PUC-SP
SO PAULO
2007
SO PAULO
2007
ORIENTADORA: ________________________________________________
Professora Doutora Elizabeth Nazar Carrazza
________________________________________________
Professor(a) Doutor(a)
________________________________________________
Professor Doutor
So Paulo,
de
ii
de 2007
iii
RESUMO
iv
ABSTRACT
This study aims at examining the role principles play in the activity of the interpreter of the
rule of law construction (especially the matrix-rule of tax incidence, RMIT) within the limits
of Brazillian Laws Democratic State, instituted by a steering and social Constitution
whose principles establish a commitment to eradicate poverty and minimize social
inequality. The major objective, based on premises set by the commonly called linguistic
turn and philosophical hermeneutics, is to analyze the ability that principles have of, in
the above mentioned process of composing the rule, rendering the constitutional tax law
viable. It is thus justified because it may contribute to the study of the function that
principles fulfill in the process of creating a tax law, as well as to a better understanding of
how such participation works, always aiming at achieving real tax justice. The theme is
developed within the scope of the three language dimensions: syntactics, semantics and
pragmatics, based on the relating literature and jurisprudence, and addresses the
following topics: i linguistic construction of reality by means of interpretation; ii the
idea of law as a communication system (of language) composed of principles and rules
(normative language) that build up its repertoire; iii the RMITs structure; iv the
structure of principles and their function, jointly with rules (both legal norms lato sensu), in
constituting the legal norm stricto sensu; v the general constitutional principles and tax
constitutional principles in their capacity of establishing objective limits; vi the
interpretation of law from the standpoint of premises established by the linguistic turn and
by Heideggers and Gadamers philosophical hermeneutics and its application in the
scope of Brazilian Laws Democratic State; vii the proposal of interpreting law as a
language system, devised by Paulo de Barros Carvalho; viii the law interpreter/enforcer
activity and the path treaded thereby for creating the RMIT, with a focus on the
participation and influence of tax constitutional principles in this process. The study points
out the need to effectively replace juspositivism with (neo) constitutionalism, and
hermeneutics with philosophical hermeneutics, with the ensuing acknowledgement of
principles as determinants of the activity of creating any legal norm. Under Brazilian
Laws Democratic State instituted by the Constitution of 1988 there is no room for the
mechanical application of rules. Constitutional principles must, therefore, be part of the
RMIT construction, determining the meaning of the rules that state its criteria (material,
temporal, spatial etc.) for the effective concretization of tax constitutional justice and so
that (tax) law fulfills its function as an agent of social change.
Key words: law; constitutional; tax; language; reality; system; norm; principle;
philosophy; hermeneutics; interpretation; construction; matrix-rule.
SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................................
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2.1 Norma jurdica e sua relao com as trs dimenses sgnicas: suporte fsico,
significado e significao ..........................................................................................
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2.10 Definio de norma jurdica nos campos sinttico, semntico e pragmtico ...........
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4.5 Princpios que fixam valores densamente indeterminados e princpios que fixam
limites objetivos ......................................................................................................
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5.2 Princpios constitucionais tributrios enquanto enunciados que fixam valores com
alta carga de indeterminao ....................................................................................
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6.4 Crtica interpretao (literal) enunciada pelo artigo 111 do Cdigo Tributrio
Nacional.................................................................................................................... 148
6.5 Crtica aos demais critrios interpretativos prescritos pelo Cdigo Tributrio
Nacional.................................................................................................................... 150
6.6 A hermenutica filosfica .......................................................................................... 157
6.7 O senso comum terico da dogmtica e da jurisprudncia no Brasil uma
manifesta irresponsabilidade com o Estado Democrtico de Direito ......................... 179
6.8 Hermenutica jurdica no Estado Democrtico de Direito brasileiro .......................... 193
6.9 A necessria anlise crtica do intrprete201
7. DIREITO COMO UM SISTEMA DE LINGUAGEM: A PRODUO DA NORMA
JURDICA ................................................................................................................... 204
7.1 Anlise semitica das correntes hermenuticas jurdicas modernas ......................... 204
A Escola da Exegese e a Jurisprudncia dos Conceitos......................................... 204
A Livre Investigao do Direito ............................................................................... 206
O Direito Livre e a Jurisprudncia dos Interesses ................................................... 208
A Teoria Pura do Direito ......................................................................................... 209
A Hermenutica como mtodo e a Hermenutica como filosofia ........................... 210
7.2 O sistema jurdico positivo e a semitica................................................................... 214
7.3 Subsistema como conjunto dos enunciados tomados no plano da expresso .......... 222
7.4 Subsistema como conjunto dos contedos de significaes dos enunciados
prescritivos ou das proposies jurdicas............................................................... 225
7.5 Subsistema como domnio das significaes normativas .......................................... 229
7.6 A organizao das normas constitudas no domnio das significaes normativas
o vnculo de subordinao e de coordenao que se estabelece entre as normas ... 233
7.7 Determinaes impostas pelo sistema atividade de produo da norma jurdica ... 235
7.8 Sntese conclusiva a respeito do percurso de construo da norma jurdica ............ 237
8. INTERAO DOS PRINCPIOS NA CONSTRUO DA NORMA JURDICA
TRIBUTRIA............................................................................................................... 246
8.1 A construo da RMIT e a influncia dos princpios que fixam limites objetivos...... 246
8.2 A construo da RMIT e a influncia dos princpios que fixam valores densamente
indeterminados.......................................................................................................... 252
CONCLUSO ................................................................................................................. 262
REFERNCIAS .............................................................................................................. 288
viii
LISTA DE ABREVIATURAS
CF:
Constituio Federal
CTN:
DJU:
DOU:
ICMS:
IE:
II:
IOF:
IPI:
IRPF:
IRPJ:
IPTU:
ITR:
Min.:
Ministro
Rel.:
Relator
RMIT:
STF:
STJ:
S1:
S2:
S3:
S4:
TRF:
INTRODUO
para
acompanhar
dinmico
processo
de
crescimento
da
Da Lenio Luiz Streck destacar que o paradigma (modelo/modo de produo de Direito) liberalindividualista-normativista est esgotado. O crescimento dos direitos transindividuais e a crescente
complexidade social (re)clamam novas posturas dos operadores jurdicos (Hermenutica jurdica
e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 17) (os grifos so do autor).
A respeito, vale apresentar a seguinte sntese, elaborada por Paulo Bonavides, sobre a atual fora
normativa dos princpios e sua importncia: Em resumo, a teoria dos princpios chega presente
fase do ps-positivismo, com os seguintes resultados j consolidados: a passagem dos princpios
da especulao metafsica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixssimo
teor de densidade normativa; a transio crucial da ordem jusprivatista (sua antiga insero nos
cdigos) para a rbita juspublicstica (seu ingresso nas Constituies); a suspenso da distino
clssica entre princpios e normas; o deslocamento dos princpios da esfera da jusfilosofia para o
domnio da Cincia Jurdica; a proclamao de sua normatividade; a perda de seu carter de
normas programticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra
sobretudo das Constituies; a distino entre regras e princpios, como espcies diversificadas do
gnero norma, e, finalmente, por expresso mxima de todo esse desdobramento doutrinrio, o
mais significativo dos seus efeitos: a total hegemonia e preeminncia dos princpios. (Curso de
Direito Constitucional, p. 294).
Introduo ao pensamento jurdico, p. 38. Para facilitar a compreenso do nosso trabalho, desde
j adiantamos que os princpios, como norma lato sensu que so (segundo defendemos), tm a
estrutura de uma proposio prescritiva com significado atmico que, em conjunto com outras
normas em sentido lato (interessando-nos, entre elas, as normas lato sensu referentes aos critrios
da RMIT), possibilitam a construo da norma jurdica stricto sensu que, no campo das imposies
tributrias, a RMIT. Simbolicamente, temos: (Nl.Nl.NlNl)Ns" (nessa representao
simblica Nl, Nl, Nl e Nl so normas lato sensu que implicam Ns, ou seja, a norma stricto sensu).
Sendo assim, como representamos a RMIT (Ns) por:
DSn {Ht [Cm (v c) Ce Ct)]Cst [Cp (Sa Sp) Cq (Bc Al)]},
DSm
ento sustentamos que:
(Nl.Nl.NlNl) {DSn {Ht [Cm (v c) . Ce . Ct)] Cst [Cp (Sa . Sp) . Cq (Bc Al)]}},
DSm
onde Nl, Nl, Nl e Nl so os princpios constitucionais com aplicao no direito tributrio e as
regras que enunciam os critrios da regra-matriz, ou seja, proposies com significado atmico
(normas jurdicas lato sensu) que, sistematizadas pelo intrprete, implicam a RMIT (norma jurdica
stricto sensu). Por meio da exposio dessa frmula lgica, portanto, verificamos como ocorre a
interao dos princpios e regras no processo de construo da norma jurdica tributria
desenvolvido pelo intrprete e do qual estaremos tratando no presente trabalho.
A respeito, ver as seguintes obras de Paulo de Barros Carvalho: Direito tributrio: fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 61-92; Curso de direito tributrio, p. 109-133; Tributo e segurana
1. DIREITO E LINGUAGEM
Giro lingstico trata-se de expresso utilizada por Richard Rorty (El giro lingstico), que
equivale s expresses guinada lingstica, utilizada por Habermas (Pensamento psmetafsico, p. 16) e reviravolta lingstica, de Manfredo Oliveira (Reviravolta lingsticopragmtica na filosofia contempornea) como designao para o movimento filosfico ora
analisado. A respeito desse movimento filosfico e sua grande repercusso e importncia,
Castanheira Neves apresenta a seguinte sntese: A cultural viragem para a linguagem traduz-se,
como se sabe, na radical perspectivao lingustica de todos os fenmenos e problemas culturais,
e em todos os seus nveis (filosfico, epistemolgico e metodolgico), em termos de se afirmar
10
ser mero instrumento (meio), para ser a fonte criadora no s do objeto, como
tambm do sujeito9. A realidade, em ltima instncia, passa a ser algo criado pela
linguagem. Deixa de ter existncia autnoma para depender da linguagem.
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palavras ou de outros smbolos externos, estes poderiam querer dizer: Tu no significas nada que
ns no te tenhamos ensinado, e portanto apenas significas enquanto diriges algumas palavras
como interpretante do teu pensamento. De fato, portanto, os homens e as palavras educam-se
reciprocamente: todo o acrscimo de informao num homem comporta e comportado por
um correspondente acrscimo de informao de uma palavra A palavra ou signo que o homem
usa o prprio homem. Posto que, como o facto de que todo o pensamento um signo
considerado a par do facto de que a vida um fluxo de pensamento prova que o homem um
signo, assim tambm o facto de que todo o pensamento um signo externo prova que o homem
um signo externo. Isto , o homem e o signo externo so idnticos, no mesmo sentido em que as
palavras homo e homem so idnticas. Assim, a minha linguage o somatrio total de mim
mesmo, posto que o homem o pensamento. [PEIRCE, Charles S. Some consequences of four
incapacities. In: Journal of Speculative Philosophy, II, p. 140-147 (traduo italiana in:
Semiotica. I fondamenti della semiotica cognitiva. Turim: Einaudi, 1980, p. 84)] (Semitica e
filosofia da linguagem, p. 67-68). Da Charles Sanders Peirce afirmar, em outra obra, que ()
quando pensamos, ns mesmos, tal como somos naquele momento, surgimos como um signo
(Semitica, p. 269). Fabiana Del Padre Tom, por sua vez, destaca que, com o advento do giro
lingstico, a linguagem deixou de ser um meio entre ser cognoscente e realidade, convertendose em lxico capaz de criar tanto o ser cognoscente como a realidade (A prova no direito
tributrio, p. 1).
Tractatus logico-philosophicus, p. 142. (traduo nossa a edio por ns citada neste
trabalho apresenta a verso original em alemo 5.6 Die Grenzen meiner Sprache bedeuten die
Grenzen meiner Welt e a traduo em espanhol 5.6 Los lmites de mi lenguaje significan los
lmites de mi mundo). J no prefcio da citada obra, Wittgenstein, com a pretenso de tentar
sintentiz-la, enuncia: () lo que siquiera puede ser dicho, puede ser dicho claramente; y de lo
que no se puede hablar hay que calar. E, mais adiante, complementa: () el lmite solo podr
ser trazado en el lenguaje, y lo que reside ms all del lmite ser simplemente absurdo.
[absurdo = Unsinn (do original em alemo) e sem-sentido (nossa traduo)] (p. 11).
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percebemos que tudo se funda na linguagem, que direito linguagem, que seu funcionamento
desliza sobre pressupostos lingsticos, que comeamos a perceber os contornos da profunda
inovao que traz para a cincia e a filosofia do direito e para a hermenutica jurdica, essa obra
surpreendente. (STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao
hermenutica da construo do Direito. Prefcio).
Estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 267.
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A respeito, ver as seguintes obras de Niklas Luhmann: El derecho de la sociedad (Das recht der
gesellschaft). Traduo para o espanhol de Javier Torres Nafarrate. Guadalajara (no prelo), 2000;
Social Systems. Traduo de Joim Bernarez Jr. Stanford: Stanford University Press, 1995;
Sociologia do direito, I e II volumes. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1983 e 1985.
Poltica, sistema jurdico e deciso judicial, p. 66.
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jurdico para com o ambiente. Gregorio Robles, a respeito, bem destaca que o
prprio texto (norma/programa) cria as aes que podem ser qualificadas como
jurdicas, e o fato de regular a ao no significa que a ao jurdica exista antes do
texto, mas sim que o texto que a constitui33, e, mais adiante, apresenta um
exemplo que bem demonstra como ocorre esse processo operacional: por estranho
que possa parecer, o homicdio como ao jurdica s existe depois que o texto
jurdico prescreve o que que se deve entender por homicdio. A ao fsica de
matar algum existe independentemente do texto, mas a ao jurdica definida como
homicdio s possvel em razo da preexistncia do texto jurdico34.
Por outro lado, o sistema jurdico recebe informaes do ambiente para que
possa acompanhar as evolues nele verificadas. Da falarmos tambm em abertura
cognitiva. por ela que se processam as informaes recebidas do ambiente. Mas
estas, para que entrem no sistema do direito, precisam, como dito, ser vertidas em
linguagem do direito, o que impe a observncia das regras internas do sistema, que
determinam a forma como aquelas informaes percebidas em virtude da abertura
cognitiva do sistema jurdico sero recepcionadas.
Essa necessidade de observncia do programa operacional do sistema do
direito para que as informaes sejam recepcionadas, por sua vez, demonstra sua
clausura operacional. A abertura cognitiva, por estar limitada pelo citado fechamento
operativo, garante ao sistema sua autonomia. Com isso, no ser o ambiente que
determinar o sistema, mas o prprio sistema parcial que determinar suas
alteraes, j que todas dependero de sua estrutura operativa (programa), embora
tais alteraes sofram forte influncia daquele ambiente.
Um sistema com essas caractersticas denominado de autopoitico.
Tratando do tema, Cristiano Carvalho lembra que a autopoiese, teoria sistmica
primeiramente desenvolvida por Humberto Maturana e Francisco Varella, bilogos
treinados em Ciberntica, tomou como objeto o ser vivo enquanto sistema ao
mesmo tempo fechado, em sua organizao interna, e aberto para as informaes
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advindas do ambiente35, lembrando, em seguida, que foi essa teoria que influenciou
fortemente Niklas Luhmann, a ponto de lev-lo a aplic-la no estudo dos sistemas
sociais.
Cristiano Carvalho tambm demonstra que um sistema considerado
autopoitico quando:
1) auto-regulvel: significa que o sistema consegue manter o seu
equilbrio interno atravs da troca de informaes com o ambiente. As
respostas (feedback) do ambiente s mensagens que envia o fazem
ajustar a sua funo futura. 2) auto-gerativo: significa que o sistema
produz seus prprios elementos. 3) auto-referencivel: significa que o
sistema tem em si mesmo as regras de sua auto-produo, i.e., o sistema
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fala sobre si mesmo (funo metalingstica) .
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2. NORMA JURDICA
2.1 Norma jurdica e sua relao com as trs dimenses sgnicas: suporte
fsico, significado e significao48
Mantendo coerncia lgica com a base terico-filosfica apropriada para o
desenvolvimento deste trabalho, entendemos a norma jurdica como sendo uma
estrutura de linguagem. Deveras, temos sustentado que o direito oferece a
linguagem como seu integrante constitutivo, motivo pelo qual a semitica
acompanhar nossa anlise do tema49. A respeito, Paulo de Barros Carvalho bem
demonstra que a linguagem no s fala do objeto (Cincia do Direito), como
participa de sua constituio (direito positivo), o que permite a ilao forte segundo a
qual no podemos cogitar de manifestao do direito sem uma linguagem,
idiomtica ou no, que lhe sirva de veculo de expresso50. So as Teorias da
Linguagem e Comunicacional permeando todo nosso trabalho.
No mesmo sentido, extramos da obra de Fabiana Del Padre Tom que a
concepo da teoria comunicacional do direito tem como premissa que o direito
positivo se apresenta na forma de um sistema de comunicao. Direito linguagem,
pois linguagem que constitui as normas jurdicas51. pressuposto para a
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Adotamos aqui as denominaes de que se serve Edmund Husserl (suporte fsico, significado e
significao) para identificao dos trs pontos da estrutura tridica ou trilateral que compem o
signo. Neste, um suporte fsico se associa a um significado e a uma significao. Suporte fsico
a palavra falada (ondas sonoras) ou escrita (poro de tinta no papel) que se refere a algo do
mundo exterior (de existncia concreta ou imaginria, atual ou passada), que seu significado, e
suscita em nossa mente uma noo, idia ou conceito, que a significao. Com relao ao termo
significao, enfatiza Husserl: O expressar da fala no est, pois, nas meras palavras, mas nos
atos que a exprimem; eles estampam num material novo os atos correlatos que devem exprimir,
eles criam para eles uma expresso ao nvel do pensamento e a essncia genrica dessa ltima
que constitui a significao da fala correspondente. (Investigaes lgicas: sexta investigao
elementos de uma elucidao fenomenolgica do conhecimento, p. 13-14)
A respeito da influncia da semitica no direito, verificamos que se trata de fenmeno recente. De
fato, conforme destaca Lenio Streck, () pode-se dizer que foi somente na dcada de 40 deste
sculo que a anlise semitica foi introduzida no campo jurdico, atravs da obra de Felix
Oppenheim (Outline of a Logical Analysis of Law). As anlises iniciais partiram dos seguintes
pressupostos: a) o Direito visto como uma linguagem, tanto de signo lingstico regras
jurdicas, decises, mandatos, etc., expressos em linguagem natural, como no-lingstico, como
as luzes que controlam o trnsito, a sirene da polcia, etc., os mesmos que podem traduzir-se em
uma linguagem de palavras; b) o Direito positivo de uma comunidade, seu sistema jurdico, a
classe destes enunciados que constituem uma linguagem. O sistema jurdico est composto pelos
enunciados jurdicos; c) a cincia do Direito consiste em proposies acerca dos enunciados
jurdicos (). (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo
do Direito, p. 184) (Os grifos so do autor.)
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 62.
A prova no direito tributrio, p. 40.
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resultado da interpretao de um texto, quero dizer que estou falando do sentido que esse texto
vem a assumir no processo compreensivo. A norma de que falo o sentido do ser do ente
(texto).O texto s ex-surge na sua normao () A norma no uma capa de sentido, que
existiria apartada do texto. Ao contrrio disto, quando me deparo com o texto, ele j ex-surge
normado, a partir de minha condio de ser-no-mundo. Essa operao ocorre graas diferena
ontolgica. ela que faz a diferena. Por isto, repito, impossvel negar a tradio, a faticidade e
a historicidade, onde a fuso de horizontes a condio de possibilidade dessa normao.
(Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito,
p. 223-224) (os grifos so do autor). Robson Maia Lins tambm destacou que () a expresso
texto de lei usada para conotar apenas o suporte fsico, sem significado. Quando adicionamos
ao suporte fsico um significado atmico, chegamos ao nvel do enunciado prescritivo. () Um
conjunto de enunciados prescritivos, desde que hbil a modalizar deonticamente uma conduta
naquela estrutura hipottica-condicional, compe o que chamamos de norma jurdica em sentido
estrito. (Controle de constitucionalidade da norma tributria, p. 51). Renato Lopes Becho
tambm enftico sobre o tema: Por norma jurdica podemos considerar o resultado da
interpretao do Direito, atividade complexa, tcnica, em que o operador extrai dos textos legais
seu contedo (Tributao das cooperativas, p. 21). Marco Antonio Lima Berberi, aps longo
exame da temtica, conclui que, diferentemente do texto da lei, a norma, por seu turno, produto
mental, sendo portanto derivada da interpretao que se faz do texto. Pode haver, por isso, tantas
normas quantas forem as cabeas dissidentes, o que engendra a idia de que de uma regra
possam ser derivadas varais normas. (Os princpio na teoria do direito, p. 82). Da doutrina
estrangeira, por sua vez, colhemos da obra de Vezio Crisafulli em trecho no qual elucida a
distino entre as normas e as disposies que: Le norme, invece, lungi dal configurarsi come
un elemento dellatto, ne stanno fuori, quali entit staccate ormai dalla loro fonte (dallatto che le ha
poste), con un proprio significato, che pu in varia misura divergere, e tanto pi com landar del
tempo, da quello originariamente espresso dalle rispettive disposizioni, singolarmente considerate,
poich esso si determina in funzione dellordinamento complessivo, e su di esso perci si reflettono
altre norme a questo appartenenti. (Lezioni di diritto constituzionale, v. II, p. 41.). Tullio
Ascarelli, por sua vez, destaca que: Oggetto dellinterpretazione non una norma, ma un texto (o
un comportamento); in forza dellinterpretazione del texto (o del comportamento) e perci sempre
in forza di um dato che a rigore pu dirsi passato, storico, che si formula la norma (come presente
ed anzi proiettata nel futuro) (Giurisprudenza costituzionale e teoria dellinterpretazione.
Problemi Giuridici, t. I, p. 140). Franco Cordero, sobre o tema, enftico: Nessuno, con gli occhi
aperti, crede pi allindentit texto-norma () Il testo un fattografico. Le norme sono prodotti
mentali. (Guida alla procedura penale, p. 17-18). Por fim, podemos fazer referncia a Gustavo
Zagrebelsky, que tambm destaca a diferena entre norma e texto, enfatizando que interpretar o
direito transformar textos normativos em normas jurdicas (Manuale di diritto constituzionale,
v. I - Il sistema delle fonti del diritto, p. 69).
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 17.
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O fato jurdico, portanto, figura sempre como objeto imediato do fato social, o
qual, por sua vez, aparece como objeto dinmico, nunca sendo abrangido na sua
completude. Ou seja, o fato jurdico somente consegue apreend-lo parcialmente.
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A respeito desse tema, Souto Maior Borges, valendo-se dos ensinamentos de Pontes de Miranda,
elucida: O suporte ftico, dizia Pontes de Miranda, a poro da realidade que a norma
contempla ao incidir sobre essa realidade. No a realidade toda. Dizia Pontes de Miranda, diz
Lourival Vilanova, a norma incide sobre a realidade, no coincide com a realidade. Da realidade
toda a norma apenas apreende certos aspectos, certas caractersticas, com desconsiderao das
demais (Progressividade no IPTU e no imposto sobre doaes, p. 52). Deveras, Pontes de
Miranda, ao tratar do conceito de regra jurdica, define suporte ftico como sendo o que por ela
[regra jurdica] previsto e sobre o qual ela incide () (Tratado de direito privado, p. 3).
A prova no direito tributrio, p. 75-76.
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outro, como no seguinte exemplo: (Vp -Pp). Interpretando, temos que: afirmar que uma conduta
proibida equivale a sustentar que no permitido realiz-la.
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 31-32.
Ibidem, p. 32.
Idem.
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que temos, no direito, o termo confuso, que serve justamente para prescrever que
o vnculo ficar extinto caso uma mesma pessoa ocupe as posies sintticas de
sujeito ativo e passivo na relao instaurada no conseqente da norma jurdica.
O mesmo se d no que concerne simetria, pois nas relaes jurdicas
inexiste identidade entre a relao original e sua conversa, entendida esta como
sendo a relao que se obtm pela inverso da ordem de sucesso dos seus
membros. Deveras, numa relao de locao de determinado imvel, por exemplo,
verificamos que, se um determinado sujeito S aparece como locatrio em relao
S, que se apresenta, por sua vez, como locador, essa relao originria ser
sempre distinta de sua conversa, na qual S aparece como locatrio e S como
locador. Se S locatrio em face de S, ento S ser sempre locador em face de
S, pois ser locatrio diferente de ser locador. Simbolicamente temos: (S Ro S)
(S Rc S).
J com relao transitividade, a resposta diferente. Com o escopo de
demonstrar a possibilidade de existncia de relaes jurdicas transitivas, Paulo de
Barros Carvalho79 assim trata do tema: Toda vez que o legislador entender por bem
faz-lo, poder construir uma relao transitiva, do tipo (x > y), ou decret-la como
tal, na conformidade do que acontece na sentena de falncia, na concordata e no
concurso de credores. Deveras, se S credor de S, e S credor de S, e o
sistema jurdico prev a possibilidade de S apresentar-se como credor de S em
funo deste ser devedor de S, resta configurada a transitividade da relao entre
S, S e S. Isso ocorre porque a transitividade uma das propriedades do operador
condicional, de modo que [(S S) . (S S)] (S S).
Quanto composio do conseqente da norma jurdica, verificamos que,
tanto quanto ocorre com a hiptese normativa, para a qual o legislador deve
selecionar fatos de possvel ocorrncia no plano da realidade social, aqui tambm os
comandos denticos devem ter por base condutas de possvel realizao. Somente
tem sentido prescrever condutas onde seja possvel ao menos a escolha entre duas
condutas diferentes. Caso seja impossvel a realizao da conduta prescrita, ou caso
ela seja a nica possvel de ser realizada, no h sentido em obrigar, proibir ou
permitir sua realizao. Careceria de sentido dentico, portanto, proibir algum de
fazer uma viagem espacial at o Sol (conduta impossvel), ou, utilizando-se de
79
Idem.
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Ibidem, p. 33.
Nesse sentido, destaca Souto Maior Borges: No direito, no entram as condutas impossveis ir
a p lua , nem a regulao das condutas necessrias p. ex., obrigatrio respirar. No direito
s entram as condutas contingentes, aquelas que podem ser cumpridas ou descumpridas (praticar
operaes de circulao de mercadorias, pagar ICMS) () (Progressividade no IPTU e no
imposto sobre doaes, p. 53).
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Essa distino creditada a Norberto Bobbio, que a expe da seguinte forma: Em todo o
ordenamento, ao lado das normas de conduta, existe um outro tipo de norma, que costumamos
chamar de normas de estrutura ou de competncia. So aquelas normas que no prescrevem a
conduta que se deve ter ou no ter, mas as condies e os procedimentos atravs dos quais
emanam normas de conduta vlidas. Uma norma que prescreve caminhar pela direita uma
norma de conduta; uma norma que prescreve que duas pessoas esto autorizadas a regular seus
interesses em certo mbito mediantes normas vinculantes e coativas uma norma de estrutura,
na medida que no determina uma conduta, mas fixa condies e os procedimentos para produzir
normas vlidas de conduta. (Os grifos so do original) (Teoria do ordenamento jurdico, p. 3334)
A respeito, ver: VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurdica, p. 171-172.
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 38.
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mediada por signos lingsticos (Teoria da norma jurdica, p. 4) (os grifos so do autor). De
qualquer modo, verificamos claramente que ele se apia em um exame da norma jurdica que se
ocupa do ato de falar enquanto uma relao entre emissor e receptor, na medida em que
mediada por signos lingsticos, demonstrando, assim, que privilegia uma anlise a partir do uso
pragmtico dos signos, conforme destacamos na parte do nosso texto ora comentada.
Teoria da norma jurdica, p. 141.
Idem.
Ibidem, p. 70.
Controle de constitucionalidade da norma tributria, p. 53-54.
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Ibidem, p. 54.
Contribuies de interveno no domnio econmico, p. 45.
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Ao lado dessas normas (RMIT) que disciplinam a incidncia do tributo e que chamamos de
normas tributrias em sentido estrito, temos, tambm: as normas que estabelecem princpios e
que sero por ns estudadas adiante (ver infra, item 2.2); e as normas que fixam outras
providncias administrativas para operatividade do tributo, tais como as de lanamento,
recolhimento, configurao de deveres instrumentais, e as relativas fiscalizao, ambas por ns
designadas de normas tributrias em sentido amplo. Vale ainda ressaltar que estas normas, que
fixam outras providncias administrativas para operatividade do tributo (ao contrrio daquelas, que
estabelecem princpios), no sero objeto de anlise do presente trabalho, pois nosso enfoque
centra-se na anlise da construo a partir das normas que estabelecem princpios da norma
jurdica que fixa a incidncia do tributo. A respeito dessa classificao das normas tributrias, que
as discrimina consoante o grupo institucional a que pertencem, ver as seguintes obras de Paulo de
Barros Carvalho: Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 86-87; e Curso de direito tributrio,
p. 250-252.
Sobre o tema, dentre outras, ver as seguintes obras de Paulo de Barros Carvalho: Curso de
direito tributrio, p. 255-366; Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 87-224;
Teoria da norma tributria, p. 116-178.
Lanamento Tributrio, p. 110.
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A respeito da distino entre a norma primria dispositiva e a sancionadora, ver item 1.2.7 supra.
Isso at mesmo para guardar coerncia com o artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional, cujo
enunciado traz o seguinte texto: Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou
cujo valor nela se possa exprimir, que na se constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e
cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
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Com base nos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributrio, p. 358359), podemos representar a norma jurdica dispositiva tributria (RMIT) por meio da seguinte
frmula:
DSn {Ht [Cm (v c) Ce Ct)]
Cst [Cp (Sa Sp) Cq (Bc Al)]}
DSm
Traduo dos smbolos: DSn = dever-ser neutro ou operador dentico interproposicional, que
e que significa que, ocorrida a hiptese, deve-ser a
representado pelo sinal da implicao
conseqncia; Ht = hiptese, antecedente, suposto ou descritor da norma tributria; Cm =
critrio material; v = verbo, sempre pessoal e de predicao incompleta; c = complemento do
verbo; = conectivo conjuntor; Ce = critrio espacial; Ct = critrio temporal; Cst =
conseqente, tese, ou prescritor da norma tributria; Cp = critrio pessoal; Sa = sujeito ativo;
Sp = sujeito passivo; Cq = critrio quantitativo; Bc = base de clculo; Al = alquota; e DSm
= dever-ser modalizado ou operador dentico intraproposicional, que representado por dois
e que significa a obrigao do devedor de cumprir a prestao e, ao mesmo
vetores
tempo, o direito subjetivo de que titular o sujeito pretensor.
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demonstra citado autor, () mostra bem como a idia de Justia, embora imanente
natureza humana, surgiu, de incio, de maneira rudimentar, experimentando as
mais diversas distores e modificaes face da realidade ftica, e,
gradativamente, passando pelo cerne de vrias culturas, veio afirmando e
aprimorando a respectiva noo126. Diante desse panorama, Limongi Frana vai
ento concluir que
() parece ter sido do contato dessa noo [de Justia] com as imposies
das necessidades sociais que foi surgindo o Direito Privado, do mesmo
modo que ter sido da experincia obtida com a aplicao do Direito
Positivo a aquelas necessidades que se foi aclarando a idia de que, acima
das leis, existem princpios naturais que as devem reger, sem o que, ou elas
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se tornam inaplicveis, ou, aplicadas, levam a sociedade ao descalabro .
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Da Lenio Streck defender que com a referida superao do positivismo estrito a plenitude da lei
como fonte e pressuposto do sistema cede lugar aos textos constitucionais que daro guarida s
promessas da modernidade contidas no modelo do Estado Democrtico (e Social) de Direito. Ou
seja, de um direito meramente reprodutor da realidade, passa-se a um direito com potencialidade
de transformar a sociedade, como, alis, consta no texto da Constituio do Brasil. O direito, nos
quadros do Estado Democrtico (e Social) de Direito, sempre um instrumento de mudana
social. (A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo
(neo)constitucionalismo, p. 161) (os grifos so do autor).
Princpios constitucionais da administrao pblica, p. 25.
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Com isso no queremos dizer que valores e princpios sejam uma nica
coisa. Deveras h semelhanas entre a teoria dos valores e a dos princpios.
Contudo, como ensina Walter Claudius Rothenburg143, enquanto aqueles pertencem
ao mbito axiolgico cujo conceito fundamental o bem , estes pertencem ao
deontolgico cujo conceito fundamental o dever-ser. Nesse sentido a doutrina
de Alex: O que no modelo dos valores prima facie o melhor, no modelo dos
princpios, prima facie devido; e o que no modelo dos valores definitivamente o
melhor , no modelo dos princpios, definitivamente devido. Assim, pois, os princpios
e os valores se diferenciam apenas em virtude do seu carter deontolgico e
axiolgico, respectivamente144.
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no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico149. Mais adiante, precitado
autor conclui seu pensamento enfatizando:
o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes
partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico
positivo. Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um
especfico mandamento obrigatrio, mas a todo sistema de comandos. a
mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o
escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o
sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a
seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. Isso porque, com
ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura nelas
esforada150.
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Nesse sentido, ver: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da
incidncia, p. 61-63; e FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica, p. 17-18.
Destacamos que, a partir das premissas que adotamos para desenvolvimento deste estudo, no
podemos falar em normas jurdicas implcitas e explcitas pois estas sempre se encontram na
implicitude dos textos de direito positivo, sendo, a partir destes, construdas pelo intrprete , mas
to-somente em enunciados prescritivos explcitos e implcitos. Sendo assim, enquanto
enunciados prescritivos, podemos dizer que os princpios podem aparecer de forma implcita ou
explcita no texto de direito positivo. Contudo, enquanto normas (proposies prescritivas),
aparecero sempre de forma implcita.
Curso de direito tributrio, p. 150-152.
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 150-155.
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Esclarecemos que colocamos entre aspas a palavra objetivo, pois, conforme demonstrado, no
possvel atingir uma objetividade pura diante de enunciados que contm valores. Com a utilizao
das aspas, portanto, nosso escopo indicar que relativizamos o sentido do termo objetivo, por
ns utilizado na expresso: limite objetivo.
A respeito, destaca Paulo de Barros Carvalho: Uma norma comum j difcil, pode suscitar
desentendimentos, um princpio muito mais, cada um v o princpio segundo seus valores, suas
pautas de valores (V CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTRIO debate. Revista
de Direito Tributrio - n. 56, p. 143).
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 151.
A respeito, Miguel Reale elucida dizendo que geralmente se defende a incluso dos valores no
campo dos objetos ideais, corrente do pensamento com a qual ele no se filia, j que defende a
autonomia dos valores e, portanto, da Axiologia e da Teoria dos Valores (Introduo filosofia,
p. 158-160).
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objetividade. E,
sobre as
caractersticas
da
historicidade e da
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Ibidem, p. 151.
Ibidem, p. 154-155.
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Deveras, conforme destaca Paulo de Barros Carvalho, o princpio da estrita legalidade, ao exigir
que os tributos sejam criados ou majorados por lei, pe, de imediato, um problema: lei no sentido
estrito isto , lei ordinria , ou lei na sua acepo larga vale dizer, todos os diplomas
credenciados a introduzir normas inaugurais no ordenamento? E completa: Como outro elemento
complicador, no se pode esquecer que o sistema conecta este princpio com um valor
extremamente caro para o setor: a tipicidade isto , ao conceber o legislador o ente tributrio,
estar jungido a fixar, em sua plenitude, o desenho integral da figura tpica do gravame. V-se,
aqui, uma conjuno de valores impregnando as propores semnticas do princpio da estrita
legalidade. (Tributo e segurana jurdica, p. 356)
Nesse sentido a doutrina de Roque Carrazza que, sobre o tema, enftico: Inicialmente,
queremos deixar marcado que medidas provisrias no so leis. So, sim, atos administrativos
lato sensu, dotados de alguns atributos de lei, que o Presidente da Repblica pode expedir em
casos de relevncia e urgncia. () O que se nota, prima facie, que o constituinte derivado (ao
editar a EC n. 32/2001) investiu-se das prerrogativas de constituinte originrio e, sem a menor
cerimnia, reconstruiu, a seu talante, a figura de medida provisria. () tal Emenda
Constitucional, na parte atinente s medidas provisrias, afronta o princpio da legalidade tributria
e, por via de conseqncia, a autonomia e independncia do Poder Legislativo. Viola, pois, a
clusula ptrea do art. 60, 4, III, da CF, que estabelece que nenhuma emenda constitucional
poder sequer tender a abolir a separao dos Poderes. Como se isto no bastasse, a mesma EC
n. 32/2001 sempre no que concerne s medidas provisrias atropela o direito fundamental dos
contribuintes de s serem compelidos a pagar tributos que tenham sido adequadamente
consentidos por seus representantes imediatos: os legisladores. Intocvel, portanto, na espcie,
tambm a clusula ptrea do art. 60, 4, IV, da CF, que veda o amesquinhamento, por meio de
emenda constitucional, dos direitos e garantias individuais lato sensu. (Curso de direito
constitucional tributrio, p. 272 e 275-277 os grifos so do autor)
A respeito, ver, infra, item 5.3, onde inclumos o princpio da estrita legalidade entre os limites
objetivos. Vale aqui, no entanto, fazer um breve esclarecimento, pois, ao afirmarmos que um
princpio que classificamos entre os limites objetivos pode apresentar foros de indeterminao,
estaremos, em tese, fragilizando o critrio de pertinencialidade (grau de objetividade/determinao
dos princpios) por ns mesmos adotado para classificar os princpios. Da a importncia dessa
ressalva para advertir que utilizamos o grau de indeterminao a partir de uma anlise geral do
princpio, e no frente a um ou outro caso concreto analisado separadamente. E, tendo em vista
que o princpio da estrita legalidade traz dvidas somente em casos extremos, como os de
utilizao de medidas provisrias como veculo introdutor de norma impositiva tributria, que os
classificamos entre os limites objetivos. J o princpio da justia, por sua vez, tendo em vista que
em geral (na generalidade dos casos de sua aplicao) proporciona a construo de vrios
sentidos (por certo que em alguns casos a injustia fica evidente e deve ser reconhecida como
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tal), enquadramo-lo entre os princpios que fixam valores de densa indeterminao. De fato, basta
verificarmos que: i) cada advogado, quando apresenta uma petio inicial para iniciar um processo
judicial, formula um pedido em nome da justia; ii) j o advogado do ru contesta os argumentos
do autor em nome da justia; iii) o juiz, por sua vez, na sentena, acolhe uma das
argumentaes tambm em nome da justia; iv) e os Tribunais, no raro, reformam tais
sentenas, em nome da mesma justia, para, assim, tomarmos conta da dificuldade de precisar
o contedo do princpio da justia em cada caso concreto, o que justifica plenamente enquadrar
este princpio entre os que fixam valores com alta carga de indeterminao.
A respeito do tema, Paulo de Barros Carvalho, tomando como base o princpio da igualdade,
ensina-nos: Ao projetar-se num dado acontecimento do mundo, essa diretriz experimenta
curiosas configuraes. Sabemos quanto difcil seria sustentar a discriminao entre homens e
mulheres no processo de seleo para ingresso na carreira do Ministrio Pblico. A singela
invocao do art. 5, I, da Carta Constitucional vigente seria o bastante para tolher qualquer
entendimento discriminatrio. Ao mesmo tempo, em matria publicada na Folha de S. Paulo em
janeiro/1992, Flvia Piovesan discutiu a interessante tese de benefcios pleiteados por pessoas do
mesmo sexo vivendo maritalmente. Tudo sobre o fundamento daquela norma que, sobranceira,
estaria impregnando o sentido das demais regras do ordenamento. Num caso, o primeiro, a mera
aluso ao primado da igualdade tem a fora suficiente para decidir o problema. No segundo, em
que a complexidade do desenho tpico se v agravada pela presena de outros valores, numa
combinatria que suscita consideraes mais profundas, o mesmo princpio perde seu aparente
contedo de objetividade, no se prestando mais para, sem outros torneios retricos, encaminhar
a soluo exegtica. (Tributo e segurana jurdica, p. 354-355 os grifos so do autor)
Direito e justia, p. 142-143 e 164.
A respeito, ver, infra, item 5.2.
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Veja-se,
portanto,
que
no
interpretao
das
regras
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Juarez Freitas, alis, chega a afirmar que os princpios aparecem () como reveladores do ponto
de partida e do ponto de chegada de todo raciocnio jurdico, ainda que, s vezes, quase
imperceptivelmente (Interpretao sistemtica do direito, p. 287). De fato, muitas vezes sequer
nos damos conta, ao interpretar/construir uma norma jurdica, que estamos aplicando, conjuntamente,
princpios. Veja-se, por exemplo, que para a construo da RMIT sempre verificamos se as regras
que fixam seus critrios obedecem aos princpios da igualdade, legalidade, anterioridade,
capacidade contributiva etc, ainda que no nos demos conta disso. Ou seja, da somatria dos
princpios aplicveis ao direito tributrio com as regras que compem os critrios de
determinada RMIT que chegamos RMIT aplicvel a um determinado caso concreto (real ou
fictcio), e isso, repetimos, ainda que o intrprete/aplicador no se d conta desse fato.
Curso de direito administrativo, p. 926-927.
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determinam seu sentido184. No por outro motivo que Luiz Alberto David Araujo e
Vidal Serrano Nunes Jnior concluem que podemos falar na existncia de uma
hierarquia interna valorativa dentro das normas constitucionais, ficando os princpios
em um plano superior ()185.
Contudo, no que tange ntima ligao dos princpios com as regras
jurdicas e suas diferenas, necessrio a realizao de mais algumas consideraes,
pois a relao hierrquica no suficiente para diferenar os princpios das regras.
Na prtica, a diferenciao entre princpios e regras, como temos insistido,
no mais do que a distino entre dois tipos de normas. posio praticamente
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Conforme desta Leni Streck, afirmar que uma que uma lei que estabelece uma regra deve
prevelecer em relao a um princpio desconhecer que () por trs de cada regra h um
princpio (). Da porque conclu que () a lei ordinria, ao ser concretizada, deve ser feita luz
da Constituio e que () uma regra no pode prevalecer em face de um princpio () A
prevalncia de regra em face de um princpio significa um retorno ao positivismo, alm de
independizar a regra de qualquer princpio, como se fosse um objeto dado (posto), que
exatamente o primado da concepo positivista do direito, em que no h espao para os
princpios. (Verdade e consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursiva, p. 102-103 e
nota 05) (os grifos so do autor). Para demonstrar a correo dessa tese que j vem sendo
reconhecida pelos Tribunais brasileiros, ainda que timidamente , Leni Streck vale-se de um
julgado em matria de direito penal, onde, sabemos, a interpretao de natureza construtivista
baseada em princpios constitucionais ainda encontra forte resistncia: A Quinta Cmara Criminal
[Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul] () respondeu afirmativamente a minha indagao,
deixando assentado que havia, efetivamente, uma flagrante violao ao princpio da
proporcionalidade representada pela duplicidade da pena na hiptese de concurso de pessoas no
crime de furto. () O que propus, na ocasio, foi uma (re)leitura constitucioinal do tipo penal do
furto qualificado (por concurso de pessoas) luz do princpio da proporcionalidade, que nsito e
imanente Constituio. Para tanto, mediante uma interpretao conforme Constituio, e
levando em conta o princpio da isonomia constitucional, propus a redefinio da norma do art.
155, 4, inc. IV, do Cdigo Penal. A tese ao contrrio de algumas crticas que a ela so
dirigidas no representa ativismo judicial. Tratou-se de uma correo de flagrante violao de
direitos fundamentais. Fez-se, no caso, uma interpretao construtiva, a exemplo do Tribunal
Constitucional alemo () Desnecessrio referir que uma norma jurdica tem dois mbitos:
vigncia e validade (Ferrajoli). Ela pode ser vigente e no vlida. No caso em discusso, que
estabelece a duplicao da pena, vigente; entretanto, sua validade deve ser aferida na
confrontao com o princpio da proporcionalidade e o da isonomia. (Ibidem, p. 108-111).
Referida deciso, contudo, no passou pelo crivo do Superior Tribunal de Justia, que a reformou
com fundamento no princpio da legalidade, esquecendo-se que, antes de ser legal, a norma, para
ter validade, tem que ser constitucional, ou seja, no pode desproporcionalmente violar princpios
constitucionais que fixam direitos fundamentais. Da mesma forma, no h que se falar em violao
separao de poderes/funes, pois ao Judicirio cumpre a funo zelar pela Constituio, de
modo que atos legislativos que violem a Carta de Outubro no s podem, como devem ser
afastados pelo Poder Judicirio. Nesse sentido, destaca o mesmo Lenio Streck: De minha parte,
fico com Ingo Sarlet, que ressalta a particular relevncia da funo exercida pelos rgos do
Poder Judicirio, na medida em que no apenas se encontram, eles prprios, tambm vinculados
Constituio e aos direitos fundamentais, mas que exercem para alm disso (e em funo disso)
o controle de constitucionalidade dos atos dos demais rgos estatais. (Ibidem, p. 135).
Curso de Direito Constitucional, p. 67. Vale esclarecer, no entanto, que essa relao de
hierarquia entre princpios e regras valida (ao menos no nosso entendimento) somente para os
casos em que as normas princpios e regras analisadas estiverem contidas ou forem extradas
do mesmo texto legal, ou de textos de igual hierarquia, ou, ainda, quando o de mais elevada
hierarquia conter o princpio e, o de menor hierarquia, a regra.
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p. 98-100) (sobre o tema, ver: VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 35-42 e 70-72). No
obstante, a tese de Alexy, embora parea se afastar da de Dworkin quanto a esse aspecto, leva
em conta, para a construo da norma jurdica aplicvel a determinado caso concreto, apenas a
verificao da existncia de uma clusula de exceo regra em questo, desconsiderando,
entretanto, outras circunstncias jurdicas normas construdas a partir dos textos de regras e
princpios e fticas o contexto do caso concreto, a pr-compreenso do intrprete, entre outras
, todas, enfim, fundamentais para o processo de construo da norma jurdica, conforme ser
melhor evidenciado adiante (ver, infra, itens 6.6 e 8).
A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 120.
Curso de Direito Constitucional, p. 292.
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Souto Maior Borges, alis, chega a apont-lo como o mais importante dos princpios. So deles as
seguintes palavras a respeito do princpio da isonomia, partindo das lies de Francisco Campos:
() qual foi o texto de Francisco Campos, escrito ainda sob a vigncia da Constituio de 1946,
que instigou minhas reflexes [sobre o princpio da isonomia]? O seguinte: a isonomia
constitucional no era um princpio constitucional qualquer, porm o mais eminente dos princpios
constitucionais. Por mais eminentes que sejam o habeas corpus e o mandado de segurana, por
exemplo, que estavam contemplados na Constituio de 1946, sem a isonomia eles no teriam
efetividade. A partir da verifiquei que este era um texto fundamental, era o princpio dos princpios,
o mais originrio de todos, no na ordem cronolgica, mas na ordem valorativa e epistemolgica,
a condicionar os nossos estudos e a aplicao constitucional. A isonomia , na Constituio
Federal, o protoprincpio o mais originrio na ordem do conhecimento, o outro nome da Justia.
Uma Justia imanente no transcendente portanto ao ordenamento constitucional positivo.
Direito Constitucional e Justia Constitucional, o mesmo. (A isonomia tributria na Constituio
Federal de 1988, p. 11) (os grifos so do autor). E mais adiante, no mesmo artigo, conclui: que
a isonomia no est no texto constitucional apenas; a isonomia, em certo sentido, a Constituio
Federal de 1988. Tudo um. Todos os princpios e normas se reconduzem ao princpio mais
originrio, o que est nos fundos dos fundamentos da Constituio. (Ibidem, p. 14)
Valorosas, no entanto, foram as contribuies de Celso Antnio Bandeira de Mello para superao
dos obstculos existentes no caminho de gerao de sentido do princpio da igualdade, ao elencar
trs aspectos essenciais a serem relacionados para verificao da observncia ou no do princpio
em anlise, a saber: i - o elemento que adotado como fator de desigualao; ii - a correlao
lgica entre o fator de distino e a desigualao procedida; e, por fim, iii - a conformidade da
discriminao com interesses tutelados pela Constituio. (O contedo jurdico do princpio da
igualdade, p. 21-22)
O Supremo Tribunal Federal, contudo, no raro tem mitigado a aplicao do princpio da
legalidade, em afronta direta ao Estado Democrtico de Direito institudo pela Constituio de
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1988. Nesse sentido, por exemplo, fixou entendimento de que o Ministrio da Fazenda, por meio
de simples portaria, teria competncia para, de forma inaugural no sistema, impor obrigaes
aos administrados em matria de comrcio exterior, sob o fundamento de que o artigo 237 da
Constituio Federal lhe atribuiria citada competncia, sendo que citado dispositivo constitucional
to-somente atribui ao Ministrio da Fazenda o poder exercer a fiscalizao e o controle sobre o
comrcio exterior, essenciais defesa dos interesses fazendrios nacionais, e no competncia
de natureza legislativa. A respeito, tem-se: Ementa: recurso extraordinrio. Importao de
bens de consumo usados. A vedao importao de bens de consumo usados materializada
na Portaria 8/91 do DECEX decorre de regra de competncia assegurada ao Ministrio da
Fazenda pelo artigo 237 da Carta, no havendo como situar, na espcie, a alegada afronta aos
princpios da isonomia e da legalidade. Precedente. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 199.092/CE, Recorrente: Unio
Federal; Recorrida: Carlos Alberto Schier de Moraes e outros, Relator: Ministro Francisco Rezek,
unnime, julgado em 03.12.96, DJ de 07.03.1997, p. 5.423, Segunda Turma. Disponvel em:
<www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em 04 ago. 2007). Para tentar demonstrar o equvoco do
referido julgado, faremos nossas as palavras de Geraldo Ataliba, em parecer indito a respeito
desse tema (art. 237 da Constituio Federal): Interpretado no contexto do sistema constitucional
brasileiro, dominado pelos princpios da separao dos poderes e da legalidade, esse preceito
est dizendo: Quando a lei dispuser sobre comrcio exterior, dar as atribuies de fiscalizao e
controle ao Ministrio da Fazenda. () claro que a lei pode estabelecer critrios bsicos gerais
e deferir discrio ao administrador. Mas, no caso, nenhuma lei h; rgos do Executivo arvoramse em legisladores, pretendendo cercear a liberdade, a propriedade e o comrcio, como se no
tivssemos Constituio. De um simples preceito isolado do Texto Mximo, querem extrair
competncias margem da legalidade, ignorando o magno princpio da separao de poderes.
() Ignoram que as normas nele contidas devem ser interpretadas e aplicadas em harmonia com
o sistema como um todo e que tais normas tem seu alcance e eficcia subordinados aos princpios
maiores do prprio sistema. () Da o despropsito da pretenso de inferir que tal dico
(fiscalizar e controlar) implica dar ao Ministrio da Fazenda, rgo do Executivo, o que nem ao
Chefe do Poder Executivo foi dado: legislar. () S por ignorncia ou m-f possvel no se
perceber que a funo regulamentar, no Brasil, luz da Constituio de 1988, no s
subordinada lei, como condicionada prpria existncia de lei. () Portaria determinao
que a autoridade, localizada num prdio, d ao seu porteiro, para boa ordem e correto
funcionamento dos rgos nele sitos. () Disso tudo decorre o cunho duplamente ridculo da
portaria interministerial de 12.09.95 [que sucedeu 08/91, com semelhante teor]: instruo, no
rigor da terminologia constitucional, e seu contedo nulo, por ser inaugural, caracterstica que a
Constituio reserva lei. () Mas, o mal apelidado ato ministerial em exame (portaria de
12.09.95) baseia-se em outro equivocado pressuposto. a confuso entre interesse pblico (de
toda a comunidade brasileira) com interesse fazendrio, referido pelo artigo 237 da Constituio.
Este bem menor, menos importante, menos intenso que aquele. () o mero interesse
arrecadatrio, como interesse secundrio, no pode sobrepor-se isonomia e a direitos individuais.
Da que nem a lei poderia proibir importaes, sem demonstradas e inequvocas razes. O que o
interesse fazendrio autoriza s o aumento de tributos. Jamais a proibio de exerccio da
atividade tributada. () Alis, o interesse fazendrio jamais ser proibir a realizao de fatos
tributrios. () A interpretao que os tecnocratas esto fazendo do artigo 237
escandalosamente abusiva; a portaria que expressa essa interpretao escancarada e
gritantemente afrontosa, no fundo e na forma, inteligncia da cidadania. () f) de toda sorte, o
teor expresso do artigo 237 da Constituio, ao falar em fiscalizao e controle, sequer sugere
possibilidade de conflito ou contradio com o sistema encimado pela legalidade; que
fiscalizao e controle no supem atividade inaugural (novidade normativa), consistindo em
funo tipicamente administrativa de verificao de adequao de condutas a padres (por lei)
previamente estabelecidos; () h) a interpretao e aplicao do artigo 237 que se pretende
fazer de modo conflitante com o sistema de direito positivo constitucional, sacando regra de
competncia (i) que no existe na sua (do artigo 237) prpria literalidade e (ii) que no poderia
mesmo existir no direito positivo brasileiro, no qual inadmissvel assim por exigncia expressa
(legalidade etc.), como por exigncia sistmica (harmonia dos elementos, com prevalncia dos
princpios sobre as regras) sobrepor o artigo 237 (simples regra) separao dos poderes,
legalidade, etc. (verdadeiros princpios). Da a convico, que a considerao desses argumentos
robustece no jurista. De que o Judicirio declarar inexistente, por vcio de competncia, o ato
ministerial aqui referido. (Parecer indito sobre a interpretao do preceito do artigo 237 da
89
contrrio dos anteriores, entretanto, esse princpio no fixa um valor com densa
indeterminao, mas sim um limite objetivo.
O princpio da irretroatividade das leis, da mesma forma, vem
expressamente enunciado na Constituio Federal (artigo 5, XXXVI) e fixa um limite
objetivo. Seu vetor imediato a realizao do primado da segurana jurdica. De
fato, qualquer agresso vedao da retroatividade representar, ao mesmo tempo,
um ataque estabilidade das relaes jurdicas.
O princpio da universalidade da jurisdio, por sua vez, consta
expressamente do enunciado do artigo 5, XXXV, da Constituio, e estabelece que
todos aqueles que se sentirem lesados em seus respectivos direitos podero dirigirse ao Poder Judicirio, que decidir a lide com foros de definitividade. Deveras, a
par da idoneidade para dizer o direito aplicvel ser tambm dos outros Poderes e
estar aberta a quem quiser faz-lo, s o Pode Judicirio o faz por meio de decises
definitivas, formando coisa julgada.
Quanto ao princpio que consagra o direito de defesa e ao devido processo
legal, verificamos que ele estabelece a garantia da ampla liberdade s partes para
exibirem o teor de juridicidade e o fundamento de justia das pretenses articuladas
em Juzo e em processos administrativos, inclusive (e em especial) nos de natureza
tributria, servindo, assim, de instrumento bsico para preservar direitos e assegurar
garantias. com base nessa orientao que Paulo de Barros Carvalho destaca que
no se concebe, nos dias atuais, algum ser apenado sem que lhe seja dado
oferecer as razes que justifiquem ou expliquem seu comportamento, conforme
consta expressamente do enunciado do artigo 5, LV, da Constituio. Da mesma
forma, o inciso LIV do citado dispositivo constitucional enuncia expressamente que
ningum ser privado de suas liberdade e de seus bens sem o devido processo legal.
O princpio da isonomia das pessoas constitucionais outro princpio
constitucional geral destacado por Paulo de Barros Carvalho que tem grande
aplicao no campo da tributao, pois dele decorre a autonomia tributria de cada
uma das pessoas constitucionais que, assim, legislaro em matria tributria dentro
de suas respectivas competncias e em p de igualdade, ou seja, sem que se fale
em subordinao da legislao tributria municipal estadual, e dessas em relao
Constituio Federal, apresentado Associao Brasileira de Importadores de Pneus). Sobre os
limites da atividade normativa do Poder Executivo no Brasil, ver tambm: CLVE, Clmerson
Merlin. Atividade legislativa do poder executivo.
90
federal ou entre si205. Vale ainda destacar que, muito embora esse princpio
aparea na implicitude dos enunciados prescritivos da Constituio Federal, ele
identificado com facilidade, uma vez que deflui naturalmente de duas mximas
constitucionais: a Federao (artigo 1) e a autonomia dos Municpios (artigos 18, 29 e
30).
Em seguida, Paulo de Barros Carvalho trata do princpio que afirma o direito
de propriedade, que est inscrito no artigo 5, XXII e XXIV da Constituio e possui
intima relao com a tributao, na medida em que tributar significa atingir
parcialmente aquele direito de propriedade. Deveras, trata-se a tributao de ato de
ingerncia do Estado na esfera de liberdade e propriedade do cidado para obter
recursos que permitam a concretizao de seus fins e, em ltima anlise, a proteo
do prprio direito de propriedade pelo Estado206. Reside nisso, inclusive, uma das
causas da especial importncia da proteo do direito de propriedade pela
Constituio.
O princpio da liberdade de trabalho, por sua vez, destacado por Paulo de
Barros Carvalho para afirmar que as leis sobre tributao no podem tolher o livre
exerccio do trabalho, que se apresenta como direito de todo cidado por fora do
disposto no artigo 5, XIII, da Constituio Federal.
J o princpio que prestigia o direito de petio aparece como uma das
mais importantes prerrogativas de um Estado Democrtico de Direito, podendo ser
exercido por qualquer cidado para defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder (artigo 5, XXXIV, a) e para requerer certides para defesa de
direitos e esclarecimento de situao pessoal (artigo 5, XXXIV, b) e, assim, para
205
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desiguais
de
forma
desigual,
na
medida
das
suas
desigualdades.
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como a repblica implica o governo do povo, e como este, por meio de seus
representantes, expe sua vontade via edio de leis, temos que o governo do povo
(exercido de forma representativa) deve atuar somente quando a lei expressamente
o autorizar, pois ela a vontade do povo que autoriza o governo a agir. Da Seabra
Fagundes sustentar que a funo legislativa liga-se aos fenmenos de formao do
Direito, enquanto as outras duas, administrativa e jurisdicional, se prendem fase de
sua realizao. Legislar (editar o direito positivo), administrar (aplicar a lei de ofcio)
e julgar (aplicar a lei contenciosamente) so trs fases da atividade estatal, que se
complementam e a esgotam em extenso214.
Com isso conclumos a anlise do princpio republicano e sua grande
influncia215 sobre a tributao216, de modo que passaremos, de imediato, anlise
do princpio federativo, que o segundo princpio constitucional examinado por
Roque Carrazza na obra Curso de direito constitucional tributrio com grande
influncia sobre a tributao brasileira.
214
215
216
O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, p. 3 (os grifos so do autor).
Paulo Ayres Barreto (em artigo no qual examina a relao entre o princpio republicano e o
princpio da motivao dos atos administrativos em matria tributria, bem como a
imprescindibilidade da motivao dos atos dessa natureza para concretizao de diversos
princpios constitucionais, dentre eles, os princpios: da legalidade, da isonomia, da razoabilidade,
da moralidade administrativa, da impessoalidade, do due process of law e da ampla defesa, alm
do princpio republicando, que estaria a permear todos os demais), embasado na doutrina de
Geraldo Ataliba, ressalta enfaticamente a influncia que o princpio republicano exerce sobre todo
o sistema jurdico: O princpio (republicano) irradia seus peculiares efeitos por todo o sistema
normativo. Sua diretriz genrica , a todo instante, corroborada por prescries especficas que a
confirmam. Diz Geraldo Ataliba: Como princpio fundamental e bsico, informador de todo o nosso
sistema jurdico, a idia de repblica domina no s a legislao, como o prprio Texto Magno,
inteiramente, de modo inexorvel, penetrando todos seus institutos e esparramando seus efeitos
sobre seus mais modestos escaninhos ou recnditos meandros. Tal sua importncia no contexto
do nosso sistema, to dominadora sua fora, que influi, de modo decisivo, na interpretao dos
demais princpios constitucionais e, com maior razo, de todas as regras constitucionais. A fortiori,
todas as leis devem ter sua exegese conformada s suas exigncias. (Princpio republicano e
motivao dos atos administrativos em matria tributria, p. 108-109). No outra a doutrina
de Ricardo Lewandowski: () o princpio republicano, enquanto complexo axiolgico-normativo
situado no pice de nossa hierarquia constitucional, deve ser expandido em sua extenso mxima,
afastando nesse processo [de ponderao] todos os princpios, regras e atos que lhe sejam
contrrios. (Reflexes em torno do princpio republicano, p. 384)
A respeito da importncia do princpio republicano na aplicao das normas tributrias, por sua
vez, destaca Jos Eduardo Soares de Melo: As diretrizes contidas no princpio republicano
constituem fecundas razes para a edio e aplicao das normas tributao, especialmente
porque contempla os postulados da isonomia, que veda a concesso de privilgios de categorias
pessoais; e da legalidade, mediante a plena obedincia por parte de todos os destinatrios (Fisco,
contribuinte e terceiros envolvidos na relao jurdico-tributria) s regras ditadas pelos
representantes do povo. (Princpios constitucionais fundamentais no mbito da tributao,
p. 649) (os grifos so do autor)
95
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218
219
A doutrina diverge bastante quanto incluso ou no dos Municpios entre os entes da federao
brasileira. No presente trabalho, contudo, no adentraremos nessa discusso. Limitar-nos-emos a
apontar os Municpios como pessoas polticas dotadas de autonomia e isonomia, tanto quanto
ocorre com a Unio Federal e os Estados-membros, estes pacificamente considerados entes
federativos do Estado brasileiro pela doutrina.
Sendo autnomo, cada Estado deve, sem interferncia (da Unio, de outros Estados, dos
Municpios, do Distrito Federal, de autarquias, de grupos econmicos etc.), prover as necessidades
de seu governo e administrao. Para isto, a Constituio da Repblica conferiu a cada um o
direito de regular suas despesas e, conseguintemente, de instituir e arrecadar, em carter privativo
e exclusivo, os tributos que a atendero. (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito
constitucional tributrio, p. 158). O mesmo ocorre com a Unio, com os Municpios e com o
Distrito Federal.
Conforme ensina Roque Carrazza, a Unio, os Estados-membros, os Municpios e o Distrito
Federal ocupam o mesmo plano hierrquico. Nesse sentido, elucida: Esta igualdade jurdica
como bem demonstrou Souto Maior Borges (Eficcia e hierarquia da lei complementar, RDP
25/94) absolutamente no significa que a Unio e os Estados se confundem, mas, apenas, que
suas atribuies, conquanto diversas, correspondem a feixes de competncias postos em atuao
mediante princpios e normas estatudas na Lex Major. As diferenas entre eles no esto,
repetimos, nos nveis hierrquicos que ocupam; esto, sim, nas competncias distintas que
receberam da prpria Constituio. (Curso de direito constitucional tributrio, p. 141)
96
competncia tributria, leso das mais graves Constituio brasileira e que macula
de inconstitucionalidade o ato de criao legislativa do tributo.
Aps analisar esses princpios, Roque Carrazza, na seqncia, passa a
examinar o princpio da anterioridade e sua relao com a tributao. Esse princpio,
contudo, por tratar-se de um princpio constitucional tributrio, ser analisado nos
prximos itens deste trabalho. J os princpios da legalidade e da segurana jurdica,
que so os dois ltimos princpios constitucionais gerais examinados por Roque
Carrazza na sua obra Curso de direito constitucional tributrio, por j terem sido
examinados supra quando da anlise dos princpios constitucionais gerais
apresentados por Paulo de Barros Carvalho na obra Curso de direito tributrio , no
h a necessidade de serem aqui novamente analisados.
Por fim, cumpre-nos ainda examinar, neste item do nosso trabalho, os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade que, pela relao de fungibilidade
que apresentam, sero por ns tratados como sinnimos, salvo quando assinalarmos o
contrrio220. que, apesar de no terem sido analisados de forma especfica por
220
97
Paulo de Barros Carvalho e Roque Antonio Carrazza nas obras que utilizamos como
base para apresentao dos princpios constitucionais gerais com grande impacto
sobre o direito tributrio, tratam-se de princpios constitucionais gerais de
importncia singular para a atividade de construo da norma jurdica tributria,
motivo pelo qual no podemos deixar de examin-los.
Eros Roberto Grau, a respeito deles, sustenta que razoabilidade e
proporcionalidade no passam de novos nomes dados eqidade. Nesse sentido,
ressalta que, aps a eqidade ter sido () tragada pelo direito moderno, avesso a
98
99
225
Cuida-se aqui (proporcionalidade em sentido estrito), conforme lembra o prprio Lus Roberto
Barroso, () de uma verificao da relao custo-benefcio da medida, isto , da ponderao
entre danos causados e os resultados a serem obtidos. Em palavras de Canotilho, trata-se de
uma questo de medida ou desmedida para se alcanar um fim: pesar as desvantagens dos
meios em relao s vantagens do fim (Direito Constitucional, p. 387-388). (Interpretao e
aplicao da Constituio, p. 228)
226
Interpretao e aplicao da Constituio, p. 373.
227
A respeito, ver, infra, item 5.3, onde tratamos do princpio da vinculabilidade da tributao.
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essa funo mais ativa do Poder Judicirio que deve abster-se de uma
aplicao superficial das normas infraconstitucionais e, assim, passar a construir
normas jurdicas capazes de concretizar os princpios constitucionais , que
defendemos no presente trabalho, conforme restar melhor demonstrado nos itens
6, 7 e 8, infra.
Finalizamos, com isso, o estudo dos princpios constitucionais gerais. Sendo
assim, passaremos, a partir deste ponto, anlise dos princpios constitucionais
tributrios, iniciando pelos princpios que fixam valores com alta carga de
indeterminao, e, na seqncia, ao estudo dos princpios que fixam limites
objetivos.
231
A isonomia tributria na Constituio de 1988, p. 16-17 (os grifos so do autor). Para uma
melhor compreenso desse entendimento de Souto Maior Borge, ver, infra, item 5.2 (em nota de
rodap), onde apresentamos essa citao de forma mais abrangente.
104
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235
236
serve como blindagem contra a livre atribuio de sentidos. (Ibidem, p. 142, 212). Com base
nesses fundamentos, alis, que Lenio Streck fala em a resposta correta (nem a nica e nem a
melhor) (Ibidem, p. 210). E complementa: A resposta correta aqui trabalhada a resposta
hermeneuticamente correta (adequada). , pois, applicatio () Na coisa mesma (Sache selbst),
enfim, nessa sntese hermenutica, est o que se pode denominar de a resposta
hermeneuticamente correta porque mais adequada Constituio; e que dada sempre na
situao concreta. () Na medida em que o caso concreto irrepetvel, a resposta ,
simplesmente, uma (correta ou no) para aquele caso. A nica resposta acarretaria uma
totalidade, em que aquilo que sempre fica de fora de nossa compreenso seria eliminado. O que
sobra, o no dito, o ainda-no-compreendido, o que pode gerar, na prxima resposta a um caso
idntico, uma resposta diferente da anterior. Portanto, no ser a nica resposta; ser, sim, a
resposta. () A tese da resposta correta quer dizer que sempre haver um princpio que
fundamentar a deciso do juiz. () Isso deflui da compreenso e do sentido que se tem do papel
dos princpios na interpretao do direito. Os princpios funcionaro como uma blindagem contra
arbitrariedades, apontando o modus operativo que deve ser seguido pelo intrprete, buscando,
assim, a coerncia e a integridade do direito .() Em sntese, a afirmao de que sempre existir
uma resposta constitucionalmente adequada que, em face de um caso concreto, ser a resposta
correta (nem a melhor e nem a nica), - decorre do fato de que uma regra somente se mantm se
estiver em conformidade com a Constituio (). Mesmo na mais simples resoluo de um caso
simples [sic] estar presente o exame da adequao constitucional, porque todo ato interpretativo
um ato de filtragem hermenutico-constitucional. (Ibidem, p. 210, 213, 217-nota 23, 234 e
245). que, apesar de os princpios proporcionarem uma abertura/flexibilizao ao sistema
jurdico, essa abertura vem justamente para viabilizar a produo, para cada caso concreto, da
resposta (norma jurdica) correta, entendida como aquela hermenuticamente adequada
Constituio. Ou seja, tal abertura/flexibilizao do sistema traz consigo um fechamento das
opes de interpretao, que passam a ser determinadas pelos princpios constitucionais. No
fosse esse fechamento proporcionado pelos princpios, os intrpretes/aplicadores do direito
continuariam a desfrutar, por exmplo, do poder autorizador decorrente da doutrina de Kelsen
[Teoria pura do direito, p. 394], que delega ao aplicador da lei o poder de escolha, mediante ato
volitivo, de um dos sentidos dentre os mltiplos oferecidos pela interpretao das regras, gerando,
assim, repugnvel possibilidade de decisionismo. Com os princpios, no entanto, substitu-se essa
possibilidade de escolha (volitiva) pela necessiadade de se produzir a resposta correta, entendida
como aquela adequada ao conjunto principiolgico constitucional (para um melhor entendimento
desse tema, ver, infra, itens 6.6, 7 e 8).
Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1.145.
Ver, supra, itens 5.2 e 5.3.
106
Capacidade contributiva
Iniciaremos nossa anlise pelo princpio da capacidade contributiva
(enunciado no artigo 145, 1, da CF/88237) por tratar-se, indubitavelmente, daquele
que melhor expressa a noo de justia no subsistema do direito tributrio. Emilio
Giardina, a respeito, enfatiza: () dado que se tende a identificar sempre mais os
ideais de justia e igualdade na tributao com este princpio [princpio da
capacidade contributiva], assim, em definitivo, tal locuo tornou-se sinnimo de
justia tributria238. A respeito, Aliomar Baleeiro j sustentava, em meados do sculo
passado, que, na conscincia contempornea de todos os povos civilizados, a
justia do imposto confunde-se com a adequao deste ao princpio da capacidade
contributiva239. Em sentido convergente, Regina Helena Costa destaca que a
capacidade contributiva () responde aos reclamos da justia tributria240, voltada
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Citado dispositivo constitucional porta o seguinte enunciado: Art. 145. A Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: () 1 Sempre que
possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica
do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a
esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os
rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. Vale enfatizar, aqui, em conformidade
com a doutrina de Elizabeth Nazar Carrazza, que a expresso sempre que possvel no indica
uma faculdade, mas sim que, () sempre que for da ndole do imposto, a pessoalidade estar
obrigatoriamente presente. A graduao, de acordo com a capacidade contributiva do contribuinte,
ser inafastvel nestes casos. No livre o legislador para obedecer, ou no, a este preceito
constitucional. (IPTU e progressividade, p. 67).
Le basi teoriche del principio dela capacit contributiva, p. 5. Verso original: () poich si
tende ad identificare sempre pi gli ideali di giustizia ed eguaglianza nellimposizione con cotesto
principio [princpio da capacidade contributiva], cos, in definitiva, tale locuzione divenuta
sinonimo di giustizia tributaria.
Uma introduo cincia das finanas, p. 285.
Regina Helena Costa, a respeito da noo de justia tributria e sua importncia para o sistema
constitucional tributrio, com Sainz Bujanda, ressalta: Estamos com Sainz Bujanda quando afirma
que a justia tributria , por essncia, parte do direito tributrio e, em rigor, sua cimentao e sua
razo de ser (Princpio da capacidade contributiva, p. 27, nota n. 23). Em um Estado
Democrtico de Direito que tem entre seus principais objetivos a erradicao da pobreza e a
minimizao das desigualdades sociais para, assim, garantir condies dignas de sobrevivncia e
de desenvolvimento queles que dependem de prestaes positivas do Estado como o Estado
brasileiro institudo pela Constituio de 1988, no podemos deixar de concordar com a afirmao
de que a justia tributria aparece como base e razo de ser do direito tributrio, sendo a
capacidade contributiva importante instrumento para sua concretizao. De fato, ao se exigir mais
de quem pode contribuir mais para a realizao das despesas pblicas, cujos benefcios revertem-
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ESQUEMA DA EFICCIA
DO PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
Sacha Calmon Navarro Colho e Misabel de Abreu Derzi, por sua vez, em
estudo no qual procuram demonstrar o contedo do princpio da capacidade
contributiva e, assim, sua potencialidade pragmtica, chegam a semelhantes
concluses:
Por que deve o legislador considerar disparidades?
Para ns, a juridicidade da capacidade contributiva resulta, como vimos, do
lado positivo do princpio da igualdade: o dever imposto ao legislador de
distinguir disparidades.
Vimos, com Uckmar, que, universalmente, a isonomia aceita como a
igualdade de direitos e deveres dos cidados.
Ora, o tributo um dever. Um dever de que natureza? Um dever obrigacional,
cuja caracterstica ser econmico, patrimonial. O levar dinheiro aos cofres
pblicos. O que se postula puramente que esse dever seja idntico para
todos, importe em sacrifcio igual para todos os cidados.
Profundamente infratora do princpio em estudo seria a norma tributria que
criasse um imposto fixo, incidente sobre rendimentos auferidos no ano
anterior, cuja prestao fosse quantitativamente idntica para todos os
contribuintes, independentemente do valor desses rendimentos. E tanto
mais odiosa seria a norma quanto mais gravoso fosse o tributo,
representativo de leve encargo para os ricos e de insuportvel dever os
pobres, pois ela excluiria do peso fiscal penas as pessoas que no
obtivessem qualquer rendimento.
() Temos, por conseguinte, dois marcos limitadores obrigatrios, que
constrangem o legislador a considerar as disparidades advindas dos fatos.
O primeiro deles delimita o ponto a partir do qual se inicia o poder tributrio
e que deve estar sempre acima da renda mnima, indispensvel
subsistncia. Delimita, pois, onde se inicia a capacidade contributiva.
control constitucional de la imposicin indireta, Civitas, n. 32, p. 196, 1982), destaca que a
imunidade contra os tributos confiscatrios est em simetria com a do mnimo existencial, fundada
tambm na liberdade: enquanto aquela impede a tributao alm da capacidade contributiva, a
imunidade do mnimo vital protege a incidncia fiscal aqum da aptido para contribuir.
(TORRES, Ricardo Lobo. Direitos fundamentais do contribuinte, p. 169)
110
249
Do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, p. 56-61. Em outra obra, aps
lembrar que a igualdade somente pode ser afervel por meio de um critrio de comparao,
ressalta Misabel Derzi: Ora, o critrio bsico, fundamental e mais importante (embora no seja o
nico), a partir do qual, no Direito Tributrio, as pessoas podem compor uma mesma categoria
essencial a merecer o mesmo tratamento, o critrio da capacidade contributiva. () o princpio
da igualdade (art. 145, 1) relativo e impe que, comparativamente, a lei crie deveres
tributrios iguais para aqueles economicamente iguais e diferentes, mais onerosos, para os outros
desiguais e, mais favorecidos, na medida dessa desigualdade. (Nota de atualizao do livro
Limitaes constitucionais ao poder de tributar, de Aliomar Baleeiro, p. 696-697) (os grifos so
da autora). Alm da capacidade contributiva, apresentam-se, ainda, como importantes critrios
para concretizao da igualdade material na tributao, os seguintes: i - a essencialidade dos
produtos (que se concretiza pela seletividade, aplicvel ao IPI e ao ICMS); ii - a retributividade
(verificada nos tributos vinculados); e iii - a garantia de outros interesses/valores constitucionalmente
protegidos (que se concretiza por meio da extrafiscalidade, aplicvel sempre que o fim no seja a
arrecadao, mas sim o prestgio a certas situaes, tidas como social, poltica ou
economicamente valiosas, s quais o legislador dispensa tratamento mais confortvel ou menos
gravoso (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 234-235). Assim, p. ex.,
utilizando-se como critrio o valor garantia do desenvolvimento nacional (art. 3, II, da CF),
admite-se a fixao de alquotas altas para o imposto de importao de produtos que estejam a
causar danos indstria nacional, de modo que, aqui, o critrio que determina a fixao do
montante do tributo no a capacidade contributiva, mas sim aquele valor constitucionalmente
protegido (desenvolvimento nacional).
Contrariamente ao que temos aqui defendido, autores de grande renome defendem que o prprio
princpio da igualdade seria vazio de contedo, destacam-se, entre eles: BECKER, Alfredo
Augusto. Teoria geral do direito tributrio, p. 447-450; e BETTI, Emilio. Interpretazione della
legge e degli atti giuridici, p. 208 e ss. Em sentido contrrio a estes autores, destaca-se, por sua
vez, o entendimento de: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da
igualdade, do qual conjugamos. Deveras, o prprio princpio da capacidade contributiva confere,
ao princpio da igualdade, um forte contedo pragmtico no campo do direito tributrio,
viabilizando sua concretizao.
111
de quem recebe mais (revela uma maior riqueza), em ordem progressiva de aumento
da alquota, o Estado estar progressivamente retirando mais de quem tem mais e
revertendo essa riqueza maior para benefcio de todos, na execuo de seus fins
pblicos. Impostos com alquotas fixas, ao revs, agravam as diferenas sociais,
pois tratam de maneira igual contribuintes que, em termos de capacidade
contributiva, so diferentes. Da Pedro Manuel Herrera Molina sustentar que a
capacidade contributiva tambm decorre do dever de solidariedade (igualmente
exigida pela nossa Constituio brasileira de 1988): O pleno desenvolvimento da
personalidade no pode obter-se de modo isolado, mas apenas mediante a
colaborao dos demais. A pessoa tem, portanto, uma responsabilidade frente ao
bem comum ao qual deve contribuir em funo de sua capacidade (no caso dos
impostos, em funo de sua riqueza). Em outras palavras, o princpio de
solidariedade exige um sacrifcio altrusta em prol do interesse geral. Esse o
fundamento do princpio da capacidade econmica250.
A respeito desse princpio, no podemos deixar de destacar tambm que,
apesar da divergncia existente entre aqueles que se detm ao estudo do direito
onde temos, por exemplo, o Professor Roque Carrazza, de um lado, defendendo
claramente o entendimento de que a Constituio impe a observncia da
capacidade contributiva de natureza objetiva (absoluta)251, e, de outro, o Professor
Sacha Calmon Navarro Colho sustentando que a Constituio elegeu como
princpio a capacidade contributiva subjetiva (relativa)252 , o fato que no h
qualquer discusso na doutrina abalizada em relao possibilidade de o Judicirio,
diante da inobservncia da capacidade contributiva objetiva (por escolher uma
materialidade que no indique uma manifestao de riqueza, ou uma base de
250
251
252
Capacidad econmica y sistema fiscal: anlisis del ordenamiento espaol a luz del derecho
alemn, p. 93, traduo nossa (segue verso do original: El pleno desarrollo de la personalidad
no se puede conseguir de modo aislado, sino slo mediante la colaboracin de los dems. La
persona tiene, por tanto, una responsabilidad frente al bien comn a la que debe contribuir en
funcin de su capacidad (en el caso de los impuestos, en fundn si su riqueza). En otras palabras,
el principio de solidariedad exige un sacrificio altruista en aras del inters general.). A respeito,
ver MOSCHETTI, Francesco. El principio de capacidad contributiva, p. 111.
Nesse sentido, sustenta: A capacidade contributiva qual alude a Constituio e que a pessoa
poltica obrigada a levar em conta ao criar, legislativamente, os impostos de sua competncia
a objetiva, e no a subjetiva. objetiva porque se refere no s condies econmicas reais de
cada contribuinte, individualmente considerado, mas s suas manifestaes objetivas de riqueza
(ter um imvel, possuir um automvel, ser proprietrio de jias ou obras de arte, operar em Bolsa,
praticar operaes mercantis etc.). (Curso de direito constitucional tributrio, p. 90)
A respeito, enfatiza: Ao nosso sentir o constituinte elegeu como princpio a capacidade contributiva
real do contribuinte. (Curso de direito tributrio brasileiro, p. 84)
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253
254
A respeito, ver: CARRAZZA, Elizabeth Nazar. Progressividade e IPTU, p. 53. Vale aqui, tambm,
apresentar julgado do Superior Tribunal de Justia, que deu provimento a recurso especial
interposto por contribuinte, ao fundamento justamente de que a base de clculo delineada pelo
legislador infraconstitucional estaria a colidir com o princpio da capacidade contributiva:
EMENTA: Tributrio. () ISSQN. Empresa prestadora de servios de agenciamento de
mo-de-obra temporria. 1. A empresa que agencia mo-de-obra temporria age como
intermediria entre o contratante da mo-de-obra e o terceiro que colocado no mercado de
trabalho 2. A intermediao implica o preo do servio que a comisso, base de clculo do fato
gerador consistente nessas "intermediaes". 3. O implemento do tributo em face da remunerao
efetivamente percebida conspira em prol dos princpios da legalidade, justia tributria e
capacidade contributiva. 4. O ISS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que o preo do
servio pago ao agenciador, sua comisso e sua receita, excludas as importncias voltadas para
o pagamento dos salrios e encargos sociais dos trabalhadores. Distino de valores pertencentes
a terceiros (os empregados) e despesas, que pressupem o reembolso. Distino necessria
entre receita e entrada par fins financeiro-tributrios. Precedentes do E STJ acerca da distino.
5. A equalizao, para fins de tributao, entre o preo do servio e a comisso induz a uma
exao excessiva, lindeira vedao ao confisco 6. Recurso especial provido. () VOTO-VISTA
O SR. MINISTRO JOS DELGADO: () Vinculo-me, outrossim, doutrinao de Eduardo
Bottalho, conforme cpia de trabalho de sua autoria que est s fls. 18/21, sob o ttulo "Empresas
Prestadoras de Servios de Recrutamento de Mo-de-Obra Temporria e Base de Clculo do
ISS", publicado na Rev. Dialtica de Direito Tributrio n 5, pgs. 13 e segs, cujo teor transcrevo:
() 3. ENTRADAS, RECEITAS E BASE DE CLCULO DO ISS: pois neste contexto que se
coloca a distino entre entradas" e "receitas, de inegvel importncia para o exame do tema. As
entradas so valores que, embora transitando graficamente pela contabilidade das prestadoras,
no integram seu patrimnio e, por conseqncia, so elementos incapazes de exprimir traos de
sua capacidade contributiva, nos termos em que exige a Constituio da Repblica (art. 145, 1).
As receitas, ao contrrio, correspondem ao benefcio efetivamente resultante do exerccio da
atividade profissional. Passam a integrar o patrimnio das prestadoras. So exteriorizadoras de
sua capacidade contributiva. () Bernardo Ribeiro de Moraes, em "ISSQN - Fornecimento de
Mo-de-Obra Temporria Base de Clculo", artigo publicado na Revista Dialtica de Direito
Tributrio n 60, pgs. 26 e segs., defende o que transcrevo (fls. 163/166): () Incluir tais valores
(salrios e encargos) na base de clculo do ISSQN ferir a capacidade contributiva e onerar
valores no relacionados ao fato gerador da obrigao tributria do imposto municipal. (BRASIL,
STJ, Recurso Especial 411.580/SP, Recorrente: Gelre Trabalho Temporrio Sociedade Annima;
Requerido: Municpio de Santo Andr, Relator: Min. Luiz Fux, rgo julgador: Primeira Turma, julg
08.10.2002, DJ 16.12.02. Disponvel em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=
200200147872&dt_publicacao=16/12/2002>. Acesso em: 12 ago. 2007 (os grifos so do original).
A respeito, ver: COSTA, Regina Helena. Princpio da capacidade contributiva, p. 107.
113
protegida pela Carta de Outubro sustentam, ao menos, uma relativa dvida quanto
possibilidade da atuao do juiz para afastar a aplicabilidade da lei violadora desse
princpio.
Nesse sentido a doutrina de Sacha Calmon Navarro Colho. Aps alertar
que, () se se trata de apurar a incapacidade contributiva real de um dado
contribuinte, a ao cabvel seria a declaratria-constitutiva da incapacidade
contributiva do autor em face do padro genrico da lei, pois, em tais situaes,
no a lei que inconstitucional, mas a sua aplicao em relao a uma referida
pessoa especialmente considerada, defende que, neste caso, ao menos ()
duvidosa a atuao do juiz, embora seja desejvel255. E complementa:
() Embora no sendo o local apropriado a debates abstrusos como este,
em torno dos desdobramentos prticos da capacidade contributiva, guisa
de eplogo, cabe avanar na indagao. Se, com efeito, pudesse o Poder
Judicirio, em um dado caso concreto, declarar a incapacidade contributiva
do autor, poderia o juiz adequar a carga tributria s possibilidades dele,
mediante especfica valorao atravs de prova tcnica, alternado assim a
quantificao do dever-jurdico-tributrio? Pois o quantum debeatur no
deve ser extratado exclusivamente de dados postos em lei? (Legalidadetipicidade). Em verdade, a lei deveria, necessariamente, prever iseno para
os casos de incapacidade contributiva relativa.
A perquirio embaraa. O juiz pode negar a aplicao de uma lei que
desobedea, por exemplo, a deduo de encargos com educao ou os
limites (IR-fsica), mormente quando as pessoas jurdicas podem deduzir
ditos encargos (para valer erga omnes o foro adequado o STF). No
entanto, a excluso do incapaz contributivo caso-limite.
Mas j h um sendeiro aberto. O Supremo Tribunal Federal tem dito que o
Poder Judicirio competente tanto para excluir como para graduar multas
fiscais, muito embora as infraes e sanes fiscais sejam matria sob
reserva de lei em sentido formal e material (legalidade e tipicidade) a teor do
256
art. 97 do CTN .
255
256
114
257
O que precisa ficar bem claro que o princpio da capacidade contributiva no dispositivo
programtico, noo de resto superadssima pelo moderno constitucionalismo, seno princpio
constitucional de eficcia plena conferente de um direito pblico subjetivo ao cidado-contribuinte,
oponvel ao legislador. Onde h direito h sempre ao, e no h ao sem Judicirio ou juiz. ()
A questo, todavia, polmica. As reflexes do Professor Domingues sobre o tema se nos
afiguram muito apropriadas conquanto ousadas, considerando-se o conservadorismo dos nossos
juristas: () Pensamos que, demonstrado ser o princpio da capacidade contributiva o
fundamento jurdico-constitucional do fato gerador do tributo, mesmo prescindindo do conceito de
causa (que aqui descaberia debater) tem-se que, no se verificando aquele pressuposto, inexistir
substrato de legitimidade para o nascimento de quaisquer obrigaes tributrias concretas,
exatamente por faltar-lhes a seiva em que buscariam fora para frutificarem. Se no h
fundamento para o tributo j nem ser necessrio pensar-se em causa da obrigao de pag-lo.
() que o princpio da capacidade contributiva consubstancia direito individual do administrado,
de sorte que exatamente no particularismo do caso concreto que dever manifestar-se toda sua
beleza, contedo e vigor. Por outro lado, h de se compreender que o direito individual do
contribuinte de pagar tributo conforme a sua idoneidade econmica no pode ser estorvada pelas
pequenas injustias veladas praticadas ao abrigo de legislao pretensamente apoiada em
grandes nmeros que, na prtica, inviabilizam a realizao da justia. () No foi por outra razo
que outro insigne magistrado brasileiro, Pedro Chaves, proclamou que a indagao de
proibitividade de certo imposto envolve, em regra, o exame das questes de fato. O que est em
causa a efetividade do princpio da capacidade contributiva e, para que este se realize, no se
pode prescindir da verificao concreta da conformao dos tributos capacidade econmica do
contribuinte individualmente considerado. (Ibidem, p. 91-93).
Nesse sentido, Souto Maior Borges, na conferncia magna proferida no VIII Congresso Brasileiro
de Direito Tributrio, sustentou: Outro posio minha, infelizmente desconsiderada: no se deve
confundir uma lei inconstitucional com a aplicao inconstitucional, essa sim, de uma norma
infraconstitucional. Como as leis so feitas para aquilo que normalmente acontece, num caso
concreto excepcional (o que se no confunde com a excepcionalidade das normas legais) pode
ocorrer que a aplicao da norma tributria venha a redundar numa flagrante injustia, ou que, ao
negar-se a aplicao de uma norma tributria geral ou de uma norma tributria qualquer instituda
em lei, injustia tambm venha a eclodir no seio social. Suponha-se, por exemplo, que, numa
determinada regio do Pas haja uma circunstncia fortuita, uma calamidade pblica num
determinado Municpio () uma bairro pode estar afetado por um incndio ou por uma enchente e
esse infortnio afeta a capacidade contributiva individual por um perodo limitado de tempo, mas
seguramente afeta () E se o legislador no previu a hiptese, como as leis so feitas para o que
normalmente acontece, a essa situao absolutamente excepcional o prprio ordenamento
jurdico d o remdio. Um dos instrumentos para essa integrao a isonomia. No est dito na
Constituio Federal de 1988 que os direitos e garantias que ela estabelece, no art. 5,
independem de regulamentao? Por que ento, que espcie de pudor leva o intrprete o que
muito mais acomodao servil aplicao superficial a desaplicar o texto constitucional em tais
hipteses? No preciso decretar a inconstitucionalidade de lei omissiva. Agora, se se aplica a
uma situao norma que foi feita para regular casos gerais, realmente a aplicao a a aplicao
inconstitucional de norma constitucional. Eu tambm continuo no falando novidade, estou apenas
tentando dizer coisas velhas sob perspectivas novas, ou, como diria o Ministro Baleeiro,
transportando vinho velho em pipa nova. Rubens Gomes de Souza disse isso com toda clareza
nos seus pareceres luminosos. Um exemplo: o Imposto Predial e Territorial Urbano. A Constituio
Federal () diz claramente, ao atribuir a competncia ao Municpio, que o Imposto Predial e
Territorial Urbano poder ser progressivo (). claro que quem detm grandes imveis, imveis
supervalorizados, imveis que constantemente prestam reverncia como um bezerro de ouro
especulao imobiliria () claro que eles prprios sempre correspondem a uma manifestao
ostensiva de capacidade contributiva individual. E a lei foi feita, repito, para aquilo que
normalmente acontece (quod plerumque fit). Mas argumenta-se, ad terrorem, contra a
115
258
259
constitucionalidade dessa imposio, com a circunstncia que chega a ser ridcula: a alegao de
que eventualmente o imposto pode recair sobre uma viuvinha desamparada, pensionista da
Previdncia Social que herdou imvel superlativamente valorizado na Av. Paulista, mas no tem
como pagar o tributo, ou que o IPTU progressivo no tempo pode at recair sobre um
desempregado que tem grande patrimnio mas est sem trabalhar e no tem como realizar o
dinheiro Isso seria incompatvel com a capacidade contributiva individual. So, todos esses,
casos limites, a mais excepcional das excepcionalidades. E por isso imprevistos no plano legal. E
o legislador faz obra humana e, pois, necessariamente imperfeita. Ora, exigir o imposto em
hipteses tais, evidentemente recair no que eu critiquei, uma aplicao inconstitucional de norma
constitucional. Agora, uma soluo evidentemente desastrosa seria considerar-se a lei
inconstitucional como um todo, em nome de uma incidncia excepcional. s uma questo de se
inovar aquela lgica do razovel a que se reportava o Prof. Recasns Siches. () Pretende-se
ento decretar a inconstitucionalidade de lei em circunstncias como essa. Nada mais
desarrazoado. (A isonomia tributria na Constituio de 1988, p. 16-17) (os grifos so do
autor). que, conforme sustenta o mesmo Professor, a generalidade das leis encobre
eventualmente a sua misria. Ali, onde haja uma generalidade de expanso da lei, uma
generalidade inexcetuada, i., sem exceo no texto legal, h sempre um sacrifcio da Justia
(Ibidem, p. 15-16). Renato Lopes Becho, por sua vez, na sua obra Tributao das cooperativas,
aps apresentar a posicionamento de Sacha Calmos Navarro Colho, enfatiza: Com razo Sacha
Calmon. Sua exposio est de acordo com o moderno papel do juiz, que, decidindo no caso
concreto, tendo em conta certos elementos relacionados capacidade contributiva, no vai,
pensamos, agir tumultuando o universo jurdico, como pensou Becker. Acreditamos que tenha sido
essa a inteno do legislador constituinte: dar instrumentos aos aplicadores da lei tributria para
coibir abusos que, porventura, a legislao tributria contenha, ao ferir, com seus signos
presuntivos de riqueza, a real possibilidade de suportar o nus fiscal por parte do contribuinte. O
caminho pode ser atravs da anlise de um caso concreto. (Tributao das cooperativas, p.
68). Da doutrina estrangeira, colhemos o seguinte entendimento de Antonio Berliri: Embora no
olvidando a dificuldade do problema, parece-nos que isto deve resolver-se afirmativamente,
pensando que, em realidade, quando se sustenta que, em certas hipteses, o fato concretizado
pelo legislador, idneo em abstrato para revelar uma capacidade contributiva, no a tem uma
situao concreta, no se faz mais que sustentar, ainda que seja limitando-se a algumas
hipteses, a mesma questo que se trataria quando se impugnasse o imposto sobre os calvos ou
o imposto de capitao (Principios de derecho tributario, p. 331). Garca Belsnce, por sua
vez, destaca que no s a previso do sistema deve observar a capacidade contributiva, mas
tambm a execuo desse sistema no plano individual. (Temas de derecho tributario,
p. 123-124)
Direito tributrio: capacidade contributiva, p. 154 (os grifos so do autor).
Idem (os grifos so do autor).
116
Cf. OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues de. Direito tributrio: capacidade contributiva, p. 155157. A respeito do exposto, conclui: Assim, expurgada de seus excessos, a prestao decorrente
da incidncia da lei, com eficcia dimensionada pelo Juiz, adquire a idoneidade para servir de
meio liberatrio da obrigao tributria correspondente. () Nesta conformidade, advogamos a
preservao dos efeitos da lei sobre a efetiva capacidade contributiva revelada no caso concreto,
reduzindo-se o crdito tributrio expresso que, em prova tcnica, se vier a determinar
consoante critrios de razoabilidade. Fica, assim, resguardado o princpio sem que, por sua
incidncia, seja desconsiderado outro princpio, conexo ao da capacidade contributiva, qual seja, o
da generalidade da tributao, salvaguardados, a um s tempo, o interesse pblico e o interesse
individual por ambos tutelados. No se alegue que o Poder Judicirio, in casu, ter usurpado
funo do Legislador, pois, a nosso sentir, haver procedido compatibilizao da lei ao esprito
constitucional, que incumbe proteger, sem que tal conduta possa constituir infrao ao princpio da
separao de poderes. (Ibidem, p. 156-157) (os grifos so do autor).
117
No-confisco
Expressamente previsto no artigo 150, IV, da Constituio de 1988, esse
princpio prescreve a proibio de instituir tributos com efeito de confisco, entendidos
como os que absorvem parte considervel do valor da propriedade, aniquilam a
empresa ou impedem o exerccio de atividade ltica e moral263.
261
262
263
118
264
119
270
271
120
vale ressaltar que o Poder Judicirio tem respondido positivamente aos pedidos de
reconhecimento da inconstitucionalidade de penalidades confiscatrias, conforme
pode ser observado a seguir:
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei 8.846/94 editada pela
Unio Federal. () Medida cautelar deferida, em parte.
A tributao confiscatria vedada pela Constituio da Repblica.
cabvel, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o
Supremo Tribunal Federal examinar se determinado tributo ofende, ou no,
o princpio constitucional da no-confiscatoriedade consagrado no art. 150,
IV, da Constituio da Repblica. Hiptese que versa o exame de diploma
legislativo (Lei 8.846/94, art. 3 e seu pargrafo nico) que instituiu multa
fiscal de 300% (trezentos por cento).
A proibio constitucional do confisco em matria tributria ainda que se
trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas
obrigaes tributrias nada mais representa seno a interdio, pela Carta
Poltica, de qualquer pretenso governamental que possa conduzir, no
campo da fiscalidade, injusta apropriao estatal, no todo ou em parte, do
patrimnio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela
insuportabilidade da carga tributria, o exerccio do direito a uma existncia
digna, ou a prtica de atividade profissional lcita ou, ainda, a regular
satisfao de suas necessidades vitais bsicas.
O Poder Pblico, especialmente em sede de tributao (mesmo tratando-se
da definio do quantum pertinente ao valor das multas fiscais), no pode
agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente
condicionada pelo princpio da razoabilidade que se qualifica como
verdadeiro parmetro de aferio da constitucionalidade material dos atos
estatais272.
272
121
Mnimo existencial
O princpio que protege o mnimo existencial, ao contrrio dos princpios da
capacidade contributiva e do no-confisco, no vem enunciado expressamente no
texto constitucional. Tal diz respeito garantia de condies mnimas de existncia
digna para o indivduo e sua famlia273, e consta, em especial, da implicitude dos
seguintes dispositivos constitucionais: artigos 3, 6 e 7, IV274. Outrossim, conforme
273
274
122
275
276
123
contributiva,
que
somente
alcanada,
portanto,
conforme
Progressividade
Tambm intimamente ligado ao princpio da capacidade contributiva, como
temos afirmado, est o princpio da progressividade. Sobre ele, Fernando Perez
Royo apresenta a seguinte definio: Entende-se por progressividade aquela
caracterstica de um sistema tributrio segundo a qual a medida que aumenta a
riqueza de cada sujeito, aumenta a contribuio em proporo superior ao
incremento da riqueza. Os que tm mais, contribuem em proporo superior aos que
tm menos280. Misabel Derzi, por sua vez, de forma mais sinttica, assim define
esse princpio: Por progressividade entende-se a majorao da alquota, medida
que cresce o valor da matria tributvel281.
277
Curso de direito constitucional tributrio, p. 121-122 (os grifos so do autor). Essa tambm a
doutrina Roberto Quiroga Mosquera, que sustenta abertamente que o mnimo vital ()
insuscetvel de tributao (Renda e proventos de qualquer natureza o imposto e o conceito
constitucional, p. 127).
278
Quando tratamos do princpio da capacidade contributiva, item 5.2, supra.
279
El principio de capacidad contributiva, p. 127.
280
Derecho Financiero y tributario parte general, p. 39, traduo nossa (segue verso do
original: Se entiende por progresividad aquella caracterstica de un sistema tributario segn la
qual a medida que aumenta la riqueza de cada sujeto, aumenta la contribucin en proporcin
superior al incremento de riqueza. Los que tienen ms, contribuyen en proporcin superiror a los
que tienen menos.).
281
Do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, p. 68.
124
282
125
126
288
Idem (grifamos). Interessante destacar, a respeito do citado julgado, que apesar do Relator,
Ministro Carlos Velloso, ter sustentado a inconstitucionalidade da progressividade de alquotas
para o ITBI para concretizao do princpio da capacidade contributiva, ao argumento de que
apenas a expressa previso constitucional autorizaria referida progressividade, em outro julgado
ele veio a sustentar a possibilidade de estabelecimento de taxas progressivas em nome do mesmo
princpio da capacidade contributiva: O que a lei procura realizar, com a variao do valor da taxa,
em funo do patrimnio lquido da empresa, o princpio da capacidade contributiva CF, art.
145, 1. Esse dispositivo constitucional diz respeito aos impostos, certo. No h impedimento,
entretanto, na tentativa de aplic-lo relativamente s taxas, principalmente quando se tem taxa de
polcia, isto , taxa que tem como fato gerador o poder de polcia (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal. Recurso Extraordinrio 177.835/PE, Recorrentes: Agrovap Agropecuria Vale do Prata
S/A e outros; Recorrida: Comisso de Valores Mobilirios-CVM, Relator: Ministro Carlos Velloso,
por maioria, julgado em 22.04.1999, DJ 25.05.2001, p. 18, rgo julgador: Tribunal Pleno. Voto do
Ministro Carlos Velloso. Disponvel em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em: 03 ago.
2007). Sem adentrar a discusso quanto possibilidade de relacionar o princpio da capacidade
contributiva com os tributos vinculados (o que no seria possvel segundo entendimento de parte
da doutrina: ver, a respeito, CARRAZZA, Elizabeth Nazar. IPTU e progressividade, p. 64),
reservamo-nos a indicar uma aparente incongruncia constante nessas duas teses defendidas
pelo Ministro Carlos Velloso. que, enquanto no julgamento do RE 234.105/SP ele sustentou que
a aplicao da progressividade para realizar a capacidade contributiva somente teria espao
quando diante de expressa autorizao constitucional, j quando do julgamento do RE
177.835/PE, em sentido oposto, sustentou que a progressividade para realizar a capacidade
contributiva poderia ser aplicvel para as taxas, mesmo inexistindo previso constitucional
autorizadora. O Ministro Nri da Silveira, contudo, de forma esclarecedora, bem destacou no seu
voto, quando do julgamento do RE 177.835/PE, que a taxa de fiscalizao ento analisada era
progressiva no em funo da capacidade contributiva, mas sim em funo do volume de
operaes que cada empresa realiza na Bolsa (quanto maior o patrimnio lquido da empresa,
maior o nmero de operaes por ela realizada na Bolsa), o que reclamava um maior exerccio do
poder de polcia e, assim, legitimava a cobrana de uma taxa maior: Parto da presuno de que
esse patrimnio traduza o volume de operaes da empresa na Bolsa. Isso seria bastante para
justificar a progressividade nessa taxa. A razo da progressividade no aquela mesma, por
exemplo, que o Tribunal tem recusado em se tratando de IPTU. diferente. (Idem. Voto do
Ministro Nri da Silveira).
127
deixamos
expresso
supra,
quando
tratamos
do
princpio
da
capacidade
contributiva289.
Ademais, no temos como deixar de ressaltar a importncia de tratar da
progressividade a partir de uma anlise global do sistema tributrio. A respeito,
Regina Helena Costa bem destaca que () a progressividade tributria deve
reportar-se ao sistema tributrio como um todo e no a um tributo em particular.
Logo, pode-se ter tributos em estrutura progressiva convivendo com tributos com
natureza apenas proporcional. Mas a aplicao conjunta dos mesmos resultar em
uma tributao progressiva290.
Ocorre que, conforme destaca a referida professora, apesar de o imposto
sobre a renda ser o mais pessoal de todos os impostos, permitindo um melhor
atendimento ao princpio da capacidade contributiva por meio da fixao de
alquotas progressivas, mencionado imposto participa com apenas 23% na carga
tributria brasileira, enquanto em pases desenvolvidos essa participao chega a
representar 70%. Em contrapartida, revela que a carga tributria brasileira muito
289
Vale aqui, no entanto, fazer um esclarecimento. que h divergncia, entre aqueles que
entendem que a progressividade aplica-se a todos os impostos, no que pertine sua relao com
a capacidade contributiva. Nesse sentido, defende-se que a progressividade pode ser decorrente:
i - dos princpios da capacidade contributiva (para os impostos em geral, exceo dos impostos
sobre o consumo) e da seletividade (especificamente para os impostos sobre o consumo), que,
por sua vez, decorrem do princpio da igualdade (igualdade tributria, no caso da capacidade
contributiva; e igualdade genrica, no caso da seletividade) (a respeito, ver: CARRAZZA, Elizabeth
Nazar. Progressividade e IPTU, p. 58-60); ii - do princpio da capacidade contributiva (sendo que,
nos casos dos impostos sobre o consumo, a seletividade aparece como meio para a concretizao
do prprio princpio da capacidade contributiva) que, por sua vez, decorre do princpio da
igualdade (a respeito, ver: VIEIRA, Jos Roberto. A regra-matriz de incidncia do IPI, p. 125128); ou iii - do princpio do Estado Social, que tambm decorre do princpio da igualdade (para
essa corrente, o princpio da capacidade contributiva impe to-somente a observncia da
proporcionalidade). A respeito deste ltimo entendimento, vale citar a doutrina de Casalta Nabais:
Efetivamente, enquanto o princpio da capacidade contributiva postula uma igualdade fiscal ou
igualdade no imposto, ou igualdade aritmtica ordenada justia comutativa, que impe imposto
igual para igual capacidade contributiva e desigual para desigual capacidade contributiva na
proporo ou poro dessa igualdade, o princpio do estado social exige uma desigualdade fiscal,
igualdade pelo imposto ou igualdade geomtrica ordenada justia distributiva, que reclama que o
imposto sirva de instrumento a uma igualdade social ou de resultados () (O dever fundamental
de pagar impostos, p. 494). Tendo em vista que a primeira corrente afasta-se de classificao
estranha ao direito tributrio (classificao dos impostos em diretos e indiretos), parece-nos ser ela
a melhor embasada, em termos cientficos. Nesse sentido, destaca Renato Lopes Becho: Parecenos mais cientificamente correta a anlise de Elizabeth Nazar Carrazza. No que esteja errada ou
equivocada a posio d Hugo de Brito Machado. Parece-nos que, do ponto de vista estritamente
de Direito Tributrio, balizado nos elementos que compem a obrigao tributria, assiste razo
citada cientista, pois os argumentos, corretos, das demais posies apontadas resvalam do
universo jurdico-tributrio, residindo a a variao das citadas posies. (Tributao das
cooperativas, p. 80). O resultado prtico, no entanto, o mesmo, independentemente da corrente
adotada, pois todas defendem a progressiva para os impostos.
290
Imposto de renda e capacidade contributiva, p. 880.
128
291
Ibidem, p. 874. Como se no bastassem esses problemas do sistema tributrio brasileiro, que
revelam que ele (na prtica) est longe de ser um sistema progressivo, verificamos ainda um outro
agravante. que sequer o imposto sobre a renda pode ser considerado efetivamente progressivo.
O IRPF, p. ex., tendo em vista que atualmente possui (alm da faixa de iseno) apenas duas
alquotas (de 15% e de 27,5%), efetivamente no atende quilo que a doutrina abalizada entende
por progressividade do IR. Regina Helena Costa, nesse sentido, bem destaca que seria ()
razovel pensar-se em um leque de quatro ou cinco alquotas, em especial pela () diversidade
do ponto de vista econmico () que assola nosso pas (Imposto de renda e capacidade
contributiva, p. 882). E, no que concerne ao IRPJ, a situao vivenciada ainda pior, conforme
destaca Paulo Ayres Barreto: Para as pessoas jurdicas, o legislador ordinrio estabeleceu um
adicional de 10%, aplicvel a partir de uma certa base tributvel, o que, na prtica, () no
proporciona a efetiva progressividade do imposto. () A ttulo exemplificativo, a pessoa jurdica
que aufere um lucro de R$ 1.000.000,00, num determinado ano, estar sujeita alquota de
24,8%; se for de R$ 100.000.000,00, a alquota ser de 24,99. Dessa forma, indaga-se: est
atendida a progressividade do imposto? Jamais se poderia afirmar que o acrscimo de uma casa
decimal na alquota refletiria efetiva progressividade, de tal sorte que a resposta a esta indagao
s pode ser negativa. (Imposto sobre a renda pessoa jurdica, p. 795-796). Por outro lado,
conforme destaca Renato Lopes Becho, no podemos ignorar que a prpria Constituio, quando
da delimitao dos fatos presuntivos de riqueza, no indicou de forma prevalecente a
pessoalidade, em contradio com sua prpria ordem constante do art. 145, 1, que determina
que os impostos sejam pessoais: Essa postura do constituinte lamentvel. Infelizmente, no se
v proposta de Emenda Constituio para corrigir essa distino, determinando, por exemplo,
uma reduo gradativa daqueles impostos que possam repercutir, nos preos, o custo dos
impostos, com a conseqente ampliao dos impostos pessoais, fazendo com que o IR
sobreponha-se a todos os demais na arrecadao tributria (Tributao das cooperativas, p.
76).
292
Imposto de renda e capacidade contributiva, p. 874 - nota n. 4.
129
293
294
130
Seletividade
Outro princpio constitucional tributrio que em muito contribui para a justia
tributria o da seletividade. Conforme destaca Jos Eduardo Soares de Melo,
trata-se de princpio que procede de significativos valores cravados na Constituio:
Decorre de valores acolhidos pelo constituinte, como o caso do salrio
mnimo, que toma em considerao as necessidades vitais bsicas, como
moradia, alimentao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia (art. 7, IV).
certo que sempre ho de ser tomadas em conta a dignidade da pessoa
humana (art. 1, III, da CF/88), o desenvolvimento nacional (art. 5, II, da
CF/88), a erradicao da pobreza, da marginalizao e reduo das
desigualdades sociais (art. 5, III, da CF/88).
() Note-se que a essencialidade consiste na distino entre cargas
tributrias, em razo de diferentes produtos, mercadorias e servios,
295
traduzidos basicamente em alquotas descoincidentes .
Mais adiante, na sua obra ICMS teoria e prtica, Jos Eduardo Soares de
Melo ainda aponta a relao existente entre o princpio da igualdade (material) e o
da seletividade, tendo em vista que este permite a concretizao daquele ao
prescrever que deve ser oferecido um tratamento diferenciado a produtos diferentes,
levando-se em conta a essencialidade de cada um deles296.
Deveras, ao impor um tratamento jurdico tributrio diferenciado em funo
da essencialidade dos produtos industrializados (no caso do IPI, por fora do artigo
153, 3, I) ou da essencialidade das mercadorias ou servios (no caso do ICMS,
devido ao disposto no artigo 155, 2, III), esse princpio constitucional acaba por
viabilizar a desonerao dos produtos e servios tidos como essenciais, sobre os
quais, em regra, no h poder de escolha para o consumidor, e, por outro lado, a
impor uma tributao maior sobre os produtos e servios suprfluos (adquiridos por
aqueles que revelem riqueza apta a tal fim) contribuindo em muito, assim, para que
se alcance a desejada justia tributria.
Esses dois dispositivos constitucionais, portanto, ao vincularem o princpio
da seletividade para o IPI e para o ICMS, exigem que as operaes com produtos ou
gneros essenciais, de primeira necessidade, venham a receber tratamento
tributrio mais ameno do que o dispensado s operaes com produtos ou gneros
295
296
131
298
299
Ao contrrio de Roque Antonio Carrazza, que entende que a seletividade obrigatria tanto para o
IPI quanto para o ICMS, boa parte da doutrina defende que somente para o IPI a Constituio
grava com a fora de obrigatoriedade a obedincia seletividade, sendo facultativa para o ICMS.
Neste sentido, temos: COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro,
p. 382-383; MACHADO, Hugo de Brito. Os princpios jurdicos da tributao na Constituio
de 1988, p. 111-114; e MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A tributao da energia eltrica e
a seletividade do ICMS, p. 71-72. No mesmo sentido (entendendo que para o ICMS a
seletividade facultativa) o entendimento de Jos Eduardo Soares de Melo (ICMS teoria e
prtica, p. 286-289), contudo com ressalvas que o aproximam da posio de Roque Carrazza (a
respeito, ver, infra, nota de rodap na qual citamos posicionamento de Jos Eduardo Soares de
Melo sobre esse mesmo tema).
Curso de direito constitucional tributrio, p. 96 (os grifos so do autor).
Da porque Jos Eduardo Soares de Melo, citando Roque Carrazza, destaca: Finalmente,
oportuno trazer cirge estudo de Roque Carrazza que toca na possibilidade de controle judicial
em matria de seletividade do ICMS, porque, embora haja uma certa margem de liberdade para o
Legislativo tornar o imposto seletivo em funo da essencialidade das mercadorias e dos servios,
tais expresses, embora um tanto quanto fluidas, possuem um contedo mnimo, que permite se
132
afira se o princpio em tela foi, ou no, observado, em cada caso concreto. E argumenta que, se o
Poder Legislativo der um tratamento mais gravoso comercializao de uma mercadoria sunturia
do que a de um gnero de primeira necessidade, nada impede que o interessado pleiteie e
obtenha a tutela judicial. (ICMS teoria e prtica, p. 289)
300
Fundamentos do IPI, p. 66.
301
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Embargos de Declarao no Agravo Regimental no Agravo
de Instrumento 515.168/MG, Embargante: Companhia Aucareira Rio Grande; Embargado: Unio
Federal, Relator: Ministro Cezar Peluso, unnime, julgado em 30.08.2005, DJ 21.10.2005, p. 26,
rgo julgador: Primeira Turma. Disponvel em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em: 07
ago. 2007)
133
302
303
Por tais motivos, ficamos com o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4 Regio sobre
esse tema, pois parece melhor refletir a totalidade principiolgica da Constituio Federal de 1988:
TRIBUTRIO IPI SELETIVIDADE () A elevao da alquota de IPI, nas sadas de acar,
de 0% (aplicvel quase totalidade dos produtos alimentcios) para 18% pela Lei 8.393/91 e
Decretos 420/91 e 2.092/96, com alquota reduzida pela metade 9% para os Estados do Rio
de Janeiro e Esprito Santo e iseno para as reas da Sudene e Sudam, implicou ofensa ao
critrio da seletividade em funo da essencialidade do produto () (TRF 4 R. MAS
1998.04.01.017397-6/PR 1 T. Rel. Juiz Leandro Paulsen DJU 23.05.2002, p. 404)
(MACHADO, Charles M. Direito tributrio nos Tribunais, p. 31)
A respeito, ver, supra, itens 4.5 e 5.2.
134
Isso ficar ainda mais claro adiante, quando do estudo dos princpios
constitucionais tributrios que fixam limites objetivos de maior destaque no sistema
tributrio brasileiro.
135
Princpio da tipicidade
Conforme tivemos oportunidade de verificar, no basta a simples existncia
de lei para que esteja legitimada a cobrana do tributo. De fato, o princpio da estrita
legalidade obriga algo mais, que a necessidade de que todos os elementos
essenciais da regra matriz de incidncia estejam descritos, com grande preciso, na
lei que institui o tributo.
E esse descrever com grande preciso nos leva, inevitavelmente, ao tipo
tributrio, ou seja, necessidade de que estejam descritos na lei tributria todos os
elementos (a hiptese de incidncia, seus sujeitos ativos e passivos, suas bases de
clculo e suas alquotas) necessrios incidncia e cobrana do tributo quando do
relato, em linguagem competente, do fato jurdico tributrio.
A respeito da tipicidade no direito tributrio, vale ressaltar que alguns autores
de mximo renome sustentam ser ela inclusive mais rigorosa que a tipicidade penal,
e isso ao argumento de inexistir qualquer margem de discricionariedade quando da
aplicao da lei tributria impositiva (regra-matriz de incidncia). Nesse sentido, vale
citar a seguinte passagem da obra de Roque Antonio Carrazza:
306
136
307
308
137
Princpio da anterioridade
A partir das premissas por ns adotadas, temos este princpio como sendo
um tpico caso de limite objetivo. Deveras, a Constituio Federal, ao definir que,
sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: () III cobrar tributos: ()
b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou (artigo 150, III, b, da CF), prescreve de forma cristalina um limite
309
138
tributao, cujo contedo estabelece de forma bem delineada que o tributo somente
poder ser cobrado no exerccio financeiro seguinte ao da publicao da lei que o
instituiu ou majorou.
No restam dvidas, outrossim, quanto facilidade de controle do contedo
desse princpio constitucional tributrio, sendo que, para verificao de sua
obedincia, basta identificar o exerccio financeiro em que a lei que instituiu ou
majorou o tributo foi publicada. E, caso tenha sido publicada no mesmo exerccio
financeiro em que vem sendo exigida a obedincia de seus comandos prescritivos,
referida cobrana ser inconstitucional.
Vale destacar, no entanto, que a prpria Constituio estabelece excees a
esse limite objetivo. Nesse sentido, o pargrafo primeiro do mesmo artigo 150
estabelece que referida vedao no se aplica aos impostos previstos nos artigos:
148, I (emprstimo compulsrio criado nas hipteses de calamidade pblica ou
guerra); 153, I, II, IV e V (II, IE, IPI e IOF); e 154, II (imposto extraordinrio).
Para as contribuies destinadas ao financiamento da seguridade social,
arroladas pelo artigo 195, por sua vez, a Constituio fixa uma forma distinta de
anterioridade, estabelecendo que podem ser cobradas depois de decorridos noventa
dias da sua publicao, independentemente de tratar-se novo exerccio financeiro.
Trata-se, portanto, de um princpio que procura garantir a segurana jurdica
no seio do subsistema constitucional tributrio, evitando que o contribuinte seja
surpreendido com exigncia tributria inesperada310. Ocorre que, no raro, vinham
310
139
sendo publicadas novas leis criando e majorando tributos nos ltimos dias do
exerccio financeiro, de modo que sua exigncia j poderia ser legalmente imposta
nos dias seguintes ao desta publicao, com o incio do novo exerccio financeiro.
Em decorrncia disso, e procurando afastar uma incongruncia antes verificada
decorrente do fato de que, em determinadas situaes, os impostos sujeitos
anterioridade ordinria poderiam ser exigidos em espao de tempo menor do que o
necessrio para que as contribuies sociais pudessem ser exigidas , o constituinte
derivado, por meio da Emenda Constitucional 42/2003, fixou novo limite objetivo a
ser observado, que trataremos em seguida.
140
311
312
313
141
surpreendido pela supervenincia de lei que lhe imponha nus tributrio sobre fatos
jurdicos decorrentes de eventos pretritos.
Trata-se, portanto, de limite objetivo que vem reforar a segurana jurdica
no mbito das relaes tributrias, ao lado dos j citados princpios da legalidade, da
anterioridade e da anterioridade nonagesimal ou noventena.
Deveras, de que adiantaria a garantia prescrita pelo princpio da legalidade,
que impede que algum seja obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei, se, para obrigar algum a agir de determinada forma,
bastasse a edio de uma lei para atingir eventos pretritos? Ou seja, mesmo sem
lei vigente poca da prtica de determinada conduta, ela poderia gerar
conseqncias tributrias caso o Estado, num momento futuro, editasse uma lei com
efeitos retroativos que gravasse aquela conduta pretrita.
Da a relevante importncia do princpio da irretroatividade, ao lado do
princpio da legalidade e reforado pelos princpios da anterioridade e da
anterioridade nonagesimal ou noventena , para a concreo da desejada segurana
jurdica no mbito da tributao, onde o Estado costuma perpetrar suas maiores
ingerncias sobre a liberdade e a propriedade dos cidados.
142
314
143
315
316
da lei tributria alm da fronteira nacional ou no interior desta sobre estrangeiros, nacionais,
residentes e no-residentes.
Direito tributrio internacional do Brasil, p. 23.
Ressaltamos que o princpio da indelegabilidade da competncia tributria, em que pese aparecer
na implicitude do texto constitucional, vem expresso no artigo 7 da Lei 5.172/66 (Cdigo Tributrio
Nacional). Isso, contudo, no lhe retira a essncia de princpio constitucional integrante do
subconjunto dos implcitos, conforme ensina Paulo de Barros Carvalho (Curso de direito tributrio,
p. 168).
144
Princpio da no-cumulatividade
O princpio da no-cumulatividade foi adotado pelo legislador constitucional
originrio para o IPI, os impostos residuais, o ICMS e as contribuies sobre novas
fontes de custeio da seguridade social (artigos 153, 3, II; 154, I; 155, 2, I; e 195,
4). Com as alteraes promovidas pela Emenda Constitucional 42/03, o princpio
poder ser aplicado tambm para determinados setores da economia em relao s
contribuies para seguridade social incidentes sobre a receita ou o faturamento
(artigo 195, 12).
Seu contedo limita a tributao, impondo que o valor do tributo devido em
cada operao seja compensado com a quantia incidente sobre as operaes
anteriores. Temos, assim, que se trata de um princpio com todas as caractersticas
de um limite objetivo. Nesse sentido, alis, a lio de Paulo de Barros Carvalho:
O princpio da no-cumulatividade dista de ser um valor. um limite
objetivo, mas que se volta, mediatamente, realizao de certos valores,
como o da justia da tributao, o do respeito capacidade contributiva do
administrado, o da uniformidade na distribuio da carga tributria.
Apresenta-se como tcnica que opera sobre o conjunto das operaes
econmicas entre os vrios setores da vida social, para que o impacto da
percusso tributria no provoque certas distores j conhecidas pela
experincia histrica, como a tributao em cascata, com efeitos danosos
na apurao dos preos e crescimento estimulado na acelerao
317
inflacionria .
317
318
319
145
147
6. INTERPRETAO DO DIREITO
320
321
148
Com relao a esse tema, cumpre-nos desde j adiantar que, para manter
coerncia com nosso pensamento, no estaremos reduzindo a Hermenutica a
simples teoria que estabelece tcnicas para descobrir o sentido dos textos jurdico
por meio da interpretao conforme defendido pela Hermenutica tradicional, da
qual Emilio Betti, contemporaneamente, um dos mais destacados representantes ,
mas sim estaremos apreendendo-a em termos mais amplos, para englobar a
hermenutica filosfica, instaurada por Heidegger e difundida por Gadamer,
pensadores que passaram a reconhecer a interpretao como atividade produtora
de sentido.
No Brasil, j encontramos inmeros adeptos desse entendimento322, ou seja,
de que a interpretao no apenas reveladora do sentido, mas sim que o produz.
Contudo, ele ainda no o dominante, fato, no entanto, que no impede Lenio
Streck de formular forte crtica aos filiados Hermenutica tradicional, afirmando que
eles, como rfos cientficos, esperam que o processo hermenutico lhes aponte o
caminho-da-verdade, ou seja, a correta interpretao da lei! Enfim, esperam a falafalada, a revelao-da-verdade!323. E, mais adiante, refora sua crtica dizendo que
o direito () deve ser compreendido no como sucesso de textos com sentidos
latentes, pr-construdos, (re)clamando apenas que o intrprete-hermeneuta lhes d
vida, e sim, como textos que permanentemente (re)clamam sentidos324. Desse
modo, conclui o autor, () razovel afirmar que este processo em que se
d/produz o sentido deve ser assumido como inexorvel325.
Isso tudo, alis, est em perfeita consonncia com o entendimento por ns
acolhido neste trabalho, de que a norma significao produzida na mente do
intrprete, distinguindo-se do texto, que apenas a base emprica (suporte fsico) da
qual parte o intrprete para produo da norma.
322
323
324
325
Exemplificativamente, podemos citar os seguintes nomes: Paulo de Barros Carvalho, Eros Grau,
Lenio Luiz Streck e Raimundo Bezerra Falco.
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito,
p. 241. (os grifos so do autor)
Ibidem, p. 242-243. (Os grifos so do autor.)
Ibidem, p. 243.
149
326
327
328
150
329
Sobre o tema, ressalta Paulo de Barros Carvalho: A norma jurdica exatamente o juzo (ou
pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso esprito. Basta isso para nos advertir que
um nico texto pode originar significaes diferentes, consoante as diversas noes que o sujeito
cognoscente tenha dos termos empregados pelo legislador. Ao enunciar os juzos, expedindo as
respectivas proposies, ficaro registradas as discrepncias de entendimento dos sujeitos, a
propsito dos termos utilizados. (Curso de direito tributrio, p. 8)
330
Ovdio Baptista da Silva, aps destacar que a ambigidade e a vagueza da linguagem possibilitam
a construo de diferentes sentidos a partir de um nico texto jurdico, tambm ressalta a
influncia do contexto nessa construo de diferentes sentidos: As proposies mais simples e
que poderiam parecer bvias, dependendo do respectivo contexto podero ter significados
diversos e antagnicos. (Verdade e significado, p. 269) (os grifos so do autor). E, mais adiante,
completa: O sentido no est, univocamente, no texto. O sentido ser dado, necessariamente,
pelo intrprete. No h um sentido a priori, independentemente do respectivo contexto em que ele
est inserido. (Ibidem, p. 270-271). Alis, foi justamente pela influncia do contexto de uso das
palavras na construo de seus respectivos significados que Wittgenstein, na obra Investigaes
Filosficas que representa a segunda fase deste autor, na qual passou a tratar tambm da
dimenso e pragmtica da linguagem veio a enfatizar que () cmo interpreta l la definicin
se muestra en el uso que hace de la palabra explicada, e, mais adiante, complemente: El
significado de una palabra es su uso en el lenguaje. () el significado es el uso que hacemos de
la palabra (). (Investigaciones filosficas, p. 47, 61 e 139)
331
Conforme temos sustentado, em termos deontolgicos e nos limites de um Estado Democrtico de
Direito, justia a justia constitucional, ou seja, aquela representada pelos princpios
constitucionais.
332
A respeito dessa aparncia de cientificidade/neutralidade na ao do intrprete que se utiliza dos
mtodos da hermenutica tradicional, e seus efeitos negativos, assim se manifesta Nilo Bairros de
Brum: Apresentados como caminhos neutros que levam verdade, nada mais so os mtodos e
teorias de interpretao jurdica que sendas que apontam aos valores. Constituem procedimentos
partilhados por um setor social especializado na resoluo de problemas concretos, mas implicam,
151
Lenio Streck, por sua vez, valendo-se da doutrina de Luis Alberto Warat,
destaca o nefasto servio a que se tem prestado a utilizao das tcnicas
hermenuticas como para encobrimento de compromissos ideolgicos:
333
334
152
336
153
cincia do Direito, de Maria Helena Diniz, que elucidam de forma irretocvel cada
uma das referidas tcnicas apresentadas pela Hermenutica tradicional337.
338
Maria Helena Diniz, apesar de expor as tcnicas de interpretao defendidas pela Hermenutica
tradicional e defender que elas servem para orientar a tarefa do intrprete na aplicao do direito,
no se resume ao estudo delas, adentrando tambm na anlise semitica para tratar do tema,
enfatizando o labor construtivo do intrprete. Referido entendimento de Maria Helena Diniz
apresenta-se de forma expressa nos seguintes trechos de duas de suas obras: Como o direito
pressupe uma formulao lingstica, porque a alteridade uma de suas caractersticas
necessrias, e como a comunicao primordial para a convivncia social, bastante til o
recurso semiologia. (Norma constitucional e seus efeitos, p. 19). Resta-nos, por derradeiro,
concluir que a funo jurisdicional, quer seja ela de subsuno do fato norma, quer seja de
integrao de lacuna normativa, ontolgica ou axiolgica, no passiva, mas ativa, contendo
uma dimenso, nitidamente, criadora, uma vez que os juzes dispendem, se for necessrio, os
tesouros de engenhosidade, para elaborar uma justificao aceitvel de uma situao existente,
no aplicando os textos legais ao p da letra, atendo-se, intuitivamente, sempre s suas
finalidades, com sensibilidade e prudncia, condicionando e inspirando suas decises s balizas
contidas no sistema jurdico, sem ultrapassar, por um instante os limites de sua jurisdio. Se no
houvesse tal elasticidade, o direito no se realizaria, seria amputado no seu prprio dinamismo ou
movimento, ou seja, no estaria em condies de sofrer o impacto da realidade, que nunca
plena e acabada, por estar sofrendo sempre injunes de modificaes sociais e valorativas,
estando, portanto, sempre se perfazendo. (As lacunas no direito, p. 295)
A respeito dessa dicotomia, so esclarecedoras as palavras de Tercio Sampaio Ferraz Jr.: A
doutrina subjetivista [vontade do legislador] insiste em que, sendo a cincia jurdica um saber
dogmtico (a noo de dogma enquanto um princpio arbitrrio, derivado de vontade do emissor
da norma lhe fundamental) basicamente, uma compreenso do pensamento do legislador;
portanto interpretao ex tunc (desde ento, isto , desde o aparecimento da norma pela
positivao da vontade legislativa). J para a doutrina objetivista [vontade da lei], a norma goza de
um sentido prprio, determinado por fatores objetivos (o dogma um arbitrrio social),
independente at certo ponto do sentido que lhe tenha requerido dar o legislador, donde a
concepo da interpretao como uma compreenso ex nunc (desde agora, isto , tendo em vista
a situao e o momento atual de sua vigncia), ressaltando-se o papel preponderante dos
aspectos estruturais em que a norma ocorre e as tcnicas apropriadas sua captao (mtodo
sociolgico) (Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p. 268) (os grifos
so do autor).
154
vontade do legislador ou da lei para revel-las, mesmo porque, nestes casos, nada
estaria a produzir, mas to-somente a revelar/explicar.
Ademais, no podemos falar em vontade do legislador, pois esta sequer
pode ser apreendida em muitos casos, em especial naqueles em que no temos
como acessar os procedimentos de enunciao339 do texto legislado. Da mesma
forma, o contexto em que foi editada pode no ser o mesmo: leis editadas
preteritamente a uma revoluo que d origem a uma nova Constituio, por
exemplo, no mais devem ser interpretadas a partir dos motivos j ultrapassados
que lhe deram vida. Deveras, aps a edio da lei, esta deixa de possuir um vnculo
direto com o ente que a produziu, passando a ter vida de certa forma autnoma,
capaz de garantir a atualizao do direito frente ao dinamismo social, e isso tendo
em vista principalmente a influncia que o contexto de aplicao exerce (ou deveria
exercer) na atividade de produo de sentido do texto. Alm do mais, no podemos
ignorar a impossibilidade de obteno da neutralidade do intrprete, devendo
sempre ser considerada a influncia de seus pr-juzos (e pr-conceitos), conforme
bem demonstra a hermenutica filosfica.
Por outro lado, no podemos falar em vontade objetiva da lei (mesmo
porque a prpria expresso vontade da lei j completamente sem sentido, pois
como poderia um texto ter uma vontade?), tendo em vista que a linguagem dos
textos jurdicos, no raro, eivada de ambigidade e, em regra, vaga, de modo
que se apresenta equivocado sustentar a existncia de um sentido nico/absoluto (o
verdadeiro sentido da lei). Ademais, da mesma forma como j argumentado para
demonstrar a insuficincia da busca da vontade do legislador, verificamos que
tambm a revelao da vontade objetiva da lei apresenta-se inadequada quando
passamos a reconhecer a influncia dos pr-juzos e pr-conceitos (que compem a
pr-compreenso, a qual, por sua vez, formada historicamente pela tradio340) e
do
contexto
na
atividade
interpretativa,
bem
como a
importante funo
339
340
Dados acerca do processo legislativo que apresentem os motivos da edio da lei a ser
interpretada.
A respeito, ver, infra, item 6.6.
155
342
Conforme destaca criticamente Alf Ross, a diferena entre uma interpretao subjetivista e uma
objetivista, ao final e ao cabo, no mais do que a concesso de uma maior relevncia s
circunstncias do contexto no qual o texto foi editado que quelas do contexto no qual este
aplicado (Direito e justia, p. 154 e ss.).
A respeito, ver: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 106-108; FERRAZ
JUNIOR, Tercio Sampaio. A cincia do Direito, p. 76; STECK, Lenio Luiz. Hermenutica
jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 98-99.
156
impedindo sua atualizao via atividade interpretativa que tome por base os princpios
constitucionais.
Mesmo os argumentos de segurana jurdica, to exaltados quando da
discusso desse tema, no merecem acolhida na sua totalidade. que podemos
evitar que a atividade interpretativa redunde em arbitrariedade ao simplesmente
condicionar seu exerccio observncia dos princpios constitucionais. Isso porque,
assim, ela dever restringir-se aos valores maiores contidos na Constituio (na
forma de princpios), no havendo a necessidade, portanto, de amarr-la tcnica
literal para que logremos alcanar a almejada segurana jurdica. Com isso, alis,
evita-se inclusive que os administrados e jurisdicionados tenham, em determinados
casos, que sofrer imposies temerariamente indesejveis decorrentes de
interpretaes literais que ignoram os valores maiores prestigiados pelo sistema
jurdico na forma de princpios constitucionais, o que, ao invs de trazer a paz social,
instiga a barbrie.
Ademais, prender a atividade interpretativa literalidade dos textos tambm
no tem a potncia de trazer a reclamada segurana jurdica, pois os textos, no mais
das vezes, so impregnados de linguagem ambgua e vaga, fato que coloca em
xeque, por si s, aquela reclamada segurana calcada numa interpretao literal.
E essa crtica, conforme j adiantamos no comeo deste item, vem sendo
fervorosamente realizada pela doutrina que temos tomado como base para
elaborao deste trabalho, ou seja, a doutrina que estuda o direito forte na semitica
(com nfase ao plano sinttico, semntico ou pragmtico, conforme a situao) e
que, portanto, no se compadece com meras atividades explicativas/reveladoras de
sentido dos textos por parte do intrprete (como se isso fosse possvel e suficiente),
mas sim acreditam no seu labor produtivo de sentido.
Nesse sentido, Tercio Sampaio Ferraz Junior, ao lanar comentrio crtico
interpretao literal, enfatiza que () uma interpretao literal, que se pretenda
capaz de esgotar, eventualmente, o sentido do texto, ilusria. () ao lado da
interpretao vocabular (gramatical), o jurista se v obrigado, para obter um sentido
razovel, a valer-se de tcnicas de objetivos mais amplos, que buscam, ento, o
sentido contextual da norma343. E, complementa: A interpretao gramatical , pois,
343
157
344
345
346
158
contudo,
com
superao
do
paradigma
347
348
349
seguintes, ser redundante. Melhor teria sido que tambm no existisse o art. 107 do CTN.
(Normas de interpretao e de integrao do direito tributrio, p. 47-48).
Ver, infra, itens 6.6 e 6.7.
Da porque Paulo de Barros Carvalho, com relao ao tema da interpretao no Cdigo Tributrio
Nacional, tratar essa atividade integrativa (prevista pelo art. 108 do CTN) como sendo pertinente
ao processo de interpretao e, mais que isso, que esse processo () se apresenta constitutivo e
no meramente declaratrio (Curso de direito tributrio, p. 102-103), justamente porque produz
a norma jurdica. A respeito, ver, infra, itens 6.6 e 8.
Ademais, com relao ordem de utilizao das tcnicas integrativas fixada pelo artigo 108 do
CTN, vale destacar a seguinte crtica lanada por Paulo de Barros Carvalho: Na verdade,
qualquer deles (o funcionrio da Fazendo ou o rgo judicial) sentir-se- embaraado ao ter de
159
350
351
160
Paulo de Barros Carvalho, por sua vez, com relao aos princpios
constitucionais tributrios e sua influncia na atividade interpretativa, sustenta
enfaticamente que tais diretrizes iluminam a aplicao das normas tributrias, de
sorte que ho de estar sempre presentes no trabalho hermenutico356.
352
Ibidem, p. 204-205.
Princpio republicano e motivao dos atos administrativos em matria tributria, p. 110.
354
A respeito da interpretao sistemtica e da prevalncia dos princpios constitucionais na atividade
de construo da norma, destaca Juarez Freitas que a interpretao sistemtica () deve fazer
com que os princpios ocupem o lugar de destaque, situando-se, ao mesmo tempo, na base e no
pice do sistema, isto , fundamento e cpula do mesmo. (A interpretao sistemtica do
direito, p. 222). E, mais adiante, na mesma obra, conclui: interpretar uma regra aplicar o
sistema inteiro de princpios, e qualquer exegese comete direta ou indiretamente aplicao da
totalidade do Direito (ascendente e descendentemente considerado). () devem as normas
estritas ou regras ser entendidas como preceitos menos amplos e axiologicamente inferiores aos
princpios. Existem justamente para harmonizar e dar concretude aos princpios fundamentais, no
para debilit-los, nem deles subtrair a nuclear eficcia direta e imediata. Tais regras, por isso,
nunca devem ser aplicadas mecanicamente ou de modo passivo, mesmo porque a compreenso
das normas estritas [regras, para o autor] implica, em todos os casos, uma simultnea aplicao
dos princpios em conexo com as vrias fraes do ordenamento. (ibidem, p. 287 e 292).
355
Imunidades tributrias: limitaes constitucionais ao poder de tributar, p. 32.
356
Curso de direito tributrio, p. 104. A respeito da influncia exercida pelos princpios na
construo das normas jurdicas, determinando inclusive o sentido das regras constitucionais, ver,
infra, item 4.6, e, supra, itens 7 e 8.
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Por fim, ainda com relao ao artigo 108 do CTN, poderamos tratar
separadamente do contedo de cada uma das tcnicas de integrao constantes
dos seus quatro incisos. Contudo, tanto quanto fizemos quando tratamos das
tcnicas gerais de interpretao da hermenutica tradicional (por entendermos
serem insuficientes e inadequadas para o processo de produo da norma jurdica
tendo em vista as premissas que adotamos, em especial o fato de filiarmo-nos
hermenutica filosfica), no estaremos apresentando de forma pormenorizada o
contedo de cada uma delas, mesmo porque a doutrina brasileira exaustiva com
relao ao tema, bastando aqui a remisso obra Normas de interpretao e
integrao do direito tributrio, de Ricardo Lobo Torres, que bem o expe.
Com relao aos artigos 109 e 110 do CTN, vale antes relembrar que temos
tratado o direito como compondo uma camada de linguagem autnoma que lhe
garante uma realidade prpria (formadora do sistema jurdico), adentrando essa
realidade/sistema somente os fatos sociais, econmicos religiosos etc. que forem
vertidos em linguagem competente do direito, ou seja, em linguagem jurdica. Essa
lembrana faz-se importante para demonstrar, em conformidade com a doutrina de
Jos Eduardo Soares de Melo, que incorreto pensar que, como o Direito Tributrio
tem por finalidade precpua a arrecadao de dinheiro dos particulares, importaria
exclusivamente o contedo econmico da norma, o que poderia decorrer da anlise
dos artigos 109 e 110 do CTN ()359, dispositivos estes que, supostamente,
estariam a impor uma interpretao de natureza econmica no campo do direito
tributrio. Deveras, conforme ensinamentos do citado professor, () o debate
doutrinrio acerca dos fundamentos de interpretao econmica decorre do
desvirtuamento dos princpios e institutos de Direito Privado, num contexto de abuso
de formas jurdicas, com o escopo de evitar, diminuir ou suprimir o dbito tributrio,
mediante a utilizao de figuras artificiosas, como a simulao ()360. E
complementa:
Procedendo anlise das manifestaes doutrinrias e dos princpios e
normas que regram a laborao interpretativa, formo a convico de que o
denominado abuso de formas no obriga, necessariamente, a interpretao
econmica. Compreender o fenmeno jurdico, extrair o verdadeiro sentido
do preceito legal, no pode significar tarefa adstrita a elementos econmicos
divorciados dos quadrantes do Direito, cumprindo ao hermeneuta decompor
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Ademais, tendo em vista que o artigo 110 do CTN est somente a dizer o
que a Constituio Federal e a estrutura hierarquizada e unitria do nosso sistema
jurdico j dizem, ou seja, que obrigatria a estrita observncia, pelas normas de
escalo inferior, s normas hierarquicamente superiores quanto definio, o
contedo e o alcance dos institutos, conceitos e formas que estipulam, verificamos
com transparncia tambm a desnecessidade desse dispositivo do CTN. A respeito,
destaca Paulo de Barros Carvalho: O imperativo no vem, diretamente, do preceito
exarado no artigo 110. uma imposio lgica da hierarquia de nosso sistema
jurdico362. E conclui:
O empenho do constituinte cairia em solo estril se a lei infraconstitucional
pudesse ampliar, modificar ou restringir os conceitos utilizados naquele
diplomas para desenhar as faixas de competncias oferecidas s pessoas
poltica. A rgida discriminao de campos materiais para o exerccio da
atividade legislativa dos entes tributantes, tendo estrutura constitucional, por
363
si s j determina essa inalterabilidade .
361
Ibidem, p. 212.
Curso de direito tributrio, p. 106.
363
Idem.
364
Lembramos que o artigo 111 do CTN j foi devidamente examinado no item anterior deste
trabalho.
365
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 109.
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clebre frase: o ser que pode ser compreendido linguagem377. Isso se explica,
tambm, por meio da noo de real em Lacan, real este que, por no ser
constitudo pela linguagem, no compe a nossa realidade (no existe, a no ser
fora ou separado da nossa realidade). Nesse sentido, alis, que Lacan vem a
afirmar que nunca se sabe o que pode acontecer com uma realidade at o
momento em que se a reduz definitivamente em linguagem378, linguagem esta que,
assim, constitui aquela realidade. Portanto, realidade aquilo que a linguagem diz
que ela . Conforme destaca Lenio Streck, se no consigo dizer algo sobre algo,
este no-dito real (Lacan), pois o que sobra. E complementa, enfatizando que
() aquele real, que estava fora do meu mundo, compreendido atravs da
linguagem, passa a ser realidade379. Ou seja, uma vez sobrevindo linguagem para
que possamos falar sobre o real, ele passa a ser realidade (a existir)380. A linguagem,
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Em funo disso, com Lenio Streck, () possvel dizer que Gadamer parte
(heideggerianamente) da premissa de que a linguagem no uma terceira coisa que se interpe
entre sujeito e objeto, ou seja, na concepo hermenutica de Gadamer no h espao para a
dicotmica relao epistemolgica sujeito-objeto, onde o sujeito se contrape a um objeto
entendido como simples-presena. A linguagem totalidade, no interior da qual o homem, o
Dasein, se localiza e age. Ou seja, a existncia de uma relao com o mundo (relao sujeitosujeito) pressupe a anterioridade do Dasein. Da que a apropriao dessa totalidade (lingstica,
dizer, a lingisticidade Sprachlichkeit do ser) possvel, ento, pela interpretao. Nisso
reside a prpria pretenso de universalidade da hermenutica de Gadamer. E, mais adiante,
Streck retoma o tema da linguagem em Gadamer, enfatizando que: () em face da frase-chave
ser que pode ser compreendido linguagem, () possvel dizer que aquele que no tem
linguagem ou as condies de fazer a nomeao de algo (etwas) no tem acesso a esse algo,
porque no h a necessria (e condio de possibilidade para a) compreenso. Assim, passa no
ter sentido perguntar sobre a efetiva existncia do ser; somente tem sentido perguntar acerca do
ser enquanto compreendido/sentido/interpretado. Sem a compreenso do ser, este ser no ,
embora no se possa dizer nada sobre o ser que no , eis que no possvel falar sobre algo
que no se consegue simbolizar pela linguagem. () Dizendo de outro modo: estamos
mergulhados em um mundo que somente aparece (como mundo) na e pela linguagem. Algo s
algo se podemos dizer que algo. () Gadamer, assim, eleva a linguagem ao mais alto patamar,
em uma ontologia hermenutica, entendendo, a partir disso, que a linguagem que determina a
compreenso e o prprio objeto hermenutico. O existir j um ato de compreender e um
interpretar. (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
Direito, p. 206-208) (os grifos so do autor).
O seminrio - Livro 2, p. 118.
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito,
p. 207-208.
Na obra O sujeito lacaniano: entre a linguagem e o gozo, Bruce Fink demonstra o quanto se
aproximam as teses de Heidegger, Gadamer e Lacan com relao a esse tema: Ao neutralizar o
real, o simblico cria a realidade, a realidade entendida como aquilo que nomeado pela
linguagem e pode, portanto, ser pensado e falado. A construo social da realidade implica um
mundo que pode ser designado e falado com as palavras fornecidas pela linguagem de um grupo
social (ou subgrupo). O que no puder ser dito na sua linguagem no parte da realidade desse
grupo; no existe, a rigor. Na terminologia de Lacan, a existncia um produto da linguagem: a
linguagem cria coisas (tornando-as parte da realidade humana) que no tinham existncia antes
de serem criadas, simbolizadas ou verbalizadas. O real, ento, no existe, uma vez que ele
precede a linguagem. Lacan reserva um termo separado para ele, emprestado de Heidegger: ele
ex-siste. Ele existe fora ou separado da nossa realidade. Obviamente, na medida em que
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essencial do direito na sua relao com a sociedade. S assim a soluo para sua crise se
apresentar com um potencial de constante reviso e ajustamento. A crise do direito crise de
fundamento, e STRECK nos mostra isso atravs da crtica do paradigma que sustentou o direito
at agora, introduzindo o paradigma hermenutico-lingstico em que situa o direito e a todos os
que com ele trabalham, no universo do sentido e da compreenso. () O direito se sustenta na
palavra, produz sentido, dialoga na sua aplicao, desde que a hermenutica nos mostrou que
somos um dilogo. (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito, Prefcio)
Nos quadros da hermenutica filosfica no h espao para a separao da atividade
interpretativa da atividade de aplicao. Para a hermenutica filosfica a interpretao jurdica
est sempre vinculada ao entendimento de um caso concreto (real ou fictcio) de aplicao do
direito. Nesse sentido, alis, que Lenio Streck afirma que interpretar um texto aplic-lo; da a
impossibilidade de cindir interpretao de aplicao. (Verdade e consenso: Constituio,
Hermenutica e Teorias Discursiva, p. 141). No outro o entendimento de Eros Roberto Grau:
Quando um professor discorre, em sala de aula, sobre a interpretao de um texto normativo
sempre o faz ainda que no se d conta disso supondo a sua aplicao a um caso, real ou
fictcio. E isso porque, complementa referido autor, interpretao e aplicao no se realizam
autonomamente. A separao em duas etapas de interpretao e aplicao decorre da
equivocada concepo da primeira como mera operao de subsuno. O intrprete discerne o
sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso dado; a interpretao do direito
consiste em concretar a lei em cada caso, isto , na sua aplicao (Gadamer). () Interpretao e
aplicao consubstanciam um processo unitrio (Gadamer), superpondo-se. () Vou repetir, mais
uma vez: a norma produzida, pelo intrprete, no apenas a partir de elementos colhidos no texto
normativo (mundo do dever-ser), mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela
aplicada, isto , a partir de dados da realidade (mundo do ser). (Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito, p. 25 e 31) (os grifos so do autor). Castanheira Neves, por
sua vez, ao sustentar a influncia da prxis (contexto de aplicao do direito) sobre a atividade
interpretativa, ressalta: A interpretao e a aplicao no podem, pois, separar-se, antes se
conjugam numa indissolvel unidade melhor, essa distino deixa de ter sentido num processo
que refere a norma, desde o princpio, em funo do problema judicativo-decisrio e realiza o juzo
mediante possibilidades de critrio que para ele oferea a normatividade da norma [Tm aqui toda
a pertinncia estas observaes de V. Frosini (): ma la legge legge non gi come vienne
formulata dal legislatore, ma come viene letta, interpretata ed aplicata dal giudice o das
funzionario. Il procedimento interpretativo non consiste infatti nelladattare alla norma di legge il
caso in questione como se esso venisse incasellato per la soluzione di un cruciverba; ma consiste
anziutto nel cercare a trovare la legge adatta per quel caso, ed anzi nelladattare la norme di legge
alla soluzione richiesta. Si pu dire, sotto forma di paradosso, que laplicazione precede
linterpretazione, non certo in senso cronolgico, ma nel senso che la prima sollecita e dirige la
seconda; e in effetti, tra la due non c iato ma chiasmo]. (O actual problema metodolgico da
interpretao jurdica, p. 345). Tambm Peter Hberle, ao defender uma interpetao pluralista e
procedimental da Constituio, que o leva a falar em uma sociedade aberta dos intrpretes,
apesar de no seguir a orietao da hermenutica filosfica, no deixa de reconhecer a
interferncia do contexto de aplicao (da realidade) na atividade interpretativa: A ampliao do
crculo dos intrpretes aqui sustentada apenas a conseqncia da necessidade, por todos
defendida, de integrao da realidade ao processo de interpretao. () A vinculao judicial lei
e a independncia pessoal e funcional dos juzes no podem escamotear o fato de que o juiz
interpreta a Constituio na esfera pblica e na realidade. (Hermenutica constitucional, p. 3031). Por fim, vale aqui citar Plauto Faraco de Azevedo que, ao seu modo, lana forte crtica contra
a interpreo realizada em desconexo com a realidade vivenciada: Preso a uma camisa de fora
teortica que o impede de descer singularidade dos casos concretos e sentir o pulsar da vida
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que neles se exprime, esse juiz, servo da legalidade e ignorante da vida, o mais que poder fazer
semear a perplexidade social e a descrena na funo que deveria encarnar e que, por essa
forma, nega. Negando-a, abre caminho para o desassossego social e a insegurana jurdica.
(Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, p. 25.).
Nesse sentido que Leonel Ohlweiler destaca que a () fenomenologia hermenutica
[hermenutica filosfica] possibilita que o homem esteja j neste mundo e no um sujeito que
compreende os entes fora de um modo-de-ser-no-mundo. A legalidade que os operadores do
direito conhecem no decorre de uma relao sujeito-objeto, pois o ente legalidade que o Dasein
[Ser-a] conhece j faz parte dele enquanto ser-no-mundo (A pergunta pela tcnica e os eixos
dogmticos do direito administrativo, p. 126). De maneira convergente, enfatiza Lenio Streck
que, () na medida em que a hermenutica modo de ser, que emerge da faticidade e da
existencialidade do intrprete a partir de sua condio (intersubjetiva) de ser-no-mundo, os textos
jurdicos no caso, a Constituio no ex-surgem em sua abstratalidade, atemporal e ahistrica, alienados do mundo da vida. A Constituio o resultado de sua interpretao, pois uma
coisa (algo) s adquire sentido como coisa (algo) na medida em que interpretada (compreendida
como algo). (A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo
pelo (neo)constitucionalismo, p. 162-163) (os grifos so do autor).
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito,
p. 210.
Conforme destaca Gadamer, () no existe seguramente nenhuma compreenso totalmente
livre de preconceitos, embora a vontade do nosso conhecimento deva sempre buscar escapar de
todos os nossos preconceitos. No conjunto da nossa investigao mostrou-se que a certeza
proporcionada pelo uso dos mtodos cientficos no suficiente para garantir a verdade. Isso vale
sobretudo para as cincias do esprito, mas de modo algum significa uma diminuio de sua
cientificidade. Significa, antes, a legitimao da pretenso de um significado humano especial, que
elas vm reivindicando desde de antigamente. O fato de que o ser prprio daquele que conhece
tambm entre em jogo no ato de conhecer marca certamente o limite do mtodo mas no o da
cincia. O que o instrumental do mtodo no consegue alcanar deve e pode realmente ser
alcanado por uma disciplina do perguntar e do investigar que garante a verdade. (Verdade e
mtodo I, p. 631). Tambm a Professora Elizabeth Nazar Carrazza, relacionando o tema da
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conhecimento do homem, desnudada neste aspecto por HEIDEGGER, demonstrando que toda
atividade intelectiva pressupe um pr-entendimento ou uma compreenso primeira sobre a qual
se apia. (Hermenutica filosfica e direito, p. 98).
A respeito do papel da histria e da tradio (e, portanto, tambm da pr-compreenso) na
hermenutica filosfica em Heidegger e Gadamer para atingir-se a compreenso, vale destacar a
seguinte anlise de Lenio Streck sobre o tema: Como diz Heidegger, todo o processo de
compreenso do ser limitado por uma histria do ser que limita a compreenso. () Toda
compreenso tem uma inexorvel e indissocivel condio histrica, que faz a mediao entre o
sujeito e a coisa a ser compreendida. () A compreenso significa o projetar-se em cada
possibilidade de ser-no-mundo. O acontecer na histria o acontecer do ser-no-mundo. ()
Assim, a histria condio prvia para que o ente seja um ser-no-mundo. () Quem
compreende no tem uma mente em branco, como uma tabula rasa, e sim, j tem, desde sempre,
uma prvia compreenso das coisas e do mundo; j tem (sempre) uma pr-compreenso ().
Desde sempre, o sujeito da compreenso j est jogado no mundo, dentro do qual as suas
condies de possibilidade esto definidas (e se definem cotidianamente) na e pela linguagem. O
sujeito da compreenso recebe o legado da tradio; esse legado compulsrio; no h a
possibilidade de a ele renunciar. () Por isto a forte crtica de Gadamer ingenuidade do
historicismo, que pensava que o sujeito cognoscente, como uma mnada psquica, podia ficar
imune aos fatos da histria, (re)contando-os desnu(da)dos. V-se, assim, a importncia que
Gadamer atribuiu tradio, entendida como objeto de nossa (pr)compreenso. O legado da
tradio vem a ns atravs da linguagem, cujo papel, como j se viu, central/primordial na teoria
gadameriana. () A tradio no um simples acontecer que se possa conhecer e dominar pela
experincia, seno que linguagem, isto , a tradio fala por si mesma. O transmitido, continua,
mostra novos aspectos significativos em virtude da continuao histrica do acontecer. Atravs de
sua atualizao na compreenso, os textos se integram em um autntico acontecer. () Na
finitude histrica de nossa existncia, devemos ter conscincia de que, depois de ns, outros
entendero cada vez de maneira diferente. () Sua [de Gadamer] hermenutica filosfica, e no
metdica. Hermenutica ser, assim, o ex-surgir da compreenso, a qual depender da faticidade
e da historicidade do intrprete. Essa faticidae e historicidade o locus da pr-compreenso,
condio de possibilidade para qualquer compreenso. Dizendo de um modo mais simples: s
interpreto se compreendo; s compreendo se tenho a pr-compreenso, que constituda de uma
estrutura prvia (Vorhabe), viso prvia (Vorsicht) e compreenso prvia (Vorgriff), que j une
todas as partes (textos) do sistema. Como a hermenutica de matriz gadameriana (que no difere
neste sentido da matriz da ontologia fundamental) no um mtodo e, sim, filosofia, condiode-ser-no-mundo do intrprete que vai determinar o sentido. () No se interpreta, assim, um
texto (jurdico) desvinculado da antecipao de sentido representado pelo sentido que o intrprete
tem (no caso que aqui mais nos interessa, da Constituio). A respeito, Lenio Streck, trazendo
para a realidade jurdica brasileira a teoria de Gadamer, refora em uma nota essa necessidade
da antecipao de sentido estar presa Constituio: Ou seja, se ele (sentido de validade de um
texto jurdico) somente tem sentido (vlido) se estiver de acordo com a Constituio,
ontologicamente esse sentido exsurgir da antecipao de sentido proporcionado pelo movimento
da circularidade, onde o ser somente ser-em, isto , o ser sempre o ser de um ente (ou, em
palavras mais simples, a norma sempre o resultado da interpretao de um texto). Enfim, numa
palavra: nem o texto infraconstitucional pode ser visto apartado do sentido da Constituio e nem
esta (a Constituio) pode ser entendida como se fosse um ser sem ente, ou uma categoria ou
uma hiptese. Da porque Lenio Streck defender que h uma diferena ontolgica entre o texto
(ente) e a (norma): A norma ser sempre o resultado da interpretao do texto. Mas, e aqui reside
um plus que a ontologia fundamental pode trazer a esse debate, o texto no subsiste
separadamente da norma, donde necessrio no confundir a equiparao entre texto e norma,
com a necessria diferena (que ontolgica) entre ambos. () Transportando essa questo para
a hermenutica jurdica nos parmetros aqui propostos, fica fcil perceber que, quando quero
dizer que a norma sempre o resultado da interpretao de um texto, quero dizer que estou
falando do sentido que esse texto vem a assumir no processo compreensivo. A norma de que falo
o sentido do ser do ente (texto). O texto s ex-surge na sua normao () A norma no uma
capa de sentido, que existiria apartada do texto. Ao contrrio disto, quando me deparo com o
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texto, ele j ex-surge normado, a partir de minha condio de ser-no-mundo. Essa operao
ocorre graas diferena ontolgica. ela que faz a diferena. Por isto, repito, impossvel negar
a tradio, a faticidade e a historicidade, onde a fuso de horizontes a condio de possibilidade
dessa normao. (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito, p. 208-224 e nota n 393 da p. 217) (os grifos so do autor).
Para explicar o que vem a ser conscincia histrico-efeitual, Gadamer parte da exposio da
estreita relao que h entre o perguntar (ao texto) e o compreender. Nesse sentido, enfatizando
que se deve compreender o texto como uma resposta a uma pergunta, sustenta que no se pode
deixar de perguntar tambm o que no representava problema para o autor e no que, portanto,
este no pensou. Isso tambm deve ser colocado no campo aberto da pergunta. Com isso, no se
abrem as portas a qualquer arbitrariedade na interpretao, mas simplesmente se pe a
descoberto o que constantemente acontece. Compreender uma palavra da tradio que nos
atinge requer sempre pr a pergunta reconstruda no aberto de sua questionabilidade, isto ,
passar pergunta o que a tradio vem a ser para ns. () Essa a razo por que todo
compreender sempre algo mais que a mera reproduo de uma opinio alheia. Quando se
pergunta, abrem-se possibilidades de sentido, e com isso aquilo que possui sentido passa para a
opinio pessoal. () a dialtica de pergunta e resposta que expusemos acima apresenta a relao
da compreenso como uma relao recproca (sujeito-sujeito) semelhante relao que se d na
conversao. verdade que um texto no nos fala como o faria um tu. Somos s ns, que
compreendemos, que temos de traz-lo fala a partir de ns mesmos. Mas j vimos que esse
trazer--fala, prprio da compreenso, no uma interveno arbitrria de uma iniciativa pessoal,
mas se refere, por sua vez, como pergunta, resposta latente do texto. A latncia de uma
resposta pressupe, por sua vez, que aquele que pergunta foi atingido e se sente interpelado pela
prpria tradio. Esta a verdade da conscincia da histria efeitual. Na medida em que nega o
fantasma de um esclarecimento total, e justo por isso, a conscincia dotada de experincia
histrica est aberta para a experincia da histria. Descrevemos sua maneira de realizar-se como
a fuso de horizontes do compreender que faz a intermediao entre o texto e seu intrprete.
(Verdade e mtodo I, p. 488-489 e 492) (grifamos).
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p.
211-213. (os grifos so do autor.) E complementa, em outro trecho da mesma obra, com a
seguinte elucidao sobre o tema: Sustentado no paradigma da linguagem e na medida em que
rompe com a possibilidade de saberes reprodutivos, fica muito claro que a tarefa de interpretar a
lei passa a ser uma tarefa criativa, de atribuio de sentido (Sinngebung). Neste contexto,
Gadamer acentua que a interpretao da lei uma tarefa criativa. () O positivismo legal, que
pretende reduzir a realidade jurdica ao Direito positivo e a sua correta aplicao, sofre duras
crticas do mestre alemo, a ponto de dizer que tal concepo acerca do Direito no tem,
atualmente, nenhum partidrio [o que Lenio Streck demonstra que no o que se observa no
Brasil ver p. 210, nota n 389, do livro ora citado]. Isto porque, continua Gadamer, a distncia
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entre generalizao da lei e a situao jurdica concreta que projeta cada caso particular
essencialmente insupervel. (Ibidem, p. 210) (os grifos so do autor).
393
Nesse sentido, Ernildo Stein, tratando da linguagem como condio de possibilidade em Gadamer
e da respectiva incompletude da interpretao, destaca que: () a hermenutica filosfica nos
ensina que o ser no pode ser compreendido em sua totalidade, no podendo, assim, haver uma
pretenso de totalidade da interpretao. (STEIN, Ernildo. A conscincia da histria: Gadamer e a
hermenutica. Folha de S. Paulo, Caderno Mais, 24.03.2002).
394
Em sentido convergente, ressalta Umberto Eco: Um texto, depois de ter sido separado do seu
emissor e das circunstncias concretas de sua emisso, flutua no vcuo de um espao infinito de
interpretaes possveis. Por conseqncia, nenhum texto pode ser interpretado de acordo com a
utopia de um sentido autorizado definido, original e fina. A linguagem diz sempre algo mais do que
o seu inacessvel sentido literal, que j se perdeu desde o incio da emisso textual. (Les limites
de linterprtation, p. 8)
395
Verdade e mtodo I, p. 487 (grifamos).
396
Vimos que a aplicao do direito pressupe a interpretao, e esse vocbulo h de ser entendido
como a atividade intelectual que se desenvolve luz de princpios hermenuticos, com a
finalidade de construir o contedo, o sentido e o alcance das regras. Utilizo a palavra
hermenutica, neste trecho, no apenas como teoria cientfica que se prope a estudar as
tcnicas possveis de interpretao, no estilo de Emilio Betti, mas na sua acepo mais ampla,
abrangendo o que ficou conhecido por hermenutica filosfica, consoante o pensamento de
Heidegger e Gadamer. Oara este ltimo, interpretar criar, produzir, elaborar sentido,
diferentemente do que sempre proclamou a Hermenutica tradicional, em que os contedos de
significao dos textos legais eram procurados, buscados e encontrados mediante as
chamadas tcnicas interpretativas. (Curso de Direito Tributrio, p. 96) (grifamos)
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sem
precedentes
ricas
de
conexes
convergncias
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A norma que exsurge do texto da lei produto da interpretao do texto no seu contexto. Logo, a
leitura do texto (do qual j exsurgiu uma norma) implicar, no momento seguinte, a adio do texto
com o seu contexto. A norma, enquanto ser do ente (texto), que sempre estar ligado a um caso
concreto, produto desse somatrio de elementos. No h, jamais, a ltima palavra, porque essa
pretensa ltima (e definitiva) palavra (que ser uma norma produto da interpretao de um texto)
dar ensejo, na simples leitura que o prximo intrprete fizer, a uma nova norma. Ser o
intrprete, na sua condio de ser-no-mundo, que atribuir sentido a essa norma (que j ser,
ento, um texto, do qual resultar a nova interpretao). () Isto porque o intrprete no
desacopla algo que est escondido ou essencializado no texto (porque o texto no carrega em si
mesmo um sentido), e, sim, porque o intrprete sempre produz um sentido, adjudicando-o ao
texto na conformidade de seu ser-no-mundo. (Jurisdio constitucional e hermenutica: uma
nova crtica do direito, p. 865-866). (Os itlicos so do autor; o negrito nosso).
398
Alcanado este ponto da minha exposio, uma breve sntese pode ser ensaiada, na afirmao
de que a interpretrao do direito tem carter constitutivo no meramente declaratrio, pois e
consiste na produo, pelo intrprete, a partir de textos normativos e dos fatos atinentes a um
determinado caso, de normas jurdicas a serem ponderadas para soluo desse caso, mediante a
definio de uma de deciso. () Lembro, nesse passo, a exposio de Gadamer sobre o
pensamento de Aristteles: toda lei se encontra em uma tenso necessria em relao
concreo do autor, porque geral e no pode conter em si a realidade prtica em toda a sua
concreo; a lei sempre deficienmte, no porque o seja em si mesma, mas sim porque, em
presena da ordenao a que se referem as leis, a realidade humana sempre deficiente e no
permite uma aplicao simples das mesmas. (Ensaio e discurso sobre a interpretao/
aplicao do direito, p. 34). (grifamos)
399
Pe-se o intrprete, em conseqncia, na posio consciente e atuante de quem sabe que sua
tarefa tem um carter constituinte, mxime se o intrprete for ao mesmo tempo o julgador.
Desde a observao dos fatos e da seleo das fontes normativas, j est o intrprete juntando os
tijolos para construir a unidade de sentido () (Hermenutica, p. 230) (Os itlicos so do
autor; o negrito nosso).
400
Cf: CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?, p. 7 e 20 (grifamos).
176
Luis Alberto Warat, a partir de uma anlise crtica, tambm deixa expresso
seu entendimento, no sentido de que a atividade interpetativa constitui a significao
dos textos jurdicos:
A significao jurdica tem emisspres e receptores heterogneos, e no est
contida de forma unvoca nas normas [textos] jurdicas.
401
177
Juarez Freitas, por sua vez, tambm sustententa que a mais alta meta do
intrprete sistemtico est em produzir com fundamentao normativa e emprica
a unidade do sistema jurdico, e, nesse sentido, reconhece expressamente a
presena de () um poder constitutivo inerente interpretao407. No temos
como deixar de citar, tambm, a doutrina de Celso Bastos, para quem em toda a
interpretao existe criao de direito408. Por fim, segue o entendimento de
Clmerson Merlin Clve que, com base nas lies de Konrad Hesse e Canotilho,
sustenta:
A presente abordagem tributria da proposta de Konrad Hesse [Escritos
de derecho constitucional. Traduo de Pedro Cruz Villalon. 2. ed.,
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992], para quem a leitura do
texto normativo se d, inicialmente, pela pr-compreenso de seu sentido
atravs do intrprete. O sentido apreendido das normas [texto] constitucionais
possibilita ao intrprete uma otimizao prtico-normativa, concretizando a
norma a partir de uma posio histrica especfica.
Conforme Konrad Hesse, a interpretao constitucional concretizao, e o
ato de interpretar condicionado existncia de passagens obscuras, que
ocasionem dvidas, reservando-se ao intrprete a determinao do
contedo material da normativa constitucional. Neste sentido, a interpretao
imantada de criatividade, restando completo o contedo da norma com
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Algumas notas sobre coliso de direitos fundamentais, p. 234-235 (grifamos). Vale ainda
destacar, do mesmo texto, a resslava feita por Clmerso Merlin Clve, que vai ao encontro do que
temos sustentado neste trabalho, ou seja, que a interpretao vai alm do texto (produz seu
sentido) sem sair dele, j que o texto apresenta-se como limite para a atividade interpretativa:
Saliente-se que o mtodo hermenutico concretizador reconhece limites. Neste particular, a
hermenutica constitucional est vinculada a algo estabelecido. Os limites da hermenutica
constitucional encontram-se onde findam as possibilidades de uma compreenso adequada do
texto da norma ou a partir do instante em que um pronunciamento possa entrar em contradio
unvoca com o texto da norma. Assim, para a hermenutica constitucional que parte do primado
do texto, o texto constitucional o limite intransponvel da atividade hermenutica. (Ibidem, p.
238).
No caso, os textos jurdicos com seus respectivos contedos e sentidos historicamente construdos.
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dizer, ento, que o que ocorre na atividade interpretativa uma fuso de horizontes,
que define como o encontro entre a realidade/texto a ser interpretada e a prcompreenso do intrprete, da qual surge um resultado (como algo produzido na
mente do intrprete: o sentido), que fruto dessa fuso de horizontes411. E esse
resultado ganha concreo por meio da sua objetivao, ou seja, da objetivao
lingstica do sentido construdo pelo intrprete em sua mente quando da atividade
intelectual de fuso dos referidos horizontes.
Tomando conhecimento dessa circunstncia, a hermenutica filosfica vai
ento defender a idia de crtica412 aos pr-juzos (e pr-conceitos) na atividade de
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Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II, p. 405. A respeito, destaca Lenio Streck: No
devemos esquecer e a advertncia vem de Gadamer que existem sempre dois mundos de
experincia no qual ocorre o processo de compreenso: o mundo de experincia no qual o texto
foi escrito e o mundo no qual se encontra o intrprete. O objetivo da compreenso fundir esses
mundos, em um determinado contexto, que a particularidade do caso, a partir da historicidade e
da faticidade em que esto inseridos os atores jurdicos. Por isso, acrescento, fuso de horizontes
no acoplagem de universais a particulares, da generalidade particularidade. (A hermenutica
filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo (neo)constitucionalismo,
p. 178-179) (os grifos so do autor).
Muitos autores [a respeito, ver: BLEICHER, Josef. Hermenutica contempornea; e CHUEIRI,
Vera Karam de. A hermenutica como abertura do texto ao mundo: o modelo da chain of law
de Dworkin (o direito como texto) obras estas que apresentam autores que defendem que h
elementos de natureza crtica na hermenutica filosfica e outros que pensam de forma diversa]
tm questionado a hermenutica filosfica, no sentido de que, por dar valor historicidade e
tradio, no possibilitaria a transformao por meio da crtica. Contudo, conforme destaca Lenio
Streck, no h dvidas de que a hermenutica gadameriana contm elementos fortemente
crticos. () , ela, tambm, crtica, por vrias razes: Uma delas reside no fato de que
produtiva, e no reprodutiva (como queria E. Betti), isto , a tese gadameriana de que impossvel
reproduzir o sentido da norma (texto jurdico-normativo) assenta-se em uma profunda dialtica,
como a reproduzir a mxima de Herclito de que impossvel banhar-se duas vezes na mesma
gua do rio! Ao lado disso, traos fortes de teor crtico da hermenutica de Gadamer residem no
fato de que, a partir da hermenutica heideggeriana, rompe com qualquer possibilidade de
idealismo e realismo. () Nesse sentido, ao argumento contrrio hermenutica de que, como
na tradio que surge a pr-compreenso, e que a tradio (para Gadamer, o evento
hermenutico se constitui no vir fala do dito na tradio) seria traduzida por uma linguagem
sistematicamente distorcida (Habermas) [neste ponto importante ressaltar que uma crtica
exaustiva dos pr-juzos portanto , das ideologias (linguagens sistematicamente distorcidas)
impossvel pela ausncia de um ponto zero da qual ela poderia ser feita! Nesse sentido, conferir
RICOEUR, Do texto ao. Porto: RES Editora, [s/d], p. 338], cabe redargir que o aspecto
crtico (da hermenutica) surge da situao hermenutica em que est o intrprete e da fuso de
horizontes que ocorre entre o texto/realidade e o intrprete. Isto porque na linguagem que surge
a ao. () ento razovel afirmar que o carter crtico da hermenutica exsurge justamente da
transformao que ocorre no mundo a partir de sua interpretao/nomeao (Hermenutica
jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 227-229-nota 416
e 224). A respeito, alis, importante destacar, com Ricoeur, que a hermenutica e a crtica no
aparecem como posies estranhas e puramente adversas; mas como erguendo, cada uma a sua
maneira, uma reivindicao legtima: o gesto da hermenutica um gesto humilde de
reconhecimento das condies histricas a que est submetida toda a compreenso humana sob
o regime da finitude; o da crtica das ideologias um gesto orgulhoso de desafio dirigido contra as
distores da comunidade humana. Pelo primeiro, insiro-me no devir histrico ao qual sei que
perteno, pelo segundo, oponho ao estado actual da comunicao humana falsificada a idia de
uma libertao da fala, de uma libertao essencialmente poltica, guiada pela idia limite da
comunicao sem limites nem entraves. (Do texto ao, p. 356-357)
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Conforme destacamos no item 6.2, supra, em nota de rodap, os juzos e conceitos prvios
podem ser negativos (que para ns significa serem eles contrrios aos valores constitucionais) ou
positivos (ou seja, coerentes com os valores constitucionais).
A respeito, destaca Lenio Streck que necessrio () distinguir pr-juzos autnticos
(verdadeiros) de pr-juzos inautncicos (falsos). () Toda interpretao comea com um texto,
at porque, como diz Gadamer, se queres dizer algo sobre um texto, deixe primeiro que o texto te
diga algo. O sentido exsurgir de acordo com as possibilidade (horizontes de sentido) do intrprete
em diz-lo, donde pr-juzos falsos acarretaro graves prejuzos hermenuticos. Atravs do
crculo hermenutico, faz-se a distino entre pr-juzos verdadeiros e falsos, a partir de um
retorno contnuo ao projeto prvio de compreenso, que tem na pr-compreenso sua condio
de possibilidade. O intrprete deve colocar em discusso seus pr-juzos, isto , os juzos prviso
que ele tinha sobre a coisa antes de com ela se confrontar. Os pr-juzos no percebidos
enquanto tais nos tornam surdos para a coisa de que nos fala a tradio. No perceber os prjuzos como pr-juzos alienam o intrprete, fazendo-o refm da tradio ilegtima. () Da parte
para o todo e do todo para a parte, colocando em xeque os pr-juzos no verdadeiros,
compreendendo os pr-juzos como pr-juzos, a interpretao sofre uma contnua transformao,
a partir do prprio material que a conformou desde o incio () so os pr-juzos no percebidos
que, no seu domnio, tornam-nos surdos para a coisa de que nos fala a tradio, como bem
explica Gadamer. Pr-juzos falsos devem ser desmascarados, anulando-se a sua validade, uma
vez que, enquanto continuam a nos dominar, no os conhecemos e nem os repensamos como
juzos. () no questionar os pr-juzos () faz com que a atividade interpretativa se transforme
em um habitus, em uma atividade acrtica, como se a aplicao do direito fosse um mero exerccio
de deduo do universal ao emprico. () Donde fazer hermenutica desconfiar de nossos prjuzos. (Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas, p. 203-nota 04,
222-223, 234, 237, 239 e 243) (os grifos so do autor). E, em outra obra, complemente: A
compreenso s alcana as suas verdadeiras possibilidades quando as opinies prvias com as
que inicia no so arbitrrias. Em razo desta circunstncia, importante que o intrprete no se
dirija aos textos diretamente, desde as opinies prvias que lhe subjazem, seno que examine tais
opinies enquanto a sua legitimao, isto , enquanto a sua origem e validade. Frente a todo o
texto, nossa tarefa no introduzir direta e acriticamente nossos prprios hbitos lingsticos. ()
Quando se ouve a algum ou quando se empreende uma leitura, no que tenhamos que
esquecer todas as opinies prvias sobre seu contedo, ou todas as opinies prprias, diz o
mestre (Gadamer). O que se exige que simplesmente temos que estar abertos opinio do
outro ou do texto. Entretanto, essa abertura implica sempre que se coloque a opinio do outro em
alguma classe de relao com o conjunto de opinies prprias ou que um se coloque em certa
relao com as do outro. () Uma conscincia formada hermeneuticamente tem que se mostrar
receptiva desde o incio para a condio do texto. Entretanto, esta receptividade no pressupe
nem neutralidade frente s coisas e nem autocancelamento, seno que inclui uma matizada
incorporao das prprias opinies prvias e pr-juzos. E, mais adiante, conclui: Desse modo,
fazer hermenutica jurdica realizar um processo de compreenso do Direito. Fazer
hermenutica desconfiar do mundo e de suas certezas, olhar o direito de soslaio, rompendo-se
com (um)a herme(nu)tica jurdica tradicional-objetificante prisioneira do (idealista) paradigma
epistemolgico da filosofia da conscincia. Com (ess)a nova compreenso hermenutica do
Direito recupera-se o sentido-possvel-de-um-determinado-texto e no a re-construo do texto
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Devemos relembrar que a noo de justia que trabalhamos a de justia constitucional, ou seja,
aquela decorrente do conjunto principiolgico da Constituio.
Hanna Arendt, a respeito do nosso sentido de realidade e do potencial construtivista da atividade
cognitiva, elucida: Visto da perspectiva do mundo real, o laboratrio a antecipao de um
ambiente alterado e os processos cognitivos que usam as habilidades humanas de pensar e
fabricar como meios para seus fins so os modos mais refinados do raciocnio comum. A atividade
de conhecer no est menos relacionada ao nosso sentido de realidade, e tanto uma atividade
de construo do mundo quanto a edificao de uma casa. (A vida do esprito, p. 45)
Apresentao do livro Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito, de Lenio Luiz Streck, p. 16.
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No podemos deixar de citar, aqui, Souto Maior Borges, jurista que no teme defender suas
posies, ainda que contrrias ao sentido comum terico dos juristas (tema que passaremos a
tratar no prximo item do nosso trabalho). Nesse sentido, por exemplo, assim se manifestou no XV
Congresso Brasileiro de Direito Tributrio, ao criticar o posicionamento do STF firmado quanto
progressividade do IPTU antes da Emenda Constitucional n. 29, de 13 de setembro de 2000:
Essa perspectiva eu a coloco, com todo o respeito devido jurisprudncia do Supremo, com todo
acatamento, inclusive admitindo claramente que uma das alternativas possveis de
interpretao, e de que a Corte Excelsa ficou com ela. Eu s no admito que tenha sido a melhor
interpretao (Progressividade no IPTU e no imposto sobre doaes, p. 55). Veja-se que
Souto Maior Borges no fala em apenas um nico sentido correto, que seria absoluto, mas sim na
possibilidade de mais de um sentido, e que cada um deles pode ser classificado apenas como
sendo melhor em relao aos outros, e no como sendo coreto e, os demais, errados. Isso porque
eles decorrem das convices de cada pessoa, as quais, contudo, devem ter como fundamento
sempre o texto constitucional. Ou seja, a classificao da melhor interpretao deve ter por base,
sempre, a Constituio. J as interpretaes que tomam por base outros fundamentos, essas sim
podero ser classificadas como arbitrrias e, portanto, incorretas, pois, em um sistema jurdico, a
Constituio, com seu conjunto principiolgico, apresenta-se como elemento unificador, devendo
guiar toda e qualquer interpretao/construo de sentido. Da o prprio Souto maior Borges, na
mesma conferncia, conclui: Para mim, tudo j estava contido no texto constitucional mas
uma mera opinio pessoal, cujo nico critrio de legitimao o prprio convencimento,
evidentemente sem ter sequer a pretenso de convencer ningum, mas apenas de cumprir o
dever de expor com coerncia e com autenticidade, porque s a sinceridade pode conferir
legitimidade a pontos de vista suscetveis de uma meditao que venha a impedir que, no futuro, o
sistema constitucional brasileiro seja objeto de interpretaes to aligeiradas e com
conseqncias institucionais to srias, como as que ora presenciamos esse o melhor
exerccio da cincia da cidadania individual. (Ibidem).
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Nesse sentido, Lenio Streck ressalta que () preparado/engendrado para o enfrentamento dos
conflitos interindividuais, o Direito e a dogmtica jurdica (que o instrumentaliza) no conseguem
atender as especificidades das demandas originadas de uma sociedade complexa e conflituosa (J.
E. Faria). O paradigma (modelo/modo de produo de Direito) liberal-individualista-normativista
est esgotado. O crescimento dos direitos transindividuais e a crescente complexidade social
(re)clamam novas posturas dos operadores jurdicos. () Esse hiato [enorme fosso existente
entre o Direito e a sociedade] e a crise de paradigma do modelo liberal-individualista-normativista
retratam a incapacidade histrica da dogmtica jurdica em lidar com os problemas decorrentes de
uma sociedade dispare como a nossa. Na verdade, tais problemas so deslocados no e pelo
discurso dogmtico, estabelecendo-se uma espcie de transparncia discursiva. Pode-se dizer, a
partir das lies de A. Sercovich, que o discurso dogmtico dominante transparente porque as
seqncias discursivas remetem diretamente realidade, ocultando as condies de produo
do sentido do discurso. A este fenmeno podemos denominar de fetichizao do discurso jurdico,
dizer, atravs do discurso dogmtico, a lei passa a ser vista como sendo uma-lei-em-si,
abstrada das condies (histrico-sociais) que a engendra(ra)m, como se sua condio-se-lei
fosse uma propriedade natural. Parte-se, pois, da premissa de que as prticas argumentativas do
Judicirio, da dogmtica jurdica e das escolas de Direito so consubstanciadas pelo que se pode
denominar de sentido comum terico dos juristas ou campo jurdico (Warat-Bourdieu), o qual
insere-se no contexto da crise do modelo de Direito de cunho liberal-individualista. Essa crise do
modelo (dominante) de Direito (ou modo de produo de Direito) institui e instituda por uma
outra crise, aqui denominada/trabalhada como crise do paradigma epistemolgico da filosofia da
conscincia, ainda (pre)dominante no modo-de-fazer hermenutica no interior do campo jurdico
vigorante no Brasil. Isto porque as prticas hermenutico-interpretativas vigorantes/hegemnicas
no campo da operacionalidade incluindo a doutrina e jurisprudncia ainda esto presas
dicotomia sujeito-objeto, carentes e/ou refratrios viragem lingstica de cunho pragmtistaontolgico ocorrida contemporaneamente, onde a relao passa a ser sujeito-sujeito. Dito de outro
modo, no campo jurdico brasileiro, a linguagem ainda tem um carter secundrio, uma terceira
coisa que se interpe entre o sujeito e o objeto (). Da a necessidade de elaborao de uma
crtica hermenutica jurdica tradicional ainda (fortemente) assentada no paradigma
objetificante da filosofia da conscincia atravs dos aportes aproximativos da semitica (teoria
geral da significao) e da hermenutica filosfica, com nfase na segunda, pela qual o horizonte
do sentido dado pela compreenso (Heidegger) e ser que pode ser compreendido linguagem
(Gadamer), onde a linguagem no simplesmente objeto, e sim, horizonte aberto e estruturado e
onde a interpretao faz surgir o sentido. Por isso, o processo de produo do sentido (daquilo
que sentido/pensado/apreendido pelo sujeito) do discurso jurdico, sua circulao e seu
consumo, no podem ser guardados sob um hermtico segredo, como se sua holding fosse uma
abadia do medievo. Isto porque o que rege o processo de interpretao dos textos legais so as
suas condies de produo, as quais, devidamente difusas e oculta(da)s, aparecem como se
fossem provenientes de um lugar virtual, ou de um lugar fundamental. Ora, as palavras da lei
no so unvocas; so, sim, plurvocas, questo que o prprio Kelsen j detectara de h muito.
Por isto, necessrio dizer que, pelo processo interpretativo, no decorre a descoberta do
unvoco ou do correto sentido, mas, sim, a produo de um sentido originado de um processo de
compreenso, onde o sujeito, a partir de uma situao hermenutica, faz uma fuso de horizontes
a partir de sua historicidade. No h interpretao sem relao social. (Hermenutica jurdica
e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 17-19) (grifos do autor)
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 81.
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Nesse sentido, Richard Posner, analisando criticamente o tema, denuncia que as leis muitas
vezes so negociadas pelo legislativo a grupos de interesse efetivos politicamente, acarretando
acordos que no se fundam nos princpios constitucionais e nos quais aqueles grupos oferecem
benefcios como contraprestao aos legisladores (Economic analysis of law, p. 405-406 e 411).
Como so, por exemplo, os conflitos decorrentes de invases de propriedades por integrantes do
Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST) e os decorrentes de danos ao meio
ambiente e aos consumidores.
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provenientes
de
um
legislativo
majoritariamente
descomprometido
com
Constituio.
Com isso, a doutrina e o Judicirio, cegos frente ao papel emancipador que
devem desenvolver num Estado Democrtico de Direito, acabam por construir uma
dogmtica e uma jurisprudncia estandarizada, que se arraiga no imaginrio dos
juristas (aquilo que Warat designa de senso comum terico429), compondo sua prcompreenso com pr-juzos (e pr-conceitos) deveras negativos. Ao invs de
construrem uma dogmtica e uma jurisprudncia emancipatrias dos direitos sociais
dos cidados capazes de contribuir, por exemplo, com minimizao da
descomunal diferena de renda atualmente existente430 , limitam-se a uma atividade
interpretativa reprodutiva do senso comum terico (no Brasil ainda impregnado pelo
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Luis Alberto Warat denomina de senso comum terico dos juristas o conjunto de crenas, valores
e ideologias que se arraiga no imaginrio daqueles que laboram com o direito, conjunto este que
legitimado mediante discursos produzidos pelos rgos institucionais, tais como os parlamentos,
os tribunais, as escolas de direito, as associaes profissionais e a administrao pblica
(Introduo geral ao direito I, p. 13-18). Em outra obra, sinttica e metaforicamente, Warat assim
define senso comum terico: Metaforicamente, caracterizamos o senso comum terico como a
voz off do direito, como uma caravana de ecos legitimadores de um conjunto de crenas, a partir
das quais podemos dispenar o aprofundamento das condies e das relaes que tais crenas
mitificam, e, aps apresentar algumas das principais regies do senso comum terico dos juristas
(i - regio das crenas ideolgicas; ii - regio das opinies ticas; iii - regio das crenas
epistemolgicas; e iv - regio dos conhecimentos vulgares), conclui enfatizando que todas
essas regies influem, consciente ou inconscientemente, na formao do esprito jurdico; num
saber que, provocando conotativamente a opacidade das relaes sociais, afasta os juristas da
compreenso do papel do direito e do seu conhecimento na sociadade. (Saber crtico e senso
comum terico dos juristas, p. 32-34). Difusamente, conforme elucida Lenio Streck, () o
sentido comum terico o conhecimento que se encontra na base de todos os discursos
cientficos e epistemolgicos do Direito. O sentido comum terico institui uma espcie de habitus
(Bourdieu), ou seja, predisposies compartidas, no mbito do imaginrio dos juristas. Isto porque,
segundo Bordieu, h, na verdade, um conjunto de crenas e prticas que, mascaradas e ocultadas
pela communis opinio doctorum, propiciam que os juristas conheam de modo confortvel e
acrtico o significado das palavras, das categorias e das prprias atividades jurdicas, o que faz do
exerccio do operador jurdico um mero habitus, ou seja, um modo rotinizado, banalizado e
trivializado de compreender, julgar e agir com relao aos problemas jurdicos, e converte o seu
saber profissional em uma espcie de capital simblico, isto , numa riqueza reprodutiva a partir
de uma intrincada combinatria entre conhecimento, prestgio, reputao, autoridade e graus
acadmicos. (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo
do Direito, p. 667-68)
Conforme artigo do jornal Valor Econmico (primeiro caderno, edio de 06.04.2004), comentando
dados do Atlas da Excluso Social Os riscos no Brasil, So Paulo: Cortez Editora, 2004, o poder
financeiro dos muito ricos em relao ao resto do pas brutal. Cinco mil famlias (ou 0,001% do
total) detm 3% da renda nacional e tm patrimnio correspondente a 45,85% do PIB. Mais
adiante, referida reportagem destaca que as estatsticas do Atlas refletem mais uma vez a inrcia
de uma das piores desigualdades de renda do mundo. Elas esto em linha com outros nmeros
das contas nacionais, como a reduo de 52,2% para 47,2% da fatia da renda de assalariados e
autnomos no PIB. Em movimento inverso, subiu de 32,5% para 41,9% a parcela representada
por juros, lucros e dividendos, entre 1990 e 2002, segundo dados do IBGE. Os 10% mais ricos do
pas ganham 65,8 vezes que os 10% mais pobres. E todos esses dados ilustram o fato de que o
Brasil est em nono lugar no ranking da desigualdade, ao lado de Nambia, Lesoto, Serra Leoa e
Botsuana.
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poder de violncia simblica437 sem levantar qualquer crtica contra ele, mesmo
porque ignoram a forma de dominao por ele exercida438, que, assim, trata-se de
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uma perfeita forma de dominao, pois, conforme ensina Tercio Sampaio Ferraz
Junior, o poder que no percebido , de todos, o mais perfeito439.
Com isso, presos ao senso comum terico e a esse poder de dominao
simblica, os operadores do direito tm ignorado que o Estado brasileiro, sem antes
ter viabilizado as transformaes prometidas pelo Estado Democrtico de Direito
institudo pela Constituio de 1988 que deve ser dirigente e extremamente ativo,
implementando programas sociais emancipadores capazes de sanar as feridas
deixadas pelo Estado Liberal meramente regulador , vem mantendo o status quo
(liberal-individualista) por meio da implementao do chamado modelo neoliberal, na
esteira dos pases desenvolvidos que, contrariamente ao que aqui ocorreu,
passaram por dcadas de um efetivo Estado Democrtico de Direito que
minimizou os problemas sociais por eles vivenciados, decorrentes do Estado Liberal,
que trouxe avanos econmicos, porm muita desigualdade social , de modo que,
agora, esto mais preparados para enfrentar o neoliberalismo (o que no garante,
alis, que mesmo para eles o neoliberalismo no venha a redundar em um
retrocesso aos avanos sociais alcanados, motivo pelo qual naes altamente
politizadas, como a Frana440, tm rediscutido a necessidade de retorno s polticas
pblicas do Estado Providncia441), com os avanos econmicos que ele pode
oferecer.
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darem conta dela (da sua presena no mundo), simplesmente a reproduzem de forma acrtica.
Verificamos, assim, a gravidade dessa forma de dominao, pois como destaca Ferraz Jr., com
base nas lies de Elias Canetti (Massa e Poder), o poder que no percebido , de todos, o
mais perfeito (), complementando, ainda, ao tratar do tema do poder de violncia simblica e
das suas vicissitudes, com a seguinte concluso: Nesse sentido, o exerccio do poder nunca
crtico, pois sempre pressupe o desconhecimento social de sua constituio objetiva como
condio do exerccio. (Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a
justia e o direito, p. 15 e 57). Verificamos, assim, a tnica do poder de violncia simblica, pois se
trata justamente de um poder que no percebido.
Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito, p. 15.
A respeito, ver, infra, em nota de rodap constante deste mesmo item de n. 6.7 do nosso trabalho,
onde destacamos problemas enfrentados pela Frana.
Interessante apresentar, aqui, trecho de recente obra de Boaventura de Sousa Santos, na qual
critica veementemente o neoliberalismo no que serve ao agravamento das desigualdades sociais:
Ao longo do sculo XX, a tenso entre capitalismo e democracia vivida no Norte girou em torno
da questo da redistribuio social. Essa foi uma das grandes questes subjacentes crise de
legitimidade durante a dcada de 1970. A converso da crise da legitimidade em crise da
governabilidade foi a resposta capitalista s presses no sentido de uma redistribuio social mais
ampla e mais profunda. O neoliberalismo neutralizou, ou enfraqueceu grandemente, os
mecanismos democrticos de redistribuio social ou seja, os direitos socioeconmicos do
Estado-Providncia, ou as polticas redistributivas, no necessariamente assentes em direitos do
Estado desenvolvimentista. Privada do seu potencial redistributivo, a democracia tornou-se
completamente compatvel com o capitalismo, e em tal grau que ambos se transformaram nos
conceitos gmeos que presidem ao novo modelo global das questes polticas e sociais, um
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modelo imposto a nvel mundial pela globalizao neoliberal, pelas polticas de ajustamento
estrutural e tambm, mais recentemente, pela guerra neocolonial. Passados trinta anos, a questo
da redistribuio afigura-se mais sria do que nunca. Nalguns setores da produo e nalgumas
regies do mundo, os ndices de explorao atingiram nveis to elevados que, a julgar tambm
pelos mecanismos brutais utilizados para os obter, parece estarmos a entrar numa nova poca de
acumulao primitiva do capital. () Finalmente, a receita tridica formada pela privatizao,
mercantilizao e liberalizao desgastou aquilo que era propriedade comum tutelada pelo
Estado, transformando-a numa nova gerao de direitos privados. Surgiu uma nova forma de
governo indirecto (escoando o governo indirecto do colonialismo ingls) em que actores
econmicos poderosos detm um poder tremendo e desobrigado de qualquer responsabilidade ,
controlando desse modo os meios de subsistncia bsicos das pessoas, desde bens como gua
at energia, passando pelas sementes, pela segurana ou pela sade. E conclui Boaventura
lanando um forte alerta: A redistribuio social o problema mais srio com que nos deparamos
neste incio de sculo XXI. (A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica Coleo
para um novo senso comum, v. 4, p. 411)
A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica Coleo para um novo senso comum,
v. 4, p. 411.
Ibidem, p. 411. Seguem mais alguns trechos da referida crtica lanada por Boaventura de Sousa
Santos: Ao longo do sculo XX, a tenso entre capitalismo e democracia vivida no Norte girou em
torno da questo da redistribuio social. Essa foi uma das grandes questes subjacentes crise
de legitimidade durante a dcada de 1970. A converso da crise da legitimidade em crise da
governabilidade foi a resposta capitalista s presses no sentido de uma redistribuio social mais
ampla e mais profunda. O neoliberalismo neutralizou, ou enfraqueceu grandemente, os
mecanismos democrticos de redistribuio social ou seja, os direitos socioeconmicos do
Estado-Providncia, ou as polticas redistributivas, no necessariamente assentes em direitos do
Estado desenvolvimentista. Privada do seu potencial redistributivo, a democracia tornou-se
completamente compatvel com o capitalismo, e em tal grau que ambos se transformaram nos
conceitos gmeos que presidem ao novo modelo global das questes polticas e sociais, um
modelo imposto a nvel mundial pela globalizao neoliberal, pela polticas de ajustamento
estrutural e tambm, mais recentemente, pela guerra neocolonial. Passados trinta anos, a questo
da redistribuio afigura-se mais sria do que nunca. Nalguns setores da produo e nalgumas
regies do mundo, os ndices de explorao atingiram nveis to elevados que, a julgar tambm
pelos mecanismos brutais utilizados para os obter, parece estarmos a entrar numa nova poca de
acumulao primitiva do capital. () Finalmente, a receita tridica formada pela privatizao,
mercantilizao e liberalizao desgastou aquilo que era propriedade comum tutelada pelo
Estado, transformando-a numa nova gerao de direitos privados. Surgiu uma nova forma de
governo indirecto (escoando o governo indirecto do colonialismo ingls) em que actores
econmicos poderosos detm um poder tremendo e desobrigado de qualquer responsabilidade ,
controlando desse modo os meios de subsistncia bsicos das pessoas, desde bens como gua
at energia, passando pelas sementes, pela segurana ou pela sade. (Ibidem, p. 411).
194
444
195
iminncia de adentrar o modelo neoliberal (se que nele j no estamos), tudo sem
antes passar pela etapa do Estado Social449 e, muito menos, pelo Estado
Democrtico de Direito450.
Da Lenio Streck falar em uma modernidade tardia no Brasil, pois aqui,
efetivamente, ainda no obtivemos sequer a concretizao das promessas da
modernidade:
Evidentemente, a minimizao do Estado em pases que passaram pela
etapa do Estado Providncia ou welfare state tem conseqncias
absolutamente diversas da minimizao do Estado em pases como o
Brasil, onde no houve o Estado Social. ()
No Brasil, a modernidade tardia e arcaica. O que houve (h) um
simulacro de modernidade. Como muito bem assinala Eric Hobsbawn, o
Brasil um monumento negligncia social, ficando atrs do Sri Lanka em
vrios indicadores sociais, como mortalidade infantil e alfabetizo, tudo
porque o Estado, no Sri Lanka, empenhou-se na reduo das
desigualdades (HOBSBAWN, Eric. A era dos extremos. Trad. de Marcos
Santarrita. Companhia das Letras, 1995). Ou seja, em nosso pas as
promessas da modernidade ainda no se realizaram. E, j que tais
196
451
Ainda a respeito dessa questo, vale citar os seguintes trechos da obra de Lenio Streck: Da que
a ps-modernidade vista como a viso neoliberal. S que existe um imenso deficit social em
nosso pas, e, por isso, temos que defender as instituies da modernidade contra esse
neoliberalismo ps-moderno. Da vir a propsito o dizer de Boaventura Santos, para quem o
Estado no pode pretender ser fraco: Precisamos de um Estado cada vez mais forte para garantir
os direitos num contexto hostil de globalizao neoliberal. E acrescenta: Fica evidente que o
conceito de um Estado fraco um conceito fraco. () Nunca os includos estiveram to includos
e os excludos, to excludos (SANTOS, Boaventura de Sousa. Boaventura defende o Estado
forte. Correio do Povo. Seo Geral. Porto Alegre, 6 de abril de 1988, p. 9). evidente, pois, que
em pases como o Brasil, em que o Estado Social no existiu, o agente principal de toda poltica
social deve ser o Estado. As polticas neoliberais, que visam minimizar o Estado, no apontaro
para a realizao de tarefas antitticas a sua natureza. Veja-se o exemplo ocorrido na Frana,
onde, recentemente, aps uma avano dos neoliberais, a presso popular exigiu a volta das
polticas tpicas do Estado Providncia. J em nosso pas, ao contrrio disto, seguimos na
contramo, dizer, quando pases de ponta rediscutem e questionam a eficcia (social) do
neoliberalismo, caminhamos, cada vez mais, rumo ao Estado absentesta, minimizado, enxuto
e desregulamentado (sic), ao ponto de um dos lderes do PFL Partido da Frente Liberal, Sem.
Jorge Bornhausen, que apoiou o governo Fernando Henrique Cardoso, nos oito anos de mandato,
declarar, no jornal Folha de S. Paulo do dia 10.12.98, que se fazia urgente o desmonte do estado
(sic), deixando-o absolutamente mnimo, propondo, inclusive, a venda da Petrobrs, do Banco do
Brasil e da Caixa Econmica Federal esse, pois, o dilema: quanto mais necessitamos de
polticas pblicas, em face da misria que se avoluma, mais o Estado, nico agente que poderia
erradicar as desigualdades sociais, se encolhe! Tudo isso acontece na contramo do que
estabelece o ordenamento constitucional brasileiro, que aponta para um Estado forte,
intervencionista e regulador, na esteira daquilo que, contemporaneamente, se entende como
Estado Democrtico de Direito. Desse modo, razovel afirmar que o Direito, enquanto legado da
modernidade at porque temos uma Constituio democrtica deve ser visto, hoje, como um
campo necessrio de luta para implantao das promessas modernas. () Por isto, no tenho
dvidas em concordar com Warat quando afirma que a dogmtica jurdica pode indagar, criar e
construir. Dito de outro modo, o Direito no pode (mais) ser visto como sendo to-somente uma
racionalidade instrumental. (STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma
explorao hermenutica da construo do Direito, p. 26-27) (os grifos so do autor). Alis, a
respeito das promessas no realizadas da modernidade, bem como das lutas da globalizao
contra-hegemnica (defendida por Boaventura em face da globalizao neoliberal, por ele
reconhecida como sendo, contemporaneamente, a hegemnica), vale citar o seguinte trecho da
obra de Boaventura de Sousa Santos: () o FMS [Frum Mundial Social] est nos antpodas da
utopia jurdica presente no centro das sociedades capitalistas modernas. No entanto, as lutas da
globalizao contra-hegemnica, cientes do risco que seria deitar fora o beb com a gua do
banho, no podem dar-se ao luxo de no fazer uso de todos os meios no violentos ao seu
alcance para combater a modernidade capitalista, incluindo os que foram inventados pela
modernidade capitalista para trair as suas prprias promessas de liberdade, igualdade e no
discriminao. Nisto reside uma concepo transmoderna e intercultural do direito e da poltica.
(SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica
Coleo para um novo senso comum, v. 4, p. 431)
197
452
453
Nesse sentido, vale citar crtica lanada por Eros Grau, destacando a responsabilidade dos dois
mencionados Presidentes crise do Direito vivenciada no Brasil: inegvel a existncia dessa
crise. No podemos deixar de apontar, contudo, duas evidncias. Uma, a de que essa peculiar
crise do direito no , originalmente, dele, mas sim de quem o produz, o Estado. Vivemos, nesta
ltima dcada, sob deliberado processo de enfraquecimento do Estado, patrocinado pelos
governos neoliberais globalizantes dos Presidentes Collor e Cardoso. () Ora, obtida a
fragilizao do Estado, todos os seus produtos passam a exibir a marca dessa fragilizao. O
Direito que imediatamente conhecemos e aplicamos, posto pelo Estado, dele dizemos ser posto
pelo Estado no apenas porque seus textos so escritos pelo Legislativo, mas tambm porque
suas normas so produzidas pelo Judicirio. Em segundo lugar, cumpre observar que a
fragilizao do Poder Judicirio atende a interesses bem marcados dos Executivos fortes ().
Penso podermos afirmar que, se de um lado o capitalismo j no padece do temor da contestao
social, os executivos j no tm pejo de violar as Constituies e de violentar as exigncias de
harmonia entre os poderes. (STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma
explorao hermenutica da construo do Direito, Apresentao, p. 15-16).
Jornal do 22, Entrevista, p. 13.
198
Vale ainda citar, nesta nota, a continuidade da resposta de Celso Antnio Bandeira de Mello
questo 4 de sua entrevista, bem como sua resposta s questes 6, 12 e 13: Ento, a
concesso de servio pblico alguma coisa que s pode funcionar em pases onde h um
razovel equilbrio, onde no h uma misria acentuada da maior parte da populao. Ou ento,
num caso extremo, num pas to miservel, mas to miservel, mas to desgraado, que no
tenha capacidade para prestar nenhuma espcie de servio, por falta de conhecimento tcnico e
gerencial. No o caso do Brasil que h muitssimos anos prestou servios mediante empresas
estatais. O Brasil est sofrendo uma nova colonizao. Fomos colonizados por Portugal e agora
Portugal j est aqui de novo. A Espanha tambm colonizou o restante da Amrica Latina e
tambm est de volta. O BNDES financiou a compra de nossas empresas para entreg-las aos
estrangeiros. () O pior que este modelo destrutivo do Pas no apresenta sinais de mudana.
Tudo continua do jeito que estava e a poltica econmica exatamente a mesma. S no tem
como Presidente do Banco Central um americano, mas arrumaram um que foi presidente
internacional de um banco americano. () 6) Qual sua viso acerca das Parcerias pblicoprivadas? Olha era o que faltava. Era a p-de-cal para acabar de enterrar o Brasil. Essa PPP
uma coisa lastimvel, sem contar que sua lei reguladora est repleta de inconstitucionalidades.
perigosssima. Por meio desta PPP o que se quer instituir contratos de prestao de servios,
falsamente rotulados de concesso, que ao invs de ficarem limitados a um mximo de 5 anos,
como estabelece a lei reguladora 8.666 de 93 podero ter durao de 35 anos, oferecendo-se
aos contratados e seus financiadores garantias inimaginveis nos contratos e concesses at
ento existentes. Quer se dar a estes contratos aquilo que se nega a todo povo brasileiro em
matria de responsabilidade do Estado. Com efeito, a responsabilidade do Estado uma piada.
H Estado que no paga um precatrio h mais de 20 anos. Ns damos em aula responsabilidade
do Estado, s que deixamos de dizer: S que no existe, viu?! Quero dizer, essa gente que fizer
contrato com o governo vai ter garantia de pagamento, ns no, os cidados brasileiros no. Se
um indivduo desapropriado, ele no tem garantia, se ele tem que receber um pagamento,
digamos, de alimento, ele no tem garantia. Mas se ele uma grande empresa e faz parte do
universo de privilegiados que assinem um contrato de PPP, ou que financiem um contrato, ento
ser privilegiado, vai ter todas as garantias imaginveis, sejam elas constitucionais ou
inconstitucionais. () E no se diga que estes vcios todos podem ser suprimidos da lei quando a
matria for levada ao Supremo Tribunal Federal. preciso ter nascido ontem para imaginar que
este ir julgar alguma coisa contra os desejos do Governo. Depois que ali se validou a
contribuio previdenciria dos inativos j aposentados, no h mais nada que no seja capaz de
fazer! () 12) Como analisar um governo que veio da oposio mas mantm o mesmo
posicionamento do governo anterior? Isto foi uma das maiores decepes da minha vida e
deve ser tambm de uma quantidade imensa de pessoas. Voc vai e vota quatro vezes como eu
199
Verificamos
com
transparncia,
portanto,
partir
da
anlise
do
455
num sujeito que foi quatro vezes candidato presidente da repblica e vota sempre no partido
dele. No me escandaliza tanto a mudana de posio de um presidente que uma pessoa, seres
humanos so falveis como eu sou falvel, tenho que reconhecer que todos tm o direito de ser
falveis. Agora quando no um, mas um partido inteiro, a realmente eu me deprimo. Eu
realmente me deprimo, porque sinal que era muita gente que estava me enganando e estava
enganando milhes de brasileiros, no ? Hoje o grave no Brasil que ns no temos mais
oposio, s existe a direita. Voc s tem a direita, porque o PT tornou-se um partido claramente
de direita, o PSDB evidente que de direita, o PMDB obviamente de direita e assim por diante.
Logo, ns no temos mais esquerda. Este pessoal que est a no tem oposio ideolgica de
ningum. Aquele senhor que foi presidente durante oito anos, chefe do executivo durante oito
anos, disse uma coisa muito certa: A disputa entre PT e o PSDB s uma disputa pelo poder e
nada mais. Eles so iguais. Ento claro que eu olho isso com grande desgosto, decepo.
Diante disso a gente pode cair no desnimo e pensar: chega, chega! No me interesso mais por
nada, no quero mais saber de nada. Mas, deve ento pensar, como certa vez o prof. Andr
Franco Montoro me convocou a pensar, logo que foi dado o golpe de 64. Encontramo-nos na sala
dos professores e ele me disse: Vamos fazer uma reunio para discutir o que ocorreu e as
perspectivas futuras. Eu objetei: Professor, acaba de haver um golpe e vai durar uns vinte anos e
o senhor est falando em fazer reunio? Desculpe mas no a hora. Ele: Os chineses tem um
provrbio que diz: a mais curta e a mais longa das estradas comeam pelo primeiro passo. Se ns
no dermos o primeiro passo agora, vai ser um passo a menos no tempo, do que se ns
comearmos amanh, ou depois de amanh. Essa lio que eu ouvi do Professor Andr Franco
Montoro nunca mais me esqueci. 13) Qual a sua avaliao sobre a poltica social do atual
governo federal? Pssima. Se voc est no socialismo ao Estado que incumbe fazer tudo, mas
quando se est no capitalismo o Estado tem, pelo menos, que oferecer as condies para que os
agentes econmicos possam desenvolver satisfatoriamente a produo, o comrcio e o setor de
servios impulsionando o progresso e ocupando mo de obra. Qual o primeiro dos deveres do
Estado, em face dos cidados? Segundo minha perspectiva, o primeiro, o primeirssimo de todos
proporcionar emprego. Onde no h emprego, no h dignidade, quando no h dignidade o ser
humano desce uma rampa que termina por aniquil-lo. Logo, uma poltica econmica que no
facilita o pleno emprego; uma poltica econmica em que se prioriza pagar estrangeiros, juros da
dvida externa, portanto, atender a que tem dinheiro, ao invs de promover socialmente os
miserveis, isto , os que no tem dinheiro, para mim isso no poltica social, isso anti-poltica.
() Esta obsesso com a inflao e pouca ateno com a misria a desgraa do Pas. (Jornal
do 22, Entrevista, p. 9-13).
Pode-se contra-argumentar no sentido de que o governo do Presidente Luis Incio Lula da Silva
tem viabilizado alguns avanos na rea social. Estes, contudo, tm sido pontuais e, na maioria das
vezes, assumem a forma de mero filantropismo (caridade), o que em nada contribui para uma
redistribuio social sustentvel e emancipatria. Nesse sentido, vale citar crtica de Boaventura
Santos sobre o tema do assistencialismo de natureza filantrpica, quando realizado isoladamente:
() aquilo que benfico no determina, s por si, aquilo que emancipatrio. Se a populao
dos sem-abrigo ou sem-teto aumenta exponencialmente, bom que aqueles que possuem
residncia prpria os deixem abrigar-se no alpendre das suas casas. Sempre melhor do que
nada. No entanto, devido ao carter voluntrio do gesto, a redistribuio assim obtida obedece
lgica da filantropia. Ou seja, ela no ocorre de uma forma capacitadora (). (A gramtica do
tempo: para uma nova cultura poltica Coleo para um novo senso comum, v. 4, p. 412).
Deveras, enquanto a educao e a oportunidade de emprego digno para os excludos no constar
do topo das prioridades das polticas pblicas, no teremos como acreditar numa consistente e
eficaz redistribuio social, pois todo o resto apenas paliativo.
200
manuteno
do
paradigma
liberal-individualista
at
os
dias
de
hoje,
457
Vale aqui destacar trecho de artigo de Jos Roberto Vieira, em que critica a forma obscura,
artificiosa e contraditria da atuao do governo no mbito tributrio: Por isso as propostas de
reforma tributria, sobretudo as oriundas do governo, apresentam essa insustentvel artimanha.
Hoje tramita no Congresso Nacional a PEC n 62/2007, parte ainda remanescente da mesma
proposta que redundou na Emenda Constitucional n 42/2003. Ilustremos o referido artifcio
manhoso, pela memria de que a Exposio de Motivos daquela proposta proclamava buscar um
amplo e salutar fortalecimento federativo, mas promovia uma radical centralizao das
normas do ICMS, num manifesto assalto autonomia dos estados e numa flagrante violao do
Princpio Federativo; apregoava, para a CPMF, o propsito de estabelecer a reduo da sua
alquota, mas revogou expressamente uma reduo programada da alquota desse tributo para
0,8%, mantendo a anterior alquota de 0,38%, numa cnica e despudorada contradio com o
propsito alardeado! (Esse obscuro e ardiloso objeto do desejo, p. 10)
Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Jornal do 22, Entrevista, p. 11.
201
podemos extrair de outro trecho da j citada entrevista oferecida por Celso Antnio
Bandeira de Mello apesar das inmeras emendas realizadas Constituio de
1988, ela ainda uma esperana. O que precisa ser melhor interpretada458.
E essa melhor interpretao do texto constitucional (e dos textos
infraconstitucionais, que deve ser realizada sempre em contextualizao com a
Constituio) que temos defendido neste trabalho, para que, enfim, possamos
vivenciar, no Brasil, um Estado Democrtico de Direito, ou seja, um Estado forte e
que promova a transformao social. Nesse sentido a doutrina de Elizabeth
Carrazza ao realar que o conjunto principiolgico da Constituio brasileira (em
especial o princpio da igualdade) impe ao Estado superar as desigualdades
sociais:
O Estado no pode, portanto, omitir-se diante das desigualdades scioeconmicas existentes. Tem o dever de atuar no sentido de corrigi-las ou,
quando pouco, diminu-las, garantindo, a todos, a igualdade de
possibilidades. Para este fim, inmeros so os dispositivos constitucionais
relativos ordem econmica e social. Tais dispositivos no constituem
meros conselhos aos detentores do poder estatal. So normas cogentes,
que contm em seu bojo verdadeiros princpios constitucionais.
() Estes preceitos visam garantir a todos uma existncia digna, afastandose a misria e a marginalizao. Sem tais garantias, que decorrem da
igualdade, no h falar em direito individuais, tais como a liberdade de
pensamento, a segurana jurdica etc.
() Deve-se sempre atentar, numa anlise jurdica da igualdade, para os
caminhos apontados pela norma constitucional. () O estudo jurdico deve
partir, sempre, do dado jurdico fundamental, que a Constituio. Ela
abraa valores sociais, econmicos, polticos etc., que cabe ao intrprete
entender e prestigiar459.
458
459
202
Nesse sentido a doutrina de Lenio Streck: () no Estado Liberal, o centro de deciso apontava
para o Legislativo (o que no proibido permitido, direitos negativos); no Estado Social, a
primazia ficava com o Executivo, em face da necessidade de realizar polticas pblicas e sustentar
a interveno do Estado na economia; j no Estado Democrtico de Direito, o foco de tenso se
volta para o Judicirio. Dito de outro modo, se com o advento do Estado Social e o papel
fortemente intervencionista do Estado o foco de poder/tenso passou para o Poder Executivo, no
Estado Democrtico de Direito h uma modificao desse perfil. Inrcias do Executivo e falta de
atuao do Legislativo passam a poder ser supridas pelo Judicirio, justamente mediante a
utilizao dos mecanismos jurdicos previstos na Constituio que estabelece o Estado
Democrtico de Direito. () Em face do quadro que se apresenta ausncia de cumprimento da
Constituio, mediante omisso dos poderes pblicos, que no realizam as devidas polticas
pblicas determinadas pelo pacto constitucional , a via judiciria se apresenta como a via
possvel para a realizao dos direitos que esto previstos nas leis e na Constituio. Assim,
naquilo que se entende por Estado Democrtico de Direito, o Judicirio, atravs do controle de
constitucionalidade das leis, pode servir como via de resistncia s investidas dos Poderes
Executivo e Legislativo, que representem retrocesso social ou a ineficcia dos direitos individuais
ou sociais. (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
Direito, p. 54-55) (os grifos so do autor). Verificamos, neste aspecto, a forte presena da teoria
substancialista na doutrina de Lenio Streck, autor que, contudo, no deixa de reconhecer alguns
pontos sensveis da sua prpria tese, apresentados nos seguintes termos na edio atualizada da
sua obra Hermenutica jurdica e(m) crise (esta argumentao no consta da edio original da
citada obra de Lenio Streck): Isso, evidncia, exigir um controle das decises judiciais e dos
julgadores. Afinal, se inexorvel que algum tenha que decidir e se inexorvel o crescimento
das demandas por direitos (fundamentais, principalmente) e com isso aumente o espao de poder
da justia constitucional, parece evidente que isso no pode vir a comprometer um dos pilares
sustentadores do paradigma neoconstitucionalista: a democracia. Assim, a assertiva de que o
Estado Democrtico de Direito dependeria muito mais de uma ao concreta do Judicirio do que
de procedimentos legislativos e administrativos deve ser relativizada. O Judicirio no pode ser a
soluo mgica para os problemas dos fracassos e insuficincias da poltica do welfare state.
Igualmente no se pode apostar em uma repblica de juzes. E, em outro trecho, Lenio Streck
volta a tocar no ponto sensvel de sua tese: () compartilho da desconfiana de Bercovici
(Desigualdades Regionais, Estado e Constituio. So Paulo: Max Limonad, 2002) para com o
Poder Judicirio, o que pode ser facilmente percebido pelas agudas crticas que tenho lanado
atuao da justia brasileira, afora as crticas doutrina e ao ensino jurdico. () evidente que a
defesa de um certo grau de intervencionismo da justia constitucional (ou, se quiser, do Poder
Judicirio) que venho sustentando sem a menor iluso de que existam apenas bons ativismos e
bons ativistas implica o risco () da ocorrncia de decises judiciais emanadas, principalmente,
pelo Supremo Tribunal Federal, contra a Constituio, com o conseqente esvaziamento de seus
valores substanciais, o que representa a sim usurpao de poderes constitucionais. De
qualquer modo, sem tirar a razo da percuciente observao de Bercovici, tenho que o Tribunal
Constitucional (no caso, o STF) sempre faz poltica. E isto inexorvel. O que ocorre que, em
pases de democracia tardia como o Brasil, na inrcia/omisso dos Poderes Legislativo e
Executivo (mormente no mbito do direito sade, funo social da propriedade, direito ao ensino
fundamental, alm do controle de constitucionalidade de privatizaes irresponsveis, que
contrariam frontalmente o ncleo poltico-essencial da Constituio), no se pode abrir mo da
203
461
462
204
Habermas, Roberto Gargarella, John Ely, Bruce Ackerman)463, sem que isso implique
negar a importncia do procedimento/processo.
Em
sntese,
conforme
destaca
Luiz
Werneck
Vianna,
corrente
A respeito, consultar: CRUZ, lvaro Ricardo Souza. Habermas e o direito brasileiro; GESTA
LEAL, Rogrio. As potencialidades lesivas democracia de uma jurisdio constitucional
interventiva; HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade;
GARGARELA, Roberto. La justicia frente al gobierno; ELY, John Hart. Democracy and
Distrust. A theory of Judicial Review; ACKERMAN, Bruce Ns, o povo soberano.
Fundamentos do direito constitucional.
464
A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, p. 37-38.
465
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 50.
466
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade.
205
papel fundamental exercido pelo procedimento), pois essas teses explicam a relao
existente, nos Estados Democrticos de Direito, entre direito, poltica e sociedade.
Ou seja, explicam em que medida o direito, estabelecido no texto constitucional,
pode
influir
na
constituio
da
sociedade
mediante
atividade
do
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 51.
Com isso queremos reforar que no estamos, aqui, a defender uma atuao arbitrria do
Judicirio na poltica e na sociedade, muito menos que ele realize aleatoriamente atividades
206
207
472
destroy: because there is a limit beyond which no citizen, no institutions and no property can bear
taxation (juez Marshal en la notable sentencia McCulloch v. Maryland 17 US 316 (1819)). (El
sistama tributario: las instituciones, las administraciones fiscales, los contribuyentes, p. 117-118)
(os grifos so do autor).
A respeito da necessidade da atividade interpretativa ser orientada pelos princpios
constitucionais, Plauto Faraco de Azevedo ressalta: Os princpios jurdicos, enquanto princpios
constitucionais inseridos na Constituio de 1988, so corretamente vistos como orientadores da
elaborao e da aplicao do direito. Sua positivao constitucional deve servir como diretriz
hermenutica e como limite ao do legislador, em caso de reforma constitucional. Isso tanto
mais importante quando, hoje, em nome de uma racionalidade econmica sobremodo irracional,
se busca subtrair direitos sociais e direitos dos trabalhadores. Este objetivo, esgrimido e repetido
sob o disfarce da modernidade, s poder ser evitado com a convico jurdica e social de que
indispensvel se lhe opor, em nome do direito e da civilizao. (Os princpios na teoria do
direito, Prefcio).
208
normativista prprio de um modelo (modo de produo) de direito liberalindividualista, reservamos o prximo item deste trabalho.
209
475
476
477
210
478
Vale aqui a crtica de Ovdio Baptista da Silva, com base na doutrina de Mauro Cappelletti, no
sentido de que nessa fase ps-posivista em que as Constituies, com seus contedos
principiolgicos, ganharam fora normativa no h mais como atribuir ao () juiz a figura de um
operador neutro, impassvel perante as injustias, e, conseqentemente, irresponsvel (Mauro
Cappelletti, Juzes irresponsveis? Original de 1988, Giuffr, Milo, traduo brasileira, Srgio
Antnio Fabris Editor, Porto Alegre, 1989, p. 30 e sgts.). (Verdade e significado, p. 279-280)
211
212
481
482
483
213
ressalta
Raimundo
Bezerra
Falco,
as
manifestaes
Conforme definia o prprio Jeremy Bentham, por princpio da utilidade entende-se aquele
princpio que aprova ou desaprova qualquer ao, segundo a tendncia que tem a aumentar ou a
diminuir a felicidade da pessoa cujo interesse est em jogo, ou, o que a mesma coisa em outros
termos, segundo a tendncia a promover ou a comprometer a referida felicidade. (Uma
introduo aos princpios da moral e da legislao, p. 4)
214
assim sintetizou sua tese da livre pesquisa cientfica: Pesquisa livre, uma vez que
ela se encontra aqui subtrada ao prpria de uma autoridade positiva; pesquisa
cientfica, ao mesmo tempo, porque ela no pode encontrar suas bases slidas
seno nos elementos objetivos, que somente a cincia pode revelar485.
Da o porqu de Margarida Maria Lacombe Camargo, ao tratar do tema,
deixar expresso que,
de acordo com Gny, uma vez no obtida a resposta para o problema no
sistema, o aplicador da lei poderia, por meio de atividade cientfica,
encontrar a soluo jurdica para o caso fora do mbito restrito da lei
positiva. As possibilidades para se resolverem casos de ausncia de lei
eram encontradas, dessa maneira, fora do texto legal, ainda que atravs do
mesmo, uma vez que no caberia ao intrprete negar a ordem jurdica
486
() .
tambm
em
investigaes
cientficas
de
natureza
especialmente
sociolgica.
485
486
487
488
Mthode dinterprtation et sources em Droit Prive Positif: essai critique, p. 78 (os grifos so
do original).
Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao Estado de Direito, p. 69.
FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica, p. 162.
Idem.
215
492
493
494
495
216
Escola
da
Exegese
Jurisprudncia
dos
Conceitos,
496
497
217
498
499
218
501
502
No pretendemos, aqui, apresentar um rol exaustivo das correntes modernas e ps-modernas que
trataram, ainda que mediatamente, do tema da interpretao jurdica, mesmo porque algumas
delas, como a Escola Histrica do Direito (Savigny) e a Jurisprudncia dos Valores (Rudolf
Stammler e Heinrich Rickert), entre outras, por no terem relao direta com o tema central deste
trabalho, ou por enquadrarem-se nas correntes j mencionadas no corpo do texto por ns
apresentado, deixaram de ser analisadas de maneira especfica.
De qualquer forma, fica registrada a existncia delas para um possvel desenvolvimento do seu
estudo em um trabalho futuro.
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito,
p. 106-107. (Os grifos so do autor.)
219
503
504
505
220
506
221
sentido),
se
incorretamente
utilizada,
ela
pode
acabar
por
gerar
interpretativa
obedincia
dos
princpios
constitucionais
como
509
222
511
512
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 184
(os grifos so do autor).
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 62.
Ver, supra, item 2.10.
223
513
514
515
224
516
517
518
519
aplicada isto , a partir de dados da realidade (mundo do ser). (Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito, p. 25 e 92-93) (os grifos so do autor).
Adotamos aqui as denominaes de que se serve Edmund Husserl (a respeito, ver supra item 2.1,
em nota de rodap).
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 17.
A respeito, ver: CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 61-84.
Advertimos que Paulo de Barros Carvalho tratou essa questo de um modo um pouco diferente.
Deveras, afirmou que um dos alicerces que suportam sua proposta hermenutica () reside no
discernir entre enunciados e normas jurdicas () (Fundamentos jurdicos da incidncia, p.
62). Ou seja, no se prendeu distino entre enunciado, proposio e norma, mas to-somente
distino entre enunciado e norma. E assim o fez porque () os enunciados pertencem
plataforma da literalidade textual, suporte fsico de significaes, ao mesmo tempo em que
participam do plano de contedo, com o sentido que necessariamente suscitam. (Fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 69). Ou seja, porque, por enunciado, podemos entender tanto o plano
da expresso; como o plano do contedo, sendo que, quando se refere ao plano do contedo,
ele se confunde com a proposio. E, para evitar imprecises de ordem semntica, optamos por,
desde o incio, apresentar para cada qual um sentido nico para os fins do nosso trabalho. A
respeito, ver, supra, item 2.2.
225
226
227
524
228
229
230
528
529
530
Ibidem, p. 82.
Ibidem, p. 67 (os grifos so do autor).
Ibidem, p. 68 (os grifos so do autor).
231
531
Idem.
Ibidem, p. 68-69.
533
Ainda sobre esse tema, vale citar mais um trecho da obra de Paulo de Barros Carvalho, no qual
inclusive apresenta exemplos para ilustrar e facilitar a compreenso: Devemos reconhecer que as
modificaes introduzidas pelo plano da literalidade textual representam, usualmente, o caminho
mais prtico e direto, sendo, por isso mesmo, deliberado, consciente, querido pelas fontes
produtoras de direito posto, em termos de alterao do ordenamento, uma vez que as oscilaes
ocorrentes na instncia pragmtica so incontrolveis. Ningum pode prever, com visos de
racionalidade, o rumo que os utentes da linguagem do direito, num dado momento histrico, vo
532
232
534
imprimir s significaes de certas palavras. Quem, por exemplo, poderia antecipar que o
vocbulo casamento, sempre ajustado a situaes tradicionalmente configuradas, pudesse
assumir, como nos dias atuais, a amplitude de significao que vem adquirindo? A radical
mutao significativa da palavra tributo outro modelo eloqente, apesar de que o processo
transformativo se tenha operado num trato de tempo muito mais largo do que no primeiro caso.
Com o sensvel aumento na velocidade das informaes, os processos de alterao significativa
dos termos jurdicos vm se desenvolvendo em intervalos cada vez mais curtos, o que valoriza a
pesquisa da dimenso pragmtica na busca do reconhecimento das mudanas por que passam os
sistemas jurdico-positivos. Mesmo assim, porm, no chega ao ponto de roubar a primazia da
plataforma fsica das formulaes literais, como o locus mais adequado para que o legislador faa
inserir, no sistema, as modificaes que lhe parecem mais convenientes. Afinal de contas,
matrias sociais novas reivindicam, a todo instante, sua absoro pelas hipteses normativas,
passando a ser reguladas pelo direito. Isso se faz, regularmente, mobilizando-se as fontes
produtoras de normas jurdicas, que se assentam por meio de enunciados expressos, em
documentos formalmente concebidos para exprimi-las em linguagem tcnica. (Fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 69-70) (os grifos so do autor).
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 70.
233
Ibidem, p. 71.
234
536
Ibidem, p. 73.
235
537
538
Ibidem, p. 71.
Nesse sentido, esclarece Paulo de Barros Carvalho: A forma, ainda que importante, no ser
decisiva, porque o predomnio da funo e essa estar sempre voltada para a regulao das
condutas intersubjetivas. Sua prescritividade reside no modo como tal linguagem empregada, a
despeito da composio sinttico-gramatical que presidir seu revestimento. Os enunciados do
direito positivo no so expresses de atos de objetivao cognoscente. Longe disso, o vetor
semntico que os liga ao mundo da vida contm, invariavelmente, um dever-ser, assim no estado
neutro, sem modalizao, ou operando por intermdio dos functores obrigatrio, proibido ou
permitido, com que se exaure o campo material das possveis condutas interpessoais. O deverser, freqentemente, aparece disfarado na forma apofntica, como se o legislador estivesse
descrevendo situaes da vida social ou eventos da natureza, a ela relacionados: A existncia da
pessoa natural termina com a morte (art. 10 do CC). A capacidade tributria passiva independe:
I da capacidade civil das pessoas naturais (art. 126 do CTN). Em outros momentos, porm, os
modalizadores denticos vm a tona, expressando-se, ostensivamente, na linguagem do direito
posto, com o que denunciam, de forma evidente, sua funo prescritiva: O tutor, antes de assumir
a tutela, obrigado a especializar, em hipoteca legal () (art. 418 do CC). O contribuinte do ITR
entregar obrigatoriamente, em cada ano, o Documento de Informao e Apurao do ITR ()
(art. 8 da Lei n. 9.393, de 19-12-1996). (Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 72) (os grifos
so do autor).
236
237
238
543
239
Idem.
240
Ibidem, p. 77.
241
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547
548
242
243
em relao aos preceitos constitucionais, no temos como deixar de nos filiar tese
substancialista, afastando-nos da procedimentalista (mas apropriando o que ela tem
de virtuoso para o nosso sistema).
J com relao prevalncia da hermenutica filosfica em relao
hermenutica como mtodo, tal fica clara tendo em vista o vasto arsenal
principiolgico contido na Constituio, que privilegia em muito uma hermenutica de
natureza filosfica (produtora de sentido a partir de textos com contedo amplo e
flexvel), em detrimento de uma hermenutica metdica (reveladora de sentido
objetivo e absoluto).
E especificamente com relao s determinaes que o sistema jurdico,
instaurado a partir da Constituio de 1988, fixou para a atividade de produo de
sentido no Brasil, so elucidativas as palavras de Paulo de Barros Carvalho, que se
vale inclusive de alguns exemplos para demonstrar seu entendimento sobre o tema:
() as ordenaes jurdico-normativas costumam estabelecer caminhos
prprios para a realizao do processo construtivo, nele fixando os valores
que lhe paream convenientes para integrar as mltiplas unidades
produzidas. Nesse sentido, a Constituio brasileira abundante, fazendo
constar uma srie de estimativas sem as quais as regras elaboradas pelo
intrprete no encontraro o devido respaldo de fundamento constitucional.
Justamente para atender a estipulaes dessa ndole que o esforo de
pesquisa de enunciados fica tolhido, uma vez que o exegeta no poder
recolh-lo sua vontade, em qualquer regio do direito posto, devendo
circunscrever a escolha dentro de certos segmentos da ordem legislada,
que o texto constitucional expressamente indica. O princpio da legalidade,
entre ns, compele o agente a procurar frases prescritivas, nica e
exclusivamente, entre as introduzidas no ordenamento positivo por via de lei
ou de diploma que tenha o mesmo status. ()
Modelo interessante para exibir esse aspecto do processo construtivo,
principalmente pelo grande rigor que encerra, encontramos no direito
tributrio. A regra-matriz de incidncia, como estrutura lgico-sinttica, h
de ser saturada com as significaes do direito positivo. Entretanto, pela
diretriz da estrita legalidade, no podem ser utilizados outros enunciados,
seno aqueles introduzidos por lei. Seja a meno genrica do acontecimento
factual, com seus critrios compositivos (material, espacial e temporal), seja
a regulao da conduta, firmada no conseqente, tambm com seus
critrios prprios, vale dizer, indicao dos sujeitos ativo e passivo (critrio
pessoal), bem como da base de clculo e da alquota (critrio quantitativo),
tudo h de vir expresso em enunciados legais, no se admitindo, sob
qualquer pretexto, que sequer um desses elementos possa ser retirado de
oraes prescritivas de hierarquias inferiores.
E assim por diante, toparemos com determinaes especiais para a
formao de regras pelo Poder Judicirio, bem como sobre normas
administrativas, contratuais etc., constantes do direito positivo e salientadas
551
descritivamente pela Dogmtica .
551
244
552
Ibidem, p. 82.
245
para, criticando-os, formar uma compreenso prvia guiada pelos valores maiores
esculpidos na Constituio na forma de princpios, compreenso prvia que o levar
a produzir sentidos em conformidade com os valores constitucionais.
Concluda a produo de sentido a partir de enunciados isoladamente
considerados, passar o intrprete a promover a conexo das proposies obtidas
no subsistema anterior, e isso tendo em vista a produo de unidades lgicas
(normas jurdicas) com estrutura hipottico-condicional, em que uma hiptese
implica um conseqente mediante a causalidade jurdica ou imputao dentica,
capazes de transmitir a mensagem dentica em sua integridade. Dever o intrprete,
ainda no mbito desse plano, contextualizar o arcabouo de norma que acabou de
produzir com as demais proposies do sistema jurdico, em especial aquelas
decorrentes dos princpios constitucionais, tendo em vista um caso concreto (real ou
fictcio) a ser regulado. Ter, em funo disso, que realizar novas incurses nos dois
anteriores subsistemas para, em conformidade com o mtodo emprico-dialtico,
chegar a uma norma jurdica coerente com o todo sistemtico e capaz de
implementar os valores constitucionais553 no correlato caso concreto. Veja-se,
portanto, a importncia desse momento da atividade de produo de sentido. aqui
que o intrprete, com base nos valores maiores da sociedade fixados na forma de
princpios na Constituio, estar legitimado a direcionar a produo de sentido, de
forma que a norma resultante seja capaz de concretizar aqueles valores no contexto
do caso concreto a que ter aplicabilidade, fazendo com que sejam observados os
mandamentos constitucionais.
Por fim, conforme destaca Paulo de Barros Carvalho, () h que se pensar
na integrao das normas, nos eixos de subordinao e de coordenao, pois
aquelas unidades no podem permanecer soltas, como se no pertencessem
totalidade sistmica554. E exatamente isso o que ocorre no quarto e ltimo
subsistema, ou seja, no plano da organizao das normas constitudas no domnio
553
554
246
555
556
Idem. No mencionado grfico, a traduo dos smbolos a seguinte: TA = texto em sentido amplo;
TE = texto em sentido estrito; H1 e H2 = horizontes da nossa cultura.
Ibidem, p. 84.
247
248
pela soberania da vitalidade do sistema, sem desprezar o texto, mas indo alm dele, como requer
o prprio texto constitucional. () mesmo posturas mais sofisticadas e instigantes, como a do
textualismo, tornam-se insatisfatrias diante das exigncias prioritrias do sistema constitucional,
que implicam transcendncia em relao ao texto. () O constituinte determina apreciaes
prudenciais e axiolgicas, que forosamente estaro situadas no plano da pr-compreenso e do
ps-textual. () A interpretao tpico-sistmica no permite a imposio passiva da imaginria
vontade do texto ao intrprete. A recproca verdadeira. No se deve assumir postura tirnica que
desconsidere o texto. E suma: o exame crtico do textualismo de Scaila revela quo indispensvel
ultrapassar o paradigma antigo e datado de relaes sujeito/objeto, sobremodo porque contrrio
s evidncias empricas. (A interpretao sistemtica do direito, p. 202-206). Tambm Lenio
Streck, autor por ns tantas vezes citado, no deixou de fazer semelhante ressalva: Com efeito,
defender um certo grau de dirigismo constitucional e um nvel determinado de exigncia de
interveno da justia constitucional no pode significar que os tribunais se assenhorem da
Constituio. Mais do que isto, necessrio alertar para o fato de que a afirmao a norma
(sempre) produto da interpretao do texto, ou que intrprete sempre atribui sentido
(Sinngebung) ao texto, nem de longe pode significar a possibilidade deste o intprete poder
dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, atribuindo sentidos de forma arbitrria aos textos,
como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem existncia autnoma). ()
Em outras palavras, o intrprete no pode, por exemplo, atribuir sentidos despistadores da funo
social da propriedade, do direito dos trabalhadores participao nos lucros das empresas, etc.
Da a necessidade desse esclarecimento, uma vez que, freqentemente, a hermenutica na
matriz aqui trabalhada tem sido acusada de relativismo. Definitivamente, preciso dizer que a
hermenutica jamais permitiu qualquer forma de decisionismo, relativismo ou direito alternativo,
e essa convico vem apoiada em Grondin, que, fundado em Gadamer, rejeita peremptoriamente
qualquer acusao de relativismo (ou irracionalismo) hermenutica filosfica. () Os sentidos
so atribuveis, a partir da faticidade em que est inserido o intrprete e respeitados os contedos
de base do texto. (A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do
positivismo pelo (neo)constitucionalismo, p. 166 e 168-169) (os grifos so do autor)
249
250
559
560
251
561
252
virtudes e efeitos. Sendo assim, passaremos, agora, para o item conclusivo deste
trabalho, no qual estaremos examinando de forma mais detalhada como se d a
interao dos princpios constitucionais no processo de construo da norma jurdica
tributria.
253
sempre
impregnados
de
valor.
Mas
esse
componente
axiolgico,
254
565
Ibidem, p. 153.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Questo de Ordem em Recurso Extraordinrio 353.657/PR,
Recorrente: Unio Federal; Recorrido: Madeira Santo Antnio Ltda., Relator: Ministro Marco
Aurlio, julgado em 25.06.2007 (ainda no publicado no DJ), rgo julgador: Tribunal Pleno. Voto
do Sr. Ministro Eros Roberto Grau. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/imprensa/pdf/RE353657.
pdf>. Acesso em: 05 ago. 2007.
567
Idem.
568
Idem (os grifos so do original).
569
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 150.
570
Ver, supra, item 4.5.
566
255
571
572
573
574
256
257
258
matriz, mas que contrariam qualquer que seja dos limites objetivos575, dever ele
afastar referida proposio da norma jurdica em sentido estrito que tem produzido,
com o que ter que retornar aos outros subsistemas para a produo de um sentido
completo (no caso, a regra-matriz de incidncia tributria) que seja coerente com o
conjunto principiolgico do sistema jurdico analisado como um todo unitrio.
Ainda com relao influncia dos princpios que fixam limites objetivos no
lobor do intrprete de construo da regra-matriz de incidncia tributria, no
podemos deixar de lembrar que ele deve sempre ser reconhecido como um ser-nomundo e, assim, portador de uma pr-compreenso delimitada pelos horizontes de
sua cultura (contexto) e, como tal, composta por pr-juzos e pr-conceitos, muitos
desses decorrentes do paradigma prprio de um modelo (modo de produo) de
direito liberal-individualista que, apesar de j ter sido ultrapassado pela Constituio
de 1988, ainda permanece arraigado no senso comum terico dos juristas
brasileiros. Sendo assim, o intrprete, no momento da adjudicao de valores aos
signos, deve reconhecer essa sua situao hermenutica. Ou seja, deve reconhecer
sua condio de ser-no-mundo e portador de uma pr-compreenso repleta de prjuzos (e pr-conceitos) para, criticando-os, formar uma compreenso prvia guiada
pelos valores maiores esculpidos na Constituio na forma de princpios,
compreenso prvia esta que o capacitar para produzir sentidos (normas jurdicas)
hbeis a implementar os valores constitucionais na soluo dos casos concretos que
reclamam soluo jurdica.
575
Sem a pretenso de esgotar o tema, podemos citar mais alguns limites objetivos alm
daqueles por ns j tratados no corpo do texto do nosso trabalho (estrita legalidade e
anterioridade) que influenciam diretamente a construo da regra-matriz de incidncia tributria:
i) tipicidade que impede, por exemplo, o uso da analogia na construo da regra-matriz; ii)
vinculabilidade da tributao que no deixa espao para atuao discricionria do aplicador na
construo da regra-matriz; iii) anterioridade nonagesimal ou noventena que impede a
construo da regra-matriz, de determinados tributos, a partir de textos decorrentes de veculos
introdutores publicados a menos de 90 dias; iv) irretroatividade da lei tributria que impede a
construo da regra-matriz com regras que atinjam fatos pretritos; v) uniformidade geogrfica
que impede a construo da regra-matriz a partir de regras que atribuam tratamento no uniforme
entre as pessoas polticas; vi) no-discriminao tributria em razo da procedncia ou do destino
dos bens que impede a construo da regra-matriz a partir de textos que alteram as alquotas ou
bases de clculo dos tributos levando em conta a regio de origem dos bens e servios ou o local
para onde se destinam; vii) territorialidade da tributao que impede a construo da regramatriz com regras introduzidas no sistema por determinadas pessoas polticas para atingirem fatos
imponveis ocorridos nos limites territoriais de outras pessoas polticas; viii) indelegabilidade da
competncia tributria veda a construo da regra-matriz a partir de regras introduzidas no
sistema por pessoas delegadas pelas pessoas polticas titulares da competncia tributria; e ix)
no-cumulatividade que veda a construo da regra-matriz com regras que impeam ou
inviabilizam que valor do tributo devido em cada operao seja compensado com a quantia
incidente sobre as operaes anteriores.
259
atuao
do
intrprete/aplicador,
assuma
sua
funo
transformadora,
576
260
261
influncia
dos
princpios
que
fixam
valores
densamente
577
Vale apresentar novamente aqui, para fins didticos, o exemplo do IPI, ou seja, dos critrios da
regra-matriz deste imposto que so produzidos isoladamente pelo intrprete no plano S2: i) o
critrio material (realizar operao com produtos industrializados); ii) o critrio temporal
(momento da sada do produto industrializado do estabelecimento produtor); iii) o critrio espacial
(estabelecimento produtor); iv) o critrio pessoal (a sujeito ativo: Unio Federal; b sujeito
passivo: industrial); v) o critrio quantitativo (a base de clculo: valor da operao; b alquota:
porcentagem aplicada sobre o valor da operao).
262
578
579
Apresentamos, com o fragmento entre parentes, o verbo no futuro do pretrito, e isso para lanar
uma cfrtica, pois na prtica jurdica no temos verificado a obedincia pelos operadores do direito
a este princpio, em que pese sua extrema importncia para concretizao da justia
constitucional tributria..
Ver, supra, item 5.2.
263
580
581
582
264
matriz que acolha este princpio em sua integralidade, ainda que essa acolhida
implique a prpria impossibilidade de criao de uma regra-matriz para o caso
concreto analisado, impedindo, assim, que ocorra o fenmeno da incidncia.
A regra-matriz de incidncia tributria produzida pelo intrprete para um
determinado caso concreto, com efeito, dever respeitar o mnimo existencial do
suposto contribuinte; no poder ter efeitos confiscatrios; e dever estar em
consonncia com os mandamentos da progressividade. Somente assim o princpio
da capacidade contributiva estar sendo respeitado na sua integralidade e os
princpios da justia fiscal, da solidariedade e da igualdade material sero
concretizados pelo intrprete/aplicador do direito.
Importante destacar, aqui, que, caso o intrprete venha a se deparar com
uma norma jurdica em sentido lato que fixe um dos critrios da regra-matriz
(qualquer que seja ele) em contradio com o ora analisado princpio da capacidade
contributiva, ele dever inutiliz-la no seu labor de construo da norma jurdica
stricto sensu (RMIT), da mesma forma como enfatizamos que dever inutilizar
aquelas normas em sentido amplo em contradio com os limites objetivos. Diante
dessa situao, no lhe restar outra alternativa seno retornar ao plano S1 para
buscar novos textos referentes quele critrio da regra-matriz para, no plano S2, a
partir deles, construir novas normas em sentido lato que, caso no contrariem os
princpios constitucionais de regncia (entre eles o da capacidade contributiva, ora
analisado), podero, ento, ser utilizadas para a construo da regra-matriz de
incidncia tributria.
Nesse sentido que Paulo de Barros Carvalho sustenta que se tornam
imprescindveis, neste nvel do labor interpretativo, () uma srie de incurses aos
outros dois subsistemas, na atividade ingente de procurar significaes de outras
sentenas prescritivas que, por imposio da hierarquia constitucional, no podem
estar ausentes do contedo semntico da norma produzida. precisamente na
amplitude dessas idas e vindas aos sistemas S1 e S2 que o sujeito gerador de
sentido vai incorporando as diretrizes constitucionais583. Da porque temos insistido
em tratar do constante ir e vir do intrprete pelos subsistemas no seu percurso
construtivo da norma jurdica.
583
265
266
267
DSm
ento podemos concluir que:
(Nl.Nl.Nl. Nl){DSn {Ht [Cm (v c) Ce Ct)]Cst [Cp (Sa Sp) Cq (Bc Al)]}}
DSm
onde Nl, Nl, Nl e Nl so os princpios e os critrios da regra-matriz, ou seja,
proposies com significado atmico (normas jurdicas em sentido lato) que,
aglutinadas, criticadas, contextualizadas e sistematizadas, implicam a regra-matriz
de incidncia tributria (norma jurdica em sentido estrito).
Pretendemos, por meio da exposio da referida frmula, to-somente
demonstrar como os princpios interagem com as regras no processo de construo
da norma jurdica tributria. Trata-se de uma reduo formal que limita a anlise a
apenas uma das dimenses da linguagem (no caso, a dimenso sinttica). Antes de
585
A redistribuio social o problema mais srio com que nos deparamos neste incio de sculo
XXI. (SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica
268
586
269
CONCLUSO
A partir das premissas que adotamos e da investigao realizada, conclumos:
1. Para as correntes filosficas que antecederam a filosofia da linguagem (e o
movimento conhecido por giro lingstico), a linguagem serviu de mero instrumento
para comunicao do conhecimento, meio de ligao entre o sujeito e o objeto.
2. Com o advento do denominado giro lingstico, a linguagem deixa de ser mero
instrumento para ser constituinte no s do objeto como tambm do sujeito
cognoscente. A realidade passa a ser algo criado lingisticamente por meio da
interpretao, e encontra na linguagem os seus limites (Wittgenstein). O mundo que
podemos compreender constitudo por linguagem, sendo essa, alis, a base de
sustentao da afirmao de que o ser que pode ser compreendido linguagem
(Gadamer). Da porque o objeto do conhecimento, a partir de ento, deixa de ser
uma determinada coisa ou fato para ser a prpria linguagem que os cria. Verdadeiro
ou falso no mais o fato ou a coisa, mas sim o enunciado que os criou e que lhes
diz respeito.
2.1 O processo por meio do qual se d a criao lingstica da realidade a
interpretao. Antes da atividade interpretativa e da respectiva objetivao em
linguagem competente, h somente o Real (Lacan), ou seja, aquilo que no tem
existncia para a realidade humana. O homem apreende cognoscitivamente algo da
existncia concreta e, aps atribuir-lhe significado em seu intelecto via interpretao,
lingisticamente vai transformando o Real em realidade. Da porque nunca sabemos
o que pode acontecer com o Real at o momento em que se o reduz definitivamente
em linguagem constituinte da realidade humana.
2.2 H linguagens competentes para a constituio das diferentes realidades (social,
jurdica, poltica etc.). Enquanto a realidade social constituda por linguagem
natural, a realidade jurdica constituda pela linguagem do direito, formando, cada
qual, um sistema prprio. A linguagem jurdica, assim, entendida como aquela que
preenche os critrios de pertinencialidade para compor o sistema jurdico.
3. Definimos sistema como o conjunto de elementos que formam uma totalidade
ordenada. Distinguem-se normalmente em: reais se o repertrio (Ferraz Jr.)
pertence ao mundo da experincia; e proposicionais se o repertrio
caracterizado por enunciados lingsticos. Por reconhecermos a linguagem como
270
constitutiva
da
realidade,
sustentamos
apenas
existncia
de
sistemas
proposicionais.
3.1 A sociedade aparece como um grande sistema (macrossistema social) que
compreende, no seu interior, todas as formas de comunicao, e que se divide em
diversos outros subsistemas (jurdico, econmico, poltico, religioso etc.). Esses
subsistemas distinguem-se pela diferena que guardam com seu ambiente, sendo
compostos, cada qual, por comunicaes diferenciadas entre si (cada sistema
parcial possui seu prprio cdigo: esquema binrio que caracteriza a comunicao
do sistema) e por operaes especficas de reproduo que garantem sua clausura
operativa e abertura cognitiva com relao ao ambiente (Luhmann).
3.2 A sociedade (como macrossistema) constituda a partir dos atos de
comunicao que a determinam. A comunicao, por sua vez, depende de
linguagem (da a inter-relao entre comunicao e linguagem), que pode ser
idiomtica ou no. Sem comunicao, ou seja, sem troca de informaes entre os
seres viventes, por meio da qual constituem a realidade social, no temos
sociedade. Sem este relato lingstico, constitutivo do fato social, o evento se esvai
no tempo, deixando de integrar o macrossistema social. Somente entra no
macrossistema social o relato dos eventos, e no eles prprios. A coisa em si e o
sujeito no entram, mas to-somente a linguagem que os cria.
3.3 O direito forma um sistema comunicacional diferenciado, especializado em
produzir um tipo particular de comunicao que procura garantir expectativas de
comportamentos assentados em normas jurdicas (Campilongo). Possui, portanto,
uma linguagem que lhe peculiar (linguagem normativa), que o constitui.
3.4 Essa linguagem prpria do direito define, autonomamente, o que nele entra. O
fato social, para que ingresse no sistema jurdico, precisa ser vertido em linguagem
competente do direito, o que somente ocorre caso haja a subsuno de uma norma
(programa operacional) quele fato, que o juridicize (Pontes de Miranda). A prpria
norma/programa cria as aes que podem ser qualificadas como jurdicas, e o fato
de regular a ao no significa que a ao jurdica exista antes do texto normativo,
mas sim que esse texto que a constitui (Gregorio Robles).
3.5 Por outro lado, o sistema jurdico recebe informaes do ambiente para que
possa acompanhar as evolues nele verificadas. Da falarmos tambm em abertura
cognitiva. por ela que se processam as informaes recebidas do ambiente. Mas
271
essas informaes, para que entrem no sistema do direito, precisam ser vertidas em
linguagem do direito, o que impe a observncia das regras internas do sistema, que
determinam a forma como aquelas informaes percebidas em virtude da abertura
cognitiva do sistema jurdico sero recepcionadas. Por isso ele autopoitico.
4. A linguagem integrante constitutivo do direito e, portanto, da norma jurdica,
que aparece como uma estrutura de linguagem. Da a importncia das teorias da
linguagem e comunicacional do direito e da semitica e da teoria dos signos como
nossos instrumentos de aproximao do direito.
4.1 A norma jurdica, contudo, no texto, tomando-se por este termo a palavra
escrita (suporte fsico/enunciado), como, por exemplo, o texto de uma lei ou decreto.
O texto escrito apenas a base de onde partimos para a construo da norma
(proposio), a qual aparece como significao construda a partir daqueles textos. A
norma jurdica, em ltima anlise, est no vrtice do tringulo bsico que contm a
significao, dependendo sua construo, contudo, dos outros vrtices do
tringulo, que so o suporte fsico (base material) e o significado (plano do
contedo, das condutas).
4.2 equivocado falar em normas implcitas e explcitas. S podemos falar em
enunciados jurdicos explcitos e implcitos, mas no em normas (proposies)
jurdicas explcitas e implcitas, pois estas esto sempre na implicitude dos textos.
5. Analisando a estrutura da norma jurdica em sentido estrito, verificamos que ela
se apresenta na forma de juzo hipottico-condicional, em que uma hiptese implica
um conseqente por meio da causalidade jurdica, e que, simbolicamente, pode
assim ser representada: D [f (S R S)] (Paulo de Barros Carvalho).
5.1 A hiptese normativa (enunciado conotativo) uma estrutura aberta que
apresenta os critrios para preenchimento pelos fatos que possuam os elementos
materiais e os dados da posio espao-temporal correspondentes queles critrios.
Alm da hiptese, a norma tambm composta por um conseqente e por dois
operadores denticos. Um desses operadores o dever-ser neutro, que tem a
funo de estabelecer o vnculo de causalidade jurdica entre a hiptese e o
conseqente da norma (chamado de conectivo interproposicional). O outro o
dever-ser modalizado (O; P; V), que est contido no conseqente da norma
(operador intraproposicional), onde encontramos uma proposio que estabelece
uma relao entre dois ou mais sujeitos.
272
273
ltimo
do
sistema
jurdico,
no
podem
ser
ignorados
pelo
274
275
276
ou
contribuem
em
relao
disciplina
da
temtica
da
277
278
sem
um
devido
comprometimento
com
os
princpios
279
280
sinttica,
ora
semntica,
ora
pragmtica,
sendo
que,
281
282
19.4 E o mtodo emprico-dialtico, prprio dos objetos culturais, que informa esse
percurso gerador de sentido. Por meio dele, o intrprete, partindo do texto jurdico
enquanto suporte fsico, vai progredindo em direo aos nveis mais elevados de
compreenso, percurso no qual travar contato com sua pr-compreenso, com o
contexto e com os valores maiores da sociedade expressos na forma de princpios
na Constituio, sempre fazendo referncia a um caso concreto a ser regulado e que
reclama a atuao do direito como agente transformador, capaz de implementar as
promessas do Estado Democrtico de Direito. E, aps cumprir este percurso, o
intrprete ento retorna para conferir se os signos que compem o sentido por ele
produzido esto no plano dos significantes, realizando essa trajetria de progresso e
retorno tantas vezes quanto necessrio. E esse retorno ao texto faz-se essencial,
pois o intrprete deve verificar se o sentido por ele produzido mantm relao de
pertinncia com o texto, sob pena de a interpretao redundar em arbtrio.
20. Devido funo sinttica exercida pelos princpios constitucionais no sistema
jurdico, eles influenciam de forma determinante a atividade do intrprete de
produo da norma jurdica. Alm de terem posio hierrquica privilegiada, os
princpios constitucionais tambm portam os valores maiores da sociedade que se
irradiam por todo o sistema, determinando-o, portanto, e conferindo-lhe unidade.
21. Na aplicao do direito, o contedo dos princpios que fixam limites objetivos
fica mais evidente e mais facilmente determinvel, de modo que mais simples a
atividade de construo de sentido a partir dos textos jurdicos que lhes servem de
veculo introdutor, no exigindo tal atividade maiores esforos por parte do
intrprete. Partindo do exemplo do princpio da anterioridade, verificamos que, caso
o intrprete/aplicador tenha alguma dvida no momento da construo da RMIT
quanto observncia desse limite objetivo, bastar verificar a data de publicao
dos textos legislativos que esto sendo por ele utilizados para estipulao dos
critrios da RMIT. E esses princpios constitucionais que fixam limites objetivos, em
especial aqueles examinados no item 5.3 deste trabalho, possuem relevante funo
no labor construtivo da RMIT, influenciando de forma determinante sua produo.
21.1 O intrprete, no percurso construtivo da RMIT, em especial no plano S3, onde
passa a relacionar e aglutinar os sentidos produzidos no plano S2, sentir a forte
influncia dos princpios enquanto limites objetivos. No plano S2, o intrprete,
analisando isoladamente os textos de direito positivo, produz seus respectivos
283
sentidos. Assim, no que concerne RMIT, ele produzir o sentido dos textos que
enunciam seus critrios (material, temporal etc), bem como dos textos que enunciam
os princpios que fixam limites objetivos relacionados tributao (que foram por
ns estudados no item 5.3 deste trabalho). E ao aglutinar e sistematizar no plano
S3 as proposies com significado atmico (normas jurdicas Iato sensu) produzidas
no plano S2 para, ento, produzir a RMIT (norma jurdica stricto sensu), que o
intrprete dever dar ateno preeminente aos princpios que fixam limites
objetivos, pois so esses princpios que devem direcionar, limitar e determinar a
produo daquela RMIT. Com isso, sempre que um dos critrios da RMIT (nesse
momento de sistematizao das regras e princpios) entrar em contradio com um
dos limites objetivos, ter o intrprete que afast-lo e realizar novas incurses nos
dois anteriores subsistemas (S1 e S2) para substitu-lo por um outro que no
contrarie os limites objetivos, para, ao final, chegar a uma RMIT coerente com o
sistema visto como um todo e capaz de implementar os valores constitucionais na
soluo do caso concreto de natureza tributria analisado.
21.2 Exemplificando, caso o intrprete/aplicador, no seu percurso de construo da
RMIT, venha a se deparar com um veculo introdutor infralegal que enuncie um dos
critrios da RMIT, ele dever inutiliz-lo, pois, caso contrrio, construir uma norma
em contradio com o princpio da legalidade (um dos limites objetivos) e, portanto,
ilegal. Da mesma forma, caso venha a deparar-se com um texto decorrente de um
veculo introdutor publicado no mesmo exerccio financeiro, dever inutiliz-lo no seu
labor de construo da RMIT, pois o limite objetivo da anterioridade assim
determina (ressalvadas as excees previstas pela prpria Constituio). Diante
dessas situaes percebidas no seu labor construtivo da RMIT, no restar outra
alternativa ao intrprete seno retornar ao plano S1 para buscar novos textos
referentes queles critrios da RMIT, constituindo seus respectivos sentidos no
plano S2 e, caso no contrariem os princpios de regncia (entre eles os da
legalidade e da anterioridade), poder, ento, utiliz-los para construo do sentido
final da RMIT no plano S3.
21.3 O processo de construo da RMIT ser o mesmo diante de quaisquer dos
limites objetivos. Ou seja, sempre que o intrprete, no plano S3, deparar-se com
normas em sentido amplo que componham a estrutura da RMIT, mas que contrariam
qualquer que seja dos limites objetivos, dever afastar referida proposio jurdica
284
(norma lato sensu) da norma em sentido estrito que est a produzir, com o que ter
que retornar aos outros subsistemas para a produo de um sentido completo (no
caso, a RMIT) que seja coerente com o conjunto principiolgico constitucional.
22. Com relao aos princpios que fixam valores densamente indeterminados, em
comparao com os limites objetivos, verificamos que a abertura subjetiva
propiciada pelo valor neles injetado bem maior, como tambm maior a
indeterminao dos termos e frmulas expressionais que os constituem, e isso
porque a funo deles (ao contrrio do que ocorre com os limites) no a de
rigidamente delinear a atividade do intrprete, mas sim a de flexibilizar tal atividade.
22.1 Essa flexibilizao, contudo, ao invs de trazer insegurana, permite que a
construo da RMIT seja operada de forma a melhor concretizar os valores
constitucionais e, assim, fazer justia (constitucional) na aplicao do direito a cada
caso concreto. Viabiliza, em ltima anlise, que o direito, por meio da atuao do
intrprete/aplicador, assuma sua funo transformadora, realizando os valores
maiores da sociedade insertos na Constituio na forma de princpios em todos os
casos que reclamam soluo jurdica. Eis o papel de agente de transformao social
que o direito deve assumir nos limites de um Estado Democrtico de Direito e do
qual tratamos intensamente nos pontos 6.6 e 6.7 deste trabalho.
22.2 A construo de sentido dos princpios que fixam valores densamente
indeterminados bem mais complexa, devendo desenvolver-se inclusive com maior
ateno por parte do intrprete aos seus pr-juzos e pr-conceitos, tendo em vista
que, como decorrncia da alta carga subjetiva que os valores neles introduzidos
proporcionam, surge tambm a influncia das estimativas, sempre cambiantes em
funo dos valores de quem interpreta. Por outro lado, a elevada indeterminao
dos seus termos (sempre vagos) impe um maior trabalho na construo dos seus
respectivos sentidos para produo da RMIT. O caso concreto, bem como o seu
contexto, exercem, da mesma forma, forte influncia na atividade do intrprete de
construo dos sentidos desses princpios, tendo em vista especialmente a
flexibilidade que eles oferecem para tal produo.
22.3 Tudo isso, agregado ao fato de que os princpios em geral, como mandamentos
nucleares, irradiam seus valores por todo o sistema, determinando o contedo e o
sentido dos enunciados prescritivos, revela a importncia que os princpios que
fixam valores com alto grau de indeterminao adquirem e a ateno que a eles
285
deve ser oferecida pelo intrprete no percurso que desenvolve pelos subsistemas
S1, S2, S3 e S4 para a construo da RMIT.
23. Entre os princpios que fixam valores densamente indeterminados, destacamos
aqueles por ns examinados no item 5.2 deste trabalho, ou seja, os princpios da
capacidade contributiva, do no-confisco, do mnimo existencial, da progressividade
e da seletividade, alm dos sobreprincpios da justia, da igualdade, da certeza do
direito, da segurana jurdica, republicano e da razoabilidade (examinados no item
5.1), todos fortes instrumentos para a obteno da justia constitucional tributria.
24. O intrprete, no percurso construtivo da RMIT, j quando da produo isolada
dos sentidos dos textos jurdicos (que se d no plano S2), dever sofrer a influncia
dos princpios que fixam valores densamente indeterminados, e isso para que a
produo desses sentidos seja determinada por tais princpios. Ou seja, ter que
reconhecer sua condio de ser-no-mundo e de portador de uma pr-compreenso
repleta
de
pr-juzos
(e
pr-conceitos)
para,
criticando-os,
formatar
uma
286
partir do qual gera o confisco e, por outro lado, que proteja o mnimo vital no
grave o montante sem o qual uma pessoa seria incapaz de sobreviver dignamente.
24.3 A capacidade contributiva, se bem observada, viabiliza inclusive que se
minimize a m distribuio de renda. De fato, ao se exigir menos de quem recebe
menos (revela uma menor riqueza); e mais de quem recebe mais (revela uma maior
riqueza), em ordem progressiva de aumento da alquota, o Estado estar
progressivamente retirando mais de quem tem mais e revertendo essa riqueza maior
para benefcio de todos, na execuo de seus fins pblicos. Impostos com alquotas
proporcionais (fixas), contrariamente, agravam as diferenas sociais, pois tratam de
maneira igual contribuintes que, em termos de capacidade contributiva, so
diferentes. Ligados ao princpio da capacidade contributiva, portanto, temos, em um
patamar mais elevado, os princpios da justia, da solidariedade e da igualdade
(por ns denominados de sobreprincpios) e, ajudando a delimitar seu contedo, os
princpios do no-confisco, do mnimo existencial e da progressividade.
24.4 O intrprete ter, ento, que construir a RMIT sob a influncia direta do
princpio da capacidade contributiva, que dever determinar sua atividade. J no
plano S2, a construo dos sentidos isolados dos critrios da RMIT dever se dar a
partir de uma pr-compreenso formatada por esse princpio, ou seja, por uma
antecipao de sentido do que seja a capacidade contributiva e, assim, do que seja,
em geral, uma tributao constitucionalmente justa. E, no plano S3, quando da
sistematizao desses critrios com o princpio da capacidade contributiva e da
contextualizao deles com o caso concreto, dever o intrprete trabalhar de forma
a produzir, ao final, uma RMIT que acolha esse princpio em sua integralidade, ainda
que essa acolhida implique a prpria impossibilidade de criao de uma RMIT para o
caso concreto analisado, impedindo, assim, que ocorra o fenmeno da incidncia.
24.5 Caso o intrprete venha a se deparar com uma norma jurdica lato sensu que
fixe um dos critrios da regra-matriz (qualquer que seja ele) em contradio com o
princpio da capacidade contributiva (ou qualquer outro princpio que fixe valor
densamente indeterminado), ele dever inutiliz-la ou conform-la ao referido
princpio no seu labor de construo da norma jurdica stricto sensu (RMIT). Diante
dessa situao, no restar outra alternativa ao intrprete seno retornar ao plano
S1 para buscar novos textos referentes quele critrio da RMIT para, no plano S2, a
partir deles, construir novas normas lato sensu que, caso no contrariem os
287
288
25.2 E ser nesse momento que o intrprete, com base nos valores maiores da
sociedade fixados na forma de princpios na Constituio, estar legitimado a
direcionar a produo de sentido dos textos de direito positivo de forma que a norma
resultante seja capaz de concretizar aqueles valores no contexto do caso concreto a
que ter aplicabilidade, fazendo com que ali sejam implementadas as promessas
constitucionais. Somente assim, acreditamos, o direito conseguir alcanar seu lugar
constitucionalmente assegurado de agente de transformao social. Somente assim
o intrprete, partindo dos textos de direito positivo, produzir sentidos (normas
jurdicas) que sejam capazes de concretizar as promessas do Estado Democrtico
de Direito institudo pela Constituio de 1988 [que, no campo do direito tributrio,
significa a implementao da denominada justia constitucional tributria] ao regular
a complexa gama de conflitos que reclamam soluo jurdica em matria tributria.
26. Os princpios, como norma lato sensu que so, tm a estrutura de uma
proposio prescritiva com significado atmico que, em conjunto com outras normas
lato sensu (no caso que nos interessa, as normas lato sensu referentes aos critrios
da RMIT), possibilitam a construo da norma stricto sensu (no caso, a RMIT).
Simbolicamente, temos: (Nl.Nl.NlNl)Ns" (nessa representao simblica Nl,
Nl, Nl e Nl so normas jurdicas lato sensu que implicam Ns, ou seja, a norma
jurdica stricto sensu). Sendo assim, como representamos a RMIT (Ns) por meio da
seguinte estrutura: DSn {Ht [Cm (v c) Ce Ct)] Cst [Cp (Sa Sp) Cq (Bc Al)]},
DSm
conclumos que:
(Nl.Nl.NlNl){DSn {Ht [Cm (v c) Ce Ct)]Cst [Cp (Sa Sp) Cq (Bc Al)]}},
DSm
onde Nl, Nl, Nl e Nl so os princpios e os critrios da regra-matriz, ou seja,
proposies com significado atmico (normas jurdicas lato sensu) que, aglutinadas,
criticadas, contextualizadas e sistematizadas, implicam a regra-matriz de incidncia
tributria (norma jurdica stricto sensu - Ns). Por meio da exposio dessa frmula
lgica, portanto, verificamos como ocorre a interao dos princpios com as regras
no processo de construo da norma jurdica tributria. Trata-se de uma reduo
formal que limita a anlise a apenas uma das dimenses da linguagem (no caso, a
dimenso sinttica), lembrando que as dimenses semntica e pragmtica j foram
objeto de anteriores concluses.
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