ou
modificativo) e vinculado. Simples, porque resulta da manifestao de vontade
de uma nica pessoa fsica, de um nico rgo; constitutivo, porque cria
situaes jurdicas novas, podendo ser modificativo quando editado em
substituio a lanamento efetuado com irregularidade pelo sujeito passivo;501 e
vinculado, porque deve se ater aos pressupostos legais que cercam a descrio
do fato jurdico tributrio. Neste ltimo caso, no h nenhuma margem de
discricionariedade para o agente pblico. Conforme dita o artigo 142, nico,
do CTN, a atividade administrativa de lanamento vinculada e obrigatria,
sob pena de responsabilidade funcional.502

498

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 369.


De Mita alcanou essa concluso por entender que motivazione consiste nella individuazione degli elementi
di fatto e di diritto sui quali si fonda la pretesa fiscale. (Cf. MITA, Enrico de. Principi di diritto tributario. 4.ed.
Milano: Giuffr, 2004, p. 38.)
500
Cf. TORRES, Ricardo Lobo. O direito ampla defesa e processualidade tributria. In: ROCHA, Srgio
Andr (Coord.). Processo administrativo tributrio, p. 564. Assim prescreve o artigo 50 da Lei n 9784/99: Os
atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos.
501
Cf. Art. 145, III, do CTN: O lanamento regularmente notificado ao sujeito passivo s pode ser alterado em
virtude de: (...) III iniciativa de ofcio da autoridade administrativa, nos casos previstos no art. 149. Prev o
art. 149, V, do CTN: O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela autoridade administrativa nos seguintes
casos: (...) V quando se comprove omisso ou inexatido, por parte da pessoa legalmente obrigada, no
exerccio da atividade a que se refere o artigo seguinte.
502
Cf. Subcaptulo 1.9.
499

229

O lanamento efetuado pela autoridade fiscal deve ser levado ao


conhecimento do contribuinte afetado, pelos meios autorizados em lei. o que
dispe o artigo 11 do Decreto n 70.235, de 6 de maro de 1972:
A notificao de lanamento ser expedida pelo rgo que administra o tributo e
conter obrigatoriamente:
I a qualificao do notificado;
II o valor do crdito tributrio e o prazo para recolhimento ou impugnao;
III a disposio legal infringida, se for o caso;
IV a assinatura do chefe do rgo expedidor ou de outro servidor autorizado e a
indicao de seu cargo ou funo e o nmero de matrcula.

Como j observado (v. Captulo 1, item 1.9) que tudo aquilo que
no vertido em linguagem competente insignificante para o Direito. Ou seja:
onde houver Direito, haver sempre linguagem. O Direito no conhece outra
forma de registrar o nascimento de direitos subjetivos com relao a tributos,
que no seja o lanamento.
Paulo de Barros Carvalho sustenta que o direito se realiza no
contexto de um grandioso processo comunicacional.503 Fica-se, ento, a pensar
sobre os propsitos que teriam levado o autor a afirmar que o lanamento pode
ser vlido, porm ineficaz, em virtude de notificao inexistente. 504
A falta de notificao motivo de inexistncia, e no de invalidez
ou de ineficcia do lanamento tributrio. No dizer de Jos Souto Maior Borges,
para que seja cabvel a indagao sobre a validade do ato ser necessrio que,
antes, se verifique a questo da sua existncia. S ato existente pode ser vlido

503
504

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 438.


CARVALHO, Paulo de Barros Apud DE SANTI, Eurico Marcos Diniz. Lanamento tributrio, p. 162.

230

ou invlido.505 No mesmo sentido, Tereza Arruda Alvim Wambier entende que


a sentena no publicada inexistente.506 Eurico de Santi parece corroborar a
assertiva, pois certifica que o ato-norma administrativo, pensado ou guardado
numa gaveta, sem se dar o mnimo de condies para o conhecimento do
destinatrio, um sem-sentido jurdico.507
Como j foi demonstrado (v. Captulo 1, item 1.9), o Cdigo
Tributrio Nacional prev trs modalidades de lanamento: por declarao, por
homologao e de ofcio.
Questo relevante diz respeito ao lanamento indutivo previsto no
artigo 168 do Cdigo Geral de Impostos francs. Trata-se de lanamento com
base em sinais externos ou indcios.508
Grosclaude e Marchessou chamam a ateno para a questo:
Laccertamento induttivo ha lo scopo di determinare lammontare della materia imponible,
partendo da un certo numero di indici esterni alla stessa. Tale accertamento determina
limposta non in base a una valutazione diretta della ricchezza, n del reditto, ma in base a
segni esterni, indici che, nel pensiero del legislatore, rivelano con una grande probabilit una
ricchezza o un reditto. 509

Os nossos tribunais administrativos tm admitido propostas de


tributao edificadas sobre prova indiciria, desde que ela resulte da soma de
indcios convergentes. O informativo dos Conselhos de Contribuintes noticia as
seguintes decises:
505

BORGES, Jos Souto Maior. Lanamento tributrio, p. 256.


WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 4.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p. 382.
507
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lanamento tributrio, p. 162.
508
Cf. Subcaptulo 3.6.
506

231

PAF PROVA INDICIRIA - A prova indiciria meio idneo para referendar


uma autuao, desde que ela resulte da soma de indcios convergentes. O que no se
aceita no Processo Administrativo Fiscal a autuao sustentada em indcio isolado, o
que no o caso desses autos que est apoiado num encadeamento lgico de fatos e
indcios convergentes que levaram ao convencimento do julgador. 510
PAF PROVA INDICIRIA - A prova indiciria aceita em matria tributria,
quando formada a partir de um juzo instrumental que leve em conta a existncia de
vrios indcio convergentes. 511

3.4 O CONTRADITRIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO


TRIBUTRIO
A essncia do devido processo legal sobrevm da clusula 39 da
Magna Carta,512 assinada, em declarao solene, pelo Rei Joo da Inglaterra, em
15 de junho de 1215.
Fbio Konder Comparato chama a ateno para o verdadeiro
motivo que desencadeou a declarao da Magna Carta:
Na Inglaterra, a supremacia do rei sobre os bares feudais, reforada durante todo o
sculo XII, enfraqueceu-se no incio do reinado de Joo Sem-Terra, a partir da
abertura de uma disputa com um rival pelo trono e o ataque vitorioso das foras do rei
francs, Filipe Augusto, contra o ducado da Normandia, pertencente ao monarca
ingls por herana dinstica (a famlia Plantagenet). Tais eventos levaram o rei da
Inglaterra a aumentar as exaes fiscais contra os bares, para o financiamento de
suas campanhas blicas. Diante dessa presso tributria, a nobreza passou a exigir
509

GROSCLAUDE, Jacques; MARCHESSOU, Philippe. Diritto tributario francese. Traduo de Enrico de


Mita. Milano: Giuffr, 2006, p. 465.
510
1 Conselho de Contribuintes ,7 C., Acrdo 107-07525, j. 18-02-2004, rel. Luiz Martins Valero.
511
1 Conselho de Contribuintes, 7 C., Acrdo 107-08326, j. 16-04-2003, rel. Luiz Martins Valero.
512
Clusula 39: No free man shall be taken or imprisoned or disseised or outlawed or exiled or in any way
ruined, nor will we go or send against him, except by the lawful judgement of his peers or by the law of the
land.

232

periodicamente, como condio para o pagamento de impostos, o reconhecimento


formal de seus direitos. 513

Danny Danziger e John Gillingham corroboram Fbio Comparato:


This radical development took place because John had managed to combine
consistent military failure with frequent and heavy taxation, particularly in the form of
scutage. During his reign royal revenue soared. In the five years from 1199 to 1203,
when money was desperately needed for war against Philip of France, revenues
audited at the English Exchequer averaged just over 27,000 a year. 514

Fbio Konder Comparato acrescenta:


Dois anos depois, tendo de enfrentar a revolta armada dos bares, que chegaram a
ocupar Londres, o rei foi obrigado a assinar a Magna Carta, como condio para a
cessao de hostilidades. 515

O princpio do devido processo legal (due process of law), expresso


na 14 Emenda Constituio americana, foi adotado pela Constituio Federal
de 1988.
A Carta Poltica consagra o princpio do devido processo legal e os
subprincpios do contraditrio e da ampla defesa extensivos ao processo
administrativo. No seu artigo 5, inciso LIV, diz: ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, e, no inciso LV, garante
a todos, em qualquer tipo de processo, o contraditrio e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
misso difcil, quase impossvel, afirmar qual dos dois princpios
contraditrio e ampla defesa o contedo ou o continente do outro, pois o
513

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 71.
514
DANZINGER, Danny; GILLINGHAM, John. 1215 The year of magna carta. New York: Touchstone, 2004,
p. 173.)

233

princpio da ampla defesa consiste em assegurar aos litigantes todos os meios e


recursos previstos em Direito para provar o alegado, enquanto o princpio do
contraditrio, segundo Edwaldo Brito, corresponde ao dilogo processual entre
as partes, pelo qual cada vez que uma delas fala no processo, ou traz elemento
(ou instrumento) que pretende seja aceito como prova, a outra ter a
oportunidade de contradit-lo.516
Maria Sylvia di Pietro apresenta quatro exigncias que resultam do
princpio do contraditrio: (i) a notificao dos atos processuais parte
interessada; (ii) a possibilidade de exame de provas do processo; (iii) o direito
de assistir inquirio de testemunhas; e (iv) o direito de apresentar defesa
escrita.517
Na Lei dos Processos Administrativos (Lei n 9.784/99), os
subprincpios da ampla defesa e do contraditrio esto mencionados no artigo
2, caput, e nico, X. Seno vejamos:
A Administrao Pblica obedecer, entre outros, aos princpios da legalidade,
finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os
critrios de:
(...)
X garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais,
produo de provas, e interposio de recursos, nos processos de que possam
resultar sanes e nas situaes de litgio.
515

COMPARATO, Fbio Konder. Op. cit. p. 72.


Cf. BRITO, Edvaldo. Ampla defesa e competncia dos rgos julgadores administrativos para conhecer de
argumentos de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade de atos em que se fundamentem autuaes. In: ROCHA,
Valdir de Oliveira (Coord.). Processo administrativo fiscal. So Paulo: Dialtica, 1995, p. 65.
517
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 608.
516

234

guisa de exemplo, podemos citar o artigo 3, inciso II, da Lei


9.784/99, que assegura ao administrado o direito de ter cincia da tramitao dos
processos administrativos, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles
contidos e conhecer as decises proferidas. O inciso III, do citado preceito
normativo, prev o direito do interessado de formular alegaes e apresentar
documentos antes da deciso, os quais sero objeto de considerao pelo rgo
competente.
H outros casos em que a Lei 9.784/99 exige a intimao do
administrado. So eles: (i) para tomar cincia da deciso ou realizar diligncias
(art. 26); (ii) para tomar cincia dos atos processuais que resultem em imposio
de dever, nus, sano ou restrio ao exerccio de direitos e atividades, e para
os atos de outra natureza, de interesse do administrado (art. 28); (iii) para prestar
informaes ou apresentar provas (art. 39); e (iv) para apresentar alegaes, em
caso de interposio de recurso (art. 62).
Conforme preceitua o artigo 26, 5, da Lei 9.784/99, as
intimaes sero nulas quando feitas sem observncia das prescries legais,
mas o comparecimento do administrado supre a falta ou a irregularidade da
intimao. Alm disso, de acordo com o artigo 27, caput, e nico, o
desatendimento da intimao no importa o reconhecimento da verdade dos
fatos, nem a renncia a direito pelo administrado, sendo-lhe garantido o direito
de ampla defesa no prosseguimento do processo.

235

No se deve confundir a norma do artigo 27, caput, da Lei 9.784/99


com o enunciado prescritivo do artigo 21 do Decreto 70.235/72.518
O artigo 27, caput, da Lei 9.784/99, imuniza o administrado contra
a presuno de veracidade decorrente do desatendimento de intimao de atos
processuais. Os atos processuais sujeitos intimao so aqueles que impem
dever, nus, sano ou restrio ao exerccio de direitos e atividades do
interessado (art. 28).
O artigo 21 do Decreto 70.235/72 prev a obrigatoriedade de o
sujeito passivo impugnar todos os pontos do lanamento tributrio, sob pena de
presumirem-se verdadeiros os fatos no contestados.
Uma coisa a revelia: falta de defesa ou de impugnao dos fatos
descritos no lanamento tributrio; outra, bem diferente, so os efeitos da
revelia: presuno relativa de veracidade dos fatos no impugnados. A revelia s
se manifesta com a inequvoca ausncia ou abandono do ru na defesa dos seus
direitos. Simples desatendimento de intimao de atos praticados ou reclamados
no curso do processo no caracteriza comportamento desidioso ou negligente.519
O processo administrativo tributrio j no mais considerado
simples procedimento administrativo ao alvedrio do Poder Pblico.520 Trata-se,

518

Diz o artigo 69, das Disposies Finais da Lei 9.784/99: Os processos administrativos especficos
continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
519
JTJ 148/137.
520
Escreve Odete Medauar: Sabe-se que no procesos administrativo fiscal, talvez como resqucio da poca do
predomnio do segredo, criam-se dificuldades para exame dos autos administrativos. Tais obstculos ao acesso,
tanto dos prprios contribuintes como dos advogados, violam a garantia do contraditrio. (Cf. MEDAUAR,
Odete. Processualizao e publicidade dos atos do processo administrativo fiscal. In: ROCHA, Valdir Oliveira
(Coord.). Processo administrativo fiscal, p. 125.)

236

conforme o magistrio de Paulo Celso Bonilha, de fenmeno processual, com


raiz na Constituio Federal e sujeito aos princpios constitucionais e
processuais por ela garantidos.521
O contribuinte tem o direito pblico subjetivo de impugnar o ato
administrativo de lanamento, sem prejuzo de seu acesso s vias judiciais (art.
145, I, do CTN). Quando isso acontece, instaura-se a relao processual entre o
contribuinte e o Fisco (artigo 14 do Decreto 70.235/72), e a Administrao
Pblica se torna obrigada a emitir ato decisrio sobre a legitimidade do
lanamento.
No mesmo sentido, escrevem Vittorio e Maria Cassone: Efetuado
o lanamento, e havendo impugnao pelo contribuinte, instaura-se o Processo
Administrativo Fiscal, em que a Constituio assegura o contraditrio e a ampla
defesa, desenvolvidos num devido processo legal, ou seja, por meio do
processo legal adequado, devero ser observados os princpios constitucionais
pertinentes (legalidade, impessoalidade, moralidade, eficincia, juiz natural,
motivao, publicidade).522 Da mesma forma, Enrico de Mita assevera que la
lite tributaria inizia sempre come contestazione, come impugnazione di uno di
tagli atti.523

521

BONILHA, Paulo Celso Bergstrom. Contraditrio e provas no processo administrativo tributrio (nus,
direito percia, prova ilcita). In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Processo administrativo fiscal, p. 130.
522
CASSONE, Vittorio; CASSONE, Maria Eugnia Teixeira. Processo tributrio. So Paulo: Atlas, 2000, p. 35.
523
VITA, Enrico de. Principi di diritto tributario, p. 476.

237

Ao impugnar o lanamento, o contribuinte deve comprovar a


inexistncia dos pressupostos do fato jurdico tributrio524, uma vez que, a essa
altura, o Fisco j provou (ou deveria ter provado) a existncia do fato jurdico
tributrio.
Por mais que estejam entrelaados, o lanamento e o auto de
infrao preservam identidades jurdicas prprias. O lanamento documenta o
fato jurdico tributrio; o auto de infrao descreve a prtica de ilcito fiscal, ao
qual a ordem jurdica impe sano pecuniria.
Como aponta Paulo Celso B. Bonilha, embora muitas vezes
apaream justapostas no mesmo documento (auto de infrao e imposio e
multa, por exemplo), os atos de lanamento e de aplicao de penalidades so
realidades jurdicas distintas, provenientes de procedimentos e de fundamentos
especficos.525
Para que o contribuinte possa exercer o seu direito constitucional
ampla defesa, a Fazenda deve expor, de forma clara e precisa, os fundamentos
em que se apoiou para lavrar o auto de infrao e/ou editar o ato de lanamento.
Por mais que a Constituio Federal no tenha mencionado, no artigo 37, a
524

A teor do que dispe o artigo 16, IV, do Decreto n 70.235/72, na redao que lhe deu a Lei 8.748/93, a
impugnao deve mencionar as diligncias ou percias que o impugnante pretenda sejam efetuadas. O 4 do
citado dispositivo exige comportamento idntico do contribuinte no que concerne prova documental.
Independentemente do formalismo exigido para a produo de prova documental, pericial ou diligncia, a
instncia julgadora (Delegado de Julgamento ou Conselho de Contribuintes) dotada de amplo poder instrutrio,
podendo autoriz-la ainda que requerida a destempo, ou at mesmo requer-la de ofcio (art. 18 do Decreto n
70.235/72, com redao dada pela Lei 8.748/93), uma vez que o processo administrativo busca sempre a verdade
material. (Cf. MARTINS, Natanael. A questo do nus da prova e do contraditrio no contencioso
administrativo federal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Processo administrativo fiscal, p. 114.) Alis,
segundo o artigo 38 da Lei n 9.784/99, de aplicao subsidiria ao Decreto n 70.235/72, os requerimentos
probatrios podem ser feitos at a tomada da deciso, o que garante ao contribuinte a possibilidade de apresentar
provas at o julgamento do recurso administrativo. Voltaremos a esta questo no subcaptulo 3.5.

238

motivao entre os princpios a serem observados pela Administrao, a


motivao decorre da sua interpretao sistemtica. Tanto verdade que o artigo
2, da Lei 9.784/99 claro ao dispor que a Administrao Pblica obedecer,
entre outros, ao princpio da motivao. Escreve Botallo que o auto de infrao
deve estribar-se em dados, documentos e provas aptos a permitir ao contribuinte
o pleno acesso ao contraditrio e, com ele, ao devido processo legal.526 De
acordo com Fonrouge, a fundamentao ou motivao do ato imprescindvel
para que o sujeito passivo saiba quais so as razes de fato e de direito que
justificam a deciso e possa fazer sua defesa ou lanar mo dos recursos
permitidos; e, como um requisito essencial de qualquer ato administrativo,
tambm necessria (fundamentao ou motivao), no lanamento com base
certa, ainda que retificativa da formulada pelo sujeito passivo (declarao)...527
A jurisprudncia administrativa tem caminhado no sentido de no
aplicar os princpios do contraditrio e da ampla defesa na fase que antecede a
lavratura do auto de infrao. Nesse sentido, j decidiu o 3 Conselho de
Contribuintes:
PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA O Processo Administrativo Fiscal assegura ao contribuinte o contraditrio
e a ampla defesa, princpios constitucionalmente garantidos. Contudo, na fase que
antecede a lavratura do Auto de Infrao, ainda no se estabeleceu litgio entre as

525

BONILHA, Paulo Celso B. Apud BOTALLO, Eduardo Domingos. Curso de direito administrativo, p. 30.
BOTALLO, Eduardo Domingos. Op. cit. p. 31.
527
FONROUGE, C. M. Giuliani. Conceitos de direito tributrio. Traduo de Geraldo Ataliba e Marco Aurlio
Greco. So Paulo: LAEL, 1973, p. 167.
526

239

partes, razo pela qual no h que se cogitar da obrigatoriedade da aplicao desses


princpios. 528

Por ltimo, vale registrar que se aplica ao lanamento tributrio a


doutrina segundo a qual os atos administrativos gozam de presuno de
legitimidade.
A presuno de legitimidade a qualidade dos atos administrativos
de se presumirem verdadeiros e emitidos com observncia da lei, at prova em
contrrio.529
Se no houver impugnao ou defesa do contribuinte, por mais
absurda que seja a pretenso tributria contida no lanamento, o ato ser tido
como existente e vlido, operando em seu benefcio a presuno juris tantum de
legitimidade.530 Evidentemente, o lanamento tem de estar fundamentado.
Havendo impugnao, ou no sendo dada oportunidade ao
contribuinte de provar a inocorrncia do fato jurdico tributrio, no h que
prevalecer a presuno de legitimidade do lanamento. Como expe Hugo de
Brito Machado, [...] seria absurdo admitir que o contribuinte teria de pagar um
tributo apenas porque no teve condies de provar a inocorrncia de
determinado fato. 531
3.5 VERDADE, VEROSSIMILHANA, APARNCIA, E
PLAUSIBILIDADE NA TELA TRIBUTRIA

528

3 Conselho de Contribuintes, 2 C. Acrdo 302-35648, j. 02.07.2003, rel. Elizabeth E. Moraes Chieregatto.


Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 389.
530
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 239.
531
MACHADO, Hugo de Brito. O devido processo legal administrativo tributrio e o mandado de segurana. In:
ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Processo administrativo tributrio, p. 85.
529

240

O processo fical pode levar a uma exigncia tributria que atinge


dois direitos fundamentais do contribuinte o direito de liberdade e o direito de
propriedade. imprescinsvel, pois, segundo o que nos parece, estabelecer-se a
verdade material.532
A busca da verdade material diz Lcia Valle Figueiredo
oposta ao princpio dispositivo, peculiar ao processo civil.533 Enquanto no
processo civil (v. Captulo II, item 2.3) se busca a verdade possvel, no
processo administrativo persegue-se a verdade material, ou seja, procura-se
retirar da narrativa dos fatos a realidade dos acontecimentos. de se ver que a
verdade material princpio especfico do processo administrativo e, portanto,
do processo administrativo tributrio.
Dessa necessidade que tem o Fisco em provar a ocorrncia do fato
jurdico tributrio resulta o seu dever de investigao. Essa fase investigatria se
processa sob o manto da inquisitoriedade, isto , confere-se ao administrador
tributrio amplos poderes para realizar as investigaes necessrias, como, por
exemplo, o livre acesso aos livros e documentos (art. 195 da CF), bem como a
entrada de agentes nas dependncias internas do contribuinte (art. 200 do CTN),
a reteno de livros e documentos (art. 35 da Lei 9.430.96), a lacrao de
arquivos (art. 36 da Lei 9.430/96), o acesso a documentos e informaes
532

Escreve Luiz Valero: A busca da verdade material, embora rdua e espinhosa, atividade inseparvel do
poder conferido pela Lei fiscalizao... Por isso so condenveis prticas fiscais que tentam encurtar o caminho
do lanamento tributrio. (VALERO, Luiz Martins. Fiscalizao tributria: poderes do fisco e direitos dos
contribuintes. In: TRRES, Heleno Taveira; QUEIROZ, Maria Elbe; FEITOSA, Raymundo Juliano
(Coordenadores). Direito tributrio e processo administrativo aplicados. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p.
240.

241

mantidas em arquivos magnticos (art. 34 da Lei 9.430/96), etc, isso sem falar
no dever de colaborao do particular.
Nas palavras de Luiz Martins Valero:
O carter inquisitrio do procedimento est em que, nesta fase, no se admitem as
plenas garantias do contraditrio e da ampla defesa que so reservadas para a fase
litigiosa (fase processual, inaugurada com a impugnao ao lanamento tributrio).534

Prossegue o autor:
Mas, mesmo nessa fase, ao contribuinte no pode ser negado o direito de acesso a
todos os documentos e informaes colhidas na investigao, dele ou de terceiros. Em
outras palavras: a fiscalizao no pode guardar cartas na manga. 535

O limite inquisitoriedade o processo. As ditas fases prprocessuais (atividades de fiscalizao e lanamento) so norteadas pelo
princpio inquisitivo. No entanto, uma vez iniciado o processo, a
inquisitoriedade cede lugar ao devido processo legal.
A anlise perfunctria do princpio da verdade material, prprio do
processo administrativo, nos leva questo da limitao atividade probatria
do contribuinte, muito debatida na doutrina.
Iniciamos por observar que essa limitao probatria se cinge
apenas aos documentos j constitudos e em poder do contribuinte, uma vez que
a dilao probatria, em sentido mais amplo, se estende ao longo de todo
processo, at o pronunciamento do rgo julgador.536

533

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 450.


VALERO, Luiz Martins. Op. cit. p. 242.
535
Idem, Ibidem.
536
Cf. TOM, Fabiana del Padre. A prova no processo administrativo fiscal. In: DE SANTI, Eurico Marcos
Diniz (Coord.). Curso de especializao em direito tributrio: estudos analticos em homenagem a Paulo de
Barros Carvalho. Op. cit. p. 576.
534

242

Alguns autores,537 com arrimo no 4, do artigo 16, do Decreto


70.235/72, defendem a limitao temporal para apresentao de provas.
Leiamos o dispositivo:
A prova documental ser apresentada na impugnao, precluindo o direito de o
impugnante faz-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada
a impossibilidade de sua apresentao oportuna, por motivo de fora maior; b) se
refira a fato ou a direito superveniente; c) se destine a contrapor fatos ou razes
posteriormente trazidas aos autos. (Redao dada pelo artigo 67 da Lei 9.532/97).

Segundo James Marins, a flexibilizao generalizada do regime de


fases e de precluses processuais fragiliza a segurana do processo e no pode
ser admitido mesmo sob a invocao do princpio da formalidade moderada.538
No entanto, a tendncia atual dos tribunais administrativos a de
atenuar os rigores dessa norma. Seno vejamos:
PROVA ACOSTADA AOS AUTOS EM FASE RECURSAL O julgador de 2
Grau pode e deve apreciar todas as provas trazidas pelo contribuinte/recorrente em
grau de recurso, e, se entender que ela atende aos pressupostos legais e que pode
aproveit-la em prol do mesmo, no h como recusar-se a analis-la. (Acrdo
unnime da 2 Cmara do 1 Conselho de Contribuintes, Acrdo n 102-44.198,
Relatora Conselheira Maria Goretti Alves dos Santos, DOU 1-E 27-12-2000, p. 4.)

Ressalte-se o alerta de Marcos Neder e Maria Lpez: [...] no se


deve esquecer que o processo fiscal tem por finalidade primeira garantir a
legalidade da apurao do crdito tributrio, devendo o julgador pesquisar

537
538

Cf. MARINS, James. Direito processual tributrio brasileiro, p. 278.


Idem, Ibidem.

243

exaustivamente se, de fato, ocorreu a hiptese abstratamente prevista na


norma... 539
No poderamos deixar de ressaltar que nem sempre a verdade
material possvel de ser alcanada.
Ento, como evitar a incerteza relativa?
Tocando no problema, Albert Hensel prope substituir a verdade
pela probabilidade mais verossmil dos fatos. Nas suas palavras,
La incertidumbre de un non liquet, que en el proceso civil y penal sobreviene por una
falta de prueba, no se produce en el procedimiento tributario. La obligacin
tributaria no se exonera cuando la autoridad no puede probar los hechos que
fundamentan su pretensin; as, por ejemplo, no debe valorar en 0 marcos si establece
lo seguiente: X ha realizado realmente intercambios comerciales para cuya
cuantificacin faltan, sin embargo, puntos de referencia. Ms bien, la autoridad tiene
el derecho y el deber de convertir toda incertidumbre relativa a la pretensin como tal
o a su cuanta en verdad procedimental (probabilidad ms verosmil)... 540

Em primeiro lugar, verossimilhana no garantia de verdade. Um


fato pode ser verossmil e falso ao mesmo tempo. Em Vitria, num dia de Sol
quente, algum escreve num dirio que naquele dia est chuvendo a cntavos,
que as ruas esto alagadas, e muitos carros esto parados com o distribuidor
molhado ou com gua no motor. mentira, falso, mas verossmil porque j
ocorreu fato semelhante em Vitria e ainda ocorre, com certa frequncia.
Em um outro contexto, um fato pode ser inverossmil e verdadeiro,
ou pelo menos provavelmente verdadeiro. Isso ocorre, segundo Michele
539

NEDER, Marcos Vinicios; LPEZ, Maria Teresa Martinez. Processo administrativo fiscal federal
comentado. 2.ed., So Paulo: Dialtica, 2004, p. 255.

244

Taruffo, [...] cuando se adquieren elementos de juicio suficientes para


considerar (en un grado ms o menos elevado) aceptable aquella afirmacin.
Este punto ha sido tambin asumido en la teora jurdica de la prueba y
constituye la razn por la que se excluye que la inverosimilitud del hecho
justifique la exclusin preventiva de las pruebas que le afectam: el hecho
inverosmil puede resultar verdadero si las pruebas confirman su existencia.541
Observa o autor, na seqncia da afirmao ora colacionada, que
verossimilhana no sinnimo nem de baixa, nem de alta probabilidade, muito
menos de ambas. Ainda segundo Michele Taruffo, verossimilhana no
substituto processual de verdade, como sugere Calamandrei, [...] ya que
incluso este sustituto est referido a aserciones dotadas, de hecho, de un cierto
grado de aceptabilidad, mientras que la verosimilitud prescinde, como ya se ha
visto, de los grados de certeza que se atribuyen a las aserciones fcticas. En
consecuencia, mucho menos se puede pensar razonablemente en una
verosimilitud objetiva distinta de una verosimilitud subjetiva.542
O problema est nas diferenciadas e equivocadas classificaes do
smbolo verdade. Apenas para exemplificar, fala-se em verdade formal e
material, verdade objetiva e subjetiva, verdade absoluta e relativa, etc. Paulo de

540

HENSEL, Albert. Derecho tributario. Traduo de Andrs Bez Moreno. Madrid: Marcial Pons, 2005, p.
332.
541
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, p. 186-187.
542
TARUFFO, Michele. Op. cit. p. 186-187.

245

Barros Carvalho admite que se fala numa verdade material que nem sempre se
identifica com a verdade jurdica.543
Seja no processo judicial, seja no administrativo, para o Direito s
existe uma nica verdade: a verdade comprovada ou verdade possvel.
Humberto Briseo alcanou essa concluso por entender que o Direito [...] es el
mero conocimiento susceptible de prueba y lgicamente justificable.544
Verossimilhana, probabilidade, plausibilidade, etc, so conceitos
que servem para justificar a identidade ou correspondncia de um determinado
fato a uma hiptese plausvel, de acordo com a ordem natural das coisas, desde
que o fato no tenha sido submetido verificao probatria.
Na teoria, ouvimos dizer que a Administrao Pblica persegue a
verdade material; na prtica, afirmamos, sem rebuos, que a Administrao
Pblica tem a obrigao de aproximar a atividade formalizadora realidade dos
fatos, conforme as provas que lograr produzir, independentemente desses fatos
beneficiarem ou prejudicarem o sujeito passivo da obrigao tributria.
3.6 FATO INDICIRIO, ENUNCIADO PRESUNTIVO,
PROPOSIO FICTCIA E CONSTITUIO DO
FATO JURDICO TRIBUTRIO
O Direito Tributrio plasmado por amplo quadro de princpios
constitucionais, entre os quais o princpio da segurana jurdica, que respalda os
cnones da legalidade e da tipicidade.
543

CARVALHO, Paulo de Barros. A prova no procedimento administrativo tributrio. Revista dialtica de


direito tributrio, So Paulo, n. 34, jul/98, p. 106.

246

Como valor imprescindvel ao ordenamento, o princpio da


segurana jurdica um sobreprincpio porque est acima de outros primados. A
sua presena diz Paulo de Barros Carvalho assegurada nos diversos
subsistemas, nas diversas instituies e no cerne de cada unidade normativa. 545
Hugo de Brito Machado afirma: A segurana um dos valores
fundamentais da humanidade, que ao Direito cabe preservar. Ao lado do valor
justia, tem sido referida como os nicos elementos que, no Direito, escapam
relatividade, no tempo e no espao... Em outras palavras, sistema normativo que
no tende a preservar a justia, nem a segurana, efetivamente no Direito. 546
O princpio da legalidade est explcito em nosso sistema,
especificamente no artigo 5, II, da Constituio Federal, que prescreve
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude da lei. Para o Direito Tributrio, esse imperativo ainda mais rigoroso,
como se observa da redao do artigo 150, I, do Texto Constitucional: Sem
prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I exigir ou aumentar tributo
sem lei que o estabelea.
O princpio da legalidade da tributao (nullum tributum sine lege)
institui que tanto para a exigncia quanto para a cobrana do tributo se exige a

544

SIERRA, Humberto Briseo. Derecho procesal fiscal, p. 7.


CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 149-150.
546
MACHADO, Hugo de Brito. Os princpios jurdicos da tributao na constituio de 1988. 5.ed. So Paulo:
Dialtica, 2004, p. 123.
545

247

prvia existncia de lei.547 Como adverte Paulo de Barros Carvalho, necessrio


que a lei traga no seu bojo os elementos descritores do fato jurdico e os
elementos prescritores da relao obrigacional.548 Se no houver um texto de lei
autorizando a relao jurdica tributria, ela no ter existncia jurdica. Da a
razo de o pargrafo nico do artigo 142 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN)
cunhar precisamente que a atividade administrativa do lanamento vinculada
lei e obrigatria.
A tipicidade tributria decorrncia imediata do princpio da estrita
legalidade. Sob o olhar de Luciano Amaro,
Deve o legislador, ao formular a lei, definir, de modo taxativo (numerus clausus) e
completo, as situaes (tipos) tributveis, cuja ocorrncia ser necessria e suficiente
ao nascimento da obrigao tributria, bem como os critrios de quantificao
(medida) do tributo. Por outro lado, ao aplicador da lei veda-se a interpretao
extensiva e a analogia, incompatveis com a taxatividade e determinao dos tipos
tributrios. 549

Reintroduzidos esses princpios, inclinamos nossas atenes, agora,


para o propsito de investigar a possibilidade de se admitirem indcios e
presunes como meios de produo de prova.
As opinies se dividem no campo doutrinrio.
Eduardo Domingos Bottallo, com lastro nas idias de Paulo
Bonilha, assegura que somente as presunes simples podem prestar-se
caracterizao de obrigaes tributrias, desde que seu emprego no prescinda
547

Cf. MAIA, Mary Elbe Gomes Queiroz. Do lanamento tributrio: execuo e controle. So Paulo: Dialtica,
1999, p. 105.
548
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 158-159.
549
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro, p. 113.

248

de outras provas e corresponda aos princpios constitucionais que integram o rol


de garantias dos contribuintes. Por outro lado, no se poderia aceitar a
substituio de provas concretas por indcios (informaes cartilaginosas). 550
Admitindo que somente as presunes legais podem ser aceitas no
direito, verbera Luiz Eduardo Schoueri: [...] a razo por que no cabe o
emprego de presunes simples em lugar das provas imediata: estando o
sistema tributrio brasileiro submetido rigidez do princpio da legalidade, a
subsuno dos fatos hiptese de incidncia tributria mandatria para que se
d o nascimento da obrigao do contribuinte. Admitir que mero raciocnio de
probabilidade por parte do aplicador da lei substitua a prova conceber a
possibilidade ainda que remota diante da altssima probabilidade que motivou
a ao fiscal de que se possa exigir um tributo sem que necessariamente tenha
ocorrido o fato gerador. 551
Para Jos Edurado Soares de Melo, no deve a presuno referir-se
intrinsicamente aos aspectos estruturadores da norma de incidncia, apenas a
elementos que possam conduzir tipificao tributaria.552 Os indcios, que na
viso desse autor consistem em meros dados que podem compor ou integrar
uma presuno, no poderiam jamais corporificar hiptese de incidncia.
significativo o dizer de Maria Rita Ferragut: As presunes no
ferem a segurana jurdica por no deverem ser aplicadas em casos de dvida e
550

Cf. BOTTALLO, Eduardo Domingos. Curso de direito administrativo tributrio, 2006, p. 104.
SCHOUERI, Luiz Eduardo. Presunes simples e indcios no procedimento administrativo fiscal. In:
ROCHA, Valdir Oliveira (Coord.). Processo administrativo fiscal. So Paulo: Dialtica, 1997, Vol. II, p. 85-86.
551

249

incerteza, mas somente nas hipteses de impossibilidade de comprovao direta


do evento descrito no fato. Alm disso, a regra presuntiva no altera o
antecedente da regra-matriz de incidncia tributria, nem equipara, por analogia
ou interpretao extensiva, fato que no como se fosse, nem dispensa a prova
do fato jurdico tpico, mas apenas estabelece meio para a prova indireta do
acontecimento factual relevante, que dever basear-se em indcios graves,
precisos e concordantes. 553
E, mais adiante, exemplifica a autora: Desde que respeitados todos
os limites existentes, as presunes legais relativas podem ser validamente
utilizadas no Direito Tributrio para fins de constituir o fato jurdico de omisso
de receitas, tais como nas hipteses de desconsiderao de atos ou negcios
jurdicos praticados com dissimulao; preos de transferncia; distribuio
automtica de lucros; sinais exteriores de riqueza; depsitos bancrios; passivo
fictcio; suprimento de caixa; falta de emisso de documento fiscal; ausncia de
comprovao da origem dos recursos utilizados para a integralizao do capital,
assim como a efetividade da entrega desses valores empresa; liquidao de
dbitos dos scios e finalmente omisso de receitas por parte do contribuinte
pessoa fsica. 554
Entende a autora ser inconstitucional a utilizao de fices
jurdicas em Direito Tributrio, especificamente no que se refere criao da
552

Cf. MELO, Jos Eduardo Soares de. Processo tributrio administrativo: federal, estadual e municipal. So
Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 144-148.
553
FERRAGUT, M. R. Presunes no direito tributrio, p. 301-302.

250

obrigao tributria. Para ela, j que na fico jurdica se considera como


verdadeiro aquilo que, da perspectiva fenomnica, falso, ter-se-ia como fato
jurdico tributrio um fato que, diante da realidade ftica e jurdica comprovada,
no . Admitir-se o contrrio, na opinio da autora citada, seria o mesmo que
infringir diversos princpios constitucionais, entre os quais o da legalidade, o da
tipicidade e o da discriminao constitucional de competncias.555
Sacha Calmon Navarro Coelho sinaliza que certas presunes so
inevitveis e simplificam a aplicao do Direito vida dos contribuintes: o
caso, s para exemplificar, do pagamento do ICMS por estimativa para os
pequenos contribuintes, ou ainda do pagamento do imposto de renda, a critrio
dos prprios contribuintes, pessoas jurdicas, investidos do direito de opo,
pelo regime do lucro presumido, ao invs do lucro real, regra geral. 556
Heleno Trres, expressando a idia de que se deve limitar o uso de
presunes em matria tributria, afiana: Primeiro, tais presunes s podero
ser de ordem probatria (presuno simples ou hominis); e, quando criadas por
lei, no podero ser absolutas, mas s relativas, admitindo a devida prova em
contrrio por parte do alegado, com liberdade de meios e formas. Segundo, a
Administrao deve respeitar o carter de subsidiariedade dos meios
presuntivos, pois s de modo excepcional se deve valer deles, na funo de
tpica finalidade aliviadora ou igualdade de armas, nas hipteses em que

554

FERRAGUT, M. R. Presunes no direito tributrio, 302-303.


Cf. FERRAGUT, M. R. Op. Cit, p. 160-161.
556
COELHO, S. C. N. Teoria geral do tributo, da interpretao e da exonerao tributria, p. 168.
555

251

encontrar evidente dificuldade probatria. Terceiro, por que a verdade material


o parmetro absoluto da tributao. Qualquer modalidade de presuno relativa
h de ser aplicada com estrito respeito aos direitos fundamentais e legalidade,
acompanhada de devido processo legal e sem qualquer espcie de
discricionariedade que leve ao abuso de poder. 557
Por tudo isso, parece-nos que extrema cautela deve ser tomada ao
permitir que tais situaes venham a interferir na constituio do fato jurdico
tributrio.
A nosso ver, erro rotundo achar que a fico poderia ser utilizada
na constituio do fato jurdico tributrio. Cogitar a existncia de um fato
jurdico tributrio fictcio seria o mesmo que acolher um fato no realizado no
tempo e no espao um fato comprovadamente falso. Mais do que isso,
teramos um fato inexistente, pois, para que se configure o fato jurdico
tributrio, o evento ocorrido no mundo emprico tem de satisfazer, um a um, os
critrios identificadores tipificados no antecedente da norma tributria geral e
abstrata. Que apenas um no se verifique alerta Paulo de Barros Carvalho558
a dinmica da incidncia ficaria inteiramente comprometida.
Alis, a rgida distribuio constitucional de competncias
tributrias instrumento essencial disposio da ordem jurdica desautoriza
aplicaes de fices e presunes legais absolutas, mormente em funo do que
expressa o artigo 150, I, legitimado pelo que prescreve o artigo 146, III, a, que
557

TRRES, Heleno. Direito tributrio e direito privado, p. 406.

252

exige clara definio dos fatos jurdicos, das bases de clculo e dos
contribuintes, e pelo que dispe o artigo 154, I, sobre a criao de novos
impostos pela Unio.
Outro motivo pelo qual somos decididamente contra a utilizao
das presunes absolutas na composio do fato jurdico tributrio que elas
no permitem que o sujeito, contra quem a presuno aproveita, oferea provas
contrrias realizao do fato descrito no fato implicado.559
Com extrema prudncia, e desde que sejam observados os
princpios constitucionais a que j nos referimos, tanto os indcios quanto as
presunes simples e as legais relativas podem ser acolhidos para efeito de
caracterizao do fato jurdico tributrio.
No caso das presunes (simples560 e relativas561), alm da
preservao dos valores consagrados no Texto Supremo, preciso que os

558

CARVALHO, Paulo de Barros. Revista dialtica de direito tributrio, n. 34, p. 111.


Yonne Dolacio de Oliveira diz: Se a fico falseia deliberadamente a realidade natural, como admitir fato
gerador ficto na hiptese de incidncia, exigindo a conseqente exigncia do tributo? Do mesmo modo, como
exigir o tributo em razo de presuno absoluta que considera verdadeiro o que tem apenas aparncia ou
probabilidade de verdade natural, vedando ao contribuinte o direito de prova em contrrio? Legisladores
complementar e ordinrio no podem, portanto, utilizar fico ou presuno absoluta que deformam a realidade
na instituio de tributos. Podem to-s fazer uso da presuno relativa. (OLIVEIRA, Y. D. Princpios da
legalidade e da tipicidade. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Curso de direito tributrio. 8.ed. So
Paulo: Saraiva, 2001, p. 132.)
560
Reconhecemos que esse no o entendimento de grande parte da doutrina. Cf. Geraldo Ataliba, Jos Eduardo
Soares de Melo, Jos Artur Lima Gonalves, Susi Gomes Hoffmann, Lus Eduardo Schoueri, entre outros. O
argumento desses autores, segundo Maria Rita Ferragut, que as presunes legais, por serem excepcionais,
dependeriam sempre de lei tipificadora dos fatos indicirios e prescritora da conseqncia para serem
autorizadas, razo pela qual a presuno hominis no poderia ser admitida para fins de criar tributos.
(FERRAGUT, M. R. Presunes no direito tributrio, p. 203.) possvel encontrar jurisprudncia neste sentido:
PRESUNO. No logrando o fisco comprovar que a aquisio da participao societria se dera em data
anterior indicada na escrita da empresa e nos documentos probatrios, o lanamento repousa em simples
presuno, em desacordo com a regra estabelecida no art. 142, pargrafo nico, do CTN. Ac. n. 105-3.731,
DOU de 3-12-1990, p. 23.141, Rel. Cons. Mariam Seif.
561
PRESUNO. Segundo o disposto no art. 142, pargrafo nico, do CTN somente a lei pode autorizar o
emprego da presuno para comprovar a existncia de fato que enseja a prtica do lanamento (princpio da
reserva legal). Ac. n. 101-87.091, DOU de 8-5-1995, p. 6.478, Rel. Cons. Raul Pimentel. No mesmo sentido:
559

253

indcios da prtica do fato a ser provado sejam graves, precisos e


concordantes,562 e que no existam provas em sentido contrrio.
No que diz respeito aos indcios, porm, a situao diferente.
Desde que juridicamente verificados, eles servem de ponto de partida para se
chegar ao fato desconhecido.
Em outras palavras: o indcio surge como motivo para desencadearse um processo de busca pela verdade material dos fatos pesquisados.563 A
subordinao do processo tributrio descoberta da verdade material um
remdio do qual dispe o sistema jurdico para conter a deformao da
manifestao de vontade contida no ato de transformao do fato em fato
jurdico tributrio. A verdade material como ensina J. A. Lima Gonalves
[...] consistiria na exigncia de que haja absoluta identidade (a assero seja
verdadeira) entre o conceito (fato) e o evento do mundo fenomnico por ele
significado.564
Ao final desse iter procedimental, efetivado mediante a utilizao
dos meios de prova em direito admitidos, o fato jurdico dado como ocorrido,
instalando a correspondente relao jurdica entre o credor (Fisco) e o devedor

Acs. ns. 87.100, DOU de 5-6-1995, p. 7.970; 86.664, DOU de 6-6-1995, p. 8.082; 87.596, DOU de 28-6-1995,
p. 9.495.
562
O juiz s deve admitir as presunes graves, precisas e concordantes... Cf. CHIOVENDA, Giuseppe.
Instituies de direito processual civil. Traduo de J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1945, Vol. III,
p. 199.
563
Cf. Subcaptulo 3.5.
564
GONALVES, J. A. L. Lanamento: meditao preliminar. In: MELLO, Celso Antnio Bandeira de
(Organizador). Direito tributrio: estudos em homenagem a Garaldo Ataliba. So Paulo: Malheiros, 1997, p.
156.

254

(contribuinte ou responsvel), tendo como objeto a prestao de dar, de fazer ou


no fazer.565
3.7 O NUS DA PROVA DO FATO JURDICO TRIBUTRIO
Como visto, no direito processual os signos dever e nus
apresentam significados heterogneos entre si: dever um imperativo; nus
um poder ou uma faculdade concedida s partes, para que produzam
determinados atos processuais.566
Se o processo administrativo fiscal567 se desenvolve sob a gide do
princpio inquisitivo, o Fisco tem o dever, e no simplesmente o nus, de provar
o fato jurdico tributrio. Referindo-se ao artigo 74/1 da Lei Geral Tributria
portuguesa, Carlos Paiva afirma que o nus da prova definido por meio de
uma partilha equitativa da responsabilidade na produo da prova entre a
Administrao e o impugnante, regime que coexiste com o princpio do
inquisitrio, pelo qual o Juiz tem o poder-dever de promover qualquer diligncia
probatria que seja til ao descobrimento da verdade.568

565

Art. 113. A obrigao tributria principal ou acessria. 1. A obrigao principal surge com a ocorrncia
do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e extingue-se juntamente com o
crdito dela decorrente. 2. A obrigao acessria decorre da legislao tributria e tem por objeto as
prestaes, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos...
Consoante se depreende do artigo 113, 2., o Cdigo Tributrio Nacional acolheu a doutrina da existncia da
obrigao de dar, qual se refere como obrigao principal, e das obrigaes de dar, de fazer e de no fazer,
independentes da obrigao principal, s quais se refere como acessrias.
566
Cf. Subcaptulo 2.7.
567
Nunca demais ressaltar que o processo administrativo fiscal tem duas fases. Na primeira so proferidos os
atos que dizem respeito ao poder fiscalizatrio da autoridade administrativa, com o objetivo averiguar e exigir o
cumprimento das obrigaes tributrias do contribuinte. Na segunda, que se inicia com a manifestao de
inconformismo do contribuinte em relao exigncia fiscal, por meio de impugnao, formaliza-se a relao
jurdica processual. Encontram-se com frequncia na doutrina os termos procedimento e processo administrativo
fiscal para nomear a primeira e a segunda fase, respectivamente.
568
PAIVA, Carlos. Da tributao reviso dos actos tributrios, p. 204.

255

Tanto verdade que as atividades de instruo destinadas a


averiguar e a comprovar os dados necessrios tomada de deciso realizam-se
de ofcio ou mediante impulso do rgo responsvel pelo processo, sem
prejuzo do direito dos interessados de propor atuaes probatrias. Este o
texto do artigo 29 da Lei dos Processos Administrativos (Lei n 9.784/99), de
aplicao subsidiria ao processo administrativo fiscal.
O artigo 142 do Cdigo Tributrio Nacional claro ao preceituar:
Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito
tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente,
determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade
cabvel.
Segundo Thierry Afschrift, la charge incombe au fisc, tant au
niveau de lallgation, qu celui de la preuve elle-mme, correspond celle qui
est dfinie par la thorie des lments gnrateurs.569 Nesse pormenor, ensina
Hensel que a Administrao [...] es la responsable del desarrollo del
procedimiento, as como del trmite de la prueba.570
Mas o contribuinte tem o dever de colaborar na instruo do
processo. a este dever que se refere o artigo 4 da Lei 9.784/99:

569
570

AFSCHRIFT, Thierry. Trait de la preuve en droit fiscal, p. 88.


HENSEL, Albert. Derecho tributario, p. 331.

256

So

deveres do administrado perante a Administrao, sem prejuzo de outros

previstos em ato normativo: (...) IV prestar as informaes que lhe forem solicitadas
e colaborar para o esclarecimento dos fatos. 571

Albert Hensel trata do tema ex professo ao atestar que a


Administrao [...] tiene el derecho y el deber de reclamar al obrigado
tributario su colaboracin en la medida que le ley lo permita y lo requiera el
buen fin del procedimiento.572
Caso o contribuinte seja omisso, se recuse a colaborar, ou colabore
maliciosamente com a autoridade administrativa, ele continuar sujeito ao
lanamento tributrio, e ainda ter que suportar as penalidades cabveis.
Frise-se: o nus da prova dos fatos constitutivos dos direitos da
administrao tributria e dos contribuintes recai sobre quem os invoque.573 Se a
Fazenda alega ter ocorrido o fato jurdico tributrio, deve apresentar a prova de
sua ocorrncia. Se, por outro lado, o interessado aduz a inexistncia da
ocorrncia do fato jurdico tributrio escrevem Marcos Neder e Maria Lpez
[...] ter que provar a falta dos pressupostos de sua ocorrncia ou a existncia
de fatores excludentes.574

571

No processo tributrio italiano diz Francesco Tesauro havia autores, como Barini e Chiovenda, que
propunham a exonerao do contribuinte do nus da prova, sob o argumento de que, em funo do poder
inquisitrio do juiz, ele no deveria se limitar s provas oferecidas pelas partes, mas a averiguar, por iniciativa
prpria, a verdade dos fatos afirmados. (Cf. TESAURO, Francesco. Lonere della prova nel proceso tributario.
In: GLENDI, C; PATTI, S; PICOZZA, E. Le prove nel diritto civile amministrativo e tributario, p. 237.)
572
HENSEL, Albert. Derecho tributario, p. 331.
573
Escrevem Planiol e Ripert: En principe, celui qui allgue un fait pour en tirer une conclusion en sa faveur et
contraire la situation de ladveraire est tenu de prouver la vrit de ce fait. (PLANIOL, Marcel; RIPERT,
Georges. Trait lmentaire de droit civil, p. 163-164.) No mesmo sentido, conferir Colin e Capitant. (COLIN,
Ambroise; CAPITANT, H. Cours lmentaire de droit civil franais, p. 94.)
574
NEDER, Marcos Vincios; LPEZ, Maria Teresa Martnez. Processo administrativo fiscal federal
comentado, p. 170.

257

Hugo de Brito Machado entende que o nus da prova no processo


administrativo fiscal regulado pelos princpios fundamentais da teoria da
prova, expressos pelo Cdigo de Processo Civil. So suas estas palavras:
No processo administrativo fiscal para apurao e exigncia do crdito tributrio, ou
procedimento administrativo de lanamento tributrio, autor o Fisco. A ele,
portanto, incumbe o nus de provar a ocorrncia do fato gerador da obrigao
tributria que serve de suporte exigncia do crdito que est a constituir. Na
linguagem do Cdigo de Processo Civil, ao autor incumbe o nus da prova do fato
constitutivo de seu direito. Se o contribuinte, ao impugnar a exigncia, em vez de
negar o fato gerador do tributo, alega ser imune, ou isento, ou haver sido, no todo ou
em parte, desconstituda a situao de fato geradora da obrigao tributria, ou ainda,
j haver pago o tributo, seu o nus de provar o que alegou. 575

Outra no a lio de Francesco Tesauro:


A questo proposito, massima ricevuta che lamministrazione deve provare il
presupposto, mentre il cittadino deve provare le circostanze che impediscono,
modificano o estinguono la pretesa fiscale. 576

Essa tem sido a orientao dos Conselhos de Contribuintes, como


se infere do recente julgado trazido colao:
NORMAS PROCESSUAIS NUS DA PROVA. Consoante art. 333 do CPC e art.
16 do Decreto n 70.235/72, o nus da prova incumbe ao titular do seu direito. Tendo
a empresa praticado excluses da base de clculo da Cofins, cabe a ela, sujeito passivo
da contribuio submetida ao regime de lanamento por homologao, a prova dos
fundamentos legais da excluso levada a efeito. Recurso negado. (4 Cmara do 2
Conselho de Contribuintes, Acrdo n 204-01.779, Relator Jlio Csar Alves Ramos,
DOU de 27-02-2007, Seo 1, pg.190.)

Ressalvado o dever de colaborao do contribuinte, o nus da


prova do fato jurdico tributrio da Fazenda Pblica. Vindo o sujeito passivo a
impugnar o ato administrativo lavrado pelo Fisco, ser seu o nus de provar o
575

MACHADO, Hugo de Brito. O devido processo legal administrativo tributrio e o mandado de segurana. In:
ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Processo administrativo fiscal, p. 85-86.

258

que alegou. Mas se os pressupostos do fato jurdico tributrio forem infirmados


na impugnao, o encargo probatrio volta a ser do Estado-Administrao.
Vale consignar que, ao contrrio do processo civil e do penal, a
incerteza de um non liquet, por falta ou insuficincia de provas, no ocorre no
processo administrativo tributrio. Sob o ponto de vista jurdico, falta e
insuficincia de provas se equivalem.
Conforme Moacyr Amaral Santos, pode ocorrer, no processo, por
mais evidentes que sejam as afirmaes das partes, que no haja prova delas ou
que a prova seja insuficiente, ou seja, sem fora para formar o convencimento
do juiz. Nesse caso, prossegue o autor, se dos fatos que se origina o Direito,
no poder ser firmada, no processo, a relao jurdica controvertida, sempre
que haja falta ou insuficincia de prova. Para Moacyr Amaral Santos,
No pode o juiz, por sua iniciativa, completar a prova deficiente em qualquer caso,
suprindo, por essa forma, a inatividade da parte interessada. Se tivesse esse poder, se
colocaria mais como parte do que como juiz. Dever agir apenas para sair do estado
de perplexidade em que o deixarem as provas oferecidas pelos litigantes; apenas para
formar convencimento seguro, diante da incerteza em que se encontrar dadas as
provas oferecidas; nunca para completar a prova no sentido de fazer pesar a balana
para um lado ou para outro; nunca para fazer prova que poderia ser e no foi proposta
pela parte a quem cumpria o nus de provar. 577

Mesmo no processo civil o juiz tem o poder de ordenar que se


complete a prova quando esta se refira a matria de ordem pblica.578

576

TESAURO, Francesco. Lonere della prova nel proceso tributario. Op. cit. p. 248.
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e comercial, p. 348.
578
Cf. SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit. p. 348.
577

259

processo

administrativo

fiscal,

como

todo

processo

administrativo, est calcado no princpio inquisitivo, segundo o qual a


Administrao deve realizar todas as diligncias necessrias satisfao do
interesse pblico e descoberta da verdade material,579 no estando
subordinada iniciativa das partes.
Segundo o artigo 29, da Lei 9.784/99, as atividades probatrias se
realizam de ofco ou mediante impulso oficial do rgo responsvel pelo
processo. No bastasse isso, a Administrao tambm tem o dever de colaborar
com o interessado na produo da prova, conforme dispem os artigos 36, 37,
39 e 43 da Lei 9.784/99.
Antes de encerrar esta parte, devemos dizer, finalmente, que a
presuno de legitimidade dos atos administrativos, segundo a qual o ato deve
ser considerado regularmente praticado at prova em contrrio, no exime a
Administrao do dever de comprovar a ocorrncia do fato jurdico tributrio.
Isso vale para qualquer espcie de enunciado presuntivo, sendo, portanto,
descabido falar em inverso do nus da prova em tais circunstncias.580
3.8 MEIOS DE PROVA: DEPOIMENTO PESSOAL, PROVA
TESTEMUNHAL, PERICIAL, DOCUMENTAL E DILIGNCIA
Nem o processo administrativo fiscal, nem qualquer outro
procedimento que sirva de aplicao da lei ao caso controvertido podem omitir o

579
580

Cf. Subcaptulo 3.5.


A fundamentao est no Subcaptulo 3.6.

260

trmite probatrio. O ponto nevrlgico determinar quais so os meios de prova


disponveis para a prova do fato jurdico tributrio.
Em princpio, segundo o artigo 5 da Carta Poltica, todos os meios
de prova (lcitos) so permitidos no processo judicial e no administrativo.
Iniciamos pela anlise do depoimento pessoal.
J dizia Pontes de Miranda que o enunciado depoimento pessoal
defeituoso, na medida em que tambm so pessoais os depoimentos das
testemunhas e a confisso em depoimento pessoal da parte por seu
procurador.581
erro definir o depoimento da parte pelo resultado eventual de
uma confisso, como faz Fabiana Tom. Avulta o descompasso logo no exame
do primeiro instante:
O depoimento pessoal, considerado isoladamente, entretanto, no caracteriza meio de
prova: assumir essa propriedade apenas se veicular fato contrrio ao interesse do
depoente e favorvel ao seu adversrio processual, qualificando, nesse caso, uma
confisso. 582

No se deve considerar o depoimento pessoal como ato isolado,


mas como um conjunto de informaes das partes,583 que dizem o que sabem a
respeito do pedido, da defesa, das provas produzidas ou a serem produzidas no
processo. Segundo Pontes de Miranda, o depoimento tem fora convincente, e,
581

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Cdigo de processo civil comentado, Tomo IV, p. 266.
TOM, Fabiana del Padre. A prova no direito tributrio, p. 106.
583
Diz Pontes de Miranda que parte, nos artigos 343-347, qualquer interessado que, estando na demanda e
tendo o nus de afirmar, ou o nus de fazer prova, contra ou a favor, afirma o que seria de seu interesse negar.
De modo que o litisdenunciado, ainda que no se d a substituio subjetiva, tambm pode confessar,
prejudicando-se, como todo confidente, a si mesmo. (Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Cdigo de processo civil comentado, Tomo IV, p. 267.)
582

261

no processo, com o princpio do livre convencimento, o juiz pode faz-lo um


dos fundamentos da sua convico.584
bvio que uma das finalidades do depoimento pessoal, talvez a
mais importante, fazer com que a parte confesse de forma espontnea ou
provocada fatos relevantes soluo da lide, prejudicando-se, como todo
confidente, a si mesma. Para Carlo Alberto Graziani, la confessione mezzo di
prova diversa, pi forte ed efficace degli altri mezzi, tanto vero che
tradizionalmente viene considerato regina probationum, probatio probatissima.
Essa infatti fonda la sua efficacia non gi sulla veridicit di una delle parti in
causa, che potrebbe avere interesse a dire il falso, ma sulla pi solida regola di
esperienza secondo cui chi emette spontaneamente una dichiarazione contra se
dice la verit. 585 (O destaque nosso.)
Sobressai do artigo 212, do Cdigo Civil, que o fato jurdico (entre
eles o tributrio) pode ser provado por confisso.
A confisso, conforme definio de Jos Pedro Montero Traibel,
la manifestacin de voluntad del sujeto passivo, efectuada dentro del procedimiento
de gestin tributaria, sobre determinados hechos afirmados por la otra parte que lo
perjudican, reconociendo que son ciertos. 586

584

PONTES DE MIRANDA, F. C. Op. cit. p. 267.


GRAZIANI, Carlo Alberto. Sullammissibilit della confessione dei contratti solenni. In: GLENDI, Cesare;
PATTI, Salvatore; PICOZZA, Eugenio (Coord.). Le prove nel diritto civile amministrativo e tributario, p. 255.
586
TRAIBEL, Jos Pedro Montero. La prueba en el procedimiento de gestin tributaria. In: TRRES, Heleno
Taveira (Coord.). Teoria geral da obrigao tributria, p. 509. Em sentido anlogo, anota Jos Eduardo Soares
de Melo que as alegaes firmadas pelos contribuintes e pelos responsveis tributrios so consideradas como
confisso, na medida em que sejam utilizadas como elementos probantes. Segundo este autor, o mesmo ocorre
com esclarecimentos prestados por terceiros que tenham participado da situao infracional. o caso da
apreenso de documentos paralelos escrita fiscal contendo a grafia do autuado ou a declarao do transportador
de mercadorias desacompanhada de documentao fiscal. (MELO, Jos Eduardo Soares de. Processo tributrio
administrativo federal, estadual e municipal, p. 151-152.)
585

262

O obrigado tributrio pode confessar de duas maneiras: (i) na


hiptese de pagamento antecipado do tributo, ou homologao de lanamento,
quando ele prprio confessa o crdito tributrio;587 (ii) na hiptese de
parcelamento dos valores tributrios, desde que a confisso seja tomada de
forma inequvoca, sem dar lugar a dvidas.588
Quando falamos em forma inequvoca referimo-nos ao termo de
compromisso irrevogvel e irretratvel de dbitos. No sendo o parcelamento
um ato negocial diz Edvaldo Brito [...] somente se pode enquadr-lo, como
de adeso a um esquema, legalmente estipulado, que vincula o administrador,
mas que coage o administrado. Nenhum dos dois pode fugir regra.589
Segundo o artigo 214, do Cdigo Civil, a confisso irretratvel.
Contudo se o contribuinte perceber qualquer inexatido ou inveracidade na
declarao confessria, como, por exemplo, erro de fato, de dolo ou de coao,
poder solicitar sua reviso pela via administrativa ou judicial.
Observe-se que, em face dos princpios da legalidade e da
tipicidade tributria, o tributo s devido se verificada a ocorrncia do fato
previsto na hiptese da norma geral e abstrata.590 Conseqentemente, no ser

587

Artigo 150 do CTN: O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua
ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-se
pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
588
Art. 151 do CTN: Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio: () VI o parcelamento. (Inciso
includo pela Lei Complementar n 104, de 10-1-2001.)
589
BRITO, Edvaldo. Parcelamento de dbitos tributrios, denncia espontnea e o novo art. 155-A do CTN. In:
ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questes atuais do direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 2001,
Vol. V, p. 74.
590
Cf. TOM, Fabiana del Padre. A prova no processo administrativo fiscal. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz
de. Curso de especializao em direito tributrio, p. 568.

263

admitida confisso que exceda ou modifique as circunstncias legais da


obrigao tributria.
Considera Jos Eduardo Soares de Melo o seguinte:
No teria fundamento jurdico a declarao de dbito de IPTU realizada por
instituio religiosa que preenchesse os requisitos previstos no CTN (art. 14); o
registro de alquota superior prevista na lei; ou a incluso de elementos na base de
clculo de imposto, declarado inconstitucional.

A jurisprudncia dos Conselhos de Contribuintes possui vrios


julgados que defendem a adoo da confisso como meio de prova no processo
administrativo fiscal. Eis o teor do Acrdo n. 107.02-298, da 7 Cmara, do 1
Conselho de Contribuintes, Relator Francisco de Sales R. de Queiroz, julgado
em 14-08-2003:
CONFISSO DA PRTICA DO ILCITO TRIBUTRIO PROVA. No
dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte
contrria. H confisso, quando a parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu
interesse e favorvel ao adversrio. A confisso judicial ou extrajudicial (CPC
artigos 334 e 348).

Do cotejo do artigo 17, do Decreto n 70.235, com redao dada


pela Lei 9.532/97, extrai-se o seguinte enunciado: considera-se no impugnada
a matria que no tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.
Ao arrepio dos princpios da estrita legalidade e da tipicidade, o
legislador federal sugere, ainda que implicitamente, a propagao dos efeitos da
revelia, sobretudo o da confisso ficta ou cominada, no processo administrativo
fiscal.

264

Podemos afirmar que somente a confisso expressa por meio de


autolanamento ou termo de compromisso irrevogvel e irretratvel de dbitos
pode ser admitida como meio de prova no processo administrativo fiscal.
A prova testemunhal supe o depoimento de pessoas que sejam
estranhas ao processo, sem interesse ou razes de parentesco com as partes, e
que no estejam legalmente impedidas de depor, mas que tenham conhecimento
dos fatos questionados, podendo, de alguma forma, contribuir para o
esclarecimento deles.
O grande receio quanto ao uso da prova testemunhal est na
deficincia dos testemunhos. No raramente deparamos com testemunhos falsos
ou pr-fabricados, com o testemunho de pessoas que tenham interesse
econmico ou sentimento de afeto por uma das partes, com a falta de memria
do depoente, etc.
Vale consignar a lio de Humberto Briseo Sierra sobre a prova
testemunhal:

Fundamentalmente, el testimonio no es una prueba, porque no es la verificacin de


los factores de la cuestin en litigio. Ninguno de los elementos normativos: sujetos,
objetos y relaciones jurdicas, se encuentran controlados por el testimonio, que se
limita a relatarlos, a mencionarlos o sugerirlos, pero jams los evidencia.591

591

SIERRA, Humberto Briseo. Derecho procesal fiscal, p. 451.

265

O Decreto n 70.235/72 no contempla expressamente a produo


de prova testemunhal, devendo ser aplicadas, por analogia, as normas do
processo civil, inclusive quanto s restries prova testemunhal expressamente
estabelecidas no CPC.592
O processo administrativo fiscal normalmente envolve questes de
ordem tcnica ou contbil, solucionadas por meio de documentos e percia,
razo pela qual a prova testemunhal pouco utilizada em matria tributria.
No entanto, podem ocorrer situaes em que a prova testemunhal
seja a nica capaz de esclarecer as caractersticas do fato jurdico tributrio.
Sendo assim, ela dever ser aceita em respeito ao direito fundamental ampla
defesa.
Um exemplo ajudar a compreender a situao.
Imaginemos uma determinada fiscalizao relativa ao Imposto de
Renda de Pessoa Jurdica, com origem na apurao de omisso de receitas de
revenda de mercadorias sem a emisso de notas fiscais ou documentos fiscais
equivalentes, nos perodos de apurao de janeiro a agosto de 2007. Nesse caso,
os depoimentos de diversas testemunhas fazendo meno ao nome do
adquirente/vendedor, acompanhadas de informaes detalhadas quanto ao bem
objeto da transao (marca, modelo, ano de fabricao, forma de pagamento,
valor, etc), so uma prova importante.
592

Ver, por exemplo, artigo 400 do CPC: A prova testemunhal sempre admissvel, no dispondo a lei de
modo diverso. O juiz indeferir a inquirio de testemunhas sobre fatos: I j provados por documento ou
confisso da parte; II que s por documento ou por exame pericial podem ser provados. Prev o artigo 406 do

266

A jurisprudncia oscila sobre o assunto. Ao julgar o processo n.


10835.001591/2001-62, o 2 Conselho de Contribuintes entendeu inexistir
previso legal para oitiva de testemunha no processo administrativo fiscal. (3 C.
Relator Antnio Bezerra Neto, julgado em 26-01-2006.) Em outra ocasio, o 1
Conselho de Contribuintes considerou que a prova testemunhal pode ser
utilizada pelo contribuinte, devendo ser apresentada sob forma de declarao
escrita j com a impugnao. (1 C. Processo n 13831.000124/97-04, Relatora
Sandra Maria Faroni, julgado em 15-09-1999.)
Como j se disse reiteradas vezes, no direito tributrio vigora o
princpio do inquisitrio pleno, sendo certo que, no mbito da instruo do
processo, o juiz deve ordenar as diligncias de prova consideradas teis para o
conhecimento da verdade.
Nada obsta, portanto, a que sejam atendidos todos os meios
previstos no ordenamento jurdico, inclusive a prova pericial.
O perito tem a funo de informar as partes e ao juiz sobre questes
de fato, tcnicas ou cientficas, que escapem ao conhecimento deles, permitindolhes resolver ou prevenir um litgio.593
Ao contrrio do que ocorre com a prova testemunhal, h previso
expressa na lei quanto admissibilidade da prova pericial. Este o texto do
artigo 16, IV, do Decreto n 70.235/72:
CPC que a testemunha no est obrigada a depor sobre fatos que lhe acarretem prejuzo grave, nem quando
estiver obrigada a guardar sigilo por motivos profissionais.

267

A impugnao mencionar:
(...)
IV as diligncias, ou percias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos
os motivos que as justifiquem, com a formulao dos quesitos referentes aos exames
desejados, assim como, no caso de percia, o nome, o endereo e a qualificao
profissional do seu perito.

Nada impede que o agente pblico ordene a realizao da prova


tcnica antes mesmo do incio da relao jurdica processual, na fase
denominada procedimento fiscal. Esse poder lhe conferido pelos princpios
do inquisitrio pleno e da impulso do processo administrativo, bem como pelos
artigos 29 da Lei 9.784/99, e 9 do Decreto 70.235/72, com nova redao pela
Lei 8.748/93.
Dispe o artigo 9 do Decreto 70.235/72:
A exigncia do crdito tributrio, a retificao de prejuzo fiscal e a aplicao de
penalidade isolada sero formalizadas em autos de infrao ou notificao de
lanamento, distintos para cada imposto, contribuio ou penalidade, os quais devero
estar instrudos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de
prova indispensveis comprovao do ilcito.

Introduzidos esses esclarecimentos, devemos ressaltar que, no


processo administrativo tributrio, a prova pericial tem alcance e valor diferente
do que normalmente teria, por exemplo, no processo civil, onde os peritos atuam
como auxiliares dos juzes. peremptria a posio de Traibel, ao aduzir, com
arrimo nas lies de Noboa, que a la administracin no se le pueden imponer

593

Cf. LURQUIN, P. Apud AFSCHRIFT, T. Trait de la preuve en droit fiscal, p. 316. No original: Lexpertise
a pour objet de donner un avis aux particuliers et aux tribunaux sur des questions de fait, techniques ou
scientifiques, qui chappent leur comptence, en vue de leur permettre de rsoudre ou de prvenir un litige.

268

peritaje, ella tiene sus tcnicos en todas las materias que pueden producir los
informes pertinentes. 594
Na esteira do raciocnio de Traibel, chamamos a ateno para o
disposto no artigo 20 do Decreto 70.235/72 (redao da lei 8.748/93): No
mbito da Secretaria da Receita Federal, a designao de servidor para proceder
aos exames relativos a diligncias e percias recair sobre o Auditor-Fiscal do
Tesouro Nacional.
Essa determinao legal motivo de preocupao, na medida em
que impe a utilizao dos servios periciais de funcionrios que, entre outras
atribuies, tem o dever de promover o prprio lanamento tributrio. Segundo
Eduardo Bottallo, trata-se de expediente capaz de comprometer a higidez da
prova pericial, pela possvel falta de iseno do funcionrio pblico.595
No processo administrativo tributrio federal, o juiz poder
indeferir a prova pericial quando: (i) a prova do fato no depender de
conhecimento tcnico ou especializado; (ii) a prova pericial for desnecessria
em vista de outras j produzidas; e (iii) a verificao for impraticvel.596 o que
preceitua o artigo 18 do Decreto 70.235/72 (redao da Lei 8.748/93), seguindo
as diretrizes do artigo 420, nico, do Cdigo de Processo Civil. Vejamos:

594

TRAIBEL, Jos Pedro Montero. La prueba en el procedimiento de gestin tributaria. In: TRRES, Heleno
Taveira (Coord.). Teoria geral da obrigao tributria, p. 507.
595
BOTTALLO, Eduardo Domingos. Curso de processo administrativo tributrio, p. 98. Segundo o autor, [...]
a realizao da prova pericial sujeita-se, no processo administrativo tributrio federal, a restries que, em sua
literalidade, no guardam passo com as exigncias do contraditrio e da ampla defesa e que, por isso mesmo,
podem e devem ser afastadas por meio da interpretao sistemtica e integrativa desses relevantes cnones
constitucionais. (BOTTALLO, E. D. Op. cit. p. 100.)
596
Cf. Artigo 420, nico, do Cdigo de Processo Civil.

269

A autoridade julgadora de primeira instncia determinar, de ofcio ou a


requerimento do impugnante, a realizao de diligncias ou percias, quando entendlas necessrias [sic], indeferindo as que considerar prescindveis ou impraticveis,
observado o disposto no art. 28, in fine.

A autoridade administrativa est obrigada a justificar a motivar o


eventual indeferimento da prova pericial, como decorre do artigo 29 do Decreto
70.235/72:
Na deciso em que for julgada questo preliminar, ser tambm julgado o mrito,
salvo quando incompatveis, e dela constar o indeferimento fundamentado do pedido
de diligncia ou percia, se for o caso.

Em todo caso, a percia pode ser de grande valia para a prova do


fato jurdico tributrio. Com certa freqncia tem sido solicitada para esclarecer
dvidas tcnicas. Por exemplo, a percia pode ser til para verificar a
composio qumica de um produto, com o objetivo de esclarecer eventuais
dvidas quanto melhor classificao fiscal para fins de cobrana de IPI; para
analisar documentos fiscais, quando houver dvidas sobre a ocorrncia de
falsificao, etc.
Sobre o assunto, assim manifestou-se o 3 Conselho de
Contribuintes:
AUSNCIA A falta de prova pericial - Laudo Tcnico indispensvel plena
caracterizao do produto objeto da nova classificao adotada pelo Fisco, implica
incerteza quanto materialidade da aplicao da norma tributria, o que configura
cerceamento ao direito de ampla defesa e do contraditrio. Nessas circunstncia deve
prevalecer a classificao fiscal adotada pelo contribuinte. (1 C. Processo n
11050.001634/2004-42, Relator Luiz Roberto Domingo, julgado em 24-01-06.)

270

Em matria civil diz Afschrift la preuve est rglemente, en


ces sens quil existe une hirarchie des preuves, certaines, como lcrit,
bnficient entre parties dune plus grande valeur probante que dautres.597
Entendemos por documento todo o suporte material idneo, capaz
de representar um fato jurdico, inclusive os meios fsicos que expressem
escritos,598 smbolos, imagens, sons, etc, cujo contedo seja relevante para a
prova do fato jurdico tributrio.599
No processo tributrio, seja o administrativo, seja o judicial, a
prova documental de extrema importncia, pois os deveres que so impostos
ao sujeito passivo abrangem, na quase totalidade das vezes, registros e escritas
contbeis. Nas palavras de Susy Hoffmann, esses documentos formam a
linguagem competente eleita pelo legislador para sustentar o relato do fato
jurdico tributrio.600
Da a necessidade de o contribuinte preservar, at que ocorra a
prescrio dos crditos tributrios, os livros obrigatrios de escriturao
comercial e fiscal e os comprovantes dos lanamentos neles efetuados, conforme
prescreve o artigo 195, nico, do Cdigo Tributrio Nacional.601

597

AFSCHRIFT, Thierry. Trait de la preuve en droit fiscal, p. 167.


Livros comerciais, balanos, anotaes, registros, contratos, notas fiscais, bases de dados magnticos,
documentos eletrnicos, etc.
599
Cf. Subcaptulo 2.8.
600
HOFFMANN, Susy Gomes. Teoria da prova no direito tributrio, p. 212.
601
Art. 195 (...) Pargrafo nico. Os livros obrigatrios de escriturao comercial e fiscal e os comprovantes
dos lanamentos neles efetuados sero conservados at que ocorra a prescrio dos crditos tributrios
decorrentes das operaes a que se refiram.
598

271

Assinala Hensel que o direito tributrio no conhece regras


probatrias absolutas. Para esse autor, en especial los documentos pblicos no
poseen fuerza probatoria absoluta frente a la autoridad tributaria. Tampoco se
puede hablar de una fuerza probatoria legal absoluta de los libros y de los
asientos registrales llevados en debida forma.602
No processo administrativo tributrio, a prova documental deve ser
produzida com a impugnao, segundo o artigo 16, 4, do Decreto 70.235/72
(redao da Lei 9.532/97).
Convm assinalar, conquanto j tenha sido anotado, que no h
limite temporal para apresentao de provas no processo administrativo fiscal,
apesar da regra do 4, do artigo 16, do Decreto 70.235/72.
Em aspecto legal curioso merece ateno o documento eletrnico
como meio de prova do fato jurdico tributrio.
De forma concisa, assim se manifestou Fabiana del Padre Tom:
Atualmente, grande parte dos contribuintes realiza sua escriturao em meio
eletrnico, devendo a colheita desses dados pelo Fisco ser efetuada com cautela, dada
a sua fragilidade e possibilidade de adulterao em seu contedo. necessrio que os
elementos constantes de arquivos magnticos venham a ser reproduzidos em disquetes
que sero lacrados e abertos somente na presena do contribuinte ou testemunha,
devendo o acesso a esses dados dar-se, tambm, diante do sujeito passivo ou de seu
representante legal. Outra possibilidade, mais objetiva e, por conseguinte, com menor
grau de refutabilidade, consiste na utilizao de aplicativo de autenticao eletrnica
desses arquivos. No sendo adotado nenhum desses procedimentos, inadmissvel a
aceitao dos arquivos como provas... 603

602
603

HENSEL, Albert. Derecho tributario, p. 336.


TOM, Fabiana del Padre. A prova no direito tributrio, p. 117.

272

Na esteira desse pensamento, diz Casimiro Varela: [...] ciertos


procedimientos basados en los datos informticos originan preocupacin, pues
pueden derivar en la existencia de falsificaciones tales como las cometidas por
la piratera cuando los datos que se refieren a determinada fuente son
tergiversados originando errores de diversa naturaleza. 604
No demais dizer que a utilizao de enunciados que tenham o
meio eletrnico como suporte fsico se encontra regulamentada no Direito
aliengena, a exemplo do CGI francs (Code gnral des impts). A propsito,
so esclarecedoras as lies de Grosclaude e Marchessou:
Quando la contabilit tenuta con sistemi informatizzati, il controllo verte
sullinsieme delle informazioni date e sui trattamenti informatici, che concorrono,
direttamente o indirettamente, alla formazione dei risultati contabili o fiscali ed
allelaborazione delle dichiarazioni rese obbligatorie dal CGI, nonch sulla
documentazione relativa alle analisi, alla programmazione ed allesecuzione del
trattamento. 605

Com a edio da Medida Provisria 2.200-2, de 24-08-01, criou-se


a chamada Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICPB , para garantir
autenticidade, integridade e validade jurdica de documentos em forma
eletrnica.606
Se tal no bastasse, o artigo 215 do Cdigo Civil dispe que as
reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em
604

VARELA, Casimiro A. Valoracin de la prueba, p. 224.


GROSCLAUDE, Jacques; MARCHESSOU, Philippe. Diritto tributario francese: le imposte-le procedure.
Traduzione a cura di Enrico de Mita, p. 533.
606
A Medida Provisria 2.200-2, de 24-08-2001, est em vigor por fora do disposto no artigo 2 da Emenda
Constitucional n 32, de 11-09-01: As medidas provisrias editadas em data anterior da publicao desta
emenda continuam em vigor at que medida provisria ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao
definitiva do Congresso Nacional.
605

273

geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de


coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no
lhes impugnar a exatido.
O XXVI Simpsio Nacional de Direito Tributrio, realizado pelo
Centro de Extenso Universitria, foi dedicado ao tema da tributao na internet.
Na ocasio, foi proposta a seguinte questo: A aquisio de software atravs do
sistema de download, realizada por usurio situado no Brasil e site localizado no
exterior, passvel de tributao pelo ICMS (compra de mercadoria) e Imposto
sobre Importao (entrada no pas de bem/servio estrangeiro)? Em caso
positivo, seria possvel autoridade tributria identificar os fatos geradores dos
tributos? 607
Em primeiro lugar, a operao no se enquadra no conceito de
importao. Quando se fala em importao, pressupe-se a existncia de
fronteiras fsicas, por onde entram os produtos comercializados, o que
incompatvel com o mundo ciberntico. Em segundo lugar, o artigo 153, I, da
Constituio Federal, se refere a produto, que todo bem mvel e corpreo.
Se o software espcie de bem no corpreo, no pode ser rotulado como
produto, nem includo na descrio da conduta tributvel pelo imposto sobre
importao. O software tambm no se enquadra no conceito de mercadoria
(artigo 155, II, da CF/88), porque produto gnero do qual mercadoria

607

Cf. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Tributao na internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

274

espcie.608 Nem se poderia recorrer analogia, equiparando software a produto,


pois o emprego da analogia no pode resultar na exigncia de tributo no
previsto em lei (art. 108 1 do CTN).
Na hiptese ventilada, a cobrana do tributo violaria os princpios
da estrita legalidade e da tipicidade, pois o comrcio eletrnico no definido
em lei.
Tendo em vista o at agora exposto, no nos parece ser fcil para a
autoridade fiscalizadora identificar e provar o fato jurdico tributrio.
Seria possvel pensar que, com fundamento no artigo 1, 1, VI, e
5, 1, XIII, c/c artigo 6, da Lei Complementar n. 105/2001, a autoridade
fiscalizadora solicitasse do provedor de acesso internet dados relativos ao
contribuinte (importador). Contudo a questo bastante controvertida, porque
envolve direitos fundamentais do cidado contribuinte, previstos no artigo 5,
caput, da CF/88).609 Quando muito, os elementos colhidos serviriam como
indcios para o convencimento do aplicador da lei.610
de se ver que o tema dos mais complexos. Seja como for,
necessria muita cautela na admisso do documento eletrnico como meio de
prova do fato jurdico tributrio.
608

Cf. LIMA, Sebastio de Oliveira. O fato gerador do imposto de importao na legislao brasileira. So
Paulo: Resenha Tributria, 1981, p. 45-46.
609
Diz James Marins: A pretenso da Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, atravs do disposto em
seu art. 6., em autorizar a Administrao tributria a proceder anlise dos registros de instituies financeiras,
contas de depsitos e aplicaes financeiras dos contribuintes mediante a simples existncia de processo ou
procedimento administrativo fiscal instaurado conspira contra o sistema de garantias fundamentais consagrado
na Constituio Federal de 1988; agride a inviolabilidade de dados e das comunicaes telefnicas e menospreza
funo jurisdicional especfica cometida ao Poder Judicirio (art. 5, inc. XII, da CF/88). (MARINS, James.
Direito processual tributrio brasileiro administrativo e judicial, p. 251.)

275

Ultrapassado esse ponto, cabe investigar as diligncias.


Um dos direitos elementares das partes no processo administrativo
tributrio o de requerer a realizao de diligncias. Para Srgio Ferraz e
Adilson Dallari, a diligncia destina-se obteno de alguma prova ou ao
esclarecimento de dvida existente a respeito de prova apresentada, podendo
consistir tanto em uma solicitao escrita quanto em uma vistoria, uma ida ao
local onde algo se encontre, para a constatao pessoal de aspectos fsicos
importantes para o processo administrativo em curso. 611
Nesse aspecto, a diligncia se assemelha inspeco judicial, com
a ressalva de que, nos processos administrativos entre eles o tributrio , as
partes tm o direito de requerer a diligncia e de acompanh-la pessoalmente
(ou por procurador), podendo, inclusive, exigir relatrio completo da vistoria.
Este o teor do artigo 38 da Lei 9.784/99:
O interessado poder, na fase instrutria e antes da tomada da deciso, juntar
documentos e pareceres, requerer diligncias e percias, bem como aduzir alegaes
referentes matria objeto do processo.

No h ilicitude na diligncia realizada pelo agente fiscal no


procedimentos que antecedem o lanamento tributrio. Primeiro, porque, na
maioria das vezes, as partes interessadas acompanham a diligncia. Segundo,
porque os interessados so intimados diligncia ordenada com antecedncia
mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao
(artigo 41 da Lei 9.784/99). Terceiro, porque a Administrao Pblica opera
610

Exploraremos o assunto no Subcaptulo 3.11.

276

sobre os princpios do inquisitrio pleno e do impulso oficial, devendo sempre


zelar pelo interesse pblico, o qual se sobrepe ao privado.612
3.9 PROCEDIMENTO DA PROVA: PROPOSIO, PRODUO
E VALORAO DA PROVA NA TELA TRIBUTRIA
Iniciemos por lembrar que os dispositivos da Lei n 9.784/99 so
aplicveis subsidiariamente ao sistema processual administrativo tributrio. o
que diz o seu artigo 69: Os processos administrativos especficos continuaro a
reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos
desta lei. Segundo o artigo 2, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a lei
nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no
revoga nem modifica a lei anterior. O enunciado do artigo 7, IV, da Lei
Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998, no mesmo sentido: o
mesmo assunto no poder ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando
a subseqente se destine a complementar lei considerada bsica, vinculando-se a
esta por remisso expressa.
De fato, o processo administrativo de determinao e exigncia de
crditos tributrios da Unio continua regulamentado pelo Decreto n 70.235/72,

611

FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo, p. 176.


Em sentido contrrio, entendendo que a diligncia uma prova ilcita, ver Susy Hoffmann: As diligncias
so vistorias e verificaes realizadas pelos prprios agentes fiscais nos procedimentos que antecedem ao
lanamento tributrio e, na maioria das vezes, so realizadas sem o conhecimento do sujeito passivo, que
surpreendido pelo resultado dessas diligncias, que muitas vezes so pressupostos para uma fiscalizao que
resulta num ato administrativo de lanamento tributrio e num ato administrativo de imposio de penalidades.
Essas diligncias costumam formar uma prova ilcita, colhida sem obedincia aos princpios constitucionais e
imprprias para figurarem num Estado Democrtico de Direito e, portanto, devem ser afastadas da realidade do
processo tributrio. Nos casos em que os lanamentos tributrios forem nelas baseados, dever ocorrer a
invalidao deles, pelo fato de a prova ter sido elaborada sem a participao do sujeito passivo e, portanto, em
desobedincia ao princpio do devido processo legal. (Cf. HOFFMANN, Susy Gomes. Teoria da prova no
direito tributrio, p. 219.)
612

277

com as alteraes da Lei n 8.748/93. Contudo a Lei 9.784/99 passou a ser a


fonte processual subsidiria imediata do processo administrativo fiscal, e o
Cdigo de Processo Civil, a sua fonte imediata. Segundo James Martins, [...] a
Lei 9.784/99 (Lei Geral do Processo Administrativo Federal LGPAF) se presta
seguramente para a colmatao subsidiria de lacunas principiolgicas das quais
se ressente o Decreto 70.235/72, tornando sua interpretao e aplicao mais
compatveis com o atual estgio de evoluo do processo administrativo
brasileiro... De um modo amplo os dois regimes (geral e especial) no se
afiguram inconciliveis, mas complementares em suas finalidades e devem ser
objeto de leitura e interpretao conjugada. 613
A Lei 9.784/99, com sua inegvel aproximao ao processo civil,
assenta noes bastante esclarecedoras sobre provas.
A Lei 9.784/99 assegura, tanto Administrao quanto s partes, o
direito de propor atuaes probatrias (artigo 29). Cabe ao interessado a prova
dos fatos que tenha alegado, sem prejuzo do dever atribudo Administrao
para a instruo (artigo 36). Anote-se que a Administrao tem o dever de
colaborar com o interessado na atividade de produo de provas (artigos 36, 37,
39 e 43).
Enquanto no direito processual civil a iniciativa da prova cabe
primordialmente s partes, no processo administrativo fiscal as atividades de
instruo destinadas a averiguar e comprovar os dados necessrios tomada de
613

MARINS, James. Direito processual tributrio brasileiro, p. 259.

278

deciso realizam-se de ofcio ou por impulso do rgo responsvel pelo


processo, ressalvado o direito do contribuinte de propor as suas prprias provas.
Como observa Egon Bockmann Moreira,
A Administrao tem o dever de gerar a contraditoriedade real, uma vez que maneja
interesses pblicos (indisponveis). A raiz constitucional do princpio refora esse
entendimento, que impe ao administrador o dever da busca constante de um
contraditrio efetivo na tutela do interesse pblico posto sua guarda e tutela do
interesse privado do administrado. 614

No h limite temporal para apresentao de provas, uma vez que a


principal finalidade do processo administrativo fiscal garantir a legalidade da
apurao do crdito tributrio, devendo o julgador investigar exaustivamente se,
de fato, ocorreu a hiptese abstratamente prevista na norma.615
Valorar significa apreciar, analisar (algo) a fim de atribuir-lhe
valor ou julgamento; emitir juzo sobre o valor de (algo).616
Em qualquer ordenamento, a valorao da prova pressupe o poder
discricionrio do julgador, e exatamente esse arbtrio que diferencia a
atividade dele das opinies tcnicas dos advogados, dos jurisconsultos, dos
peritos, etc. Por isso a conexo entre o princpio do livre convencimento e a
valorao da prova so temas centrais do processo.
A prova servir, aps ser avaliada, para formar a convico do
julgador a respeito de como ocorreram os fatos. H vrios sistemas de valorao
da prova, e cada meio de prova reclama um critrio de avaliao prprio. No h
614

MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princpios constitucionais e a lei 9.784/99. 3.ed. So
Paulo: Malheiros, 2007.
615
Cf. Subcaptulo 3.5.

279

uma regra especfica para comparao de provas, nem se pode estabelecer uma
ordem segundo a qual certos tipos de prova teriam preferncia sobre outros.
conta disso, Humberto Briseo concludente:
No puede sentarse regla alguna conforme a la cual debiera practicarse la
contrastacin, ni siquiera es dable establecer un orden de medios de prueba, segn el
cual ciertas especies fueron preferidas a otras, que deberan ceder en presencia de las
primeras; porque es evidente que una inspeccin judicial puede contrariar el sentido
de una confesin, aunque la inspecin acaso resulte opuesta a las conclusiones de un
juicio pericial, o aun al dicho de unos testigos que asistieron a una preparacin del
lugar u objeto inspeccionado, realizada con la especial finalidad de cambiar su
apariencia, para que la fe judicial resultase otra que la resultara sin ese cambio; y
como estos ejemplos pueden variarse ad infinutum, queda demostrado, con ello, que
no es dable establecer un orden jerrquico de medios de prueba, sino que, cuando
concurren varios, todos ellos tienen igual eficacia, y la preferencia que se d a uno
respecto de otros no ha de ser debida a su simple diversidad de naturaleza, sino a las
peculiaridades que, en cada caso concreto, lleven a los tribunales a reconocer una
mayor fuerza convictiva a unas pruebas sobre otras, como resultado del anlisis
conjunto de los elementos demostrativos llevados al juicio. 617

No processo tributrio no diferente. Cabe Administrao, em


vista do seu poder discricionrio, decidir o valor que deva outorgar aos meios
probatrios apresentados. Toda estimacin escreve Hensel debe buscar
acercarse lo ms posible a la realidad.618
Por mais que a Administrao esteja subordinada ao princpio da
legalidade, o julgador pode e deve apreciar livremente as provas, considerando
os fatos e as circunstncias dos autos, e apontando as razes de seu
convencimento (artigo 131 do CPC). No sistema da persuaso racional, o rgo

616

HOUAISS, Antnio. Dicionrio Houaiss de lngua portuguesa, s.v. Valorar.


SIERRA, Humberto Briseo. Derecho procesal fiscal, p. 517.
618
HENSEL, Albert. Derecho tributario, p. 345.
617

280

julgador tem liberdade no exame das provas, uma vez que elas no possuem
valor prefixado, nem peso legal, de sorte a deixar avaliao do administrador a
sua qualidade ou fora probatria.
A jurisprudncia, seja no processo judicial, seja no processo
administrativo, tem decidido que, uma vez avaliada a prova pelo julgador, em
deciso fundamentada, contendo as razes que o levaram a optar por um meio
de prova e no por outro, no h nenhuma irregularidade no julgamento.
Tal foi a deciso proferida pela 1 Turma do Superior Tribunal de
Justia, assim ementada:
PROCESSO

CIVIL

RECURSO

ESPECIAL

PRESSUPOSTO

DE

ADMISSIBILIDADE VALORAO DA PROVA CODIGO DE PROCESSO


CIVIL, ART. 131 CODIGO TRIBUTARIO NACIONAL, ARTS. 11 E 12. Acrdo
que rejeita prova pericial, desde que motivado, no agride a regra inscrita no art. 131
do CPC. Pelo contrrio, tal aresto homenageia o princpio da livre convico do juiz,
adotado no sistema do direito processual civil brasileiro. (1 Turma, REsp.
13856/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 06-11-91.)

Fizera-o, tambm, de seu turno, o 1 Conselho de Contribuintes,


nos seguintes termos:

PROCESSO ADMINISTRATIVO - VALORAO DA PROVA - Mantm-se o


lanamento quando a prova dos autos no infirma os fundamentos da autuao.
Recurso voluntrio conhecido e improvido. (5 C. Processo n. 10305.000816/94-80,
Relator Eduardo da Rocha Schmidt, julgado em 13-09-05.)

281

3.10 A PROVA EMPRESTADA PARA A CONSTITUIO


DO FATO JURDICO TRIBUTRIO
Como j acentuamos, prova emprestada a prova constituda
juridicamente em um processo, e transportada pela forma documental a um
outro processo, perante o mesmo juzo ou outro. Para que a prova emprestada
conserve eficcia e valor no processo a que se destina, preciso que haja
identidade de partes, identidade de fatos (probando e provado), e
impossibilidade de reproduo ou renovao da prova.619
Sob o influxo dessas idias, ser doravante verificada a
possibilidade de emprstimo de provas para o processo tributrio.
Convm registrar, mais uma vez, que, no processo, so admitidos
todos os meios de prova lcitos, ainda que no previstos em lei. o que se
dessume do artigo 5, LV e LVI, da Constituio Federal, e do artigo 332 do
Cdigo de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo fiscal.
O artigo 199, caput, do Cdigo Tributrio Nacional, prev: A
Fazenda Pblica da Unio e as dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios prestar-se-o mutuamente assistncia para a fiscalizao dos tributos
respectivos e permuta de informaes, na forma estabelecida, em carter geral
ou especfico, por lei ou convnio.

619

Cf. Captulo II, Subcaptulo 2.10.

282

Nessa mesma linha, o inciso XXII, do artigo 37 da Constituio


Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n 42, de 19 de dezembro de
2003, dispe: As administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado,
exercidas por servidores de carreiras especficas, tero recursos prioritrios para
a realizao de suas atividades e atuaro de forma integrada, inclusive com o
compartilhamento de cadastros e de informaes fiscais, na forma da lei ou
convnio.
Por ltimo, o 3, do artigo 30 do Decreto 70.235/72, inserido pela
Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997, diz: Atribuir-se- eficcia aos laudos e
pareceres tcnicos sobre produtos, exarados em outros processos administrativos
fiscais e trasladados mediante certido de inteiro teor ou cpia fiel, nos seguintes
casos.
Ao enfrentar o tema em seu Curso de Direito Tributrio, Paulo de
Barros Carvalho conclui:
No se admite, porm, que uma Fazenda Pblica se utilize dos dados levantados e a
ela informados por uma outra Fazenda para fins de autuao de contribuintes, como se
fosse uma prova emprestada. Haja vista que a informao recebida no possui valor
probatrio, a Fazenda, baseada em tais dados, deve proceder fiscalizao prpria e
instaurar o devido processo legal. 620

Perfilhando o mesmo argumento, Susy Hoffmann entende que


[...] nesses casos, essas informaes, que contm os meios pelos quais o ente
administrativo concluiu pela existncia de erro ou at mesmo a fraude por parte do
sujeito passivo, e que constituem a prova emprestada, devem apenas servir de incio
620

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 541.

283

de processo fiscalizatrio ao outro ente tributante, que, em respeito ao princpio do


devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, dever dar ensejo a um
novo processo, constituindo novas provas a partir daquela que lhe foi dada por
emprstimo, concedendo todas as oportunidades para que o contribuinte possa
defender-se das alegaes, apresentar as provas que julgar convenientes e participar
da elaborao das provas tomadas pelos agentes da Administrao. 621

Em sentido diametralmente oposto, cremos que, uma vez atendidos


os pressupostos exigidos para o emprstimo da prova, e sendo respeitado o
contraditrio e a ampla defesa no mbito do processo fiscal de origem, a prova
emprestada pode ser suficiente para autorizar a constituio do fato jurdico
tributrio.
Ou seja: o Fisco Federal pode aproveitar o levantamento efetuado
pelo Fisco Estadual, no qual se verificou a ocorrncia do fato jurdico tributrio
de um tributo federal. Mas preciso que, aps a lavratura do ato de lanamento,
ou do auto de infrao, seja oportunizado ao contribuinte o devido processo
legal.
Nos termos da lei 6.830/80, o crdito tributrio s poder ser
executado se for certo, lquido e exigvel. A impugnao ou defesa do
contribuinte ser sempre recebida no seu efeito suspensivo, assim permanecendo
at ocorrer a deciso administrativa. Diz o artigo 151, III, do CTN, que as
reclamaes e os recursos do processo administrativo tributrio suspendem a
exigibilidade do crdito tributrio. Do mesmo modo, as matrias discutidas
621

HOFFMANN, Susy Gomes. Teoria da prova no direito tributrio, p. 219. No mesmo sentido, cf. Fabiana del
Padre Tom: A prova emprestada tributria no bastante para autorizar a constituio do fato jurdico ou do
ilcito tributrio, bem como dos liames obrigacionais deles decorrentes. (TOM, Fabiana del Padre. A prova no
direito tributrio, p. 123.)

284

administrativamente, ainda que desfavorveis ao contribuinte, podero ser


reapreciadas pelo Poder Judicirio, por fora do princpio da inafastabilidade da
jurisdio ou universalidade da jurisdio. Vale consignar que o administrado
poder ter at duas oportunidades de formalizar sua defesa: uma, no processo
administrativo fiscal, com o oferecimento da impugnao; outra, no processo
judicial, caso as questes sejam submetidas ao Poder Judicirio, em vista do que
prescreve o artigo 5, XXXV, da Constituio Federal.
Em direito pblico (direito tributrio) somente se declara a nulidade
de um ato ou de um processo quando a inobservncia da formalidade legal
resulta prejuzo (pas de nullit sans grief). Nada impede que seja aproveitada
prova produzida em outro processo se a parte, contra quem se prope a prova
emprestada, tenha oportunidade de impugnar o lanamento tributrio ou o auto
de infrao contra ela lavrado.
Confira-se a seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia: A
doutrina e a jurisprudncia se posicionam de forma favorvel prova
emprestada, no havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta que
foi respeitado o contraditrio e a ampla defesa no mbito do processo
administrativo disciplinar. 622
No mesmo sentido a jurisprudncia do Tribunal Regional Federal
da 1 Regio:

622

RMS 20.066-GO, Relator Min. Felix Fischer, DJ de 10-04-2006.

285

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO EMBARGOS EXECUO FISCAL.


PASSIVO FICTCIO. PROVA EMPRESTADA AUTUAO FUNDADA EM
ELEMENTOS

COLHIDOS

PELA

FISCALIZAO

ESTADUAL.

POSSIBILIDADE (ARTIGO 199 DO CTN) SALDO CREDOR DE CAIXA.


PRESUNO DE LEGITIMIDADE DO LANAMENTO.
1. lcita a glosa efetuada com base em lanamento fiscal realizado pela fiscalizao
estadual, notadamente quando o contribuinte anuiu com o lanamento, efetuando o
recolhimento do tributo devido naquela esfera.
2. Se a embargante no apresenta provas suficientes dos fatos alegados com vistas a
demonstrar a insubsistncia da autuao fiscal, que constatou saldo credor na conta
caixa, de se reconhecer a procedncia do auto de infrao.
3. Apelao desprovida. 623

Tambm do Tribunal Regional Federal da 1 Regio a seguinte


jurisprudncia: admissvel, no caso, a prova emprestada, porque realizada
em outro processo instaurado entre as mesmas partes, decorrente da mesma
autuao embargada, e consistente em percia de que participou a apelada,
formulando quesitos, no tendo, ademais, nas contra-razes, se oposto ao seu
aproveitamento neste processo. 624
De qualquer modo, preciso levar em conta o caso concreto. Pode
ser que, pela sua forma peculiar de constituio, a prova emprestada dependa de
uma sobreprova para constituir o fato jurdico tributrio.
Como esclio final, alertamos que no pode haver emprstimo de
prova ilcita, como, por exemplo, de prova obtida com quebra de sigilio
patrimonial.

623

TRF-1 Regio, 3 Turma Suplementar, AC n 1998.01.00.076861/BA, rel. Juiz Federal Wilson Alves de
Souza, julgado em 16-06-05.
624
AC 1998.01.00.048179-4 /MG, rel. Juiz Olindo Menezes, DJ de 17-12-99, p. 1041.

286

3.11 QUEBRA DO SIGILO BANCRIO


Conforme o artigo 38 da Lei 4.595/64, as instituies financeiras
eram obrigadas a conservar sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios
prestados.
Com o advento do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n 5.172/66)
surgiram vrias divergncias em torno do tema, entre elas a de saber se o artigo
38 da Lei 4.595/64 teria sido revogado pelos artigos 195625 e 197,626 II,627 do
CTN, e se havia contradies entre os enunciados dos artigos 195, II e VII e
197, nico,628 do mesmo Cdigo.
Com razo Misabel Derzi diz:
luz do citado pargrafo nico do art. 197 do CTN, portanto, nenhuma lei especial
reguladora do segredo profissional ou funcional estar revogada ou derrogada em face
das prerrogativas da Administrao fazendria. O sigilo bancrio mantm-se, assim,
inteiramente disciplinado pela Lei 4.595/64, cujos requisitos e condicionamentos no
seriam incompatveis com os deveres impostos pelo CTN. 629

625

Art. 195. Para os efeitos da legislao tributria, no tm aplicao quaisquer disposies legais excludentes
ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papis e efeitos comerciais ou
fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigao destes de exibi-los.
626
Art. 197. Mediante intimao escrita, so obrigados a prestar autoridade administrativa todas as
informaes de que disponham com relao aos bens, negcios ou atividades de terceiros...
627
II os bancos, casas bancrias, Caixas Econmicas e demais instituies financeiras.
628
Pargrafo nico. A obrigao prevista neste artigo no abrange a prestao de informaes quanto a fatos
sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razo de cargo, ofcio, funo,
ministrio, atividade ou profisso.
629
DERZI, Misabel Abreu Machado. O sigilo bancrio e a administrao tributria. In: ROCHA, Valdir de
Oliveira (Coord.). Grandes questes atuais do direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 2001, Vol. V, p. 297-298.

287

Nesse sentido, h jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:630


CONTABILISTA. SIGILO PROFISSIONAL. Inadmissibilidade de pretendida
obrigao tributria acessria, de o contabilista informar ao Fisco os atrasos de seus
clientes no recolhimento do imposto. Irrelevncia do fato de haverem os interessados
desobrigado o profissional. Ilegitimidade da autuao e da imposio de penalidade.

Com a entrada em vigor da Constituio Federal em outubro de


1988 ressurgiu o debate em torno do sigilo bancrio.
O direito constitucional ao sigilo bancrio est alinhado com os
seguintes dispositivos: artigo 5, incisos X, XII, LIV e LV e artigo 145, 1.631
Surge, ento, a lei n 8.021, de 12 de abril de 1990, dispondo sobre
a identificao de contribuintes para fins fiscais. O maior objetivo desse diploma
legal segundo Marco Antnio Noronha foi dar maior amplitude atividade
de fiscalizao, por ter permitido o arbitramento de rendimentos com base na
renda presumida, mediante utilizao de sinais exteriores de riqueza, bem como
facultar autoridade fiscal solicitar informaes sobre operaes realizadas em
instituies financeiras, inclusive extratos de contas bancrias (arts. 6 e 8).632
O artigo 8, principalmente, no deixava dvidas quanto possibilidade de o
Fisco solicitar informaes financeiras dos contribuintes. Vejamos:
Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poder solicitar informaes sobre
operaes realizadas pelo contribuinte em instituies financeiras, inclusive extratos
de contas bancrias, no se aplicando, nesta hiptese, o disposto no art. 38 da Lei n
4.595, de 31 de dezembro de 1964.
630

1 Turma do STF, RE 86.420/RS, Rel. Ministro Xavier de Albuquerque, RTJ 86:639/642.


1 Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade
econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses
objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as
atividades econmicas do contribuinte.
631

288

Com a promulgao da Lei 9.613, de 03 de maro de 1998,


prescrevendo sobre crimes de lavagem de dinheiro ou ocultao de bens,
direitos e valores, o direito ao sigilo bancrio, para fins penais, tornou-se mais
flexvel.
Finalmente, a Lei Complementar n 105, de 10 de janeiro de 2001,
disponibilizou o acesso dos agentes tributrios da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios s informaes bancrias sigilosas, inclusive
s contas de depsitos e aplicaes financeiras dos contribuintes.
Questo que coloca se os dados extrados da quebra do sigilo
bancrio do contribuinte podem servir como meio de prova do fato jurdico
tributrio.
Segundo o artigo 5, XII, da Constituio Federal,
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e
das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal.

Mas o artigo 192 da CF/88 prescreve: O sistema financeiro


nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do
Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem,
abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares
que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas
instituies que o integram.
632

NORONHA, Marcos Antnio Pereira. O sigilo bancrio no Brasil. In: TRRES, Heleno Taveira (Coord.).

289

Foi exatamente o que fez o legislador complementar da Lei


105/2001, que dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras.
De um lado, temos os direitos fundamentais do artigo 5, inclusive
os do inciso XII, da Carta Magna; de outro, temos a norma do artigo 192 da
CF/88 e a Lei Complementar 105/2001. Acrescenta-se que o artigo 13 da LC
105/2001 revogou expressamente o artigo 38 da Lei 4.595/64.
Centremo-nos no objetivo deste trabalho, que a prova do fato
jurdico tributrio.
Pelo texto do 5, XII, da Constituio Federal, nem por ordem
judicial o sigilo bancrio pode ser quebrado, uma vez que a referida norma s
autoriza a quebra judicial do sigilo das comunicaes.
A proposio prescritiva do artigo 5, XII, da CF/88, garantia
fundamental do cidado em face do Poder Pblico, e por essa razo no pode o
legislador infraconstitucional autorizar a quebra do sigilo bancrio, inclusive
pelo prprio Estado, sob pena de ofensa ao princpio do Estado Democrtico de
Direito (artigo 1, caput, da CF).
Nessa linha, escreve Misabel Derzi:
A ruptura do sigilo bancrio, que a citada Lei Complementar desencadeia, ofende a
segurana jurdica, fragiliza um direito constitucionalmente consagrado por razes de
interesse pblico e, com isso, coloca o Brasil em posio desvantajosa na luta que se
trava, em todas as naes, pela conquista de mercado consumidor e pela conquista do
capital. 633

Direito tributrio e processo administrativo aplicados, p. 407.


633
DERZI, Misabel Abreu Machado. Op. cit. p. 314. Em sentido contrrio, conclui Marcos Noronha que a Lei
Complementar n 105, de 10 de janeiro de 2001, bem como o Decreto n 3.724, da mesma data, no afrontam

290

Para delimitar o mbito do sigilo bancrio, torna-se necessrio


definir o bem jurdico a ser protegido. Nessa contingncia diz Carlos Paiva
a controvrsia cinge-se em torno de duas concepes: (i) o valor pessoalindividual, auferido com a privacidade e a intimidade; (ii) o bem jurdico supraindividual, verificado pelo interesse coletivo geral. O bem jurdico tpico,
segundo o autor, a privacidade no seu aspecto mais extenso. Essa viso,
conclui Paiva, est de acordo com a chamada teoria das esferas, segundo a
qual a privacidade no seu conjunto concebida como um conjunto de esferas
concntricas, em que a proteco mais intensa conferida esfera da
intimidade, seguida por uma decrescente intensidade da tutela da esfera privada
e da esfera social.634
A legislao belga consagra o sigilo bancrio somente em matria
de imposto direto (v.g., imposto de renda). Assim, para Thierry Afschrift,
Le principe du secret bancaire implique que les fonctionnaires de ladministration ne
peuvent pas demander des informations nominatives au banquier au sujet de ses
clients. Ils ne peuvent donc en aucun cas prendre connaissance de renseignements
concernant les clients, mmes sils nentendent pas en faire usage.635

quaisquer direitos constitucionais, notadamente os alegados, quais sejam: da intimidade, da privacidade, do


sigilo de dados e o do prvio controle, razo pela qual deva continuar sendo aplicada. Espera-se que a Suprema
Corte decida pela constitucionalidade dos referidos diplomas, pois como disse Srgio Carlos Covello (apud
Aldemario Araujo Castro) banco no esconderijo. (Cf. NORONHA, Marcos Antnio Pereira. O sigilo
bancrio no Brasil. Op. cit. p. 426.) Acompanhando esse autor, escreve Newton Barbosa da Silva: [...] no se
pode aceitar que os contribuintes, em detrimento do interesse pblico e de toda uma sociedade, possam vir a ter
direito de dificultar ou at mesmo de impedir a Administrao Tributria de cumprir, respeitados os direitos
individuais e nos termos da lei ( 1 do art. 145 da Constituio Federal), o poder-dever de tributar corretamente,
a partir da identificao do verdadeiro patrimnio, rendimentos e atividades que demonstrem a real capacidade
contributiva. (Cf. SILVA, Newton Raimundo Barbosa da. O sigilo bancrio frente administrao tributria.
In: TRRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito tributrio e processo administrativo aplicados, p. 463.)
634
PAIVA, Carlos. Da tributao reviso dos actos tributrios, p. 82.
635
AFSCHRIFT, Thierry. Trait de la preuve en droit fiscal, p. 192.

291

O Tribunal de primeira instncia de Bruxelas confirmou


expressamente o princpio do sigilo bancrio ao proibir a Administrao Fiscal
de utilizar dados obtidos junto a instituies financeiras com o propsito de uslos contra seus clientes (contribuintes).636
Enrico de Mita afirma que, na Itlia, a sentena n 51/1992 da Corte
Constitucional eliminou o sigilo bancrio. Nas palavras do autor,
Le ispezioni e le rilevazioni dei dati bancari devono essere eseguite alla presenza del
responsabile della sede o dellufficio presso cui avvengono o di un suo delegato e di
esse data immediata notizia a cura del predetto responsabile el soggetto
interessato.637

Adiante, conclui o autor:


La violazione, da parte dellamministrazione finanziaria, delle norme che disciplinano
linstruttoria implica linutilizzabilit delle prove cos acquisite e la conseguente
illegittimit dellatto impositivo dellUfficio che sia fondato unicamente sulle
stesse.638

Por tudo o que se exps, descabe falar em prova do fato jurdico


tributrio por meio de dados obtidos com quebra do sigilo bancrio do
contribuinte.

Poderamos

at

tolerar,

em

razo

dos

princpios

da

proporcionalidade e da razoabilidade, a quebra do sigilo bancrio por ordem


judicial ou por consentimento do prprio contribuinte, nos casos de crime em
matria tributria ou de fatos concretamente identificados como indcios da falta
de veracidade das suas declaraes. Contudo tal procedimento jamais poderia
ser efetivado por deciso administrativa do Poder Pblico.

636

Civ. Bruxelles (rf.), 10 oct. 1988, F.J.F., 1989, n 196.


MITA, Enrico de. Principi di diritto tributario, p. 308.
638
Idem, Ibidem, p. 309.
637

292

3.12 DENNCIA ANNIMA, VERDADE SABIDA


Egon Bockmann define verdade sabida como o conhecimento,
prvio e informal, de determinado fato devido presena fsica no instante de
sua prtica concreta, notcias de jornal e televiso, fotos ou vdeo etc., em
decorrncia do qual a autoridade administrativa praticaria espontaneamente ato
administrativo punitivo. Ato esse que, de usual, exige prvio processo
administrativo.639 Para Digenes Gasparini, pela verdade sabida, a autoridade
competente, que presenciou a infrao, aplica a pena, consignando no ato
punitivo as circunstncias em que foi cometida e presenciada a falta... Tambm
j se considerou verdade sabida a infrao pblica e notria, divulgada pela
imprensa e por outros meios de comunicao de massa.640
A verdade sabida incompatvel com o atual sistema jurdico, pois
ofende nitidamente vrios princpios constitucionais, entre eles o do Estado
Democrtico de Direito, o da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla
defesa, o do contraditrio, o da moralidade, etc.
Vale citar deciso do Superior Tribunal de Justia:
MANDADO DE SEGURANA CERCEAMENTO DE DEFESA CRTICA
VIA IMPRENSA. VERDADE SABIDA CONHECIMENTO DIRETO. A notcia
veiculada em jornal no importa em conhecimento direto do fato, ante a notria
possibilidade de distores. Por isso, no se convoca o instituto da verdade sabida
para fugir da imposio constitucional da ampla defesa. Recurso provido. 641

639

MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo, p. 345.


GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 866.
641
2 Turma, RMS 825/SP, Rel. Min. Hlio Mosimann, DJ de 28-06-93.
640

293

O tributo s devido se ocorre o fato que, juridicizado, cria a


obrigao tributria correspondente. Destarte, para que a pretenso da Fazenda
Pblica seja oponvel ao sujeito passivo deve estar embasada no fato jurdico
tributrio.
Sem saber os motivos que levaram a Administrao Fiscal a lavrar
o auto de infrao, nem as provas em que eles se corroboram, o contribuinte fica
sem poder exercer seu direito de defesa.
Considerando que muitas vezes o auto de infrao e o ato de
lanamento tributrio aparecem justapostos no mesmo documento, embora
sejam veculos distintos de introduo de norma individual e concreta no
ordenamento jurdico, preciso deixar claro que em nenhuma das duas
hipteses a verdade sabida poder ser usada como meio de prova, nem para
provar o fato jurdico tributrio, conectado ao antecedente do ato-norma
lanamento, nem para provar o ilcito, integrado ao antecedente do ato-norma
auto de infrao.642 com estribo nessas orientaes que no se concebe, nos
dias atuais, que a Fazenda Pblica se valha de notcias veiculadas em revista de
circulao nacional para constituir o fato jurdico tributrio.
A denncia annima no se confunde com a denncia espontnea
do artigo 138 do CTN.

642

Cf. MACHADO, Hugo de Brito. O devido processo legal administrativo tributrio e o mandado de segurana.
Op. cit. p. 85; e BOTTALLO, Eduardo Domingos. Curso de direito administrativo tributrio, p. 30-31. Ver
tambm Egon Bockmann: Entendemos inaplicvel a verdade sabida frente ao processo administrativo. No
pode ser utilizada para provimentos acidentais ao processo, nem tampouco para a deciso principal, pois encerra
um juzo subjetivo e parcial acerca dos fatos. (MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo, p. 346.)

294

Para Mario Miscali, o enunciado denncia annima carente de


contedo semntico, pois usado em vrios sentidos. Diz o autor:
La delazione anonima (o scritto anonimo o notizia anonima, utilizziamo in questo
momento volutamente un termine privo di specificit semantica terminologica poich,
come pi avanti avremo modo di porre in rilievo, le varianti terminologiche possono
accezioni diverse del termine in esame) pu avere rilevanza nel caso in cui venga
portata a conoscenza della Amministrazione finanziaria, della polizia tributaria o
dellautorit giudiziaria lesistenza di fatti che potrebbero configurare reati tributari.
In altro caso lanonimo pu avere rilevanza nellaccertamento tributario, come
fattispecie

caratterizzata

dal

fatto

che

viene

portata

conoscenza

dellAmministrazione finanziaria lesistenza di situazioni che di per s potrebbero


legittimare liniziativa di atti preistruttori di accertamento finalizzati allesercizio dei
poteri di rettifica e/o di irrogazione di sanzioni. 643

Entendemos a denncia annima como incio de um encadeamento


lgico de fatos indicirios convergentes que podem levar ao convencimento do
julgador.
Sobre o assunto, manifestou-se o 1 Conselho de Contribuintes:
DENNCIA ANNIMA No so nulos os lanamentos ultimados pela
fiscalizao com base na denncia annima, eis que [sic] essa, face [sic] gravidade
dos fatos trazidos ao conhecimento da autoridade administrativa, somente serviu de
indicativo para as diligncia empreendidas pela fiscalizao que carreou para os autos
prova consistente e robusta. 644

Como se percebe, preciso muita cautela ao valorar a denncia


annima, pois o delator annimo pode se utilizar das facilidades inerentes a essa
condio para macular, leviana e irresponsavelmente, a dignidade de possveis
desafetos, com o intuito de se promover ilicitamente.645
643

MISCALI, Mario. Le notizie anonime nellattivit di accertamento tributario. In: GLENDI, C; PATTI, S;
PICOZZA, E. Le prove nel diritto civile amministrativo e tributario, p. 287.
644
7 C. Processo n. 11040.001321/2002-41, rel. Luiz Martins Valero, julgado em 18-05-05.
645
STJ 1 Seo. MS 8196/DF, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 12-02-07.

295

CONCLUSO

1. Para que um acontecimento ingresse no mundo da facticidade


jurdica necessrio que possamos cont-lo em linguagem prpria do direito.
Ainda que o fato no tenha ocorrido, se pudermos demonstr-lo legalmente
por meio de provas admitidas em direito , ele estar juridicamente constitudo.
Mas, se isso no for possvel, por mais inequvoco que tenha sido o evento, no
produzir os efeitos jurdicos necessrios.
2. por meio das proposies vlidas (linguagem competente) que
a realidade jurdica se constitui, pois a validade e no a verdade o critrio
adequado para se legitimar determinada proposio.
3. irrelevante diferenciarmos fato de evento. Fato jurdico, assim
definido, compreende o ato humano ou o acontecimento natural juridicamente
relevante. Somente os fatos jurdicos entram no mundo jurdico, e isso se d
com a incidncia da regra jurdica sobre o suporte ftico.
4. Enunciados prescritivos so os suportes fsicos dos quais
extramos as normas jurdicas. Normas jurdicas so expresses completas de
significao dentico-jurdica. E relao jurdica a concretizao das normas

296

jurdicas na vida. Relao jurdica , portanto, a relao da vida social


disciplinada pelo direito. o vnculo abstrato condicionado concretizao de
um fato jurdico idneo em que uma determinada pessoa, chamada sujeito
ativo, passa a ter o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito
passivo, o cumprimento de um dever jurdico (obrigao civil).
5. Classificam-se os fatos jurdicos em: (a) fatos que independem da
ao humana (fato jurdico stricto sensu); e (b) fatos que dependem da ao
humana (fato jurdico lato sensu). O fato jurdico stricto sensu representado
pelos acontecimentos naturais ou acidentais, isto , aqueles fatos que no
dependem da ao e muito menos da vontade do homem, mas que provocam
conseqncias jridicas. O fato jurdico lato sensu engloba tudo que deriva da
ao e da vontade do homem.
6. Com a previso normativa, ou seja, com a descrio hipottica de
um fato no antecedente de uma norma geral e abstrata, o fato poder ser vertido
em linguagem jurdica prpria e, desse modo, ser considerado fato jurdico.
Constitudo o fato jurdico, estar constituda a relao jurdica prevista no
conseqente da norma geral e abstrata.
7. Acontecido o fato previsto no antecedente de uma norma
tributria (geral e abstrata), e perpetrada a subsuno, essa norma incide para
compor o fato jurdico tributrio. Ressalta-se que, no domnio tributrio, a
incidncia para imputar a determinadas pessoas o dever de pagar somas em
dinheiro ao Estado, a ttulo de tributo.

297

8. O papel da norma tributria individual e concreta registrar a


incidncia e constituir o fato jurdico tributrio. O fato jurdico tributrio
constitudo pelo ato de lanamento executado pelo agente administrativo ou pelo
prprio contribuinte (lanamento por homologao). O lanamento faz
irromper a relao jurdica tributria entre o fisco e o sujeito passivo.
9. So trs as modalidades de lanamento reconhecidas pelo Cdigo
Tributrio Nacional: (a) lanamento por declarao; (b) lanamento de ofcio; e
(c) lanamento por homologao. Lanamento misto ou por declarao aquele
em que o sujeito passivo ou o terceiro presta autoridade administrativa, na
forma da legislao tributria, informaes sobre a matria de fato,
indispensveis sua efetivao (art. 147 do CTN). Lanamento direto ou de
ofcio aquele efetuado e revisto pela autoridade administrativa, mesmo sem
nenhuma colaborao do sujeito passivo (art. 149 do CTN). Lanamento por
homologao ou autolanamento aquele em que a legislao confere ao
sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento do tributo sem prvio exame
da autoridade administrativa (art. 150 do CTN).
10. Fato jurdico tributrio o fato (ou o conjunto de fatos)
ocorrido no mundo real e concreto, dotado dos critrios material, temporal e
espacial, que, por corresponder rigorosamente aos critrios material, temporal e
espacial previstos no antecedente normativo, e desde que expresso pela
linguagem competente e descrito conforme as provas admitidas em Direito, d
nascimento obrigao tributria.

298

11. O lanamento tem natureza constitutiva, porquanto ato


jurdico que constitui o fato jurdico tributrio, formaliza a obrigao tributria e
aplica a conseqncia prevista na norma geral e abstrata. Sem o lanamento no
haver obrigao, relao jurdica, nem tampouco crdito tributrio, pois o
Direito no conhece outra forma de registrar o nascimento de direitos subjetivos
com relao a tributos, que no seja o lanamento. Se a obrigao tributria
ingressa no mundo da facticidade jurdica pelo lanamento, o ato administrativo
de lanamento constitutivo e no declaratrio, independentemente dos efeitos
retroativos a que se refere o artigo 144 do CTN.
12. A importncia da Teoria das Provas para o reconhecimento do
fato jurdico tributrio parte da premissa de que, em Direito Tributrio, como em
qualquer outro ramo do Direito, o fato s ser fato jurdico quando for expresso
em linguagem competente e descrito conforme as provas admitidas em Direito;
sobretudo porque, antes de ser tributrio, o chamado fato gerador um fato
jurdico.
13. O vocbulo prova tem duas acepes: (i) no sentido material
significa a demonstrao da verdade de uma proposio; (ii) no sentido jurdico
exprime a demonstrao da veracidade de um fato por meios legtimos.
14. Antes de se investigar a natureza jurdica das normas sobre
prova, preciso definir se a prova fato (ato) jurdico, fato (ato) jurdicoprocessual ou norma jurdica. Se norma jurdica, em face do seu contedo
que identificamos a sua natureza processual ou no processual.

299

15. O que se tem no processo, seja administrativo, seja judicial,


uma nica verdade, ou seja, uma verdade possvel de ser obtida em
conformidade com as provas carreadas aos autos pelas partes.
16. O objeto da prova so os fatos. A funo processual da prova
no a verificao da verdade, mas o convencimento do juiz a respeito da
existncia (ou inexistncia) e das circunstncias dos fatos da causa. O resultado
da prova a concluso a que chega o juiz, com base nos diversos elementos
probatrios aduzidos no processo, sobre os fatos afirmados ou negados pelas
partes.
17. Tanto o juiz (ou o tribunal) quanto as partes so destinatrios da
prova. O juiz o destinatrio principal e direto, pois, na convico que formar,
assentar a sentena. As partes so os destinatrios indiretos, que igualmente
precisam estar convencidos para acolher a deciso como justa. No processo
administrativo fiscal federal, os destinatrios da prova so as Turmas de
Julgamento das Delegacias da Receita Federal (Portaria n. 58, de 17.03.06). Na
esfera estadual, a prova destinada aos integrantes da administrao fazendria
respectiva. Em caso de recurso voluntrio e de remessa ex officio, no mbito dos
tributos administrados pela Receita Federal, os destinatrios da prova so os
Conselhos de Contribuintes.
18. Os momentos do procedimento probatrio so: proposio,
admisso e produo. Em regra, essas etapas podem variar de acordo com a
espcie de prova (documental, testemunhal, pericial etc.) e com o rito processual

300

(ordinrio, sumrio, especial etc.). O momento adequado para a propositura das


provas o da petio inicial, para o autor; e o da contestao, para o ru.
Admisso o ato pelo qual o juiz defere a proposio da prova, em relao tanto
prova apresentada na propositura da demanda (i.e, prova documental) quanto
prova que se obtm no curso do processo (ex: prova testemunhal; prova pericial
etc). O terceiro momento, o da produo da prova propriamente dita, cinge-se
aos atos das partes, do juiz e de terceiros tendentes formao da prova. Os atos
de produo de prova normalmente se realizam na etapa que vai do despacho
saneador at a audincia de instruo e julgamento.
19. Compete s partes, e no ao juiz, provar os fatos que constituem
o fundamento de suas pretenses, defesas ou excees, visando satisfao de
seus prprios interesses. Disso infere-se que o juiz exerce uma atividade
secundria, na medida em que pode, mas no necessariamente deve completar
o labor probatrio das partes.
20. Nos casos em que impossvel ou muito difcil produzir as
provas no tempo certo, realiza-se a produo cautelar de prova. A produo
cautelar de prova pode ocorrer em trs momentos distintos: (i) antes do
ajuizamento da ao principal; (ii) depois do ajuizamento da ao principal, mas
antes da fase processual prpria, ou seja, entre o despacho saneador e a
audincia de instruo e julgamento; (iii) depois da audincia de instruo e
julgamento desde que justificada a impossibilidade de a parte aguardar a fase
processual prpria de produo.

301

21. A prova se reparte entre o autor e o ru, pois tanto um quanto o


outro tm o nus de convencer o juiz sobre a verdade dos fatos que alegam. A
inverso do nus da prova uma medida excepcional, porque a regra geral no
direito processual brasileiro continua sendo a repartio da carga probatria,
conforme os critrios do artigo 333 do CPC. Os terceiros, ou seja, aqueles que
no figuram como sujeitos da relao jurdica processual, tm o dever jurdico
de contribuir para a averiguao dos fatos objeto de prova (art. 339 do CPC).
22. A prova documental, tambm chamada de prova literal, aquela
que se faz por meio de documentos, na forma prefixada nas leis processuais. A
prova testemunhal aquela que se faz por meio de testemunha, que a pessoa
fsica alheia relao jurdica processual, chamada para expor ao juiz suas
observaes (ou percepes) sobre fatos que interessam ao processo. Quando a
apreciao de um fato depender, da parte do observador, de uma preparao
especial, obtida por meio de estudo tcnico ou cientfico, ou simplesmente pela
experincia pessoal adquirida com o exerccio de uma profisso, arte ou ofcio,
surge no processo a necessidade de percia. Os peritos so auxiliares eventuais
do juiz, dotados de conhecimentos tcnicos, artsticos ou cientficos
especializados.
23. As provas se classificam em direta ou indireta, em funo da
relao entre o fato probando e o objeto da prova. Se entre a prova e o fato a ser
provado no se intercala nenhum fato diferente, ou seja, se a prova versa
diretamente sobre o fato a ser provado, est-se diante de uma prova direta.

302

Diversamente, quando o objeto da prova est constitudo por um fato diferente


do fato a ser provado, est-se diante de uma prova indireta. Nesse contexto,
conclui-se que a prova documental, a prova testemunhal, a prova pericial, a
inspeo judicial e a confisso so modalidades de prova direta; e os indcios e
as presunes so espcies de prova indireta.
24. Indcio o fato conhecido (sinal, vestgio, rastro, pegada,
circunstncia, comportamento etc.) do qual se parte para o desconhecido, por
meio da relao de causalidade. Juridicamente, a presuno a inferncia que a
lei ou o magistrado extrai de um fato (conhecido) para estabelecer a verdade de
outro (desconhecido). Tanto os indcios quanto as presunes so elementos de
prova (indireta). Em seu sentido jurdico, as fices legais so autnticas normas
de direito material e consistem em criaes arbitrrias da lei, que passa a admitir
como verdadeiro algo que no o .
25. Prova emprestada a prova constituda juridicamente em um
processo, e transportada pela forma documental a um outro processo, perante o
mesmo juzo ou outro. uma espcie de prova atpica ou inominada, porque
no se encontra expressamente regulada pelo nosso ordenamento jurdicoprocessual. Para que a prova emprestada conserve eficcia e valor no processo a
que se destina, preciso que sobrevenham as seguintes condies: (i) identidade
de partes; (ii) identidade de fatos (probando e provado); e (iii) impossibilidade
de reproduo ou renovao da prova.

303

26. Provas ilcitas so as que a lei probe expressa ou tacitamente,


seja porque atentam contra a moral e os bons costumes, ou contra a dignidade e
liberdade do indivduo, seja porque violam direitos e garantias fundamentais
amparados pela Constituio. Prova atpica ou inominada toda prova diversa
daquela especificamente prevista e disciplinada na lei.
27. A prova informtica, espcie de prova atpica, poder ser
admitida em juzo, desde que no seja produzida com infringncia a normas de
Direito Material, especialmente de Direito Constitucional. De algum modo, a
prova informtica est entrelaada com o documento-objeto. Os documentos
eletrnicos tambm servem para constituir uma relao jurdica, como o caso
do contrato eletrnico. Alm da prova documental, outros tipos de prova
eletrnica tm sido admitidos, entre os quais a inspeo judicial via internet e o
depoimento de presos por meio de videoconferncia, com o auxlio de webcam.
28. A exigncia da obedincia aos princpios que circundam o
exerccio da atividade administrativo-tributria resulta da necessidade de se
imporem limites para coibir atos discricionrios, abusivos ou arbitrrios por
parte dos agentes pblicos. Entre os princpios que norteiam a anlise das provas
na tela tributria, destacam-se os seguintes: (a) princpio da legalidade objetiva;
(b) princpio da segurana jurdica (certeza do direito); (c) princpio da verdade
material; (d) princpio da justia; (e) princpio da oficialidade; (f) princpio da
igualdade; (g) princpio do devido processo legal (ampla defesa e contraditrio);
(h) princpio da proibio da prova ilcita.

304

29. No mbito do Direito Administrativo ato e fato so realidades


de planos distintos: ato uma norma jurdica; e fato um evento (ou
acontecimento) no prescritivo ao qual a norma confere efeitos jurgenos. Como
os atos administrativos so espcies de atos jurdicos, na estrutura de todo ato
administrativo devem constar os seguintes elementos: (i) agente capaz, (ii)
forma prescrita ou no defesa em lei, (iii) objeto ou contedo lcito, (iv) motivo
(v) e finalidade.
30. O lanamento ato e no procedimento. Como ato
administrativo que , o lanamento requer a observncia dos seguintes
requisitos: agente capaz, contedo ou objeto lcito, forma prescrita ou no defesa
em lei, motivo e finalidade. O agente capaz a autoridade pblica encarregada
de lavrar o lanamento, cuja competncia est definida em lei; o contedo a
norma individual e concreta que documenta a incidncia e constitui o fato
jurdico tributrio; a forma, ou modo de exteriorizao do ato, a linguagem
escrita; o motivo o fato jurdico tributrio; e a finalidade, ou bem jurdico
objetivado, o recebimento do valor da prestao tributria.
31. O lanamento um ato administrativo simples, constitutivo (ou
modificativo) e vinculado. Simples, porque resulta da manifestao de vontade
de uma nica pessoa fsica, de um nico rgo; constitutivo, porque cria
situaes jurdicas novas, podendo ser modificativo quando editado em
substituio a lanamento efetuado com irregularidade pelo sujeito passivo; e

305

vinculado, porque deve se ater aos pressupostos legais que cercam a descrio
do fato jurdico tributrio.
32. A falta de notificao motivo de inexistncia, e no de
invalidez ou de ineficcia do lanamento tributrio.
33. O processo administrativo tributrio j no mais considerado
simples procedimento administrativo ao alvedrio do Poder Pblico. Trata-se de
fenmeno processual, com raiz na Constituio Federal e sujeito aos princpios
constitucionais e processuais por ela garantidos. O contribuinte tem o direito
pblico subjetivo de impugnar o ato administrativo de lanamento, sem prejuzo
de seu acesso s vias judiciais (art. 145, I, do CTN). Quando isso acontece,
instaura-se a relao processual entre o contribuinte e o Fisco (artigo 14 do
Decreto 70.235/72), e a Administrao Pblica se torna obrigada a emitir ato
decisrio sobre a legitimidade do lanamento.
34. O lanamento, bem como os demais atos administrativos,
gozam de presuno de legitimidade. Se no houver impugnao ou defesa do
contribuinte, por mais absurda que seja a pretenso tributria contida no
lanamento, o ato ser tido como existente e vlido, operando em seu benefcio
a presuno juris tantum de legitimidade. Evidentemente, o lanamento tem de
estar fundamentado. Havendo impugnao, ou no sendo dada oportunidade ao
contribuinte de provar a inocorrncia do fato jurdico tributrio, no h que
prevalecer a presuno de legitimidade do lanamento.

306

35. Enquanto no processo civil se busca a verdade possvel, no


processo administrativo persegue-se a verdade material, ou seja, procura-se
retirar da narrativa dos fatos a realidade dos acontecimentos. Ocorre que nem
sempre a verdade material possvel de ser alcanada. Verossimilhana no
garantia de verdade. Um fato pode ser verossmil e falso ao mesmo tempo. Seja
no processo judicial, seja no administrativo, para o Direito s existe uma nica
verdade: a verdade comprovada ou verdade possvel.
36. Da necessidade que tem o Fisco em provar a ocorrncia do fato
jurdico tributrio resulta o seu dever de investigao. Essa fase investigatria se
processa sob o manto da inquisitoriedade, isto , conferem-se ao administrador
tributrio amplos poderes para realizar as investigaes necessrias.
37. Com extrema prudncia, e desde que sejam observados os
princpios constitucionais da segurana jurdica, da legalidade e da tipicidade,
tanto os indcios quanto as presunes simples e as legais relativas podem ser
acolhidos para efeito de constituio do fato jurdico tributrio. A fico no
pode ser utilizada na constituio do fato jurdico tributrio.
38. Ressalvado o dever de colaborao do contribuinte (art. 4 da
Lei 9.784/99), o nus da prova do fato jurdico tributrio da Fazenda Pblica
(art. 29 da Lei n 9.784/99 e art. 142 do CTN). Se o processo administrativo
fiscal se desenvolve sob a gide do princpio inquisitivo, o Fisco tem o dever e
no simplesmente o nus de provar o fato jurdico tributrio. Vindo o sujeito
passivo a impugnar o ato administrativo lavrado pelo Fisco, ser seu o nus de

307

provar o que alegou. Mas, se os pressupostos do fato jurdico tributrio forem


infirmados na impugnao, o encargo probatrio volta a ser do EstadoAdministrao.
39. Em princpio, segundo o artigo 5 da Carta Poltica, todos os
meios de prova (lcitos) so permitidos no processo judicial e no administrativo.
Como vimos, no Direito Tributrio vigora o princpio do inquisitrio pleno,
sendo certo que, no mbito da instruo do processo, o juiz deve ordenar as
diligncias de prova consideradas teis para o conhecimento da verdade. Nada
obsta, portanto, a que sejam atendidos todos os meios previstos no ordenamento
jurdico.
40. No h limite temporal para apresentao de provas, uma vez
que a principal finalidade do processo administrativo fiscal garantir a
legalidade da apurao do crdito tributrio, devendo o julgador investigar
exaustivamente se, de fato, ocorreu a hiptese abstratamente prevista na norma.
41. A prova servir, aps ser avaliada, para formar a convico do
julgador a respeito de como ocorreram os fatos. H vrios sistemas de valorao
da prova, e cada meio de prova reclama um critrio de avaliao prprio. No h
uma regra especfica para comparao de provas, nem se pode estabelecer uma
ordem segundo a qual certos tipos de prova teriam preferncia sobre outros. No
processo tributrio no diferente. Cabe Administrao, em vista do seu poder
discricionrio, decidir o valor que deva outorgar aos meios probatrios
apresentados.

308

42. Uma vez atendidos os pressupostos exigidos para o emprstimo


da prova, e sendo respeitado o contraditrio e a ampla defesa no mbito do
processo fiscal de origem, a prova emprestada pode ser suficiente para autorizar
a constituio do fato jurdico tributrio. Nada impede que seja aproveitada
prova produzida em outro processo se a parte, contra quem se prope a prova
emprestada, tenha oportunidade de impugnar o lanamento tributrio ou o auto
de infrao contra ela lavrado.
43. Descabe falar em prova do fato jurdico tributrio por meio de
dados obtidos com quebra do sigilo bancrio do contribuinte. Poderamos at
tolerar, em razo dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, a
quebra do sigilo bancrio por ordem judicial ou por consentimento do prprio
contribuinte, nos casos de crime em matria tributria ou de fatos concretamente
identificados como indcios da falta de veracidade das suas declaraes.
Contudo tal procedimento jamais poderia ser efetivado por deciso
administrativa do Poder Pblico.
44. A verdade sabida incompatvel com o atual sistema jurdico,
pois ofende nitidamente vrios princpios constitucionais, entre eles o do Estado
Democrtico de Direito, o da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla
defesa, o do contraditrio, o da moralidade, etc. O tributo s devido se ocorre
o fato que, juridicizado, cria a obrigao tributria correspondente. Desse modo,
para que seja oponvel ao sujeito passivo, a pretenso da Fazenda Pblica deve
estar embasada no fato jurdico tributrio.

309

45. A denncia annima serve como o incio de um encadeamento


lgico de fatos indicirios convergentes que podem levar ao convencimento do
julgador. preciso, no entanto, muita cautela ao valorar a denncia annima,
pois o delator annimo pode utilizar-se das facilidades inerentes a essa condio
para macular, leviana e irresponsavelmente, a dignidade de possveis desafetos,
com o intuito de se promover ilicitamente.

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