21 de julio de 2009

ADMINISTRATIVO II
MODULO 1
CONTRATACIN ESTATAL
Dr. Juan Carlos Expsito Vlez
Dr. Jorge Enrique Santos Rodrguez
TEMA:

Origen y la naturaleza de la administracin pblica

Partes, sujetos de la contratacin estatal
Principios de la contratacin estatal
Procedimientos de la seleccin de contratistas
Formas y formalidades del contrato estatal
Contenido del contrato (clusulas)
Rgimen de ejecucin del contrato (equilibrio econmico del contrato)
Terminacin del contrato (liquidacin). Tipologas OJO (No hemos visto este
tema)
27 de julio de 2009

Contratacin Estatal

La ley 1150 de 2007 reformo la ley 80 de 1993.

Auto de suspensin provisional por parte seccin tercera del Consejo de Estado.
Decreto 2474 de 2008 (Julio 7), Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de
1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de seleccin, publicidad, seleccin
objetiva, y se dictan otras disposiciones.
Una relacin jurdico social acto de colaboracin.
Acto administrativo Viene plenamente definida y el particular la acepta.
El Derecho Administrativo tiene origen en la Revolucin Francesa, viene dada para
acabar con el despotismo.

Contrato Administrativo Procede del Derecho Comercial del sistema europea.

Anlisis de los principios y son todos en el contrato estatal.
Decreto 222 de 1983 Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nacin y
sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones. Este decreto no traa
principios, era catica. Lo que hizo la ley 80 de 1993 fue introducir los principios:

Transparencia
Economa
Responsabilidad
Buena fe
Art. 209 Constitucin Poltica
Igualdad
Eficiencia

Son postulados que tienen plena aplicabilidad en el Contrato Estatal.

Delegacin
Desconcentracin Se aplican los principios del art. 209 Constitucin Poltica
Descentralizacin
Sujetos Entidades que pueden contratar.
Con la ley 1150 de 2007, aunque tengan un rgimen excepcional se les aplica los
principios.
Ejemplo: EAAB, empresa estatal, ley 142 de 1994 y la ley 689 de 2001, contratos de
empresas de servicios pblicos y se rigen por el Derecho Privado.
Verificacin de esos principios, es distinta en estos estatutos llmese ley 1150 de 2007
o ley 80 de 1993.
Consorcios
No tienen personera jurdica.
Entidades estatales
Esto lo permite la ley para cumplir con los contratos estatales.
Cmo opera la delegacin y desconcentracin? Cmo opera la competencia?
El particular que quiera presentarse en lo estatal debe tener un negocio jurdico, luego
debe presentarse en la Cmara de Comercio para matricularse y esas personas deben
tener un Registro nico de Contratacin Estatal.
A su vez, la persona debe ser capaz como una atribucin. OJO, las nulidades no son
suficientes. Si no que no este en curso las inhabilidades e incompatibilidades, art. 8 de
la ley 80 de 1993. Las inhabilidades e incompatibilidades son de ley. Y se aplican al
Derecho Privado y al Derecho Pblico.

Principio de Planeacin Es uno de los postulados importantes del contrato

estatal, art 3 del decreto 2474 de 2008.
Est todo lo que debe contener.
Este principio es fundamental.
Pliegos de condiciones o trminos de referencia
Cmo se considera el pliego una vez celebrado?
Hay una etapa del Derecho Pblico y en otra se desdibuja el Derecho Pblico para dar
paso al Derecho Privado.
Contratacin Estatal Es una figura que ad pie a la licitacin pblica con
convocatoria pblica.
Principios de aplicacin para la:
Seleccin abreviada

Concurso de mritos
Estos principios estn en la ley 1150 de 2007.
Si el acto de adjudicacin logra que haya contrato, pero en nosotros no por que existe
otra etapa.
La regla general es una determinada forma queda desdibujado el consensualismo,
sea un contrato con ms o con menos formalidades de la autonoma de la voluntad: *
Libertad contractual.
Clusulas Exorbitantes, mal llamadas clusulas
celebrarlo, terminarlo, caducidad unilateralmente.

excepcionales,

que

pueden

La caducidad a una clusula que esta por fuera del contrato es la muerte
administrativa del contratista.
Etapa contractual Tiene cabida ests clusulas, en el caso como en el
mantenimiento.
Pactun sun servanda Mutuo por situaciones ajenas a las partes por al Teora de al
Imprevisin (art. 868 C.Com.) o por un hecho del estado (como administracin
pblica).
Dicte un acto que afecte a lo que esta en conflicto y se llegue a equilibrar
econmicamente con el principio de equilibrio econmico art. 27 de la ley 80 de 1993:
De la ecuacin contractual. En los contratos estatales se mantendr la igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de
contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no
3

imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible
las medidas necesarias para su restablecimiento ().
Contratos de Concesin Peaje por concesin, ese valor es para el mantenimiento
de la va, sean rutinarios.
El aplazamiento de esos mantenimientos llevar un desequilibrio econmico.
El hecho del estado Es el acto del prncipe.
Etapa de ejecucin Se mirar los tems que no fueron previstos en las etapas
anteriores y esto se convierte en excepcin.
Se termina por regla general, pero el tracto sucesivo con la liquidacin de carcter
general (no pierde potestad).
Individual por un acto administrativo.
OJO Clusulas excepcionales, llega al final del ao con Clusulas de reversin del
contrato.
Art. 32 de la ley 80 de 1993 De los contratos estatales.

Etapa precontractual
Actividad
administrativa
Rgimen de Derecho
Pblico esta por encima
del rgimen de Derecho
Privado

Etapa contractual
Actividad contractual

Etapa Postcontractual
Garantas

En contra de estos actos administrativos caben recursos.

Se acepta contrato administrativo, como contrato especial.
Art. 2 Constitucin Poltica Fines del estado, se cumplen a travs de la contratacin
pblica.
Art. 3 de la ley 80 de 1993 Fines de la Contratacin Estatal. Los particulares
celebran contratos con las entidades estatales.
Contratista Es un colaborador del estado, tiene cargas. Este contratista se somete
a un concurso, cumple una funcin social.

Ultrasitropie La reciprocidad de intereses. El contrato estatal es conmutativo,

lex contratus o el principio de la autonoma de la voluntad.
Los contratos de celulares, transmilenio, avin, son pre-constituidos, son un contrato
de adhesin, y son de manera pura y simple.
Contrato de adhesin, aunque se lo reciba se lo va a rechazar. Aspira y espera que se
lo analicen.
Len Duguit no deba existir diferenciacin entre el contrato pblico y contrato
privado.
Lavader el contrato variaba las clusulas por que existan diferentes regmenes
jurdicos.
Gastn Jeze Autonoma de la voluntad.
28 de julio de 2009

Contrato administrativo
Es una institucin pura del Derecho administrativo. En su desarrollo se han presentado
cuestionamientos sobre su existencia. Tenemos que el siglo XIX es muy importante
para su desarrollo y all se dieron los derroteros para convertirse en un contrato SUI
GENERIS: Vemos un sujeto especial con unas caractersticas especiales. Vemos que el
Estado adems de expedir actos administrativos, en un pie de "igualdad" puede
celebrar negocios jurdicos con los particulares.
Tesis: En cabeza de los padres de la teora del Servicio pblico, Len Diguit dice que
hablar de derecho pblico y derecho privado no existe. Habla de eliminar esas dos
expresiones y que solo quede lo que se conoce como "contrato". Bajo esta tesis de
Diguit, el contrato es uno solo.
Objecin: esta tesis fue objetada por Lovader, autor Francs que anoto que si bien la
categora de contrato es nica, comn al derecho privado y pblico, en ambos casos el
contrato es un acuerdo de voluntades generador de obligaciones jurdicas PERO el
rgimen jurdico de ambas figuras son diferentes.
Gastn Jeze dice que el contrato administrativo tiene caracteres propios que lo
distinguen del contrato de derecho privado (el celebrado por la administracin tambin
y no solo los que se celebran entre particulares).
Todas estas teoras aunque difiera por matices, justifican y explican la autonoma del
contrato administrativo, sea celebrado por el particular o entre dos administraciones
pblicas. Podemos ver unas notas distintivas que son: 1. Desigualdad de las partes. 2.

Prerrogativas pblicas presentes durante la ejecucin del contrato (solo lo tiene la

administracin pblica).
Marian Hoff (o como se escriba). Deca que no Solamente en la etapa de ejecucin se
vean esas prerrogativas sino tambin en la vigencia del mismo.
Cuando son contratos de tracto sucesivo debe haber un cruce de cuentas (una
liquidacin). La administracin puede liquidar el contrato de forma unilateral y eso es
un acto, una prerrogativa de poder en el mismo contrato. Se dice que se da hasta el
momento de la vigencia del contrato hay una tesis que dice que el vencimiento del
plazo de ejecucin no extingue la obligacin. Sin embargo esa tesis fue cambiada por
el Consejo de Estado. Antes se deca que la administracin no pierde poder cuando se
vence el plazo. Es plazo no es concebido como un modo de extincin de la obligacin,
solo es por la liquidacin (bilateral o unilateral).
Los contratos administrativos sean celebrados por dos administraciones (los llamados
inter-administrativos, que no dejan de ser administrativos) o con un particular existen
en el medio jurdico. En Colombia, hoy, despus de 1993 cambiamos la postura
Francesa que vena, y hoy solo hay un tipo contractual que se llama:
CONTRATOS ESTATALES: son aquellos negocios jurdicos celebrados por la
administracin. Antes se hablaba de contratos administrativos y contratos de derecho
privado celebrados por la administracin. Con el Artculo 13 de la ley 80 de 1993, se
habla de la normatividad aplicable a los contratos estatales
ARTICULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES.
Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2o. del
presente estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
Importante tener cuidado porque es un tema que obedece al imperio de la ley. No es el
hecho de ser Administracin Pblica sino que toca salvaguardar el inters general. En
el derecho privado la causa de un contrato es variada, dispar. En materia publicacontractual, la causa va a ser siempre la misma: el FIN PUBLICO (y acta ex legem,
viene por el imperio de la ley). Se dice que no existe un poder conformado de la parte
por el hecho de ser administracin pblica.
ARGUMENTOS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DEL CONTRATO.
PRIMERO. Va ligada a la primera nota distintiva que mencionbamos antes: La
desigualdad. El Estado siempre va a ser soberano y no se concibe que est
contractualmente supeditando un inters pblico o uno privado. Decimos que la
desigualdad impide la equivalencia jurdica de voluntades, por lo que niega los actos
jurdicos bilaterales celebrados por la administracin. De ac vemos una diferencia
entre actos y contratos: ambos son ejecuciones de la ley para la materializacin de los
fines del Estado, pero la diferencia radica en el encuentro de voluntades.

Gaspar Ario: dice que cuando la voluntad se concibe como el tomo indivisible de la
relacin jurdica negocial, es un contrato (hay consenso entre las partes). En el Acto, la
voluntad aparece como una manifestacin unilateral en el ejercicio de la funcin
administrativa. (Sanobini).
El borde de la autonoma de la voluntad viene dado por el cumplimiento de la
satisfaccin general, pero adems vemos el Pacta Sunt Servanda (articulo 1602 C. C)
es una diferencia con el acto. El acto existe como la manifestacin de la voluntad de la
administracin pero para efectos de eficacia cambia el asunto. En el contrato las
clausulas no estn predeterminadas, hay elementos naturales, esenciales y
accidentales.
Hoff: contra argumenta esta tesis de la desigualdad y dice lo siguiente:
a). Satisfacer el inters pblico y no un inters privado. Pero cuidado: en el
contrato de ejecucin de obra pblica, uso del dominio pblico, el particular
siempre querr un nimo de lucro, a diferencia de que la administracin no
tiene un nimo de lucro sino lo importante es satisfacer el inters general.
b). El proceso de formacin del contrato de la administracin es el mismo que
se tiene para el contrato en estricto sentido. Si hay contratos de derecho
privado, no tiene porque negarse los de Derecho Pblico. A medida que se
forma la figura, el proceso de formacin de la voluntad tiene matices; Hay una
adhesin. Las reglas las elabora la administracin pblica. Hay una soberana
de funciones administrativas y recursos pblicos. El por qu celebra el contrato
y bajo que medios: el Qu, el cmo y el por qu.
Hay lmites: Contratacin directa, licitacin, etc. Pero la administracin sigue
teniendo autonoma de la voluntad en la oferta misma y no las calidades del
oferente. El contrato estatal sigue siendo intuito persona diferente del derecho
privado: los contratos pblicos siempre se harn en trminos de objetividad.
Hay un criterio formal: cuando la ley exija un concurso, es un contrato de
rgimen de derecho administrativo. Y por lo tanto si hay controversia, el juez
competente es el juez de lo contencioso administrativo. El juez administrativo
francs entr a mirar la forma (que es el vehculo que transporta la voluntad,
escrito y las formalidades)
Hoff: dice que la existencia de la administracin pblica no tiene por qu
irrespetar los pactos precontractuales, porque o si no devengara en un tema
de responsabilidad.
c). Alguno de los que niegan, slo aceptan tales contratos entre entes pblicos.
Los entes pblicos solo tienen capacidad para celebrar actos de Derecho
Pblico y da su voluntad para celebrar estos actos y excluye al particular.

Hoff dice que esto es falso. Nosotros vemos a los particulares desarrollando
Funcin administrativa (descentralizacin por colaboracin) o prestar
servicios pblicos.
Es verdad que no hay una igualdad como tal. No existe una igualdad material,
pero tambin se ve que en derecho privado tampoco la hay, simplemente es
un tema de satisfaccin y en los negocios todo es relativo. Vemos que es una
igualdad proporcional y no puede mirarse en trminos aritmticos.
En un Estado de Derecho hay una AUTOLIMITACION: Artculo 28 de la
constitucin poltica. Vemos la igualdad como un principio en materia de
contratacin del ordenamiento jurdico. Principio garantizado por todos los
dems principios, como por ejemplo la clausula del rebus sic stantibus: Donde
todo desequilibrio debe reestablecerse.
El artculo 13 de la Constitucin Poltica nos trae la igualdad como un derecho
fundamental y que tambin tiene plena operatividad en el contrato estatal. Ac
se ve la posibilidad que tiene la administracin de incluir reglas
discriminatorias justificadas para darle alcance a este artculo. Tenemos como
ejemplo la sentencia T-724 de 2003, que es donde la corte obliga a que les den
trabajo a los recicladores. Otros ejemplos serian los discapacitados, las madres
cabeza de familia.
Vemos que cuando sali la ley 1150 de 2007, la corte dict una sentencia que
fue la C-932 de 2007. La norma a la que haremos referencia es el inciso
primero y segundo del artculo 12 de la ley 1150 de 2007 que cuando fue
promulgada esta norma para Julio 16 de 2007, la sentencia es posterior y dice
que esta norma es inconstitucional. Pero con la interpretacin de esta
sentencia, se aclara y se concluye diciendo que quien puede lo ms puede lo
menos: la ley est por encima del pliego de condiciones y por eso no es exacto
decir que hay una desigualdad que marca la diferencia. Est prohibido incluir
reglas de no responsabilidad o de imposible cumplimiento.
SEGUNDA TEORIA QUE NIEGA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO.
Se da porque de acuerdo a esta tesis Slo hay actos administrativos unilaterales y no
bilaterales, dndole un carcter reglamentario a la relacin. Influye sobre la existencia
y no sobre la eficacia. Esto queda bien para aquellos ordenamientos que no tienen un
desarrollo del contrato administrativo.
Hoff: primer contraargumento: Es inexacto que no existan actos bilaterales. En la
formacin del acto bien puede intervenir la voluntad de la administracin como la del
administrativo. Vemos en los tpicos actos de colaboracin o de gestin.
Artculo 32 de la ley 80. Define contrato estatal: Son contratos estatales todos los
actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se

refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones

especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los que,
a ttulo enunciativo.
La crtica que se le puede hacer a esta definicin es que no tiene la bilateralidad. Todos
los actos que emita una entidad son contratos, como multas licencias. Por lo que se
cae esta segunda tesis porque le hace falta lo ms importante.
Despus de esta definicin, el segundo inciso tampoco aclara nada. Dice que hay una
autonoma de la voluntad, pero por eso no se aclara porque hay autonoma de la
voluntad en actos unilaterales de los particulares que desdibujan esta tesis: por
ejemplo el testamento o la donacin.
Dicen que es inexacto. Porque puede intervenir la voluntad del administrado en la
formacin.
TERCERA TEORIA QUE NIEGA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO
Dice que los objetos sobre los que versa el acto estn por fuera del comercio.
El contraargumento va encaminado a que la extra-comercialidad de tales objetos
impiden la celebracin del contrato. En la regulacin del derecho publico estn dentro
del comercio por lo que si son comerciales. El claro ejemplo es el suministro. (Revisar
que a mi no me quedo muy clara)
CUARTA TEORIA QUE NIEGA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO
Se dice que no se puede enajenar por va contractual las prerrogativas de las que
dispone la administracin pblica. Se entiende que celebrar un contrato significa
ponerse al nivel o ms bien, bajarse al nivel de un particular.
El contraargumento es que la administracin nunca se puede desprender de esas
prerrogativas. No le esta permitido. Eso es irrenunciable. Puede hacer modificaciones
de carcter precontractual y hasta se pueden hacer con un sobre entendimiento esas
clausulas de potestad.
Vemos el artculo 14 de la ley 80 de 1993:
ART. 14.De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para
el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de
la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y
vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de
evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y
asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn, en los casos

previstos en el numeral segundo de este artculo, interpretar los documentos

contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a
lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan,
terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deber
procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se
aplicarn los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a
que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y
terminacin unilaterales, proceder el recurso de reposicin sin perjuicio de la
accin contractual que puede intentar el contratista segn lo previsto en el artculo
77 de esta ley.
2. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin,
interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales
y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad
que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la
explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra.
En los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la
clusula de reversin.
Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de
suministro y de prestacin de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden
pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
PAR.En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de
cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito,
donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades
comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las
sealadas en el numeral segundo de este artculo, o que tengan por objeto el
desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los
contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la
10

utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales.

Ac los poderes no son absolutos. Hay un error con las clusulas excepcionales: estas
no se pactan. Debe usarse la expresin incorporar porque son obligatorias y por tanto
sobre entendidas.
En conclusin, no hay porque negar la existencia del contrato administrativo, el
carcter contractual, hay seguridad de cada una de las partes que interviene en el
negocio jurdico. De manera libre hay una oferta y su se acepta como tal, es una
aceptacin pura y simple.
Podemos decir que se puede definir el contrato como un acuerdo de voluntades
generador de obligaciones y derechos celebrados entre un rgano del Estado (entidad
estatal) en el ejercicio de funciones administrativas que le competen o bien con otro
rgano del estado con un particular o administrado.

03 de agosto de 2009

Hasta el 2006, con una reforma del CCA, se puede decir que en el ordenamiento
jurdico colombiano, se adopto un criterio subjetivo: lo que significa que por el hecho
de estar la administracin como un sujeto, el juez competente es el juez de lo
contencioso administrativo. Sin embargo, ac nos limitamos es a la competencia.
A partir del Derecho Francs, se dan unas posiciones diferentes a medida que va
transcurriendo el tiempo. Vemos que en un principio no hay diferencia entre los
diferentes tipos de contrato (esto es, entre el contrato de Derecho privado y el de
Derecho publico).
Importancia de la revolucin francesa.
Antes de la Revolucin Francesa, no hay un Estado como organizacin, tema de
Servicios Pblicos. Haba un Estado Precario con instituciones que van a ser muy
importantes despus de la Revolucin Francesa. De ac sacamos la siguiente premisa:
Con el derecho administrativo el contrato adquiere importancia porque se positivis.
La jurisprudencia Francesa poco a poco va construyendo la teora del contrato y va
configurando el juez a partir de criterios. Estos criterios sirven para darle identificacin
al contrato estatal. Y por eso decimos que es el juez el que construye el concepto de
derecho administrativo.
Derecho romano.
Vemos que el contrato se elevo a la categora jurdica secular. Hay que situarse en la
expresin contrato como el negocio que celebran los privados.
11

Vemos que el derecho Romano tiene 3 grandes instituciones relativas al estudio del
contrato:
1. Conventio: pan pactum concensus o pactum convectum. Que es el acuerdo de
voluntades.
2. Ultracitroque: existencia y regulacin de las prestaciones reciprocas (sinalagma)
Sucede cuando hay un acuerdo de voluntades. Es importante hoy para la
existencia del negocio de carcter pblico en el mundo jurdico.
3. Lex contractus: derivada del principio de la autonoma de la voluntad en materia
contractual. Vemos como la Administracin pblica es un sujeto ms.
Si vemos el Cdigo Civil en el articulo1502 dice que para celebrar un contrato es
necesaria la capacidad como un requisito de validez. Lo que nos lleva a distintos
interrogantes y uno de ellos es: Hay autonoma de la voluntad en la
Administracin Pblica?
Es esta ultima institucin (Lex contractus), la que da lugar a la existencia del contrato
como tal.
En el derecho romano, el contrato pblico era la figura celebrada por un magistrado
del pueblo romano con un particular. Durante el imperio Romano se dio la distribucin
de lo publico y de lo privado y decimos que todo esto lo podemos ver en las diferentes
fuentes romanas.
Todo lo referido a las condiciones del Imperio Romano se encuadraba en el Derecho
pblico y todo lo propio de la individualidad, lo oneroso, perteneca a la esfera del
derecho privado.
Figuras Romanas
Los contratos o relaciones de la cosa pblica derivaban de la premisa que soportaba la
idea de lo pblico. Haban diferentes tipos de contratos porque en el Derecho Romano,
no todas las personas tenan los mismos derechos.
1. Lex Locationis: son leyes especiales. Son unas clausulas establecidas en un
contrato de arrendamiento llamado locatio-conductio. Esas clausulas las inclua
el arrendador y las deba aplicar en sentido estricto el arrendatario. Se deca que
se aplicaban por extensin estas clausulas a las bienes pblicos (vemos que hay
contratos de administracin con particulares y ya no solo el arrendamiento).
2. Lex Operis Locandi: es otra regulacin que se encuentra en el mismo plano y
fueron dictadas primero por los censores y despus por los emperadores y sus
delegados. Aparecan contrataciones de una administracin con una comunidad
u organizacin jurdica ms organizada, con el fin de satisfacer los intereses
colectivos. Legalmente regulaba la realizacin de una obra pblica. Se hacan o
se concretaban en lo que hoy se conoce como concesin del servicio publico. Se
exiga un procedimiento formal de escogencia del concesionario con el fin de
aplicar la igualdad, y se hacia por medio de una convocatoria publica donde
deba demostrar que cumpla con lo que requera la administracin para
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celebrar el contrato. Se hacia sobre bienes de la administracin o bienes de uso

publico dominados por la administracin.
NOTA: Hasta este momento, no existan regmenes jurdicos distintos. Estos ms
bien se van formando a lo largo de la construccin del juez francs (la
jurisprudencia). Todo tiene origen es por ser un juez diferente
Tenemos al Redentor Operis: era el particular que tenia que adherirse a lo que la
administracin le exiga bajo unas determinadas reglas (conocidas como pliegos
de condiciones). Las facultades y obligaciones estaban en el pliego de
condiciones. Tambin estaban las modalidades del pago, cnones, llamados
Vectigal.
En el articulo 32 numeral 4to de la ley 80 de 1993 vemos que hay una variedad de
formas de remuneracin como tarifas, tasas, impuestos.
Vemos que hoy en da no hay solo dos sujetos en materia de concesin. Hay un tercer
sujeto que se denomina USUARIO.
Tambin vemos que hay una serie de Garantas a prestar por parte del concesionario y
tambin los Controles que puede ejercer el que concede. Se ordena al contratista que
preste la garanta a favor del estado o de una Entidad Estatal.
Hoy en da, en nuestra legislacin, La aprobacin de la garanta nica se constituye
como un requisito de ejecucin. La garanta consiste en que el particular disea la obra
y despus la opere, la explote; el particular deber responder de principio a fin hasta el
dia que revierta la obra a la nacin (o llmese entidad estatal).
Hay una llamada Clusula de Reversin: es una clausula esencial del contrato de
concesin. Es excepcional y exorbitante que sirve para proteger el inters pblico.
Hoy vemos el Anticipo y es que el Estado le presta un dinero al particular que debe
estar garantizado. En el derecho Romano NO se tena esa figura.
En el articulo 7mo de la ley 1150 de 22007, complementado por el decreto 4828 de
2008, se regulan las garantas (es una norma de orden publico) en el ordenamiento
jurdico colombiano. Se dice que aquel que quiere llegar al proceso de seleccin tiene
que agregar una garanta para dar cierta seguridad y que si no lo hace, su propuesta
es rechazada. Tambin vemos que hay unos controles que puede ejercer el rgano
cedente como una Direccin, Vigilancia y Control y estos controles no se ven en el
derecho privado. Son exclusivos del Derecho pblico. Como ejemplo tenemos el
contrato de obra publica.
Caducidad administrativa: es una paralizacin de la obra. Cuando sea inminente. Tiene
efectos ex nunc, es decir que se le reconoce al particular lo realizada hasta el da de la
caducidad y de ah en adelante la administracin toma el control. La sancin es que el
contratista quedara inhabilitado para contratar con el Estado por 5 aos. Esta figura
fue comentada por Gastn Jeze que dijo que era posible utilizar una forma de rescate

13

de la concesin. Como ejemplo tenemos cuando despus de un tiempo, el contrato

transgrede el inters general por X motivo, ya sea por su onerosidad, o no es adecuado
o suficiente, la administracin puede llegar a retomar el contrato.
En el Derecho Romano, hay unas Res Publicae (son cosas que le pertenecen al pueblo
y su uso es indeterminado) y una Res Universatis (pertenece a la ciudad y es
extensible a las colonias). Vemos que para este tipo de bienes, aunque son diferentes,
ambas tienen el mismo rgimen: el de la res publicae. Se crearon las concesiones
prestacionales de servicio publico por esta figura. Como ejemplo tenemos la vigilancia
anti-incendios, los baos pblicos (que representa un mnimo beneficio al inters
colectivo, pero lo hay), fuertes, Palacios, Crceles.
Nota: se impona una garanta en cabeza de los magistrados a favor de la comunidad.
Por ejemplo, la construccin de acueductos.
Locatio Conductio Operis Fachendi: divisin del contrato de arrendamiento civil. Era el
contrato donde se entregaba una cosa corporal por una persona llamada locato, (que
hoy es la administracin publica) a otra llamada Conductor, que era la encargada de
realizar la labor. Ac se arrendaba la obra total (y no servicio). Se hacia por un dinero
determinado y un tiempo previamente establecido: lo que se conoce como
contratacin por resultado.
En la entrega de esa cosa corporal cabia todo. Era un contrato con cuestiones globales
pero con un resultado muy definido que era la construccin del acueducto. Ejemplo: le
doy unas piedras y vaya y explote esa cantera, o haga un acueducto.
Tambin vemos la actividad del artesano (que tambin era un conducto) y se incluyo
en el Derecho Romano incluso sin haber recibido material por parte del locator. El
conducto buscaba los materiales y construa lo que previamente haban establecido
por un dinero y un trmino. En estos casos se tena que entregar la obra completa (por
ser una obra de resultado). Es el origen que conocemos hoy como el contrato de
obra publica.
Vemos que en el Derecho Romano, ese contrato era vigilado por el edil y se encargaba
de que se cumpliera el objeto del contrato. El edil tenia como funcin el control sobre
el erario y el patrimonio publico. Hoy en da, se conoce como Interventor.
Falta algono es mucho.
En el derecho Romano la concesin era un mecanismo financiero pero de los
presupuestos del Estado. El Ppulus Romanus aparece como una colectividad muy
organizada y poda celebrar todo tipo de negocios con los privados. ?
Licitatio: la utilizaban los romanos como procedimiento de seleccin. Es lo que hoy
conocemos como la SUBASTA. La licitatio es la adjudicacin al mejor postor llamado el
infima pretia. En estos casos el mejor postor adquira el botn. Hoy en da no es el
mejor postor sino quien ofrece un menor precio. Es lo contrario.
14

Desde la edad media y comienzos del siglo XIX, hay una generalizacin de los pactos y
se debilita la figura del Estado como un poder soberano. Se presenta tambin la
incapacidad de llevar a cabo por parte del Estado la prestacin de servicios pblicos.
Hay una subsidiariedad a favor del Estado. Al Estado le pasa lo mismo que a los
particulares: siente una carencia y necesita satisfacerla. El contratista era llamado el
verdadero colaborador de la administracin. Coadyuva en una funcin estrictamente
administrativa.
Waline: dice que la evolucin reciente del Estado es con los co-contratantes.
A modo de conclusin vemos que debe haber una adecuada y eficiente prestacin de
servicios pblicos en pro del inters general que seria la FINALIDAD de los contratos
pblicos.
Nota: el particular aparece como un colaborador. Lo vemos en el Articulo tercero de la
ley 80 de 1993 en la norma que habla sobre los fines de la contratacin estatal.

04 de agosto de 2009

Ayer vimos que esta figura tiene unas caractersticas del Derecho Romano y del
derecho domstico (con clausulas de naturaleza privada). Recordemos que ste
concepto de administracin no es el mismo al que conocemos hoy en da y concluimos
la clase pasada que hay un Derecho Pblico Romano.
Decimos que para desarrollar las tareas ms complejas del Estado, va a tener que
recurrir a los particulares y est ligada a la satisfaccin de un inters colectivo (as
sea minoritario ese inters colectivo). Sera muy necio pretender que el Estado
mediante una ACCION DIRECTA debiera ejercer todas sus funciones; le sucede lo
mismo que el particular: recordemos que el Estado no tiene ni personas ni medios y
por eso acude a los particulares para desarrollar sus actividades y es cuando decimos
que los particulares aparecen como verdaderos colaboradores de la administracin.

Decimos que a parte de necesitar particulares, necesita del MERCADO DE LIBRE

COMPETENCIA (Art. 333 de la constitucin poltica) para satisfacer esas
necesidades pblicas. El reflejo de esta libre competencia es la libre
concurrencia: la libertad que se le da a los particulares para que se presenten
indiscriminadamente a las convocatorias.

LA LEY 80 DE 1993 Y LA LEY 1150 DE 2007, nos dice que para todos los
procedimientos o para todos los procesos de seleccin es necesario la convocatoria
pblica, (concurso de meritos, seleccin abreviada). Excepto cuando se trata de
contratacin directa. Hay una convocatoria indeterminada. Hay voluntad de los

15

particulares para saber si asisten o no y acatar el cumplimiento de los requisitos que

exige la administracin.
Por reglas general entre mayor publicidad, mayor concurrencia.
En materia de contratacin pblica es importante todo lo relacionado con los medios
electrnicos. La administracin o acta con imposiciones sino por relaciones jurdicas
bilaterales: convenios, negocios, pactos y contratos: estos tienen diferentes regmenes
pero en un principios son tratados como sinnimos. Marian Joffe: establece que para
cumplir fines, el estado a travs de la administracin pblica puede actuar para el
cumplimiento de los fines:
a) Manifestacin de la voluntad unilateral
b) Acuerdo de la voluntad con el particular
El estado se pone en una igualdad formal con el particular, es ponerse en una
igualdad. Sin embargo hay regmenes como el de Reino Unido que se basan en
instrucciones o reglas y no hay un modelo como tal de contratacin, todo lo contrario a
los que se ve en el rgimen Colombiano.
El derecho administrativo Colombiano no se apart de lo consagrado en el cdigo
Espaol hasta la creacin de la Constitucin de 1886, y como los espaoles copiaron el
sistema francs, nuestro cdigo tiene el Sistema Continental.
Desde Siglo XVIII, XIX se deca que el estado ceda poder y prerrogativas. Pero eso no
es as, ahora se aclaro que el estado no esta desprovisto de poder imperio, ya que aqu
el estado se pone a la par con el particular solo para satisfacer el inters general y no
persigue un nimo de lucro como si lo hara el particular. Aqu no hay capacidad
sino competencia, ya que posibilita a la administracin a ponerse en el mismo plano
del particular donde la administracin tiene derechos y puede contraer obligaciones.
CARACTERISTICAS:
a) Igualdad de partes: sin embargo en la practica (contratos de derecho privado),
no se ve esa igualdad. En la primera etapa de los contratos pblicos, vemos una
adhesin que no difiere muchos de los contratos privados. Ej.: contrato de
transporte y de y el de telefona.
b) Satisfaccin del inters general: esta satisfaccin como variable inmutable del
contrato de derecho pblico. El fin se confunde con el objeto: en consecuencia
siempre es una causa que opera en el contrato y es ex legem. El contrato del
estado hace parte de los fines del estado y por ende del inters general.
Otto Mayer: tratadista que niega la existencia del contrato administrativo, deca que
era un acto y que necesitaba la aceptacin del particular.

16

DOCTRINA DE LA TEORIA DEL FISCO, O DE LA DOBLE PERSONALIDAD DEL

ESTADO
Viene del derecho Alemn (se da primero que la francesa) y es una forma de
contrarrestar la resistencia y posicionar la figura de la administracin pblica como
sujeto (es como bajarla del pedestal):
1. El estado en el desarrollo de sus relaciones con particulares poda adoptar una
condicin de sujeto de derecho (el fisco) y se le reconoca como una personera
jurdica. Y hacia actos de disposicin y tiene la posibilidad de administrar bienes
como si fuera un particular por tener esa personera jurdica. El estado a travs
de la administracin pblica puede celebrar contratos, demandar y ser
demandada (sujeto activo y sujeto pasivo)
2. El Estado como un ente supremo: sus actos no eran de disposicin sino eran
actos unilaterales de poder o mando como manifestacin de un imperium
(tambin acto autoridad). Gracias a este imperium se hace posible el
sometimiento del poder pblico a los jueces al derecho y al imperio de la propia
ley.
Objetivo: La idea principal era a) acabar con la arbitrariedad de los actos de la
administracin y b) el respeto a los derechos de los particulares
Actos de autoridad y actos de gestin. Francia
Partir de ah podemos hablar de contratos administrativos retomando lo del Estado
prncipe del derecho alemn. Se dan tres caractersticas del contrato administrativo:
a) Conocimiento especializado de la jurisdiccin.
b) Imparcialidad de las decisiones: esta imparcialidad se da ya que haba un tema
de desconfianza de lo contencioso administrativo y viene una teora de actos
autoridad o actos gestin.
c) Tiene actos de colaboracin entre estado y particulares: En estos no hay
sumisin sino un pie de igualdad y se crean las relaciones jurdicas bilaterales.
Rgimen aplicable:
a) Derecho pblico: Acto autoridad: quien lo mira es el juez administrativo.
b) Derecho privado: Acto de gestin o de colaboracin: en el cual el estado se
despoja del imperio y quien lo mira es el juez ordinario (derecho comn)
Lo importante es que no solo hay diferenciacin del rgimen jurdico aplicable sino
en cuanto al juez competente. La diferencia era dada por el criterio
JURISDICCIONAL. El juez que conoca la causa, era el que determinaba su
naturaleza y podan ser contratos administrativos o contratos administrativos
celebrados por privados
Teora de las modalidades

17

Garca de Enterria, George Vedel y Gaspar Ario: estos autores plantean que no
todo el problema debe quedar reducido a la jurisdiccin. Son muchos ms aspectos
los que deben ser tenidos en cuenta para hacer esta distincin. Ellos dicen que la
diferencia es algo mas sustancial para justificar la teora de lo contencioso
administrativo. Ellos dicen que es un tema de relevancia poltica que necesita una
proteccin especial de acuerdo a su propia naturaleza. Como ejemplo tenemos el
suministro al ejrcito, la construccin de obras pblicas, etc. Estas actividades no
pueden ser tratadas como derecho comn por su importancia. Decimos que por
tener un fin que es el inters general, son actividades que estn por encima de las
ordinarias.
La calificacin jurdica de un contrato ser variable con el tiempo pues est ligada
al entorno econmico de su tiempo. Depender de la poltica legislativa y se
establecern nuevas figuras propias con sus propias regulaciones. La sustantividad
del contrato es que La modulacin o intensidad no queda reducido al juez, hay
situaciones ms importantes que el inters jurisdiccional.
El tema de presupuesto no solo es un tema de sustantibilidad del contrato sino es
un vector que rige la contratacin pblica. La causa del contrato es el fin pblico.
Siempre va a ser la misma causa: puede ser cualquier tipologa contractual.
La tesis de la sustantividad: tiene desarrollo con la escuela del servicio pblico
(escuela de Bourdeaux, y autores como Len Diguit y Gastn Jeze) y es una teora
que marco un hito en el derecho administrativo. La triloga del servicio pblico. Esta
teora del servicio pblico ya sabemos que fracaso porque los particulares
prestaban servicios pblicos y porque el estado no siempre persigue un inters
general, sino a veces persigue un nimo de lucro.
En todo contrato donde se desprende temas de organizacin y estructura se habla
de servicio pblico y conoca la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.
Autores como Theront plantea que el objeto del contrato relacionado a la higiene y
salubridad pblica lo haca identificar como un contrato de servicio pblico y de
naturaleza administrativa. Hay diferentes denominaciones dependiendo del
negocio que celebra la administracin pblica pero el gnero es el
contrato de la administracin pblica: hay una especie que se llama un
contrato de derecho administrativo y otro que es un contrato de derecho
privado de la administracin.
Criterios para distinguir:
1. Legal: Es contrato administrativo aquel que era definido de manera expresa
por la ley que es la encargada de calificar:
Legal directo: taxativo
Indirecta: cuando la ley no expresa un determinado tipo contractual es de una
clase u otra, pero si dice si se resuelve por el juez de lo contencioso

18

administrativo o el juez ordinario. Y tenemos que en ltimas es el juez el que

determina la naturaleza jurdica de este.
El criterio legal estaba consagrado en el ordenmaineto jurdico Colombiano, en el
decreto 222 de 1983. Rigio hasta el ao 1993. En el articulo 16 dfinia cuales eran
los actos administrativos en una serie y lista interminable. Pero haba un problema
y era su pargrafo: que deca que PARAGRAFO. No obstante, la justicia contencioso
administrativa conocer tambin de los litigios derivados de los contratos de
derecho privado en que se hubiere pactado la clusula de caducidad.
Igualmente, en los contratos de derecho privado de la administracin, en cuya
formacin o adjudicacin haya lugar a la expedicin de actos administrativos, se
aplicarn a stos las normas del procedimiento gubernativo conforme a este
estatuto, y las acciones administrativas que contra dichos actos sean viables,
estarn sometidas a las. Reglas de la justicia contencioso administrativa.
En la prctica era difcil comprender. Con la ley 80 de 1993 se acaba el criterio legal
y se rompe con la concepcin de contrato administrativo y contrato privado de la
administracin: hoy todos los contratos de la administracin son
CONTRATOS ESTATALES. En empresas de servicios pblicos as tengan 100%
capital estatal, los contratos que ellos celebren se rigen por lo Ordinario (vemos que
por su carcter comercial son contratos de un ente estatal que se rige por el
rgimen de derecho privado) esto es lo que se conoce con el nombre de Contratos
Estatales Especiales.
El Cdigo Contencioso Administrativo sufri una reforma en el artculo 82. Hoy hay
un criterio orgnico de tipo funcional como criterio de diferenciacin. Este criterio
dice que el rgimen de derecho no lo otorga su naturaleza sino es el sujeto quien lo
hace.
Como ejemplos tenemos que los contratos que celebra el banco de la repblica,
una universidad pblica o una empresa comercial del Estado se rige por el derecho
privado y por ende son Contratos Estatales Especiales: ya vemos que el rgimen de
derecho es diferente al que normalmente se aplicara (que sera el de derecho
pblico).
Antes de la modificacin del Artculo 82 era el juez ordinario. Hoy en da,
independientemente del rgimen de derecho de la administracin es regido por el
juez d lo contencioso administrativo. Se adopta un criterio orgnico. Ac hay temas
de derecho administrativo que necesitan de jueces especializados. Antes haban
muchas irregularidades cuando eran conocidas por un juez ordinario.
La naturaleza jurdica de la entidad estatal es lo que da lugar al juez competente y
no el rgimen de derecho.

19

10 de agosto de 2009

Venamos con el tema de los criterios de identificacin del contrato administrativo de

los contratos privados de la administracin. Vimos que antes se dio la implantacin de
una serie de criterios:

La teora del servicio pblico marco un hito en el derecho administrativo como

en el contrato de la administracin, al punto de darse en Francia una
sustantividad a esa figura, independientemente de otras modulaciones.

Preguntas: En qu consiste el 1. Criterio Legal, indirecto y directo? El

ordenamiento jurdico colombiano en que extrapol y en que lo aterrizo? decimos que
lo primero que defini la ley fue que la ley en cuanto al criterio legal era directo porque
esos contratos estaban nombrados taxativamente y eran de naturaleza administrativa.
En principio se establecan esos contratos pero en el pargrafo deca que los dems
serian contratos de derecho privado celebrados por la administracin pero los que
inclua la Clusula de caducidad que se defina como la clusula sancionatoria
derivada del incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista que llevaba a
la paralizacin de la obra. Era una prerrogativa del poder pblico. Hoy considerada
fruto del ius exorbitans, una clausula de excepcin derivada del poder de direccin
vigilancia y control de que trata el artculo 14 de la ley 80 de 1993.
Vemos que en nuestro ordenamiento jurdico, viene otro criterio subjetivo u orgnico.
2. Criterio Subjetivo u Orgnico.
Definicin: es el segundo criterio y consista en que la simple presencia de un sujeto u
rgano de derecho pblico como una de las partes de la relacin contractual y esto era
suficiente para decir que se trataba de un contrato de derecho administrativo, lo que
quiere decir que de no encontrarse la administracin pblica como parte del contrato
ser un contrato ordinario.
Esto lo desarrollo por la jurisprudencia francesa con dos casos:

Esposos Bertan. 20 abril de 1956. Una pareja de casados que se dedicaron a

suministrar alimento a los refugiados cuando Francia se encontraba en la
posguerra mundial. Era un contrato de alimentos con la municipalidad y a ese
contrato se le incluyeron clausulas extraas al derecho privado. Eso sumado a
que el contrato se estaba celebrado con el municipio, eso daba lugar a que se
hablara de este criterio Subjetivo u orgnico.
Sociedad francesa de transportes. La presencia de la administracin era lo que
haca considerar el contrato como un contrato administracin y por ende toca
aplicar las normas de derecho pblico, es especial de derecho administrativo.

20

Fracaso del criterio: este criterio en esa poca tambin cay. No tuvo mucha
trascendencia, ya que segn esta teora todos los contratos de la administracin
deberan ser considerados como tal por el solo hecho de estar presente la
administracin. Sin embargo si vamos al estatuto de contratos estatales en Colombia,
este criterio es el criterio PREFERENTE, PREVALENTE en esta materia.
Art 2do de la ley 80 de 1993.
a) La Nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital
y los distritos especiales, las reas metropolitanas, las asociaciones de
municipios, los territorios indgenas y los municipios; los establecimientos
pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de
economa mixta en las que el Estado tenga participacin superior al cincuenta
por ciento (50%), as como las entidades descentralizadas indirectas y las
dems personas jurdicas en las que exista dicha participacin pblica
mayoritaria, cualquiera sea la denominacin que ellas adopten, en todos los
rdenes y niveles.
Si nosotros comparamos esta lista de entidades, empezando por la nacin, es un
reflejo de la estructura y organizacin del Estado Colombiano. Pero esto tambin est
recogido eso en nuestro O.J? est en la ley 489 de 1998, esto que aparece en el literal
a es un fiel reflejo de la estructura y organizacin del Estado, dividido como los
distintos rganos que conforman el Estado.
El literal B ya cambia.
b) El Senado de la Repblica, la Cmara de Representantes, el Consejo Superior
de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, la Contralora General de
la Repblica, las contraloras departamentales, distritales y municipales, la
Procuradura General de la Nacin, la Registradura Nacional del Estado
Civil, los
ministerios,
los
departamentos
administrativos,
las
superintendencias, las unidades
administrativas especiales y, en general,
los organismos o dependencias del
Estado a los que la ley otorgue capacidad
para celebrar contratos. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994.
Ese nuevo listado tiene algo muy importante, se habla tambin de la administracin
central pero lo importante es:
1. La capacidad: aparece al final como un TIP importante sin embargo pero lo ms
importante es 2. La personera jurdica. Estos entes del literal b del artculo primero,
NO tienen personera jurdica (capacidad para celebrar contrato). Pero en el
encabezamiento de la ley dice "para los solos efectos de esta ley, se denominan
entidades estatales...". Decimos entonces que hay una ficcin, la ley le otorga
capacidad a entes que no la tienen pero solo para efectos de CELEBRAR CONTRATOS.
En estos casos celebrar significa desde el inicio de la celebracin del contrato hasta la
liquidacin del mismo. Celebrar significa tener capacidad desde el inicio hasta el final,
21

que por regla general son en los contratos de tracto sucesivo que terminan con la
liquidacin contractual.

Importante: Dice esta ley que todas esas entidades pueden celebrar contratos
sin necesidad de que tengan personera jurdica. Adems que la lista que
aparece ah es enunciativa y no taxativa.

El artculo segundo consagra el criterio subjetivo u orgnico porque por el hecho de

estar presente una administracin pblica da lugar a que el contrato se llame contrato
estatal. Si bien es cierto que en nuestro OJ en el ao 93 se quiso unificar el concepto
de contrato celebrado por la administracin publica como Contrato Estatal, no es
menos cierto que a pesar de ser contrato estatal, tenga un rgimen jurdico aplicable a
ese contrato distinto al de derecho pblico. Es el caso de las empresas prestadoras de
servicios pblicos domiciliarios, empresas sociales del Estado, fundaciones,
corporaciones, etc. el banco de la repblica, universidades pblicas: ac no interesa el
rgimen jurdico aplicable, sino que sigue llamndose Contrato estatal. Porque ac el
criterio prevalente viene dado es por la presencia de la entidad estatal.
Por qu derecho ordinario y no publico? los procedimientos son mas exhaustivos en el
estatuto de contratacin publica (hay un principio de legalidad con clausulas
preclusivas y dems) mientras que el derecho privado por la autonoma de la voluntad,
uno se puede autorregular. Tenemos el mismo ejemplo de la clase pasada: la empresa
de acueducto y alcantarillado de Bogot. Es una empresa oficial, empresa con 100%
capital estatal, adscrita al distrito y sin embargo para sus contratos el rgimen de
derecho es de derecho privado. Lo que prima ah es la actividad de servicio pblico
pero eso no quita la funcin administrativa de esta. Pilas: es un contrato estatal con
rgimen de derecho privado.
El Consejo de Estado habla de un contrato estatal especial para diferenciarlo de los
propiamente dichos, contratos estatales que si tiene un rgimen publico o un rgimen
de derecho administrativo. Esa clasificacin no la trae la ley. Es un tema de adorno que
da la jurisprudencia para poder diferenciar el rgimen aplicable. (Es un tema que ya
vimos la clase pasada).
Se ha mencionado con bastante fuerza que este criterio es preferente o prevalente.
Pero no es el nico. Hay ms criterios al interior del estatuto. Estn presentes varios
criterios pero el que est por encima a los dems es el subjetivo. Pero decir que es el
nico, decimos que entonces descartaramos que la administracin pudiese celebrar
contratos de derecho privado, porque todo esto se reduce es a un tema
COMPETENCIAL y entonces decimos que cual es el juez competente para dirimir una
controversia.
Cuidado: el hecho que se apliquen los principios del artculo 209 de la constitucin
poltica, no significa que sea exactamente igual a la verificacin que de esos principios
trae el estatuto de contratacin pblica. Cmo aplico la publicidad en esos entes
estatales que tiene un rgimen de derecho privado? yo lo que tengo que hacer es que
22

la contratacin sea conocida por todo el mundo pero no tiene que ser exactamente a
como lo dice el artculo de la constitucin. La aplicacin de los principios del 209 que
es para toda la contratacin del estado, independientemente del rgimen aplicable, la
aplicacin de esos principios son relativos. Lo que si no cambia ni podra cambiar es
por ejemplo, el rgimen de las inhabilidades e incompatibilidades: estas deben estar
expresamente dadas por la ley y no permiten ni interpretacin ni aplicacin por
analoga.
ARTICULO 209. La funcin administrativa est al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante
la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en
todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos
que seale la Ley.

3. Criterio Formal: criterio que en realidad est ms ligado al tema de derecho

comn (Derecho civil y Derecho comercial) pero se mete el juez administrativo
Francs. El tema era Cmo diferenciar forma de formalidades?
Tenemos que la Forma es el vehculo que transporta la voluntad, o mejor el cauce
externo de la voluntad que aparece impresa esa voluntad en un documento. La forma
es igual a escrito. Si vamos al artculo 41.1 de la ley 80 de 1993, tenemos la norma del
perfeccionamiento del contrato estatal. En esta norma lo que se dice es que "los
contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la
contraprestacin, Y ESTE SE ELEVE A ESCRITO". La jurisprudencia del consejo de
Estado ha dicho "el escrito del contrato se constituye en la prueba de su existencia".
Es decir la ausencia del escrito en materia de contratacin publica, da lugar a la
inexistencia del mismo. Es regla general la forma en el contrato estatal. Ac queda
desdibujado algo propio del derecho privado: el solus consensus obligat. Se desdibuja
por la regla general de que el contrato debe constar por escrito "forma Data esse
Rei" la forma da existencia al acto. No importa que el contrato tenga menos o ms
formalidades, sino que este contrato estatal es siempre Escrito y la ausencia del
escrito es la prueba de su existencia.
Excepcin: Vemos que le juez tiene un poder: el cambio de accin. Ante esta
jurisdiccin se da una accin de reparacin directa para que el juez me declare la
existencia de ese contrato. Pero tambin se le puede pedir la existencia del
contrato mediante la controversia.
En la teora del negocio jurdico, el escrito hace que el negocio jurdico de carcter
pblico bilateral, hace que sea considerado Ad substancian actus. Existen las

23

formalidades y el juez las defini como los requisitos anteriores, concomitantes y

posteriores a la celebracin del contrato. Lo que hacia el juez era que con base en las
formalidades, identificaba el contrato como tal. Ejemplo: si la ley dice que para
seleccionar al contratista se deba hacer mediante un procedimiento concursal
(licitacin pblica), eso es un tema formal de requisito anterior a la celebracin del
contrato. Si la ley lo establece, la administracin pblica debe proseguir a hacerlo as.
Esa licitacin pblica, daba lugar a que ese contrato era uno de derecho administrativo
y los dems de derecho privado.
Fracas: Esto no tuvo mucho xito de la prctica y menos despus de la segunda
guerra mundial. Ac aparece todo el tema de las multinacionales. Con un solo contrato
en el derecho comercial que existiera habindose realizado un proceso concursal,
desnaturalizaba que solo fuera la administracin que usara esta herramienta. Y como
usaban esta herramienta de la licitacin para escoger los proveedores de estas
multinacionales, entonces tendra que conocer el juez de lo contencioso
administrativo. El rgimen de derecho pblico est por encima del rgimen de derecho
privado en la primera etapa del contrato. Por ejemplo, la licitacin pblica es un tpico
procedimiento administrativo.
Nuestra corte constitucional, Sentencia C-949 de 2001, Clara Ins Vargas, ha
sostenido la corte constitucional que hay que tener en cuenta el tema y las
formalidades como lo habamos definido antes. Se hizo una pregunta en clase que fue:
si hablamos de contratacin directa y no de licitacin se vera desdibujado lo que el
Dr. dijo? decimos entonces que hay que cumplir una fase preparatoria que es
obligatoria en todas las modalidades de seleccin (llmese concurso de meritos,
licitacin publica, contratacin directa o seleccin abreviada). Esa fase preparatoria es
la PLANEACION CONTRACTUAL. Y a eso se le suma un a PUBLICIDAD as sea precaria. Y
esa publicidad no se ve en la contratacin directa. Podramos decir que el criterio
formal no tenga estricta aplicacin en esa contratacin directa. Vemos que para esta
no hay convocatoria pblica pero que si es indispensable la planeacin.
OJO SENTENCIA CONSEJO DE ESTADO Nmero de radicado 11446 del 10 de diciembre
de 1998, Consejero ponente: Germn Rodrguez. Tema: Nulidad del contrato.
Eso no significa que solo se aplique el criterio formal. Ya vimos lo que paso despus de
la segunda guerra mundial. Criterio que est presente pero que sigue siendo
preferente el criterio orgnico o subjetivo.
4. Criterio del Inters General o Pblico.
Si en el objeto del contrato que celebra la administracin publica recae una actividad
que tenga el carcter de OBRA o prestacin de un SERVICIO PUBLICO, ese contrato
debe ser de derecho pblico y deba ser llamado contrato administrativo. Ac la
consecucin del inters general es la finalidad genrica de la administracin pblica.
En efecto, en derecho administrativo puro, ese objeto del contrato ligado al inters
general se convierte en la causa del contrato: La causa del contrato ligada al inters

24

pblico. Vemos que la causa del derecho privado es impar. Depende de cada parte y
depende de externalidades. Ac en cambio, la causa es ex legem, procede de la ley.
Ac la causa no tiene nada que ver con el poder conformador de las partes.
Fracasa: no puede ser nico pero no se puede desechar en su totalidad porque es regla
general en el contrato de la administracin, que este inters general sea considerado
como causa en los contratos estatales. El ejemplo es que el papel higinico de una
entidad estatal para sus agentes, es un contrato de suministro estatal porque se sirven
los servidores o agentes del estado para el ejercicio de una funcin administrativa.
Otros ejemplos de inters general:

Construccin
Construccin
Construccin
Construccin
Construccin
Construccin

de una va
del aeropuerto
del puerto martimo
del edificio de la facultad de medicina de la Universidad Nacional
de escuelas
de vivienda inters social

En el derecho privado encontramos el contrato de transporte areo que usted llega al

puente areo y se monta en el avin es un contrato que le esta prestando un servicio
al pblico, lo que pasa es que es una actividad que esta regulada. Hay un rgano en
nombre del estado que regula la actividad aeronutica civil y comercial en el estado
colombiano en cabeza de quin? De la Aerocivil. Avianca le paga al estado
colombiano, el puente areo no es gratis. Avianca paga por el puente areo, el avin
que aterriza llmese biciyet. Cuando a usted le dicen promocin de $200.000 el tiquete
huy que barato! Y comienza la nia del mostrador 200 ms 30 ms 40 de tal, son
tasas aeroportuarias Sabe para dnde va esto? para el estado colombiano porque es
una actividad regulada.
Satena, fjense que hay que hacer una diferenciacin. Satena es una compaa area
estatal, toda la contratacin que hace Satena puesta esta por fuera del mbito de
aplicacin por qu? Por la actividad que desarrolla, pero la que es propia de la funcin
administrativa esta regulada por el estatuto de contratacin pblica.
Hay muchas contrataciones de la Aeronutica Civil que se rigen por el estatuto de
contratacin pblica, otras no.
La ley 105 de 1993 la excluyen con relacin a Ecopetrol, por ejemplo, hoy ms claro
con la escisin que sufri a partir de la creacin de la agencia nacional e hidrocarburos
y el tema de la sociedad por accin, en donde los particulares ya podemos inclusive
invertir comprando acciones en Ecopetrol. Pero Ecopetrol tiene franja dedicada a la
funcin administrativa que se rige por esta norma. Lo relacionado con explotacin
distribucin, comercializacin, transporte de crudo como tal se rige por el derecho
privado. Libertad de competencia que se rige en igualdad de condiciones que la Litis

25

Petronis Company o que la Oxy, tiene que ser as. Eso es lo que se debe tener en
cuenta SERVICIO PBLICO Y SERVICIO AL PBLICO.
El contrato de matricula que uno realiza con en colegio privado es un contrato
comercial, pero la constitucin dice que es servicio de educacin es un servicio
pblico? Entonces porque se demanda ante la jurisdiccin ordinaria? Es contrato de
naturaleza estatal y administrativo. Qu debe entender como servicio pblico?
ART. 365.Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es
deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional.
Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn
ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o
por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la
vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberana o de inters social, el
Estado, mediante ley aprobada por la mayora de los miembros de una y otra cmara,
por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o
servicios pblicos, deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en
virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita.
Art. 2 de la ley 80 de 1993, 3o. Se denominan servicios pblicos: Los que estn
destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y
continua, bajo la direccin, regulacin y control del Estado, as como aquellos
mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de
sus
fines.
Mejor dicho la Universidad Externado de Colombia, esta prestando un servicio pblico
que es la educacin, pero es un ente de naturaleza privada, constituida bajo fundacin,
su rgimen fundacional en virtud de la autorizacin que le otorga el estado, por lo
que constitucionalmente esta previsto con una garanta institucional, con una
autonoma con un fin definido, bajo reglas de derecho privado, sus estatutos son
independientes, los recursos son de naturaleza privada. Lo que hay es un control,
direccin y vigilancia por parte del Ministerio de Educacin, hasta hay no ms y se
respeta la autonoma.
Los pesos y contrapesos tambin participan en las relaciones pblicas interprivadas, se
esta cumpliendo con un servicio pblico pero ejercido por quin? Por un particular
bajo la autorizacin del estado.
Diferente al servicio pblico que presta la Universidad Nacional, adems de
autorizacin, es que los recursos que maneja son de naturaleza pblica y en relacin
con la contratacin con un rgimen de derecho privado requiere autorizacin para el
gasto pblico, as como el tema de responsabilidad y de competencia, es de derecho
administrativo y de derecho privado por qu? Porque el rgimen de derecho en
materia de contratacin para esta entidad no le quita la naturaleza del ente y es un
contrato estatal. Por eso es que el contrato que celebra la Universidad Nacional, por lo

26

tal tener un rgimen de derecho privado es un contrato estatal. En cambio, un contrato

que celebra el Externado con l que quiera, es un contrato de derecho privado.
El contrato por el que estn vinculados los docentes del Externado como docentes
investigadores de tiempo completo en la Universidad, es contrato laboral, no tiene que
ver el tema de derecho pblico. El rector de la Universidad Nacional art. 123
Constitucin Poltica es un servidor pblico, los profesores de la Nacional son
servidores pblico, claro tienen un rgimen especial ley 30 de 1992, tienen
incompatibilidades e inhabilidades de servidores pblicos hasta el punto que como
profesores NO PUEDEN ASESORAR a entidades estatales, lo que SI PUEDEN HACER LOS
DEL EXTERNADO, por estar en el rgimen de derecho privado, el Dr. puede asesorar,
hacer lo que quiera en las entidades estatales.
En materia de CONTRATACIN PBLICA, obviamente que nos movemos en los entes de
lo PBLICO y lo PRIVADO, porque no puede desconocer la teora general del contrato
en esa relacin jurdico negocial. Todas implicaciones jurdicas de la teora general del
contrato estn aqu.
5. Criterio Clusulas Exorbitantes
Como un parmetro para la verificacin de los contratos, como contratos
administrativos. Y adems de existir esas tradicionales clusulas del derecho privado,
en principio las que son esenciales las del artculo 1505 C.C., adems de estas con el
contenido contractual se puede incorporar una serie de clusulas que podramos decir
que son imposibles o ajenas en el derecho privado, no es que sean inusuales. Es que
en el derecho privado incorporarlas en un primer momento tildara a estas clusulas de
ilegales, imposible no ilegales porque inusual significa que es posible que en alguna
relacin se podra llegar a incluir y mucho menos hacerla efectiva una de las partes de
manera unilateral.
Estas clusulas extraas al derecho comn se conocen como las CLSULAS
EXHORBITANTES, en cabeza de Jos Luis Villar Palaci en una obra titulada los Principios
de Derecho Administrativo una obra que esta escrita junto con su hijo Jos Luis Villar
Ezcurra, como definen las Clusulas Exhorbitantes: Aquellas que confieren a las
partes derechos o que ponen a su cargo obligaciones extraas por su naturaleza, a
aquellas que son susceptibles de ser libremente consentidas por cada cual, de acuerdo
con las leyes civiles y comerciales.
Esas clusulas hacen referencia al haberlas en el fondo del contrato y no a los
privilegios posicionarios de la definicin de un determinado contrato. La incorporacin
de las clusulas exorbitantes en el contrato no meditada por una posicin privilegiada,
sin un sujeto en la relacin jurdico negocial, no es por el hecho de yo ser
administracin publica que impongo que se incorpore la clusula exorbitante, no por
eso, es un tema que deviene del imperio de la ley. Le pasa igual que al tema de la
causa en el contrato estatal, el inters pblico de poder conformador de las partes, en

27

eso no tiene nada que ver la autonoma de la voluntad partes, lo mismo las clusulas
exorbitantes, es un tema de proteccin y de garanta al inters general.
La clusula exorbitante no proviene del contrato, ni de la relacin jurdico negocial,
tambin procede es legem no excontractus.
En un principio lo que se deca era: si en un contrato esta incluida una clusula
exorbitante, no hay duda que el contrato es de derecho administrativo, de tal forma
que el contrato resurgiera a la administracin careciera de esta tipo de clusula. Ese
contrato deba ser entendido como un contrato de derecho privado celebrado con la
administracin es decir, la clusula exorbitante era la que le otorgaba la categora de
contrato de derecho administrativo y teniendo tal categora el rgimen jurdico
aplicable era el derecho administrativo y el juez competente el juez de lo contencioso
administrativo. No tena clusula exorbitante el contrato era afinidad a esa relacin de
derecho privado, pero celebrado por la administracin.
Esta identificacin en pre-clusulas exorbitantes y contrato administrativo se desdibujo
porque en la prctica se intentaron incluir este tipo de clusulas que en esencia eran
de derecho privado, por ejemplo: el suministro y lo tenemos en el art. 14 de la ley 80
de 1993 exactamente en los contratos de suministro y en los contratos de prestacin
de servicios, por ejemplo, la vigilancia cuando yo contrato como entidad estatal a
determinada compaa de vigilancia para que me haga toda la vigilancia de la entidad
estatal eso es un contrato de prestacin servicios no profesionales y perfectamente en
esos contratos podemos incluir las clusulas excepcionales. Con uno solo que exista da
lugar a desdibujar ese criterio como identificador del contrato.
Ahora bien con lo anterior y con la que ya habamos explicado del art. 16 del anterior
rgimen de contratacin administrativa esto es el art. 16 del Decreto Ley 222 de 1983
que estableca cuales eran los contratos administrativos y en el famoso pargrafo
deca: Los dems son de derecho privado y cuando se les incluya la clusula de
caducidad el juez competente ser el juez de lo contencioso administrativo y dicen
que han estado volviendo en ese decreto, a el criterio de la clusula exorbitante para
verificacin del contrato, porque por el solo hecho de incluir la clusula ya da lugar a
que el contrato se llame contrato administrativo, por consecuencia el juez competente
es el juez de lo contencioso administrativo. Obviamente quedo superada la cuestin
cuando en la ley 80 de 1993 en lo que hemos estudiado en el art. 2 establece el
criterio subjetivo u orgnico para los efectos del estatuto de contratacin estatal, es
decir la presencia de la administracin en el tema y poder ser considerados contratos
administrativos.
A consecuencia de esto la mera presencia de la clusula exorbitante en un contrato no
determina la naturaleza administrativa del mismo, intuicin a penas le otorguen un
carcter especial al contrato pblico que va hacer instinto del contrato de derecho
pblico. Pero no lo pinta necesariamente desde de un contrato de derecho
administrativo, por ejemplo, las empresas prestadoras de servicios pblicos

28

domiciliarios tienen un rgimen de derecho privado pero si estn autorizadas por las
condiciones de regulacin la famosa CRA o CRE, pueden perfectamente incluir en su
contrato si por la naturaleza del objeto que le permiten la clusula exorbitante o
interseccional. La S o empresa social del estado igual tiene un rgimen de derecho
privado por la ley 100 de 1993 y ah tiene la posibilidad del representante legal y
tiene la competencia, puede incluir perfectamente clusula exorbitante en el contenido
del contrato.
Antes de producirse la reforma del Cdigo Sustancioso de Derecho Administrativo
tanto la pregunta del colega de que da lugar a que l juez contencioso sea el que
conozca nuevos asuntos sobre el criterio subjetivo u orgnico, l que va a establecer si
se trata de una entidad estatal son las circunstancias si se trata de un sujeto u rgano
pblico, pero en este caso que la tesis antes de la reforma, lo que se deca que el
incluir solo la clusula exorbitante y se presenta una controversia aunque no se suscite
con ocasin de la clusula, l juez competente es, el juez de lo contencioso
administrativo. Estbamos volviendo al criterio de la clusula exorbitante como
identificador del contrato como administrativo, eso se acabo. No es la incorporacin de
la clusula es el sujeto, esta en el art. 2 ley 80 de 1993 y en art. 82 CCA para efecto
competencial, por eso se requiere otro criterio o al menos una modificacin para
establecer la competencia administrativa de un contrato.
Esto recibi en un primer momento lo que los franceses llamaron guissan public
prerrogativas pblicas, eso fue complementario cuando se dio cuenta los franceses
que el criterio de la clusula exorbitante era insuficiente para poder identificar el
contrato como contrato administrativo y ests prerrogativas de poder pblico s que
abundan en el contrato estatal. Por ejemplo, la unilateralidad de los actos
administrativos, la consecuencia de ejecutoriedad del acto administrativo, la
autotutela en muchas decisiones que toma la administracin por ejemplo, la
imposicin de una multa, la preceptiva de la clusula penal pecuniaria como tasacin
anticipada del juicio; o si yo no llego a la liquidacin de manera unilateral puede
perfectamente como administracin en el trmino que esta establecido en la ley, hacer
la liquidacin de carcter unilateral y Cmo lo hago? Rta: Mediante un acto
administrativo.
Eso tambin entro a desdibujarse el criterio de la clusula exorbitante como nico e
identificador. Los elementos exorbitantes podramos decir que tambin se pueden
constituir en una muestra del poder pblico que se involucra en la aceleracin del
contrato administrativo. Hoy la ley 80 de 1993 cambio con esa denominacin de
clusulas exorbitantes y las llama clusulas excepcionales. Fjense que es mucho ms
preciso hablar de clusula exorbitante, porque del solo vocablo se desprende que
significa. Clusula exorbitante significa: clusula por fuera de la rbita De qu
derecho? Rta: del derecho comn. Excepcional significa que pueda haber una regla
general y que de manera excepcional yo la aplico y esa no es la clusula exorbitante.
La nica ley que en Colombia que habla de la clusula exorbitante o mal llamada
clusula excepcional es la ley 80 de 1993, por eso todo lo relacionado con este tema

29

esta en el estatuto de contratacin pblica, en caso especial en el art. 14 y siguientes

de la ley 80 de 1993, es importante por aqu las clusulas excepcionales vienen dadas
como un desarrollo de los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el
cumplimiento del objeto contractual.
ARTICULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES
ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el
cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un
contrato:
1o. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia
de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la
paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la
inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn, en los casos previstos en el
numeral 2o. de este artculo, interpretar los documentos contractuales y las
estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando
las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el
contrato celebrado.
En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deber
procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se
aplicarn los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que
haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y
terminacin unilaterales, proceder el recurso de reposicin, sin perjuicio de la accin
contractual que puede intentar el contratista, segn lo previsto en el artculo 77 de
esta ley.
Fjense en el lmite que tiene esa prerrogativa de poder independientemente de que
pueda llegar a hacer efectiva la clausula excepcionales, hay un control. Primero la
administracin tiene que pronunciarse mediante un acto administrativo y en materia
de contratacin pblica en virtud del principio de transparencia todos los actos de la
actuacin contractual, llmense actos de la actividad administrativa, es decir, aquellos
que estn en la primera etapa del contrato o actos de la actividad contractual que son
aquellos que se producen despus del perfeccionamiento como el tema de la clausulas
excepcionales deben estar debidamente motivados. Debe haber ausencia de abuso de
poder, desviacin de poder se puede dar por falsa o falta de motivacin. Los actos de
la actividad contractual deben estar debidamente motivados. Contra esos actos que
hacen efectivas las clausulas excepcionales, como lo dice el artculo 14, cabe el
recurso de reposicin. Ese es el control de legalidad en sede administrativa contra los
actos frutos de las clausulas excepcionales.

30

2o. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin,

interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de
caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y
concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos de
explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin.
Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y
de prestacin de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden
pactadas an cuando no se consignen expresamente.
Aqu el legislador cometi una imprecisin por que las clausulas excepcionales no se
pactan por que no son fruto de la autonoma de la voluntad. Las clausulas
excepcionales
se incorporan o se entienden incorporado en algunos casos al
contenido contractual. No hacen parte del poder conformador de los sujetos
contractuales.
De este artculo surgen dos reglas:

Se incorporaran de manera potestativa en algunos contratos: en el de

suministro y en el de prestacin de servicios, es decir, la incorporacin es
facultativa.
En cambio en contratos de obra pblica, prestacin de servicios pblicos o el
ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal como los contratos
de explotacin o concesin de bienes del estado, aunque usted no lo haya
incorporado en el contenido contractual, NO SE ENTIENDE QUE SE RENUNCIA A
LA APLICACIN DE ESTA CLAUSULA.

Ejemplo: Esta administracin celebra un contrato de obras pblicas; el contrato no

tiene clausula excepcional, pero en el plazo de ejecucin de contrato, la administracin
observa que ese contratista est incumpliendo de manera grave sus obligaciones a tal
punto que paralizo la obra. En este caso aunque no se encuentre incorporada la
clausula de caducidad, que sera la que cabra en donde la administracin podra de
manera unilateral imponerla y hacerla efectiva en sede administrativa mediante acto
administrativo.
En conclusin estos ltimos contratos nombrados son llamados coloquialmente
contratos de mejor familia porque aunque usted no haya incorporado la clausula no se
entiende renunciado y en el momento que se presente la causal se puede llegar al
decreto de la caducidad.
PARAGRAFO. En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o
31

de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito,

donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades
comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las
sealadas en el numeral 2o. de este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo
directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro
tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o
estipulaciones excepcionales.

El pargrafo trae la tercera regla en relacin con las clausulas excepcionales y

son aquellos casos en donde se prescindir y nunca se podr incorporar y si se
incorpora, esa clausula ser ineficaz de pleno derecho.

Es decir tenemos tres reglas: la primera en donde es potestativo, la segunda en donde

es obligatorio y la tercera en donde se prescinde. Aqu hay otra imprecisin del
legislado al hablar de estipulaciones. La estipulacin solamente es posible si ha sido
posible de un acuerdo. En este caso no hay estipulaciones, son simplemente clausulas
que buscan proteger el inters general.
Ahora, la jurisprudencia respecto a este tema acaba de cambiar, la sentencia 17031
del 17 o 30 de noviembre de 2008 con ponencia de Ruth Stella Correa cambio la
jurisprudencia y dice que solo se puede hacer efectivo el poder excepcional en el plazo
de ejecucin del contrato, es decir, en el trmino que las partes han pactado para
llevar a cabo el objeto del contrato. Antes de esta jurisprudencia el consejo de estado
vena aplicando la tesis de la vigencia del contrato, es decir, que no importaba el plazo
de ejecucin del contrato hubiere vencido por que el vencimiento del plazo de
ejecucin no est considerado como un modo de extincin de las obligaciones, en
consecuencia el contrato quedaba vivo hasta el momento antes de hacer la liquidacin
contractual. La clusula excepcional como todo poder sancionatorio es extensible al
tema de la multas, la declaratoria de incumplimiento y la clusula penal _______ y solo
se puede ejercitar durante el plazo de ejecucin del contrato y no en el de la vigencia.
Las clausulas excepcionales son seis:

Modificacin unilateral
Interpretacin unilateral
Terminacin unilateral
Caducidad administrativa
La Reversin
El sometimiento a la leyes nacionales

Actualmente en base del artculo 17 de la ley 1150 2007 la multa es considerada como
una clausula excepcional, pero esto es por va jurisprudencial. El doctor no est de
acuerdo.

32

11 de agosto de 2009

Los criterios fueron creados por la jurisprudencia al no haber sido contemplados por la
ley. Por lo que es la misma jurisprudencia francesa (a travs de los jueces) que se pone
a mirar cmo puede distinguirse entre estos dos contratos
7. Criterio de Servicio Pblico. A partir del fallo blanco de 1873, habindose
establecido la responsabilidad del estado a travs de la definicin de criterio pblico.
Este criterio tambin marc un hito importante y luego de la revolucin francesa no
solo nace el derecho administrativo y la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo
sino tambin nace el negocio jurdico bilateral que la administracin puede celebrar
con los particulares para satisfacer su necesidades.
Definicin: si del objeto del contrato se desprende ejecucin y organizacin de un
servicio pblico, de lo que se entiende hoy igual como servicio pblico, basado en una
actividad de inters general, no haba duda que el contrato era de derecho
administrativo y su rgimen aplicable era el de derecho administrativo. Por decirlo de
otro modo, el derecho administrativo era el derecho de los servicios pblicos.
En el contrato de la administracin pblica, el contrato tena que ser ejecutado por un
particular. Ese particular es reconocido como un colaborador. Lo que tenemos hoy en el
artculo 3ro de la ley 80, establece que:
Artculo 3.- De los Fines de la Contratacin Estatal. Los servidores pblicos
tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los
mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la
continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la
consecucin de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar
contratos con las entidades estatales que, adems de la obtencin de
utilidades cuya proteccin garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro
de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones.
El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.
En este inciso segundo, el contratista del estado est siendo considerado como un
verdadero colaborador de la administracin para la eficiente prestacin de los servicios
pblicos.
La diferencia con el criterio que vimos antes del inters general es que hay una
derivacin del servicio pblico en lo que tiene que ver con el inters pblico. Es una
especifidad dentro de la gran categora del inters general. El Dr. dice que la causa
por la cual se cay el servicio pblico para identificar al derecho administrativo como
un derecho distinto al derecho privado, sirve para demostrar la subsidieradiedad de la
33

accin del estado a favor de los particulares. Vemos una delacin que hace el estado al
particular para que por l, entre y ejecute de manera directa los objetos contractuales.
La causa detonante de la cada de servicio pblico hace que se adopte esa nocin:
hace que el objeto del contrato sea ejecutado por el particular.
La ley 80 de 1993, dice en qu consiste el servicio pblico para los efectos de los
contratos estatales. Lo vemos en el artculo segundo. Es un desarrollo del art 365 de la
constitucin. Vemos que esto no ha cambiado por la ley 1150 de 2007.
Artculo 2do.numeral 3 ley 80 de 1993.
3o. Se denominan servicios pblicos: Los que estn destinados a satisfacer
necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la
direccin, regulacin y control del Estado, as como aqullos mediante los cuales
el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

Artculo 365 de la constitucin poltica de Colombia.

365. Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es
deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional.
Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley,
podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la
regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de
soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayora
de los miembros de una y otra cmara, por iniciativa del Gobierno decide
reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, debern
indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley,
queden privadas del ejercicio de una actividad lcita.

Cmo se consagra en el ordenamiento jurdico colombiano?.

Se pasa igual de cmo viene la jurisprudencia y la doctrina francesa para efectos de
establecer el tipo contractual de Contrato estatal. Llmese ley 1150 de 07 o ley 80 del
93. Cmo se consolido esa figura?
Constitucin de 1830 y 1832.
Haba una referencia de tipo constitucional. La constitucin de 1830, repetido por la
de 1832 y 1886. Igual que en Francia: no haba una distincin en lo que a jurisdiccin
se refera frente a los contratos o negocios celebrados por la administracin. El art. 110

34

ordinal segundo de la constitucin de 1830 en Colombia "en cabeza de la corte

suprema de justicia, este rgano tenia la competencia para conocer de las
controversias que resultaren de los contratos y negocios celebrados por el poder
ejecutivo a su nombre". Fijmonos que ah hay una jurisdiccin privada. Igual que en el
derecho Francs. Estaba simplemente circunscrito a la rama ejecutiva y como cabeza
la Suprema Corte repetido en la constitucin de 1832 y 1886.
Ley 167 de 1941
Hay que irse luego de esa referencia constitucional a lo que legalmente se previo con
posterioridad. Es decir: los dos primeros cdigos contenciosos administrativos. El
cdigo de 1903 y de 1941, este ultimo bajo la ley 167 de 1941, no se estableci
ninguna distincin acerca de la jurisdiccin para el conocimiento de los contratos que
celebraba la administracin pblica. es decir se mantena el tema de quien resolva los
problemas de la administracin pblica.
el ordinal primero del art 73 de la ley 167 de 1941: "ordenaba que el conocimiento de
dichos contratos , celebrados por la administracin, era conocido(competencia) por la
justicia comn" en esa misma ley, recogiendo disposiciones originalmente impuestas,
por la ley 53 de 1909, para los contratos de obra y el cdigo fiscal de 1912, esa ley
167 lo que hizo fue establecer la clausula de caducidad para los contratos de obra
pblica, prestacin servicios pblicos y explotacin de bienes del estado.
Retomo: en el segundo cdigo contencioso administrativo de Colombia no se
estableci una distincin de jurisdicciones para los contratos celebrados por la
administracin pblica. Solo dice que si se presentaba una controversia de esos
contratos era el juez ordinario quien deba conocer el asunto. Con todo esa misma ley
recogiendo, disposiciones impuestas por la ley 53 de 1909 y del cdigo fiscal de 1912,
estableci esta ley de 1941, la clausula de caducidad en los contratos de obra pblica
para los 3 casos. Sentando las bases que despus serian explotadas para definir el
rgimen sustantivo de los contratos administrativos. Con base en la clusula de
caducidad, el contrato deba ser considerado contrato administrativo. En los dos
primeros cdigos contenciosos administrativos, el juez competente era el juez
ordinario.
Historia de lo Contencioso Administrativo
A partir de 1910 se establece la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Solo
hasta ese ao se establece. Por eso en 1830 no se poda halar de una dualidad de
jurisdicciones. En ese 1910 se previ la creacin de una jurisdiccin especial para
todos los litigios de los cuales hacia parte la admn. Pero solo hasta 1945 con la
reforma constitucional de la constitucin de 1886, es que el constituyente precisa la
competencia de ese rgano. All se abre la puerta para el establecimiento de esa
dualidad de jurisdicciones. Pero eso de 1945, lo que hace es una organizacin de la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Y da visos de dualidad, pero eso no se
concretizo. Sino solo hasta el ao 63, mediante una ley de facultades extraordinarias,

35

se le concede al gobierno que expida un cdigo de lo contencioso administrativo.

(Decreto Ley 528 de 64) se define la competencia a favor de la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo para el conocimiento de ciertos contratos y conflictos
celebrados por la admn. publica. Cules? los contratos administrativos.
(Importante: hasta el ao 64 se puede hablar de dos jurisdicciones)
Decreto ley 528 de 1964
Aparece por primera vez en un texto legal la dualidad de jurisdicciones para el
conocimiento de contratos pblicos. No fue fcil romper con lo que vena dndose por
parte de ese conocimiento de la jurisdiccin ordinaria. Esa creacin marca la distincin
en Colombia entre contratos administrativos y contratos de derecho privado. En ese
decreto ley, en sus arts. 30 y 32 establecan:
"la jurisdiccin de lo contencioso administrativo conocer de los
administrativos. Celebrados por las personas pblicas del nivel central".

contratos

Fijmonos que tcitamente all haba un reconocimiento sobre la figura de contrato

administrativo. Y por supuesto si estaba estableciendo una competencia, era porque
existan otros contratos, no solo los administrativos, sino los de derecho privado
celebrado por la administracin pblica. Esa misma redaccin se repite en normas
posteriores: decreto 3130-1968
Este decreto 528 de 1964 lo reduca todo a un criterio competencial o de la
jurisdiccin aplicable. La dualidad de jurisdicciones marcaba la clasificacin entre
contratos administrativos y contratos de derechos privados celebrados por la admn.
pero esa norma no hizo ninguna mencin sobre el rgimen de estos tipos contractual
sino SOLO se dedic al tema competencial. Esa era una Laguna. Y otra era tambin
sobre lo que tena que entenderse como contrato administrativo.
Quien llen la laguna fue la jurisprudencia, con base en los criterios que vimos antes, y
bajo un CIRTERIO JURISPRUDENCIAL, estableci que cuando se incluyera la clusula de
caducidad era un contrato estatal, su rgimen era de derecho pblico y conoca el juez
de lo contencioso administrativo.
El contrato aunque en su esencia fuera de derecho privado, por la clausula de
caducidad, tornaba a ser de derecho pblico. Ese contrato de derecho privado solo
tena el nombre porque su regulacin y competencia era de derecho pblico. (No
sirvi).
Decreto ley 150 de 1976
Decreto ley 150 del 76 es la norma donde se expide por primera vez un estatuto del
contrato. Decreto dictado por el presidente con base en facultades extraordinarias. Es
el primer estatuto sobre la materia en Colombia. Lo mismo que el decreto ley 22 de 83,
a diferencia de la ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, y viene por un fundamento

36

constitucional. En la constitucin poltica artculo 150, ltimo inciso se establece que el

congreso de la repblica es el que tiene la competencia de establecer el estatuto de
contratos. A travs de la potestad reglamentaria se puede desarrollar el estatuto pero
para crearlo, le compete es al congreso de la repblica.
Este decreto del 76 fue importante pero hay otras normas para tener en cuenta. Como
son las ordenanzas (asamblea) y los acuerdos (consejos); tambin los cdigos fiscales
que se conocan como las normas de estos dos rganos, en buena parte regulaban el
proceso de formacin del contrato de los departamentos y municipios. Eran normas
que en su interpretacin tenan que aplicarse conjuntamente con el decreto ley 150
del 76. Es ms, en muchos aspectos en la primera etapa del contrato, prevaleca lo
que establecan los cdigos fiscales que tenan carcter departamental.
Ese decreto 150 del 76, con la ley 19 de 1982, se le concedieron nuevas facultades al
presidente para que expidiera un nuevo estatuto de la administracin que fue el
decreto ley 222 de 1983.
Decreto ley 222 de 1983
Este ltimo est aparejado con el criterio legal. En Colombia por la expedicin de este
criterio, es verdad que el presidente de la Rep. Como un legislador extraordinario lo
que hizo fue atreverse a incluir unos principios contractuales. (Lo que se incorporo en
Francia por va jurisprudencial, ac se incorporo esa regulacin del contrato del estado,
nosotros en Colombia lo estatuimos legalmente en ese decreto ley). Lo ms
importante: la inclusin del criterio legal.
ARTICULO 16. DE LA CLASIFICACION Y DE
CONTRATOS. Son contratos administrativos:

LA NATURALEZA DE LOS

1. Los de concesin de servicios pblicos.

2. Los de obras pblicas.
3. Los de prestacin de servicios.
4. Los de suministros.
5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos.
6. Los de explotacin de bienes del Estado.
7. Los de emprstito.
8. Los de crdito celebrados por la Compaa de Fomento cinematogrfico
-FOCINE-.
9. Los de conduccin de correos y asociacin para la prestacin del
servicio de correo areo; y

37

10. Los que celebren instituciones financieras internacionales pblicas,

entidades gubernamentales de crdito extranjeras y los
organismos
internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere
como tratados o convenios internacionales.
Son contratos de derecho privado de la administracin los dems, a menos
que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarn
sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, segn la naturaleza de
los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad.
PARAGRAFO. Los contratos de explotacin de bienes del Estado se rigen por
las normas especiales de la materia.
ARTICULO 17. DE LA JURISDICCION COMPETENTE. La calificacin de
contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son
del conocimiento de la justicia contencioso administrativa; los que se
susciten con ocasin de los contratos de derecho privado, sern de
conocimiento de la justicia ordinaria.
PARAGRAFO. No obstante, la justicia contencioso administrativa conocer
tambin de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que
se hubiere pactado la clusula de caducidad.
El pargrafo de este artculo, traa una incertidumbre que cubra el tema de los
contratos administrativos. "los dems eran de derecho privado, pero con la clusula de
caducidad, el juez competente era el de derecho administrativo". Hay una mixtura de
criterios: la inclusin de la clausula de caducidad (criterio jurisprudencial) como
identificador del contrato administrativo, aunque en su esencia el contrato fuese de
derecho privado.
"No obstante la justicia contencioso administrativo conocer tambin de los litigios
derivados de los contratos de derecho privado en lo que se hubiese pactado la
clausula de caducidad"
Este decreto ley enred mas las normas. Uno si iba al artculo 60 de este decreto y
dispona:
"Salvo disposicin en contrario, en todo contrato se estipularan las clausulas propias o
usuales conforme a su naturaleza y adems a las relativas de la caducidad
administrativa, sujecin de la cuanta y pago de las ____ presupuestales"
Ac segua reinando la clausula de caducidad como criterio para reconocer un contrato
administrativo. Las clausulas obligatorias por este decreto, deca que tena que estar
incluidas en todo contrato. Podra entonces concluirse, como tambin lo dijimos antes,
que era posible en la interpretacin hablar de contratos administrativos y contratos de
derecho privado pero desde un punto de vista competencial, porque el hecho de

38

incluirse la clausula de caducidad ya hara cambiar el rgimen as su naturaleza fuera

netamente privada.
Sumado a lo anterior, adems de este decreto, haban muchas normas y aunque por
primera vez se tomaron principios jurisprudenciales franceses, eso no sirvi para nada.
El excesivo reglamentarismo conllev a una desmesurada corrupcin administrativa.
Fueron 10 aos los que reino este decreto de 83. Por ejemplo traa causales para
declarar desierto un procedimiento sin justificaciones ni motivaciones sino por una
"simple conveniencia". Y era tan antieconmico que una vez declarado desierto el
proceso, deca que tena que abrirse una nueva licitacin pblica y si nuevamente por
esos motivos de conveniencia, si podra ir a la contratacin directa
Art 25 de la ley 80 de 1993, "Del principio de economa. En virtud de este
principio:
1. En las normas de seleccin y en los pliegos de condiciones o (trminos de
referencia)* para la escogencia de contratistas, se cumplirn y establecern los
procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la seleccin
objetiva de la propuesta ms favorable. Para este propsito, se sealarn trminos
preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la seleccin y las
autoridades darn impulso oficioso a las actuaciones. ()
*(Nota: Derogada la expresin trminos de referencia por la Ley 1150
de 2007 artculo 32)

Hoy con la ley 1150 cambi la cosa. Porque ni siquiera declarar desierto el proceso es
una causal de contratacin directa sino como una clausula de seleccin abreviada
(causal de declaratoria de desierta).
Lo mas aberrante del decreto 222 de 1983 que era ya con los principios del art 209 de
nuestra constitucin hoy, consagro en el artculo 3ro los principios orientadores de las
actuaciones administrativas. Los principios del art 3ro del Cdigo contencioso
administrativo (decreto ley 01 de 84) quedaron convalidados al ser elevados a rango
constitucional en el 91. Lo ms aberrante era que: en los contratos que celebraba la
admn., sobretodo, la nacin o alguno de sus rganos descentralizados, tena que
pasar por una aprobacin respecto a la cuanta por un consejo de ministros-consejo de
estado. Era un requisito de legalizacin y un requisito de perfeccionamiento. Muchas
veces en la prctica se venca el plazo de ejecucin cuando suba para su concepto
favorable. Lo que haba que hacer era prorrogar los contratos, los presupuestos no
coincidan y por tanto tenan que celebrarse ms contratos y ajustarse los precios.
Adems que era muy reglamentario.
Eso hoy, en el art 25 de la ley 80, nos dice en el numeral 8vo. Ser que hay un fin del
debate con la expedicin de la ley 80 de 1993?

39

1. Si vemos el artculo primero de esta ley se dice: "de las disposiciones generales" "la
presente ley tiene por objeto disponer reglas y principios que rigen los contratos de las
entidades estatales" competencia de expedicin del rgimen de contratacin por el
congreso de la repblica. Hay un objeto univoco y universal y se supone que est en la
ley 80 de 1993. 2. esta ley en principio rompi con la calificacin y clasificacin entre
contratos administrativos y contratos privados celebrados por la administracin:
porque de acuerdo por lo consagrado por el art 32 de esta ley, se define qu es
contrato estatal. Solo hasta esta ley vemos que solo es CONTRATO ESTATAL. Esos 5
que aparecen ah son los tpicos contratos administrativos.
Una caracterstica de la ley 80 a diferencia de los antiguos normas,
1. Es que se atreve a dar una definicin del contrato estatal
2. En la ley se establece el objeto univoco del contrato estatal y una regulacin propia
de carcter sustancial para este contrato
3. Se establece un catalogo de principios especficos de la contratacin pblica y la
reafirmacin de que esta otra actividad de la administracin. Aqu hay una
reafirmacin de que el contrato celebrado por la administracin pblica es una tpica
modalidad de actuacin administrativa, y que como tpica actuacin de esa modalidad
administrativa, hay que aplicar los principios de la funcin administrativa.

Contrato administracin

Base ius civilistica

Bases ius advas.

unidad de sentido institucional (Garcia deEntrerria)

Contrato estatal

Nos movemos en el contrato estatal entre lo pblico y lo privado. Como dijera Rodrigo
Escobar Gil, existe en el ordenamiento de la administracin pblica una sola especie
de contratos que comprende ntegramente todos los contratos del estado que tiene
una innegable base del derecho civil por su correspondencia misma, pero con

40

profundas transformaciones ius administrativas que le dan una connotacin diferente.

Concuerda con el art. 13 de la ley80.
Artculo
13.De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales.
Reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 1896 y 2166 de 1994.
Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2 del
presente estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.
(((Tendramos que empezar a leer esta norma por la parte final)))
El Cdigo Civil., Cd. de Comercio, la regulacin de derecho comn se aplicar en
materia administrativa de manera supletoria. Aunque tome las instituciones del
derecho civil, no quiere decir que la tengo que aplicar en su totalidad: no se hace una
integracin de normas, no se habla de remisin, sino que la institucin que tiene su
base en el derecho madre, la tomo como propia y la transformo para el derecho
administrativo. Esa transformacin es la INCORPORACION NORMATIVA. Sin desconocer
la gnesis ius civilista del contrato de la admn. publica, las instituciones de esta las
toma como propias y les da una regulacin diferente. Y esa institucin que es de
derecho civil solo se queda en su nombre.
Ejemplos: capacidad. Cuando se habla de capacidad al interior de la administracin
pblica, no la hablamos igual que como se habla en el art 1502 del cdigo civil.
Tenemos que tener reglas de competencia objetiva (art. 2do ley 80) y una competencia
subjetiva (en cabeza del jefe o representante que compromete la entidad estatal. creo
que art 11 de la ley 80).
Nos damos cuenta que lo que hizo el legislador del 93 fue administrativizar la figura.
Los contratos estatales son verdaderos contratos administrativos y esto puede
culminarse con una cuestin trascendental: con un rgimen propio de la ley 80 y 1150
se estableci un UNICO JUEZ que es el de lo contencioso administrativo. Si vamos al art
77 de la ley 80 de 1993, el artculo 77 es tambin una norma importante porque
establece en ultimas la competencia del juez competente independientemente de la
naturaleza de los actos que se profieran por la actuacin contractual. No interesa si los
actos se proceden en la primera etapa o en la etapa contractual, lo que interesa es que
sean de naturaleza administrativa.
Artculo 77.- De la Normatividad aplicable en las actuaciones
administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de
esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la Funcin
administrativa, sern aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de
stas, regirn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculo 75.- Del Juez Competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los
artculos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias
derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecucin o
cumplimiento ser el de la jurisdiccin contencioso administrativo.

41

De este art. 75: Hoy la conciliacin es presupuesto procesal de la controversia

contractual. Entonces toca seguir ese procedimiento. Al haber un juez nico no quiere
decir que pueda haber un relevo.
Numeral 5to del art 25 de la ley 80;
5o. Se adoptarn procedimientos que garanticen la pronta solucin de las
diferencias y controversias que con motivo de la celebracin y ejecucin del
contrato se presenten
Artculo 116 de la constitucin. ltimo inciso.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de
administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que
determine la ley.
Si bien es cierto que existe un nico juez, no es menos cierto que por libre disposicin
de las partes, puedan hacer un relevo de la jurisdiccin de lo contencioso para que
sean particulares los que entren a resolver los conflictos. Esta limitado a temas que se
presenten con posterioridad a la celebracin del contrato. Porque todos aquellos
problemas de la etapa precontractual, est reservada al juez de lo contencioso
administrativo. Por tribunales de arbitramento decidirn y fallaran siempre en derecho.
Todo esto si por la CLUSULA COMPROMISORIA, se establece eso. O puede celebrarse
un nuevo contrato llamado COMPROMISO para relevar el juez de lo contencioso
Administrativo, y que as lo conozcan los particulares. Las decisiones de estos
tribunales se llama laudo arbitral. Clusula compromisoria: solo se puede pactar para
la adjudicacin, celebracin y ejecucin del acto administrativo.
El nico que puede estudiar o hacer el control de legalidad frente a los actos
administrativo es el juez de lo contencioso administrativo.
Inciso primero del art. 87. Separabilidad de los actos. Antes de la firma de los
contratos, quien conoce es el juez de lo contencioso administrativo. Pero despus de la
firma, se puede pactar la clausula compromisoria para cambiar el rgimen que va a ser
aplicable al contrato.
Ley que rompe sistema ortodoxo bastante marcado en nuestro sistema y por eso la ley
se volvi casuista. Concepto univoco de contrato con un rgimen de derecho
administrativo.

18 de agosto de 2009
Dr. Jorge Santos

42

A partir de cundo hay contratos administrativos en Colombia? 1964 "le atribuye la

competencia al Consejo de Estado para conocer de los contratos administrativos. Y ah
fue donde empez el consejo de estado a mirar que criterios adoptaba para hacer la
diferenciacin. Uno de los criterios diferenciador adoptados fue el criterio de la
clausula de caducidad (criterio jurisprudencial).
Para el Decreto ley 222 inclua un criterio legal y un pargrafo como una clausula
abierta y clusula exorbitante. Como conclusin podemos decir que ste decreto ley
traa estos dos criterios.
"son contratos estatales los actos jurdicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades a las que se refieran el presente estatuto"
Hay una definicin legal de que se consideran contratos estatales. La ley 80 de 1993
pretende superar esa concepcin de derechos administrativos y derechos privados
celebrados por la administracin, reducindolo todo a contrato estatal. Pero Ser que
el contrato estatal es diferente a lo que en derecho comparado se ve como contrato
administrativo? Esa definicin del art 32 es una definicin sensata?
Caso: si nos dan una licencia de construccin en la cual imponen como obligacin un
edifico de 5 pisos. Uno est en la obligacin de no hacer 6 o 7 pisos. Pero segn la
definicin si. Una multa, una obligacin pecuniaria, a la luz de la definicin de esta ley
80 me sirve como contrato estatal.
Primera crtica: la primera crtica a la definicin es la amplitud. En esta definicin
caben actos de carcter unilateral como los actos bilaterales. Ac se habla de acto
generador de acuerdo de voluntades. pero hay quienes la defienden y dicen que
cuando la norma utiliza la palabra "celebran" la norma en realidad habla de un acuerdo
de voluntades y por otro lado cuando se habla de celebrar, se dice que los actos
jurdicos se hacen con otra persona. Lo que hay que entender por contrato estatal, es
la plena aplicacin del criterio subjetivo de identificacin del contrato.
Adems le impone un requisito adicional y son las entidades a las que se refieren el
presente estatuto. Se dice que solo depende de la presencia de un sujeto especial que
se llama entidad estatal que se identifica con la idea de administracin pblica. No se
nos olvide que el contrato administrativo es uno de los mecanismos para ejercer la
funcin administrativa. Pero en definitiva el criterio que sustenta la definicin de
contrato administrativo, es el CRITERIO SUBJETIVO.
l contrato estatal es administrativo o no es administrativo? cuando yo estoy frente a
un contrato administrativo hay dos consecuencias importantes: 1. El rgimen es tpico
del derecho administrativo y por otra parte el juez competente que va a conocer de
problemas va a ser el juez de lo contenciosos
Contrato Estatal:
1. Presencia entidad estatal (criterio fundamental de distincin)
43

2. Tengo un rgimen de derecho administrativo. (No es la ley 80 un rgimen de

derecho administrativo). Vemos el artculo 13. La ley 80 dice que "los contratos
estatales se rigen por reglas de derecho privado, salvo en las materias particularmente
reguladas en el estatuto". Vemos que la norma civil se aplica nica y exclusivamente
cuando no haya una norma administrativa que solucione ese problema administrativo.
Ante el vacio nos vamos al derecho privado. Por ejemplo, en el tema de resolucin del
contrato por incumplimiento no esta regulada en la ley 80 de 1993. Cuando yo tengo
un contrato bilateral, una de las partes no cumple, y quiero dar por terminado ese
contrato, incorporo el articulo 1546 del cdigo civil y lo aplico al contrato estatal
(incorporacin normativa). Los contratos estatales siguen siendo contratos
administrativos porque esta presente una entidad estatal, el derecho administrativo en
el rgimen jurdico aplicable
3. El juez competente es el juez de lo contencioso administrativo.
Los 3 elementos estn presentes en el contrato estatal. Qu ha pasado? la
jurisprudencia, a pesar de tener esa definicin de contrato estatal, ha hecho una
distincin que ha hecho revivir la tormentosa diferencia entre contrato administrativo y
conto privado celebrado por la administracin.
La figura del Contrato estatal como los propiamente dichos, los que estn sometidos al
estatuto general de la contratacin publica y por otro lado tenemos los especiales, que
tiene como caracterstica que son celebrados por entidades estatales pero estn
sometidos al derecho privado. Hay uno de los 3 elementos que no se aplica y es el
elemento de rgimen de derecho administrativo (2). Pero eso no significa que el juez
de lo contencioso deje de ser el competente o que no se tenga la presencia de un ente
administrativo.
Qu criterio es el que se adopta y predomina? el criterio subjetivo
Qu criticas merece la definicin? amplio, no reflejan que es un verdadero contrato.
Toca leer el libro de Expsito.
Cules son las caractersticas que se le atribuyen a un contrato estatal?
1. Siempre es un contrato intuito persona. Artculo 41. Inciso 3 Los contratos
estatales son intiuto personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrn
celebrados no podrn cederse sin previa autorizacin escrita de la entidad
contratante. Significa que es importante y fundamental la calidad de la persona con
quien quiero celebrar el contrato. Es un contrato que se celebra por las calidades
especficas que la persona demuestra. En el contrato estatal no es por la persona que
es, sino por la calidad de la oferta. Ac hay una mutacin del concepto tradicional de
intuito persona. Decimos que en el derecho privado es un concepto subjetivo, mientras
que en el derecho administrativo ese carcter de intuito persona es objetivo porque se
contrata con alguien no por ser "Paola" sino por la oferta que me hace. Debo siempre
escoger a la persona que me ofrezca mejores condiciones o la oferta ms favorable, y

44

en ese orden de ideas es un contrato de intuito persona objetivo. Tambin en la

contratacin directa hay principios de contratacin estatal y se aplica "el deber de
seleccin objetiva". Pilas, no es que no se aplique. Pero la contratacin directa no es
caprichosa, esa es la idea que se tiene. Sino que ese rigor de deber de seleccin
objetiva se disminuye pero no quiere decir que se debe dejar de aplicar.
2. El contrato estatal es un contrato de adhesin. Un contrato de adhesin, una
de las dos partes predispone los trminos, modos, condiciones del negocio, y la otra se
adhiere a el por la manifestacin de su consentimiento. El banco a uno le presenta el
contrato y uno dice acepto o no acepto. Lo mismo cuando se va a comprar un tiquete
areo, todos los detalles vienen predispuestos por Avianca y el precio no puede ser
negociable. Como regla general el contrato estatal es de adhesin
.el particular se
pliega ante ese pliego de condiciones y acepta de manera pura y simple las
condiciones de la administracin. Eventualmente puede haber una discusin por el
precio pero ms all de eso no hay nada. El decreto 2474 de 2008, seala que en el
pliego de condiciones debe estar incluso la minuta del contrato que con posterioridad
se va a firmar.
Art. 1624. Las clusulas predispuestas por la administracin pblica, en caso de una
ambigedad, se interpretan a favor del contratista. Las clusulas dudosas se
interpretan en contra del predisponente. (Por ser un contrato de adhesin).
3. El contrato administrativo es un negocio causal. Por ejemplo, los cheques, que
son negocios jurdicos no tienen una causa necesariamente. Pueden o no tenerla. En
cambio en un contrato estatal siempre hay una causa y se identifica con el INTERES
GENERAL. El contrato estatal por eso es un negocio causal.
4. Es un negocio bilateral o sinalagmtico. Por regla general en este contrato, se
crean obligaciones para las dos partes. La administracin pblica dice que la
administracin no puede regalar nada. El estado siempre que hace una erogacin,
debe recibir una contraprestacin.
5. En el derecho colombiano, el contrato estatal es un contrato formal, porque para
su perfeccionamiento no basta su acuerdo, sino que hay una formalidad que es la que
se encuentre elevado a escrito.
6. Es un contrato por regla general, conmutativo. El Dr. Santofimio seala que en
virtud del p. legalidad presupuestaria, planeacin del contrato, todos los contratos
administrativos todos son contratos conmutativos. Esto se deriva a que cuando la
administracin pblica va a invertir recursos, siempre debe saberse a que se va a
invertir (certeza) y no cabria el carcter aleatorio. (1498). en ese orden de ideas el
contrato siempre ser conmutativo y se sustenta esta tesis en el artculo 28 de la ley
80 de 1993 De la interpretacin de las reglas contractuales. El Dr. Expsito le
respondi: como regla general el contrato estatal si es conmutativo, pero pueden
haber ocasiones donde los contratos estatales tambin pueden ser aleatorios y es el
caso tpico donde en una concesin la entidad publica le entrega al particular digamos
45

unas bodegas viejas, y el particular hace todas las obras, conseguirse a los clientes. Si
consigue clientes o no, es problema del particular, por lo tanto, si gana o no gana
plata, es problema de ese particular. Al Estado solo le interesa que haga las obras que
deba hacer. Se dice que cuando la financiacin es 100% privada, y el riesgo es
asumido solo por el particular, el contrato puede ser aleatorio. Y adems lo que dice el
artculo 28 no significa que necesariamente sea conmutativo, sino que dice que si lo
es, debe aplicarse la igualdad que caracteriza a estos contratos. Para el examen es
recomendable se debe decir que el contrato estatal por regla general es conmutativo,
pero hay excepciones para que sea aleatorio. Bibliografa: Revista digital derecho
administrativo nmero uno. Hay un artculo del Dr. Santofimio. Bibliografa para las
caractersticas del contrato administrativo, tambin el libro del Dr. Expsito.
Autonoma de la voluntad en los contratos estatales. (Bibliografa. Jos Luis
Benavides, primer estudio del tomo 2. Jorge Suescun Melo.
Concepto que est en crisis segn los europeos. El contrato por fenmenos como la
economa globalizada, el contrato ha cambiado su fisonoma y ha cambiado la
intervencin del Estado en esos contratos. En el contrato de derecho privado, se ha
cercenado esa idea tan genrica de la autonoma de la voluntad. Es la autorregulacin
de intereses. Es la facultad que tienen los sujetos de derechos de establecer normas
jurdicas para regular sus propios intereses. Es un poco de libertad ciudadana para
poder obligarse o no obligarse y establecer los trminos de su obligacin. Las
entidades estatales gozan de autonoma de la voluntad? Pilas con el principio de
legalidad. Dice que el servidor pblico solo puede hacer solo lo que a ellas les est
permitido.
Art 32. "o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad".
Art. 40. "las entidades estatales podrn celebrar contratos auto.
Art. 13. normas pertinentes.
Hay autonoma de la voluntad. Si pero es limitada. Pero evidentemente el principio de
legalidad queda salvaguardado por estas normas. Se dice que se permite ejercer la
autonoma de la voluntad como lo hace un particular. La autonoma de la voluntad se
expresa con la 1. Libertad contractual en a) libertad de decidir si contrato o no. b)
determinar al co-contratante. c) el tipo de contrato a celebrar y d) libertad de
determinar el contenido del contrato. La otra consecuencia de la autonoma de la
voluntad es la fuerza vinculante del contrato.
a) libertad de decidir si contrato o no. en el derecho privado. Uno dira compro o
no compro el dulce. Pero si es una empresa prestadora de servicios pblicos
domiciliarios, uno tiene esa libertad? Si voy a hacer unos edificios en la calle 240 con
autopista, Codensa se puede negar a contratar? NO. Ac se encuentra diezmada por
situaciones de monopolio de hecho. Cuando traemos eso al contrato estatal decimos
que en razn de la causa que es el inters general viene a condicionar esto. Uno de los

46

principios gua es el principio de planeacin. Tiene desde la misma constitucin

expresiones, como el plan nacional de desarrollo. Lo mismo tienen las entidades
territoriales. La administracin pblica en principio no improvisa sino lo hace
planificadamente. La planeacin se concreta en la obligacin de elaborar estudios
previos, donde se determinar la necesidad que se pretenda suplir, el objeto, tipo de
contrato, riesgos, garantas. Pero la determinacin de la necesidad es que la
administracin pblica solo puede contratar cuando se presente y cuando sea un
particular quien la pueda suplir. Se tiene la libertad para decir si contrata o no? Si.
Pero para eso debemos tener en cuenta que las actividades y sobretodo la
contratacin por tener ese principio de planeacin, deben haber unos rigores para
hacerlo.
b) libertad de escogencia del co-contratante. 2 factores limitan la libertad. El
primero es el deber de seleccin objetiva. El artculo 5to de la ley 1150 de 2007 dice
"es objetiva la seleccin". Las motivaciones subjetivas no juegan un inters alguno
en el derecho administrativo se basa nica y exclusivamente en el carcter de la mejor
oferta para los intereses de la entidad. Segundo, las diversas modalidades de seleccin
de contratistas. Para un particular, depende de la persona de por ejemplo, si va a pedir
un taxi, llamar a cualquier compaa de taxis, mientras que para la contratacin
estatal se caracteriza por sistemas restrictivos para la eleccin del co-contratante.
Ejemplo, la licitacin publica. Hay que hacer un procedimiento mnimo, sacar unos
estudios. Por lo que constituyen una limitacin de escogencia al co-contratante.
Decimos que casi que desaparece la libertad de escoger al contratista, y decimos casi
que, porque en el fondo si se puede orientar hacia la clase de persona con quien se
quiere contratar.
c) libertad para escoger el tipo de contrato a celebrar. En el derecho privado se
afirma que si bien las normas civiles hay ciertos tipos contractuales, no significa que
necesariamente son solo esos tipos contractuales y debemos describir las conductas
con esos tipos contractuales. Por eso vemos figuras de contratos tpicos, atpicos,
nominados e innominados. Vemos el leasing, factoring. Cualquier problema se
solucionara con la costumbre comercial, analogas, pero lo cierto es que la ley
garantiza que el particular pueda escoger la figura, tpica o atpica, para satisfacer sus
necesidades. Esa libertad la tengo en el derecho administrativo? el art 32 numeral
quinto prohbe la fiducia mercantil. Hay una limitacin. Se dice "todos los tipos", pero
hay una excepcin. Sin embargo, la administracin puede hacer un leasing, un
factoring, una compraventa, y si leemos el artculo ah no vemos que estn los
contratos de suministro pero tambin lo pueden celebrar. Pilas con el articulo
40.Del contenido del contrato estatal, que complementa lo anterior. Sin
embargo en ocasiones, la ley dice que se debe utilizar un determinado tipo
contractual, como cuando se va a enajenar un bien fiscal a un particular, debe hacerse
mediante compraventa. No cabe la permuta. Otro ejemplo es cuando se pretende que
un particular haga usufructo de los bienes de uso pblico, debe haber una concesin.
El arrendamiento no servira.

47

d) libertad para determinar el contenido del contrato. Se refiere a las clausulas.

Son las condiciones, rgimen aplicable, garantas, etc. en el derecho privado vemos
que est limitado por la nocin de orden pblico y la nocin de buenas costumbres.
Esa sera la limitante, y si vemos un contrato tipificado en la ley aadindole las
clausulas esenciales porque si no lo hacemos, o no existira el contrato o devendra en
otro. Si vemos el estatuto de contratacin, hay unas clausulas esenciales. Nosotros
vemos que a parte del estatuto de contratacin, tenemos como primera limitante el
inters general. Si una clausula desconoce el inters general, no se puede incluir. Se
pueden incluir condiciones en contratos estatales, plazos, escoger la modalidad de
pago. Art. 40 inciso 3ro. De otro lado, se podra pactar un rgimen de responsabilidad
diferente? articulo 50. Articulo 51. Es lo mismo que dice respecto al derecho privado.
Hay doctrinantes que dicen que hay un rgimen de responsabilidad objetiva y por eso
el rgimen de responsabilidad de la administracin no se puede alterar. Para el Dr. el
artculo 90 constitucional y el anterior eso no es tan cierto. Dice que se puede
distribuir en las partes los riesgos. Tenemos que para las partes se puede cambiar pero
para la administracin se presenta una discusin.
Fuerza obligatoria del contrato
El contrato legalmente celebrado es ley para las partes art. 1602 C.C. Y art. 1603 C.C.
El efecto vinculante de los contratos tiene plena aplicacin en la contratacin estatal
pero ese pacta sunt servanda recibe una morigeracin adicional por el equilibrio
econmico del contrato. En el derecho privado vemos que este ltimo, tiene como
expresiones la teora de la imprevisin y la lesin enorme. En el derecho administrativo
es supremamente amplio.

24 de agosto de 2009

El Dr. pregunta las caractersticas del contrato estatal (revisar apuntes clase anterior)
De dnde se deprende el principio de la conmutatividad de los contratos estatales
legalmente?
RTA: del Art. 28 ley 80/93 porque la administracin siempre debe saber en qu va a
gastar su dinero.
ARTICULO 28. DE LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la
interpretacin de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de
seleccin y escogencia de contratistas y en la de las clusulas y estipulaciones de los
contratos, se tendr en consideracin los fines y los principios de que trata esta ley,

48

los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos

que caracteriza a los contratos conmutativos.
Ojo con la redaccin de este artculo, no est diciendo que todos los contratos
estatales eran conmutativos porque de acuerdo con los principios establecidos en el
art. 28 en suma que estn considerados como reglas de interpretacin contractual.
A partir de estos principios aparece la caracterstica de la conmutatividad paro esto no
quiere decir que todos los contratos estatales sean conmutativos. Ejemplo, El contrato
de seguro es el tpico contrato aleatorio y el Estado perfectamente los puede celebrar
y con uno solo que celebre ya desfigura la figura; mejor dicho, la conmutatividad es la
regla general pero es posible de acuerdo con las obligaciones tal como pueden ser
pactadas no solo a travs de la ley sino de convencin o pacto como dice el CC; las
partes pueden acordar la aleatoriedad y pasa exactamente igual.
Cul es la manifestacin ms clara dentro del principio de la autonoma de la voluntad
que se encuentra presente en la contratacin pblica? O Cul es el principio
preponderante en la voluntad del contrato?
RTA: en el Art. 40 Ley 80 est contenida la autonoma de la voluntad en razn con la
posibilidad de que se incluya o incorpore todas las estipulaciones que se quieran en el
contenido contractual.
ARTICULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de
los contratos sern las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las
previstas

en

esta

ley,

correspondan

su

esencia

naturaleza.

Las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma de
la

voluntad

requieran

el

cumplimiento

de

los

fines

estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrn incluirse las modalidades,
condiciones y, en general, las clusulas o estipulaciones que las partes consideren
necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitucin, la ley, el
orden pblico y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena
administracin

49

Este es uno de los principios mas importantes independientemente del monopolio que
tenga la administracin pblica, la decisin de celebrar el contrato o no celebrarlo es
una decisin propia de la administracin pblica y se considera igual que en el negocio
jurdico inter-privado la manifestacin de voluntad ms impactante.
En el contenido contractual derivado de la adhesin, lo nico que le corresponde a este
particular es ligarse a los condicionamientos de la administracin siempre y cuando
esas clusulas no sean ineficaces, no devengan contra la ley, el ordenamiento pblico,
las buenas costumbres y los principios y finalidades de que trata el Estatuto de
Contratacin Pblica y sobre todo los principios de la administracin los cuales son los
especficos que se tienen en cuenta para la expedicin de Actos Administracin al
interior

de

la

actuacin

contractual

en

2do

lugar

hasta

el

principio

de

proporcionalidad.
La administracin tiene que acorde a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
en todo lo que incorpora en el contenido del contrato.
La proporcionalidad es el principio ligado a la existencia de poder, es el equilibrio y por
eso a la administracin le corresponde hacer el test de ponderacin a efectos de poder
incluir esos criterios derivados de la lgica de lo razonable.
En materia de la exigencia o requisitos que se tengan para quienes pretendan
presentar propuestas a la administracin; Ejemplo, Si la administracin quiere hacer
una piscina, porque razn ha de exigir experiencia en andenes si eso no tiene nada
que ver. Ac juegan los temas de razonabilidad, proporcionalidad y la inclusin de
clusulas.
Hoy yo o elijo al contratista libremente porque tengo que seguir procedimientos de
seleccin.
Aqu si sufre la expresin de la autonoma de la voluntad que consiste en la libertad de
escogencia; La ley de contratos en Colombia es una ley basada en principios que estn
en el Ordenamiento Jurdico para ser protegidos.
Respecto a la escogencia del contrato, la administracin tienen esa decisin y solo en
unos pocos casos la administracin est obligada a escoger determinada figura
apropiada.

50

ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los
actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere
el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o
derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los que, a ttulo
enunciativo, se definen a continuacin:

Son

Obra pblica
Consultora
Prestacin de servicios
Encargos fiduciarios y fiducia pblica
los

tipos

contractuales

que

se

han

identificado

como

los

contratos

administracin tradicionalmente.
Es una lista enunciativa; la administracin puede llegar a celebrar contratos que en su
esencia sean de derecho privado aunque hoy tambin se denominan contratos
estatales.
Como recordamos, lo que hace que el contrato sea estatal es la presencia de un ente
jurdico en la negociacin jurdico-negocial (criterio subjetivo).
La Administracin puede celebrar todos los contratos que quiera: de derecho privado,
de rgimen mixto, especiales, atpicos o innominados y de riesgo compartido, etc.
No hay una limitacin; hay una expresin amplia del principio de la autonoma de la
voluntad. Los artculos 40, 13 y 32 de la Ley 80 de 1993, hace referencia a la expresin
de la autonoma de la voluntad.
Independientemente de que el C.C.A. acuda a las normas de CC y CPC para la
aplicacin de los negocios jurdicos bilaterales (esa sera la caracterstica que falta en
el Art. 32, la bilateralidad).
Aunque los negocios jurdicos de la administracin se rijan por el derecho civil o
comercial no significa que esa sea la norma prima facie de aplicacin en este negocio
porque como lo dice el mismo Artculo 13, a estos negocios se les aplica las normas
expresamente reguladas en el Estatuto de Contratacin Estatal.

51

Cuando no hay norma ah si voy al CC o al C. Comercio pero es una simple remisin o

integracin normativa porque al traer esas normas se vuelven propias en derecho
administrativo.
El tema de la capacidad relacionada con un severo estatuto de inhabilidades e
incompatibilidades en virtud de la moralidad, la transparencia para contratar.
Las instituciones de derecho administrativo no necesitan tener una singularidad radical
respecto de las que son propias del derecho civil; se quedan en su denominacin.
La figura de las nulidades por ejemplo, en relacin es jurdicas inter-privadas es un
tema que refiere al juez del contrato en materia de derecho pblico dependiendo de la
causal.
El representante es quien suscribe el contrato en representacin de la administracin y
puede llegar a terminarlo de manera unilateral; esto en materia de contratacin
privada no se da.
Esto no es un tema de clusula excepcional, es un tema de prerrogativa pblica y lo
puede hacer ese funcionario a travs de lo que se expresa en la administracin. Si es
una facultad de carcter unilateral lo har a travs de un acto administrativo.
En el sistema de pesos y contrapesos, bajo las reglas del debido proceso en materia de
contratacin pblica, ese particular tiene toda la posibilidad de ejercer el derecho de
defensa a travs del recurso de Reposicin.
A propsito de las instituciones que hacen parte del derecho civil que al entrar aqu
cambian, vamos a ver el tema de los sujetos o partes.
SUJETOS DEL CONTRATO
Por regla general para efectos de la contratacin intervienen dos sujetos. Un lado en la
balanza viene representado por el Estado desde cualquiera de sus manifestaciones.
En 1er lugar est el Estado cuya denominacin viene de contrato estatal.
Recordemos que existe un desdoblamiento de la personalidad del Estado que vimos
bajo la doctrina alemana.

52

En estricto sentido bajo nuestro ordenamiento hablamos de LA NACIN, desdoblada

por ser un sujeto de derecho a la luz del 1502 CC.
Esta administracin pblica tiene plena capacidad para actuar por facultad o atribucin
que le otorga la ley, para ser sujeto de derechos y adquirir obligaciones.
Cuando vienen las normas especiales de las actuaciones pblicas la ley no habl de
capacidad sino que torna diferente al hablar de requisitos de procedimiento.
El Dr. dice que prefiere no hablar de capacidad como tal sino de competencia.
Para que una persona se obligue con otra lo hace a travs de un acto o declaracin de
voluntad. La administracin pblica tambin se obliga a travs de la competencia, una
competencia que puede ser analizada desde 2 puntos de vista:
A. Punto de vista Objetivo
El artculo 2 de la Ley 80 de 1993 numeral 1: DE LA DEFINICION DE
ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de
esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y
los distritos especiales, las reas metropolitanas, las asociaciones de
municipios, los territorios indgenas y los municipios; los establecimientos
pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de
economa mixta en las que el Estado tenga participacin superior al cincuenta
por ciento (50%), as como las entidades descentralizadas indirectas y las
dems personas jurdicas en las que exista dicha participacin pblica
mayoritaria, cualquiera sea la denominacin que ellas adopten, en todos los
rdenes y niveles.
b) El Senado de la Repblica, la Cmara de Representantes, el Consejo Superior
de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, la Contralora General de la
Repblica, las contraloras departamentales, distritales y municipales, la
Procuradura General de la Nacin, la Registradura Nacional del Estado Civil, los
53

ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las

unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o
dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar
contratos
El encabezamiento de ese artculo es lo ms importante para solo efectos de esta
ley y aqu cambia la denominacin porque ahora ser contrato estatal.
El literal a) de este artculo es un fiel reflejo de la Ley 489/1998 el cual regula la
estructura, organizacin y funcionamiento del ejecutivo; esto viene en materia de
contratacin pblica en lo consagrado en el Art. 150 Constitucin Poltica en su
ltimo inciso.
Por primera vez en Colombia se eleva a rango constitucional la facultad al Congreso
para que expida el Estatuto de Contratacin Pblica.
Y veamos como en este artculo constitucional se habla de administracin nacional
cuando esta es diferente a la administracin pblica.
La administracin pblica se refiere a todos los rganos de carcter general y
descentralizado o por servicios.
La administracin nacional se refiere solo a la rama ejecutiva del poder pblico
del poder central.
La administracin central est subsumido en un sector especfico dentro de lo
genrico que es la administracin pblica porque el constituyente del 91 estableci
esas 2 nociones para efectos de la regulacin del contrato estatal? Esto es una
falencia, pero como el concepto de administracin nacional pertenece al sector
central.
En el sector central est incluido el concepto de administracin pblica, por esto
queda superada la falencia que trajo el legislador al hablar de administracin
nacional.
En la ley 80 de 1993, siguiendo el Art. 15 Constitucin Poltica, hay un concepto
unvoco y universal de que el negocio jurdico que celebra la administracin pblica
se rige por este estatuto.

54

Todos los contratos que celebraba la administracin se tena que regir por el
Estatuto de Contratacin Pblica porque as lo quiso el legislador del 93.
La Sentencia C-317 de 1996 dijo: la ley 80 de 1993 es una ley ordinaria, no una
ley estatutaria. Si uno va al artculo 152 Constitucin Poltica y dentro de las
materias taxativas del 152 no aparece el tema de la contratacin pblica.
Si vamos al artculo 151 Constitucin Poltica sobre el tema de las leyes orgnicas
tampoco est y en el 150 Constitucin, en relacin con las leyes marco o generales
tampoco est.
En consecuencia, la ley 80 de 1993 sigui lo contenido hoy en la ley 1150 de 2007,
es decir son leyes ordinarias.
Su desarrollo se hace a travs de la potestad reglamentaria. La contratacin pblica
en Colombia est desarrollada por medio de Decretos Reglamentarios.
Est constitucionalizado el tema de la competencia en materia de contratacin
pblica.
La ley 489 en su artculo 2 dice que la presente ley se aplica a todas las entidades
de la rama ejecutiva y de la administracin pblica y a los servidores pblicos que
por mandato constitucional o legal tengan a su cargo el ejercicio de funciones
administrativas.
Se podra decir que en el literal a) del artculo 2 estn todas las entidades, pero no,
porque es una lista meramente enunciativa, lo que a rengln seguido se dijo en el
literal b) es una mencin de entidades estatales sin personera jurdica pero
recordemos que es para efectos de esta ley.
Estos entes no tienen capacidad para contratar pero ac, por esta ley si la tienen.
Antes, estos entes contrataban pero en nombre de la NACIN pero hoy tienen
autonoma.
En la lista no estn las comisiones de regulacin y estos pueden perfectamente
celebrar los contratos estatales. La expresin para solo los efectos de esta ley

55

tiene un rango de accin solo para la celebracin del contrato (desde el inicio del
proceso de formacin de la voluntad hasta momentos posteriores del contrato).
Las entidades sin personera jurdica si actuaban en nombre de la NACIN en la ley
anterior a la ley 80. Ejemplo. Nacin Congreso Senado
Como dira el Dr. Lafont, en materia procesal es mejor pecar por exceso que por
defecto. En el senado hay una direccin administrativa que es la que contrata. Yo
no puedo demandar al senado, pero con la ley 80 si lo puedo hacer porque acta de
directamente.
En consecuencia tenemos una competencia en sentido objetivo, en abstracto.
B. EN SENTIDO SUBJETIVO
Cuando aparece un agente del Estado que acta en nombre y representacin del
ente estatal.
Est regulado en los artculos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993.
Hoy tienen una adicin por lo que viene consagrado en el Art. 21 de la Ley 1150/07.
La ley 1150 de 2007 hizo reformas al sistema de contratacin pblica de la Ley 80
de 1993, y en una de sus normas, le otorga facultades al gobierno para que
compilara en una sola norma todo lo relacionado con la contratacin pblica y esa
norma se demand por inconstitucional.
Artculo 30. De la Compilacin de Normas. Autorizase al Gobierno Nacional para
que pueda compilar las normas de esta ley y la Ley 80 de 1993, sin cambiar su
redaccin ni contenido, pudiendo ordenar su numeracin. Esta compilacin ser el
Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica.
Este artculo se declar inexequible porque se le otorg una facultad mas all de lo
que puede hacer el Gobierno a travs de la potestad reglamentaria, en
consecuencia estaba rebasada la rbita competencial del ejecutivo.

Art 11 Ley 80 de 1993

Art. 21 Ley 1150 de 2007

56

La competencia objetiva viene dado por el

rgano.

La competencia subjetiva viene dada por el

agente del Estado, el funcionario que tenga
la representacin legal de la entidad.

Artculo 11 Ley 80 de 1993, Inciso 2. Tiene competencia para celebrar contratos a

nombre de la Nacin, el Presidente de la Repblica.
Se imaginan donde esta norma existiera cuando se posesion Uribe? Esta norma fue
demandada por inconstitucionalidad pero

lo que profiri fue una sentencia

interpretativa dndole el alcance al literal b, en Sentencia C-374 de 1994, M.P. Jorge

Arango.
El Presidente de la Repblica tiene unas competencias definidas en el artculo 189
Constitucin Poltica y en el relacionado con los contratos el artculo 189 numeral 23
dice lo siguiente: corresponde al Presidente celebrar los contratos que le correspondan
segn Constitucin y ley.
El Presidente como funcionario pblico tiene a su cargo una direccin administrativa
que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica, sin embargo por
una delegacin lo que se llamaba secretario general de la presidencia de la Repblica
es quien en la prctica ejerce como director del departamento administrativo de la
Presidencia de la Repblica.
En consecuencia, el Presidente de la Repblica en la prctica administracin ni
siquiera celebra los contratos porque para eso est el secretario.
La competencia del Presidente se limita a la celebracin de contratos y convenios con
gobiernos extranjeros cuando a travs de los prstamos internacionales (emprstitos)
no solo compromete el presupuesto de la NACIN sino hasta el patrimonio de la misma
para garantizar los prstamos. De acuerdo a la Ley 80 de 1993 que inclusive los
rganos

que

actan

por

delegacin

presidencial

entre

otros:

departamentos

administrativos, superintendencia, etc. Tienen competencia para celebrar contratos.

Todos los mencionados en el Art. 11 de la Ley 80 coinciden con los rganos del Art. 2
de la Ley 80.

57

El contrato se puede celebrar directamente o por interpuesta persona; est dentro de

los principios:

Libertad para contratar o no

Seleccin del contratista
Poder de autodisposicin del contenido contractual
Libertad de celebrar el contrato directamente o por interpuesta persona
Libertad de terminar el contrato.

Viene dado por lo que en el Art.12 de la Ley 80 se establece frente a la figura de la

Delegacin administrativa.
La Delegacin comprende el que se traslade pro-tempere a otro funcionario del
mismo nivel o directivo o ejecutivo para que este otro celebre el contrato o para
determinados aspectos al interior de la delegacin contractual.
Articulo 12 de la ley 80 de 1993. De la Delegacin para contratar. Los jefes y
los representantes legales de las entidades estatales podrn delegar total o
parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realizacin de
licitaciones o concursos en los servidores pblicos que desempeen cargos del nivel
directivo o ejecutivo o en sus equivalente.
Esto deviene de la Constitucin Poltica: Artculo 211. La ley sealar las funciones
que el Presidente de la Repblica podr delegar en los ministros, directores de
departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas,
superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley
determine. Igualmente, fijar las condiciones para que las autoridades administrativas
puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
La delegacin exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponder
exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podr siempre reformar o
revocar aquel reasumiendo la responsabilidad consiguiente.
La ley establecer los recursos que se pueden interponer contra los actos de los
delegatarios.
Este tema no lo deba tratar el constituyente y sin embargo lo hizo y por estar
metindose en temas que no le correspondan se gener una confusin.

58

El artculo empieza diciendo que la delegacin exime de responsabilidad al delegante y

es absurdo pensar en eso porque la delegacin administrativa es simplemente un
traslado de competencias que hace el titular de la funcin de matera pro-tempere y en
cualquier momento la puede revocar y hasta reasumir.

La Corte Constitucional en la sentencia de Constitucional 036 de 2005, en opinin Dr.

una decisin que aclara y que metodolgicamente ayuda, con ponencia de Humberto
Sierra y establece lo siguiente:
La delegacin de funciones administrativas es () una forma de organizar la
estructura institucional para el ejercicio de la funcin administrativa, junto con
la descentralizacin y la desconcentracin. Estas figuras tienen semejanzas,
pues implican una cierta transferencia de funciones de un rgano a otro, pero
igualmente presentan diferencias importantes, ya que la delegacin y la
desconcentracin suponen que el titular original de las atribuciones mantiene el
control y la direccin poltica y administrativa sobre el desarrollo de esas
funciones, dice la Corte: mientras que en la descentralizacin no existe ese
control jerrquico, debido a la autonoma propia de la entidad descentralizada
en el ejercicio de la correspondiente atribucin.
() la diferencia bsica entre la desconcentracin y la delegacin es que la
primera supone que la transferencia de funciones del rgano superior opera
directamente por mandato del ordenamiento, () Fjense la desconcentracin por
eso es un fenmeno institucional, () mientras que la delegacin, si bien
presupone una autorizacin legal, no opera directamente por mandato de la ley,
() por eso es que la delegacin es un fenmeno de carcter personal y no
institucional como es la desconcentracin. La una opera por ministerio de la ley la
desconcentracin y la es otra simplemente mediante un acto administrativo
expedido por el titular de la funcin, en donde se aclara la misma de manera protempore hay si dado por funcionario.
Implica dice la Corte: la existencia de un acto de delegacin, puesto que la
transferencia se realiza por parte del rgano superior. Por ello, mientras que en la
desconcentracin de funciones, el rgano superior no puede reasumir la funcin,
ya que sta fue desconcentrada por mandato legal, en cambio, en la delegacin,
el rgano superior siempre puede reasumir la funcin, como lo seala el artculo
211 de la Constitucin Poltica.
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia los elementos
constitutivos de la delegacin son los siguientes: (i) la transferencia de funciones
de un rgano a otro; (ii) que la transferencia de funciones se realice por el rgano
titular de la funcin; (iii) que dicha transferencia cuente con una previa

59

autorizacin legal; (iv) y que el rgano que confiera la delegacin pueda siempre y
en cualquier momento reasumir la competencia.
Es que si usted elimina esta caracterstica pues ya no estaramos hablando de la
delegacin administrativa y sera el nico ordenamiento jurdico vigente en el mundo del
derecho administrativo que la figura de la delegacin se manejara de una forma o se
concediera de una forma totalmente distinta a como naci en el derecho administrativo.
Por eso permitir de manera tajante en establecimiento de eximente de responsabilidad
en materia de delegacin administrativa. Como dicen la delegacin exime de
responsabilidad al delegante. Hay que ir a cada caso en concreto, porque aqu
finalmente lo ms importante es la responsabilidad, como una consecuencia del actuar
frente a una omisin a la abstencin a la extralimitacin del funcionario pblico
delegante o que el delegatario, ha quien se ha confiado de manera legitima, para que en
nombre de la organizacin del titular de la funcin pueda llegar a ejercer la actuacin
contractual.
Ahora bien, de acuerdo por lo establecido por el art. 26 # 5 de le ley 80 de 1993 bajo el
principio de responsabilidad, en virtud de este principio la delegacin en materia de
contratacin estatal no opera frente a rganos de carcter colegiado, solo se aplica
frente a rganos de carcter unipersonal.
Mire como esta redactado el # 5 en virtud del principio de responsabilidad: La
responsabilidad de la direccin y manejo de la actividad contractual y la de los procesos
de seleccin ser del jefe o representante de la entidad estatal quien no podr
trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de
eleccin popular, a los comits asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la
misma.
Hay una recordacin una clusula general de competencia, en cabeza del jefe o
representante legal de la entidad, pero a su vez le dice jefe o representante de la
entidad: usted no puede delegar en rganos de carcter colegiado solo frente a rganos
de carcter unipersonal de funcionario a funcionario. Fjense que tenga la competencia,
que sea servidor pblico del nivel directivo o ejecutivo tal como lo dispone el art. 12 de la
ley 80 de 1993, es que delegar en una persona que no tenga la categora de servidor
pblico, si ese que no es servidor pblico asume la delegacin esta usurpando funciones.
Es exactamente igual que si celebran contratos no siendo servidores pblicos porque eso
es una caracterstica. De aqu partimos de la base de que la competencia en sentido
subjetivo siendo el representante legal de la entidad pero porque esta vinculado al
rgimen jurdico de la organizacin administrativa del estado. Para que esto de la
contratacin pblica mediante una situacin legal y reglamentaria.
La definicin del art. 123 Constitucin: Son servidores pblicos los miembros de las
corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern

60

sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento.

La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio.
Es la ms genrica del sector pblico, una vinculacin a travs de una situacin y el
mbito aplicable. El acto complejo de nombramiento va en la posesin, esa es la regla
general aqu. Competencia en sentido Subjetivo.
El servidor pblico vinculado mediante y situacin legal y reglamentaria. Es que la
persona que actu en nombre de, sin tener tal categora esta usurpando funcin. Ya no
solo que en el contrato nace a la vida jurdica en punto de eficacia del negocio viciado de
nulidad, sino que esta tambin transciende a los terrenos del derecho penal, porque hay
tpica usurpacin de funciones.
Volviendo al tema de la delegacin administrativa en materia de contratacin, la
delegacin administrativa va a permitir en materia de contratacin el principio de la
autonoma de la voluntad de celebrar el contrato por interpuesta persona. La definicin
de la sentencia de constitucionalidad 036 de 2005 un traslado de competencia que hace
el titular de la misma a otro de nivel directivo o ejecutivo mediante acto administrativo
bajo un fenmeno de carcter personal pudiendo reasumir o revocar en cualquier
momento.
Ley 489 de 1998, art. 12 Rgimen de los actos del delegatario. Los actos
expedidos por las autoridades delegatarias estarn sometidos a los mismos requisitos
establecidos para su expedicin por la autoridad o entidad delegante y sern
susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.
La delegacin exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponder
exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el
artculo 211 de la Constitucin Poltica la autoridad delegante pueda en cualquier
tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con
sujecin a las disposiciones del Cdigo Contencioso Administrativo.
PAR.En todo caso relacionado con la contratacin, el acto de la firma expresamente
delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal.
Qu significa esto? Con todo en el ao 2001 y con la explicacin de lo que ha dicho la
Corte. En la ley 678 art. 2 pargrafo 4, se dijo lo siguiente, esta ley es la que reglamenta
la determinacin de la responsabilidad patrimonial en el tema del ejercicio de la accin
de repeticin o del llamamiento en garanta a los funcionarios pblicos para el ejercicio
de la accin de repeticin.
Y dice el pargrafo 4 del art. 2 de esta ley 678 de 2001: En materia contractual el acto
de la delegacin no exime de responsabilidad legal en materia de accin de repeticin o
llamamiento en garanta al delegante, el cual podr ser llamado a responder de
conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario.
61

Miren que son dos reglas de derecho diferentes en lo que a delegacin se refiere. Y eso lo
dejo claro la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad 372 de 2002 con
ponencia de Jaime Crdoba Trivio, es que ambas normas fueron demandadas ante la
Corte y sobre todo este pargrafo del art 12 de la ley 489 de 1998 por que si se lee de
manera desprevenida, usted dice que cuando el legislador del 98 establece que en todo
caso relacionado con la contratacin, el acto de la firma expresamente delegado no
exime de la responsabilidad legal, civil o penal del agente estatal, esta desbordando lo
que constitucionalmente esta previsto en el art. 211 Constitucin Poltica que ha
establecido que la delegacin exime de responsabilidad delegante.
Y la Corte hace el siguiente ejercicio, la norma demandada, es decir la del pargrafo del
art. 12 de la ley 489 de 1998, no se refiere a la delegacin administrativa en general,
sino a la delegacin de firma en donde no opera ningn traslado de competencia del
delegante al delegatario, es que ni siquiera se traslada el ejercicio de la funcin, pues
este tan solo cumple una tarea material la firma o suscripcin de un documento por
aquel. La delegacin de firma tiene como finalidad el ejercicio de la administracin
pblica. La responsabilidad civil y penal que se deriva del acto de suscribir el contrato no
tiene por que trasladarse al signatario quien no es propiamente el que contrata a nombre
de la persona jurdica pblica sino tan solo quien firma el documento. Suscribe por aquel
que conserva la plenitud de la responsabilidad civil y penal por el acto, ello sin prejuicio
de la responsabilidad del delegatario en la medida de sus atribuciones.
Pero al efectuar una comparacin con el pargrafo 4 del artculo 12 de la ley 678 de
2001 la Corte Constitucional advierte que aunque ambas se refieren a la responsabilidad
del delegante en materia de contratacin. Estas dos reglas de derecho diferentes,
mientras la ley 489 de 1998 alude al acto de la firma expresamente delegada, la ley 678
de 2001 involucra genricamente el acto delegacin en materia contractual sin precisar
ninguna parte o actividad particular de la contratacin. Adems permiten las
modalidades diferentes de responsabilidad de quien delega, por cuanto la ley 489 de
1998 alude a la responsabilidad legal, civil y penal del agente principal.
Y la ley 678 de 2001 se refiere a la responsabilidad general en materia de accin de
repeticin o llamamiento en garanta del delegante; son dos reglas de derecho distintas y
por eso es que se declara la exequibilidad por constitucionalidad de las dos normas la del
pargrafo del art. 12 de la ley 489 de 1998 y la del pargrafo 4 del art. 2 de la ley 678 de
2001. La del pargrafo del art. 12 era el tpico caso antes de que saliera la ley 489 de
1998 teniendo representante legal de la entidad que ya haba hecho todo el proceso de
contratacin y utilizaba al pendejo de la entidad el idiota til, antes de la ley 489 de
1998 no lo duden que eso era en Colombia un eximente de responsabilidad. A partir de
la ley 489 de 1998 del pargrafo lo que ha dicho la Corte adems en la interpretacin de
la C-372 de 2002 (leer) lo esta diciendo claramente no es una delegacin administrativa
en sentido estricto, es simplemente suscribir un acto o aquel. Todo el proceso de
contratacin por decir algo, si lo dejo para que se surtiera acto de adjudicacin fue
llevado acabo por el jefe o representante de la entidad, consecuencia eso no es una
delegacin en estricto sentido y la otra es una regla de derecho distinta a como lo dice la

62

Corte en el sentido que aparece frente a un tema de solidaridad entre delegante y

delegatario para efectos de la accin de repeticin, para efectos de repetir la que esta
consagrada en el inciso 2 del artculo 90 de la Constitucin Poltica, cuando se habla de
la clusula general de responsabilidad patrimonial del estado el dao antijurdico que
causa el estado con su actuar, con su omisin ,con su extralimitacin, con su abstencin,
que no sea jarta en materia de contratacin pblica. Tambin se aplica la regla
responsabilidad patrimonial del estado del art. 90 C.Pol., en materia de contratacin
pblica y lo vamos a ver en el art. 50 de la ley 80 de 1993.
Y finalmente eso tiene un desarrollo con lo dicho por la Corte en la interpretacin C-372
de 2002 en el artculo 21 de la ley 1150 de 2007, en todo caso relacionado en materia de
contratacin pblica, pues la delegacin no exime de responsabilidad delegante sobre
todo en lo relacionado en el deber de vigilancia y control que debe hacer el titular de la
funcin, el jefe o representante de la entidad.
Ley 1150 de 2007 art. 21. De la delegacin y la desconcentracin para
contratar. En ningn caso, los jefes y representantes legales de las entidades
estatales quedarn exonerados por virtud de la delegacin de sus deberes de control y
vigilancia de la actividad precontractual y contractual.
Otro tema es el terreno penal, hasta donde se despojo de esa funcin el titular de la
misma cuando delego, el principio de la buena fe juega un papel importante aqu la
confianza legtima que el titular de la funcin deposita en el otro y eso es lo que ha
utilizado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal cuando entra a estudiar
el delito de celebracin indebida de contratos.

25 de agosto de 2009

Preguntas: No hubo.
Articulo 21. pargrafo: en este pargrafo que es una norma que se adiciona al articulo
12 de la ley 80, no solo se consagra lo relacionado con la responsabilidad en materia
de delegacin administrativa, sino que tambien se cobija la figura de la
desconcentracin administrativa en materia de contratacin estatal. Ambas son
instituciones diferentes, siendo el primero un fenmeno de carcter personal, la
desconcentracin es de carcter institucional y que opera por la ley.
Cobija primero: La desconcentracin administrativa. (C-036-2005, C-372-2002).
63

Contra los actos frutos de la desconcentracin no cabe recurso alguno. Ejemplo,

dentro de la licitacin publica, (que es la regla general en punto de escogencia del
contratista del Estado), hay un momento en que la administracin cuando evala las
propuestas, puede desconcentrar esa actividad. La competencia subjetiva recae en el
jefe o representante legal de la entidad, pero puede llegar a delegar el ejercicio como
tal de la funcin o puede llegar a desconcentrarla.

La delegacin se hace por un acto administrativo depende del representante de

la entidad

La desconcentracin viene es por la ley.

Tenemos que tener en cuenta que la ley no significa solo en su sentido ms estricto,
sino lato, que puede ser la misma ley, el pliego de condiciones (ley del contrato),
convenios, una resolucin, reglamento o manual que tenga
la propia entidad
contratante. Volvamos al ejemplo: en un punto concreto del proceso licitatorio, el jefe
tiene la competencia para dirigir licitaciones y celebrar contratos (artculo 11 ley 80 de
1993), tambin, este sujeto puede desconcentrar o delegar esa funcin. Por ejemplo
cuando tiene q evaluar y calificar cada una de las propuestas Designara comits
evaluadores para tal fin. Y hay tantos comits como para las tantas actividades
(financieras, econmicas, tcnicas). Esta actividad es una actividad desconcentrada.
Los comits evaluadores producirn los INFORME SDE EVALUACION, fruto de la
desconcentracin administrativa. Eso esta en el articulo 30, un numeral 7mo de la ley
80 de 1993.
Fijmonos: si hay un comit evaluador y este produce un informe de evaluacin,
parece prima facie que lo que aparece en ese informe es lo definitivo. Sin embargo,
eso no es as. Esos es una actividad fruto de la desconcentracin, quien tiene la
competencia (clusula general de competencia) es el jefe o representante de la
entidad el informe de evaluacin es un simple acto de tramite o impulsin y es por
esto q de acuerdo al articulo 21 pargrafo L1150 no tiene recurso alguno contra las
actividades cumplidas en virtud de la desconcentracin adtiva no proceder ningn
recurso
Si es una actividad fruto de la desconcentracin administrativa, puede ser una
actividad considerada como una sugerencia, una recomendacin en otras palabras,
la publicacin del informe de evaluacin no significa la conclusin del procedimiento
licitatorio. El procedimiento licitatorio terminara con el acto de adjudicacin o la
declaracin desierta de procedimiento de seleccin, y solo puede ser expedido por el
jefe de la entidad o en quien se hubiere delegado para tal efecto.
La jurisprudencia del consejo de estado se ha pronunciado muchas veces sobre la
naturaleza del informe de evaluacin.
Esa norma del articulo 21 y la corte ya profiri sentencia de "exequible" mediante la
sentencia c- 259 de 2008.

64

 SUJETOS O PARTES DEL CONTRATO ESTATAL

I. El Estado Administracin publica entidad estatal.
competencia objetiva art 2 L 80/93
competencia subjetiva arts 11 y 12 de la L 80/93
Y para aspectos de la delegacin pargrafo art 12 ley 489 de 98, pargrafo 4to del art
2do ley 678 de 2001
II. Interesado, proponente, oferente, licitador (o concursante o empresario),
licitado, concurrente primera fase de la persona q quiere acceder a contratar con
la admn. Publica, cuando esto es superado, es decir, cuando en un proceso de
licitacin, por ejemplo, si hay adjudicacin a favor de uno de los proponentes, esa
persona deja de ser un simple proponente. Ya hay una categora mas cualificada de
ese proponente al q se le ha adjudicado el procedimiento y deje de ser proponente,
interesado, etc. y pasa a ser adjudicatario del procedimiento o de la modalidad de
seleccin. (Son varios estadios al interior de la fase de seleccin del contratista). Para
despus convertirse en el contratista del estado
art 3ro ley 80, el contratista del Estado, siendo persona natural o jurdica, que
coadyuva en el ejercicio de la funcion adtiva para el logro de los fines esenciales del
estado buscando una adecuada y eficiente prestacin de los servicios publicos
"cumple una verdadera funcin social" que como tal conlleva obligaciones, y en
consecuencia ese contratista del estado se convierte en un verdadero colaborador de
la administracin publica.
Eso no es una innovacin de nuestro ordenamiento jurdico eso lo trae la doctrina
francesa en cabeza de Waline. O en palabras de Marienhoff, el contratista es el
verdadero co-contratante de la administracin. Eso es un trmino del derecho pblico
y no del derecho privado.
Hay 3 estadios:
1. l interesado cuando acta? es esa persona natural o jurdica que cuando la
administracin hace una convocatoria de naturaleza pblica que en principio es
indeterminada hace que todas las personas que esta en el mercado, por la libre
competencia, acceda al procedimiento de seleccin. Debemos tener en cuenta
que entre ms publicidad, hay mayor concurrencia. La libre concurrencia como
un principio de la contratacin. (Artculo 333. de la Constitucin, Libre
competencia). La convocatoria es indeterminada porque no se sabe quien se va
a presentar. Pero se presentara al procedimiento de seleccin aquellos que
cumplen con todas las exigencias que pide el pliego de condiciones. Un abogado
no puede presentarse a hacer una obra pblica, porque de all se deriva una
serie de experiencias que se exige que el no posee. Entonces se dice que se va
circunscribiendo. Pero decimos que al puro principio es indeterminada
65

2. Como se materializa la calidad de oferente? A travs de la presentacin de

su oferta o propuesta que son sinnimos. Oferta es la manifestacin seria y
libre de querer contratar. En otras palabras, es un negocio jurdico de promesa
unilateral futura y de carcter recepticio. Ac ya vemos implcito la garanta de
mantenerla de principio a fin (garanta de seriedad de la oferta). Desde el primer
momento que se presenta, esta es inmutable, intangible, incambiable,
inmodificable e irrevocable, por algo se exige la garanta de seriedad de la
oferta. La administracin puede llegar a hacer valida la garanta de seriedad de
la oferta esto lo hace en sede adtiva . Y como prerrogativa de poder publico
por el art 7mo de la ley 1150, declarara el siniestro.
Sin embargo hay diferencias con la oferta en materia de derecho comercial. La
aceptacin de ella no genera derechos para el proponente. Sigue estando en la calidad
de interesado y proponente. Al decir que el contrato es intuito personae, ya vimos que
en derecho administrativo, decimos que no es por la calidad de la persona, sino en
trminos de objetividad, que es sometido a un procedimiento de seleccin, que se
presentan en igualdad de condiciones y tiene esa restriccin. Las calidades del
oferente son importantes pero no es lo definitorio; es importante. La experiencia,
capacidad, organizacin, equipo de trabajo, pero eso no define su adjudicacin. Sern
otros aspectos los que se sumaran y habrn de ser ponderables con un determinado
puntaje. En estricto sentido no se escoge al oferente sino se escoge es a la oferta. A la
administracin le interesa proveerse es de bienes y servicios y no de oferentes.
3. Qu se espera de esa oferta cuando se presenta ante la admon?
primero que se reciba, y despus que se analice y evalu en igualdad de
condiciones frente a los dems que se presentaron. Buena fe e igualdad de
condiciones para que mi oferta sea analizada.
(aqu va un cuadro)
Etapa precontractual. 1. fase preparatoria: fase en la que acta en solitario la
administracin. Ac se da la planeacin. Es donde la administracin hoy tiene que
hacer estudios y documentos previos que van a servir de base al contrato q se va a
celebrar (art 3 D 2474 de 2008). Disponibilidad presupuestal, conveniencia y
justificacin del cto, elaboracin de los proyectos de pliegos de condiciones, permisos,
autorizaciones, anlisis de riesgos. Luego de eso, si la administracin insiste en seguir
con el tema contractual, la ley le dice publique proyectos de pliego de condiciones o
sus equivalentes junto con los estudios previos. Pero ac todava estamos en la fase
preparatoria sin intervencin de los particulares. Ac se le da la oportunidad a
cualquier persona para que presente observaciones a los proyectos de pliegos de
condiciones. fruto del principio de transparencia. Sin embargo la admn. No esta
obligada a acatar las observaciones de los particulares, aunque si les debe contestar.
2. Fase modalidad de seleccin: es en esta fase en la q se da la presentacin de la
oferta La relacin jurdica se comienza a trabar en el momento de la presentacin de

66

la propuesta, la cual se hace en el plazo q viene establecido de antemano en los

pliegos de condiciones ,para presentar propuestas. Esto en la licitacin publica se
denomina el plazo de la licitacin q es el termino comprendido entre el 1 da para
presentar propuesta y el cierre de la licitacin (ultimo da para presentar ofertas), es
en este momento en el q se adquiere la categora de proponente, sin embargo, aun
ac hay todava meras expectativas y no derechos adquiridos. No se crea ningn
vnculo jurdico por el hecho de ser proponente
3. Fase de perfeccionamiento del contrato.

Procedimiento de seleccin: la meta deseada por la administracin es llegar a la

adjudicacin. Se requieren reglas claras, limpias, el fair play en el juego. Son
procedimientos exhaustivamente reglamentarios por estar en la ley, pero no quiere
decir que no tenga algn carcter de discrecional. Ej. Los factores de adjudicacin a
efectos de escoger la mejor oferta los impone la administracin de acuerdo a su
discrecionalidad, que debe tener en cuenta? Los principios como por ejemplo el de
proporcionalidad.
Hoy da no es la administracin publica la que verifica y analiza los requisitos q se
exigen para los oferentes, este es un tema que ha sido delegado por ley a las cmaras
de comercio articulo 5 1 L 1150 / 07 reglas de la seleccin objetiva: () la
verificacin documental de las condiciones antes sealadas ser efectuada por las
Cmaras de Comercio de conformidad con lo establecido la admn. Publica se
dedica entonces, en la evaluacin de las ofertas, a analizar, verificar, calificar y evaluar
los aspectos q sean ponderables aspectos tcnicos y econmicos q son los q dan el
puntaje. Con base en estos es en lo que adjudica el procedimiento de seleccin
Y las cmaras de comercio se dedican a mirar la capacidad, organizacin, experiencia
etc. de los oferentes
El art 41 del inciso 3ro de la ley 80. Dice "los contratos estatales son intuito personae"
siempre tiene que existir un lineamiento en la escogencia del contratista del Estado.
Aunque sea uno solo, esa propuesta tiene que compararse con las reglas del pliego de
condiciones y con las reglas del mercado. La presentacin de la propuesta no puede
generar derechos Hay una mera expectativa cuando se produce la adjudicacin al
final del procedimiento de seleccin es q el adjudicatario adquiere derechos, aunque
ese no sea el contrato definitivo, porque en Colombia el acto de adjudicacin no
perfecciona el contrato de la administracin, como si sucede en otros pases, la
existencia del contrato se da por el cumplimiento de otros requisitos.
La adjudicacin crea un primer vinculo jurdico, la personas es el adjudicatario, la
admn Y el adjudicatario se comprometen a realizar la fase siguiente que es la
celebracin del contrato. A partir del acto de adjudicacin nace una obligacin de
hacer: que es celebrar el contrato. El acto de adjudicacin es como si fuera una

67

promesa de contrato. Y no deja de ser un acto administrativo, teido de bilateralidad.

En el acto de adjudicacin hay una tpica aceptacin de la oferta y por eso es que la
oferta lo vincula a el.
Ac todava no es el contratista de la administracin. Esa categora solo la adquiere
cuando celebra el contrato. Artculo 41 de la ley 80 de 1993. La regla del derecho civil
es el solus consensus obligat; eso queda desdibujado ante la exigencia de una forma
escrita en el contrato. El negocio ad substantiam actus, elevar a escrito como regla
general el contrato estatal es la prueba de su existencia, hace que se torne en ad
solemnitaten. Y ac ya es el colaborador de la administracin. En este tema la ley
1150 de 2007 no vario nada. Agrego al artculo 41 unos requisitos para efectos del
pago, pero no cambio nada ms. Artculo 23. "para la ejecucin se requerir" es igual
al inciso segundo del artculo 41.
Presentando la oferta, se puede hacer como persona natural o como persona jurdica.
Siguiendo reglas como persona natural desde el artculo 73 del Cdigo Civil se aplican
las mismas reglas que se le aplican al particular. Pero tambin pueden presentarse
como personas jurdicas. Las reglas del cdigo civil son aplicables exactamente igual al
tema de competencia. Art 1502 C.C. Capacidad. Esa capacidad legal es un poder que
les atribuye la ley a las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pilas
inciso 2. Qu limites tiene en materia de contratacin pblica? SI. En el 1504 nos dice
quienes son incapaces absolutos o relativos. En materia de contratacin pblica, a
esos impedimentos se le suman otros en aras de proteger el inters general. Y como
se entrev eso en la contratacin? hay un severo estatuto de inhabilidades e
incompatibilidades. Las causales de inhabilidad e incompatibilidad se aplican en todos
los contratos estatales (sean los propios o los especiales) y esas causales son:
inhabilidad: son un tipo de sancin, no se puede presentar oferta porque esta impedido
para tal efecto, tiene efectos penales, civiles, disciplinarios de carcter fiscal. Viene en
la ley, son taxativas, no se aplican por analoga, no hay interpretacin, no puede haber
fraude a la ley en su aplicacin, debe seguirse las reglas del debido proceso. Se dan
mediante un acto administrativo motivado donde se le da la posibilidad al particular de
interponer el recurso de reposicin, derecho de contradiccin y defensa. Diferente a la
incompatibilidad: es cuando un servidor pblico no puede contratar con el estado.
(Constitucin y art 8vo de la ley 80 de 1993).
Sumarle a ese lmite esa otra cosa tcnica que exige la ley: art 6to ley 1150. Registro
nico de proponentes (RUP), inscritas y calificadas.
Persona jurdica: todas las sociedades consagradas en nuestro ordenamiento jurdico.
La regulacin no la trae la ley 80. Esta en el cdigo de comercio a partir del artculo 99.
Esta libertad de la capacidad para contratar, es de acuerdo por lo consagrado por el
articulo 6to de la ley 80 "pueden." eso esta en el derecho civil y comercial.
Fijmonos: no hay duda que todas las personas pueden contratar con el estado y su
regulacin esta en normas de derecho comn. Pero los consorgc0ios y las uniones

68

temporales, se crea una ficcin. Y si son personas extranjeras deben acreditar que su
funcin va a ser la duracin del contrato y un ao ms. Pargrafo 3ro. 7mo "en." hay
sociedades con objeto nico: yo solo constituyo la sociedad X, para presentar
propuesta en ese procedimiento de seleccin objetiva. Esta sometida por un azar. Si no
tengo la adjudicacin, al no haber cumplido el objeto, toca disolverla y en
consecuencia no es operativo. Es mas operativo, la promesa de sociedad futura. Art 32
ultimo inciso par 2do. "cuando se proponga el documento de intencin"
Ac no hay lmite para la presentacin de propuesta como persona natural y persona
jurdica sociedades de objeto nico, como promesa de sociedad y como consorcio,
Problema: Promesa de sociedad. Consejo Estado ha dicho "son dos conceptos, el
primero, 3 marzo 1999. Expediente 1172. Cesar Hoyos Salazar. "la posibilidad
de que los proponentes hagan su propuesta con indicacin suscita una primera
cuestin la adjudicacin de la adjudicacin se hace a favor de los proponentes o de la
sociedad que estos prometen constituir? afirmar que esa favor de la sociedad merece
el reparo de la incapacidad de esta por no estar todava legalmente constituida. Si es a
favor de los proponentes remueve el tema de la capacidad antes mencionado. esto
es que una vez. el cumplimiento de la propuesta se sujeta a la la
propuesta formulada a la entidad estatal bajo la promesa de constituir a una
promesa? forma conjunta y forma solidaria
04 septiembre 2000. Otro concepto. Expediente 1283. Ponente: Augusto
Trejos Jaramillo "en los casos en que opera la figura de promesa de asociacin
futura, en la que los participantes en los procesos de seleccin, () por eso para tal
efecto debern presentar una "promesa de contrato de sociedad futura". Cuyo
perfeccionamiento
Artculo 7 ley 80 de 1993. Reglas que no han sido tocadas por la ley 1150. Se mantuvo
lo de las partes contractuales. Y algo del articulo 9no y 10mo.
Es una ficcin legal. El encabezamiento del art 7mo coincido con el articulo 2do de la
misma ley. "para los efectos de esta ley". Es decir que es para la contratacin pblica.
Para hablarse de consorcio o unin temporal se habla de 2 o ms. Pero para nada dice
un nmero mximo. Se aproxima a una definicin de lo que es consorcio y unin
temporal y deja claro el tema de la responsabilidad.
La diferencia radica en "pero las sanciones por el incumplimiento" es decir. Son ms
similitudes las que hay entre consorcio y unin temporal que las diferencias. Solo hay
una responsabilidad. Tanto en el consorcio y la unin temporal la responsabilidad es
exactamente igual. La diferencia solo viene marcada por un aspecto, en la unin
temporal es sobre las sanciones. Cuando estas se impongan, hay que ver el grado de
participacin de los miembros de la unin temporal y ah es donde se impone la
sancin.
Las caractersticas de los consorcios y uniones temporales

69

Primero. Es un negocio fruto de un contrato que puede ser un contrato expreso o

tcito. Lo que pasa es que en materia de contratacin publica, sigue la regla del
contrato estatal: si se exige que este siempre debe ser elevado a escrito, el negocio de
consorcio o unin temporal, siempre debe hacerse a escrito. Toca aclararse en un
documento si se es consorcio o unin temporal. No se requiere que exista un acuerdo
formal (porque esos son relaciones internas).
Segundo: por el hecho de constituirse en consorcio o unin temporal, no se conforma
una nueva persona jurdica. Esa es la diferencia con la sociedad comercial. No se
configura, conforma una nueva persona jurdica. Es decir, todos los miembros del
consorcio y de la unin temporal, conservan su individualidad jurdica. Ejemplo. Si se
presenta alguien unindose como persona natural, jurdica, natural. Sigue conservando
su individualidad. La cuestin viene dada porque el consorcio se constituye como un
tema de convenio empresarial. No esta presente un elemento propio de la sociedad
comercial: afectio societatis. Porque esta unin temporal y consorcio no tiene una
vocacin de permanencia. Es una unin de esfuerzos, sinergia. Se unen porque los
objetos contractuales son complejos, hay especialidades y se requiere aportes de
capital, unin de esfuerzo. Solo hay un nimo de cooperacin: animus cooperandi.
C-414 de 1994. Definicin: "consorcio es un convenio de asociacin, o mejor, un
sistema de mediacin que permite a sus miembros organizarse, mancomunadamente
en la celebracin de un contrato con el estado, sin que por ello pierdan su
individualidad jurdica pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria, en el
cumplimiento de las obligaciones contractuales."
El tema del consorcio y la unin temporal es un tema de aventura comercial. si hay
una unin de esfuerzo se mejor al disponibilidad de equipos, se asegura tambin
recursos no solo tcnicos sino financieros, garantizndose que todos y cada uno de los
miembros del consorcio conservan su individualidad jurdica.
31 de agosto de 2009

Preguntas: Cules son los lmites a la capacidad en materia de contratacin

pblica? Ver 1502 c.c. capacidad. Despus art. 8vo ley 80 de 1993 que habla de
inhabilidades e incompatibilidades. Cul es la diferencia entre el consorcio y la
unin temporal? RTA: La diferencia viene dada respecto de las sanciones que se
impone en relacin con la unin temporal, ellas se impondrn de acuerdo al grado de
participacin de los miembros unidos temporalmente; se conserva la solidaridad en
materia de consorcio aunque se impongan sanciones. Diferencia entre consorcio y
sociedad? Hay un nimo de cooperacin en el consorcio para llevar a cabo un
determinado proceso. Qu le hace falta al consorcio que siempre tiene de
caracterstica la sociedad? Qu tipo de vocacin? Es la vocacin de
permanencia lo diferente del consorcio, hay consorcios que simplemente se hacen
para desarrollar una actividad.

70

Clase pasada: Ya habamos visto una caracterstica que se relacionaba con las
sociedades comerciales que era la vocacin de permanencia. La segunda es que
se constituye el consorcio y la unin temporal pero no se forma una persona
jurdica. Vimos tambin (tercera) que cada persona o miembro del consorcio y la
unin temporal conserva su individualidad: la gran diferencia con la sociedad. en
cuarto lugar, El negocio que contiene el consorcio o la unin temporal siempre
ser un negocio jurdico celebrado por escrito (volvamos a recordar sta
formalidad). La suerte de lo principal sigue lo accesorio, que en este caso lo
accesorio es el negocio jurdico del consorcio o unin temporal, que siempre
tiene que ser por escrito. Quinto, Cada persona que hace parte del consorcio o
la unin temporal debe hacer un aporte que puede consistir en dinero, bienes,
conocimientos, esfuerzos o en cualquier otro tipo de activo, sin que tengan que
ser aportes iguales o de la misma naturaleza.

Sexta caracterstica: Los partcipes intervienen conjuntamente en el manejo o

desarrollo de la empresa: o por lo menos debe haber un control mutuo
aunque a veces se reconoce que alguno puede ser "encargado" del
control de la unin. la expresin "empresa" es un trmino utilizado en la
actividad econmica:

Articulo 7mo. Ley 80 de 1993. Pargrafo 1ro:

ART. 7De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta
ley se entiende por:
()
PAR. 1Los proponentes indicarn si su participacin es a ttulo de consorcio
o unin temporal y, en este ltimo caso, sealarn los trminos y extensin de
la participacin en la propuesta y en su ejecucin, los cuales no podrn ser
modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

El estatuto de contratacin pblica exige que se nombre un representante

legal, es una exigencia. Para que ste sea el filtro del consorcio o de la unin
temporal y la administracin.

Sptima caracterstica: Decimos que ac debe haber nimo de lucro de los

distintos participantes. el contratista llamado consorcio o unin temporal, tiene
un nimo de lucro y donde siempre se garantiza el patrimonio del particular.

Octava C: Todos los participes tienen derecho a percibir su cuota en las

utilidades y debe haber un acuerdo si quiera implcito de poder compartir las
perdidas del negocio. Decimos que es una cuestin interna entre los miembros
del consorcio o los miembros de la unin temporal, sobre cmo se comparten las

71

prdidas del negocio. El objeto en ltimas se suele limitar al desarrollo de una

aventura comercial (o negocios de Riesgo compartido, Join Venture.
Responsabilidad solidaria. art 7mo. ley 80 de 1993).

Novena caracterstica: No vale la cesin del contrato, en ningn caso, frente a

los miembros del consorcio o unin temporal.

ltimo inciso articulo 9no ley 80 de 1993:

ART. 9De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes.
()
Ultimo inciso: Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los
miembros de un consorcio o unin temporal, ste ceder, su participacin a un
tercero previa autorizacin escrita de la entidad contratante. En ningn caso
podr haber cesin del contrato entre quienes integran el consorcio o unin
temporal.
Esto viene de que el contrato al ser intuito persona, para poder cederse debe contar
con el aval de la administracin. Ac vemos que la calidad del oferente si es
importante; la eleccin del contratista en materia de contratos estatales es una
eleccin que siempre se har en trminos de objetividad y por eso se dice que hay una
variacin del intuito persona que se conoce en Derecho Privado. Hoy es cierto que la
administracin pblica contratante no verifica la calidad del oferente de manera
directa sino que lo hace a travs de la cmara de comercio en virtud de la figura de
descentralizacin por colaboracin, donde en el Registro nico de Proponentes; Por
otro lado, los otros aspectos que no son ya del oferente sino de la oferta, como negocio
jurdico, de promesa unilateral futura, es un tema donde la administracin asignar un
puntaje; es decir que le dar prevalencia o preferencia a determinado requisito de
acuerdo a la naturaleza del objeto del contrato.
Regla de Oro: Cuando se dice que "en ningn caso", es en ningn caso se podr
hacer la cesin a otro miembro del consorcio o de la unin temporal. La cesin se har
siempre a favor de un tercero diferente a la relacin temporal o a la relacin
consorcial.
Recordemos que el encabezamiento del Artculo Sptimo coincide con el del Artculo
Segundo: "para los efectos de esta ley". En la ley 80 de 1993 lo que se dice respecto a
estas figuras que cuentan sin una personera jurdica, es que para contratar la ley les
da dicha capacidad: lo que quiere decir que por fuera del contrato estatal es otra cosa.
(Repeticin)
Sentencia Corte Suprema de Justicia. Casacin civil, 13 septiembre 2006. MP:
Jaime Alberto Arrubla. Exp. 88001-31-03-002-2002-00271-01.

72

Ac en esta sentencia hay un tema de comparecencia a juicio. Cmo es la

representacin judicial de los consorcios y de las uniones temporales. Es un tema
distinto a lo que la ley 80 consagra. La ley 80 y 1150 son leyes sustanciales en lo que a
materia de contratos estatales se refiere. Lo referente a lo procesal no se encuentra
regulado en estas leyes. sta es la decisin que toma fallos del consejo de
estado relacionados con la legitimacin para poder actuar los consorcios y
las uniones temporales: una legitimacin por activa o por pasiva. Si son cifras
impagadas por parte de la administracin, como demandad los consorcios; o al revs,
si hay temas pendientes a cargo de los consorcios y las uniones temporales, como se
dirige la administracin?
Entre las decisiones de la corte suprema de justicia, es la del auto del 3 de marzo de
2005 con MP: Ramiro rad. 23875. Consejo de Estado:
"La sala ha sostenido en relacin con los consorcios, que su constitucin no
genera una persona jurdica distinta de sus propios miembros, por ser un
contrato de colaboracin en el que cada uno de sus integrantes conserva su
independencia. teniendo en cuenta que en este tipo de colaboracin no surge
una nueva persona jurdica y los miembros del consorcio conservan su
individualidad, le ley exige la designacin de un representante quien estar al
frente del desarrollo del contrato, de modo que este ser su interlocutor vlido
durante el proceso de seleccin, adjudicacin, celebracin
ejecucin y
liquidacin del contrato. Para efectos de que representen a los miembros del
consorcio durante la vida del contrato; de modo que la representacin del
consorcio no va ms all del acto de liquidacin contractual. Se observa que
todos y cada uno de los miembros del consorcio asumen una responsabilidad
solidaria frente a la entidad estatal, lo que significa que el cumplimiento total
de las obligaciones a cargo del contratista puede ser exigido a cualquiera de
ellos, constituyendo una solidaridad por pasiva. Bajo el entendido de que en
caso de una reclamacin judicial por parte de la administracin, no ser
indispensable de la concurrencia al proceso de todos los miembros del
consorcio. Sin embargo, en caso contrario cuando resultan obligaciones a
cargo de la entidad contratante y a favor del consorcio contratista, debern
los miembros del consorcio concurrir debidamente representados a reclamar el
cumplimiento de las acreencias a su favor. o bien, cada uno de los integrantes
deber otorgar poder expreso a uno de ellos, para que los represente en la
reclamacin administrativa y-o judicial. o puede suceder que concurran uno o
varios de los miembros del consorcio a reclamar individualmente, el
reconocimiento de las acreencias en proporcin a su propia participacin. De
modo que cada uno concurre al proceso con pretensiones propias autnomas y
de manera independiente al proceso, hacer valer sus propios derechos."
Una cosa es la solidaridad por activa, donde todos los miembros del consorcio forman
un litisconsorcio necesario y otra cosa es la solidaridad por pasiva, donde solo es
suficiente donde concurra uno de los individuos que hace parte del consorcio o de la

73

unin temporal. Pilas: una cosa es para los efectos de la ley de contratos y otra es la
representacin a efectos de reclamacin sea en sede administrativa o ante la
jurisdiccin respectiva (arbitral o contencioso administrativ9). El auto de 3 marzo de
2005 es muy importante.
Independientemente de esto, el Consejo de Estado, ha admitido que es posible que
no tengan que concurrir todos los miembros del consorcio o la unin temporal, cuando
es la administracin pblica la que est pendiente de sufragar algn dinero. Es
suficiente con que lo haga el representante legal del consorcio o la unin temporal
siempre y cuando se encuentre debidamente facultado en el documento que lo
designa a l.
Me refiero al Auto 27 septiembre 2001. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 18081.
"Es necesario dejar en claro que si un consorcio se ve obligado a comparecer a
un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del
mismo debe comparecer de forma individual al proceso ya que carece de
personera jurdica. A menos que dentro de las previsiones que se hubiesen
acordado al momento de constituir el consorcio, se hubiere facultado a su
representante para iniciar las acciones judiciales pertinentes"
Sugerencia: en la prctica administrativa lo mejor es tener el poder de todos y
cada uno de los miembros de la unin temporal. Es decir, que se acte de manera
conjunta, que haya una sinergia, porque son temas de interpretacin.
Ahora bien, dentro de las caractersticas tambin vimos que la ley exige que se unan 2
o ms, no exige nmero mximo de miembros de los consorcios o las uniones
temporales: La reunin de 2 o ms personas es un tema tambin de relaciones
jurdicas internas, para nada la administracin pblica debe intervenir en eso.
El consejo de estado, ha dicho en una ltima sentencia, 26 abril 2006. MP: Mara
Elena Giraldo Exp. 15188. que "al no ser el estatuto de contratacin pblica un
estatuto omnicomprensivo de toda la contratacin estatal, perfectamente la
administracin pblica en un pliego de condiciones puede establecer una limitacin
del nmero mximo de los integrantes de los consorcios o de las uniones temporales. "
Por lo que puede decir la administracin en ese pliego de condiciones por ejemplo, que
sean mximo 10 personas. Se puede a travs de una clausula del pliego de
condiciones establecer un numero mximo, como cuando la administracin tambin
exige requisitos sobre la capacidad, experiencia, etc. para presentar propuestas.
Esto es un tema jurisprudencial, porque si miramos el art 7mo de la ley 80 de 1993 NO
dice eso. Sin embargo, en el 2007 el consejo de estado haba considerado que una
clausula con esas condiciones en el pliego de condiciones era nula de pleno derecho
por: 1. ser ilegal de acuerdo a este Artculo 7mo sino 2. Tambin ilegal en lo
consagrado en el Artculo 6to que crea la ficcin legal de que "son capaces para
celebrar contratos estatales tambin los consorcios y las uniones temporales"

74

Conclusin: En esa decisin del 2006 se dice que si se puede establecer un nmero
mximo, como cuando la administracin exige requisitos relacionados con la
capacidad y la experiencia para poder presentar propuesta.
Leer: Sentencia, sala Casacin Civil. Corte Suprema de Justicia. Caractersticas y la
responsabilidad solidaria. Encontramos mucho de responsabilidad solidaria. La ley se
queda corta.
Resumen: la ley no limita la participacin de ningn sujeto tal como viene dado en el
derecho comn. Ac participan sociedades, promesas de sociedades, o las sociedades
con objeto nico, las personas naturales, las jurdicas. Adems de eso de cmo el
estatuto y otras leyes posteriores a l establecen la competencia en sentido objetivo y
en sentido subjetivo.
PRINCIPIOS EN MATERIA DE CONTRATACION PBLICA.

ART 23 (Ley 80 de 1993).De los principios en las actuaciones

contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes
intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los
principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con
los postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn a
las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores pblicos, las
reglas de interpretacin de la contratacin, los principios generales del
derecho y los particulares del derecho administrativo.
Si leemos de manera desprevenida el contenido de ste artculo de manera rpida
decimos que los nicos principios de contratacin que se aplican son los de:
Transparencia, economa y responsabilidad. Podemos decir que estos principios
son especficos en materia de contratacin pblica y son especficos porque estn
por lo menos mencionados y algunos hasta regulados de manera expresa en este
estatuto. Especialmente estos 3 primeros.
A estos 3 se suman otros 2 que estn en la misma ley 80 de 1993 en su artculo 28.
que son la buena fe y la igualdad:
ART. 28. De la interpretacin de las reglas contractuales. En la
interpretacin de las normas sobre contratos estatales, relativas a
procedimientos de seleccin y escogencia de contratistas y en la de las
clusulas y estipulaciones de los contratos, se tendr en consideracin los
fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la
igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los
contratos conmutativos
Si vamos al titulo 1ro de la ley 1150 de 2007, hoy el legislador incluyo la eficiencia en
los contratos estatales. Entonces al mencionarse por lo menos en el titulo 1ro, esta
75

eficiencia administrativa en contratacin pblica es un principio especfico de ella.

Resumiendo: Hay 6 principios especficos.

Es posible que uno diga, aparece el equilibrio econmico. es un postulado pero

se hace efectivo y materializa en la etapa de ejecucin del contrato, pero su
origen no proviene del derecho pblico, mientras que los 6 regulados siempre
comenzaron como principios especficos de la contratacin.

Tambin se suman los postulados que rigen la administracin pblica. El artculo

209 de la constitucin:
ART. 209. La funcin administrativa est al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante
la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en
todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos
que seale la ley.
Estos principios tambin tienen cabida en la contratacin estatal. Ac aparece la
igualdad y juega de manera tripartita en el contrato estatal: la igualdad como un
derecho fundamental del artculo 13, como un principio de la funcin administrativa
del art 209, y tambin como un principio especial o especifico que hace mencin la ley
80 de 1993. .
Estos principios del art. 209 ya estaban consagrados en su gran mayora. Estaban en
el art. 3ro del Cdigo Contencioso Administrativo que habla de los principios
orientadores de las actuaciones administrativas sino que se elevaron a rango
constitucional en el ao 91. Hay una tpica convalidacin normativa en relacin con los
postulados presentes como principios orientadores de las actuaciones administrativas.
Hoy recobran importancia al interior del actuar administrativo. Teniendo claro que el
contrato estatal es una tpica modalidad de la funcin administrativa, por eso se
aplican esos principios, aplicacin irrestricta en todos los contratos estatales.
El contrato estatal, tal como lo has sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado y la doctrina, que el contrato estatal es una tpica modalidad de
actuacin administrativa. a travs de l se materializa una tpica gestin
pblica que se desarrolla por medio de los principios de la funcin pblica.
Podramos decir que esta es una de las expresiones por medio de las cuales se dicta
que los principios, sobre todo los que hacen parte de la funcin administrativa, se
constituyen en una zona comn. Ac no importa que el rgimen del contrato
estatal sea de rgimen de derecho pblico, privado, especial o mixto; se tienen que
aplicar siempre los principios de la funcin administrativa del Artculo 209.

76

Hay una tesis que maneja la sala de casacin penal (17 nov. 2008. Alfredo
Gmez Quintero) donde dice que no importa el rgimen de derecho, es
necesario que cumplan con los requisitos necesarios del rgimen de
contratacin estatal. No solo es necesario requisitos validez del 1502 sino los
principios propios del rgimen de contratacin pblica. es una tesis peligrosista.
porque para que existen regmenes especiales? se supone que es para salirse de
los lineamientos determinados para el contrato que si se sigue por las reglas de
contratacin pblica.

(). Partimos de la base que todos son actos administrativos excepto los pactos,
convenios, consensos o acuerdos de la administracin pblica y el particular. Ejemplo:
el contrato. La adjudicacin tiene la aceptacin de la oferta y queda como que el acto
de adjudicacin tiene efectos bilaterales. Pero ese no es el contrato. En Colombia, el
acto de adjudicacin no perfecciona el contrato de la administracin pblica. Hay que
esperar a la suscripcin del contrato como tal.
Adems de estos dos bloques de principios (especiales y el Artculo 209 de la
Constitucin Poltica), tambin se aplicaran los principios que habla el art. 123 de la
Constitucin sobre el servidor pblico.
ART. 123. Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones
pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad;
ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el
reglamento.
La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio.
Ahora bien, el jefe o representante legal se encuentra vinculado a la entidad a
travs del nombramiento que se hace mediante un acto administrativo, ms la
posesin. Se aplican todas las reglas relacionadas con el servidor pblico.
Las Reglas de la interpretacin de las normas o reglas de la interpretacin de la
contratacin tambin se aplican en el contrato. Artculo 28.
ART. 28. De la interpretacin de las reglas contractuales. En la
interpretacin de las normas sobre contratos estatales, relativas a
procedimientos de seleccin y escogencia de contratistas y en la de las
clusulas y estipulaciones de los contratos, se tendr en consideracin los
fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la
igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los
contratos conmutativos

77

Las reglas de interpretacin estn en el cdigo civil. Se incorporan al contrato estatal

1620 del cdigo civil: por ejemplo, la mxima del derecho del indubio pro actione dice:
Esa regla oscura, vaga imprecisa, confusa, si esta en el pliego de condiciones y se
mantiene en el contrato, se interpretar esa clausula en contra de la administracin,
es decir que la clusula va a favor de la otra parte, la que no redact el documento.
En adicin, el art 23 de la ley 80 de 1993. Dice que tambin se aplican los principios
generales del derecho.
ART. 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades
estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se
desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin
administrativa. Igualmente, se aplicarn a las mismas las normas que regulan
la conducta de los servidores pblicos, las reglas de interpretacin de la
contratacin, los principios generales del derecho y los particulares del
derecho administrativo.
Ac juega la teora del enriquecimiento sin justa causa. (). la ignorancia de la ley no
sirve de excusa.
Remata el artculo 23 estableciendo "principios particulares del Derecho
Administrativo": son los que se tienen en cuenta para la expedicin de los actos
administrativos y en especial el principio de proporcionalidad. Es un principio
ligado a la existencia de poder; ayuda a que exista un equilibrio entre ese accionar del
estado y las libertades que tienen las personas. Lo vemos en los criterios de
razonabilidad, el test de ponderacin frente a exigencias que tiene que hacer en los
diferentes documentos para poder exigir del lado de los particulares. Ejemplo simple:
si queremos la piscina, porque vamos a exigir una experiencia distinta a la
construccin de ella.

Los principios en materia de contratacin pblica son considerados

como una zona comn de la contratacin pblica. Significa:
Principios: smbolos y garantas dentro del Estado de derecho.
1. Est relacionado por ejemplo con el tema de la aplicacin de los principios de la
administracin. es decir, no importa el rgimen de derecho que gobierna
la relacin: si es rgimen de derecho pblico con mayor razn, pero no importa
si es de Derecho privado, especial o mixto. hoy esto cobra importancia por lo
consagrado en el artculo 13 de la ley 1150 de 2007.
2. No interesa en que etapa del contrato estemos presentes, los
principios se aplican en todas las etapas del contrato.

78

Etapa Precontractual
Post-Contractual

Etapa Contractual.

Etapa

3. Tiene que ver con el artculo 32 de la ley 80 de 1993. No importa el tipo

contractual que bien celebre la administracin pblica, se aplican los
principios frente a todos los contratos que quieran celebrarse: el de
obra pblica, suministro, consultora, concesin. Pero igualmente los que vienen
del cdigo civil, como el arrendamiento, compraventa, enajenacin de bienes,
mutuo, comodato, cuenta corriente bancaria, etc. frente a la expresin de la
autonoma de la voluntad (art. 32 ley 80). Hasta los contratos atpicos e
innominados.
4. No interesa la modalidad de seleccin que se escoja frente al
contratista del Estado. Pero hay una excepcin: Es el caso de la contratacin
directa. Ac no hay necesidad de hacer una convocatoria pblica que es un
principio esencial de la administracin. solo es obligatoria en la seleccin
abreviada, concurso de meritos y la licitacin pblica.
5. se constituyen en zona comn, porque al contratista del Estado se le otorga un
titulo cualificado: "colaborador de la administracin" que coadyuva en la
funcin administrativa, los principios no solo juegan en la administracin
sino que salpican al contratista. Por eso decimos que se aplican tanto a la
administracin pblica contratante, como al colaborador de la administracin.
Ac faltan otros principios de entidad constitucional que hacen parte inclusive de los
postulados fundantes del Estado Social de Derecho. Artculo 1ro y 2do de la
constitucin poltica.
ART. 1Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de
Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades
territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran
y en la prevalencia del inters general.
ART. 2Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y
cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un
orden justo.
Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares.

79

Ac hay un principio que parecera que no tiene nada que ver con la contratacin: es el
de la "solidaridad". Adems eso tiene desarrollo legal en materia de contratacin
pblica. se ve en la expresin numero 5: "colaborador de la administracin". Cuando la
ley le otorga esa caracterstica al contratista, no quiere decir que este haga parte del
rgimen jurdico de la organizacin del estado. Debemos tener en cuenta que no est
vinculado mediante la situacin legal y reglamentaria porque no es un servidor
pblico. Es ms, ni siquiera a travs del contrato de servicios profesionales: su relacin
est dada por lo que CONTRACTUALMENTE se encuentra escrito.
Ley 200 de 1995. Sentencia C-280 de 1996. y otra posterior que es la C-037
de 2003 (Leerlaaa!).
Se menciona que a travs del contrato estatal es posible que cmo colaborador y
siendo particular, pueda desempear una funcin pblica. Es el caso del interventor,
que es la persona que, aunque en virtud de un contrato, representa la administracin
para la vigilancia del objeto contractual.
Un ltimo principio es el de la priorizacin del gasto. Va acorde con la satisfaccin del
inters general. El presupuesto es el vector que rige la contratacin pblica.
Solidaridad y utilidad como principios justificantes del contrato estatal.

01 de septiembre de 2009

Explicacin Adicional
Categora aunque sea procesalmente de los consorcios y uniones temporales bajo el
tema de la solidaridad formativa del litisconsorcio necesario, reiterada en la
jurisprudencia, sentencia del 15 de agosto de 2007 por va de accin popular de la
seccin tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con ponencia de la
magistrada Luz Stella Correa, Exp. 760012331000200505632-01, la tesis fundamental
de esta decisin: Dada la naturaleza jurdica de los consorcios y uniones temporales
explicada en precedencia, la Sala entiende que los miembros de stos debern
intervenir en juicio y actuar debidamente representados como demandantes o
demandados en calidad de litisconsortes necesarios o facultativos, segn el rgimen
de solidaridad pasiva que se predica entre ellos (), bajo la primera tesis de que
deben concurrir todos a la reclamacin debidamente representados en ese rgimen de
solidaridad pasiva en stricto sentido de conforma un litisconsorcio necesario () la
exclusin de la solidaridad activa en su relacin con la entidad contratante y si las
obligaciones que se reclaman o discuten en el proceso pueden ser divisibles o no,
aspectos que determinan que el debate procesal se adelante con la presencia de todos
o algunos, para lo cual es necesario analizar la relacin sustancial que los vincula.
Se expone ejemplos claros como los que ayer se exponan aqu:
80

() Si la demanda no persigue la declaratoria de responsabilidad del contratista

consorcio o unin temporal, como por ejemplo, cuando se solicita por un tercero o
el Ministerio Pblico la nulidad del acto de adjudicacin o la nulidad del contrato en
el que result favorecido, sus miembros deben estar debidamente representados
en el proceso conformando un litis consorcio necesario por pasiva junto con la
entidad pblica contratante, toda vez que la relacin jurdica objeto del proceso
debe resolverse en forma uniforme para todos (artculo 83 del C. de P. Civil).
Igualmente, cuando es la entidad pblica la que demanda su propio acto, deber
vincularse al proceso a todos los miembros del consorcio o unin temporal, por
cuanto la decisin que se adopte por el juez afectar a todos sus miembros.

Si se pretende por la entidad contratante la declaratoria de responsabilidad

contractual, se puede demandar a cualquiera de los miembros del consorcio o de la
unin temporal que lo integran, sin que sea menester que concurran todos ellos al
proceso como litis consortes necesarios, por cuanto, como se dijo, la ley establece
que son responsables solidariamente (artculo 7 de Ley 80 de 1993) y, por lo
mismo, el litisconsorcio ser facultativo, sin que el
juez deba integrar el
contradictorio.

Otro ejemplo del Consejo de Estado: Si la demanda busca la nulidad de los actos
administrativos contractuales o controvierte otras situaciones o hechos con motivo
de la actividad contractual (por ejemplo, los actos de adjudicacin, declaratoria de
desierta de la licitacin pblica, declaratoria de caducidad, multas, terminacin,
modificacin e interpretacin unilaterales, liquidacin unilateral, incumplimiento o
desequilibrio econmico del contrato, entre otros), dado que la adjudicacin,
celebracin y liquidacin del contrato implica una relacin jurdica entre ellos y
entre los mismos y la entidad pblica contratante, es necesario distinguir:
i) Cuando el objeto de la obligacin o derecho a reclamar es divisible (inciso 2
arts. 1581 y 1583 del C.C.), a cada uno le asistir un inters individual y, por
ende, podr reclamar la cuota que le corresponde, sin que sea necesario que
todos se presenten conjuntamente a demandar, integrando as un litis consorcio
facultativo, a menos que en el convenio que rige sus relaciones establezcan la
indivisibilidad de las obligaciones que el Estado adquiera.
ii) Cuando el objeto de la obligacin o derecho a reclamar es indivisible, el
inters es conjunto y recae en forma uniforme en todos los miembros, lo cual
exige la concurrencia obligatoria de los mismos al proceso, de manera que la
demanda deber ser presentada por todos o por uno en nombre y
representacin de toda la comunidad, integrando as un litisconsorcio necesario.
Y hay un salvamento de voto a la sentencia de 13 de mayo de 2004 que es lo
mismo, de Daniel Hernndez y el expediente es el 15321: En el consorcio se trata
de una facultad que solo pueden ejercer aquellos conjuntamente como miembros
del consorcio en su calidad de proponente, tena el derecho para resultar

81

favorecido, por ejemplo en determinado procedimiento de seleccin y si es as a

celebrar y ejecutar el contrato. Se establece en efecto una relacin jurdica nica
existente entre todos los miembros del consorcio y la entidad pblica respectiva. Y
apartndose del fallo por que es salvamento de voto no se trata de una relacin
individual e independiente frente a la administracin que hace procedente el
ejerci autnomo de la correspondiente accin de lo contencioso administrativo. No
son titulares los miembros del consorcio de relaciones sustanciales independientes
y de autnoma con la administracin. Dado que su derecho con la reparacin solo
surge en cuanto se demuestra que el consorcio que conformaba en cercana la
condicin proponente en el proceso de seleccin tena derecho a la adjudicacin.
La unin de las distintas partes y su relacin jurdica sustancial con la
administracin determinan el litisconsorcio necesario.
Esto entonces en los trminos del artculo 83 C.PC. Remata el Consejo de Estado
Una relacin que se derivan de los actos jurdicos. La resolucin por la cual se
adjudico el contrato a otro proponente respecto del cual no es posible resolver de
mrito, sino en la comparecencia de todos los sujetos afectados por ella. En este
caso los miembros del consorcio los cuales por lo tanto insiste el Consejo de Estado
conforman un litisconsorcio necesario.
Repaso clase pasada
Artculo 23 de la ley 80 de 1993, estbamos en el tema de los principios. Dijimos que
la base de la contratacin pblica en Colombia viene dado por los principios. Esos
principios que estn divididos en una serie de bloques que hacen operativo en sistema
de contratacin pblica en Colombia. El primer bloque de principios que aparecen
dados como especficos en el contrato estatal. Y qu significa que sean especficos?
Que aparecen por lo menos en el estatuto y la mayora de ellos regulado de manera
expresa en el estatuto de contratacin.
En segundo lugar, teniendo claro que el contrato estatal es una tpica modalidad
administrativa, siendo modalidad de actuacin administrativa que le aplican los
principios de la actuacin administrativa. Principios que hoy en da estn dirigidos de
acuerdo con la elevacin a rango constitucional, que hizo el constituyente del 91 de
esos postulados que estaban presentes en el artculo 3 C.C.A. Y cules son esos
principios orientadores de las actuaciones administrativas? Hoy la gran mayora de
esos postulados que estn en el artculo 3 C.C.A se encuentran recogidos en el artculo
209 constitucional. Pero tambin dijimos que con lo expresado en el artculo 23 de la
ley 80 de 1993 no se queda all solo la aplicacin de estos principios, sino que
igualmente invoca la norma, la aplicacin de las reglas de interpretacin de los
contratos. De dnde viene eso? Del Cdigo Civil a partir artculo 1620 y siguientes.
Pero adems frente a las reglas de interpretacin muy especficas que trata el artculo
28 de la ley 80 de 1993. Que a propsito dentro de esta norma se mencionan otros dos
postulados distintos a los que estn en el artculo 23 y que forman en la calificacin de
principios especficos. Cules son? Los de la buena fe y el principio de la igualdad,

82

pero adems el equilibrio entre prestaciones que caracteriza a los contratos

conmutativos.
Lo que esta consagrado de manera genrica en el artculo 123 de la Constitucin
Poltica de cmo se conforma ese servidor pblico como competente en la contratacin
estatal colombiana y los principio especficos de derecho administrativo. Son principios
de buena administracin que estn ligados A qu? A la forma como la administracin
pblica contratante en esta tpica modalidad de actuacin administrativa dicta los
actos que hacen parte del contrato. Cules son esos principios? Los que tiene en
cuenta la administracin para proferir los actos administrativos, incluyen hasta el
principio de proporcionalidad que aunque ligado a la existencia de poder coadyuva
para que exista un equilibrio de poder, entre ese equilibrio de poder que tiene la
administracin pblica contratante y la libertad que poseen las personas estas que va
acceder a la seleccin de contratistas del estado.
Independientemente de esto que legalmente y constitucionalmente esta consagrado
existen dos grandes principios que tienen identidad constitucional en otras normas y
podramos decir que ellos son principios esenciales que justifican la existencia del
contrato estatal en aquellos ordenamientos jurdicos donde esta sistematizada la
figura. Hablamos de la solidaridad que es principio fundamentalmente del estado
social de derecho que aparece en el artculo 1 de la Constitucin Poltica y su desarrollo
tambin en el artculo 2 constitucional. Pero adems el principio de la utilidad que no
solo tiene una verificacin de carcter como tal econmico frente al tema mismo de
qu es lo que se quiere, porque es til el contrato frente a la finalidad esencial del
mismo como desarrollo de la solidarida. Si no que igualmente en ese principio tambin
aparecen aspectos que logran darle sustancialidad al contrato el tema presupuestal
incluido en el contrato es una cuestin que lo hace til, es ms con la doctrina
entendida sobre la materia como el autor espaol Jos Luis Villar Palaci Lecciones de
contratacin administrativa. Este autor establece que el vector que rige la
contratacin administrativa es el presupuesto, lo interesante de esto es que eso es que
en nuestro ordenamiento jurdico eso no se queda all en el momento de otorgarle la
valencia necesaria al contrato estatal desde el punto de vista presupuesta, sino que se
incluye en un momento de eficacia del negocio jurdico por leyes hasta distintas a la
ley de contratos estatales el decreto ley 111 de 1996 o ley orgnica del presupuesto
para todos los efectos en nuestro ordenamiento jurdico. Establece que un requisito de
carcter presupuestal es un requisito de perfeccionamiento del contrato.
ORIGEN
En que consisten estos principios que aparecen en el artculo 209 C.Pol.? Aparece en
principio la igualdad, un postulado de la autonoma de la voluntad, las caractersticas
por la adhesin del contrato y otras cosas ms, parecera que esto no tendra
aplicabilidad en el contrato estatal. Y tiene toda la aplicabilidad en el contrato estatal.
Independientemente que solo la ley 80 de 1993 mencionaba la igualdad en el artculo
28 eso no significa que sea menos importante, todos los dems principios garantizan la

83

igualdad, es como el pilar, el edificio llamado contrato estatal y todos los dems estn
sosteniendo el principio de igualdad. Mire que juega de forma tripartita es un principio
especfico, es un principio de la funcin administrativa pero adems de esto es un
derecho fundamental. Ese mismo que esta en el artculo 13 de la Constitucin Poltica
exactamente igual al del artculo 3 C.C.A.
ART. 13.Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma
proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional
o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin
econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Pueda que sea etrea la redaccin constitucional frente a lo concreto en el contrato.
Cmo se verifica esa igualdad? Se tiene las dos vertientes: 1. Una igualdad de
condiciones, una igualdad de oportunidades y otro el otro lado 2. Una igualdad ante
los beneficios y las cargas pblicas.
Esa igualdad de condiciones, esa igualdad de oportunidades, es una expresin
de ese principio que esta desde el inicio del proceso de la formacin de la voluntad
contractual, es por eso que se exige aunque sea una parte la que esta pre
constituyendo o pre configurando el negocio para el caso que nos ocupa la
administracin pblica como ente contratante, la que en solitario esta preparando el
negocio se le exige que al interior de esas clusulas, que con posterioridad van
aparecer como exigencias para poder acceder al procedimiento de seleccin, sean
clusulas igualitarias, sean clusulas objetivas, sean reglas transparentes, sean reglas
claras, sean reglas precisas, sean reglas no vagas, ni ambiguas, que al interior de la
exigencia esas clusulas no tornen en imposible cumplimiento, que sean clusulas
eficaces de pleno derecho, que no contengan excepciones de responsabilidad de forma
ilimitada, que sean clusulas igualitarias no discriminatorias de forma injustificada, esa
es la definicin de la igualdad. Que haya un trato de forma igual frente a todos y cada
uno de los participantes de seleccin. Que si la administracin pblica ante la
imposibilidad de hacer una seleccin de forma objetiva pueda brindarle la oportunidad
a esos mismos que participaron en el procedimiento, para que puedan con
posterioridad presentarse a un nuevo procedimiento que aunque no bajo las mismas
reglas por que cambia el tipo procedimiento si pueden presentar propuestas en las
mismas condiciones que los nuevos proponentes. Por ejemplo cuando se declara
desierto el procedimiento de seleccin no hubo seleccin de ninguno pero eso no
significa que quien hay participado en ese procedimiento de seleccin tenga cerrada la
puerta para el siguiente procedimiento que la administracin abra fruto de la

84

declaratoria del primer procedimiento eso es igualdad. Pero igualdad tambin es la de

proponer al interior del pliego de condiciones que es el documento base, regulador de
las relaciones previas del contrato. En la primera etapa unas reglas que puedan
favorecer al grupo discriminado como tal y que aparecer esto consagrado en el inciso
2 del artculo 13 C.Pol. las acciones afirmativas o acciones positivas Para qu? Para
hacer que la igualdad sea real y efectiva.
Fjense lo interesante cuando sali la ley 1150 de 2007 en el artculo 12 en la
promocin del desarrollo se estableca una ventana comparativa a favor de las mi
pymes para que estas a nivel local, regional pudieran participar en procedimientos de
seleccin de contratistas del estado bajo unas reglas especiales, claro una contratacin
con cuanta, pequea que son superara los 750 s.m.l.m. cuando sale esta norma, pues
se dijo que esta norma esta tenida de inconstitucionalidad porque en principio
pareciera que esta violando el principio de igualdad en materia de contratacin
pblica.
Con antelacin de la expedicin de la ley 1150 de 2007 se haba presentado una
demanda de inconstitucionalidad contra ciertas normas de la ley 80 de 1993 en
especial el artculo 29 hoy derogado sobre el deber de seleccin objetiva, el
pargrafo del artculo 30 sobre la definicin de licitacin pblica y concurso pblico.
En que sentido? En que no permita establecer el legislador ese tipo de acciones
positivas o afirmativas.
La Corte Constitucional en una sentencia importante (leerlaaaa) C-932 de 2007,
profiere esta sentencia en noviembre de 2007, este quiere decir con posterioridad a la
publicacin de la ley 1150 de 2007, pero con anterioridad a la entrada en vigencia de
dicha ley porque la ley 1150 de 2007 solo entra a regir a partir del 16 de enero de
2008, aunque se halla publicado el 16 julio de 2007 por expreso mandato de la misma
ley, en consecuencia la sentencia se produce en noviembre de 2007 y la sentencia lo
que dice es lo siguiente: No puede prohibirse a las administarciones pblicas incluir al
interior de las clusulas de los pliegos de condiciones las acciones afirmativas o
positivas a favor de grupos discriminados. La aplicacin de la igualdad debe ser
inextenso en materia de contratacin pblica y lo importante es hacer efectivo,
operativo y material el principio de igualdad y con el estatuto de contratacin pblica
en palabras de la Corte: No es un estatuto omnicomprensivo de toda la materia de
contratos estatales, es posible que a travs de un pliego de condiciones las entidades
estatales puedan incluir ese tipo de acciones afirmativas o positivas. Es ms la tesis se
refuerza porque la Corte Constitucional expresa que en ninguna norma de las que
estn contenidas en la ley 80 de 1993 se establece prohibicin alguna para que las
entidades estatales puedan incluir esas acciones afirmativas o positivas. Es
importante la sentencia porque trae a colacin una sentencia de tutela la T-724 de
2003 que se presento con ocasin de la concesin de aseo de Bogot de la poca, en
donde haba diferentes tipos de actividades que se deberan desarrollar no solamente
por quienes pretendan ser los concesionarios en la prestacin del servicio de aseo en
la capital. Sino por ejemplo temas de reciclaje de basura como en la calle del cartucho

85

ellos queran presentarse al concurso y se les impidi acceder a ese procedimiento de

seleccin, se buscaron un abogado y este instaur la tutela y la ganaron, la Corte
Constitucional protegi el derecho a la igualdad y con base en eso frente al caso de
incluir esas acciones afirmativas orden, oblig al Distrito Capital ms exactamente al
Consejo Distrital para que incluyera en ese tipo de contratacin las acciones
afirmativas o positivas a favor de grupos discriminados.
Igualdad ante los beneficios y las cargas pblicas, Y eso como se verifica en
materia de contratos estatales? Pues la obligacin que tiene la administracin de
planear el contrato, de hacer que nazca a la vida jurdica equilibrado econmica y
financieramente. Es una carga para la administracin de la planeacin contractual, la
verificacin de los distintos aspectos dependiendo obviamente de la naturaleza del
objeto del contrato, pero es si es una obra pblica Administracin! haga los estudios,
elabore los diseos, tenga en cuenta los estudios de prefactibilidad, factibilidad,
analice los riesgos del contrato que va a celebrar. Cules son esas contingencias que
pueden hacer daos aunque sea de manera aleatoria? Qu pueden afectar el normal
avance en la ejecucin del contrato? Eso es planear el contrato. Obtenga licencias,
permisos, autorizaciones, eso es planificar el contrato. Elabore los proyectos de pliegos
de condiciones hay le esta dando un equilibrio y la carga frente a eso OJO con el deber
de informacin, que esa informacin que aparezca en los pliegos de condiciones etapa
pre-contractual que sea una informacin veraz, confiable, real sobre la que el
particular de forma desprevenida prepare su propuesta, que no induzca a error, que no
suministre datos que son falsos eso esta prohibido. Esa es la igualdad que se predica
en materia de contratacin estatal. Eso del equilibrio contractual viene dado por una
buena planificacin.
Moralidad, esta relacionado con el principio de transparencia y fjense que la
Constitucin Poltica no habla del principio de transparencia. La primera ley que hablo
del principio de transparencia fue la ley 80 de 1993, que luego habla la ley 489 de
1998.
Esta moralidad tiene verificaciones concretas. En primer lugar, frente a lo que la
Constitucin Poltica en el artculo 88 ha consagrado para efectos de la accin popular,
de la posibilidad de accionar ante la jurisdiccin contencioso administrativa bajo
intereses colectivos en defensa precisamente de la moralidad administrativa en los
contratos estatales, por lo menos as es. Pero una verificacin concreta que se traduce
en una limitacin a la capacidad para contratar en severo estatuto de inhabilidades e
incompatibilidades, eso es una clara expresin de la moralidad administrativa en los
contratos estatales, las causales de inhabilidad o de incompatibilidad las dos reunidas
en ltimas son impedimentos para contratar Dnde esta eso? En el artculo 8 de le ley
80 de 1993.
En el artculo tercero del Cdigo Contencioso Administrativo (C.C.A) se define esa serie
de principios y hay esta la eficacia administrativa. De dnde viene todo esto? Todos
estos principio de la eficacia, eficiencia, economa, celeridad vienen de uno solo que

86

es el origen? La efectividad, la administracin pblica ha de ser efectiva, se debe al

logro de los fines, pero cuando usted se propone el logro de los fines, es decir cuando
llega a la meta deseada, usted hace de esa actuacin que sea eficaz el logro de los
fines propuestos, esa es la eficacia en materia de contratacin pblica.
Si por su propia iniciativa la administracin pblica abri el procedimiento de seleccin,
para yo poder decir es eficaz la actuacin de la administracin es que llego al acto en
condiciones normales que establecen certeza De quin va hacer el contratista del
estado? Llego a la adjudicacin, cuando abre el procedimiento y llega a la adjudicacin
es eficaz la tarea. Pero si en ese transcurso de la apertura y al momento mismo de la
adjudicacin, transcurso del procedimiento de seleccin. Si usted utilizo menos
recursos o utilizo recursos de cualquier naturaleza tcnicos, econmicos, financieros.
Y porqu no? Hasta trmites que tiene implicacin de carcter jurdico. Usted no
solamente hizo que ese actuar de la administracin fuera eficaz sino adems eficiente
hay esta el tema de la eficiencia, eficacia de la administracin pblica, uno como
principio especfico aunque mencionado en el titulo primero de la ley 1150 de 2007
la eficacia adems del principio de la funcin administrativa que aparece como un
principio orientador de la actuacin administrativa.
Art. 3 CCA Principio de Eficacia, se tendr en cuenta que los procedimientos deben
lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstculos puramente formales y evitando
decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrn
sanearse en cualquier tiempo a peticin del interesado.
Es perfectamente concordante con lo que aparece en el numeral segundo del artculo
25 de la ley 80 de 1993 es la tpica eficacia, lo que pasa aqu legalmente es que esta
incluido en el principio de economa en el artculo 25. En virtud del principio de
economa las normas por procedimientos contractuales interpretaran de tal manera
que no ve ocasin a seguir trmites distintos y adicionales a los expresamente
previstos que permitan valerse de los efectos de forma o de la inobservancia de
requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias, aqu hay un error del
legislador, en sede administrativa no se producen providencias. Las providencias las
emite el juez mediante autos o sentencias. Aqu cuando menos sera hablar de
provedos son actos o actuaciones. A qu hace referencia la inhibitoria en materia de
procedimiento de seleccin? La declaratoria de desierta de procedimiento, si bien es
cierto es una herramienta de trabajo que tiene la administracin pblica esa es la
ultima ratio en la etapa de modalidad de seleccin a lo que esta obligada la
administracin.
Si hizo una buena planeacin contractual y quiere continuar abriendo el procedimiento
y en consecuencia celebrando el contrato l, teniendo presente toda la regla para
efectos de poder llegar a la escogencia de contratistas la declaratoria desierta ya es
una herramienta pero ya le es imposible hacer la seleccin objetiva o como dice el
artculo 6 del decreto 2170 de 2002 que esa norma no esta derogada que es otra
causal de declaratoria desierta es que frente a los precios que presenta el proponente,

87

estos no se acompasan con lo que trae el Sistema Informacin de Contratacin Estatal

(SICE) que lleva la Contralora General de la Repblica sino hay concordancia los
precios no solo quedan descalificados la administracin pblica contratante puede
llegar hasta declarar desiertos el procedimientos hay ah una causal muy especfica
para llegar a la declaratoria y en da en un Decreto muy reciente de junio de este ao
podramos decir que hay otra causal de declaratoria de desierta de procedimientos me
refiero al Decreto 2025 de 2009 bajo la causal de menor cuanta que es seleccin
abreviada sino hay manifestacin inters es decir, no hubo proponentes entonces la
administracin tiene que declarar desierto el procedimiento de seleccin. Hay
imposibilidad de hacer la seleccin objetiva la falta de manifestacin inters en el
proceso de seleccin abreviada de menor cuanta y en lo relacionado con el tema de
descalificacin de precios cuando estos no son concordantes con el registro nico de
precios de referencia del que trata el sistema de informacin de contratacin estatal
que esta regulado en Colombia en la ley 598 de 2000 y que esta la causal en el
artculo 6 del decreto 2170 de 2002:
ART. 6De la consulta de precios o condiciones del mercado. La consulta de
precios o condiciones del mercado en los procesos de seleccin, se surtir a travs
del Registro nico de Precios de Referencia (RUPR - SICE) a que se refiere la Ley
598 de 2000 para el caso de los bienes o servicios all registrados. La entidad tendr
en cuenta los valores de fletes, seguros y dems gastos en que deba incurrir el
proveedor para la entrega de los bienes o servicios, as como las condiciones de
pago, volmenes y en general, todos aquellos factores que afecten el precio del
bien o del servicio. Si de tal anlisis se desprende que no existen razones que
justifiquen la diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados
por los oferentes en el respectivo proceso, la entidad podr descalificarlos o
declarar desierto el proceso, caso en el cual deber darse inicio a uno nuevo.
Cuando la entidad carezca de la infraestructura tecnolgica y de conectividad para
acceder a la informacin del Registro nico de Precios de Referencia (RUPR - SICE),
la consulta de precios o condiciones del mercado se entender verificada con el
estudio que la entidad realice para el efecto, del cual deber dejar constancia por
escrito.
PAR. TRANS.La aplicacin de este artculo por parte de las entidades estatales se
har en los trminos que sean establecidos para la implementacin del Registro
nico de Precios de Referencia (RUPR - SICE).
Tener en cuenta que la eficacia aunque este al interior del principio de economa
numeral segundo en estricto sentido eso no es economa es una expresin que
aparece all, es una expresin propia del principio de la eficacia administrativa en lo
que a contratacin pblica se refiere.
Art. 3 CCA Principio de Economa, se tendr en cuenta que las normas de
procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se

88

adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes

intervienen en ellos, que no se exijan ms documentos y copias que los
estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin personal sino
cuando la ley lo ordene en forma expresa.
Art. 3 CCA Principio de Celeridad, las autoridades tendrn el impulso oficioso de
los procedimientos, suprimirn los trmites innecesarios, utilizarn formularios para
actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello
releve a las autoridades de la obligacin de considerar todos los argumentos y
pruebas de los interesados.
Para todos los efectos de la contratacin pblica. Economa y celeridad son sinnimos.
Cules son las expresiones de estos principios al interior de la ley 80 de 1993? Por
ejemplo, fjese como el numeral 4 del artculo 25 de la ley 80 de 1993, eso si es
economa:
ART. 25.Del principio de economa. En virtud de este principio:
4. Los trmites se adelantarn con austeridad de tiempo, medios y gastos y se
impedirn las dilaciones y los retardos en la ejecucin del contrato.
Eso es tpica economa y adems es concordante con el inciso 1 del numeral 15 del
mismo artculo.
15. Las autoridades no exigirn, sellos, autenticaciones, documentos originales o
autenticados, reconocimiento de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra
clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y
expresa lo exijan leyes especiales.
Eso es economa de acuerdo con el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo.
Imparcialidad, la imparcialidad no aparece como una entidad propia en los contratos
pblicos es reflejo de otros postulados. Por ejemplo esa obligacin que tienen las
entidades estatales que sus actos durante y con ocasin del contrato estatal, tiene que
estar debidamente motivados y se le otorga la oportunidad al contratista para que
pueda impugnarlo la verificacin sobre el control de legalidad del acto, lo puede hacer
en sede administrativa o solicitando el control de legalidad frente al juez de lo
contencioso administrativo, eso otorga imparcialidad en al actuacin contractual, la
posibilidad de no solo interponer recursos en sede administrativa en el procedimiento
de la licitacin pblica, cuando salen los informes de evaluacin que se publican la ley
establece correr traslado por un trmino de 5 das usted podr presentar
observaciones a los informes de evaluacin, eso es imparcialidad.
La publicacin tiene que ver mucho con esto hay ah una confusin es difcil establecer
linderos entre uno y otro principio, la posibilidad en que en una etapa previa a la
apertura del procedimiento las entidades estatales puedan llegar a ubicar los

89

proyectos de pliegos de condiciones y sobre estos los particulares cualquiera puede

presentar observaciones a los proyectos de pliegos, eso le da imparcialidad.
Hay se pone en movimiento otros principios, publicando algo que sea ms
transparente la actuacin debe ser imparcial y adems de eso estoy ejercitando la
contradiccin porque puedo presentar observaciones. Igual con el tema de la
expedicin de los actos, la posibilidad de impugnarlos no son en sede administrativa
sino ante lo contencioso administrativo eso es perfectamente igual, es imparcialidad.
Las reglas claras, impersonales de los pliegos de condiciones, una contratacin por
fuera de todo efecto subjetivo, una contratacin objetiva en trminos de la mejor
seleccin de la oferta Cul? La ms favorable a los inters de la entidad pero en
trminos de objetividad eso da imparcialidad y sin la publicidad, la publicidad no tiene
normas especficas esta regada en todo el contrato, hoy en la ley 1150 de 2003
podramos decir el artculo 3 lo que hizo fuera extrapolar lo que traa el decreto 2170
de 2002 frente a la contratacin electrnica que tampoco fue una invencin del
derecho pblico, eso se introdujo en Colombia con la ley de comercio electrnico la ley
527 de 1999 todos los medios electrnicos son aplicables en materia de contratos
estatales, en la actividad pre-contractual y en la actividad contractual.
ART. 3De la contratacin pblica electrnica. De conformidad con lo
dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciacin de las actuaciones, la expedicin
de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos
derivados de la actividad precontractual y contractual, podrn tener lugar por
medios electrnicos. Para el trmite, notificacin y publicacin de tales actos,
podrn utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrnicas. Los mecanismos e
instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirn con las obligaciones
de publicidad del proceso contractual sern sealados por el Gobierno Nacional.
ART. 8Publicidad del procedimiento en el Secop. La entidad contratante ser
responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos
asociados a los procesos de contratacin salvo los asuntos expresamente sometidos
a reserva.
La publicidad a que se refiere este artculo se har en el sistema electrnico para la
contratacin pblica (Secop) a travs del portal nico de contratacin, cuyo sitio web
ser indicado por su administrador. Con base en lo anterior, se publicarn, entre
otros, los siguientes documentos e informacin, segn corresponda a cada
modalidad de seleccin:
Y hay aparece una lista interminable de todos los actos y actuaciones en el contrato
estatal que deben ser publicados de manera electrnica en el sistema de contratacin
pblica que se llama SECOP (Sistema Electrnico de Contratacin Pblica) a travs de
un portal nico de contratacin que fue el que sustituyo las pginas web al interior de
las entidades estatales para efectos de hacer la publicidad de los actos y actuaciones
contractuales. Ahora eso no quiere decir que haya entidades estatales con regmenes

90

distintos, lo de la zona comn independientemente del rgimen de derecho que se

aplique para el contrato estatal hay que aplicar sobre todo los principios de la funcin
administrativa contrato estatal.
La publicidad que lleva acabo por decir algo el Instituto Nacional de Concesiones una
entidad que esta sometida al estatuto de contratacin publica es distinto hay en esa
entidad, la publicidad tiene que hacerse de acuerdo con el artculo en referencia. Es
diferente la publicidad que hace una empresa prestadora del servicio pblico
domiciliario o una empresa social del estado una S porque tiene un rgimen distinto
al del estatuto de contratacin pblica, le exige que le aplique la publicidad con un
principio de la funcin administrativa pero no puede ser la misma publicidad que
persigue para aquellas entidades estatales que estn sometidas al estatuto de
contratacin, es decir una S o una empresa prestadora de servicios pblicos
domiciliarios siguiendo nuestros ejemplos no se le puede exigir que la publicidad la
haga en el portal nico de contratacin basta con que lo haga en el pgina web hay
ah un medio de difusin que esta cumpliendo con el principio de publicidad de que
trata el artculo 209 de Constitucin, tenerlo en cuenta pero hoy la verificacin en su
prctica es distinta con el mbito de aplicacin de acuerdo con la clasificacin de los
contratos propiamente dichos y otra cosa son los contratos estatales especiales. Esos
contratos estatales especiales aunque cumplan principios de la funcin administrativa
en su verificacin esa aplicacin de principios es distinta, de que si se trata de la
entidad estatal con rgimen del estatuto de contratos previstos como al ley 80 de
1993 y la ley 1150 de 2007.
Fjense como los principios que estn en el artculo 3 C.C.A que su gran mayora
coinciden con los que estn en el artculo 209 de la Constitucin, eso se aplica en el
contrato estatal sea propiamente dicho o sea contrato estatal porque hay zona comn
de la contratacin publica en lo que a la aplicacin de ellos se refiere.
Pero es que el artculo 3 C.C.A. tambin define la publicidad las autoridades darn a
conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones
que ordenan este cdigo y la ley.
Ahora bien, nos vamos a la ley 80 de 1993 a ver los especficos,
1. El principio de transparencia, numeral 1 del artculo 24, fue derogado expresamente
por la ley 1150 de 2007, todo lo que traa este artculo eran las causales para escoger
al contratista mediante el procedimiento de contratacin directa, fue derogado pero no
quiere decir que halla desaparecido la contratacin directa en Colombia. Lo que pasa
es que muchas de las causales que eran contratacin directa en la ley 80 se
reformularon, dejaron de ser contratacin directa y pasaron a ser seleccin abreviada.
Por ejemplo la del diario discurrir de la administracin la menor cuanta que es la
contratacin directa, hoy pasa a ser una causal de seleccin abreviada esos son los
cambios que se ha hecho hay un procedimiento distinto en la ley 1150 de 2007 con
entidad diferente a la contratacin directa que es la seleccin abreviada. Ya no solo

91

existen dos tipos de procedimiento de seleccin abreviada licitacin y contratacin

directa sino que se amplio la lista en la ley 1150 se habla de licitacin pblica,
concurso de mritos, seleccin abreviada y contratacin directa.
Uno cree que la buena fe en tcnica legislativa frente al tema de los principios era si
en el artculo 24 se va hablar del principio de transparencia pensara que el legislador
va a entrar a definirlo qu es la transparencia? No lo hizo.
ART. 24.Del principio de transparencia. En virtud de este principio:
1. (Derogado).* La escogencia del contratista se efectuar siempre a travs de
licitacin o (concurso)*** pblicos, salvo en los siguientes casos en los que se
podr contratar directamente:
A lo que se dedico el numeral 1 fue a establecer las causales por medio de las cuales
la administracin pblica contratante poda recoger algn contratista a travs de la
contratacin directa, no defini lo que era la transparencia.
No era decir lo que esta subrayado en artculo, vinculado a un procedimiento de
seleccin, ha qu si haba licitacin pblica o concurso pblico porque el procedimiento
en la prctica es igual entonces haba transparencia NO. Eso quedaba desvirtuado
porque el pargrafo 2 del mismo artculo 24 no ha sido derogado establece:
PAR. 2El Gobierno Nacional expedir, dentro de los seis (6) meses siguientes a la
promulgacin de esta ley, un reglamento de contratacin directa, cuyas
disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economa, transparencia y
seleccin objetiva previstos en ella.
Si el gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podr celebrarse
directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal so pena de su nulidad.
(Nota: La Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 2002, declara
exequible en forma condicionada el presente pargrafo, bajo el entendido
que el plazo de seis meses fijado al Gobierno Nacional para al expedicin
del reglamento de contratacin directa, no limita el ejercicio de la facultad
reglamentaria del Presidente de la Repblica, como ha quedado expuesto
en los fundamentos de esta providencia.)
Comentario del inciso primero del pargrafo 2: Es decir el mismo legislador en una
norma posterior que hace parte del artculo 24 estableci que en los otros
procedimientos aunque fueran excepcionales para la escogencia del contratista del
estado, tambin haba que tener en cuenta el principio de transparencia y otros ms,
esto es una lista meramente enunciativa.
Se aplican todos los principios en materia de contratacin y si la ley no lo hizo Quin
define la transparencia? Ha sido la doctrina y la jurisprudencia la que ha definido la
transparencia. Antes miremos la explicacin semntica el diccionario de la real

92

academia de la lengua y transparencia es calidad de transparente y este dice ntido

como un crisol, inmaculado, conspicuo, miren la actuacin del funcionario como debe
ser en la contratacin pblica. Todas las decisiones de los servidores pblicos
involucrados en la contratacin debe ser conocidas por todo el mundo es un tema de
seguridad y de certeza por eso la exigencia y se convierte en regla general en el
contrato estatal de que este siempre se elevara a escrito es un tema de transparencia
evitar discrepancias en cuanto al contenido y el alcance del objeto del contrato, por
eso seguridad y certeza, nitidez en las actuaciones contractuales desde el inicio del
proceso de formacin de la voluntad hasta el final, no es que en virtud de l se escoja
el contratista de determinada manera.
El pargrafo segundo se demando y all es donde la Corte Constitucional establece una
serie de reglas porque ni siquiera la contratacin directa debera existir porque el
legislador ha establecido que la escogencia del contratista siempre se efectuara y la
Corte Constitucional lo que dice en la sentencia de constitucionalidad C-508 de 2002
con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrn Sierra y lo que dice la Corte: La ley en el
artculo 24 establece que la escogencia del contratista se efectuara a travs de la
licitacin pblica no significa necesariamente que sea solo a travs de ese
procedimiento de seleccin, lo que significa es que, esa es la regla general en punto de
escogencia del contratista del estado, excepto en los siguientes casos que es lo ms
importante, que el legislador haba establecido la regla general y la excepcin. Pero
por qu se demando el pargrafo 2? Porque esa facultad para regular el procedimiento
de contratacin directa no deba otorgrsele al Presidente de la Repblica para que
est lo hiciere a travs de la potestad reglamentaria. Y la Corte lo que dijo fue lo
importante frente al tema de las excepciones para escoger al contratista del estado es
que las causales estn en la ley, como en efecto suceda en el numeral 1.
En el procedimiento bien puede ser reglamentado por la potestad reglamentaria como
sucedi en Colombia en el aos 1994 con el decreto 855 que fue derogado, luego por
el decreto 2170 de 2002, luego el decreto 066 de 2008 y hoy tenemos el decreto 2474
de 2008.
Las causales estn en la ley esto esta exactamente en la ley 1150 de 2007, estn las
causales para irse a la contratacin directa aunque esta derogado el numeral 1 del
artculo 24 de la ley 80 de 1993 y estn las causales para poder irse al procedimiento
de seleccin abreviada. El procedimiento como tal esta regulado por la potestad
reglamentaria.
Y esas causales por qu son excepcionales, derivadas de qu? 1. La naturaleza del
asunto, ejemplo los contratos interadministrativos es una causal de contratacin
directa, hoy esta regulado numeral 4 literal c del artculo 2 de la ley 1150 de 2007; 2.
La cuanta: todo lo que este por debajo de la mayor cuanta es decir menor cuanta es
una causal de seleccin abreviada. Aquellos contratos que no superen los 10% de la
menor cuanta, esos s tienen un camino distinto pero son de mnima cuanta, eso no
va ni por el procedimiento de contratacin directa como tal ni el de la seleccin

93

abreviada, eso es un procedimiento casi negocial, expedito, rpido, clere sin tanta
formalidad o sea un contrato con menos formalidad De qu depende? Del
presupuesto de la entidad. 3. La actividad que desarrolla el ente estatal tambin
se tiene en cuenta para poder consagrar una causal diferente a la administracin
pblica, el tema de las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades
de economa mixta, lo que se tena antes en el literal m del numeral 1 del artculo 24
de la ley 80 de 1993.
En la misma sentencia C-508 de 2002 la Corte Constitucional engloba todo el
concepto de principios independientemente de que la demanda se haya suscitado
frente al pargrafo 2 del artculo 24 de la ley 80 de 1993, la Corte dice:
Los principios de la contratacin estatal que el legislador enuncia, precisa de
manera concreta y regula en los artculos 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993, no
son simples definiciones legales, sino normas de contenido especfico, de obligatorio
acatamiento en toda la contratacin estatal, sea cual fuere la modalidad en que sta
se realice. Es decir, que tanto en el caso de la contratacin mediante licitacin
pblica o concurso de mritos, como en la contratacin directa, son aplicables de
manera estricta los principios que orientan la contratacin pblica, cuales son, la
transparencia,
responsabilidad,
seleccin
objetiva,
economa,
celeridad,
imparcialidad y publicidad, en armona con lo preceptuado por el artculo 209 de la
Carta, que los instituye para el ejercicio de la funcin administrativa.
En tal virtud, la potestad reglamentaria que el Presidente de la Repblica ejercite
para la cumplida ejecucin y aplicacin de la Ley 80 de 1993, se encuentra
especficamente restringida por la Constitucin en primer trmino, por las leyes
como normas de jerarqua superior y necesariamente ha de ejercerse tomando en
consideracin como un todo jurdico la propia ley mencionada, que fija los
parmetros dentro de los cuales debe circunscribirse la reglamentacin que se dicte
por el Ejecutivo, no para sustituir al legislador, ni como legislador paralelo, sino
dentro de un mbito estrictamente administrativo para no exceder las funciones y
atribuciones que al Presidente de la Repblica le seala el artculo 189, numeral 11
de la Constitucin Poltica.
El numeral 1 esta derogado y a su vez no nos ofreca ninguna claridad frente al
principio de transparencia viera la ley 1150 de 2007 en el artculo 2. De las
modalidades de seleccin. La escogencia del contratista se efectuar con arreglo a
las modalidades de seleccin de licitacin pblica, seleccin abreviada, concurso de
mritos y contratacin directa, con base en las siguientes reglas:
Podra uno decir con esta redaccin frente a lo que trae el numeral 1 del artculo 24 de
la ley 80 de 1993, la ley cambio porque no establece regla general, todas las
modalidades de seleccin estn en el mismo pie de igualdad por la redaccin que trae
el artculo 2 inciso 1 es decir, sin embargo mire lo que viene enseguida:

94

1. Licitacin pblica. La escogencia del contratista se efectuar por regla general

a travs de licitacin pblica, con las excepciones que se sealan en los numerales
2, 3 y 4 del presente artculo.
Es decir no soluciono nada la ley 1150 de 2007, sigue siendo regla general en punto de
escogencia del contratista del estado la licitacin pblica, no le sirvi la transparencia
otra vez se meti con el lio al interior de este principio establecer la regla general en el
punto de escogencia del contratista y son excepciones las dems modalidades de
seleccin que dependiendo de la situacin concreta. Cules son las excepciones? El
concurso de mritos, la contratacin directa y la seleccin abreviada.
Numeral 2 del artculo 24 de la ley 80 de 1993 eso si que es transparencia: 2. En los
procesos contractuales los interesados tendrn oportunidad de conocer y controvertir
los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se
establecern etapas que permiten el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen
la posibilidad de expresar observaciones.
Fjense en el contrato estatal hay una fase anterior inclusive abrir el procedimiento de
seleccin: la Etapa Pre-contractual que esta subdividida en tres fases: la fase
preparatoria, la fase de la modalidad de seleccin y la fase del perfeccionamiento del
contrato. En esta fase preparatoria la administracin tiene que planear el contrato,
ejercitar la planeacin contractual y dentro de ella tambin luego de que planee tiene
que hacer una publicidad, una publicidad que el Dr. denomina de precaria porque no
existe todava el procedimiento de seleccin. Qu debe publicar cuando ha planeado
el contrato? Los proyectos de pliegos de condiciones junto con los estudios previos, es
decir que a partir de este momento adquieren el carcter de definitivos son el resumen
de esto de la PLANEACIN CONTRACTUAL. Hoy en da esto esta regulado en el
artculo 3 del decreto 2474 de 2008. Qu pasa cuando se publican los proyectos de
pliegos de condiciones? Hay es donde viene el tema de la contradiccin frente a la
publicidad. Cualquier persona puede presentar observaciones a los pliegos de
condiciones, eso es hacer de la actuacin contractual que sea transparente, eso no se
queda aqu en la modalidad de seleccin a lo largo de toda la modalidad de seleccin
de las etapas que nos surten aqu los particulares pueden presentar o solicitar
aclaraciones a los pliegos de condiciones, aunque existe una audiencia especfica por
ejemplo en el proceso licitatorio pueden pedir solicitud de aclaraciones hasta antes de
la adjudicacin perfectamente posible, eso es hacer ver de la actuacin la
transparencia.
Ley 80 de 1993 artculo 24 numeral 3. Las actuaciones de las autoridades sern
pblicas y los expedientes que las contengan estarn abiertos al pblico,
permitiendo en el caso de licitacin el ejercicio del derecho de que trata el artculo
273 de la Constitucin Poltica.
Fjense lo interesante por primera vez, se eleva a rango constitucional una institucin
que es propia del contrato estatal la licitacin pblica

95

ART. 273.A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la

Repblica y dems autoridades de control fiscal competentes, ordenarn que el acto
de adjudicacin de una licitacin tenga lugar en audiencia pblica.
Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pblica, la manera como se
efectuar la evaluacin de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se
realizar aqulla, sern sealados por la ley.
La posibilidad de hacer la adjudicacin mediante audiencia pblica en los casos de
licitacin. Esta norma del numeral 3 del artculo 24 es perfectamente concordante con
el numeral 10 del artculo 30 de la ley 80 de 1993, que precepta En el evento
previsto en el artculo 273 de la Constitucin Poltica, la adjudicacin se har en
audiencia pblica. En dicha audiencia participarn el jefe de la entidad o la persona en
quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y, adems, podrn
intervenir en ella los servidores pblicos que hayan elaborado los estudios y
evaluaciones, los proponentes y las dems personas que deseen asistir.
De la audiencia se levantar un acta en la que se dejar constancia de las
deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido.
Esto sufre una regulacin con la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007, el decreto a la
jurisprudencia y la doctrina. El artculo 9 de la ley 1150 de 2007 () OJO LA LEY 80 DE
1993 PARA NADA ESTA POR ENCIMA DE LO QUE LA CONSTITUCIN ESTABLECE HAY UN
DESARROLLO SIMPLEMENTE.
ART. 9De la adjudicacin. En el evento previsto en el artculo 273 de la
Constitucin Poltica y en general en los procesos de licitacin pblica, la
adjudicacin se har de forma obligatoria en audiencia pblica, mediante resolucin
motivada, que se entender notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.
Durante la misma audiencia, y previamente a la adopcin de la decisin definitiva de
adjudicacin, los interesados podrn pronunciarse sobre la respuesta dada por la
entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de
evaluacin.
Qu diferencia hay? La ley la esta estableciendo como obligatoria para toda la
licitacin y eso no fue lo que dijo la Constitucin sino A solicitud de cualquiera de los
proponentes art. 273. Obviamente cuando sali esta norma todos dijimos esta
tenida de inconstitucionalidad, la norma se demando ante la Corte Constitucional
adems esta norma entro a regir inmediatamente se publico la ley. El artculo 9 al igual
que el artculo 17 de la ley 1150 entraron a regir el 16 julio de 2007. Esta norma se
demando ante la Corte Constitucional y esta no la declaro inexequible por
inconstitucional en sentencia de constitucionalidad C-380 de 2008 la Corte avalo la
exequilibilidad por constitucionalidad del artculo 9 de la ley 1150 de 2007. Y basado
en qu? No en el 1 inciso del artculo 273 de la Constitucin, NO ESTOY DE ACUERDO

96

pero los efectos de la sentencia de constitucionalidad son erga omnes hay que
cumplirlos.
A qu se refiere la Corte? Al inciso 2 del artculo 273 Constitucin Los casos en que
se apliquen Y cules son los casos que se aplican? Los que dice el inciso 1 de este
artculo A solicitud de cualquiera de los proponentes, y a instancias del control
fiscal, la manera como se efectuara la evaluacin de las propuestas y las
condiciones bajo las cuales se realizar aqulla, sern sealados por la ley. Mal
interpreto en opinin del Dr. y dijo que ese tema en la ley podra estar perfectamente
regulado e insisto que NO ESTOY DE ACUERDO, pero as lo dijo la Corte.
Por fuera de lo que dijo la Corte muchos doctrinantes se preocupan por esto, si hace
que sea ms transparente el proceso de que las adjudicaciones sean en audiencia
pblica eso es mentira, en la prctica se va a ver.
El artculo 9 de la ley 1150 de 2007 tiene desarrollo en el artculo 15 del decreto 2474
de 2008 regula, reglamenta como debe llevarse a acabo la audiencia pblica de
adjudicacin, para el Dr. esa norma es ilegal porque de acuerdo con la establecido con
el inciso 2 del artculo 273 de la Constitucin, no solo es ilegal es inconstitucional, lo
que dice la manera como se efectuara la evaluacin y las condiciones bajo las cuales
se realiza la audiencia sern sealados en la ley, NO A TRAVS DEL DECRETO
REGLAMENTARIO.
Frente al deber de seleccin objetiva que se establecieron unos mecanismos para
evaluar propuestas, tambin ya se decreto la suspensin provisional porque
precisamente la manera como se efectuara valoracin de las propuestas no es un
tema del decreto reglamentario, es un tema de la ley. Y si el decreto reglamentario lo
hizo? Se excedi de su rbita competencial, en consecuencia no suspendi
provisionalmente el Consejo de Estado.
El numeral 4 del artculo es un numeral que no debera estar hay en el artculo 24
porque eso ya esta regulado en el Cdigo Contencioso Administrativo, eso sobra.
4. Las autoridades expedirn a costa de aquellas personas que demuestren inters
legtimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de
que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.

14 de septiembre 2009

Habamos quedado con el Principio de Transparencia, en el numeral 3ro del artculo

24 de la ley 80 de 1993, Relacionado con la audiencia pblica de adjudicacin en la
licitacin:

97

"3. Las actuaciones de las autoridades sern pblicas y los expedientes que las
contengan estarn abiertos al pblico, permitiendo en el caso de licitacin el
ejercicio del derecho de que trata el artculo 273 de la Constitucin Poltica."
El artculo de la constitucin es importante porque por primera vez se eleva a rango
constitucional una institucin propia del contrato estatal que es la licitacin pblica,
a tal punto que la jurisprudencia constitucional le ha otorgado (a la licitacin pblica)
una categora jurdica de validez normativa.

a partir de esa norma constitucional, entonces aparece un desarrollo de tipo

legal, bajo el principio de transparencia: la posibilidad de elevar la adjudicacin
de procedimiento de seleccin llamado licitacin pblica, con audiencia pblica
de adjudicacin.

Hoy esto adems de estar regulado conserva lo que aparece en el numeral 10mo del
art 30:
ART. 30.De la estructura de los procedimientos de seleccin. La licitacin o
(concurso)*** se efectuar conforme a las siguientes reglas:
10. En el evento previsto en el artculo 273 de la Constitucin Poltica, la
adjudicacin se har en audiencia pblica. En dicha audiencia participarn el
jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la
facultad de adjudicar y, adems, podrn intervenir en ella los servidores
pblicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las
dems personas que deseen asistir.
De la audiencia se levantar un acta en la que se dejar constancia de las
deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren
producido.
Tal como se prev en el art 273 de la constitucin poltica, la adjudicacin que puede
ser llamada como la ltima etapa dentro de la licitacin pblica.
ART. 273.A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de
la Repblica y dems autoridades de control fiscal competentes, ordenarn que
el acto de adjudicacin de una licitacin tenga lugar en audiencia pblica.
Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pblica, la manera como
se efectuar la evaluacin de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se
realizar aqulla, sern sealados por la ley.
Esto tambin tiene una regulacin en
1150, establece como obligatorias
todos los procedimientos licitatorios y
no era el querer de la constitucin
obligatorio.

la reforma contenida en el Artculo 9no de la ley

las audiencias pblicas de adjudicacin en
explicamos la ltima clase, que a pesar que este
poltica en el artculo 273, se establece como

98

Norma que fue demandada para que se declarase inexequible por la Corte
constitucional y se declaro exequible por constitucional, haciendo una interpretacin
del inciso segundo del artculo 273 constitucional: en que los mecanismos de
evaluacin es algo que debe estar sealado por la ley, pero la adjudicacin no es
considerado un mecanismo de evaluacin. Los mecanismos de evaluacin son los
criterios que la administracin tienen en cuenta para poder escoger la oferta ms
favorable para cumplir los fines de la administracin. Con base en esto, fue que
declar exequible y constitucional el articulo 9no de la ley 1150 de la 2007.
(Sentencia 380 de 2008)
Pero tiene un desarrollo reglamentario en el Art. 15 del Decreto 2474 que establece
cmo debe hacerse la audiencia pblica de adjudicacin en los procedimientos
licitatorios y hacamos una crtica: El desarrollo de la audiencia pblica de licitacin es
un tema que debe estar contenido en la ley y no en un decreto reglamentario y que
segn el Dr. es una norma que debe ser ilegal, inconstitucional.
En la adjudicacin, ese acto que emite la administracin no deja de ser un acto
administrativo. Es un acto de la administracin, es una manifestacin de voluntad
unilateral en ejercicio de la tpica funcin administrativa. Est definiendo un
procedimiento administrativo: La modalidad de seleccin. Con la adjudicacin se cierra
una fase dentro de la etapa precontractual (esa fase de modalidad de seleccin) La
adjudicacin, aunque en Teora General del Contrato, podra considerarse la aceptacin
definitiva de la oferta, o porque no, es una promesa de contrato, y que a partir de ah
surgen derechos ciertos e indiscutibles. Frente a la categora de adjudicatario que
tiene ese particular.

El acto de adjudicacin goza de un blindaje que dice "que esta adjudicacin

obliga tanto a la entidad estatal como la adjudicataria" y significa que a partir de
ese momento nace una obligacin de hacer: Que consiste en suscribir el
contrato.

Fijmonos que goza de una serie de caractersticas que rompen con la regla general
de los actos administrativos que ponen fin a los procedimientos de esa naturaleza: El
acto administrativo contentivo de la adjudicacin es un acto irrevocable: Es decir que
contra el no cabe recurso alguno. Es un acto que por la importancia que tiene, (por
autonomasia, frente a la doctrina de la separabilidad del contrato) no se puede
separar. La adjudicacin conteniendo esa aceptacin de la oferta, es el primer vnculo
jurdico entre la administracin y el particular. Obviamente no es el contrato. El
contrato hay que esperar a que se suscriba como tal para que pueda tener existencia
en el mundo jurdico pblico y pueda producir efectos de la misma naturaleza.
Vemos la irrevocabilidad es la excepcin de la regla general. La regla general es que
150 CCA, precepta que frente a los actos que ponen fin al procedimiento
administrativo, ah caben los recursos de la va gubernativa el de reposicin y subsidio

99

la apelacin. Ac hay una excepcin que la propia ley consagra, repito, el acto de
adjudicacin es irrevocable.
Ahora bien, por reforma contenida en el Art. 9no de la ley 1150 de 2007, despus de
producida la adjudicacin puede ser revocada por unas determinadas circunstancias
que trae el inciso tercero de la Ley 1150:
ART. 9De la adjudicacin.
(inciso 3ro) El acto de adjudicacin es irrevocable y obliga a la entidad y al
adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la
adjudicacin del contrato** y la suscripcin del mismo, sobreviene una
inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo
por medios ilegales, este podr ser revocado, caso en el cual, la entidad
podr aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artculo 30 de la
Ley 80 de 1993.
**(Craso error del legislador: miremos la redaccin. "adjudicacin del contrato". El
contrato no se adjudica, lo que se adjudica es la modalidad de seleccin. uno
adjudica la licitacin, la seleccin abreviada, se adjudica la contratacin directa, el
concurso de meritos. en el contrato se pacta, se estipula, se dispone o se conviene. )**
Por ms que exista una regla general, consistente que el acto de adjudicacin es
irrevocable (esto es, que contra l no cabe recurso alguno contra el y que goza un
blindaje que a partir de ese momento surge una obligacin de hacer que consiste en
celebrar el contrato entre la administracin y el particular), es posible que
sobrevengan situaciones para que este acto pueda salir del ordenamiento jurdico:
1. Cuando con posterioridad a la adjudicacin, y antes de la suscripcin del
contrato, viene una causal de inhabilidad o incompatibilidad
sobrevinientes (y no preexistentes). Son las que estn en el Art. 8vo de la
ley 80 de 1993 y una nueva adicionada en el art. 18 de la ley 1150 de 2007.
2. Con posterioridad al acto de administracin, la administracin pblica ha
establecido que se ha obtenido la adjudicacin por medios ilegales. Art.
69 del CCA que habla de la "Revocacin de los actos administrativos".
La misma ley (Norma) trae la solucin:
Numeral 12, Art. 30 de la Ley 80 de 1993 "Si el adjudicatario no suscribe el
contrato correspondiente dentro del trmino que se haya sealado, quedar a
favor de la entidad contratante, en calidad de sancin, el valor del depsito o
garanta constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin
menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios
causados y no cubiertos por el valor de los citados depsito o garanta.
En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente
motivado, podr adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) das siguientes,

100

al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea

igualmente favorable para la entidad."
Si esto llega a suceder, lo que hay que hacer es aplicar lo que aparece en el numeral
12 del art30. Es decir: "Me voy con quien qued en segundo lugar en el procedimiento
de seleccin". Como administracin tengo que verificar que quien qued en segundo
lugar cumple con los requerimientos mnimos. Y si aparece la causal de revocacin por
inhabilidad, se hace necesario usar las reglas del debido proceso para que quien se
vea afectado con dicha decisin (por lo general es adjudicatario), pueda alegar el
derecho de defensa: Todo esto se hace mediante actos administrativos.
Esto es nuevo desde el punto de vista legal: No haba norma en la ley 80 de 1993 que
estableciera estas situaciones para poder quitarle ese blindaje al acto de adjudicacin

La jurisprudencia del Consejo de Estado haba hecho anlisis en autos (no en

sentencias), en obiter dicta (y no en ratio decidendi), en 2 ocasiones que solo la
seccin 3ra haba expuesto el caso de la posible revocacin del acto de
adjudicacin en materia de contratacin pblica: La primera es del 5 febrero del
ao 98 y uno ms reciente, que es el auto del 15 agosto del 2003. Ponencia de
Ricardo Hoyos Duque. expediente 20923. interesante leer esta ltima decisin
(recomend el Dr. leerla) porque toca no solamente el tema de la adjudicacin
como tal sino la consecuencia de celebrar el contrato en tales condiciones. (leer
a partir de la pgina 209 del libro de la "configuracin del contrato de la
administracin pblica en Derecho colombiano y Espaol" el tema de la posible
revocacin del acto de adjudicacin.)

"ART. 24.Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

4. Las autoridades expedirn a costa de aquellas personas que demuestren
inters legtimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la
reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios."
Esto ltimo es en la aplicacin de la ley 57 de 1985. Sin embargo sobraba porque ya
tena una regulacin en el CCA, pero en virtud de la transparencia, es otra
manifestacin de este principio.
Ahora aterrizamos en un tema super importante que es l: Pliego de condiciones.
ART. 24.Del principio de transparencia. En virtud de este principio:
5. En los pliegos de condiciones o (trminos de referencia):
a) Se indicarn los requisitos objetivos necesarios para participar en el
correspondiente proceso de seleccin.
b) Se definirn reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la
confeccin de ofrecimientos de la misma ndole, aseguren una escogencia
objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitacin o (concurso)***.

101

c) Se definirn con precisin las condiciones de costo y calidad de los

bienes, obras o servicios necesarios para la ejecucin del objeto del
contrato.
d) No se incluirn condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni
exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y
documentos que se suministren.
e) Se definirn reglas que no induzcan a error a los proponentes y
contratistas y que impidan la formulacin de ofrecimientos de extensin
ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
f) Se definir el plazo para la liquidacin del contrato, cuando a ello hubiere
lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuanta.
Sern ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o
(trminos de referencia)*** y de los contratos que contravengan lo
dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la
ocurrencia de los hechos aqu enunciados.
(Nota: El numeral 5, literal b) del pesente artculo fue declarado
exequible en Sentencia C-932 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, en el entendido de que los principios de transparencia, seleccin
objetiva e igualdad
Se establecen unos mnimos, unos parmetros, unos lineamientos de cmo las
entidades estatales contratantes deben confeccionar los pliegos de condiciones, hay
unas reglas genricas porque tambin es un tema de soberana: la administracin
pblica en sus necesidades es la que establece motu proprio QU es lo que quiere,
CUNDO lo quiere, CMO lo quiere y CON QUIN lo quiere. Esa soberana es de la
administracin pblica. En un estado de derecho como un sistema de pesos y
contrapesos, se ve ac una tpica actuacin de la administracin y por eso los
principios juegan como un producto y limites de las actuaciones administrativas.
a) Las reglas en los pliegos de condiciones estn en que se indiquen los objetivos
necesarios para participar en el correspondiente proceso de seleccin: claro, son
requisitos objetivos porque muy a pesar de la caracterstica de ser un contrato intuito
personae, la seleccin se har siempre objetivamente. Ac prima el deber de la
seleccin objetiva (Ley 80 de 1993. Art. 29; Ley 1150 Art. 5to: Regulado por el Art. 12
del decreto 2474de 2008: ste ltimo suspendido provisionalmente)
b) Se definirn reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confeccin
de ofrecimientos de la misma ndole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la
declaratoria de desierta de la licitacin. El Dr. piensa que cuando se habla de
"declaratoria de desierta" se debe extender a cualquier procedimiento de seleccin.
Cuando estudiamos el principio de igualdad, la regla general es sta: reglas clara y
precisas, no discriminatorias y no vagas o ambiguas. ya lo veamos en el inciso
segundo del Art. 13 Constitucional donde es posible incorporar reglas discriminatorias

102

a fin de garantizar que la igualdad sea real y efectiva a ciertos grupos: son las
llamadas acciones afirmativas o positivas. Se trajo el ejemplo de los recicladores.
c) Se definirn con precisin las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o
servicios necesarios para la ejecucin del objeto del contrato: Hay que saber el objeto
del contrato, el alcance del objeto del contrato, la materializacin de este: El precio,
aunque en principio sea un simple estimativo. y para tal efecto, por eso se exige
garantizar ese riesgo, que se ampare la calidad de los bienes. Eso hoy no tiene
ninguna duda frente a lo que el ejecutivo, en el art 3ro del decreto 2474-08 ha
establecido con respecto al principio de planeacin contractual, es especial sobre los
estudios y documentos previos. Tambin el numeral 4to y el 7mo
"ART. 3Estudios y documentos previos. Leer encabezado)
2. La descripcin del objeto a contratar, con sus especificaciones y la
identificacin del contrato a celebrar.
4. El anlisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables
utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratacin, as como su
monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la
contratacin sea a precios unitarios, la entidad contratante deber soportar sus
clculos de presupuesto en la estimacin de aquellos. En el caso del concurso de
mritos no publicar el detalle del anlisis que se haya realizado en desarrollo de
lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesin no se
publicar ni revelar el modelo financiero utilizado en su estructuracin.
7. El anlisis que sustenta la exigencia de garantas destinadas a amparar los
perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del
incumplimiento del ofrecimiento o del contrato segn el caso, as como la
pertinencia de la divisin de aquellas, de acuerdo con la reglamentacin sobre el
particular."

Hoy esto tambin tiene una regulacin en el art 6to del mismo decreto, con desarrollo
del art 5to del artculo 24 de la ley 80 de 1993, en cuanto al contenido mnimo del
pliego de condiciones; se dice que debe darse la descripcin tcnica detallada y
completa del objeto a contratar. Todo ste tema est relacionado con los fines
esenciales del estado, sobre todo con la planeacin contractual: los proyectos tienen
que ser completos. Todas esas contrataciones a medias, cuando hay contratos que se
pagan y que no se terminan: pura falta de planeacin contractual.
d) No se incluirn condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones
de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se
suministren.

103

e) Se definirn reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que

impidan la formulacin de ofrecimientos de extensin ilimitada o que dependan de la
voluntad exclusiva de la entidad.
Todo eso tiene que estar dado desde la primera fase: cuando yo entro a proponer, yo
de buena fe, creo que la informacin que me otorga la administracin es cierta, veraz,
de posible cumplimiento, que no induce a error. Los deberes de informacin que
aparece del pliego de peticiones establece. De ah es posible que clausulas de de
imposible cumplimiento se tornen ineficaces de pleno derecho.
Y mire lo interesante: Las reglas que apareen en el pliego de condiciones s iempre
tienden a que se haga la adjudicacin, que sea eficaz. Culminar el
procedimiento de seleccin con eficacia, no llegando a la declaratoria de
desierta. Ahora s, es una va excepcional. Tiene la herramienta la administracin, y
por el hecho de llegar a la declaratoria de desierta no quiere decir que no vaya a
responder. Puede haber una responsabilidad por parte del estado por una falta de
planeacin y dara lugar a una causal de responsabilidad precontractual: por ej. La
ruptura de esos tratos preliminares de manera injustificada, intempestiva, por parte de
la administracin. Es lo que se conoce como culpa in contraendo en materia de
contratacin pblica. .
f) Se definir el plazo para la liquidacin del contrato, cuando a ello hubiere lugar,
teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuanta. No en todos los contratos estatales
cabe la liquidacin, la liquidacin slo opera para aquellos contratos de tracto
sucesivo y no en los de ejecucin instantnea.
Fijmonos lo interesante del remate del numeral 5to que estamos analizando:
"Sern ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los
contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias
a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aqu enunciados."
Ac hay un aspecto comn entre lo pblico y lo privado. Esto suena bonito en la teora
pero no en la prctica: Tratemos de convencer a un funcionario pblico de que expulse
del pliego de condiciones esa clausula que es ineficaz de pleno derecho: El funcionario
siempre contesta "vaya y demande". La administracin se ahorrara mucho al evitar
estos procesos.
La libre asociacin se consagra en el Art. 38 constitucional. Por ejemplo una clausula
que diga que se prohbe las uniones temporales y los consorcios. Eso es una clausula
ineficaz de pleno derecho. No solo es ilegal sino inconstitucional.

Siempre anexo al pliego de condiciones, iba la minuta del contrato. Las cargas
contractuales de sagacidad, cuidado, son superiores. Eso es lo que dice el
artculo 6to ultimo inciso y hoy es legalmente recogido en el Decreto 2474 de
2008.

104

ART. 6Contenido mnimo del pliego de condiciones. () El pliego

contendr, cuando menos:
1. La descripcin tcnica detallada y completa del objeto a contratar, la ficha
tcnica del bien o servicio de caractersticas tcnicas uniformes y de comn
utilizacin, o los requerimientos tcnicos, segn sea el caso.
2. Los fundamentos del proceso de seleccin, su modalidad, trminos,
procedimientos, y las dems reglas objetivas que gobiernan la presentacin de
las ofertas as como la evaluacin y ponderacin de las mismas, y la
adjudicacin del contrato.
3. Las razones y causas que generaran el rechazo de las propuestas o la
declaratoria de desierto del proceso.
4. Las condiciones de celebracin del contrato, presupuesto, forma de pago,
garantas, y dems asuntos relativos al mismo.
La informacin a que se refiere el numeral 1 del presente artculo, se
presentar siempre en documento separable del pliego de condiciones, como
anexo tcnico, el cual ser pblico, salvo expresa reserva.
Al pliego se anexar el proyecto de minuta del contrato a celebrarse y los
dems documentos que sean necesarios.
Lo de la informacin tcnica es una obligacin que aparezca. Eso es nuevo, no lo traa
la Ley 80 ni los decretos reglamentarios de la misma. Eso aparece hoy con el decreto
2474 con el contenido mnimo que debe aparecer en el pliego de condiciones. Ese
pliego de condicione por ms que doctrinaria y jurisprudencialmente ha sido
considerado como la ley del contrato, es considerado en esa primera etapa del
contrato
como un tpico acto administrativo: es un acto administrativo de
carcter general. Lo mismo que el acto de adjudicacin pero la diferencia es que
este ltimo es un que es acto administrativo de carcter particular.
Siendo un acto administrativo de carcter general, su control de legalidad en sede de
garanta no existe como tal, a no ser que por la tesis de "que por ser un acto de
carcter general, puede mutar esa naturaleza": Uno puede hacer que ese acto cambie
de naturaleza para ser un acto de carcter general por uno de carcter especial. Hay
una teora de los mviles y las finalidades de los actos administrativos. Teora
que se incorpora en el ao 64: y dice que uno puede hacer que se cambie la
naturaleza del acto, dependiendo de la afectacin y muta para ser un acto de carcter

105

general a uno de carcter particular: ejemplo, la clausula del pliego que est
impidiendo a un particular el poder acceder al procedimiento de seleccin. Torna en
un acto particular y se puede intentar la va gubernativa. Y cambiando la naturaleza
del acto, no solo intento la accin de simple nulidad sino la de nulidad y
restablecimiento de derecho.
RESUMEN: por regla general, el pliego de condiciones es un acto administrativo de
carcter general, como acto separable del contrato, controlable ante el juez de lo
contencioso administrativo aplicando la accin de nulidad; a no ser que aplicando la
tesis de los mviles y las finalidades, mute de un acto de contenido general a uno de
contenido particular, y entonces el control de legalidad cambia.
Ahora, eso es en la primera etapa del contrato, porque si bien es cierto que el Pliego
de Condiciones es ley para el contrato, pasa de ser un acto administrativo de carcter
general y El pliego pasa a ser una clusula contractual, a tener efectos interpartes
(administracin y sujeto contratista). Hace parte del bloque de contractualidad.

En caso de discrepancia entre el pliego de condiciones y el contrato, prevalece

el pliego de condiciones. La prevalencia del pliego de condiciones sobre el
contrato estatal. Numeral 5to del Art 24 las del art 6to del decreto 2474-08.

El pliego puede modificarse, pero NO puede modificarse:

1. Especificaciones del objeto del contrato. Es lgico. Si lo modificamos, es
como si estuviramos hablando de una nueva contratacin.
2. Cuando los pliegos de condiciones se publican de manera definitiva, los
criterios de seleccin no se pueden variar: hay dos momentos, el primero es
cuando son simples proyectos o pre-pliegos, ac todava no son definitivos y los
pliegos definitivos que se publican luego de la apertura del procedimiento. Son
inmutables, invariables. Las reglas de la seleccin objetiva no se pueden variar. Si
se cambian, se violara la igualdad. Podra llegar a establecerse requisitos
excluyentes y por tanto estn prohibidos. Por eso el numeral 6to del art 24
establece como expresin de la transparencia en los avisos de publicacin de
apertura de la licitacin y en los pliegos de condiciones, las reglas de adjudicacin
del contrato.
Aspectos de tipo formal, relacionados con el cronograma, la variabilidad sobre el
presupuesto son posibles que se cambien por ejemplo, para hacer ms viable el
negocio; pero esos cambios hay que avisarlos, comunicarlos a travs de las arendas
modificatorias o aclaratorias del pliego de condiciones. Lo vemos en el Art. 7mo
del Decreto 2474-08
ART. 7(Modificado).* Modificacin del pliego de condiciones. La
modificacin del pliego de condiciones se realizar a travs de adendas. La
entidad sealar en el pliego de condiciones el plazo mximo dentro del cual

106

puedan expedirse adendas, o, a falta de tal previsin, sealar al adoptarlas la

extensin del trmino de cierre que resulte necesaria, en uno y en otro caso, para
que los proponentes cuenten con el tiempo suficiente que les permita ajustar sus
propuestas a las modificaciones realizadas. "En ningn caso podrn
expedirse y publicarse el mismo da en que se tiene previsto el cierre
del proceso de seleccin, ni siquiera para la adicin del trmino previsto
para ello."
(Nota: La Seccin Tercera del Consejo de Estado. M.P. Ruth Stella Correa
Palacio, en auto 36476 de abril 1 de 2009, decret la suspensin
provisional de la expresin en "")
Segn el Dr. se suspendi mediante Auto 27 mayo de 2009, En donde el consejo de
estado dijo que esto era un absurdo. Que si la administracin pblica podra prorrogar
hasta el plazo para evaluar propuestas, con mayor razn puede extender el plazo para
la presentacin de la misma, lo importante es que se haga hasta el mismo da de la
presentacin de la propuesta. lo importante es garantizar el deber de seleccin
objetiva. La suspensin provisional es porque hay un Auto en firme, hasta que se emita
sentencia y se diga que no puede haber nulidad.
PAR. 1Art. 7mo. En el evento en el que se modifiquen los plazos y trminos
del proceso de seleccin, la adenda deber incluir el nuevo cronograma,
estableciendo los cambios que ello implique en el contenido del acto de
apertura del proceso.
En el pargrafo segundo, hay un desarrollo innovador frente a la ley 1150-07, el tema
es que trae mucha minucia. Con ocasin de la ley 80-93, esta ley tena una serie de
manifestaciones en el art. 30 que limitaba la participacin de los particulares en el
procedimiento licitatoria por la expresin de haber retirado pliegos de condiciones. Me
refiero a los numerales 4to y 5to del art 30 de la ley 80 de 1993:
"ART. 30.De la estructura de los procedimientos de seleccin. La
licitacin o se efectuar conforme a las siguientes reglas:
4. Dentro de los tres (3) das hbiles siguientes al inicio del plazo para la
presentacin de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que
retiraron pliegos de condiciones o, se celebrar una audiencia con el objeto de
precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de or a los
interesados, de lo cual se levantar un acta suscrita por los intervinientes.
Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el
jefe o representante de la entidad expedir las modificaciones pertinentes a
dichos documentos y prorrogar, si fuere necesario, el plazo de la licitacin
hasta por seis (6) das hbiles.

107

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitacin o, cualquier

interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante
responder mediante comunicacin escrita, copia de la cual enviar a todos y
cada una de las personas que retiraron pliegos."
(La anterior es la norma que establece el cronograma no de los procedimientos de
seleccin sino de la licitacin pblica, que es el mismo procedimiento establecido por
ley. los dems vienen regulados en el Decreto reglamentario.)
La expresin "retiro de pliegos" para poder participar en una audiencia de aclaracin
de ellos, o inclusive poder solicirtar a la administracin que prorrogue el plazo para la
presentacin de las propuestas. Estas normas siempre fueron criticadas. Cmo as
que para yo poder presentarme debo retirar pliegos? Qu significa retirar pliegos?
La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de interpretar esta expresin en Sentencia
C-721 de 1999. MP: Alejandro Martnez Caballero, y el Consejo de Estado por va de
accin popular, la 22739 de Ariel Hernndez de 30 de marzo de 2005: Coincidieron en
decir que desde el punto de vista semntico inclusive, cuando el legislador estableca
la expresin retiro de pliegos, significaba que las entidades estatales bien podran
cobrar un precio por obtener pliegos de condiciones y eso apareca como un requisito
para poder acceder al proceso de seleccin. Era una limitante a la libre concurrencia
como libre reflejo de la libre competencia. (art. 333 de la Constitucin Poltica). Haban
entidades que mediante unos actos administrativos, regulaban el precio diciendo que
corresponderia al 1 por 1000 del valor del contrato. Bajo interpretacin judicial la
expresin "retiro" significaba cobrar un precio. Era distinto a gratuidad, que
deviene de la simple consulta del pliego. Es lo que a partir del decreto 2170 de 2002
que se habla de la "Consulta de los pliegos en medios electrnicos".
Por la ley 80 se poda comprar ese precio, avalado por la Corte y por el Consejo de
Estado, Hoy en da est prohibido en el Par. 4to del Art. 2do de la Ley 1150-07 que
establece:
ART. 2De las modalidades de seleccin. ()
PAR. 4Las entidades estatales no podrn exigir el pago de valor alguno por el
derecho a participar en un proceso de seleccin, razn por la cual no podrn ser
objeto de cobro los pliegos de condiciones correspondientes.
Respecto de la expedicin de copias de estos documentos se seguir lo
dispuesto en el artculo 24 del Cdigo Contencioso Administrativo.
Las entidades estatales sometidas al estatuto de contratacin pblica no pueden
cobrar precio. El retiro no es un requisito para poder acceder al procedimiento de
seleccin. Antes quien no presentaba como tal el recibo de pago del pliego de
condiciones anexo a la propuesta, no podra presentarse. O inclusive, presentando la
propuesta, haciendo la revisin si no apareca ese recibo, la propuesta era rechazada.

108

Hoy con la sola consulta que haga el particular y prepare la oferta con la consulta, que
es gratis en el Portal nico de Contratacin Pblica. Presentado la propuesta, con esa
consulta es suficiente.
La infraestructura tecnolgica de conectividad no garantiza inalterabilidad de los
documentos electrnicos. En la prctica lo que se da es lo que est en el Inciso 2do del
Pargrafo 4to del Art. 2do.
Vemos cmo una letra, una coma puede cambiar el sentir de la administracin. La
exigencia. Se piden copias que sean concordantes con la original 100%.
Se ve en la sentencia que eso no es un mecanismo de financiacin de las Entidades
Estatales. No es una imposicin ni gravamen. Ahora, qu dijo el consejo de Estado a
manera de regao, como aqu juega el p. de proporcionalidad la administracin debe
establecer criterios razonables y hacer el test de ponderacin para efectos de
establecer un precio y que cobrara por ese pliego de condiciones. Lo que esta claro es
que el consejo de Estado dijo que quien no tiene plata para pagar un pliego de
condiciones, mucho menos tiene plata para poder llevar a cabo la ejecucin del
contrato. Y se nota que el gobierno ni conoci la sentencia, porque en la parte
resolutiva de la misma, en el 2005, se le otorgo al mismo la facultad de regular los
precios y NUNCA LO HIZO.
Quienes llevaron estas propuestas eran UniAndinos y metieron el rollo econmico de
que en el precio de la oferta est incluido lo que l proponente paga por el precio. Pero
eso es relativo. Y hablan de los costos transaccionales.
RESUMEN: "Retiro" igual a pagar; "consulta" igual a gratuidad.
El pliego de condiciones es un documento que no contiene verdaderas
estipulaciones. Lo que contiene el pliego son reglas o clausulas previamente
determinadas por la Administracin pblica. El nico que puede exigir es el pliego,
porque toda propuesta que condicione el pliego, debe ser rechazada. Algunos hablan
de que el pliego tiene ius cogens como los tratados, la fuerza que tiene el pliego
dependiendo el momento en que se expide.
En Colombia no existe la estandarizacin de los pliegos de condiciones. Par. 3ro art 2do
ley 1150-07:
PAR. 3El Gobierno Nacional tendr la facultad de estandarizar las condiciones
generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades
estatales, cuando se trate de la adquisicin o suministro de bienes y servicios de
caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin por parte de las
entidades.
Esto en Colombia no ha tenido aplicabilidad. En Espaa si lo ha tenido. Nosotros frente
a bienes y servicios de caractersticas tcnicas uniformes, ni siquiera hemos podido
establecer el acuerdo marco de precio. Eso est en la Ley pero no ha sido desarrollado.
109

Pargrafo 2do del artculo 7mo. Qu debe entenderse por retiro de pliego con base en
la nueva legislacin El ejecutivo reglamentario dijo:
PAR. 2Para efecto de lo dispuesto en el artculo 30 de la Ley 80 de 1993, se
entender que han retirado el respectivo pliego de condiciones del proceso
licitatorio, quienes hayan presentado observaciones al proyecto de pliego de
condiciones o hayan asistido a la audiencia de reparto de riesgo a que se refiere
el artculo 4 de la Ley 1150 de 2007, cuando esta se realice con anterioridad a
la apertura del proceso.
El decreto reglamentario se excede y se debe entender hoy por retiro de pliego en
dos sentidos:
1. Retiran pliego quienes presentaron observaciones a los proyectos de pliego.
2. Retiran pliego quienes hayan participado en la audiencia de reparto de riesgos
siempre y cuando se haya presentado antes de la apertura del procedimiento de
seleccin.

Con el principio de transparencia estudiamos pliegos de condiciones. Pgina 452 para

extenderse, del libro de "La configuracin del contrato de la administracin pblica en
Derecho Colombiano y Espaol". Con la innovacin de los Arts. 6to y 7mo del Decreto
2474 de 2008.

ACTIVIDAD CONTRATUAL
ETAPA CONTRACTUAL

No hay
revocacin ni
recursos, l
nico que cuenta
es el ACTO DE
ADJUDICACIN,
pero es una
EXCEPCIN

ETAPA
PRECONTRACTUA
L

Plazo de
ejecucin del
contrato

Acto
Apertura
Seleccin
(A.A.P/S)
Pliego
Condiciones
Acto
Adjudicacin
Declaratoria
Desierta
Informes

Actos
excepcionales
art. 14 ley 80/93

Vigenci
a del
contrat
o

ETAPA
POSTCONTRAC
TUAL

Liquidacin
bilateral
Multa
Declaratoria
de
incumplimien
to

110

evaluacin
Clusula
Acto Inscripcin
Calificacin del
Acto
RUP
(Registro nico
Proponentes.
Todos estos actos
deben estar
debidamente
motivados. Aunque
el informe de
evaluacin sea de
mero trmite. Es una
lista enunciativa ms
no taxativa porque
no vemos el pliego
de condiciones.

ACTIVIDAD
DE
ADMINISTRACIN

LA

ACTIVIDAD
DE
CONTRATACIN

LA

Rgimen de Derecho Privado

Rgimen de Derecho Pblico

por encima del

por encima del

Rgimen de Derecho Pblico

Rgimen de Derecho Privado,

recurso de reposicin

Sentencia del Consejo de Estado, 18 septiembre de 1997, expediente 9118,

MP. Ricardo hoyos Duque.
Sentencia del Consejo de Estado, seccin tercera, 07 de septiembre de 2004,
expediente 13790, MP, Nohora Gmez.
Numeral 8 del artculo 24 de la ley 80 de 1993,Las autoridades no actuarn con
desviacin o abuso de poder y ejercern sus competencias exclusivamente para los
fines previstos en la ley. Igualmente, les ser prohibido eludir los procedimientos de
seleccin objetiva y los dems requisitos previstos en el presente estatuto.
Hoy lo que prima para escoger la modalidad de seleccin prima la naturaleza del
objeto del contrato. La ley 80 de 1993 estableca la cuanta. Hoy en da es la
naturaleza del objeto del contrato.
Imprevistos que se
pueden adicionar al contrato hasta en un 50% del valor
inicialmente pactado. Lo que esta establecido en el pargrafo del artculo 40 de la ley
80 de 1993, En los contratos que celebren las entidades estatales se podr pactar el
pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podr exceder del
111

cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrn adicionarse en ms del cincuenta por ciento (50%) de su valor
inicial, expresado ste en salarios mnimos legales mensuales.
Pero tambin pueden sobrevenir situaciones frutos de la teora de la imprevisin.
Adems de esto, si vamos al artculo 26 de la misma ley 80, en el principio de
responsabilidad, establece:
1. Los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento de los fines de
la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los
derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados
por la ejecucin del contrato.
2. Los servidores pblicos respondern por sus actuaciones y omisiones
antijurdicas y debern indemnizar los daos que se causen por razn de ellas.
3. Las entidades y los servidores pblicos, respondern cuando hubieren abierto
licitaciones o sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de
condiciones, diseos, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o
cuando los pliegos de condiciones o hayan sido elaborados en forma incompleta,
ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carcter
subjetivo por parte de aqullos.
4. Las actuaciones de los servidores pblicos estarn presididas por las reglas
sobre administracin de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que
gobiernan una conducta ajustada a la tica y a la justicia.
5. La responsabilidad de la direccin y manejo de la actividad contractual y la de
los procesos de seleccin ser del jefe o representante de la entidad estatal quien
no podr trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las
corporaciones de eleccin popular, a los comits asesores, ni a los organismos de
control y vigilancia de la misma.
6. Los contratistas respondern cuando formulen propuestas en las que se fijen
condiciones econmicas y de contratacin artificialmente bajas con el propsito de
obtener la adjudicacin del contrato.
7. Los contratistas respondern por haber ocultado, al contratar, inhabilidades,
incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado informacin falsa.
8. Los contratistas respondern y la entidad velar por la buena calidad del objeto
contratado.
Remata el tema de la separacin de la primera etapa y la etapa contractual en el
artculo 77 de la ley 80 de 1993, que habla de la normatividad aplicable en las
actuaciones administrativas:

112

En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas
que rigen los procedimientos y actuaciones en la funcin administrativa, sern
aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de stas, regirn las disposiciones
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad
contractual slo sern susceptibles de recurso de reposicin y del ejercicio de la accin
contractual, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo.
PAR. 1El acto de adjudicacin no tendr recursos por la va gubernativa. Este podr
impugnarse mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho, segn las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo.
PAR. 2Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la
actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina.
Por regla general frente a estos actos no procede recursos,
adjudicacin.

excepto para la

Articulo 87 C.C.A , De las controversias contractuales. <Subrogado por el artculo 32

de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Cualquiera de las partes de un
contrato estatal podr pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan
las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su
revisin, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a
indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Dos sentencias de constitucionalidad sobre los actos separables: C-1048 de 2000, C712 de 2005 (revisarlas).

15 de septiembre de 2009

SENTENCIA 18059 DE 30 NOV 2006. CONSEJO DE ESTADO determina la

naturaleza jurdica mixta del pliego de condiciones.
Una es la caracterstica fundamental como acto administrativo de carcter general en
la primera etapa del contrato, sobretodo en la parte de modalidad de seleccin del
contratista del Estado. y otra la naturaleza que posee ese documento una vez se
celebra el contrato y este hace parte integral del mismo; es decir, se incorpora como
una clausula contractual. Se podra decir que es de naturaleza mixta, en tanto
su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general,
naturaleza que conserva hasta el acto de adjudicacin en los procesos de seleccin.
Pero en el momento de celebrar el contrato cambia esa naturaleza y se convierte en
clausula contractual. Lo interesante de esta decisin es como de manera ilustrativa
establece en la primera etapa de contrato por qu es considerado de carcter general:

113

"La medida en que avanza el procedimiento de licitacin o cualquier otro, desaparece

por agotamiento, por ejemplo, condiciones de participacin ((eso lo establece el pliego
y es operativo en la primera etapa del contrato)) las condiciones de evaluacin que se
presentan en los procedimientos de seleccin"
Cmo aparece esto en la ley como regla en los pliegos de condiciones? Numeral 5to
del Art 24 de la ley 80. Decreto Reglamentario 2474-08 Art 6to y 7mo en las "causales
de desempate"; "causales de rechazo de las ofertas" "plazos internos que rigen el
procedimiento de licitacin". Todos estos trminos estn en el pliego como actos
administrativos, los plazos para la adjudicacin, para la celebracin del contrato. Estos
vienen en el pliego de condiciones como un acto de carcter general.
En cambio, las exigencias tcnicas, lo relacionado con la estipulacin sobre las
garantas del contrato, los intereses a pagar en caso de mora, las condiciones de
pago, entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, hacen que
estos aspectos se integren al contenido contractual: Cambia la naturaleza y estos
ltimos tildan al pliego de condiciones como una clausula contractual teniendo efectos
solo entre el contratista y el contratante.
Mientras que, en la primera etapa del contrato, bajo la consideracin del pliego como
un acto administrativo de carcter general (antes de la adjudicacin), los efectos son
Erga Homnes. Sigue diciendo el Consejo de Estado:
"ms aun en este tipo de condiciones de usual inclusin en los pliegos, podran no
reproducirse en instrumento que contiene el clausulado y que de ordinario suscriben
las partes. No obstante lo cual harn parte del mismo porque estn previstas en el
pliego"
Por eso se sostiene por la Doctrina y la Jurisprudencia que el pliego de condiciones es
la ley del contrato pues a l se acuden para resolver problemas de interpretacin y
contenido. Como tesis fundamental de la decisin, el Consejo de Estado dice:
"Las anteriores ideas reflejan que si bien el pliego en su origen es un tpico acto
administrativo, en el camino que recorre el procedimiento de seleccin y la posterior
ejecucin contractual cambia su naturaleza para convertir una buena parte de su
contenido en clausula contractual, pues mltiples condiciones se piden y se incrustan
en el contrato mismo (rigiendo) exclusivamente la relacin jurdico-negocial entre la
administracin y el contratista"
Si bien el pliego en su origen es un tpico acto administrativo, despus en la ejecucin
contractual cambia su naturaleza y se vuelve una estipulacin contractual.

Sentencia REITERADA por otra del 31 Octubre del 07. Expediente 15475.
Ponencia: Mauricio Fajardo

114

Con un matiz: El Consejo de estado dice:

"El pliego tiene una doble importante finalidad: De una parte constituye el fundamento
de la oferta presentada por el contratista, quien debe acogerse estrictamente a sus
reglas para proponer los costos del proyecto, los plazos pero tambin como resulta
obvio para calcular su utilidad, que en ultimas es lo que constituye el mvil para
contratar por parte del particular."
El particular si tiene un nimo de lucro, el particular no lo tiene porque su finalidad de
contratar es la satisfaccin de un inters general, una contratacin alejada de todo
inters individual y egosta
"Y de otra, en l se encuentran inmersas las condiciones de la futura contratacin (en
el pliego) toda vez que muchas de sus precisiones y previsiones, se convierten en unas
clusula contractuales las cuales permiten determinar los aspectos que llevaron a las
partes a formalizar el acuerdo de voluntades; y sobre todo han de ser tiles al
momento de establecer el alcance de sus obligaciones incluyendo los aspectos de
ndole tcnico econmico y financiero. El pliego y la propuesta constituyen
documentes esenciales e indispensables para establecer en qu trminos quedo
pactada la ecuacin econmica contractual, es decir, en qu condiciones se pacto la
equivalencia de derechos y obligaciones de las partes, pues solo a partir de su
conocimiento es posible determinar durante la etapa de ejecucin si la economa del
contrato sufri modificaciones como consecuencia de las variaciones de sus
presupuestos y de esta manera acudir a su restablecimiento".
Y finaliza el Consejo de Estado:
"pero cuando no es posible tener un conocimiento completo y preciso de aquellas
condiciones que sirvieron de fundamento a las partes para contratar, cuando ese
conocimiento es parcial por no contar con toda la totalidad de la informacin
requerida, cuando se desconoce la realidad econmica que rigi el contrato celebrado,
resulta imposible por lo incierto determinar si hubo o no modificacin en cuanto a las
condiciones inicialmente pactadas y si se produjo la ruptura del equilibrio econmico
del contrato".
Por eso la importancia frente a los deberes de informacin que tiene la
administracin respecto a la primera etapa del contrato en relacin con las exigencias
y condiciones tpicas que van a servir de base para la ejecucin del contrato; eso tiene
que aparecer en el pliego de condiciones y debe estar presente en la propuesta, tiene
carcter recepticio por supuesto: Si hay una adjudicacin significa que la
administracin est aceptando de manera definitiva esa propuesta con base en las
exigencias que hace en el pliego de condiciones; y recordemos que ninguna oferta
puede imponer condicionamientos a la administracin pblica o si no sera una oferta
rechazada de plano. La administracin no est ni siquiera obligada a entrar en el
anlisis o evaluacin frente a los requisitos que pide. La nica que puede imponer ese
tipo de condicionamiento es la entidad contratante.

115

ART. 24.Del principio de transparencia.

9. Los avisos de cualquier clase a travs de los cuales se informe o anuncie la
celebracin o ejecucin de contratos por parte de las entidades estatales, no
podrn incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningn servidor pblico.
Es una norma inoperante. Esto sobre todo a nivel local, provincias, departamentos
distritos, municipios, hay fallas publicitarias con la foto del alcalde, la foto del
contratista en la ejecucin de una obra. Eso est prohibido por ley pero es letra muerta
en el estatuto de contratacin pblica.

Principio de Economa (Artculo 25 DE LA LEY 80 DE 1993)

Pasamos ahora al estudio del Artculo 25 que nos trae el Principio de Economa:
Otro de los especficos dentro de la contratacin pblica. Nos remitimos a las
definiciones que en su momento estuvimos leyendo de acuerdo al art. 3ro del CCA.
ste principio juega de manera tripartita: fundamento constitucional doblemente; est
consagrado en el artculo 84 constitucional:
ART. 84.Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de
manera general, las autoridades pblicas no podrn establecer ni exigir
permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio
Ac vemos el tpico principio de economa pero sinnimo de celeridad. Unir las dos
definiciones que trae el artculo 3ro del CCA. En ese sentido se entiende el principio de
economa en materia de contratacin pblica. Sin embargo, No hay una definicin de
este principio. Es una de las normas ms extensas de la ley 80 de 1993, pero tiene 20
numerales con unas derogatorias expresas por parte de la ley 1150 de 2007: se
deroga: 1. inciso Segundo del numeral 12 del Art. 25. 2. inciso segundo del numeral
15 del artculo 25 3. y el numeral 19 del mismo artculo 25.
Para efectos metodolgicos vamos a seguir el orden de los numerales, pero no todos
ellos corresponden al principio de economa:
ART. 25.Del principio de economa. En virtud de este principio:
1. En las normas de seleccin y en los pliegos de condiciones para la
escogencia de contratistas, se cumplirn y establecern los procedimientos y
etapas estrictamente necesarios para asegurar la seleccin objetiva de la
propuesta ms favorable. Para este propsito, se sealarn trminos preclusivos
y perentorios para las diferentes etapas de la seleccin y las autoridades darn
impulso oficioso a las actuaciones.
Esto en estricto sentido NO es economa. Primero confunde dos trminos la norma: La
perentoriedad con la preclusividad.
116

La perentoriedad se predica del ltimo plazo que se concede. Lo perentorio est

relacionado ntimamente con los trminos del procedimiento; Lo preclusivo hace
referencia al cumplimiento de pasos, etapas, formulas. Hay que leer la norma en
cuanto se refiere a perentoriedad debe entenderse trminos.

Ejemplo: Para poder presentar observaciones a los informes de evaluacin

dentro de la licitacin pblica, el artculo 30 nmero 8 nos da un trmino
perentorio: Son 5 das. es una norma de orden pblico. Ahora bien, Si se
presentan observaciones despus de esos 5 das, es una observacin
extempornea. y esto es perentorio.

Para hablar de preclusividad; se predica del cumplimiento de manera cronolgica de

las distintas etapas al interior del proceso de seleccin: primero se abre la licitacin
con la expedicin de un acto administrativo, despus se publican los pliegos de
condiciones que puede ser concomitante o posterior al acto que contiene la apertura
de procedimiento, sigue con la publicacin en unos avisos de prensa y se establece
todo de una forma cronolgica: si nos saltamos una etapa, ese procedimiento es
irregular. Por eso, como dice el Consejo de Estado: Cualquier decisin que est por
fuera de ello, significa que ese procedimiento est viciado por ilegal. El cumplimiento
de trminos perentorios y de etapas preclusivas. Eso no significa que es cumplir de
cara lo que la ley exige: Recordemos que el pliego de condiciones tambin es ley del
contrato y se pueden establecer trminos en el mismo y si no hay modificacin de esos
trminos en el contenido de los pliegos de condiciones, hay que cumplirlos
obligatoriamente.
Hubo una gran discusin de si esos trminos que estaban en los procedimientos de
seleccin cronograma con los pliegos de condiciones podan ser variados por las
entidades estatales contratantes. Se demanda el Art 4to del Decreto 287 de 1996, se
demand esa norma ante el Consejo de Estado diciendo que como exista la posibilidad
de prorrogar el plazo para hacer la evaluacin de las propuestas, se alega que era
violatorio del numeral primero del artculo 25 que dice que los trminos en materia de
contratacin pblica son perentorios. El Consejo de Estado declara legal ese Articulo
4to, aduciendo que lo ms importante es que la administracin prorrogue esos
trminos con un acto administrativo debidamente motivado y sobretodo que la
motivacin contenga que la prorroga se hace para garantizar el deber de seleccin
objetiva. Eso lo dijo el Consejo de Estado en Sentencia del 1ro de junio del ao
2000. Expediente 12038. MP: Mara Elena Giraldo.
Tener en cuenta que como est redactado en relacin con trminos perentorios y
etapas preclusivas, se a parta de la sinonimia que existe con la celeridad y por
supuesto de lo que es el principio de economa. Esto es ms una expresin de la
eficiencia administrativa que se traduce:
"Con el logro del mximo rendimiento con menores costos de cualquier naturaleza
que aplicados a la gestin contractual estatal, significa el cumplimiento de una buena

117

gestin pblica con trminos perentorios y etapas preclusivas". Sentencia C-479 de

1992. Eficiencia, trminos perentorios y etapas preclusivas.
ART. 25. Numeral 2. Las normas de los procedimientos contractuales se
interpretarn de tal manera que no den ocasin a seguir trmites distintos y
adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos
de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir
providencias inhibitorias.
Craso erro del legislador: En sede administrativa no se profieren providencias, lo que
se emiten son actos fruto de una tpica actuacin administrativa. Pero a qu har
referencia esto? A lo que hablbamos ayer: Si abrimos el procedimiento de seleccin,
hemos planeado debidamente el contrato con anterioridad, lo lgico es que si lo abri
bien, lo culmine bien con la adjudicacin. La excepcin es llegar a un inhibitorio del
procedimiento es decir, a la desercin o declaratoria de desierta del procedimiento.
Este numeral habla ms de una eficacia administrativa, el logro de los fines propuestos
va unido a un principio que se llama en doctrina Espaola "de la administracin
compulsoria", lo que por su propia iniciativa potenci la administracin pblica, lo debe
culminar y bien con la adjudicacin. Sin embargo, pueden suceder varias situaciones
donde no sucede as y La ley le otorga la herramienta a la administracin para llegar a
la declaratoria de desierta del procedimiento. El Dr. uno de manera concordante el
numeral 2do con el numeral 18 del mismo artculo:
18. La declaratoria de desierta de la licitacin nicamente proceder por
motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarar en acto
administrativo en el que se sealarn en forma expresa y detallada las razones
que han conducido a esa decisin.
Hay una causal genrica para llegar a la declaratoria de desierta y esta ac en el
numeral 18: imposibilidad de hacer la seleccin objetiva. Por qu est en el
principio de economa? Est en la economa porque la declaratoria de desierta daba
lugar a que se llevara un solo procedimiento de contratacin directa.
Hoy no es una causal de contratacin directa. Vamos al literal d, numeral segundo art
2do ley 1150 de 2007.
d) La contratacin cuyo proceso de licitacin pblica haya sido declarado
desierto; en cuyo caso la entidad deber iniciar la seleccin abreviada dentro de
los cuatro meses siguientes a la declaracin de desierta del proceso inicial
Primera modificacin importante: Cuando se declaraba desierto el procedimiento, la
entidad mediante contratacin directa escoga a su contratista. Hoy pasa de ser una
causal de contratacin directa y se convierte en una de seleccin abreviada de
acuerdo a este Literal d)

118

Segunda modificacin importante: Antes no haba termino para llevar a cabo el

procedimiento de contratacin directa una vez se hubiera declarado desierto el
anterior. Hoy le dice el legislador se va por la seleccin abreviada pero tiene 4 meses
para hacerlo: Es el trmino de caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento de
derecho que habla el CCA.
Esto es lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado haba venido sosteniendo en
relacin con la impugnacin del acto contentivo de la declaratoria de desierta del
procedimiento. Si bien es cierto que cuando la administracin pblica, declara desierto
el procedimiento, es decir que todos quedaron en pie de igualdad al no haber
seleccin, el acto administrativo de la declaratoria de desierta es un acto
administrativo de carcter general. Pero si alguno se siente afectado con la expedicin
de ese acto, la naturaleza de ese acto muta y se convierte de un acto administrativo
de carcter general a un acto administrativo de carcter particular y en consecuencia
la accin no es la accin de de simple nulidad sino de nulidad y restablecimiento de
derecho
Hasta el 1ro de Agosto de 2006 se mantuvo esa tesis por el Consejo de Estado. En
estricto sentido ese un acto previo y pre-contracutal porque esta dictado en la Primera
etapa del contrato. Por ah se queda, cuando la administracin declara desierto el
procedimiento, se muri todo. Si ella quiere abrir un nuevo procedimiento para poder
llegar a celebrarse un contrato con el mismo objeto, tiene que abrirse ese nuevo
procedimiento.

El Consejo de Estado cambio su jurisprudencia:

En Auto de 7 diciembre de 2005. Expediente 30427.
"La sala reitera que en aquellos casos en los que el acto demandado es e que
declara desierta una licitacin, el termino de caducidad es de 4 meses y no de
30 das como considera en este caso la corte." 4 meses de acuerdo al art. 85 del
CCA
Pero el 2 agosto de 2006. El Consejo de Estado mediante auto. 29231. Ponencia
Ramiro Saavedra cambi la posicin jurisprudencial y dijo que este acto de
declaratoria de desierta se asimila en todo al acto de adjudicacin. En consecuencia, el
trmino para intentar el control de legalidad en contra de ese acto administrativo es el
de 30 das que habla el inciso segundo del art. 87 del CCA.
Es decir lo incluye en la lista de los actos separables del contrato. (Se suma a la
resolucin de apertura, al pliego de condiciones, al acto de instruccin y calificacin, al
acto de adjudicacin y) jurisprudencialmente la declaratoria de desierta es otro ms
de los actos separables del contrato. Con este ltimo, serian 5 los actos separables del

119

contrato. Todo esto no tiene ningn fundamento y la tesis es (si a eso se le puede
llamar tesis):
"Por consiguiente los actos administrativos de adjudicacin y los que declaran
desierta la licitacin tambin son aquellos expedidos con ocasin de la actividad
contractual, razn por la cual le es aplicable el inciso segundo del art 87"
Al rompe, sin ninguna lnea de argumentacin en donde varia esa posicin que era
ms que consolidada. Un consejo en la prctica: quien demanda el acto que declara el
procedimiento, despus de 30 das, (no se escucha bien)
Esto no quiere decir que este acto no sea susceptible de control de legalidad en sede
administrativa. Aunque la ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007 hayan guardado silencio
sobre la impugnacin del acto que declara desierto el procedimiento, se aplica por
analoga el art. 50 del CCA. En el sentido que todos los actos que ponen fin al
procedimiento administrativo son susceptibles de los recursos de la va gubernativa:
En materia de contratacin pblica (artculo 77 Ley 80 de 1993) solo cabe el recurso
de reposicin.

La seleccin abreviada es un procedimiento ms expedito que la licitacin

pblica y por eso esta causal es una expresin del principio de economa.

Respuesta de clase: La ley misma ha dicho que el acto de adjudicacin es

irrevocable. Hay un respeto de los derechos del contratista del Estado. Ac hay una
certeza de derechos. Es un tema de blindaje, respeto y garanta. Eso no quiere decir
que no sobrevengan situaciones para que el acto de adjudicacin, de manera
excepcional, se caiga. Por accin de tutela como mecanismo transitorio, tambin se
puede caer el acto de adjudicacin.
El acto de administrativo que pone fin al procedimiento de seleccin es susceptible de
recursos. y sigue teniendo abierta la puerta en lo contencioso administrativo para la
accin de nulidad pero lo que cambia es el termino, ya no son 4 meses sino de acuerdo
con el auto citado son 30 das, porque el auto asimila en todos los efectos el acto de la
declaratoria de desierta al acto de adjudicacin. LE CAMBIA SU NATURALEZA.
Esa declaratoria de desierta tiene una causal genrica que est en el numeral 18. Pero
eso no quiere decir que sea la nica.

Vamos al Art. 6to del Decreto 2170 de 2002. Est vigente. Se derog en su gran
mayora pero ese artculo est vigente. Dice al final.
ART. 6De la consulta de precios o condiciones del mercado. La
consulta de precios ()
Si de tal anlisis se desprende que no existen razones que justifiquen la
diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por
los oferentes en el respectivo proceso, la entidad podr descalificarlos o

120

declarar desierto el proceso, caso en el cual deber darse inicio a uno

nuevo. ()
Ac aparece una causal especifica en materia de declaratoria de desierta cuando los
precios presentados por los oferentes no se asemejan a los que aparecen en el sistema
de contratacin estatal, en consecuencia puede llegar a declarar desierto el
procedimiento o descalificarlos.

Y hay otra causal del decreto 2025 de 2009 en el ltimo Inciso numeral 3ro art
9no.
ART. 9Procedimiento de seleccin abreviada de menor cuanta.
En caso de no presentarse manifestacin de inters dentro del trmino
previsto, la entidad declarar desierto el proceso.

Conclusin: Son 3 causales: La genrica y las dos especficas.

ART. 25.Del principio de economa.
3. Se tendr en consideracin que las reglas y procedimientos constituyen
mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales,
a la adecuada, continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y a la
proteccin y garanta de los derechos de los administrados.
Esta norma sobra. Es la repeticin de los fines de la contratacin pblica que estn en
el artculo 3ro de la ley 80 de 1993. Vamos al numeral 4to que si es economa:
4. Los trmites se adelantarn con austeridad de tiempo, medios y gastos y se
impedirn las dilaciones y los retardos en la ejecucin del contrato.
Es perfectamente concordante con el Numeral 15 inciso 1ro.
15. Las autoridades no exigirn, sellos, autenticaciones, documentos originales
o autenticados, reconocimiento de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier
otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma
perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.
El inciso 2do del Numeral 15 est derogado pero eso no quiere decir que haya
desaparecido del estatuto de contratacin pblica. Est derogado como expresin del
principio de economa pero hoy aparece como una de las expresiones frente a las
reglas del deber de seleccin objetiva.
"La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura
contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de propuestas,
no servir de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos."
Eso es una expresin hoy del deber de expresin objetiva.

121

Art 25. Numeral 5. Se adoptarn procedimientos que garanticen la pronta

solucin de las diferencias y controversias que con motivo de la celebracin y
ejecucin del contrato se presenten.
Fjese lo interesante: lo nico que establece la norma es el radio de accin. Pero
dnde est desarrollado? A partir de los artculos 68 y ss. De la ley 80 de 1993:
VIII. De la solucin de las controversias contractuales
ART. 68.De la utilizacin de mecanismos de solucin directa de las
controversias contractuales. Las entidades a que se refiere el artculo 2 del
presente estatuto y los contratistas buscarn solucionar en forma gil, rpida y
directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirn al empleo de los mecanismos
de solucin de controversias contractuales previstos en esta ley y a la
conciliacin, amigable composicin y transaccin.
PAR.Los actos administrativos contractuales podrn ser revocados en
cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recado sentencia
ejecutoriada.
Aqu estn todos los mecanismos alternativos de solucin de conflictos. Aplicando el
pargrafo el Estado se ahorrara muchas condenas. La regla general en materia del
contencioso administrativo, es que cuando hay notificacin del auto admisorio de la
demanda, la administracin pblica pierde la competencia. En materia de contratacin
pblica hay excepcin. Por ms de que haya sentencia de primera instancia, todava
las entidades estatales pueden llegar a revocar el acto. Puede revocarla tanto en
apelacin en el Consejo de Estado.
Ahora bien, no solo se queda la utilizacin de los mecanismos alternativos de solucin
de conflictos como una expresin del p. de economa, respecto de los tradicionales
sino que dice el 69
ART. 69.De la improcedencia de prohibir la utilizacin de los mecanismos de
solucin directa. Las autoridades no podrn establecer prohibiciones a la
utilizacin de los mecanismos de solucin directa de las controversias nacidas
de los contratos estatales.
Las entidades no prohibirn la estipulacin de la clusula compromisoria o la
celebracin de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato
estatal.
Es decir, adems de esos mecanismos, es posible que por habilitacin contractual las
partes haga una derogatoria de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo para
ver lo que est dispuesto en el art 116 de la constitucin poltica para que los

122

particulares investidos transitoriamente como rbitros, en tribunales de arbitramento

puedan entrar a resolver estos conflictos por libre disposicin de las partes con la
llamada "Clusula Compromisoria " eso es un tpico pacto contractual que tiene que
estar expreso. Y no como ha dicho el Consejo de Estado en la 32871 del 4 de
Diciembre del 2006. MP: Mauricio Fajardo: Tiene que haber un pacto expreso no
importa en qu documento: si en el contrato, en el pliego de condiciones o en un
documento anexo aclaratorio, otro s, con posterioridad a la celebracin del contrato"

Aunque la decisin final tiene un nombre distinto al que emite el juez con su
sentencia, es decir, el laudo arbitral, los efectos que tienen son los mismos.

Pero es posible que ya este el conflicto armado, que ya este la controversia y las
partes lo que hacen es celebrar un contrato y ya no se habla de una clausula
compromisoria sino de un "contrato de compromiso". Ah va a haber regulacin de
todo lo relacionado con el arbitraje.

Lo ms importante es poder redactar de forma certera tanto de compromiso

como la clausula compromisoria "lo ms importante de las cosas es el principio".
si la clausula compromisoria o la redaccin del compromiso es perfecta, no
habr los. es una figura muy utilizada y se encuentra en el Cdigo de
Procedimiento Civil. en la ley 1285 hay una reforma en el sentido que "Todos los
trmites de arbitraje en los que participa el estado son de carcter legal" es
decir, hay varias clases de arbitraje: el legal, el institucional y el independiente.
no valen los otros dos. El legal es el que est en las normas que establece el
procedimiento de arbitraje. En los arts. ss. al 70, 71 y 72 esta todo lo
relacionado con el compromiso y con la clausula compromisoria.

El laudo arbitral tambin goza de un blindaje. Pero tiene un recurso que es el recurso
de anulacin del laudo. Artculo 72 de la ley 80. La ley 1150 introdujo una
modificacin a este tema y precisamente en el artculo 22 se dice que ya no solo se
aplican las causales de anulacin de ese Artculo 72, sino que tambin se aplican todas
las causales contenidas en el Decreto 2279 de 1989. Los fallos en los arbitramentos
donde intervienen en Estado siempre sern en Derecho. Debe haber una mencin de
una norma y frente a la sana crtica y evaluacin de la prueba, deben ser de derecho.
Los fallos en equidad en materia de contratacin estatal estn prohibidos en cuanto a
Laudos se trata. Caso diferente a lo que sucede en Panam.
Nos saltamos los numerales 6to, 7mo:
Art 25. 8.
El acto de adjudicacin y el contrato no se sometern a
aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase
de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto.
El acto de adjudicacin cierra y lo nico que allana es la celebracin del contrato.
Surge una obligacin de hacer que consiste en la celebracin del contrato. Y Porque
est en el tema de economa? porque es un tema de comparacin con lo que traa el

123

Decreto 222 de 1983, que con posterioridad al acto de adjudicacin se requera una
aprobacin por el contencioso administrativo por un consejo de ministros. Eso se acabo
con la ley 80 y por eso aparece como una manifestacin del principio de economa.
Ya estudiamos en el tema de delegacin los numerales 9 y 10:
Art. 25. 9. En los procesos de contratacin intervendrn el jefe y las unidades
asesoras y ejecutoras de la entidad que se sealen en las correspondientes
normas sobre su organizacin y funcionamiento.
Art 25. 10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la
presente ley, podrn delegar la facultad para celebrar contratos en los trminos
previstos en el artculo 12 de esta ley y con sujecin a las cuantas que sealen
sus respectivas juntas o consejos directivos. En los dems casos, dichas
cuantas las fijar el reglamento.
La Delegacin tambin como una manifestacin del principio de economa, de
colaboracin. En este caso quien tienen la competencia, puede trasladar el ejercicio de
ella a un funcionario de inferior o igual jerarqua como lo establece el artculo 12 de la
ley 80 de 1993.

Se salta el 12, 13 y 14: esos Numerales junto con el 6to y 7mo no son economa
sino ms bien principio de planeacin contractual.

Numeral 16 toca establecer la figura del silencio administrativo:

Art 25. 16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecucin del
contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del trmino de tres (3)
meses siguientes, se entender que la decisin es favorable a las pretensiones
del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o
funcionarios competentes para dar respuesta sern responsables en los
trminos de esta ley.
Aqu la ley no establece nada extrao sobre la figura del silencio administrativo
positivo. Solo el radio de accin: opera en la etapa de ejecucin del contrato y
establece el trmino como el CCA as lo determina. El consejo de estado, haciendo un
ejercicio contrario, lo que ha hecho es establecer es en qu casos no procede el
silencio administrativo positivo en materia de contratacin pblica: Auto 13 diciembre
de 2001. Expediente 20822.

Y en esa decisin se dice que no hay silencio administrativo positivo en

peticiones para hacer efectivo el restablecimiento del equilibrio econmico del
contrato y por supuesto ni para hacer efectivo el pago de sumas de dinero. la
justificacin para alegar eso es la fuente obligacional est presente es en los
derechos preexistentes del contratista y la omisin de dar respuesta solo
autoriza, habilita o reconoce derechos que son preexistentes y no en la omisin
de responder, aunque inclusive esto se haya protocolizado ante notario. En
124

segundo lugar tampoco se permite la figura del silencio administrativo positivo

para variar, modificar el objeto del contrato. y en tercer lugar, cuando se
interpone un recurso de reposicin en contra de un acto administrativo
contractual, si la administracin no responde inclusive dentro de los dos meses,
lo que se produce es la regla general: el silencio administrativo negativo.
Art 25. Numeral 17. Las entidades no rechazarn las solicitudes que se les
formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de
las formalidades establecidas por la entidad para su tramitacin y
oficiosamente procedern a corregirlas y a subsanar los defectos que se
adviertan en ellas. Igualmente, estarn obligadas a radicar las actas o
cuentas de cobro en la fecha en que sean presentadas por el contratista,
procedern a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si
esto no fuere posible, las devolvern a la mayor brevedad explicando por
escrito los motivos en que se fundamente tal determinacin.
Eso es letra muerta. En la prctica. Hoy el art 19 de la ley 1150 establece el derecho
de turno. Aunque tambin hay bastante duda en relacin con esto: Por ms que se
respeten el orden. En la prctica sucede lo que aparece en ese numeral 17. El numeral
19 esta derogado.

17 de septiembre de 2009

El principio de responsabilidad tiene un regulacin en la ley 80 de 1993 es una

consecuencia de toda la aplicacin de los postulados que excedentemente hemos visto
y viene dado por un reflejo de lo que aparece como fundamento en la Constitucin
Poltica, sobre todo por el actuar de la administracin pblica como un sujeto
contractual me refiero al artculo 90 de la Carta Poltica es un reflejo de la clusula
general de responsabilidad patrimonial del estado.
ART. 90.El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le
sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas.
Con ocasin de una demanda que se presento ante la Corte Constitucional contra el
artculo 50 de la ley 80 de 1993 que habla de la responsabilidad de las entidades
estatales, la Corte Constitucional profiri la sentencia C-333 de 1996 es una
sentencia importantsima. Interpreto prcticamente el art. 90 constitucional al
establecer el sistema de responsabilidad patrimonial del estado colombiano y donde

125

quedaron cobijados todos los sistemas de responsabilidad: tanto extra contractual

como contractual y siendo el sistema de responsabilidad contractual, cobijaba la etapa
pre-contractual como contractual es decir, regulaba accin, omisin, extralimitacin,
abstencin de la administracin como sujeto contractual, bien en la etapa previa del
contrato, bien en la etapa contractual o de ejecucin del negocio jurdico
Ese artculo 50 que bajo sentencia interpretativa, nos dice que las entidades
respondern por:
ART. 50.De la responsabilidad de las entidades estatales. Las entidades
respondern por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurdicos que
les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos debern
indemnizar la disminucin patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y
la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.
Lo nico que cambia en relacin con lo que trae el artculo 90 es que el carcter de
antijurdico como tal no se predica de nadie como esta en el artculo 90 sino para
efectos de la contratacin pblica tanto en la etapa previa, contractual, el carcter
antijurdico de acuerdo con lo sostenido con la Corte Constitucional no se predica del
dao en si mismo sino de las actuaciones, hechos, abstenciones, omisiones por parte
de la administracin pblica, es decir eso se refiere a las conductas que son ilegtimas
Ese principio de responsabilidad tiene una serie de manifestaciones en el articulo 26
de la ley 80 de 1993. Este artculo no solo por el principio de responsabilidad cobija la
accin, omisin

extralimitacin, abstencin de la administracin como sujeto, sino

tambin a quien se presenta como proponente o como contratista del estado: es decir
la zona comn. Tanto a la administracin como al particular, bien en la misma etapa
del contrato o bien como contratista.
1. Los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la
contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los
derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados
por la ejecucin del contrato.
2. Los servidores pblicos respondern por sus actuaciones y omisiones antijurdicas y
debern indemnizar los daos que se causen por razn de ellas.

126

Ah esta el reflejo de lo que constitucionalmente esta dispuesto como principio de

responsabilidad en la clusula general de responsabilidad patrimonial del estado.
Y en el numeral 3ro. Una concrecin frente a la falta de planeacin contractual,
ausencia de planificacin del contrato o indebida planeacin contractual que dice: Las
entidades y los servidores pblicos, respondern cuando hubieren abierto licitaciones
sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, ,
diseos, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos
de condiciones o hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que
conduzcan a interpretaciones o decisiones de carcter subjetivo por parte de
aqullos.
Una indebida, mala ausencia de planeacin da lugar a que se concrete el principio de
responsabilidad en materia de contratacin pblica sobre este tema fue lo que nos
saltamos al artculo 25. La manifestacin del principio de responsabilidad en los
numerales 6, 7, 11, inc. 1 del 12, 13, 14 del artculo 25 de la ley 80 de 1993 en estricto
sentido aunque legalmente estn contenidos o hagan parte del principio de economa,
en estricto sentido no son economa son manifestaciones claras del principio de
planeacin contractual.
Numeral 6to "Las entidades estatales abrirn licitaciones e iniciarn procesos de
suscripcin de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades
presupuestales.
Y qu es eso? El estimativo del presupuesto oficial. El primer valor que tiene la
administracin por las averiguaciones que hace en el mercado en los estudios
econmicos para determinar el precio del contrato, es un estimativo porque al final
depender de la formula econmica que escoge la administracin para efectos de
escoger la propuesta econmica, es decir que ese precio puede llegar a variar siempre
hacia abajo y nunca hacia arriba. Ese un techo, donde los proponentes no pueden ir
por encima de ese presupuesto o sino es rechazada. Igualmente aunque se permita
que el precio este por debajo, de acuerdo por las reglas que imponga la administracin
publica, con efectos de establecer un precio o el valor del contrato, jams podra estar
incurrindose en la presentacin de una oferta con precios artificialmente bajos.

127

La disponibilidad, tal como aparece en el numeral sexto, es una expresin de la

planeacin aunque legalmente este en el principio de economa. Que significa que
antes de abrir cualquier procedimiento de seleccin, tiene que estar presente. Es un
requisito anterior a la apertura del procedimiento la disponibilidad presupuestal.
En otras palabras, el inicio de la ejecucin del contrato no se puede dar si no se tiene
el registro presupuestal. Es decir, si hay ausencia del registro presupuestal, el contrato
se hace inejecutable. Otro requisito es la disponibilidad presupuestal, si no hay, no se
podra iniciar el procedimiento de seleccin es decir, con anterioridad al acto de
apertura de seleccin se hace necesario que exista la disponibilidad presupuestal, para
un mejor entendimiento, sentencia de la seccin 3ra del Consejo de Estado Exp.
12846 del 23 junio 2005, MP. Germn Rodrguez Villamizar. Tener en cuenta la
diferenciacin

por

que

presupuestalmente

tienen

implicaciones

distintas,

la

disponibilidad no es un requisito de existencia del contrato. De acuerdo con la ley

orgnica del presupuesto para todo nuestro ordenamiento viene dado por el decreto
ley 111 de 1996 el registro presupuestal es un requisito de perfeccionamiento de los
actos

de la administracin

dentro

del cual

estn

incluidos tanto los actos

administrativos como los contratos, los actos de colaboracin o de gestin.

Artculo 71 del decreto ley 111 de 1996 que establece que el requisito presupuestal
siendo una operacin administrativa desde el punto de vista presupuestal se considera
con un requisito de perfeccionamiento del contrato. La disponibilidad es un requisito
anterior, previo, accidental dice la jurisprudencia, al inicio del procedimiento de
seleccin la implicacin que se da luego de la celebracin del contrato con la
excepcin del ejercicio presupuestal tiene otra implicacin afecta de manera definitiva
del presupuesto est registrado. Podramos decir, el precio que aparece registrado
presupuestalmente es el valor demostrado. En la disponibilidad ese no es el valor ese
es apenas un estimativo, puede variar dependiendo de la formula que utilice la
administracin para efectos de la escogencia de la propuesta econmica.
Por ejemplo, usted tiene una disponibilidad por 100 y es posible que la propia
administracin establezca en la formula un techo o un piso entre un 10% es decir, lo
mximo a lo que se puede bajar el proponente es a 90, ese sera pero hay un juego
entre 100 y 90 un proponente bien puede presentar entre 97, 96, 95, 94, 93, 92, 91,
90 y cumple con todas las exigencias de carcter tcnico, pues por el menor precio se

128

llega al procedimiento de seleccin. Y aunque la disponibilidad se haya expedido por

100 el contrato se registrara presupuestalmente por 90, el registro presupuestal de
acuerdo con lo que dice la ley orgnica de presupuesto es un requisito de
perfeccionamiento del contrato.
Esto por supuesto vario porque la jurisprudencia a partir del ao 2006 el 28
septiembre de 2006 con ponencia de Ramiro Saavedra, seccin 3ra,
expediente 15307, vario la naturaleza del registro presupuestal y dijo que no era un
requisito de perfeccionamiento ni de existencia del contrato, sino simplemente un
requisito de mera legalidad o de ejecucin, es decir, su ausencia ni siquiera ya si no es
de existencia no entra en los terrenos de lo precontractual porque si, si no existe el
registro bajo la ley orgnica de presupuesto, siendo un requisito de perfeccionamiento
todava estamos en la etapa previa, entonces la consecuencia sera la responsabilidad
contractual frente a la ausencia del registro, la jurisprudencia cambia a partir de ese
momento diciendo no es un requisito de existencia sino un requisito de ejecucin el
efecto es igual el contrato se hace inejecutable, pero estamos frente a su ausencia en
un caso tpico responsabilidad contractual y que no de responsabilidad precontractual
es decir, la ausencia de registro presupuestal tal como lo dijo el Consejo de Estado, no
se configura como una causal de responsabilidad precontractual consistente en el no
perfeccionamiento del contrato por no tener el registro presupuestal. El no tener el
registro presupuestal con la sentencia citada es simplemente un requisito de ejecucin
del contrato.
Esas implicaciones de orden presupuestal tambin tienen manifestaciones de
planeacin me refiero al numeral 13 Las autoridades constituirn las reservas y
compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las
prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes
resultantes de la aplicacin de la clusula de actualizacin de precios.
14. Las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global
destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos,
as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los
cambios o alteraciones en las condiciones inciales de los contratos por ellas
celebrados.

129

Estas dos normas en nuestro sistema presupuestal colombiano son inoperantes:

porque ac hay una regla de oro: todo gasto que haga la administracin debe estar
debidamente soportado. Estas situaciones que aparecen en los numerales 13, 14 del
artculo 25 de la ley 80 de 1993 son situaciones sometidas al azar, es decir, pueda
que sucedan o no, cuando lleguen a sucederse y hay prueba fehaciente de que el
contratista por lo que se presenta la ejecucin del contrato sufre variaciones a su
prestaciones econmicas es decir, hay una aplicacin frente a la teora del equilibrio
econmico del contrato, esta desequilibrado el contratista si en ese momento llega a
demostrarle eso a la administracin, esta debe crear el rubro presupuestal.
Y esta dentro de los deberes de las entidades estatales. Artculos 4 y 5 de la ley 80 de
1993.
Numeral 8 del artculo 4 Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el
desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras
existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin ,
o de contratar en los casos de contratacin directa. Para ello utilizarn los mecanismos
de ajuste y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de revisin y correccin
de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn
intereses moratorios.
Sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado
intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil
sobre el valor histrico actualizado.
Numeral 9 del mismo artculo, Actuarn de tal modo que por causas a ellas
imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible,
corregirn los desajustes que pudieren presentarse y acordarn los mecanismos y
procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente las
diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.
Esto es consecuencia de la consagracin en el estatuto de contratacin pblica del
principio de la ecuacin contractual que esta en el artculo 27 de la ley 80 de 1993,
En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y
obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha

130

igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado,

las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre
cuanta, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de
costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las
disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25. En todo
caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la
efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la
siguiente vigencia de que se trate.
La teora del equilibrio econmico del contrato, la superacin de los aleas o
circunstancias de carcter econmico, administrativo o empresarial que logren
desbalancear la ecuacin econmica y financiera del contrato estatal.
La mutabilidad del pactum sun servanda cuando con posterioridad a la finalizacin del
contrato aparecen instituciones que hacen cambiar las condiciones inciales.
Qu es lo que ha construido la jurisprudencia en relacin con esos factores
detonantes de la cultura econmica del contrato y lo ms importante a qu tiene
derecho? Quin quiera aprobar que efectivamente esta desequilibrado. Como ha
construido la jurisprudencia ese tema con relacin

a la reparacin

integral

dependiendo al causal o simplemente un reconocimiento sobre el dficit que ha sufrido

el contratista y simplemente llevarlo a un punto de no prdida frente a la ejecucin
contractual.
Pregunta Cesar Los estudios previos son contentivos de la planeacin son un acto
administrativo no separable en sentido lato? Los estudios previos no hacen parte de
esa malgama de actos separables del contrato. Ms bien los estudios previos son un
anexo obligatorio a los pliegos de condiciones y desde el primer momento inclusive
antes de la apertura del procedimiento de seleccin junto con los proyectos de los
pliegos de condiciones se publicaran los estudios previos que de acuerdo con el
decreto 2474 de 2008, los estudios previos desde ese momento aparecen como
documentos de carcter definitivo a partir de la publicacin de manera conjunta con
los pliegos de condiciones. Adems que hay separabilidades en cuanto a al materia por

131

cada punto que se desarrolla el retiro previo, pero no en relacin con la autonoma e
independencia de que goza cada acto que hace parte de los estudios previos, que si no
tiene: la resolucin de apertura, el pliego, inscripciones de adjudicacin, inscripcin y
calificacin en el RUP, que lo tiene obviamente el acto de adjudicacin o del acto que
contiene la declaratoria de desierta el procedimiento de seleccin.
Planeacin? Esta ligado a una de las expresiones del principio de igualdad, al
igualdad ante los beneficios y las cargas pblicas, en la primera fase del contrato hay
una carga superior para la administracin y esta claro una indebida o mala planeacin,
la consecuencia es el principio de responsabilidad. Hay una sentencia reciente del
magistrado Mauricio Fajardo, expediente 84031 (ojo no se escuchaba bien) de
junio del ao pasado donde hace un anlisis y reiteracin judicial acerca de la falta de
planeacin contractual y a la indemnizacin que tiene derecho ese contratista del
estado cuando por una falta de planeacin se incurre en sobrecostos en la etapa de
ejecucin del contrato ausencia de diseo por decir algo, los estudios diseo un
contrato de obra, entro y son incompletos y me toca a mi como contratista del estado
asumir: primero el perfeccionamiento y el diseo sobre los cuales yo voy a ejecutar la
obra, eso pone un sobrecosto frente a lo que yo licite: la indebida planeacin
contractual dara lugar a esa ruptura del equilibrio econmico, se tienen que probar en
un proceso judicial, salvo que el dictamen pericial primero tiene que ir a la
contabilidad, la cual registra esos hechos y adems tiene que estar soportada en una
serie de documentacin y de temas de cuales son los actos administrativos que usted
ha incurrido y que estn reflejados en la contabilidad de la empresa. Y sobre todo la
jurisprudencia arbitral ha sido muy prolija frente a la condena contra el estado por la
falta, ausencia o indebida relacin. El fundamento legal viene dado por el numeral 3
del artculo 26 de la ley 80 de 1993.
Pregunta de Lina Novoa Por qu la responsabilidad puede varias? Por que depende
de qu causal estamos hablando para efectos del reconocimiento del equilibrio
econmico o del restablecimiento del equilibrio econmico del contrato. Depende de la
situacin y de la causal que usted este invocando para efectos de la indemnizacin a
que tiene lugar el contratista del estado. Si hay un acto administrativo de carcter
general expedido por el ente contratante como sujeto contractual, que esta afectando
las prestaciones econmicas del contrato y usted demuestra la relacin de causalidad,
que con la expedicin de ese acto aunque de carcter general afecta las prestaciones
132

econmicas del contrato. Usted si eso lo demuestra tiene derecho a que se le

indemnice. Qu ha dicho la jurisprudencia en relacin con esa causal? Estamos frente
a que hay un acto administrativo de por medio no se esta peleando la legalidad del
acto, lo que se esta peleando es ese contenido de afectacin econmica que tiene el
acto frente al objeto de contrato de las prestaciones econmicas, y la jurisprudencia ha
dicho tiene derecho a una reparacin integral en relacin con la ruptura del equilibrio
econmico, diferente al tema de la imprevisin es una circunstancia extraa, ajena a
las partes no hay un hecho imputable, concreto a una de ella y con todo y eso ese
particular respondera y por que no, la administracin tambin, contrato de concesin,
tracto sucesivo y hay un momento en que la administracin hace un anlisis con banca
de inversin con todos los expertos financieros, tcnicos, este contrato tal como esta
es altamente oneroso esto desequilibrado estado: Teora de la imprevisin pero A qu
tendra derecho? Simplemente a ese dficit que esta sufriendo y eso es lo que se
denomina en materia de contratacin pblica el punto de no prdida, Expediente
14577 MP. Ricardo Hoyos Duque 29 mayo de 2003.
Pregunta de Russi Cundo el contratista incide en sobrecostos tiene que demandarlo
frente a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo? No necesariamente hay
utilizacin de todos los mecanismos administrativos de solucin de conflictos, es que ni
siquiera se produce el silencio administrativo positivo, el hecho de pasar una
reclamacin que tienda al restablecimiento del equilibrio econmico del contrato
porque no hay certeza sobre eso.
El numeral 7 del artculo 25 de la ley 80 de 1993 ese si que esta ntimamente
relacionado con lo que se menciono de los estudios previos del artculo 3 del decreto
2474 de 2008.
7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y
aprobaciones para ello, se analizarn o impartirn con antelacin al inicio del proceso
de seleccin del contratista o al de la firma del contrato, segn el caso.
La necesidad oportunidad para celebrar el contrato, eso es un tema de la soberana de
la administracin. La administracin pblica es la que decide finalmente cmo, cuando
y con quien quiere contratar claro que lo tiene que argumentar, pero ah esta la
libertad para celebrar el contrato. La administracin prioriza no solo el gasto, sino que
es ms urgente si la construccin de la va, del hospital lo cual es un tema que va
133

ligado al plan de desarrollo por lo tanto las ejecuciones variaran dependiendo de cada
gobernante y ellos son los que priorizan esas necesidades en su propia entidad a nivel
territorial, en los departamentos los gobernadores, en los distritos y municipios
alcaldes a nivel de la nacin o depende de la naturaleza jurdica del ente estatal y si
son rganos directamente vinculados a la nacin, si son entidades descentralizados y
como estn vinculadas al banco de proyectos y al plan de desarrollo y el resumen de
ello esta en el:
Artculo 3 del decreto 2474 de 2008 Estudios y documentos previos. En desarrollo
de lo sealado en los numerales 7 y 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, los
estudios y documentos previos estarn conformados por los documentos definitivos
que sirvan de soporte para la elaboracin del proyecto de pliego de condiciones de
manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo
requerido por la entidad, as como el de la distribucin de riesgos que la entidad
propone.
Los estudios y documentos previos se pondrn a disposicin de los interesados de
manera simultnea con el proyecto de pliego de condiciones y debern contener los
siguientes elementos mnimos:
1. La descripcin de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la
contratacin.
Es para todos los contratos. Por qu usted va a celebrar el contrato? Bajo qu
condiciones?
2. La descripcin del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificacin del
contrato a celebrar.
Esto es importantsimo porque antes no se tena, inclusive hoy aparece como un anexo
obligatorio al pliego de condiciones.
Artculo 6 del decreto 2474 de 2008, las especificaciones del objeto del contrato.
3. Los fundamentos jurdicos que soportan la modalidad de seleccin.
Otra cosa nueva tiene que incluir dentro de los estudios previos porque escoge la
licitacin, por que se va por la seleccin abreviada, concurso de mritos o porque hace

134

contratacin directa, es decir, justifique la modalidad de seleccin (numeral 3).

4. El anlisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables
utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratacin, as como su
monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratacin
sea a precios unitarios, la entidad contratante deber soportar sus clculos de
presupuesto en la estimacin de aquellos. En el caso del concurso de mritos no
publicar el detalle del anlisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido
en este numeral. En el caso del contrato de concesin no se publicar ni revelar el
modelo financiero utilizado en su estructuracin.
Haga anlisis que soporte el valor estimado del contrato indicando variables utilizadas
para calcular el presupuesto de la respectiva contratacin y as como su monto y sus
posibles costos asociados al mismo. En el evento que la contratacin sea en precios
unitarios la entidad contratante deber soportar sus clculos de presupuesto en la
estimacin de aquellos. En el caso del concurso de mritos no publicara en detalle el
anlisis que se halla realizado en desarrollo de este numeral.
5. La justificacin de los factores de seleccin que permitan identificar la oferta ms
favorable, de conformidad con el artculo 12 del presente decreto.
En el caso del contrato de concesin no se publicar, ni se revelar el modelo utilizado
en su estructuracin. Debe justificar los factores de seleccin que tiene la
administracin para identificar la oferta ms favorable concordante con el artculo 12
del decreto 2474 de 2008.
6. El soporte que permita la tipificacin, estimacin, y asignacin de los riesgos
previsibles que puedan afectar el equilibrio econmico del contrato.
El tema de los riesgos, las posibles contingencias, las que sean predecibles, lo
impredecible no se puede prever. Lo previsible identificacin, estimacin, aplicacin
De

qu?

De

los

pliegos

financieros,

comerciales,

tcnicos,

administrativos,

accidentales, de ejecucin
7. El anlisis que sustenta la exigencia de garantas destinadas a amparar los
perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento
del ofrecimiento o del contrato segn el caso, as como la pertinencia de la divisin de

135

aquellas, de acuerdo con la reglamentacin sobre el particular.

PAR. 1Los elementos mnimos previstos en el presente artculo se complementarn
con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de seleccin.
Numeral 11 del artculo 25 de la ley 80 de 1993. Las corporaciones de eleccin
popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrn en los procesos de
contratacin, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pblica para la
adjudicacin en caso de licitacin.
De conformidad con lo previsto en los artculos 300, numeral 9, y 313, numeral 3, de
la Constitucin Poltica, las asambleas departamentales y los concejos municipales
autorizarn a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebracin de
contratos.
Esto parece un contrasentido frente a lo que ya estudiamos de quienes pueden
celebrar contratos estatales en el artculo 2 de la ley 80 de 1993 aparece un listado y
estn incluidos los departamentos, municipios y distritos. Y acurdense que la
competencia en sentido subjetivo en el artculo 11 establece con buena tcnica
legislativa en los departamentos los gobernadores, en los distritos y municipios los
alcaldes distritales, y los alcaldes municipales.
Y sin embargo en inciso 2 del numeral 11 del artculo 25 de la ley 80 de 1993 le esta
diciendo con base en la Constitucin Poltica gobernadores y alcaldes requieren de
autorizacin de las asambleas.
Artculo 300 numeral 9.

Constitucin Poltica, Autorizar al gobernador del

departamento para celebrar contratos, negociar emprstitos, enajenar bienes y

ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas
departamentales.
Artculo 313 numeral 3.

Constitucin Poltica, Autorizar al alcalde para celebrar

contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al

Concejo.
En la prctica, los concejales y los diputados se valen de esas normas para paralizar
los procesos cuando el gobernador o alcalde no tiene una mayora en esos cuerpos
colegiados.
136

Con ocasin de una demanda que se presento contra el numeral relativo al contrato de
fiducia en el artculo 32 numeral 4 de la ley 80 de 1993, la Corte Constitucional
declaro inexequible una parte que exiga que para celebrar ese tipo de contratos, se
necesitare una autorizacin.
En materia de contratacin pblica las autorizaciones no son especficas, son
genricas se desprende del fundamento constitucional que el constituyente le otorga
el Congreso para efectos de expedir el Estatuto de Contratacin Pblica que esta en el
ltimo inciso del artculo 150 de la Carta Poltica.
Consecuencia si es de origen primario se exige solo una autorizacin de tipo general
para todos los dems temas de la contratacin pblica cuando las autorizaciones son
de carcter

general. Viene el tema en la prctica para tal fin los alcaldes y

gobernadores necesitaran simplemente una autorizacin genrica y donde debe venir

esa autorizacin genrica vamos a los fundamentos del contrato. Por regla general, el
contrato estatal es una tcnica ejecucin presupuestal es decir el presupuesto se gasta
celebrando contratos en consecuencia las normas aprobatorias del presupuesto de
esas entidades territoriales, en ellas pueden venir perfectamente la autorizacin
genrica para efectos de celebrar contratos los gobernadores y los alcaldes.
El magistrado Zambrano el ao pasado 2008, la sala de consulta y servicio
civil estableci un concepto De que no se necesitaba autorizacin expresa
especfica por cada contrato que tiene celebrar el gobernador o el alcalde,
simplemente una autorizacin legal, es ms el Consejo de Estado recomienda que al
interior de esos cuerpos colegiados deberan existir unos reglamentos de forma lgica
y razonable. Esos entes debieran tener unos lineamientos o parmetros para efectos
de hacer la autorizacin a los alcaldes y gobernadores con tal de que no paralicen la
funcin administrativa en relacin con el contrato estatal.
Ahora bien si eso puede ser tomado como una regla general tambin siendo que
existen una serie de contratos que por su especialidad y por lo que comprometen es
opinin del Dr. necesitaran de una autorizacin expresa y especfica por parte de esos
rganos por ejemplo las concesiones, es que esos contratos muchas veces, hasta
comprometen el patrimonio de la entidad no solamente el presupuesto y hasta
vigencias futuras, eso es un tema que el Dr. creo que necesita de una aprobacin
especfica y expresada por las partes de la asamblea o consejo, por ejemplo
137

enajenacin de bienes inmuebles, el entrepito con prstamo internacional que no solo

compromete el presupuesto hasta como garanta el patrimonio esto es exactamente es
viable que tenga esa obligacin expresa y especfica porque necesita de una discusin
en un cuerpo colegiado que le brinde un blindaje a ese gobernador y al alcalde esta
autorizado para tal. Operaciones de crdito pblico o enajenacin de propiedad
accionaria de las entidades, por ejemplo Paz del Ro en donde el departamento de
Boyac si quiere entrar a vender su participacin accionaria pdale la autorizacin a la
asamblea.
Sentencia de Constitucionalidad C-086 de 1995 MP. Vladimir Naranjo, en
donde precisamente establece por primera vez las autorizaciones en materia de
contratacin pblica con base en el artculo 150 inciso final de la Constitucin Poltica.
Numeral 12 de la ley 80 de 1993. Con la debida antelacin a la apertura del
procedimiento de seleccin o de la firma del contrato, segn el caso, debern
elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones.
Obviamente es la regla general pero hay excepciones, no todos los contratos necesitan
de estudios, diseos, planos, estudios de pre-factibilidad a usted la llaman a una
entidad estatal a contarla un contrato de prestacin de servicios profesionales como
asesora jurdica, no le van a exigir los estudios de diseo, la naturaleza del objeto del
contrato exige otra cosa. Por qu la escojo a usted como profesional? Es idnea Cul
es el plus que usted me ofrece? Graduada del Externado con especializacin en la
misma no solo eso, es que usted tiene experiencia en relacin con ese objeto
contractual sobre la cual yo esto conviniendo con usted. Cumplimiento anterior frente
a contrataciones, eso es lo que tiene el contrato de servicios profesionales, es fijo los
estudios del medio y las certificaciones tcnicas como anexo obligatorio al pliego y que
hace parte de los estudios.
Por la declaratoria de urgencia manifiesta yo no puedo exigir el estudio de diseos
previos, precisamente por eso es urgencia manifiesta, hay un peligro que es inmenso,
hay una crisis que hay que conjurar, ejemplo, ro que se desborda entonces hay que
hacer los muros de contencin por que no hay nada hecho, aqu hay una excepcin, no
en todos los contratos se exige diseo, estudios, etc., son expresiones de la
administracin.

138

Pregunta que el Dr. Expsito le hizo a Daniela Corchuelo Cules son los requisitos que
hemos visto?
Respuesta:
Deber de hacer unos estudios previos al contrato
Deber de analizar la conveniencia o valoracin que debe hacer la administracin de

si hay contrato o no.

Disponibilidad presupuestal
Autorizacin del concejo asamblea
Estudio de diseo
Elaboracin de los proyectos de pliegos de condiciones
Anlisis de riesgos de los contratos
Dependiendo de la naturaleza del objeto de contrato, las licencias o permisos.

Las licencias y los permisos si es que por la naturaleza del contrato se requieren
cuestionen por ejemplo de obras de alta envergadura, compleja que necesita los
estudios de impacto medio ambiental deben estar presentes, antes de iniciar los
procedimientos de seleccin. Cuntos contratos en la etapa de ejecucin no se ven
paralizados porque llega la autoridad ambiental y dice dnde esta la licencia? Y no
aparece la licencia suspensin de la obra, esas son manifestaciones de la planeacin
contractual y las consecuencias ante la indebida planeacin bajo el principio de
responsabilidad y es lo que hemos visto en el artculo 26 numeral 3 de la ley 80 de
1993.
Numeral 4 del artculo 26 de la ley 80 de 1993, Las actuaciones de los servidores
pblicos estarn presididas por las reglas sobre administracin de bienes ajenos y por
los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la tica y a la
justicia. Letra muerta.
Numeral 5 del artculo 26 de la ley 80 de 1993, La responsabilidad de la direccin y
manejo de la actividad contractual y la de los procesos de seleccin ser del jefe o
representante de la entidad estatal quien no podr trasladarla a las juntas o consejos
directivos de la entidad, ni a las corporaciones de eleccin popular, a los comits
asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.
Y a partir de los numerales 6, 7 y 8 del artculo 26 de la ley 80 de 1993, ya no solo se
involucra la aplicacin del principio de responsabilidad a la administracin al particular

139

desde su condicin de proponente.

Numeral 6 del artculo 26 de la ley 80 de 1993, Los contratistas respondern cuando
formulen propuestas en las que se fijen condiciones econmicas y de contratacin
artificialmente bajas con el propsito de obtener la adjudicacin del contrato. Eso
tiene hoy un desarrollo en el artculo 13 del decreto 2474 de 2008
El numeral 7 del artculo 26 de la ley 80 de 1993, Los contratistas respondern por
haber ocultado, al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por
haber suministrado informacin falsa.
El numeral 8 del artculo 26 de la ley 80 de 1993, Los contratistas respondern y la
entidad velar por la buena calidad del objeto contratado.
Un principio de responsabilidad que hay que concordarlo con las normas sobre la
responsabilidad de las entidades estatales, de los servidores pblicos de los asesores
externos, de los consultores e interventores que estn reguladas a partir del artculo
50 y siguientes de la ley 80 de 1993.
Estos tres principios que son la base del edificio llamado Contrato Estatal, acurdense
que son los tres primeros especficos del contrato unidos a los que estn mencionados
en el artculo 28 buena fe e igualdad. Buena fe con fundamento constitucional Y qu
significa? Y como se verifica la buena fe de cara a la administracin, de cara al
particular?
Y la igualdad en sus dos vertientes el artculo 13 de la Constitucin Poltica y la
posibilidad de hasta de incluir en el pliego de condiciones reglas discriminatorias
justificativas con tal de hacer efectivo y real el principio igual a favor de grupos
discriminados que quieran acceder a la contratacin pblica.
Para cerrar con el sexto principio que tiene mencin el ttulo primero de la ley 1150 de
2007 y que ya fue explicado y tiene expresin aunque en el principio de economa no
era anterior. Los trminos perentorios y las etapas preclusivas de la contratacin
pblica.

LICITACIN PBLICA

140

Lo vamos hacer operativo ya con las modalidades de seleccin.

Ver cuadro en la siguiente pgina

LICITACIN PBLICA
Declaratoria
Desierta
procedimiento

ETAPA PRECONTRACTUAL
1. FASE PREPARATORIA

Estudios
previos
art. 3
decreto
2474/08
Sale del
artculo 25
# 6, 7, 11,
12.1, 13 y
14 ley
80/93

2. MODALIDAD DE
SELECCIN DE LA
LICITACIN
PBLICA

3. FASE DE
PERFECCIONAMI
ENTO

Planeacin
contractual
Disponibilida
d
presupuestal.
Elaboracin
pliegos
condiciones.
Justificacin
conveniencia
presupuestal
CDP.
Anlisis
riesgos.
Autorizacione
s, permisos y
licencias.
Estudios de pre
factibilidad,
factibilidad,
diseos.

Aqu ya la administracin sabe que es lo que quiere, un estimativo del valor; si la

administracin esta convencida de que la planeacin es perfecta, entonces es viable el
negocio. La administracin, le exige la ley, que haga procedimientos de naturaleza

141

concursal es decir, hace que las personas puedan presentarse, acceder a esos
procedimientos de seleccin es que todos son potenciales contratistas del estado.
Cmo concibe la ley el procedimiento de la licitacin pblica?
Pargrafo del artculo 30 de la ley 80 de 1993, Para los efectos de la presente ley se
entiende por licitacin pblica el procedimiento mediante el cual la entidad estatal
formula pblicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los
interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la ms favorable. Eso no
es una definicin completa, es una aproximacin que tae consigo unos elementos y
caractersticas que podra decir que no es transparencia y tampoco defini que era la
administracin pblica. Cosa que al Dr. este pargrafo no le dice nada en cuanto al
concepto, mximo la doctrina y la jurisprudencia la que han definido:
Qu es la licitacin pblica?
La licitacin pblica

es un procedimiento administrativo y especial, publico,

conformador de actos y actuaciones que son propias del proceso de formacin de la

voluntad contractual que vienen regidos por unas bases predeterminadas en unos
documentos llamados pliegos de condiciones, tendientes a la escogencia de la oferta
ms favorable bajo reglas de seleccin objetiva.
Como toda institucin jurdica, tiene una naturaleza jurdica y viene dada por 3
manifestaciones concretas:
1. Es un procedimiento administrativo formal, en consecuencia, se le aplican los
principios del derecho pblico en general y en especial los del derecho
administrativo, sobre todo aquellos que se tiene en cuenta para la expedicin de
los actos administrativos.
2. La licitacin pblica no es un acto en solitario, es un acto complejo en el sentido
de que hay actuaciones que provienen de la voluntad de la administracin y hay
otras que provienen del particular.
3. La licitacin no es el contrato mismo, la licitacin como un procedimiento de
escogencia del futuro contratista, es un instrumento para tal fin.
Es un concepto con principios que puedan que en su nombre coincidan con los que se
aplican para el contrato estatal de forma genrica los que no sirvan. Sin embargo, en
su verificacin son distintos. Por ejemplo, la igualdad. La igualdad esta relacionada con

142

el pliego de condiciones donde las reglas deben ser iguales para todos, lo que
hablamos en el numeral 5 del artculo 24 de la ley 80 de 1993.
Principio del secretismo profesional: al momento de la presentacin de la oferta,
no se pueden conocer las propuestas de los proponentes por los otros proponentes. Por
supuesto la Corte Constitucional por va de tutela en sentencia T-1029 de 2005
con ponencia de Humberto Sierra Porto. Ha dicho que hay momentos donde el
procedimiento de la licitacin se vuelve publico en el momento de la presentacin de
la propuesta hay un secretismo, pero por ejemplo, cuando se cierra una licitacin
como tal, es decir al da siguiente del vencimiento del plazo para la presentacin de la
propuesta, el procedimiento se vuelve publico. Y haya documento que gocen de
reserva y se aplica la regla que esta en la ley 57 de 1985. A consecuencia hay una
regla contraria al secretismo profesional en el deber de seleccin objetiva,, hoy
establecido por el artculo 5 de la ley 1150 de 2007 y el desarrollo normativo del
artculo 12 del decreto 2474 de 2008.
Hay un principio, que es la administracin compulsoria: cuando la administracin
emite el acto administrativo de apertura de seleccin, lo lgico es que llegue al
extremo de la segunda fase de la etapa precontractual, lo que se quiere es que haya
adjudicacin.
Lo que por su propia iniciativa comenz expidiendo el acto administrativo de apertura
del procedimiento, lo debe culminar en condiciones normales expidiendo el acto de
adjudicacin o porque definitivamente esta en las tres causales de la declaratoria
desierta y debe llegar a la declaratoria desierta del procedimiento.
Con el decreto 2474 de 2008, es bastante discutible, dice que se haya abierto
procedimientos en el iter de la modalidad de seleccin la administracin observa que
tiene que hacer unos cambios que se consideran sustancial en los famosos estudios
previos, para el Dr. esta tenido de ilegalidad podra llegar a revocar el acto
administrativo del acto de apertura del procedimiento. En consecuencia el Dr. no esta
de acuerdo con lo que dice el pargrafo 2 del artculo 3 del decreto 2474 de 2008,
porque no es un eximente de responsabilidad precontractual con un agravante es que
ni siquiera la norma circunscribe el momento en el cual, es posible que llegue a
revocarse el acto administrativo de apertura del procedimiento de seleccin, es decir
hasta despus de presentada la propuesta eso es una tpica ruptura de las tratos
143

preliminares

que

podra

incurrirse

en

el

dao

la

culpa

incontraendo,

es

perfectamente posible en la administracin pblica en condiciones normales.

Otro principio que juega, por la administracin pblica viene dado por la congelacin
normativa que es la ultraactividad de la ley. La ley que se encuentra vigente al
momento de la apertura del procedimiento es la ley que debe aplicarse hasta el
momento mismo en que se defina el procedimiento licitatorio.
En el art 2do de la ley 1150, se habla de las modalidades de seleccin: "La escogencia
del contratista se efectuar con arreglo a las modalidades de seleccin de licitacin
pblica, seleccin abreviada, concurso de mritos y contratacin directa, con base en
las siguientes reglas.
Aqu hay un contradiccin en el inciso1 del artculo 2, no todas las modalidades estn
en el mismo pie de igualdad, sino que hay es una regla general bajo el artculo 2 de la
ley 1150 de 2007, la licitacin publica es la regla general, bajo la redaccin del
numeral 1 del artculo 2 de la ley 1150 de 2007. La excepcin son las dems
modalidades de seleccin.
La licitacin pblica es la regla general. La excepcin

seleccin abreviada,

contratacin directa o por concurso de mritos. Hoy en da esas excepciones no estn

en marcadas dentro de la cuanta, antes con la ley 80 eso era lo que marcaba la
diferencia entre licitacin y contratacin directa. Hoy es la naturaleza jurdica del
sujeto del contrato la que hace que se aplique o se lleve acabo determinada modalidad
de seleccin.

18 de septiembre de 2009

Continuacin de la Licitacin Pblica.

144

El art. 273 de la constitucin es el que eleva a rango constitucional la institucin de la

licitacin pblica, esta norma establece que a solicitud de cualquiera de los
proponentes el contralor general de la repblica y dems autoridades de control fiscal
competentes ordenaran que el acto de adjudicacin de una licitacin tenga lugar en
una audiencia pblica, la manera como se efectuaran la evaluacin de las propuestas y
las condiciones bajo las cuales se realizaran sern los sealados por la ley.
Ya hablamos de esto cuando explicbamos en virtud del principio de transparencia que
en las licitaciones pblicas, de acuerdo con lo establecido con el Art. 9 Ley 1150 de
2007, es obligatoria en todos los procedimientos licitatorios, audiencia pblica de
adjudicacin obligatoria en los procedimientos licitatorios en virtud del principio de
transparencia No. 3 del art. 24 ley 80/93.
La corte constitucional en la sentencia C-400 del 99, dictamino que la
constitucin poltica por primera vez haba elevado a categora jurdica de validez
normativa a una institucin propia del contrato estatal como lo es la licitacin pblica.
Etapas de la licitacin pblica.
La licitacin pblica es la regla general en punto de escogencia del contratista del
estado, independientemente de que la ley 1150 en su artculo 2, haya consagrado
casi que en el mismo plano de igualdad todos los procedimientos de seleccin de
contratistas del estado, por una situacin anti tcnica que luego se corrige con lo que
traa la ley 80/93, es decir continua siendo la regla general en punto de escogencia del
contratista del estado la licitacin pblica.
Todos los procedimientos es decir: seleccin abreviada, concurso de meritos y
contratacin directa son procedimientos que tienen su regulacin en el decreto
reglamentario, en cambio la licitacin pblica siendo la regla general lo encontramos
todo regulado en la ley. La esencia misma del cronograma del procedimiento viene
dado por la ley, en especial el art. 30 de la ley 80 de 1993.
Luego de que la administracin expresa la necesidad de contratar lo que viene a hacer
es planearlo, ya conocemos las manifestacin de la planificacin contractual que vimos
ayer, como vamos a ver la modalidad de la licitacin, hay una serie de exigencias que
deben hacerse antes de iniciar la modalidad de seleccin, en ltimas son expresiones
del principio de publicidad, no solamente con lo que establece la ley para tal efecto por
145

la actuacin q debe desplegar la administracin pblica contratante sino que

igualmente frente a rganos que as no sean administrativos para tal efecto estn
desarrollando actividades tpicamente administrativas, esos rganos lo que estn
haciendo es aplicando mecanismo de publicidad, se refiere especialmente a las
cmaras de comercio.
Artculo 8. Publicidad del procedimiento en el Secop. La entidad contratante ser
responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos
asociados a los procesos de contratacin salvo los asuntos expresamente sometidos
a reserva.
La publicidad a que se refiere este artculo se har en el Sistema Electrnico para la
Contratacin Pblica (Secop) a travs del Portal nico de Contratacin, cuyo sitio web
ser indicado por su administrador. Con base en lo anterior, se publicarn, entre
otros, los siguientes documentos e informacin, segn corresponda a cada modalidad
de seleccin:
1. El aviso de la convocatoria pblica, incluido el de convocatoria para la
presentacin de manifestaciones de inters cuando se trate de la aplicacin de los
procedimientos de precalificacin para el concurso de mritos.
2. El proyecto de pliego de condiciones y la indicacin del lugar fsico o electrnico en
que se podrn consultar los estudios y documentos previos.
3. Las observaciones y sugerencias al proyecto a que se refiere el numeral anterior, y
el documento que contenga las apreciaciones de la entidad sobre las observaciones
presentadas.
4. La lista corta o la lista multiusos del concurso de mritos.
5. El acto administrativo general que dispone la apertura del proceso de seleccin,
para el cual no ser necesaria ninguna otra publicacin.
6. La invitacin a ofertar que se formule a los integrantes de la lista corta o multiusos
del concurso de mritos.
7. El pliego de condiciones definitivo y la constancia de envo de informacin a la
Cmara de Comercio para la licitacin pblica.

146

8. El acta de la audiencia de aclaracin de los pliegos de condiciones y en general las

aclaraciones que se presenten durante el proceso de seleccin y las respuestas a las
mismas.
9. El acta de la audiencia de revisin de la asignacin de riesgos previsibles.
10. El acto administrativo de suspensin del proceso.
11. El acto de revocatoria del acto administrativo de apertura.
12. Las adendas a los pliegos de condiciones.
13. El informe de evaluacin a que se refiere el numeral 8 del artculo 30 de la Ley 80
de 1993, as como el de evaluacin del concurso de meritos a que se refiere el
artculo 69 del presente decreto.
14. El informe de verificacin de los requisitos habilitantes para acceder a la subasta
inversa en la seleccin abreviada de bienes y servicios de caractersticas tcnicas
uniformes y de comn utilizacin; y la que corresponde en la conformacin dinmica
de la oferta a la que se refiere en artculo 14 del presente decreto.
15. El acto administrativo de adjudicacin del contrato. En los casos de licitacin
pblica, tambin el acta de la audiencia pblica de adjudicacin.
16. El acto de declaratoria de desierta de los procesos de seleccin.
17. El contrato, las adiciones, modificaciones o suspensiones y la informacin sobre
las sanciones ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecucin contractual o
con posterioridad a esta.
18. El acta de liquidacin de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidacin
unilateral.
Las entidades pblicas que no cuenten con los recursos tecnolgicos que provean
una adecuada conectividad para el uso del Secop, debern reportar esta situacin al
Ministerio de Comunicaciones. El reporte sealar, adems de la dificultad o
imposibilidad de acceder al sistema, la estrategia y el plan de accin que
desarrollarn a efecto de cumplir con la obligacin del uso del sistema electrnico.
Semestralmente la entidad actualizar este reporte.

147

En caso de no contarse con los medios tecnolgicos adecuados o de no encontrarse

disponible el Secop en el da en que deba realizarse la publicacin a que se refiere el
inciso segundo del artculo 4 del presente decreto, la entidad publicar para cada
proceso de licitacin, seleccin abreviada y de concurso de mritos, un aviso en un
diario de amplia circulacin nacional, departamental o municipal, segn el caso, o a
falta de estos en otros medios de comunicacin social que posean la misma difusin,
informando el lugar en donde puedan ser consultados en forma gratuita tanto el
proyecto de pliego de condiciones como la versin definitiva del mismo y sealando
la forma en que se dar publicidad a los dems actos del proceso.
Pargrafo 1. La no presentacin del reporte o del plan de accin sealado en el
presente artculo acarrear la violacin de la presente norma, y por ende la
vulneracin de los deberes funcionales de los responsables, la que se apreciar por
las autoridades competentes de conformidad con lo previsto en el Cdigo
Disciplinario nico.
Pargrafo 2. Sin perjuicio de la publicacin que del contrato celebrado se haga en
el Secop, debern tenerse en cuenta las normas que regulan la publicacin de los
contratos en el Diario nico de Contratacin Pblica, o en su defecto en la Gaceta
Oficial de la respectiva entidad territorial o por algn mecanismo determinado en
forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes
conocer su contenido.
Pargrafo 3. La publicacin electrnica de los actos y documentos a que se refiere
el presente artculo deber hacerse en la fecha de su expedicin, o, a ms tardar
dentro de los tres (3) das hbiles siguientes. El plazo general de su permanencia se
extender hasta dos (2) aos despus de la fecha de liquidacin del contrato, o de la
ejecutoria del acto de declaratoria de desierta segn corresponda.
Pargrafo 4. La informacin general sobre las licitaciones pblicas que la entidad
pretenda abrir ser remitida electrnicamente con antelacin a la publicacin del
proyecto de pliego de condiciones, a la Cmara de Comercio correspondiente, con el
fin de integrar el boletn mensual. Hecha esta remisin, el requisito de publicacin se
entender cumplido por parte de la entidad contratante. La publicacin del boletn
no es requisito para la apertura del proceso, ni conlleva la obligacin de la
entidad de dar curso al mismo. En todo caso, la entidad publicar con el
148

proyecto de pliego de condiciones, la constancia de envo de la informacin

a la respectiva Cmara de Comercio.
Pargrafo 5. No se harn las publicaciones a las que se refiere el presente artculo,
en los procesos de seleccin de enajenacin de bienes del Estado a que se refiere el
literal e) del numeral 2 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007, salvo lo sealado en el
pargrafo 6 del presente artculo, y de adquisicin de productos de origen o
destinacin agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos a que se refiere el
literal f) del numeral 2 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007, ni la operacin que se
realice a travs de las bolsas de productos a que se refiere el literal a) del numeral 2
del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007. Sin embargo, se publicarn los contratos que
se celebren con los comisionistas para la actuacin en la respectiva bolsa de
productos en ambos casos. Tampoco se harn las publicaciones a las que se refiere el
presente artculo, respecto de los procesos de seleccin cuando su valor sea inferior
al 10% de la menor cuanta, sin perjuicio de que la entidad, en el manual de
contratacin, establezca mecanismos de publicidad de la actividad contractual.
Cuando se trate de la celebracin de contratos en desarrollo de lo previsto en el
literal h) del numeral 2 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007, slo se publicar la
informacin relacionada en los numerales 17 y 18 del presente artculo. En
tratndose de la contratacin directa sealada en el numeral 4 del artculo 2 de la
Ley 1150 de 2007 slo se publicar el acto a que se refiere el artculo 77 del presente
decreto cuando el mismo se requiera, as como la informacin sealada en los
numerales 17 y 18 del presente artculo.
Pargrafo 6. La Direccin Nacional de Estupefacientes ser responsable de
garantizar la publicidad a travs del Secop y de su pgina web del acto de apertura
del proceso de seleccin de promotores para la enajenacin de bienes, el aviso de
invitacin, los pliegos de condiciones, las aclaraciones que se presenten durante el
proceso de seleccin y las respuestas a las mismas, las adendas al pliego de
condiciones, el informe de evaluacin, el acto de seleccin, el acto de declaratoria de
desierta, el contrato, las adiciones, modificaciones o suspensiones y la informacin
sobre las sanciones ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecucin
contractual o con posterioridad a esta, el acta de liquidacin de mutuo acuerdo, o el
acto administrativo de liquidacin unilateral.

149

Este artculo habla de la publicidad del procedimiento bajo unas siglas que se
denominan SECOP sistema electrnico de contratacin pblica, la incorporacin de
los medios electrnicos en la contratacin estatal, todos los catos y actuaciones del
contrato tienen que publicarse de manera electrnica, no solo al interior en la pgina
web de cada entidad estatal sino en un sistema de mayor difusin publicitaria que es
el PORTAL NICO DE LA CONTRATACIN PBLICA QUE ES UN LINK DE LA
PGINA DE LA PRESIDENCIA DE LA REPBLICA, todos esos actos del artculo 8 del
decreto toca aprendrselos son los que se publican.
En el pargrafo 4 toda la informacin relativa a las licitaciones pblicas que pretenden
desarrollar las entidades estatales tienen que ser remitidas a la cmara de cio., es un
mecanismo de publicidad.
Luego de planificar el contrato y antes de publicar proyectos de pliego de condiciones
hay una obligacin para las entidades estatales contratantes, cuando van a llevar a
cabo la licitacin pblica de darle aviso a las cmaras de cio., sobre las licitaciones que
van a celebrar, con antelacin a la publicacin del pliego de condiciones con el fin de
integrar el boletn mensual. Con el simple envi o remisin a la cmara se cumple con
el requisito que aparece en el pargrafo 4.
Si insiste la entidad estatal en querer celebrar el contrato la ley le obliga a que
publique proyectos de pliego de condiciones, son apenas proyectos porque
estamos en la parte preparatoria, todava no estamos en la etapa de seleccin, los
proyectos de pliegos de condiciones se publicaran igualmente en medio electrnico y
junto con esto se debe publicar los estudios previos de que trata el art. 3 del D. 2474.
Esos estudios previos cuando se publican junto con el proyecto de pliego de
condiciones adquiere la naturaleza de definitivo, las normas que establece esto son:
Art. 3 ley 1150/07: De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la
sustanciacin de las actuaciones, la expedicin de los actos administrativos, los
documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual
y contractual, podrn tener lugar por medios electrnicos. Para el trmite, notificacin
y publicacin de tales actos, podrn utilizarse soportes, medios y aplicaciones
electrnicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades
cumplirn con las obligaciones de publicidad del proceso contractual sern sealados
por el Gobierno Nacional.
150

Esto antes de la ley 1150 de 2007 estaba regulado en un decreto reglamentario, el D.

2170 de 2002, fue la norma que por primera vez en Colombia introdujo la obligacin
para que en la fase preparatoria se publicaran los proyectos de pliego de condiciones a
travs de pagina web, luego esto cambio se cre el SECOP q era el medio de mayor
difusin y se incorporo en la ley.
Artculo 8 ley 1150 de 2007, De la publicacin de proyectos de pliegos de
condiciones, y estudios previos. Con el propsito de suministrar al pblico en general
la informacin que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades
publicarn los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las
condiciones que seale el reglamento. La informacin publicada debe ser veraz,
responsable, ecunime, suficiente y oportuna. (Dr. Los deberes de informacin
propios de la etapa precontractual en cabeza de quien redacta y da a conocer los
documentos que contienen la base del procedimiento es decir de la administracin).
La publicacin de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no
genera obligacin para la entidad de dar apertura al proceso de seleccin. (Dr.
Exactamente igual que con el aviso que celebraba la cmara de cio. No genera
obligacin para la entidad estatal, lo que tiene que hacer es publicarlo siempre.) Junto
con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarn los estudios y documentos
previos que sirvieron de base para su elaboracin. Las Entidades debern publicar las
razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de
pliegos. (Dr. Esto ya lo estudiamos bajo el principio de transparencia.)
Estos artculos tienen regulacin precisa en el artculo 8 Decreto 2474 de 2008, y
adems tiene regulacin precisa sobre la publicacin de los proyectos de pliego con
trminos dependiendo del procedimiento que se vaya a realizar en el artculo 9 del
Decreto 2474 de 2008, encontramos una dispersin normativa.
Artculo 9. Publicidad del proyecto de pliego de condiciones y del pliego de
condiciones definitivo. La entidad estatal publicar el proyecto de pliego de
condiciones y el pliego de condiciones definitivo de conformidad con el artculo
anterior. Esta publicacin aplica para las modalidades de seleccin de licitacin
pblica, concurso de mritos y seleccin abreviada. (Dr. Es decir est excluida la
contratacin directa.)

El proyecto de pliego de condiciones se publicar cuando

menos con diez (10) das hbiles de antelacin a la fecha del acto que ordena su

151

apertura, en el caso de la licitacin y concurso de mritos con propuesta tcnica

detallada (PTD), y con una antelacin no inferior a cinco (5) das hbiles a la misma
fecha, en la seleccin abreviada y concurso de mritos con propuesta tcnica
simplificada (PTS). La publicacin del proyecto de pliego de condiciones no genera
obligacin para la entidad de dar apertura al proceso de seleccin. Las observaciones
al proyecto de pliego de condiciones deben ser presentadas dentro de los trminos
previstos en el inciso anterior, segn sea el caso. El pliego de condiciones definitivo
podr incluir los temas planteados en las observaciones, siempre que se estimen
relevantes. En todo caso, la aceptacin o rechazo de tales observaciones se har de
manera motivada, para lo cual la entidad agrupar aquellas de naturaleza comn.
Tener en cuenta esta regulacin en relacin con los trminos que deben utilizarse para
la publicacin de los pliegos de condiciones, cuando del procedimiento licitatorio se
trata.
Quien dice que son estos estudios previos definitivos. Pargrafo 3 artculo 3
Decreto 2474 de 2008. Para los efectos del presente artculo, se entiende que los
estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la elaboracin y
publicacin del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que
puedan darse en el curso del proceso de seleccin. En todo caso, permanecern a
disposicin del pblico por lo menos durante el desarrollo del proceso de seleccin.
Anlisis de etapa por etapa de la licitacin.
Artculo 30 ley 80 de 1993. ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE
SELECCION. La licitacin o concurso se efectuar conforme a las siguientes reglas:

PRIMERA ETAPA.
1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenar su apertura por medio de
acto

administrativo

motivado.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artculo 25 de esta ley, la

resolucin de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad
respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su
adecuacin a los planes de inversin, de adquisicin o compras, presupuesto y ley de
apropiaciones, segn el caso. Cuando sea necesario, el estudio deber estar
152

acompaado, adems, de los diseos, planos y evaluaciones de prefactibilidad o

factibilidad.
Dr. Dentro del cronograma del procedimiento hay una recordacin sobre quien tiene la
competencia en la direccin de la licitacin, artculo 11 ley 80 de 1993, que es
sobre la cabeza del jefe o representante legal de la entidad, queda claro cuando en el
encabezamiento de este artculo numeral 1 se habla del jefe o representante de la
entidad estatal, ac encontramos la planeacin contractual, artculo 25 No. 12 de la
ley 80 de 1993 y por la naturaleza del contrato se requiere de los estudios, eso
depende de la naturaleza del objeto del contrato, as como los estudios de
conveniencia, anterior al acto de apertura, la definicin de ayer de la licitacin pblica,
que es un procedimiento administrativo especial, entonces qu naturaleza
jurdica tendra este primer acto de apertura del procedimiento? El primer acto
que le da impulso al procedimiento administrativo sera un acto de trmite, sin
embargo esto tiene una excepcin que siendo el primer acto de procedimiento tiene
una motivacin especial, es decir contiene la convocatoria pblica en estricto sentido,
por eso es que deja de ser de tramite y se convierte en un acto administrativo general
porque contiene las reglas primarias sobre la convocatoria pblica que hace la
administracin de manera indeterminada a todo aquel que quiera presentarse al
procedimiento, esto era un tema de interpretacin del consejo de estado en relacin
con esa mutabilidad del acto administrativo de apertura del procedimiento de
seleccin, sin embargo hoy se aclaro la cuestin con el Artculo 5 Decreto 2474 de
2008 Acto administrativo de apertura del proceso de seleccin. La entidad, mediante
acto administrativo de carcter general, ordenar de manera motivada la apertura del
proceso de seleccin que se desarrolle a travs de licitacin, seleccin abreviada y
concurso de mritos. Para la contratacin directa se dar aplicacin a lo sealado en el
artculo 77 del presente decreto.
Independientemente de que el numeral primero del art. 30 de la ley 80m establezca de
que debe estar presidido este acto administrativo de apertura el art. 5 del decreto
obliga a las entidades estatales a un contenido mnimo de ese acto de apertura del
procedimiento debe contener:
El acto administrativo de que trata el presente artculo sealar:
1. El objeto de la contratacin a realizar.
153

2. La modalidad de seleccin que corresponda a la contratacin.

3. El cronograma del proceso, con indicacin expresa de las fechas y lugares en que se
llevarn a cabo las audiencias que correspondan.
4. El lugar fsico o electrnico en que se puede consultar y retirar el pliego de
condiciones y los estudios y documentos previos.
5. La convocatoria para las veeduras ciudadanas.
6. El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas
orgnicas correspondientes. Lo que ayer citbamos, contenidos del Decreto Ley 111 de
1926 y en el Decreto reglamentario 568 de 1996 artculo 19 y 20 que definen que es la
disponibilidad presupuestal vs. La disponibilidad presupuestal.
7. Los dems asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una de las
modalidades de seleccin. O sea que hoy se exige un contenido mnimo en relacin
con el acto administrativo o la motivacin del acto administrativo en el proceso de
seleccin, estamos frente al primer acto separable del contrato, la resolucin, el acto
administrativo como tal es el primer acto separable y se publicara por medio
electrnico de acuerdo con el artculo 8 del Decreto 2474 en el portal nico de
contratacin pblica,

como es el primero acto

general es impugnable por regla

general mediante la accin de simple nulidad ante el juez administrativo, a no ser que
por la teora de los mviles y las finalidades yo me sienta afectado y esto mute,
cambie sufra metamorfosis el acto y yo mediante la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho pueda lograr que se me reconozca de manera directa ese
perjuicio que tengo como particular frente a la expedicin de ese acto susceptible de la
accin de simple nulidad bajo las reglas de la separabilidad del acto de acuerdo con lo
establecido en el artculo 87 inciso 2 del Cdigo Contencioso Administrativo,
esto significa que ese acto separable goza de autonoma e independencia en relacin
con el contrato frente a la posibilidad de su control de legalidad, es decir el medio de
impugnacin es distinto a la accin natural de que goza el contrato estatal que es la
controversia o accin contractual de que trata el inciso 1 del artculo 87 C.C.A,
como cambia la accin la ley procesal 446 de 1998 artculo 32 que se incorpora al
artculo 87 del cdigo establece un trmino precario para la caducidad de la accin de
simple nulidad en cuanto a los actos separables del contrato. Por regla general la

154

accin de simple nulidad no tiene termino de caducidad para el tema de actos

separables del contrato hay un trmino de 30 das, ojo con esto s es un acto de
contenido

general

en

principio

no

tiene

recurso

alguno,

solamente

controlable en su legalidad en sede jurisdiccional contencioso administrativa

mediante la accin de simple nulidad.
SEGUNDA ETAPA.
2o. La entidad interesada elaborar los correspondientes pliegos de condiciones o
trminos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artculo
24 de esta ley, en los cuales se detallarn especialmente los aspectos relativos al
objeto del contrato, su regulacin jurdica, los derechos y obligaciones de las partes, la
determinacin y ponderacin de los factores objetivos de seleccin y todas las dems
circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar
reglas objetivas, claras y completas.
Dr. La entidad interesada elaborar los correspondientes pliegos de condiciones, error
en este momento no se elaboran los pliegos de condiciones, los pliegos en su proyecto
ya vienen elaborados desde la etapa preparatoria, como segunda etapa en la
modalidad de seleccin lo que se hace aqu es la publicacin de manera definitiva de
los pliegos de condiciones, ya estudiamos en qu consisten los pliegos de condiciones
#5 artculo 24 ley 80 de 1993, artculo 6 y 7 del Decreto 2474 de 2008 que se
complementan con esos lineamiento del #5, tambin estudiamos la naturaleza jurdica
del pliego, como en la primera fase o etapa es un acto administrativo de carcter
general y tiene efectos erga omnes pero que cuando se celebra el contrato y tiene
operatividad en la etapa contractual deja de ser acto administrativo y se convierte en
clausula contractual, que tiene efectos inter partes, en esta etapa del contrato se
constituye en el segundo acto separable del contrato, sigue las reglas del acto
administrativo de apertura con lo que hemos visto de la ley 446 de 1998 artculo 87 en
trminos de caducidad y es la misma naturaleza en esa etapa general en consecuencia
contra el cabe la accin de simple nulidad en los trminos de caducidad de los 30 das
de que trata el inc. 2 del artculo 87 del cdigo contencioso, publicado igual por medio
electrnico tal como lo establece el artculo 8 del Decreto 2474 de 2008, pliego de
condiciones que cuando se publica adquiere inmodificabilidad, incambiabilidad,
invariabilidad en lo que a dos aspectos se refiere:

155

a. Las especificaciones del objeto del contrato.

b. Lo relacionado con las reglas de adjudicacin, con esto se le da garanta al
aspecto de igualdad.
Si se trata de aspectos formales tiene que haber una variacin porque los funcionarios
pblicos no estn para que impongan dificultades a lo que se pueda presentar sino que
al contrario tienen que dar soluciones. Un caso que llega al consejo de estado en
donde una propuesta fue rechazada de plano porque el proponente en la exigencia de
aspectos legales del pliego de condiciones se exiga que con la propuesta original se
presentara el recibo original de pago de la garanta de la seriedad de la propuesta, y
con la copia de la propuesta se allegaba era la copia del recibo de pago de la garanta
de seriedad de la propuesta. Que pasa y puede suceder en la prctica, el proponente
confundi y meti el original en la copia y la copia en el original, cuando la
administracin revisa la propuesta original se da cuenta que lo que esta all es el
recibo de pago pero la copia, la administracin se va al pliego y establece la exigencia,
compara y como no cumpli entonces rechaza la propuesta. Aqu hay que aplicar las
reglas de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, en consecuencia la
administracin no tenia porque rechazar la propuesta, es mas hoy bajo las reglas de la
seleccin objetiva si se va a las reglas del artculo 5 pargrafo 1 ley 1150 Pargrafo
1.-. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura
contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de las propuestas no
servirn de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En
consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignacin
de puntaje, podrn ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la
adjudicacin. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de seleccin en los que se
utilice el mecanismo de subasta, debern ser solicitados hasta el momento previo a su
realizacin.
Prevalencia de lo sustancial, pero esto no significa que esos momentos sean utilizados
para enmendar errores que se consideren presupuestos de validez en la presentacin
de la propuesta, por ejemplo si me presento como persona jurdica yo acredito eso por
medio del certificado de existencia y representacin legal de la cmara de comercio,
pero si no lo presento es como si no existiera, en consecuencia no est la capacidad
probada y esto s es una causal de rechazo, otra cosa es q lo presente y el certificado

156

contenga falencias o errores, all si le doy la oportunidad para que subsane el error
hasta antes de la adjudicacin, hoy est en el artculo 10 del Decreto 2474 de
2008, concordante con inciso 2 numeral 15, que aunque estaba derogado. Decreto
4881 tambin lo establece. En el ejemplo que puso del Doctor, el proponente
demanda y el Consejo de Estado lo que da es un regao a la entidad, le dice que si
acaso ese techo tan grande como una catedral no bastaba para satisfacer el requisito,
en el recibo que era copia apareca claramente pagado, en consecuencia termina la
decisin diciendo que los funcionarios pblicos no estn para establecer dificultades
sino soluciones para las dificultades, con el rechazo de una propuesta que se haba
probado que era la mejor, se establece a que tiene derecho como a hacer una
adjudicacin, se rompe la regla de la indemnizacin que trae el derecho civil, y
traspasa la barrera de lo precontractual y se sita a la contractual se le reconoce el
100 % de la utilidad esperada).

TERCERA ETAPA.
3o. Dentro de los diez (10) a veinte (20) das calendario anteriores a la apertura de la
licitacin o concurso se publicaran hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y
cinco (5) das calendario, segn lo exija la naturaleza, objeto y cuanta del contrato, en
diarios de amplia circulacin en el territorio de jurisdiccin de la entidad o, a falta de
estos, en otros medios de comunicacin social que posean la misma difusin.
En defecto de dichos medios de comunicacin, en los pequeos poblados, de acuerdo
con los criterios que disponga el reglamento, se leern por bando y se fijarn por
avisos en los principales lugares pblicos por el trmino de siete (7) das calendario,
entre los cuales deber incluir uno de los das de mercado en la respectiva poblacin.
Los avisos contendrn informacin sobre el objeto y caractersticas esenciales de la
respectiva

licitacin

concurso.

Dr. Esto es un mecanismo adicional de la publicidad al interior de la licitacin pblica

en donde muy a pesar de la incorporacin de los medios electrnicos en el contrato
estatal estos de ninguna manera suplen o derogan la publicacin de los avisos de
prensa, esto queda claro en el inciso 2 artculo 3 ley 1150 de 2007, Lo anterior,
sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artculo 30

157

de la Ley 80 de 1993. Hay que publicar los avisos de prensa, Hoy ya queda
claro que hay que publicar los avisos de prensa dentro de la licitacin, es una etapa
obligatoria, esto no es tan simple, tener en cuenta el inc. 1, la norma est redactada
para confundir, si se hace una interpretacin bajo la lectura rpida, los avisos de
prensa se deben publicar en la audiencia preparatoria, de manera rpida se entendera
que se publican en la apertura de la licitacin, pero una cosa es la apertura del
procedimiento y la otra la apertura de la licitacin, la apertura de la licitacin debe ser
entendida como el plazo de la licitacin, y el plazo de la licitacin lo define el No. 5
del artculo 30 ley 80 de 2007: El plazo de la licitacin o concurso, entendido como
el trmino que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar
propuestas y la de su cierre, se sealar en los pliegos de condiciones o trminos de
referencia, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuanta del contrato. Cuando lo
estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes
de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o trminos de referencia,
dicho plazo se podr prorrogar, antes de su vencimiento, por un trmino no superior a
la mitad del inicialmente fijado.
Entonces los avisos de prensa van de la mano del cronograma del procedimiento que
establezca la identidad para efectos de llevar a cabo la modalidad de seleccin de la
licitacin pblica, es un tema de libre discrecionalidad de cmo se manejan los
tiempos. Ej. Si en el pliego de condiciones se establece la fecha tal como plazo de la
licitacin, el ltimo da de la licitacin se conoce como cierre de la licitacin, es lo que
se llama el plazo de la licitacin.

25 de septiembre

plazo de la licitacin.

30 de septiembre.

Su publicaran dentro de los 10 a 20 das calendarios anteriores al primer da que trae

el pliego para presentar propuestas, si se aplica seria entre el 5 de septiembre y el 15
de septiembre de 2009, aqu es donde se tienen que publicar los avisos de prensa y
tiene que ser entre los 10 a 20 das calendarios porque si los trminos son perentorios
no pueden ser ni en el 5, 6,7, tienen que ser dentro de los 10 das calendarios. La ley
158

no dice que tiene que ser preaviso, la ley dice que hasta 3 avisos, puede ser uno o dos
o los tres, esto cuesta mucho por eso es que en la mayora de casos el requisito se
cumple con uno solo, muchas entidades estatales no entienden y lo publican los avisos
en la parte preparatoria, eso no tiene ningn sentido porque la publicacin de los
proyectos de pliego no genera ninguna obligacin de abrir los procedimientos de
seleccin. Cuando esta el procedimiento de seleccin abierto es cuando yo publico los
avisos de prensa, es un tema para poder cuadrar el cronograma que va acorde con la
forma en que la administracin organiza los plazos en ese pliego de apertura.
En la tercera etapa hay un complimiento de un mecanismo adicional de la publicidad al
interior de la licitacin y no de la etapa pre contractual, y que dichos avisos se tiene
que hacer dentro de la modalidad licitatoria segn el artculo.
CUARTA ETAPA.
4o. Dentro de los tres (3) das hbiles siguientes al inicio del plazo para la presentacin
de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de
condiciones o trminos de referencia, se celebrar una audiencia con el objeto de
precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de or a los
interesados, de lo cual se levantar un acta suscrita por los intervinientes.
Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o
representante de la entidad expedir las modificaciones pertinentes a dichos
documentos y prorrogar, si fuere necesario, el plazo de la licitacin o concurso hasta
por seis (6) das hbiles.

Dr. La primera posibilidad para prorrogar el plazo de la licitacin es en la audiencia de

aclaraciones y modificaciones, es una audiencia para aclarar cuestiones relacionadas
con el pliego, ya dijimos que a partir de la publicacin definitiva el pliego no se puede
cambiar en esos aspectos importantes pues la audiencia de aclaraciones se torna en
una audiencia para efectos de hacer viable el procedimiento de seleccin y la
contratacin a futuro, esa es la filosofa de esta audiencia, la redaccin de este
numeral cuarto nos dice que hay un trmino establecido para inicial la audiencia de
aclaracin pero somete la participacin a ella a quienes hayan retirado pliegos de
condiciones, ya vimos que la expresin de retiro de pliegos ha sufrido una derogatoria

159

de acuerdo con la prohibicin que trae la misma ley 1150 en el pargrafo 4 del art. 2,
que dice que las entidades estatales no pueden cobrar un precio por el pliego de
condiciones, hoy en da cobrar por el pliego no es un requisito para poder acceder al
procedimiento de seleccin, porque basta con la sola consulta que se haga de ellos en
el medio electrnico para hacer la propuesta. Cualquier persona puede asistir

audiencia de aclaraciones incluyendo los potenciales proponentes, sin embargo el D.

2474 establece hoy una derogatoria a la expresin de retiro y se establece que se
debe entender como retiro de pliegos art. 7 pargrafo 2. APRENDERSE ESA
NORMA. Cuando yo solicito una aclaracin la administracin se pronuncia a travs de
adendas modificatorias o aclaratorias que conformaran el acto complejo con el pliego
de condiciones y se comunicaran mediante el medio electrnico, todo es transparencia
y publicidad. Se supone.
QUINTA ETAPA.
5o. El plazo de la licitacin o concurso, entendido como el trmino que debe transcurrir
entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se
sealar en los pliegos de condiciones o trminos de referencia, de acuerdo con la
naturaleza, objeto y cuanta del contrato.
Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos
terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o trminos
de referencia, dicho plazo se podr prorrogar, antes de su vencimiento, por un trmino
no superior a la mitad del inicialmente fijado.
Dr. Ya se ley antes el doctor lo llama como el plazo para presentar propuestas que
viene en el pliego de condiciones, tambin se puede presentar una prrroga para
presentar una propuestas que no ser un trmino que supere la mitad del inicialmente
pactado.
SEXTA ETAPA.
6o. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos
contenidos en el pliego de condiciones o trminos de referencia. Los proponentes
pueden presentar alternativas y excepciones tcnicas o econmicas siempre y cuando
ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicacin.

160

Dr. Este numeral es ms que una etapa es un recorderis sobre la congruencia

conexidad que debe existir entre la propuesta y la exigencia del pliego de condiciones,
la propuesta siendo un negocio jurdico de promesa unilateral futura con carcter de
servicio en materia de contratacin pblica significa que quien la presenta tiene que
plegarse en todo y para todo a las exigencias y condicionamientos que hace el pliego,
una propuesta que haga condicionamientos en una propuesta que debe ser rechaza de
plano, en consecuencia hay una congruencia entre

la propuesta y el pliego de

condiciones.
El Consejo de Estado deja esto claro en sentencia del 3 de febrero del 2000,
Expediente 10399 MP. Ricardo Hoyos Duque, dice: los pliegos de condiciones
forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y
obligaciones de las partes y son la base para la interpretacin e integracin del
contrato en la medida en que contienen la voluntad de la administracin a la que se
someten por adhesin los proponentes y el contratista que resulte favorecido, por eso
la propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es
porque conoce de este y se somete a sus condiciones, la administracin debe rechazar
aquellas que no se ajusten a los pliegos o aquellas que impongan condiciones que no
est dispuesta a aceptar, al decidir la administracin cual es la oferta ms conveniente
la acepta y quedan tanto ella y el proponente obligados a los trmites necesarios para
el perfeccionamiento del contrato.

SPTIMA ETAPA.
7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuanta del contrato, en los pliegos de
condiciones o trminos de referencia, se sealar el plazo razonable dentro del cual la
entidad deber elaborar los estudios tcnicos, econmicos y jurdicos necesarios para
la evaluacin de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y
explicaciones que se estimen indispensables.
Dr. La evaluacin de las propuestas y su posibilidad a travs de los famosos comits
evaluadores, dependiendo de los ingredientes que componente la propuesta se
nombrara comits evaluadores para tal fin, es el tpico caso de la desconcentracin
161

administrativa al interior del procedimiento licitatorio, cmo se pronuncian los

comits evaluadores? A travs de los famosos informes de evaluacin, un acto
administrativo de carcter de trmite dentro del procedimiento administrativo de la
licitacin, es un acto administrativo de trmite que contiene una sugerencia, una
recomendacin al jefe o representante de la entidad acerca de la calificacin que se ha
hecho de todos y cada una de las propuestas, y califica con base a las reglas que estn
impuestas en los pliegos de condiciones, los comits evaluadores no pueden salirse de
ello, es un simple acto de trmite que no es separable y no es susceptible de recursos
en la va gubernativa, por eso solo frente a los informes de evaluacin los proponentes
que son los que estn legitimados en la causa como tal pueden presentar
observaciones a los informes de evaluacin, el desarrollo del principio de contradiccin
al interior del procedimiento licitatorio, los que quieran extenderse esta la Sentencia
13.790 del 7 de septiembre de 2004, Expediente 31.970 MP. Mauricio Fajardo.
Y en el Art. 12 par. 2 D 2474. Para la evaluacin de las propuestas en proceso de
seleccin por licitacin, seleccin abreviada o concurso de mritos, la Entidad
designar un comit asesor, conformado por servidores pblicos o por particulares
contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artculo 82 del
presente decreto, que deber realizar dicha labor de manera objetiva, cindose
exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones.
El comit evaluador, el cual estar sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y
conflicto de intereses legales, recomendar a quien corresponda el sentido de la
decisin a adoptar de conformidad con la evaluacin efectuada. El carcter asesor del
comit no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el
evento en el cual la entidad no acoja la recomendacin efectuada por el comit
evaluador, deber justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso.
Y se remata esa etapa con lo que aparece en el Art 21 ley 1150 de 2007 Pargrafo.
Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentracin la distribucin
adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que
ello implique autonoma administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las
actividades cumplidas en virtud de la desconcentracin administrativa no proceder
ningn recurso.

162

Queda claro es un acto administrativo de trmite en donde solo es posible presentar

observaciones.
El decreto 287 de 1996 artculo 4 permite la prrroga del plazo para evaluar
propuestas,

esta

norma

fue

demandada

ante

el

consejo

de

estado

porque

supuestamente era violatoria del numeral 1 del 25 que establece que los trminos son
perentorios y el consejo de estado la declaro legal diciendo siempre y cuando en el
acto en donde se contenga la prorroga aparezca la explicacin y esta se haga con el fin
de garantizar el deber de seleccin objetiva, por ende todo se corre y tendr que
comunicar que el cronograma del programa se ha corrido, por eso es que el artculo 3
del Decreto 287 establece que el plazo acto de adjudicacin se contara a partir del da
siguiente a aquel en que haya vencido el plazo previsto del artculo 30 numeral 8 de la
ley 80 de 1993. Este artculo del decreto no fue derogado.
OCTAVA ETAPA.
8o. Los informes de evaluacin de las propuestas permanecern en la secretara de la
entidad por un trmino de cinco (5) das hbiles para que los oferentes presenten las
observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no
podrn completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.
Dr. A esta etapa la denomina el traslado de las evaluaciones, hay un trmino
perentorio establecido por la ley, norma de orden pblico de 5 das para que los
oferentes presenten las observaciones de los informes de evaluacin que han emitido
los comits evaluadores y que dichos informes tambin deben estar publicados
mediante el medio electrnico y que aparece en la lista del artculo 8 del Decreto
2474.
NOVENA ETAPA.
9o. Los plazos para efectuar la adjudicacin y para la firma del contrato se sealarn
en los pliegos de condiciones o trminos de referencia, teniendo en cuenta su
naturaleza,

objeto

cuanta.

El jefe o representante de la entidad podr prorrogar dichos plazos antes de su

vencimiento y por un trmino total no mayor a la mitad del inicialmente fijado,
siempre

que

las

necesidades

de

la

administracin

as

lo

exijan.
163

Dentro del mismo trmino de adjudicacin, podr declararse desierta la licitacin o

concurso conforme a lo previsto en este estatuto.
Dr. Esta etapa viene dada con el plazo para adjudicar o bien en el mismo plazo la
administracin puede decretar desierto el procedimiento de seleccin, ese plazo para
adjudicar y celebrar viene dispuesto en los pliegos de condiciones.
OJO: LEER SENTENCIA 31.447 3 DE DICIEMBRE DE 2007 MP. LUZ ESTELLA.
DECIMA ETAPA.
10. En el evento previsto en el artculo 273 de la Constitucin Poltica, la adjudicacin
se har en audiencia pblica. En dicha audiencia participaran el jefe de la entidad o la
persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y,
adems, podrn intervenir en ella los servidores pblicos que hayan elaborado los
estudios y evaluaciones, los proponentes y las dems personas que deseen asistir.
De la audiencia se levantar un acta en la que se dejar constancia de las
deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido.
Dr. Esto est acorde con la constitucin, Art 9 Ley 1150 que hoy es obligatoria la
audiencia pblica de adjudicacin.

11. Derogado por ley 1150.

DCIMA SEGUNDA ETAPA.
12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del trmino que
se haya sealado, quedar a favor de la entidad contratante, en calidad de sancin, el
valor del depsito o garanta constituidos para responder por la seriedad de la
propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de
perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depsito o garanta.
En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente
motivado, podr contrato, dentro de los quince (15) das siguientes, al proponente
calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable
para

la

entidad.

PARAGRAFO. Para los efectos de la presente ley se entiende por licitacin pblica el
procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula pblicamente una
164

convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus

ofertas y seleccione entre ellas la ms favorable. Cuando el objeto del contrato
consista en estudios o trabajos tcnicos, intelectuales o especializados, el proceso de
seleccin se llamar concurso y se efectuar tambin mediante invitacin pblica.

165

ETAPA
CONTRACT
UAL

ETAPA PRECONTRACTUAL
PREPARATORIA
Planeacin
Contractual
.
1.
Disponibilidad
presupuestal.
2. Elaboracin
de los
proyectos de
pliegos no de
los pliego de
condiciones.
3. Justificacin
conveniencia
presupuestal
CDP.
4. Anlisis
riesgos.
5.
Autorizacione
s, permisos y
licencias.
6. Estudios de
pre
factibilidad,
factibilidad,
diseos.

Publicid
ad
Aviso a
la
Cmara
de
Comerci
o sobre
la
licitacin
que va a
celebrar

De los
proyectos
de pliegos
junto con
los
estudios
previos en
medio
electrnic
o

MODALIDAD DE
SELECCIN
Licitacin pblica como
regla general.

FASE
DEL
PERFECCIONAMI
ENTO

1. Acto administrativo de
apertura del procedimiento.
Es un acto de trmite con
motivacin
que
es
la
convocatoria pblica y por
eso se convierte en general
2. Publicacin definitiva del
pliego de condiciones. Es
inmodificable
en
las
especificaciones y en lo
referente a las reglas de
adjudicacin
3. Publicacin de los avisos
de prensa.
4. Audiencia de aclaraciones
y modificaciones. Adendas
modificatorias o aclaratorias
art 8 Decreto 2474 de 2008
5.
Plazo
para
presentar
propuesta que viene en el
pliego de condiciones.
6. Congruencia o conexidad
entre la propuesta y el pliego
7.
Evaluacin
de
las
propuestas y su posibilidad a
travs
de
los
comits
evaluadores.
Desconcentracin
administrativa al interior del
proceso licitatorio.
8. Traslado de evaluaciones.
9. Etapa para el plazo para
adjudicar y celebrar
10. Audiencia pblica
11. Derogado
12. Consecuencia de no
suscribir el contrato. Se hace
efectiva garanta.

Dr. Dice cual es la consecuencia de si el particular no suscribe el contrato, el no llegar

al perfeccionamiento del contrato, esta norma queda corta porque tiene concordancia
con el literal e del numeral 1 del artculo 8 de la ley 80 del 1993 que consagra que son

166

inhbiles para participar en licitaciones y contratos estatales quienes sin justa causa se
abstengan de suscribir el contrato estatal que ha sido adjudicado.

21 de septiembre 2009
Dr. Jorge Santos

Preguntas: Se puede dar la declaratoria de desierta por 3 razones:

La clusula general por la imposibilidad.

Por no tener ninguna propuesta que se ajuste al pliego de condiciones. Si no se
presenta propuesta alguna tambin, es decir, una falta de inters.
Cuando ningn precio de los proponentes no se ajustan y no corresponden.

Al entender la licitacin pblica, es ms fcil entender los otros 3 grandes

procedimientos de seleccin: concurso de meritos, seleccin abreviada y la
contratacin directa
Tenemos el Articulo 2do de la Ley 1150-07. Nos encontramos con las 4 modalidades de
seleccin: licitacin pblica, concurso de meritos, seleccin abreviada y la contratacin
directa.
Sin embargo, dentro de cada una de esas modalidades puede haber ms de un
procedimiento: Casi que por causal hay un procedimiento distinto e incluso hay
causales que tienen ms de un procedimiento aplicable.
REGLAS COMUNES para estas 4 modalidades:
1. A diferencia de la regla general, que es la licitacin pblica, el concurso de
meritos, la seleccin abreviada y la contratacin directa se rigen por causales
taxativas para su procedencia. Es decir, para utilizar stas 3 hace falta que la
situacin fctica se encuadre de manera perfecta a la causal estipulada. Ejemplo:
el literal a) del numeral 2) del artculo () de la ley 1150. Ac se dice: yo quiero
comprar 50 resmas de papel carta. El papel es un bien de caractersticas tcnicas
uniformes y por lo tanto se podra utilizar la causal de seleccin abreviada.
Sin embargo habr ciertos casos lmite. Para comprar un carro, aparecen unos
criterios o caractersticas mnimas; o quizs las exigencias son tan particulares que
no encuadra dentro de "bienes y servicios de caractersticas uniformes" y si no lo
logro encuadrar, tendr que irme a la licitacin pblica. A eso se refiere la
taxatividad. Son slo los eventos que consagra la ley. Por eso tienen que ser de
interpretacin restrictiva. El Consejo de Estado ha dicho que si hay duda para

167

las causales de estas 3, se debe abstener de utilizar la modalidad excepcional y se

debe aplicar la regla general que es la licitacin pblica.
2. El otro aspecto se refiere a, si se da la causal de concurso de meritos, seleccin
abreviada o contratacin directa, no se puede utilizar la licitacin? por ejemplo, la
modalidad de concurso de meritos est diseada para los consultores y los
proyectos. La respuesta es Depende: Depende de la modalidad a la que estemos
enfrentados. La modalidad de seleccin abreviada, ms que buscar el principio de
transparencia, busca es el de la eficiencia. En la licitacin tengo un procedimiento
para calificar tanto la calidad o el precio.
Respecto al concurso de meritos, para seleccionar un proyecto o interventor no uso la
licitacin.

La licitacin pblica presupone la calificacin del precio a diferencia de la

seleccin abreviada que niega categricamente el precio: Son distintas. Por lo
tanto en el concurso de meritos, la configuracin propia de la licitacin pblica
no puede llegarse a una respuesta idnea.
El rasgo distintivo de la contratacin directa es que la circunstancia fctica hace
que no tenga ningn sentido hacer una licitacin pblica porque no va a haber
pluralidad de oferentes.

Esas caractersticas no borran el hecho de que la licitacin pblica siga siendo la regla
general.
La solucin al problema es que hay que mirar caso por caso para ver si la licitacin
pblica permite defender los principios de la contratacin estatal que la modalidad
excepcional.
En la seleccin abreviada de menor cuanta, definitivamente se evala calidad y precio
y si servira la licitacin pblica. En cuanto a la "Defensa y seguridad nacional" las
exigencias son ms o menos de corto plazo, pero si no son tan de corto plazo, qu me
impide hacer una licitacin pblica?
Para comprar papel higinico, es ms o menos lo mismo, no hay nada de claridad, y no
se hace lgico usar la licitacin pblica.
Resumen: Hay que mirar las circunstancias para determinar si la licitacin pblica es
lo ms coherente para la satisfaccin de ese inters y el cumplimiento de los principios
ms que todo. Frente a una modalidad distinta a la licitacin pblica, no se puede decir
si el procedimiento es obligatorio o no. Depende de cada caso concreto de si utilizo la
causal especial o no. Si tenemos una causal especial es porque debe usarse lo
excepcional que la regla general, pero eso no me impide expresar y argumentar que
en determinado caso en concreto la licitacin pblica o la modalidad especial sea la
que mejor; depende mejor los principios de la contratacin directa.
Pregunta de examen: En una consultora se puede utilizar la licitacin pblica?
168

Otra situacin: Los factores de seleccin no sean coherentes frente al caso concreto
que sugiere utilizar otros factores diferentes.
En materia de seleccin abreviada y concurso de meritos esa fase preparatoria es
aplicable (estudios previos, proyectos de pliegos, publicarlos, etc.) pero eso no significa
que en contratacin directa no haya una regla de planeacin. Sino que esa regla de
planeacin es ms ligera que en las dems modalidades de seleccin. En la
contratacin directa tambin hay que hacer estudios previos y por eso decimos que los
estudios previos y la planeacin es comn a todas las modalidades de seleccin sino
que lo que cambia son los rigorismos. Se acortan los tiempos por ejemplo.
CONCURSO DE MERITOS
Miremos la ley numeral 3 art 2 ley 1150 de 2007
3. Concurso de mritos. Corresponde a la modalidad prevista para la
seleccin de consultores o proyectos, en la que se podrn utilizar sistemas de
concurso abierto o de precalificacin. En este ltimo caso, la conformacin de la
lista de precalificados se har mediante convocatoria pblica, permitindose
establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros,
criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organizacin de los
proponentes, segn sea el caso.
De conformidad con las condiciones que seale el reglamento, en desarrollo de
estos procesos de seleccin, las propuestas tcnicas o de proyectos podrn ser
presentadas en forma annima ante un jurado plural, impar deliberante y
calificado.
Se debe leer a la par con el Artculo 5 Numeral 4 de la misma ley:
4. En los procesos para la seleccin de consultores se har uso de factores de
calificacin destinados a valorar los aspectos tcnicos de la oferta o proyecto.
De conformidad con las condiciones que seale el reglamento, se podrn utilizar
criterios de experiencia especfica del oferente y del equipo de trabajo, en el
campo de que se trate.
En ningn caso se podr incluir el precio, como factor de escogencia para la
seleccin de consultores.
Primer elemento: mbito de aplicacin de la seleccin abreviada.

Seleccin de consultores. Ver el Artculo 32 de la Ley 80 de 1993.

ART. 32.De los contratos estatales. ()

169

2. Contrato de consultora
Son contratos de consultora los que celebren las entidades estatales referidos a
los estudios necesarios para la ejecucin de proyectos de inversin, estudios de
diagnstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos
especficos, as como a las asesoras tcnicas de coordinacin, control y
supervisin.
Son tambin contratos de consultora los que tienen por objeto la interventora,
asesora, gerencia de obra o de proyectos, direccin, programacin y la
ejecucin de diseos, planos, anteproyectos y proyectos.
El contrato de consultora tiene dos mbitos de aplicacin:
a) En primer lugar se refiere a estudios de apoyo a la administracin para un
proyecto especfico: estudios sobre en qu me gasto la plata, de qu manera
pero especficamente. por ejemplo: el plan de desarrollo de una entidad
territorial; los planes de diseo del tnel de la lnea.
b) El otro es cuando voy a contratar a una persona que me va a apoyar en la
vigilancia de la ejecucin del contrato. Puedo ejercer ese poder directamente o a
travs de un tercero. Si es un tercero va a ser un consultor que normalmente se
llama "interventor". Entonces, constituyamos la fase 3 de Transmilenio; puedo
tener un interventor.
Ese estudio previo, y esa labor especfica del interventor, ambas actividades
constituyen consultoras. Pero la clave es que el proyecto sea especfico
Otro caso son los proyectos, que son bsicamente diseos arquitectnicos.
La norma dice que puede haber un concurso de meritos abierto o con
precalificacin.
La precalificacin significa una especie de eliminatoria antes de ir al concurso.
Mientras que el abierto es como su nombre lo dice abierto al pblico.
Precalificacin.
Dependiendo de la complejidad, vamos a hablar de algo que se llama:

propuesta tcnica detallada: Cuando el objeto de la consultora es bien

complejo. Tengo de 2 a 6 miembros en la lista.
la propuesta tcnica simplificada: El objeto es bien sencillo y todo esto depende
de los factores de calificacin. tengo de 2 a 10 miembros.

Ambos son la llamada Lista corta.

De todo el conjunto de personas que pueden llevar a cabo la consultora, voy a
seleccionar a 6 partes que se peleen por el contrato. Ac no le ofrezco la consultora a
cualquier persona sino mas bien determino a unas partes que tengan un cierto
conocimiento, una experiencia necesaria y mnima para la participacin en ese
170

concurso y as no estar gastando tiempo en calificar ofertas que no son idneas. Esa es
la funcin de la precalificacin.
La Lista multiusos es mnimo 25 miembros.
la lista corta est destinada para un solo concurso de meritos mientras que la
lista multiusos es para varios concursos de meritos con calidades o
caractersticas similares. por ejemplo, el plan 2500 fue un proyecto que se
propuso mejorar 2500 kilmetros de vas: no importaban si eran vas arterias,
autopistas o calles normales. Las caractersticas eran similares y por eso se
adopt una lista multiusos.
La lista corta se utiliza para un solo mundial (El ejemplo del mundial de football). En
cambio la lista multiusos se hacen para campeonatos de varios torneos con
caractersticas similares. (siguiendo con el ejemplo)
Los diseos arquitectnicos son los nicos que tiene un procedimiento muy especial
que no vamos a ver.
PILAS: si no se hace la precalificacin, entonces tenemos el concurso abierto:

PRECALIFICACIN
PTD: 2 a 6 miembros

CONCURSO ABIERTO
Lista corta

PTS: 2 a 10 miembros

Para cerrar el tema: la calificacin de las propuestas en el periodo del concurso (sea
abierto o limitado) esa calificacin no puede tomar en consideracin el precio (es la
regla de oro) sino que slo puede tomar en consideracin los aspectos tcnicos de la
propuesta que son:
1. La experiencia especifica del proponente,
2. La experiencia y formacin del equipo de trabajo y
3. La metodologa a utilizar (es algo subjetivo ste aspecto): Hay metodologas
ms efectivas que otras y slo depende de cada caso. Valorar con ms puntos
las metodologas que me den ms probabilidad.
Pero si no es importante tener el precio en cuenta, entonces cul es el lmite?
En la fase de planeacin vemos el presupuesto oficial: Ahora, la propuesta que

171

supere ese presupuesto oficial no sirve y es rechazada. Con el tema del precio,
lo importante es no tenerlo como consideracin
Pregunta de examen: la adjudicacin es irrevocable y por serlo as NO procede
recursos alguno. Se puede demandar en la jurisdiccin pero no procede recurso y la
revocacin no es un recurso: Es una prerrogativa de la administracin.
Contra el acto administrativo que conforma la lista abierta y la lista multiusos, si
procede reposicin. Mientras que con el acto de adjudicacin como lo vimos, NO.

SELECCIN ABREVIADA
Vamos al numeral 2 artculo 2 ley 1150 de 2007:
2. Seleccin abreviada. La seleccin abreviada corresponde a la modalidad de
seleccin objetiva prevista para aquellos casos en que por las caractersticas del
objeto a contratar, las circunstancias de la contratacin o la cuanta o
destinacin del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados
para garantizar la eficiencia de la gestin contractual.
El Gobierno Nacional reglamentar la materia.
Ciertos aspectos de la contratacin me recomiendan utilizar un procedimiento ms
simple para lograr una mayor eficiencia en la seleccin del contratista.

Primero, por las caractersticas del objeto a contratar: Bien o servicio de

caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin.
Segundo, las circunstancias de la contratacin, se declar desierta una licitacin
pblica, eso me permite usar la seleccin abreviada.
Tercero, la cuanta y
Cuarto, la destinacin de bien, obra y servicio. ejemplo. los bienes para la
defensa nacional, para atender reinsertados etc.

Las dos causales fundamentales son:

1. Bienes y caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin: Son
aquellos que no importa el nombre comercial, la marca, sino las caractersticas
intrnsecas y objetivas de ese bien, obra o servicio. Esas caractersticas dicen que
todo es igual sin importar la marca, nombre comercial. Ejemplo, el papel bond de
50 gramos marca Xerox, Panamericana, Kimberly es el mismo; Un computador con
unas caractersticas especficas es el mismo si es Hp, Clon, Compaq, Vaio: lo
importante es que el bien o servicio satisface la necesidad de la administracin.
Ahora, para aplicar la causal el bien tambin debe ser de "comn utilizacin" y se
refiere a la idea no del uso masivo, del uso por parte de todas las entidades, sino de
la manera que se demande y se oferte ese bien en el mercado. Si se demanda con
172

regularidad en el mercado, y con igualdad de condiciones para cualquier agente del

mercado, ah est la "comn utilizacin" pilas: no es que lo use todos los das,
masivamente.
La comn utilizacin hace referencia a la regularidad de que se demande el bien en
el mercado.
Para seleccionar esta clase de bienes y servicios. Se pueden usar 3 clases de
procedimientos:
A) El acuerdo marco de precios: viene de los "Acuerdos de entendimiento"
del derecho anglosajn. Hubo un fallo importante que hablaba de los daos
punitivos en materia de contratacin. "Pensoid" le iba a vender una divisin a
Texaco. Se haba hecho un contrato preparatorio con un acuerdo de
entendimiento donde no surge prestacin alguna sino un deber de buena fe. El
procedimiento iba lento y lleg Esso Mobil, quitndole la oportunidad a Texaco
dndoselo a Esso Mobil, y desconociendo los acuerdos de entendimiento. Ese
acuerdo marco de precios es un contrato preliminar en virtud del cual se van a
regir las relaciones comerciales futuras entre un ___ y un proveedor. Es una
especie de cdigo civil que va a regir las relaciones de compraventa, suministros
posteriores pero de esos acuerdos no surge una obligacin o prestacin. En el
acuerdo marco de precios se indican los bienes y servicios que se compran,
Pargrafo 5to, Art. 2do de la Ley 1150. Ah estn.

Eso no ha sido reglamentado y no se puede utilizar en la vida real. Ese

mecanismo a gran escala puede hacer ms barato las compras pblicas,
pero, desde la perspectiva de la economa regional puede ser muy
complicado por lo que la federacin de municipios no le conviene que se
reglamente.

B) La adquisicin a travs de bolsas de productos: Uno no va a comprar

bonos y papeles de una bolsa de valores, Sino se compran bienes y servicios
tangibles sino que en una bolsa de valores. En las bolsas de productos, a
diferencia de las de valores, no se tranzan acciones ni papeles sino mercaderas
o papeles representantes de mercaderas. Es decir, son futuros y opciones. La
bolsa de N.Y. es famosa por ser bolsa de valores. Mientras que las de chicago es
popular por ser de productos.
Uno no compr una accin de una sociedad sino un producto tangible como
Arroz. Las bolsas de productos van a tener un listado.
C) La subasta inversa: Es mas de la vida real. Puja dinmica con reduccin
sucesiva de precios. Ac no es quien paga ms sino quien cobra menos. Quin
ofrece el precio ms barato a la administracin y es coherente con el numeral 3
del artculo 5 de la ley 1150 de 2007. Quin ofrece el menor precio lo hace el
adjudicatario de la modalidad de seleccin.

173

En el Decreto 2474 estn los rigorismos de la subasta.

2. La otra causal en materia de seleccin abreviada es la de menor cuanta.
Se tienen en cuenta dos elementos. Por un lado el presupuesto de la entidad estatal y
por el otro lado el valor del contrato.
Este valor del contrato equivale al presupuesto oficial estimado (POE) que se
materializa en un CDP (certificado de disponibilidad presupuestal). Todo tiene que estar
expresado en salarios mnimos legales mensuales vigentes.
PRESUPUESTO DE LA ENTIDAD ESTATAL: Gastos de inversin y gastos de
funcionamiento: Se suman y concluy que el presupuesto de la entidad es de tantos
salarios mnimos al ao. Se concluye que es "X". Ahora, la ley en el literal b) numeral
2): Art. 150. Hay una tabla. y se establecen las menores cuantas.
La menor cuanta va a ser una licitacin en chiquito. Tiene la misma estructura de una
licitacin pero con tiempos abreviados; pero el resto de lgica es idntica. Salvo una
cosa: que se puede limitar el nmero de los oferentes.
La lgica es que en los contratos pblicos hay muchas personas que pueden cumplir y
para evitar el desgaste de calificar muchas propuestas, entonces se abrevian los
oferentes por la mera suerte. 50 personas estn interesadas y entre esas se saca una
balota y solo 10 se escogen. Quienes resulten favorecidos con ese sorteo de
consolidacin de oferentes, son los que pueden presentar la propuesta.
El procedimiento es muy parecido al de la licitacin pero con tiempos ms cortos.
Lo que ms hacen las entidades son subastas inversas. Ms que licitaciones, ms que
menores cuantas. Casi que el 90% de los bienes que consume la administracin son
de caractersticas tcnicas.
Las dems causales de seleccin abreviada: (leerlas porque estn muy
largas)

Contratos de prestacin de servicios mdicos de salud: se aplica lo referido a

lo de menor cuanta
Enajenacin de bienes del estado: Norma reglamentaria, decreto 4444 de
2008. Ese dice que se puede vender el bien por martillo, etc, pero todos los
procedimientos tratan de ser una subasta. Quien paga ms por ese bien que
est vendiendo el Estado.
Inciso e) y siguientes del numeral 2 del artculo 2 de la ley 1150 de 2007.
Seleccin abreviada:
e) La enajenacin de bienes del Estado, con excepcin de aquellos a que se
refiere la Ley 226 de 1995.
En los procesos de enajenacin de los bienes del Estado se podrn utilizar

174

instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos

autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del
proceso de enajenacin se garantice la transparencia, la eficiencia y la
seleccin objetiva.
En todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor
del avalo comercial y ajustar dicho avalo de acuerdo a los gastos
asociados

al

tiempo

de

comercializacin

esperada,

administracin,

impuestos y mantenimiento, para determinar el precio mnimo al que se

debe enajenar el bien, de conformidad con la reglamentacin que para el
efecto expida el Gobierno Nacional.
La enajenacin de los bienes que formen parte del Fondo para la
Rehabilitacin, Inversin Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco,
se har por la Direccin Nacional de Estupefacientes, observando los
principios del artculo 209 de la Constitucin Poltica y la reglamentacin que
expida el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta las recomendaciones que
para el efecto imparta el Consejo Nacional de Estupefacientes.
El reglamento deber determinar la forma de seleccin, a travs de
invitacin pblica de los profesionales inmobiliarios, que actuarn como
promotores de las ventas, que a su vez, a efecto de avalos de los bienes, se
servirn de avaluadores debidamente inscritos en el registro nacional de
avaluadores y quienes respondern por sus actos solidariamente con los
promotores.
Las reglas y procedimientos que debern atender la administracin y los
promotores y la publicidad del proceso debern garantizar la libre
concurrencia y oportunidad de quienes participen en el mismo.
Los bienes sern enajenados a travs de venta directa en sobre cerrado o en
pblica subasta. La adjudicacin para la venta directa deber hacerse en
audiencia pblica, en donde se conozcan las ofertas iniciales y se efecte un
segundo ofrecimiento, frente al cual se adjudicar el bien a quien oferte el
mejor precio. En la subasta pblica, de acuerdo con el reglamento definido
para su realizacin, el bien ser adjudicado al mejor postor.
La venta implica la publicacin previa de los bienes en un diario de amplia
circulacin nacional, con la determinacin del precio base. El interesado en
adquirir bienes deber consignar al menos el 20% del valor base de venta
para participar en la oferta;

175

f) Productos de origen o destinacin agropecuarios que se ofrezcan en las

bolsas de productos legalmente constituidas;
g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades
comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales
estatales y de las sociedades de economa mixta, con excepcin de los
contratos que a ttulo enunciativo identifica el artculo 32 de la Ley 80 de
1993;
h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecucin de
los programas de proteccin de personas amenazadas, programas de
desmovilizacin y reincorporacin a la vida civil de personas y grupos al
margen de la ley, incluida la atencin de los respectivos grupos familiares,
programas de atencin a poblacin desplazada por la violencia, programas
de proteccin de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la
calle, nios y nias o jvenes involucrados en grupos juveniles que hayan
incurrido en conductas contra el patrimonio econmico y sostengan
enfrentamientos violentos de diferente tipo, y poblacin en alto grado de
vulnerabilidad

con

reconocido

estado

de

exclusin

que

requieran

capacitacin, resocializacin y preparacin para el trabajo, incluidos los

contratos fiduciarios que demanden;
i) La contratacin de bienes y servicios que se requieran para la defensa y
seguridad nacional.

Origen o destinacin agropecuarios: El procedimiento es idntico al de la

bolsa de producto pero los bienes donde destinacin agropecuaria. Lo que
viene y lo que va al campo. Lo importante aqu es que vengan o vayan para
el campo y que sean homogneos entre s. si han sufrido procesos qumicos,
lo importante es que se mantenga la homogeneidad del producto.
Los actos y contratos que tengan por objeto directo: eso es que cuando
realiz un acto mercantil, o un contrato de contenido mercantil sometido al
estatuto, se aplica seleccin abreviada y el procedimiento de menor cuanta.
Personas amenazadas, atencin a poblacin desplazada todo lo que hace la
accin social, ICBF, el tema es que de forma fcil se presten esos servicios
sociales
ltima, bienes y servicios para defensa y seguridad nacional. Es el que diga
el decreto. no hay un criterio general. la ley dice que el reglamento haga un
listado. Artculo 53 Decreto 2474 de 2008.

176

ART. 53.Bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional.

Para los efectos previstos en el literal i) del numeral 2 del artculo 2 de la
Ley 1150 de 2007, son bienes y servicios que se requieren para la defensa y
seguridad nacional, los adquiridos para ese propsito por la Presidencia de
la Repblica, las entidades del sector defensa, el DAS, la Fiscala General de
la Nacin, el Inpec, el Ministerio del Interior y de Justicia, la Registradura
Nacional del Estado Civil y el Consejo Superior de la Judicatura, en las
siguientes categoras:
1. Material blindado o adquisicin de vehculos para blindar.
2. Materiales explosivos y pirotcnicos, materias primas para su fabricacin
y accesorios para su empleo.
3. Paracadas y equipos de salto para unidades aerotransportadas, incluidos
los necesarios para su mantenimiento.
4. Los equipos de buceo y de voladuras submarinas, sus repuestos y
accesorios.
5. Los elementos necesarios para mantener el orden y la seguridad en los
establecimientos de reclusin nacional del sistema penitenciario y carcelario
colombiano, tales como sistemas de seguridad, armas y equipos incluyendo
mquinas de rayos X, arcos detectores de metales, detectores manuales de
metales, visores nocturnos y dems.
6. Los bienes y servicios requeridos por la organizacin electoral Registradura Nacional del Estado Civil para la realizacin del proceso de
modernizacin de la cedulacin, identificacin ciudadana y aquellos que
requieran las entidades del Estado para acceder a los sistemas de
informacin de la Registradura Nacional del Estado Civil, as como para la
realizacin de las elecciones.
7. La alimentacin del personal de las Fuerzas Militares y de la Polica
Nacional que comprende las raciones de campaa, el abastecimiento de las
unidades en operaciones, en reas de instruccin y entrenamiento,
cuarteles, guarniciones militares, escuelas de formacin militar y policial y
cualquier tipo de instalacin militar o policial; incluyendo su adquisicin,
suministro, transporte, almacenamiento, manipulacin y transformacin, por
cualquier medio econmico, tcnico y/o jurdico.
8. Elementos necesarios para la dotacin de vestuario o equipo individual o
colectivo de la fuerza pblica.
9. Medicamentos e insumos mdicos-quirrgicos de estrecho margen
teraputico, para enfermedades de alto costo.
10. La prestacin de servicios mdicos asistenciales y prioritarios para
enfermedades de alto costo.

177

11. Equipos de hospitales militares y establecimientos de sanidad del

sistema de salud de las Fuerzas ,Militares y de la Polica Nacional, equipos
de sanidad de campaa y equipos militares de campaa destinados a la
defensa nacional y al uso privativo de las fuerzas militares.
12. El diseo, adquisicin, construccin, adecuacin, instalacin y
mantenimiento de sistemas de tratamiento y suministro de agua potable,
plantas de agua residual y de desechos slidos que requieran las Fuerzas
Militares y la Polica Nacional para el desarrollo de la misin y funciones que
les han sido asignadas por la Constitucin y la ley.
13. Los bienes y servicios que sean adquiridos con cargo a las partidas fijas
o asimiladas de las unidades militares y a las partidas presupuestales
asignadas en los rubros de apoyo de operaciones militares y policiales y
comicios electorales.
14. Adquisicin, adecuacin de las instalaciones de la rama judicial, del
Ministerio Pblico y excepcionalmente del Ministerio del Interior y de Justicia,
que se requieran por motivos de seguridad, en razn de riesgos
previamente calificados por el Departamento Administrativo de Seguridad,
DAS, o por la Polica Nacional.
15. Adquisicin de vehculos para blindar, repuestos para automotores,
equipos de seguridad, motocicletas, sistemas de comunicaciones, equipos
de rayos X de deteccin de armas, de explosivos plsticos, de gases y de
correspondencia, para la seguridad y proteccin de los servidores y ex
servidores de la rama judicial del Ministerio Pblico y excepcionalmente del
Ministerio del Interior y de Justicia, que se requieran por motivos de
seguridad, en razn de riesgos previamente calificados por el Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS, o por la Polica Nacional.
16. El mantenimiento de los bienes y servicios sealados en el presente
artculo, as como las consultoras que para la adquisicin o mantenimiento
de los mismos se requieran, incluyendo las interventoras necesarias para la
ejecucin de los respectivos contratos.
17. Bienes y servicios requeridos directamente para la implementacin y
ejecucin del sistema integrado de emergencia y seguridad, SIES, y sus
subsistemas.
18. Los contratos a que se refiere el artculo 79 del presente decreto,
cuando sean celebrados por la Fiscala General de la Nacin o el Consejo
Superior de la Judicatura.
19. (Nota: Adicionado por el Decreto 127 de 2009 artculo 1 del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica).
().

178

CONTRATACION DIRECTA
Opera en las situaciones donde no
tiene sentido hacer un procedimiento de
concurrencia pblica. Ya sea por la velocidad, por las caractersticas de los bienes y
servicios o por quien lo preste, no se hace necesario ir a una licitacin.
Si para comprar un determinado producto, solo hay legalmente una persona que lo
puede vender. Para qu abrir una licitacin pblica si solo se va a presentar esa
persona? ejemplo, el terremoto de Armenia, es necesario recoger las personas
muertas. Entonces se necesita hacer ya!
Los diversos ejemplos reflejan que lo que busca la contratacin directa es negociar las
condiciones del contrato cuando no tiene sentido hacer una concurrencia pblica para
la celebracin del mismo. Se puede llamar "procedimiento negociado" o "adjudicacin
negociados".
El hecho de que el procedimiento negociado, no significa que no debe haber
planeacin. La planeacin es un principio que es Zona Comn de la contratacin
estatal. Se aplica a todos los procedimientos de seleccin de contratistas, a cualquier
tipo contractual sin importar el rgimen de derecho. Hay que hacer estudios previos
salvo en "la urgencia manifiesta".
Aqu no hay que hacer pliego de condiciones sino un "acto administrativo de
justificacin". Antes estaba excluido ese acto en el pargrafo del art 77. Para servicios
profesionales pero esa norma quedo suspendida.
Cuasales: (tambin leer) Numeral 4 del artculo 2 de la ley 1150 de 2008
1. Urgencia manifiesta: Caso de Armenia. Artculo 42 de la ley 80 de 1993, Existe
urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de
bienes, o la prestacin de servicios, o la ejecucin de obras en el inmediato
futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de
excepcin; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas
con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que
demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones
similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de seleccin o concurso
pblicos.
La urgencia manifiesta se declarar mediante acto administrativo motivado.
2. Operaciones de crdito pblico: parece lgico que se haga la negociacin con el
prestamista
3. Contratos y convenios interadministrativos: Se trata de ahorrar esfuerzos. Pero
ambas partes deben tener competencia. Requisito: objeto del contrato y objeto
de la entidad debe haber relacin directa
4. Bienes y servicios del sector defensa con carcter reservado: Para hacer un
batalln no se debe tener tanta concurrencia. para mantener ese secreto se
hace una contratacin directa

179

5. Actividades cientficas y tecnolgicas: No es comprar computadores sino la

generacin de conocimiento. ponerse de acuerdo con la U, etc. Para la
generacin de ese conocimiento
6. Prestacin de servicios profesionales. Un laudo arbitral quiero que lo lleve un
duro como Ramiro bejarano.
7. Ejecucin de trabajos artsticos: Las fiestas del pueblo. si es un pueblo de la
costa, entonces se llevan vallenatos.
8. Arrendamiento o adquisicin de inmuebles: El departamento nacional de
planeacin queda en el edificio Fonade. Entonces se necesita un piso ms, pero
no me sirve que sea en otro edificio. Sino que sea ah mismo. Solo sirve ese piso
de arriba o que sea en el mismo edifico. Ac carece de sentido abrir un
procedimiento de convocatoria pblica porque se tiene claro quin es el
contratista.
22 de septiembre de 2009

Contratos sin formalidades plenas

De acuerdo con la ley 80 de 1993, exista otra forma de contratar para el estado:
dentro del artculo 39 de la ley 80, en el pargrafo. Haba un tema excepcional para
efectos hacer la contratacin ms rpida y venia dado por la cuanta, era un contrato
sin formalidades plenas. Significaba que entonces en la clasificacin sobre los tipos
contractuales que celebrara la administracin, haba unos contratos con ms
formalidades plenas que otros. Se habla en pasado.
Ley 80 de 1993 artculo 39 Pargrafo.(Derogado).* No habr lugar a la celebracin
de contrato con las formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores
correspondan a los que a continuacin se relacionan, determinados en funcin de los
presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados
en salarios mnimos legales mensuales.
Es decir, el contrato sin formalidades previas a la luz de la ley 80 de 1993 que vena
dado por la cuanta determinado en funcin de los presupuestos anuales de las
entidades estatales que se les aplica esta ley, aqu haba una tabla con unos salarios
mnimos legales mensuales vigentes descifrados en cada presupuesto de las entidades
estatales que vena en el inciso segundo del pargrafo del artculo 39 de la ley 80.
Esa norma se derogo expresamente por la ley 1150 de 2007. Se supona que esta
nueva ley iba a regular la materia pero no regulo absolutamente nada sobre esos
contratos sin formalidades plenas en principio desaparecieron o sea que todos los
contratos estatales seran contratos con formalidades plenas. Haban unos contratos
con ms formalidades y otros con menos formalidades. Con ms formalidades el
ejemplo esta dado en el tema de la licitacin pblica, un contrato con menos
formalidades un contrato que nace como fruto de la contratacin directa.

180

Sin embargo, en el artculo 46 del decreto 2474 de 2008, el ejecutivo reglamento la

materia sobre los contratos sin formalidades plenas celebrados por las entidades
estatales sometidas al estatuto de contratacin estatal.
Este artculo regula unos contratos que no superen el 10% de la menor cuanta. Se
estableci un procedimiento para efectos de celebrar el contrato de mnima cuanta
como un contrato sin formalidades. Esa norma fue suspendida provisionalmente por el
Consejo de Estado (de manera definitiva). El gobierno antes de la suspensin
provisional, expidi el decreto 2025 de 2009, este decreto modifico el artculo 46 del
decreto 2474 de 2008 y que el artculo 3 del decreto 2025 simplemente modifica el
artculo 46 de 2009 hay un decaimiento del acto administrativo contenido en el
decreto 2025 en lo que a la misma se refiere. El decreto 2025 mientras no sea
suspendido o anulado, o derogado, por la jurisdiccin de lo contencioso administrativo
por la presuncin de legalidad de que gozan los actos administrativos est vigente,
artculo 76 C.C.A., ni siquiera pierde fuerza de ejecutoria ese decreto.
Para mayor anlisis acaba de salir un decreto. El viernes 17 septiembre de 2009. Sale
el decreto 3576, leamos la ltima norma de vigencia y derogatoria artculo 6 El
presente decreto rige a partir de la fecha de su publicacin y deroga el artculo 46 del
decreto 2474 de 2008() (cosa que sobra porque ya el Consejo de Estado lo haba
suspendido provisionalmente) () y el artculo 3 del Decreto 2025 de 2009.
Este decreto 3576 de 2009 es la normatividad que se tiene vigente para efecto de
llevar acabo la contratacin de mnima cuanta en las entidades estatales sometidas al
estatuto de contratacin. Estableci un procedimiento en opinin del Dr. se
desnaturaliza la modalidad de seleccin abreviada, establece requisitos que no son
propios de la seleccin abreviada (recordemos que la mnima cuanta hace parte de la
seleccin abreviada).
Ya tambin en este decreto aparece una regulacin para la seleccin abreviada cuando
se declarar desierta la licitacin pblica.
Artculo 3. Modifquese el artculo 48 del Decreto 2474 de 2008, el cual
quedar as:
"Artculo 48. Seleccin abreviada por declaratoria de desierta de la
licitacin.
En los casos de declaratoria de desierta de la licitacin, si persiste la
necesidad de contratar y la entidad estatal no decide adelantar un nuevo
proceso de licitacin, podr iniciar dentro de los cuatro (4) meses siguientes
a la declaratoria de desierta un proceso de seleccin abreviada, aplicando las
reglas sealadas para el procedimiento de seleccin abreviada de menor
cuanta. No se aplicar lo relacionado con la manifestacin de inters ni con
el sorteo de consolidacin de oferentes a que se refieren los numerales 3 y 4
del artculo 9 del Decreto 2025 de 2009.

181

La entidad podr modificar los elementos de la futura contratacin que a su

criterio hayan sido determinantes en la declaratoria de desierta, sin que en
ningn caso se cambie el objeto de la contratacin."
ADJUDICACION (reglas de seleccin objetiva)
SE ADJUDICA, nace la aceptacin de la oferta, aunque halla una aceptacin de la oferta
presentada por el particular esa adjudicacin no deja de ser un acto administrativo. El
acto de adjudicacin debe ser expedido debidamente motivado sin abuso de poder y a
su vez en este acto es donde queda la seleccin objetiva es un deber que tiene la
administracin cuando empezamos hablar de los principios y comparamos principios
con deberes.
El artculo 5 de la ley 1150 establece hoy en que consiste el deber de seleccin
objetiva. Esa norma reemplaza el artculo 29 de la ley 80 de 1993.
ART. 5De la seleccin objetiva. Es objetiva la seleccin en la cual la escogencia
se haga al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin
tener en consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier clase de
motivacin subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificacin que
establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrn en
cuenta los siguientes criterios:
1. La capacidad jurdica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de
organizacin de los proponentes sern objeto de verificacin de cumplimiento como
requisitos habilitantes para la participacin en el proceso de seleccin ().
Esos criterios de adjudicacin simplemente de naturaleza habilitante por lo que es lo
mismo de simple verificacin de cumplimiento a efectos de establecer una condiciones
genricas para todos lo particulares que se presenten a los procedimientos de
seleccin es decir, las calidades del oferente, lo intuito persona relacionado con la
capacidad y con la organizacin el equipo de trabajo, la infraestructura que le ofrece a
la administracin para efectos de convertirse en la oferta ms favorable a los intereses
de la entidad estatal, eso es un cambio sustancial respecto a lo que traa la ley 80 de
1993. Respecto a esta ley 80, dependiendo de la naturaleza del objeto del contrato,
era posible que la entidad estatal le asignara puntaje, eran ponderables.
Hoy esos requisitos solo son de mera verificacin e cumplimiento. Lo que en la
prctica administrativa se conoce como "pasa o no pasa", cumple o no cumple. Es
ms por regla general no asignndosele puntaje a esos requisitos habilitantes pueden
llegar a ser subsanados siempre y cuando no se consideren presupuestos de validez
para presentar la oferta. Ejemplo: la capacidad no es subsanable y eso si el decreto lo
dejo expresamente regulado decreto 2474 de 2008 en lo que a la regla de
subsanabilidad se refiere. El tema de la garanta de seriedad de la oferta norma de
orden pblico donde el mismo decreto 4828 de 2008 que regula lo relacionado con
todo lo de las garantas no se presenta con la propuesta, entonces esa propuesta debe

182

ser rechazada. Cosa distinta que esos documentos que se presentan con la propuesta
si adolecen de alguna exigencia, falencias, errores pueden llegar a ser subsanados
mediante lo cual la administracin pblica contratante puede llegar a otorgar un plazo
hasta antes de la adjudicacin para efectos de poder subsanar esos requisitos.
Hoy lo relacionado con experiencia, capacidad y organizacin: son requisitos
habilitantes, son las calidades del oferente. Por qu la modificacin de lo que tra la
ley 80 de 1993? Quienes han introducido ese cambio aducen que para el estado lo ms
importante es tener ofertas, bienes y servicios, y no oferentes. Un concepto bastante
relativo porque el contrato estatal de acuerdo con al que aparece en el artculo 41
numeral 3 de al ley 80 de 1993 no deja de ser un contrato intuito persona. Entonces la
calidad del oferente si se tiene en cuenta en trminos de objetividad la seleccin
nunca ser subjetiva sino de carcter objetivo, en consecuencia estos primeros
requisitos de cumple o no cumple tienen que ver con las calidades del oferente. Ni
siquiera hoy lo lleva a cabo la entidad estatal contratante, sino que esa verificacin de
requisitos lo lleva la Cmara de Comercio, que en Registro nico de Proponentes (RUP)
quedar resegado el cumplimiento de los requisitos habilitantes.
Continuacin del artculo 5 de la ley 1150 de 2007 numeral 1 y numeral 2 () y no
otorgarn puntaje, con excepcin de lo previsto en el numeral 4 del presente artculo.
La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del
contrato a suscribir y a su valor. La verificacin documental de las condiciones antes
sealadas ser efectuada por las cmaras de comercio de conformidad con lo
establecido en el artculo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedir la
respectiva certificacin.
2. La oferta ms favorable ser aquella que, teniendo en cuenta los factores tcnicos y
econmicos de escogencia y la ponderacin precisa y detallada de los mismos,
contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la ms
ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a
los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pblica, el menor plazo
ofrecido no ser objeto de evaluacin. La entidad efectuar las comparaciones del
caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o
condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los
organismos consultores o asesores designados para ello.
Si bien las Cmaras de Comercio hacen la verificacin, de manera exhaustiva, y la ley
dice que eso que queda reflejado en el RUP relacionado con las calidades del oferente
capacidad, organizacin, experiencia se constituyen en plena prueba. Pero eso no
obsta que las entidades estatales sobre puntos adicionales, nuevos puedan llegar a
exigir documentacin en materia probatoria.
En el contrato de obra pblica, lo establece la ley, la administracin cuando esta
planeando el contrato lo que hace es establecer, de acuerdo con toda esa planeacin
un plazo de ejecucin del contrato. La obra pblica 4 meses, ese sera el plazo que

183

tiene que llegar a proponer el oferente. El menor plazo ofrecido en el contrato de

obra pblica no ser objeto de evaluacin. Era un aspecto confuso en la ley 80 de
1993, hoy el artculo 5 de la ley 1150 de 2007, lo aclar y mantiene esta tesis.
En el numeral siguiente (3) del artculo 5 de la ley 1150 de 2007,Sin perjuicio de lo
previsto en el numeral 1 del presente artculo, en los pliegos de condiciones para las
contrataciones cuyo objeto sea la adquisicin o suministro de bienes y servicios de
caractersticas tcnicas uniformes y comn utilizacin, las entidades estatales
incluirn como nico factor de evaluacin el menor precio ofrecido.
Qu es lo que le interesa a la administracin ante bienes, que son exactamente
iguales? El menor precio, la regla de la seleccin objetiva. Cosa que no sucede en el
concurso de mritos en donde lo que se pondera es el producto intelectual, el precio
no es un factor determinante. Materia gris para efectos de cumplir una tarea como es
el tema de la consultora.
Numeral 4 del artculo 5 de la lay 1150 de 2007, En los procesos para la seleccin de
consultores se har uso de factores de calificacin destinados a valorar los aspectos
tcnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que seale el
reglamento, se podrn utilizar criterios de experiencia especfica del oferente y del
equipo de trabajo, en el campo de que se trate.
En ningn caso se podr incluir el precio, como factor de escogencia para la seleccin
de consultores.
Hay esta, la regla de la seleccin objetiva en lo que al concurso de mritos se refiere a
lo que con bienes con caractersticas tcnicas, uniformes y de comn utilizacin en el
mercado se refiere; contrato de obra pblica; requisitos habilitantes de manera
genrica, como se encuentran establecidos en el numeral 1 del artculo 5 de la ley
1150 de 2007, para luego dar paso al pargrafo 1 de este mismo artculo La ausencia
de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratacin o al
proponente, no necesarios para la comparacin de las propuestas no servirn de ttulo
suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos
aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignacin de puntaje, podrn
ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicacin. No
obstante lo anterior, en aquellos procesos de seleccin en los que se utilice el
mecanismo de subasta, debern ser solicitados hasta el momento previo a su
realizacin.
Es las reglas de la subsanabilidad, cuando veamos el principio de economa el inciso 2
del numeral 15 del artculo 25 fue derogado de manera expresa por la ley 1150 de
2007, pero eso no quiere decir que esa expresin del principio de economa haya
desaparecido del sistema de contratacin pblica en Colombia. Lo que hizo el
legislador fue trasladar, dejo de ser una expresin de un principio y pasa a ser un
deber en ese caso de la seleccin objetiva tal como se encuentra dispuesto en el
pargrafo 1 del artculo 5 de la ley 1150 de 2007. OJO: Esa norma consignada en el

184

pargrafo primero, si bien establece las reglas de la subsanabilidad, hay que

interpretarla con beneficio de inventario, en el sentido que no todo es subsanable.
Repito: los requisitos de validez en la presentacin de la propuesta no pueden ser
prestados para enmendar errores. Ejemplos: la capacidad jurdica, normas de orden
publico cabran dentro de la limitante para efectos de aplicar el pargrafo primero en
mencin, esa norma est regulada (pargrafo 1) por el decreto 2474 de 2008, en el
artculo 10.
ART. 10.Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de seleccin de contratistas
primar lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podr rechazarse una
propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las
condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan
los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de
conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artculo 5 de la Ley 1150
de 2007 y en el presente decreto.
Tales requisitos o documentos podrn ser requeridos por la entidad en condiciones de
igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicacin, o hasta el momento en que
la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsin haga
nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.
Lo subrayado fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado en Auto
36054 de mayo 27 de 2009, M.P. Enrique Gil Botero, La Seccin Tercera Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es ilgico si la ley esta
diciendo frente a lo que se puede subsanar que ello se puede hacer hasta antes de la
adjudicacin el decreto no puede entrar a que se establezcan lmites por parte de la
entidad estatal en los pliegos de condiciones o hasta el momento que la entidad
estatal lo establezca en los pliegos.
Ser rechazada la oferta del proponente que dentro del trmino previsto en el pliego o
en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.
Esto tiene que estar acoplado a esa suspensin provisional, es acta la adjudicacin, si
hay una subsanacin antes pues mucho mejor porque se van aclarando las cuestiones
a efectos de la evaluacin de la propuesta por parte del comit de evaluadores.
Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deber ejercerse hasta el
momento previo a su realizacin, de conformidad con el artculo 22 del presente
decreto.
En ningn caso la entidad podr sealar taxativamente los requisitos o documentos
subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones (), esta es una norma que
entra en contradiccin con algo que ya habamos visto en lo que al contenido mismo
del pliego de condiciones se refiere, entonces si miramos el artculo 6 del decreto 2474
de 2008 establece un desarrollo del numeral 5 del artculo 24 de la ley 80 de 1993
sobre el tema del contenido mnimo para confeccionar bien los pliegos de condiciones

185

en el numeral 3 del artculo 6 del decreto 2474 de 2008 se consagra que en los pliegos
de condiciones pueden incluirse o incorporarse las razones y causas que generaran el
rechazo de las propuestas. Y esta norma que estamos analizando dice que no se
pueden poner esas cosas, se dice que la norma posterior prevalece sobre la anterior y
es lgico que un pliego de condiciones no puede establecer causales de rechazo, eso
derivado de su interpretacin, se debe mirar si es rechazable o no.
Y culmina la norma diciendo: () ni permitir que se subsane la falta de capacidad para
presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al
cierre del proceso.
Reglas de subsanabilidad desarrollo del artculo 5 pargrafo 1 de la ley 1150 de 2007
y el artculo 11.Verificacin de requisitos habilitantes. De conformidad con lo
sealado en el pargrafo 1 del artculo 33 de la Ley 1150 de 2007, en tanto no entre
en vigor el artculo 6 dem, las entidades verificarn la informacin de los
proponentes a que se refiere el numeral 1 del artculo 5 ibdem, sin perjuicio de que
se exija la presentacin del certificado del registro nico de proponentes para efectos
de determinar la clasificacin y calificacin de los proponentes, cuando corresponda.
Esta norma hoy en da es inhbil, no tiene operatividad, lo tena con relacin a la
vacancia legislativa respecto al artculo 6 de la ley 1150 de 2007, el cual esta
relacionado con el registro nico de proponentes solo entro a regir en enero de este
ao, es decir, 18 meses despus de publicada la ley 1150 de 2007. En esos 18 meses
esta era la norma que se aplico. La verificacin de requisitos habilitantes corra por
cuenta de las entidades estatales, como ya hay norma que entro a regir relacionada
con el RUP, es una tarea que le corresponde a la Cmara de Comercio, con salvedad
que hecho en relacin con documentos o cuestiones adicionales o cosas nuevas.
Adems con un error que traa en la redaccin del artculo 11 en la parte final sin
perjuicio de que se exija la presentacin del certificado del registro nico de
proponentes para efectos de determinar la clasificacin y calificacin de los
proponentes, cuando corresponda.
De lo subrayado que certificado del RUP si para esta poca ya estaba derogado el
artculo 22 de la ley 80 de 1993 que era el que regulaba el RUP, es decir, aqu tambin
hubo un limbo porque si hubo derogatoria del artculo 22 de la ley 80 por parte de la
ley 1150 de 2007 en lo que al RUP se refera. El RUP en estricto sentido hasta el 16 de
enero de 2009 no exista, por la misma derogatoria expresa de la ley 1150 en relacin
con la norma y como el artculo 6 sobre el RUP de la ley 1150 de 2007 solo entrara a
regir hasta el 16 de enero de 2009 y a partir de hay es que nuevamente tenemos RUP
en Colombia.
Esta ltima parte sin perjuiciodel artculo 11 igualmente se decreto su suspensin
provisional en el auto que se nombro respecto del artculo 10 del decreto 2474 de
2008, Auto 36054 de mayo 27 de 2009, M.P. Enrique Gil Botero, La Seccin
Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

186

En el pargrafo 2 del artculo 5 de la ley 1150 de 2007, Las certificaciones de

sistemas de gestin de calidad no sern objeto de calificacin, ni podrn establecerse
como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. Fjense una
norma que acabo con un tema de desigualdad sobre todo nivel local (distritos y
municipios), en donde amarraba la contratacin pblica con ciertos amigos que
teniendo esas certificaciones ISO 9000 o 9001 sobre el sistema de calidad ya le daba
una ventaja comparativa frente a otros que no tenan esos ISOS 9000 O 9001, eso hoy
se acabo frente a este tipo de procedimiento al que hace referencia este pargrafo, es
decir las normas tcnicas para efectos de la seleccin de contratistas del estado no es
un derecho, en consecuencia no aparece ni siquiera como requisito habilitante y
tampoco asignara puntaje, eso no quiere decir que las entidades estatales no exijan
penas relacionadas con la calidad que es distinto, pero no procesos de gestin en
cuanto normas tcnicas se refiere de calidad, de bienes, de servicios de la empresa
eso si lo puede exigir la administracin, pero lo relacionado con los procesos de gestin
de calidad como norma tcnica esta prohibido con base en lo establecido en este
pargrafo
Esta norma se demando ante la Corte Constitucional y en sentencia de
constitucionalidad C-942 de 2008 declaro ese pargrafo exequible por constitucional,
estableciendo que era posible que ese documento no fuera ni siquiera habilitante en
las licitaciones o concursos celebrados por las entidades estatales sometidas al
estatuto de contratacin pblica.
Y finalmente, la seleccin objetiva es como el colofn de la fase de modalidad de
seleccin lo que vena dado del numeral 6 del artculo 24 de la ley 80 de 1993 Los
criterios de adjudicacin, cosa que no se puede variar en los pliegos de condiciones
cuando hay que enviar certificado de manera definitiva los criterios de adjudicacin
que hoy estn divididos: criterios habilitantes y criterios que pueden ser ponderantes a
los que se les pueda asignar puntaje dependiendo de la naturaleza del tipo del
contrato por regla general aspectos tcnicos y econmicos con la regla que esta en el
artculo 5 .
Finalmente frente a este artculo 5, el decreto 2474 ha hecho un desarrollo referente a
la ltima parte que era lo innovador para efectos de la escogencia del contratista se
decreto ya su suspendi provisional de manera definitiva el 27 de mayo en el auto
36601, M.P. Mauricio Fajardo, me refiero al literal b) del numeral 3 del artculo 12 del
decreto 2474 se suspende provisionalmente. Consiste en la creacin de un nuevo
mecanismo de evaluacin de propuesta, un tema de relacin costo beneficio. Por qu
se cae esa norma? Porque los mecanismos de evaluacin tienen que estar sealados
en la ley, no a travs de la potestad reglamentaria, por eso se cay y eso lo dice el
inciso 2 del artculo 273 de la Constitucin Poltica, la norma que es el fundamento
constitucional de la administracin pblica.

187

Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pblica, la manera como se

efectuar la evaluacin de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizar
aqulla, sern sealados por la ley.
Este es un mecanismo de evaluacin, el decreto reglamentario al haberlo establecido
la relacin costo beneficio esta excediendo lo que la ley deba hacer en un principio,
entonces en que queda el artculo 12 hasta el literal a) por que a partir del literal b) del
numeral 3 est suspendido provisionalmente.
ART. 12.Ofrecimiento ms favorable a la entidad. El ofrecimiento ms favorable
para la entidad a que se refiere el artculo 5 de la Ley 1150 de 2007 se determinar
de la siguiente manera:
1. En la seleccin abreviada para la adquisicin de bienes y servicios de caractersticas
tcnicas uniformes y de comn utilizacin la oferta ms favorable a la entidad ser
aquella con el menor precio.
No digo nada nuevo y esto esta acorde regla que esta en el numeral 3 del artculo 5 de
la ley 1150 de 2007.
2. En el concurso de mritos, la oferta ms favorable a la entidad ser aquella que
presente la mejor calidad, de acuerdo con los criterios sealados en el presente
decreto y en el pliego de condiciones, con independencia del precio, que no ser factor
de calificacin o evaluacin.
Aqu si hay algo distinto, se supona que el decreto deba ser ms especfico en cuanto
a al regla de seleccin objetiva para el tema de concurso de meritos y no aclaro
absolutamente nada, la ley es ms especifica que el decreto, porque la ley en el
numeral 4 establece un tip para efectos de poder establecer criterios a los cuales
puedan drsele puntaje: lo relacionado con la experiencia especfica de los gerentes y
el equipo de trabajo, esto es importante para la escogencia del contratista a travs del
concurso de merito, lo deja genrico.
3. En los procesos de seleccin por licitacin, de seleccin abreviada para la
contratacin de menor cuanta, y para los dems que se realicen aplicando este ltimo
procedimiento, la oferta ms ventajosa ser la que resulte de aplicar alguna de las
siguientes alternativas:
a) La ponderacin de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o
frmulas sealadas en el pliego de condiciones.
Primero, lo que hace el decreto es dejar las funciones al pliego de condiciones la
regulacin para el establecimiento de los criterios de adjudicacin, es decir, el tema de
la segunda fase relacionada con factores tcnicos y econmicos que permitirn hacer
una comparacin entre las ofertas de manera objetiva. Dnde debe estar establecido
esto? Eso debe estar establecido en los pliegos de condiciones.

188

Y en segundo lugar, de acuerdo con esa regla del literal a) del numeral 3 del artculo
12 del decreto 2474 de 2008, tambin se infiere de ella que es en los pliego de
condiciones en donde se debe consagrar la manera como se debe otorgar los puntajes
a cada uno de esos factores, es el pliego de condiciones el que lo establecer.
Leer del libro lo de las reglas de seleccin objetiva.
Teniendo claro lo de la seleccin objetiva, solo queda llegar a la ltima fase.

CELEBRACIN DEL CONTRATO

Artculo 39 de la ley 80 de 1993, De la forma del contrato estatal. Los contratos

que celebren las entidades estatales constarn por escrito y no requerirn ser
elevados a escritura pblica, con excepcin de aquellos que impliquen mutacin del
dominio o imposicin de gravmenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en
general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha
formalidad.
Las entidades estatales establecern las medidas que demande la preservacin,
inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.
Esta estableciendo una forma para el contrato nos remitimos a los criterios de
identificacin del contrato administrativo. Vimos en la historia, cmo el juez
administrativo francs se encargo de establecer un criterio formal para la identificacin
del contrato como tal a efectos del contrato diferenciado del derecho privado. En el
criterio formal estableci distinciones de la forma y de la formalidad.
La forma que viene dada por ese vehculo que trasporta la voluntad o el cauce
externo de la misma que queda impreso en un documento, en este caso en el escrito,
a diferencia de la formalidad como requisitos anteriores, concomitantes o posteriores
a la celebracin del contrato, por ejemplo de carcter presupuestal, antes de iniciar el
procedimiento de seleccin se hace necesario que exista una disponibilidad
presupuestal con posterioridad a celebracin o suscripcin del contrato, que exista un
registro presupuestal, requisitos posteriores. Los contratos de trato sucesivo necesitan
ser vigilados, acto de liquidacin. La forma hace que el negocio se cite de sustancial,
un negocio ad sustancian actus. De acuerdo con la jurisprudencia el escrito se
constituye en prueba de existencia de la relacin jurdico negocial y esa forma se
constituye en una regla general en el contrato estatal.
Habr el punto que la norma del artculo 39 queda desdibujada la regla general en
punto de eficacia del negocio jurdico, en lo que a relacin interprivada se refiere, en lo
que se conoce como solus concensu obligat por que la forma da existencia al acto, eso
es una regla general. De dnde procede esto?

189

Artculo 41 de la ley 80 de 1993.Del perfeccionamiento del contrato. Los

contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la
contraprestacin y ste se eleve a escrito.
Hay est. Son elementos de carcter concurrencial. La voluntad entre las partes para
ponerse de acuerdo sobre el objeto de la contratacin que tambin lo permite el
derecho civil de forma verbal, necesita siempre estar acompaado de una forma de
elevarlo a escrito y no interesa que tipologa este celebrando la administracin.
Sea en los contratos con ms formalidades o sea en los contratos con menos
formalidades, siempre el contrato estatal se elevara a escrito, es una regla general.
Entonces la celebracin se constituye en un requisito de perfeccionamiento en el
contrato estatal.
Con anterioridad al 28 de septiembre de 2006, la institucin del registro presupuestal
daba lugar a que el contrato del estado no solamente quedara perfeccionado con su
suscripcin sino que adems se requera que la entidad estatal bajo operacin
administrativa. Era bastante curioso que en el decreto ley 111 de 1996, el artculo71
de dicha norma establece que el registro presupuestal es un requisito de
perfeccionamiento de todos los actos administrativos. En consecuencia bajo esa
norma, el registro presupuestal era considerado como un requisito de
perfeccionamiento. La gran discusin que haba por qu asimilar contrato a acto
administrativo. Eso lo aclaro el Consejo de Estado en un concepto de la Sala de
Consulta y Servicio Civil, del 26 agosto de 1998, MP. Cesar Luis Salazar. En donde esa
sala estableci que cuando la ley en ese artculo 71 consagrada todos los actos
administrativos haba que entenderlo como todos los actos de la administracin.
Dentro de los cuales se comprendan tanto a los actos de colaboracin o de gestin
que son los contratos estatales como a los actos puro y duro, fruto de las autoridades
que son verdaderos actos administrativos.
Adiciono un requisito de perfeccionamiento a lo que al contrato se refiere: el registro
presupuestal. Sin embargo y la jurisprudencia as lo ha venido sosteniendo, ya les
mencione una sentencia de la disponibilidad presupuestal la del 23 de julio de 2005, la
12846 en donde por primera vez el Consejo de Estado en sentencia estableci la
naturaleza jurdica de la disponibilidad de sus registros presupuestales y dijo que este
ltimo si se constitua el requisito de existencia o del perfeccionamiento del contrato.
Lo reitero en un sentencia cordial por va de accin popular la 01588 de 05 de octubre
de 2005, la reitero en un auto de 31 marzo de 2006 el 25662 con ponencia del mismo
magistrado de la accin popular. Y la reitero en la 14669 de 07 de junio de 2007. Para
qu? Para dar al traste con todo eso en la del 28 de septiembre de 2006 en donde dice
que el registro presupuestal dejaba de ser un requisito de perfeccionamiento y en un
requisito de ejecucin.
Eso tiene transcendencia porque en el requisito de perfeccionamiento nos movemos
dentro de la etapa precontractual, en consecuencia su ausencia es una causal para no

190

llegar al perfeccionamiento del contrato, por ende nos movemos en los trminos de la
responsabilidad precontractual.
En mbito de que se considera que el requisito es de ejecucin ya no estamos en al
etapa previa del contrato sino en la etapa contractual, nos movemos ante su ausencia
en los trminos de la responsabilidad contractual.
Si no existe el registro presupuestal el contrato se hace inejecutable, en
otras palabras no se puede iniciar la ejecucin del contrato si no existe el
registro presupuestal, as de sencillo.
A partir del 28 de septiembre de 2006 con la sentencia 15307 del Consejo de Estado
cambio la posicin, es decir, el registro presupuestal ya no es un requisito de
perfeccionamiento, cosa que el Dr. no comparte por un tema de fundamento del
contrato el tema del registro presupuestal como parte de lo que se considera dentro de
el contrato estatal.
El contrato ya perfeccionado significa que existe en el mundo jurdico porque es el
simple efecto del contrato, primero por un tema de transparencia es una decisin que
tiene que ser conocida por todo el mundo, en un segundo lugar, de darle certeza y
seguridad al objeto del contrato, el objeto del contrato debe ser determinado o a lo
menos determinable, pero es importante que quede impreso en un escrito para efectos
de evitar discrepancias sobre el contenido y el alcance del objeto del contrato solo en
situaciones futuras. Y en tercer lugar, es que en nuestro ordenamiento jurdico este
momento de la adjudicacin no perfecciona el contrato. Por ejemplo en Espaa el acto
de adjudicacin perfecciona de manera definitiva el contrato administrativo. En
nuestro ordenamiento jurdico Ya sabemos cul es la regla de perfeccionamiento
independientemente de lo que el Consejo de Estado haya dicho sobre la materia? Y
por que, el escrito en Colombia se constituye la prueba del contrato, es decir, en
Colombia el escrito tiene un carcter constitutivo del vnculo contractual. En los otros
ordenamientos jurdicos, en donde el escrito como tal no perfecciona el contrato, es
simplemente una condicin suspensiva de los efectos jurdicos del contrato.
La jurisprudencia en relacin con este tema si lo ha dicho la prueba del contrato
estatal por escrito, la sentencia del 20 de febrero de 2008, MP. Mauricio Fajardo,
Expediente 16247, y es una reiteracin de lo que por va de accin popular la misma
seccin tercera el 17 de mayo de 2007 con ponencia de Ruth Stella Correa, del
Consejo de Estado, el escrito constituye requisito ad sustancian actus, conforme con lo
dispuesto con los artculo 39 y 40 de la ley 80 de 1993. En consecuencia no es posible
probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal.
Accin popular 03932-01 de 2007 del 17 de mayo con ponencia de Ruth Stella Correa.
Y adems de la sentencia del 28 de septiembre de 2006 la que cambia la naturaleza
jurdica del registro presupuestal. El Consejo de Estado se ha venido pronunciando en
el mismo sentido Auto del 26 de marzo de 2009, expediente 36021 El registro
presupuestal no constituye un requisito de existencia de los contratos estatales sino

191

que consiste como lo rectifico la sala en un presupuesto de ejecucin de los mismos

sentencia de 11 febrero de 2009, Expediente 31310, MP. Enrique Gil Botero, dice: Se
mantiene intacto el 1 inciso del artculo 41 de la ley 80 de 1993, de manera que el
perfeccionamiento del contrato estatal sigue tal como estuvo regulado desde la
vigencia del precepto inicial, pero tambin conserva la idea de que el registro es un
requisito de ejecucin del contrato, luego hoy no puede sostenerse que sea de
perfeccionamiento so pena de desatender el sentido del artculo citado eso es
mentira esta refirindose al inciso 2 del artculo 41 de al ley 80 de 1993:
Para la ejecucin se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de las
disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la
contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto
en la ley orgnica del presupuesto.
Esa norma la desarrolla es como una subrogacin, ni modificada, ni alterada por la ley
1150 de 2007 en el artculo 23 se habla de los aportes a la seguridad social no tiene
nada que ver con el requisito de perfeccionamiento de ejecucin es un sistema de
verificacin el pago al contratista, que establece que es inciso 2 y el pargrafo 1 del
artculo 41 de la ley 80 quedaran as: en el artculo 23 de la ley 1150 de 2007:
Para la ejecucin se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de las
disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la
contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto
en la ley orgnica del presupuesto. El proponente y el contratista debern acreditar
que se encuentran al da en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de
seguridad social integral, as como los propios del Sena, ICBF y cajas de compensacin
familiar, cuando corresponda.
Que dice el Consejo de Estado que cuando la ley llmese hoy inciso 2 del artculo 41
de la ley 80 o artculo 23 de la ley 1150 de 2007 cuando habla (lo subrayado) es como
si estuviera hablando del registro presupuestal. La existencia de las disponibilidades
presupuestales es un tema que esta presente antes de iniciar el procedimiento de
seleccin del contratista del estado, perdi creo yo una oportunidad de oro el
legislador al no haber corregido ese error que traa la ley 80 en el inciso 2 del artculo
41 la repiti en el artculo 23 de la ley 1150 de 2007 y seguimos frente a la discusin
de que es lo que significa y Cmo es que debe aplicarse? Como un requisito de
ejecucin o como un requisito de perfeccionamiento del famoso registro presupuestal,
en consecuencia hay estn las dos tesis.
El perfeccionamiento del contrato o se da bajo la regla del 41.1 es decir acuerdo de
voluntades sobre el objeto y la contraprestacin y que se eleve a escrito o
definitivamente 41.1 ms registro presupuestal de conformidad con lo establecido con
el artculo 71 del decreto 111 de 1996, aqu a nadie se obliga para que acoja una tesis
u otra. Lo importante es fundamentarla Cmo argumenta usted por qu acoge solo
esta o por qu acoge esta ms el registro presupuestal? Hay un fundamento del

192

contrato, acurdense bajo el tema de la utilidad Qu significa el presupuesto en

materia de contratacin pblica? La tcnica de ejecucin presupuestal y el
presupuesto es el sector que rige la contratacin pblica.
Se ha perfeccionado el contrato sea con registro o sin registro. Existe el contrato antes
de pasar a la siguiente etapa es decir a la etapa contractual hay que cumplir con unos
requisitos que son llamados requisitos de ejecucin y de legalizacin.
Requisitos de ejecucin se requerir de la aprobacin de la garanta pblica de
cumplimiento, si el registro presupuestal no es requisito de perfeccionamiento
jurisprudencialmente o bajo el criterio que ustedes acojan a este hay que sumarle el
registro presupuestal, artculo 41 inciso 2 de la ley 80 de 1993 eso es desde el punto
de vista de al ley, pero eso no significa que entre la administracin y el particular no
pueda existir otros mecanismos para iniciar la ejecucin. Lo que pasa es que esos otros
mecanismos, no suplen ni derogan lo que la ley establece como requisito ejecucin por
antonomasia que es la aprobacin de la garanta nica, entre la administracin pblica
y el particular perfectamente pueden suscribir un acta de inicio de ejecucin del
contrato, someten el inicio de ejecucin a la suscripcin del acta eso es perfectamente
posible. Segundo puede suceder en la prctica que entre la administracin pblica y el
particular sometan el inicio de ejecucin del contrato a la aprobacin de un programa o
cronograma de trabajo, eso es autonoma de la voluntad.
O pueden acordar que hasta que no haya desembolso del anticipo no se inicia la
ejecucin del contrato esta es la menos recomendable porque la administracin
siempre se demora y como esto esta en una clusula contractual acurdense que no
desembolsar a tiempo el anticipo, incurrir la
administracin en la
figura de incumplimiento contractual y esto conlleva al reconocimiento absoluto hasta
la mora, lo dijo la decisin (leerlaaa) Expediente 10779 de 29 de enero de 2004 con
ponencia del magistrado Alier Hernndez, adems toca varios temas incluidos los
pliegos de condiciones.
Estos tres ejemplos que he dado no suplen, ni derogan lo que por ley aparece
establecido como requisito de ejecucin, esto es la aprobacin de la garanta nica de
cumplimiento no es suficiente para enunciar la ejecucin hay que cumplir con los
requisitos de legalizacin del contrato.
Y la legalizacin del contrato viene dado por el pago de los impuestos a que halla lugar
de carcter local, las famosas estampillas pro- viejo, pro- hospital, pro-joven, pro-todo,
todas las categoras a que den lugar, a las que en el fondo derivadas ejercitan en esa
potestad las asambleas y los concejos distritales y municipales. Impuestos: el
impuesto de timbre, por ejemplo por el estatuto tributario cuando supera en
125.000.000 millones la cuanta del contrato.
Y adems, independientemente de la utilizacin de los medios electrnicos que es
necesario la publicacin del contrato estatal en el diario nico de contratacin pblica
que es un apendis del diario oficial, a no ser que a nivel local exista un mecanismo

193

como la famosa gaceta departamental, municipal o distrital, donde se haga o se

ordene la publicacin del contrato estatal. A partir de ese momento se puede empezar
la ejecucin como tal. El trmino que las partes pactan para llevar acabo la
materializacin del objeto del contrato, el plazo de ejecucin, claro esta que todo esto
viene del contenido del contrato.
El artculo 40 de la ley 80 de 1993 dice: Del contenido del contrato estatal. Las
estipulaciones de los contratos sern las que de acuerdo con las normas civiles,
comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma de
la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrn incluirse las
modalidades, condiciones y, en general, las clusulas o estipulaciones que las partes
consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la
Constitucin, la ley, el orden pblico y a los principios y finalidades de esta ley y a los
de la buena administracin.
En los contratos de emprstito o cualquier otra forma de financiacin de organismos
multilaterales, podrn incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los
reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitucin o a la ley.
Plazo de ejecucin vs. Plazo de vigencia del contrato, todo esto hace parte de la
etapa contractual. Trmino contado desde el inicio de la ejecucin hasta el
vencimiento del plazo del mismo. Para qu? Para materializar el objeto del contrato
este es el plazo de ejecucin. Trmino que de comn acuerdo pactan las partes para
llevar acabo el objeto del contrato, por ejemplo la obra pblica 4 meses, trmino de
vigencia el que se cuenta desde el momento mismo de la aplicacin contractual, aqu
esta la etapa post-contractual. OJO el trmino que se pacta en el contrato para
efectos de llevar acabo esto la liquidacin contractual, me remito a la ley 1150 de
2007 artculo 11 que en ese sentido modifico la ley 80 de 1993, el artculo 11 de la ley
1150 de 2007 habla: Del plazo para la liquidacin de los contratos. La
liquidacin de los contratos se har de mutuo acuerdo dentro del trmino fijado en los
pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para
el efecto. De no existir tal trmino, la liquidacin se realizar dentro de los cuatro (4)
meses siguientes a la expiracin del trmino previsto para la ejecucin del contrato o
a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha del
acuerdo que la disponga ().
El trmino para liquidar el contrato es un trmino de las partes, si no hay trmino
194

pactado por las partes del contrato sea plica de manera supletoria el trmino que tiene
establecido en la ley los 4 meses, pero por pereza de los funcionarios pblicos siempre
se acuda al trmino de ley, pero eso no quiere decir que siempre sea ese, ese trmino
es de libre disposicin de las partes.
() En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidacin previa
notificacin o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un
acuerdo sobre su contenido, la entidad tendr la facultad de liquidar en forma
unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en
el artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo ().
Que en este momento de la liquidacin es posible que se presente dos situaciones:
porque entre la administracin y el particular se pueda llegar hacer una liquidacin de
forma bilateral es decir, un verdadero negocio jurdico entre la entidad estatal
contratante y el particular contratista. O que si no se ponen de acuerdo la
administracin pblica no pierde prerrogativa de poder pblico, en consecuencia
puede hacer la licitacin unilateral vencido el plazo para hacer la liquidacin bilateral,
por regla general y habilitamos el trmino supletorio de la ley, los 4 meses a partir del
vencimiento de los 4 meses, la administracin pblica tiene 2 meses para hacer la
liquidacin unilateral de donde sale esto del literal d) del numeral 10 del artculo 136
C.C.A., fjese que la liquidacin bilateral es un verdadero negocio jurdico, cruce de
cuentas con efectos transaccionales en la que todos los acuerdos pueden estar all
incluidos todo aquello sobre lo que la administracin y el particular no pudieron
ponerse de acuerdo durante la etapa de ejecucin del contrato que era delegado, da la
administracin y dicta un acto administrativo que no es una clusula exorbitante, es
simplemente un acto contractual hasta con efectos econmicos, perfectamente impide
de lo que es el acto administrativo con objetivo de liquidacin bilateral.
Que simplemente para efectos de considerarse como acto administrativo? Porque se
mira la relacin jurdico negocial para los efectos econmicos son propios de un acto
contractual hasta verificables en lo que a competencia se refiere por parte de los
tribunales de arbitramento por ejemplo, que teniendo la limitante de los que no
pueden llegar a conocer de la legalidad de los actos administrativos en relacin con los
actos de liquidacin unilateral, es perfectamente escindible el efecto econmico que
aparece convenido en el acto de liquidacin unilateral.

195

Continuamos con los numerales 3 y 4 del artculo 11 de la ley 1150 de 2007, Si

vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidacin, la misma
podr ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos aos siguientes al
vencimiento del trmino a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o
unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 136 del Cdigo Contencioso
Administrativo.
Los contratistas tendrn derecho a efectuar salvedades a la liquidacin por mutuo
acuerdo, y en este evento la liquidacin unilateral solo proceder en relacin con los
aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.
Aplica la analoga a esta norma una cuestin que ya el Consejo de Estado vena
desarrollando El trmino de caducidad de la accin controversia contractual que es de
2 aos, lo aplica para efectos de que la administracin pblica pueda llegar hacer la
liquidacin, es decir vencido el plazo que se tiene contractualmente para liquidar el
contrato, sea el que las partes

hayan dispuesto de manera libre o acogiendo el

trmino supletorio de la ley 4 meses para la bilateral, ms 2 meses para la unilateral,

es decir vencidos esos 6 meses (OJO hasta aqu el trmino es contractual) todava
tiene la administracin 2 aos ms (es un trmino que la ley le otorga trayendo por
analoga el trmino de caducidad de la controversia o accin contractual que trata el
artculo 87 C.C.A.) para hacer la liquidacin bien sea bilateral o unilateral, esta hoy en
la ley, eso no lo traa la ley 80 de 1993. Estos plazos estn reglamentados en el
artculo 87 C.C.A.
Al acta de liquidacin bilateral el contratista o la administracin puede agregar
salvedades expresas yo firmo pero no de manera pura y simple, no estoy de acuerdo
en esta liquidacin y me reservo el derecho a reclamar judicialmente sobre qu?
Sobre estos aspectos salvedades expresas. Si usted no alega la salvedades? Significa
que acepta de manera pura y simple el negocio jurdico en consecuencia usted no
puede reclamar nunca. A no ser que como es un tpico negocio jurdico? usted pruebe
que hubo un vicio del consentimiento fuerza, error o dolo, cosa que es bastante
complicado por el tema probatorio sobre todo en la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo.
No se puede prohibir a los contratistas que dejen salvedades expresas en el acta de
liquidacin bilateral, lo dice claramente el artculo 11 de la ley 1150 de 2007. Si la
196

liquidacin es unilateral como su nombre lo indica es fruto de la expedicin de un acto

administrativo en consecuencia, por ser un acto de la actividad contractual contra ese
acto cabe el recurso de reposicin y puede ser reglamentado hacia la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo mediante la accin contractual independientemente de
demandarse el contrato, demanda de forma autnoma el contrato la liquidacin,
ntese que esta etapa contractual es una etapa de vicisitudes.
Esta etapa aunque el contrato haya terminado aqu estn vigentes las garantas,
aunque el contrato haya liquidado la administracin puede declarar siniestros, si hay
inestabilidad de la obra sobre la calidad del bien o servicio, es una etapa llamada de
las garantas aqu no pierde prerrogativa del poder pblico en la etapa postcontractual.

24 de septiembre de 2009
Dr. Jorge Santos

Equilibrio Econmico del contrato

En la prctica, este principio no tiene incidencias concretas salvo en la responsabilidad.
Los contratos de la administracin pblica singularizan su rgimen en:
1. Los procedimientos de seleccin contratistas,
2. En clausulas exorbitantes y
3. Rgimen del equilibrio econmico del contrato.
Por fuera de eso, buena parte de las instituciones de derecho privado se aplican
al pblico.
El Equilibrio Econmico del Contrato viene a romper el principio del pacta sunt
servanda. Los contratos deben ser ejecutados en los estrictos trminos que fueron
pactados. As hubieran cambios externos, el contrato deba leerse en los trminos que
fue pactado. Este principio busca romper con la rigidez del pacta sunt servanda para
morigerar los hechos imprevistos, extraos, que puedan alterar las condiciones de
ejecucin. Ac se habla de una de las partes. En el derecho Francs, la doctrina ha
dicho que la formulacin del Equilibrio Econmico del Contrato es un principio que
beneficia exclusivamente al co-contratante de la relacin: al particular contratista del
Estado y no se plantea la posibilidad de utilizar el principio econmico del contrato
para favorecerlo a l.

197

El derecho positivo colombiano da una respuesta diametralmente opuesta.

El Art. 28 de la ley 80 de 1993, dice que beneficia a las dos partes. Beneficia
igualmente a la administracin pblica.
Laudo del 21 septiembre 2009, Expresamente se reconoce la posibilidad que el
procedimiento escogencia de contratista puede beneficiar a la administracin pblica.
Se puede beneficiar pero lo tiene que probar. frente a la administracin, la prueba de
esa ruptura del equilibrio econmico del contrato es muy difcil, por lo tanto no se
conoce una sentencia, ni un laudo, que especifique o condene a un particular a resarcir
a la administracin como consecuencia de la ruptura del equilibrio econmico del
contrato.
Qu es equilibrio econmico del contrato?
Artculo 27 inciso 2 de la ley 80 de 1993, De la Ecuacin contractual: Para tales
efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuanta,
condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos
financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las
disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25. En todo
caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la
efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la
siguiente vigencia de que se trate.
La norma dice que al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, pero:
al momento de configurar el negocio existe una estructura de relaciones entendidas
como correlativas. El contrato estatal es un contrato conmutativo por regla general y la
consecuencia es que la estructura de las prestaciones inicialmente pactadas deben ser
materialmente equivalente a las finalmente ejecutadas. (Pilas: no es que
monetariamente sea equivalente, matemticamente; se dice es que sea
MATERIALMENTE). El equilibrio econmico del contrato es una equivalencia material de
las prestaciones surgidas al momento de contratar.
La idea del Equilibrio Econmico del Contrato es que se pueda mantener la relacin
entre obligaciones y derechos de las partes se mantenga desde el principio hasta el
final del contrato. Para eso el estatuto ha previsto que se pueden celebrar toda clase
de acuerdos, con la finalidad para mantener inalterada esa relacin de derechos y
obligaciones.
Si por causas extraas al contrato, no imputables a la parte perjudicada, imprevistas,
imprevisibles, que no haya responsabilidad; si eso modifica las condiciones del
contrato, las partes deben buscar medidas para restablecer eso.
Consejo de Estado: El contrato estatal debe colmar las expectativas de uno y otro
co-contratante". Sentencia del 26 febrero de 2004. Magistrado Ponente:
Germn Rodrguez Villamizar.

198

"al momento de configurar el negocio". En ese periodo de tiempo las cosas pueden
cambiar dramticamente.
Hay que tener en cuenta el momento de presentacin de la oferta (apertura del
procedimiento, con la adopcin de los pliegos definitivos), donde no se pueden variar
sustancialmente las condiciones.
Qu debe pasar para que una circunstancia altere el equilibrio econmico del
contrato? Caractersticas? 4 son las exigencias de esa circunstancia:
1) Que
el acontecimiento, hecho, circunstancias que da lugar el
rompimiento del equilibrio econmico, no resulte imputable a la parte
perjudicada. Nadie puede alegar su propia culpa a su favor: Si por malos estudios
hechos por la administracin, le es imputable a ella y por lo tanto ella no podra
reclamar por eso Pero si hay un "error de oferta"; cuando como particular a
sabiendas que el terreno tiene caractersticas difciles para la ejecucin del contrato,
luego no se puede reclamar porque se asumi el riesgo.
2) La circunstancia haya acaecido con posterioridad a la configuracin del
negocio. Si es un hecho anterior deba ser reconocido para las partes. Debi ser
previsto dentro del equilibrio econmico. Hubo negligencia y luego imputabilidad de
la situacin al perjudicado.
3) El hecho o circunstancia, tiene que constituir un alea extraordinario.
Hoff dice: "es el acontecimiento que frustra o excede todos los clculos que las
partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato". Hay unos riesgos
inherentes a la ejecucin de una determinada actividad. Esos riesgos los asume el
contratista. Sin embargo, cuando la situacin es que puede afectar las situaciones
normales del contrato, cuando se convierten en anormales, ac si hay un
rompimiento de la estructura econmica del contrato. Esa anormalidad se predica
en el carcter de imprevisibilidad y en el carcter de irresistibilidad. (Pero no
hablamos de fuerza mayor) el tema gira alrededor de imprevisibilidad, y no debe ser
la situacin sino los efectos o magnitud de esa situacin. Ejemplo: la inflacin es
previsible, el fenmeno inflacin es previsible, lo que no es previsible es que el otro
ao sea del 200%: se puede prever que cambien los precios pero no que cambie de
mucha magnitud.
4) La situacin haya producido una afectacin grave en la economa del
contrato haciendo ms onerosa su ejecucin.
Significa que la alteracin sea grave, no es que el contrato haya subido un poco de
precio, sino que sea considerablemente ms oneroso. La onerosidad hay que verla
como un costo muy superior al inicialmente previsto. Lo importante es que el efecto
sobre el contrato sea considerable y que para el contratista o la administracin le
sea mucho ms oneroso.

199

Precisin: El anlisis de la mayor onerosidad o afectacin no hay que verla sobre la

economa del contratista, sino sobre la economa del contrato. Ejemplo: a Julio Mario
Santodomingo no le va a importar que suba 100 millones ms el contrato. Mientras
que si el contrato se dobla en su precio, si hay problema. Entonces no se puede tomar
en cuenta esa condicin econmica del contratista. Es un anlisis hecho caso por caso
y contrato por contrato. Hay unas pautas generales para contratos parecidos y de ah
hay causales para ello. Son 3 situaciones
1) Hechos imputables a la administracin pblica como parte del contrato:
2) Hechos imputables a la administracin como estado:
3) Hechos extraos a las partes
La Potestas variandi, la teora de la imprevisin, teora derecho del prncipe. Esos 4
elementos van a sufrir modulaciones, precisiones, de tal manera que van a permitir
configurar caractersticas especiales para cada uno de ellos.

25 de septiembre de 2009
Dr. Jorge Santos

Ayer quedamos en que hay diversos eventos que daban lugar al rompimiento del
equilibrio del contrato. Hay 3 categoras para clasificar las formas de ruptura del
equilibrio econmico del contrato:
1) Potestas Variandi: la circunstancia que da lugar a la ruptura del equilibrio
econmico del contrato, como consecuencia de la utilizacin de los poderes
excepcionales por parte de la administracin pblica.
Los poderes excepcionales en un contrato se llaman:
a) Interpretacin unilateral
b) Modificacin unilateral y
c) Terminacin unilateral.
Junto a estos poderes excepcionales yo tengo la clausula de caducidad (clusula
excepcional por excelencia). Las primeras 3. Artculos 15, 16 y 17 de la ley 80 de 1993.
Y la de caducidad es el artculo 18. Tienen las reglas comunes en el artculo 14 de la
ley 80.
Artculo 14,En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la
afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua
y adecuada prestacin, podrn, en los casos previstos en el numeral segundo de este
artculo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos
200

convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones

particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato
celebrado.
En ese segundo inciso dice que cuando la administracin utilice una prerrogativa
excepcional tiene que garantizar el mantenimiento del equilibrio econmico del
contrato.
o
o
o

Vinculacin con el servicio pblico.

Garanta del equilibrio econmico. (Potestas variandi)
Actos administrativos:
Hay que seguir un procedimiento administrativo previo
Los actos deben estar debidamente motivados.

En estos requisitos Gira el ejercicio de cualquiera de las potestades

excepcionales. Leer numeral 2 y pargrafo para saber en cuales se entienden ex
legem, o excontractus.
1. La Interpretacin Unilateral:
El procedimiento administrativo previo: Las partes deben agotar un periodo para
interpretar el contrato de mutuo acuerdo y solo despus de eso la
administracin debe decir y expedir por un acto administrativo la interpretacin
(Es algo que no se da en la prctica).
2. La Modificacin Unilateral:
Expresin por excelencia de la Potestas variandi. Por razones imprevisibles, o
por una planeacin no tan idnea del contrato, o por un acto administrativo
unilateral.
3. Terminacin unilateral:
Tiene varias causales:
a) Exigencias orden pblico y servicio pblico. el ejemplo de servicio pblico fue
con la planta de descontaminacin del rio Bogot, ms o menos uno le meta
15 millones de dlares y se descontaminaba el 0,0003 porciento que ms
tarde se volva a contaminar. Entonces, se termin el contrato porque es
excesivamente oneroso para los resultados que se podan obtener. Ac se
invoc una razn de servicio pblico.
Para una razn de orden pblico, se construye un puesto de polica en
"Puerto Rico" Caquet (Zona roja). En la vida real llego el contratista con su
maquinaria, y se la daaron, despus se la robaron y la guerrilla siempre lo
impeda. Ese contrato no se va a poder ejecutar por razones de orden
pblico.

201

b) Muerto de la persona natural o disolucin de la persona jurdica. Como es

intuito persona, muerto el perro, muerta la chanda. Si se muere el contratista
o se disuelve la p. j., el contrato no puede seguir. Si hay un consorcio, y uno
de los miembros del consorcio se muere, no puede seguir ese consorcio. El
consorcio no forma una nueva persona jurdica sino que los miembros son
una individualidad. Puede haber cesin pero es un acto entre vivos y si no
alcanzo a ceder, se da por terminado el contrato.
c) Incapacidad fsica permanente de la persona natural. Pero la sentencia C-454
de 1994 dijo que era una incapacidad que le impida la ejecucin del objeto
del contrato: No cualquiera. Debe ser
Declaracin de interdiccin, o
liquidacin obligatoria: si se entra en esa situacin, se pierde la capacidad
jurdica.
d) Cuando se pierde la capacidad financiera (en el artculo 17 estn todas). Por
un concurso de acreedores, cuando hay embargos. ojo que entrar en acuerdo
de reorganizacin de pasivos no permite dar lugar a la terminacin unilateral.
eso sirve para mantener viva la persona jurdica.
Caducidad: Es la clausula en virtud de la cual, por un Incumplimiento grave en las
obligaciones del contratista, que paraliza el contrato o amenaza su parlisis, la
administracin lo da por terminado de manera unilateral y anticipada el contrato. Ojo,
significa que Se debe incumplir Gravemente.
1. La primera consecuencia natural es la terminacin anticipada del vnculo
contractual. pero ah no se quedan las consecuencias,
2. La segunda es la inhabilidad por un trmino de 5 aos para ser contratista de la
administracin pblica. pero adems de eso,
3. La declaratoria de caducidad constituye siniestro de incumplimiento para
efectos de hacer efectiva la garanta nica y-o la clausula penal pecuniaria.
El contrato est a medio hacer, y la plata a medio pagar. Finalmente lo que se necesita
es la obra y no la plata. Tengo dos maneras de terminar el contrato: la primera a travs
del garante (compaa de seguros) y la segunda, trayendo un tercero. Se puede
escoger cualquiera de las dos alternativas. Normalmente lo que se hace es que se trae
a un 3ro a que termine la ejecucin del contrato. Cmo debe ser el procedimiento
previo a la declaratoria de caducidad del contrato? hay dos pronunciamientos uno de
la corte constitucional y otro del consejo de estado diametralmente opuestos.
Caso 1. Un contrato de prestacin de servicios profesionales y una bacteriloga. Pedro
Prez la contrata y es del partido liberal, despus viene Juan Rodrguez que es del
partido conservador. Este ltimo quiere sacar a la bacteriloga. Le dice que renuncie y
ella dice que ya le quedan 2 meses y afirma que no va a pedir renovacin del contrato
de trabajo. Al otro da hay huelga y cuando vuelve a trabajar al 3er da, hay una
resolucin de caducidad del contrato. Leer. El juez dice que el acto es inejecutable por
violarle el debido proceso. Se debe hacer "una actuacin administrativa iniciada de
oficio" por lo que es ilegal el acto. Caso del Consejo de Estado.

202

Caso 2. Es con el equipo Santa fe y unos terrenos para entrenar. Caso de la corte
constitucional.
Conclusin: Por lo menos se le debe avisar que est en causal de caducidad o
incumplimiento. No se puede informar intempestivamente. Prohibir
Devolvmonos a la Potestas variandi (Garanta del equilibrio econmico del
contrato)
Si uno modifica el contrato y le pide ms cosas, le tiene que pagar ms plata. Si le
hace hacer menos cosas, no necesariamente le tiene que pagar menos plata. Es la
filosofa de comprar al por mayor que al d-tal. (Entonces, los precios varan de acuerdo
a la cantidad: si uno compra 100 manzanas, las compras ms baratas que si compra
solo 10 manzanas). Si hay mucha obra tendr un precio y con poquita obra tendr otro
precio. La Potestas variandi tiene como efecto la indemnizacin plena de los perjuicios
sufridos. Ac no hay una mera compensacin sino una indemnizacin plena que
incluye dao emergente y lucro cesante.
La Potestas variandi rompe econmicamente el contrato por parte de la administracin
como parte del contrato.
Teora del hecho del prncipe:
Es aquella circunstancia, o causal de la ruptura del equilibrio econmico del contrato,
producida por la intervencin de la administracin como estado que hace ms onerosa
la ejecucin del contrato. Vamos con el primer problema: uno puede entenderlo en:

Sentido lato: Significa que cualquier acto de cualquier autoridad pblica afecte
el Equilibrio econmico del contrato. caso tpico: Un impuesto del congreso que
grava la actividad del contratista. En este caso, aumentara los costos de la
ejecucin del contrato.
Sentido stricto: Implica que el acto perturbador proviene nica y exclusivamente
de la entidad estatal que es parte del contrato, el origen de ese acto no es
origen de una prerrogativa contractual sino del cumplimiento de sus funciones
como entidad pblica. ejemplo: el instituto nacional de concesiones tiene un
contrato suscrito con "Coviandes" de la carretera Bogot Villavicencio. El
contratista se lo paga con los peajes. Pero si se construye otra va ms directa,
no van a pasar los mismos carros en la primera y por tanto no se da el clculo
de rentabilidad que haba hecho.

Frente a la posibilidad de sentido amplio y en sentido estricto, prevalece, la tesis del

sentido amplio, pero posteriormente, en otra sentencia, el consejo de estado volvi a
la teora de sentido estricto y los tribunales tambin lo aplican en sentido estricto: es la
mundialmente conocida.
Sentencia 10 de mayo 1996, Expediente 10551, MP. Daniel Surez Hernndez: Sentido
amplio.
203

Sentencia 28 marzo de 2003, expediente 14855, MP. Ricardo Hoyos: Teora del hecho
del prncipe.
Hoy en da est vigente la del 2003, la Teora del hecho del prncipe.
Teora de la imprevisin:
Circunstancias extraas a las partes, imprevistas, imprevisibles que generan una
mayor onerosidad. La diferencia con las anteriores, es que el hecho es imputable
(directa o indirectamente) a la administracin. Mientras que ac es extrao. 1. Es
imputable al afectado: No; 2. Es posterior: Si; 3. constituye parte del alea
extraordinario: Si; 4. Produce una mayor onerosidad aqu viene la diferenciacin:
En la teora del hecho del prncipe, la afectacin econmica y la indemnizacin es
plena. Si se pierden utilidades, ya hay alteracin el equilibrio econmico del contrato.
Pero si en la teora de la imprevisin hay una pequea alteracin de la onerosidad, no
se aplica.
Sentencia 10 mayo del 1996. 10151. ponencia Daniel Suarez Hernndez. Ac el
Consejo de Estado dijo.
Articulo 5 numeral 1 ley 80 de 1993: De los derechos y deberes de los
contratistas. Para la realizacin de los fines de que trata el artculo 3 de esta ley, los
contratistas:
1. Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor
intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a que la administracin les
restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato a un punto de no
prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los
contratistas.
Aparecan dos formas de interpretar. Ac el punto de no perdida es de la utilidad.
Sentencia del 28 mayo 2003. Expediente 14855, MP. Ricardo Hoyos Duque.
Sentencia 1996: Es un punto de no prdida de la utilidad. PIG, Contratista haya
revivido menos de lo que ha gastado por circunstancias extraas.
Sentencia del 2003:
Ac esta sentencia dice que el punto de no perdida no es de la utilidad, sino es un
punto de no prdida en donde los ingresos no son menores que los egresos. Que sean
equivalentes. Eso es un punto de no prdida. Si hay ms gastos que ingresos: la
administracin saca del bolsillo plata para equilibrar.

204

En la teora de la imprevisin solo se indemniza el dao emergente. Mientras que en la

teora del hecho del prncipe se indemniza tanto dao emergente como lucro cesante.
Finalmente la otra circunstancia que se discute como causal de ruptura del contrato.
Sigamos con el numeral 1 del artculo 5 de la ley 80 de 1993, "Si dicho equilibrio se
rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr que restablecerse
la ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato.
El Dr. Santos insiste que el incumplimiento es una causal de ruptura del equilibrio
econmico del contrato. Existencia contrato, incumplimiento obligacin contractual y
una relacin causal de las dos.

NOTA: En otro archivo va el cuadro general de Contratacin Estatal, hasta lo

que hemos visto, falta la etapa post contractual.

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