A aplicao da sano

administrativa disciplinar.
Relao entre a vinculao dentica, a
razoabilidade e a proporcionalidade das
medidas punitivas
Sandro Lcio Dezan
Publicado em 04/2011. Elaborado em 03/2011.
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ASSUNTOS:

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

PROCESSO ADMINISTRATIVO (DIREITO ADMINISTRATIVO)

DIREITO ADMINISTRATIVO

A aplicao da sano disciplinar constitui exerccio do "jus puniendi" estatal,

consubstanciando-se em concreo do direito subjetivo de elaborar o ato
administrativo que lhe d efeitos jurdicos.
1.Introduo
A aplicao da sano disciplinar constitui exerccio do jus puniendi estatal,
referente ao controle da disciplina interna do servio pblico, consubstanciando-se em
concreo do direito subjetivo de, aps constatada a infrao, a sua responsabilidade e
o quantum incidente (dosimetria da sano), elaborar o ato administrativo que lhe d
efeitos jurdicos.
O tema em comento est afeto ao princpio da legalidade que vincula a
Administrao Pblica [01]. A exemplo do instituto ora tratado (dosimetria da sano
disciplinar), em muitos outros casos especficos o aplicador do Direito depara-se com a
ausncia de margem discricionria para o seu agir, ante a analtica descrio pela
norma (i) do ato a ser produzido (ii) ou do procedimento a ser adotado, para a persecuo
da finalidade pblica.
Porm o dever de dosar a sano administrativa a ser aplicada parece ser fonte
de equvocos, onde a Administrao, no exerccio de seu poder disciplinar, no tem

dispensado a correta interpretao normativa, infringindo, destarte, o referido princpio da

legalidade, ao passo que livremente efetiva a comutao de sanes, sem a previso
expressa de lei nesse sentido, sob o pretexto de assim se levar a efeito a dosagem da
penalidade ao caso concreto, com fundamento nos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
No obstante, a autoridade julgadora do processo administrativo disciplinar no
se deve esquecer de que operacionaliza (interpreta e aplica) institutos jurdicos postos, em
tese, validamente no direito positivo, constituindo-se linguagem tcnica, em forma de
proposies que, implicadas a conseqncias jurdicas, formam a norma jurdica, in casu,
de imposies afirmativas ou negativas de direito sancionador.
Essa regra vale para o direito penal e para os demais ramos do Direito que
aplicam sanes em razo do descumprimento de suas imposies, a exemplo do direito
tributrio, do direito administrativo e, no caso que nos interessa, do direito administrativo
disciplinar. Assim, para a aplicao da sano neste ramo do Direito, h de observar-se o
vnculo implicacional a ligar hiptese e tese, extraindo-se, destarte, a proposio
normativa.
Como bem assevera Diniz De Santi, "a norma no a oralidade ou a escritura da
linguagem, nem o ato de querer ou de pensar ocorrente no sujeito emitente da norma, ou
no sujeito receptor da norma, nem , tampouco, a situao objetiva que ela denota. Norma
uma estrutura lgico-sinttica de significao, que conceptua fatos e condutas,
representando-os como significaes objetivas. Proposio a significao do enunciado.
Como juzo significativo que , apresenta necessariamente uma estrutura lgica. A
proposio normativa (jurdica ou prescritiva) revela estrutura hipottica (implicacional)
geral ou individual, sua forma lgica. Tem composio dual. Suas partes, elementos que
inexistem por si s, podem estar dispersos na legislao positiva, integrando corpos
jurdicos dos mais diversos. Entretanto, recompondo logicamente, temos (i) hiptese ou
pressuposto, parte da norma que tem por funo descrever situao de possvel
ocorrncia no mundo e (ii) tese ou conseqente, que prescreve uma relao modalizada
pelo functor relacional dentico num de seus trs modos relacionais especficos: permitido,
proibido ou obrigatrio". [02]
Para haver norma jurdica, faz-se mister a correlao entre a hiptese e o seu
legal conseqente, ou seja, a norma de direito extrada da modalizao do antecedente
com o conseqente e, assim, para cada fato descrito o legislador implica um ou mais
conseqentes.

Partindo-se dessa premissa, verificamos que as proibies e imposies

prescritas no ordenamento administrativo disciplinar so vinculadas por modulaes
denticas a determinadas sanes, obtendo-se a norma jurdica afeta a referida relao
jurdica implicacional e que rege as relaes entre o Estado-administrao e o agente
pblico investido no cargo ou funo pblica.

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Para a infringncia de determinado preceito primrio descrita uma determinada

sano que "deve ser", acaso realizado ou no o tipo descrito na lei. No entanto, cumpre
ressaltar que a lei, o direito positivo, quem se encarrega de implicar determinada
prescrio a determinadas descries. Deste modo, poderia, se assim entendessem os
encarregados pelo ato de enunciao, os legisladores, vincular uma nica hiptese legal a
mais de uma conseqncia jurdica. Isso discrio (opo) do legislador.
Como elucidativamente sustenta Karl Engisch: "o legislador institui, entre a
hiptese legal e a conseqncia jurdica quer dizer, o estar obrigado de uma pessoa -,
uma conexo causal cuja existncia ele mesmo determina".

[03]

vista disso, se descumprindo determinado prescritor pelo servidor pblico, deve

ser a aplicao da sano, contida no descritor, tese que, em alguns casos, conforme
estatudo no direito positivo geralmente em forma de circunstncia atenuantes ou
agravantes -, pode comportar alguma graduao de intensidade e, destarte, dosagem,
levada a efeito pelo aplicador do direito.
A dosimetria consiste em graduar - dentro de uma escala de amplitude e
seguindo a determinados parmetros postos por lei - a intensidade da sano a ser
aplicada ao sujeito da relao jurdica e infrator da norma jurdica primria proibitiva, com
vista individualizao da sano e aplicao do direito ao caso concreto,
potencializando ou amenizando a retribuio, a coero e a correo estatal.
Destarte, qualquer aplicao de sano administrativa disciplinar que no
considere os dispositivos legais afetos s circunstncias atenuantes e agravantes ser
desprovida de validade por lgica e formal ofensa ao direito positivo.

Neste diapaso, o artigo 128, caput, da Lei n. 8.112/90 - assim expresso: "Na
imposio da penalidade sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao
cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais." - traz, de forma cogente, para o
agente pblico aplicador da penalidade, a autoridade julgadora nos termos do artigo 141
do mesmo diploma legal, a obrigao de sopesamento acerca de dadas circunstncias - a)
natureza da infrao; b) gravidade da infrao; c) os danos provocados ao servio pblico:
d) as circunstncias agravantes; e) as circunstncias atenuantes; e f) os antecedentes
funcionais, de forma que a ausncia dessa anlise, devidamente declinada na
fundamentao do ato de julgar, invalida a deciso (ato administrativo) de aplicao de
penalidade face ao motivo discordante, a requerer adequao ao caso concreto.
Em anlise ao sistema jurdico-disciplinar, no que tange ao positivado em sede de
legislao federal no Direito brasileiro, no se encontram descritos em diploma legal algum
os parmetros para suporte vinculado aplicao dessa norma exarada no artigo em
epgrafe. Preferiu o legislador, deste modo, ao contrrio do que ocorre no direito penal,
quando, e.g., definiram-se as circunstncias agravantes e as circunstncias atenuantes,
bem como o quantum da pena a se reduzir, deixar tal juzo no mbito da atribuio
discricionria do agente pblico.
Ante o exposto, questo relevante se ora apresenta como fonte de equvocos a se
abeberarem os aplicadores do direito administrativo a casos deste jaez, qual seja a
possibilidade de, com fundamento nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade,
efetivar-se a comutao de sanes disciplinares. Deste modo, importante formular
resposta indagao:quais os limites e alcance dessa norma exarada no artigo 128,
caput, da Lei n. 8.112/90, quando em confronto com o princpio da observncia do modal
dentico (vinculum juris)?
A resposta ora buscada, embora raramente levadas em considerao, abstrai-se
da anlise minuciosa do diploma legal regente, bem como, sistematicamente, da
interpretao de normas de direito pblico, que no podem ser desprezadas sob pena de
deturpar um todo, o Direito, que apenas se subdivide com a finalidade epistemolgica de
facilitar o seu estudo o direito administrativo apenas didaticamente autnomo [04]. No
constitui distinto ramo de cincia, posto que est inserto no bojo publicstico e dele no se
pode separar com fins outros seno epistemolgicos, a ponto de repulsar princpios e
conceitos de outros ramos de direito perfeitamente a ele aplicveis.
Deste modo, para a aplicao da sano disciplinar, pervagando pela sua anterior
dosagem, necessrio se faz a anlise da norma em seu sentido tcnico, decorrente de

uma modulao dentica, onde se encontram relacionados os preceitos primrios e

secundrios, tipificao e sano ou penalidade, conforme veremos abaixo.

2.Quais os limites da norma exarada no artigo 128, caput, da Lei n. 8.112/90,

quando em confronto com o princpio da observncia do modal dentico (vinculum
juris)?
Quanto ao alcance do dispositivo em estudo, imprescindvel tecer apontamentos
de lgica jurdica, onde nos deparamos com a significao de functor relacional dentico,
conectivo ou modal dentico, entendendo suas implicaes, com a finalidade de aplicao
s penalidades disciplinares. Para tanto, em primeira aproximao, valemo-nos dos
ensinamentos de Hans Kelsen, em abordagem sobre norma e produo normativa, onde
assevera que "com o termo norma se quer significar que algo deve ser ou acontecer,
especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. este o sentido
que possuem determinados atos humanos que intencionalmente se dirigem conduta de
outrem. Dizemos que se dirigem intencionalmente conduta de outrem no s quando, em
conformidade com o seu sentido, prescrevem (comandam) essa conduta, mas tambm
quando a permitem e, especialmente, quando conferem o poder de realizar, isto , quando
a outrem atribudo um determinado poder, especialmente o poder de ele prprio
estabelecer normas. (...) Na proposio jurdica no se diz, como na lei natural, que,
quando A , B , mas que, quando A , B deve ser, mesmo quando B, porventura,
efetivamente no seja. O ser o significado da cpula ou ligao dos elementos na
proposio jurdica do diferente do da ligao dos elementos na lei natural resulta da
circunstncia de a ligao na proposio jurdica ser estabelecida pela autoridade
atravs de um ato de vontade, portanto -, enquanto que a ligao de causa e efeito, que na
lei natural se afirma, independente de qualquer interveno dessa espcie. (...) O deverser jurdico, isto , a cpula que na proposio jurdica liga pressuposto e conseqncia,
abrange as trs significaes: a de um ser-prescrito, a de um ser-competente (ser
autorizado) e a de um ser-(positivamente)-permitido das conseqncias".

[05]

Como exemplo, podemos citar a norma positivada no caput do artigo 121 do

Cdigo Penal Brasileiro, que traz sob onomem juris de "homicdio simples", o preceito
"matar algum", descrevendo "recluso de seis a vinte anos". Neste exemplo, temos a
descrio de um fato consubstanciado numa norma proibitiva que, violada, desencadear
o direito subjetivo de o Estado-juiz aplicar o preceito secundrio, qual seja, a pena prevista
em lei.

Podemos tambm citar ainda as normas tributrias, em especial a instituidora de

tributo, desencadeadora da obrigao principal que, sem exceo, traz a norma padro de
incidncia, hiptese normativa, consistente no preceito primrio, conectada, caso ocorra a
subsuno ftica de seu conceito, obrigao de recolhimento aos cofres pblicos, nos
termos da lei, de determinada quantia em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir.
Note-se que tais finalidades perquiridas pela lei, imposies normativas
afirmativas ou negativas, s podem ser alcanadas face existncia de conexo,
imputao relacional, entre o tipo legal e a ameaa de sano, entre o prescritor e o
descritor, entre o preceito primrio e o preceito secundrio ou, na denominao de Lourival
Vilanova, entre proposio-hiptese e proposio-tese

[06]

. Essa ligao denominada

modal ou conectivo dentico, relao normativa, que pode ser operacionalizada,

especificamente, com os functores: "permitido", "obrigado" ou "proibido". Dessarte,
inadmissvel, no mundo jurdico, no mundo dodever-ser, a aplicao de determinada
sano que no seja a pura conseqncia

[07]

de infringncia de tipo a ela legalmente

relacionado. Este o princpio do conectivo dentico no que concerne ao functor "proibido"

ou "obrigado", como proibio ou imposio de conduta, imposio afirmativa ou
imposio negativa, na seara do direito disciplinar.
Insta ressaltar que tarefa da lei, direito positivo, fixar a relao implicacional
entre hiptese e tese, funo externa ao campo lgico, podendo relacionar o
descumprimento de determinado preceito primrio a um ou mais preceitos secundrios.
Porm, se assim no for positivado, no cabe ao operador do direito, o intrprete,
modalizar o que de fato no foi feito pelo direito positivo, conquanto linguagem tcnica
prescritiva.
Diniz de Santi assinala que "norma jurdica proposio prescritiva. Se
proposio entidade lgica sua composio interior obedece s leis de formao de
proposies normativas. O sujeito titular da competncia para produzir normas jurdicas
pode selecionar fatos para sobre eles incidirem as hipteses; pode optar por estes ou
aqueles contedos sociais; pode vincular livremente em funo dos valores positivos e
contextos sociais, no limite do gozo de sua competncia quaisquer conseqncias
(efeitos jurdicos) s hipteses delineadas. Mas como adverte o Prof. Lourival Vilanova
no pode deixar de sujeitar-se s relaes meramente formais ou lgicas que determinam
a relao-de-implicao entre hipteses e conseqncias. O direito positivo destaca-se
pela intrnseca homogeneidade sinttica de seus elementos: toda norma jurdica apresenta
idntica estrutura hipottico-condicional, i.e., associa, num nexo de causalidade jurdica
(imputao), a descrio de um fato de possvel ocorrncia no mundo objetivo (hiptese) a
uma relao dentica (conseqncia). limite sinttico. Por outro lado, na perspectiva

semntica que se estabelece entre o suporte fsico do enunciado (o texto) e o significado

(aquilo que a norma prescreve) reside um limite ontolgico, prprio do direito: o sentido
semntico em prescrever o factualmente impossvel e o factualmente necessrio. (...) As
normas jurdicas, necessariamente, incidem sobre o suporte factualmente possvel.
Importa afirmar: condutas e situaes jurdicas impossveis no so alcanadas pelo
direito. o limite semntico". [08]
Assim, limita-se aspecto sinttico - o alcance da norma exarada no artigo
128, caput, da Lei n. 8.112/90, pois, se determinada conduta , por exemplo, passvel de
demisso, ou seja, se a infringncia de determinado prescritor est
correlacionada, conectada, ao descritor que impe a demisso do servidor faltoso, no se
pode usar a regra da norma em estudo, dosimetria da penalidade administrativa, para
relacion-la a outro preceito secundrio, seno o seu prprio, descrito na lei que assim, e
somente assim, o fez. Deste modo, no se pode, ao contrrio de demitir o servidor e
valendo-se dos dizeres do artigo 128, aplicar, por exemplo, a sano de suspenso se no
houver previso explcita para assim proceder-se. Tal medida fere o princpio da correlao
entre os preceitos da norma sancionadora, princpio da imputao dentica, vinculao
normativa.
Dentro desse propsito e ciente desses fundamentos de deontologia ensina J.
Guimares Menegale que a "demisso o ato por meio do qual se exclui o funcionrio dos
quadros da Administrao, a ttulo de sano disciplinar, por incorrncia em falta
irresgatvel. No se tem em conta os antecedentes do funcionrio: provada a falta e
caracterizada a culpa, chega-se concluso de que o fato, por prejudicial aos interesses
do servio pblico, exige o afastamento definitivo do infrator, ainda que seja este o primeiro
pelo qual responda. O supremo rigor da depurao corresponde, na hiptese, ltima
gravidade da infrao, de tal forma que se no se propicia o culpado a eventualidade de
reabilitar-se. Nem a experincia da conduta pretrita, nem a perspectiva do futuro influem,
na hora da punio extrema, o nimo da autoridade. A falta como que decide por si
prpria, isolada, por sua caracterizao e suas consequncias, no tempo, no momento em
que ocorreu" [09].
, assim, um efeito legal, dos meandros da lei em si e permeado pela deontologia
jurdica, para apresentar ao sistema um razovel grau de certeza e de segurana, posto e
mirado para regular as relaes interpessoais, conquanto alocado no regime jurdico,
legitimado pelo titular do poder, o povo.
Do mesmo modo, no se pode, valendo-se dos mesmos fundamentos,
desqualificar a penalidade de suspenso, aplicando uma advertncia, pois, mutatis

mutandi, no poderia o magistrado, valendo-se de atenuantes cogentes do direito penal,

aplicar ao homicida a pena referente a leses corporais. Poderia sim, dentro do contido no
preceito secundrio, ameaa de sano, que no caso do homicdio simples de recluso
de seis a vinte anos, atenu-la at alcanar o mnimo (podendo, por dadas circunstncias
reduzi-la abaixo do mnimo legal), em conformidade com a lei, quando do sopesamento
das circunstncias judiciais e legais.
O aqui exposto vale, em seu inteiro teor, para o direito administrativo, quando da
aplicao da penalidade, onde conclumos que a dosimetria determinada pelo artigo
128, caput, da Lei n. 8.112/90, s aplicvel aos casos de suspenso, pois esta sano
pode variar de um a noventa dias, fornecendo autoridade julgadora amplitude, dentro de
um mesmo preceito secundrio, para a aplicao desta reprimenda, conforme confrontada
com as circunstncias do artigo em estudo.
Com efeito, sopesando as circunstncias do artigo 128, pode a autoridade
julgadora aplicar a sano de suspenso de um a noventa dias, mas nunca agravar essa
pena para aplicar a demisso ou abrand-la para aplicar a advertncia, sendo a recproca,
tambm, ilegal, no podendo, como j dito, abrandar a demisso, aplicando suspenso ou
advertncia. Nisto consiste o princpio da correlao (vinculum juris) dos preceitos penais,
ou do modal dentico. Caso contrrio, estar-se-ia diante de uma norma no atenuante,
mas sim substitutiva de pena, extra legem.
O prprio DASP, cujas formulaes no conflitantes com a Constituio Federal
ainda so vinculativas para a Administrao Pblica se recepcionadas pela Constituio
Federal, assim j entendia, consoante a gide do antigo estatuto dos servidores pblicos
civis da Unio, Lei n 1.711, de 28 de outubro de 1952, ao analisar a dosimetria contida
nos artigos 202, 203 e 205, cuja redao idntica s dos artigos que tratam da
dosimetria no atual Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, seno
vejamos: "Formulao n. 141. Demisso e Suspenso. O atual Estatuto dos Funcionrios
no admite se substitua a pena de demisso pela de suspenso."
Atento ao acima explanado, o legislador fez inserir, por meio de determinao
legal, no direito positivo sancionador federal expressado pela Lei n. 8.112/90, uma nica
situao em que possvel a substituio de pena, no caso de reincidncia de falta
apenada com advertncia, determinando, nos termos do art. 130 do referido diploma
normativo, a aplicao da suspenso, in verbis: "Art. 130. A suspenso ser aplicada em
caso de reincidncia das faltas punidas com advertncia (...)"

No entanto, verifica-se in casu a no incidncia da norma auferida do artigo 128

do diploma regente, que trata da dosimetria da sano, mas sim, nesse caso do artigo 130
acima, de substituio legal de uma sano por outra (comutao de sanes
disciplinares).