CONCEPTO NUMERO 2998 DE 2002 (

Delitos contra el patrimonio del Estado, del menoscabo, disminucin, perjuicio, detrimento,
prdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos pblicos. demanda de
inconstitucionalidad contra el artculo 38 pargrafo segundo de la Ley 734 de 2002, por la cual se
expide el Cdigo Disciplinario nico, segn la actora, la norma acusada desconoce el principio de
unidad de materia porque modifica los cdigos penal y de procedimiento penal Inexequible

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN Bogot, D.C., septiembre 5 de 2002

Seores
MAGISTRADOS CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 38 pargrafo segundo de la Ley 734
de 2002, Por la cual se expide el Cdigo Disciplinario nico.
Demandante: MARCELA PATRICIA JIMENEZ ARANGO Magistrado Sustanciador: Dr. ALVARO
TAFUR GALVIS
Expediente: D-4060
Concepto No. 2998
Una vez esa Corporacin admiti los impedimentos presentados por el seor Procurador
General de la Nacin y por el seor Viceprocurador General de la Nacin, en cumplimiento de
la Resolucin No. 233 del 24 de julio de 2002, proferida por el Jefe del Ministerio Pblico, rindo
concepto en relacin con la demanda que en ejercicio de la accin pblica consagrada en los
artculos 40, numeral 6 y 242 numeral 1o. de la Carta Poltica, instaur ante esa Corporacin la
ciudadana MARCELA PATRICIA JIMENEZ ARANGO contra el artculo 38 pargrafo segundo
de la Ley 734 de 2002, que precisa qu se entiende por delitos que afectan el patrimonio del
Estado.
1. Planteamientos de la demanda
Sostiene la demandante Jimnez Arango que la norma demandada es inexequible por las
siguientes razones:
1.1. Viola el artculo 158 de la Constitucin porque la norma modifica los cdigos penal y de
procedimiento penal y por tanto no guardan unidad de materia con el contenido de la Ley 734
de 2002 que es un cdigo nico en materia disciplinaria.
1.2. La norma demandada limita el alcance del artculo 122 Constitucional cuando dispone que
el perjuicio patrimonial debe ser causado directamente, y como consecuencia de una conducta
dolosa, restricciones que no consagra la norma superior y que, por tanto, no le est permitido
hacer al legislador.
1.3. Del mismo modo, el precepto constitucional no supedita la inhabilidad al requisito previo de
que en la sentencia condenatoria se precise que la conducta afect el patrimonio del Estado
como ahora lo exige la norma legal demandada, desconociendo el alcance del artculo 122
dem.
1.4. Finaliza sealando que todos estos condicionamientos que impone el pargrafo acusado
para la configuracin de la inhabilidad prevista en el artculo 122 Constitucional son
irrazonables.
2. Problema jurdico
Corresponde a este Despacho establecer:
2.1. Si el pargrafo 2 del artculo 38 de la Ley 734 de 2002 desconoce el principio de unidad
de materia porque modifica los cdigos penal y de procedimiento penal, y
2.2. Si la norma en mencin restringe el alcance de la inhabilidad consagrada en el artculo 122
de la Carta Poltica al indicar que la conducta punible afecta el patrimonio del Estado cuando
causa un perjuicio de manera directa, en forma dolosa y ordena que la sentencia condenatoria
especifique si la conducta punible afecta el patrimonio pblico.
Sobre el particular, habr de conceptuarse lo siguiente:
3. Unidad de materia: ausencia de argumentacin en el cargo
3.1. Sea lo primero advertir que la demandante no sustent el cargo formulado contra el
pargrafo 2 del artculo 38 del Cdigo Disciplinario nico por unidad de materia, pues tan slo
afirma que viola el artculo 158 Superior porque modifica el Cdigo Penal y el Cdigo de

Procedimiento Penal y la Ley 734 de 2002 se ocupa de establecer el rgimen disciplinario, sin
que exponga de qu forma o porqu razn estima que la disposicin acusada modifica los
mencionados cdigos.
Como lo record la Corte constitucional en la sentencia C-540 de 2001 es necesario que el
actor exprese especficamente cules son las disposiciones de la ley que considera
inadmisibles y que indique la razn del cargo, es decir, por qu considera que una o unas
normas en concreto no guardan relacin con la materia o materias de la ley.
3.2. No obstante la ausencia de fundamentacin del cargo, conviene precisar que el pargrafo
demandado no se aparta de la finalidad que persigue la Ley 734 de 2002, cual es regular la
conducta de los servidores pblicos y de los particulares que cumplen funciones pblicas, por
cuanto dentro del captulo cuarto del Titulo IV, relativo a las inhabilidades, impedimentos,
incompatibilidades y conflictos de intereses que rigen la conducta de los servidores pblicos, se
ocupa de puntualizar cundo se configura la inhabilidad contemplada en el artculo 122 de la
Constitucin Poltica, por lo que el contenido de la disposicin acusada no resulta ajeno a una
normatividad disciplinaria.
Recurdese que el rgimen disciplinario no est conformado slo por el sistema de faltas y
sanciones, pues tambin hacen parte de l todas las normas que regulan la conducta de
quienes desempean funciones pblicas y que el legislador ha expedido con el fin de garantizar
que stos acten conforme a los fines del artculo 2 de la Carta y los principios del artculo 209
dem.
3.3. Las inhabilidades son un aspecto inherente al acceso y ejercicio de la funcin pblica,
nada mejor que insertarlas en el cdigo disciplinario, dado que, como lo sealara la Corte
Constitucional existe una conexidad temtica e instrumental razonable entre el rgimen de
inhabilidades y el disciplinario, por cuanto la violacin de aqul puede configurar una falta
disciplinaria y la violacin del ordenamiento disciplinario puede generar una inhabilidad
(sentencias C-280 de 1996 y C-656 de 1997). Por tanto, es un error pensar que si el rgimen
disciplinario contempla un sin nmero de inhabilidades l est regulando aspectos que slo
pueden serlo en cdigos tales como el penal o el de procedimiento penal.
Basta aadir s, que en ninguna de las codificaciones penales se ha definido cuales son o qu
se debe entender por delitos contra el patrimonio del Estado, por lo que mal podra afirmarse
que la norma acusada modific el Cdigo Penal y el Cdigo de Procedimiento Penal.
4. El pargrafo 2 del artculo 38 de la ley 734 de 2002 deforma la inhabilidad consagrada en el
artculo 122 de la Carta Poltica, restringiendo indebidamente su alcance
4.1. Acierta la demandante en solicitar la inexequibilidad del pargrafo acusado por violacin
del artculo 122 de la Constitucin Poltica por cuanto ciertamente el legislador desbord las
facultades otorgadas por los artculos 123 y 150 numeral 23 de la Carta para regular el sistema
de inhabilidades para el ejercicio de funciones pblicas, por varias razones:
El legislador no est facultado por la Constitucin para limitar el alcance del precepto
constitucional, dado que el artculo 122 ni expresa ni tcitamente sujeta la aplicabilidad de la
mencionada inhabilidad a las condiciones que fije la ley, simplemente determina con carcter
general que el servidor pblico que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado,
quedar inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas, sin que all se mencione que
esta inhabilidad queda sometida a lo dispuesto por la ley, por lo que no hay duda que el
legislador carece de competencia para restringir el alcance que el Constituyente expresamente
le dio a esta inhabilidad.
4.2. No puede sostenerse, en favor de la exequibilidad del precepto, que la descripcin de la
inhabilidad constitucional incluye un elemento normativo que corresponde definir al legislador
en el Cdigo Penal, que es el concepto de delitos contra el patrimonio del Estado, en primer
lugar, porque la Constitucin no inhabilita al condenado por delitos que legalmente sean
tipificados o denominados por el legislador como contra el patrimonio estatal, sino simplemente
al que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, es decir, por cualquier clase
de conducta penalmente tpica que realice el servidor pblico contra el patrimonio pblico.
Es decir, la inhabilidad no existe slo si la conducta punible ha sido calificada formalmente por
el legislador como contra el patrimonio estatal, sino que ella se configura porque materialmente
el delito sancionado ha afectado el patrimonio del Estado o al menos lo ha puesto en peligro
-cuando se trata de condena por tentativa-. Y ello es as por cuanto la finalidad de la norma

constitucional es prevenir que el patrimonio pblico se vea nuevamente afectado o puesto en

peligro por la conducta de quien ha demostrado incapacidad de preservarlo (culpa) o voluntad
de atentar contra l (dolo).
Con base en lo expuesto, es claro que el pargrafo demandado es inexequible en la medida
que limita indebidamente la inhabilidad constitucional cuando pretendiendo fijar el alcance de la
expresin delitos contra el patrimonio del Estado, nicamente reconoce como tales a los que
produzcan de manera directa su lesin, excluyendo de plano aquellas conductas punibles que
no afectan directamente el patrimonio del Estado sino la administracin pblica, v. gr., el
prevaricato, en donde la vulneracin del patrimonio estatal puede ser consecuencia de la
afectacin de la administracin pblica que es el bien jurdico directamente lesionado.
Pero la limitacin en comento no slo desconoce el artculo 122 Superior, sino que adems
crea incertidumbre jurdica, vulnerando el principio de legalidad del artculo 29 dem, en la
medida en que finalmente delega en el juez penal la determinacin de cundo se configura la
inhabilidad, pues ser l quien decidir a su muy subjetivo juicio, en qu casos existe una
lesin directa del patrimonio pblico y cuando no, por ello en el inciso final del pargrafo
demandado el Legislador se ve precisado a sealar que la sentencia condenatoria deber
especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del
Estado, de tal manera que la inhabilidad que consagra la norma superior ya no depender de
que la situacin fctica por la cual se ha condenado al servidor pblico vaya contra el
patrimonio del Estado, sino de que as lo considere el juez penal, pues de no hacerlo,
seguramente el disciplinado argumentar que como tal calificacin no se dio en la sentencia
condenatoria, la inhabilidad permanente no ser aplicable a l, toda vez que pese a la lesin
del patrimonio pblico el investigador tendr que abstenerse de imponer la correspondiente
inhabilidad, bien porque el juez penal expresamente no lo haya establecido, ora porque la
lesin al patrimonio no fue directa sino indirecta, etc.
4.3. Vale la pena destacar que la finalidad del inciso segundo no es otra que la de imponer un
requisito adicional y ajeno a la norma constitucional para la configuracin de la inhabilidad, ms
no la de dotar de certidumbre al funcionario sobre la existencia de un perjuicio patrimonial al
Estado, pues conforme al procedimiento penal vigente es claro que el juez penal debe
pronunciarse sobre los perjuicios ocasionados con la conducta punible (artculo 56 de la Ley
600 de 2000), y cuando estn involucradas entidades y organismos estatales como sujetos
afectados con el delito, necesariamente stas deben constituirse stas como parte civil dentro
del proceso penal, y por tanto dar lugar a un pronunciamiento concreto sobre la condena en
perjuicios (artculo 137 dem).
4.4. Tambin merece reparo el pargrafo 2 del artculo 38 de la Ley 734 de 2002 en cuanto
indica que existe lesin del patrimonio pblico nicamente cuando se presenta menoscabo,
disminucin, perjuicio, detrimento, prdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos
pblicos, relevando de la inhabilidad a quienes han sido condenados por delitos contra el
patrimonio estatal en la modalidad de tentativa, porque en estos casos no se alcanz a producir
un detrimento o disminucin de los bienes pblicos, exclusin que desconoce el inciso final del
artculo 122 Superior, dado que el constituyente no sujet la inhabilidad a que la conducta ilcita
haya producido efectivamente una disminucin o menoscabo del patrimonio estatal, sino que
aquella se presenta porque el delito por el cual se condena se ejecute contra los bienes y
recursos del Estado; la tentativa para efectos de separar indefinidamente a un servidor de la
funcin pblica, tambin es elemento que debe tenerse en cuenta, pues lo que quiso el
Constituyente al implementar esta inhabilidad fue preservar la integridad de la funcin pblica,
lo que de hecho se logra si se excluye del servicio pblico a quien la ha afectado o puesto en
peligro.
4.5. Tampoco dispone el artculo 122 superior que la inhabilidad all consagrada se presenta
nicamente cuando la condena es por delito cometido en forma dolosa, por lo que tampoco
poda el legislador excluir de inhabilidad a los condenados por delitos que incuestionablemente
son contra el patrimonio del Estado, como el peculado, pero han sido cometidos en forma
culposa (artculo 400 de la ley 599 de 2000).
Por las razones anteriores, los cargos formulados por la demandante estn llamados a
prosperar y en tal virtud se solicitar a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad
integral del pargrafo censurado. En subsidio, declarar una exequibilidad condicionada para

que se entienda que dicho pargrafo es: i) meramente enunciativo, ii) que la afectacin del
patrimonio estatal puede ser de manera directa o indirecta, por dolo o culpa, y que como tal
admite el grado de tentativa, iii) que la falta de especificacin en la sentencia penal de si la
conducta sancionada afect el patrimonio del Estado, no impide que se aplique la inhabilidad, y
iv) que el concepto de lesin, insertado en el pargrafo, se entienda como la efectiva
afectacin o la puesta en peligro del patrimonio pblico, pues slo de este modo se sustraen
las limitaciones a la inhabilidad constitucional que arbitrariamente ha consagrado el legislador.
5. Conclusin
En mrito de lo expuesto, se solicita a la Corte Constitucional:
5.1. Declarar la INEXEQUIBILIDAD del artculo 38 pargrafo 2 de la Ley 734 de 2002.
5.2. En subsidio de lo anterior, declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del pargrafo 2
del artculo 38 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido que dicho pargrafo es:
5.2.1. Meramente enunciativo;
5.2.2. Que la afectacin del patrimonio estatal puede ser de manera directa o indirecta, por dolo
o culpa y que, como tal, admite el grado de tentativa;
5.2.3. Que la falta de especificacin en la sentencia penal de si la conducta sancionada afect
el patrimonio del Estado, no impide que se aplique la inhabilidad;
5.2.4. Que se entienda el concepto de lesin, insertado en el pargrafo, como la efectiva
afectacin o la puesta en peligro del patrimonio pblico.
Seores Magistrados,
NUBIA HERRERA ARIZA Procuradora Delegada SPTB/Alie/ncdem