ANLISIS DEL DERECHO MINERO PERUANO

Al realizarse estudios de historia jurdica, ensea Alfonso Garca Gallo, todo

trabajo debe comenzar con una referencia a la bibliografa y al estado actual de
los conocimientos antes de la iniciacin del mismo. El objeto de la ciencia de la
historia del derecho debe limitarse slo a aquella ordenacin sin pretender abarcar
la vida social -objeto de la sociologa-, debiendo concebirse y efectuarse con un
sentido jurdico; es decir, las fuentes jurdicas deben estudiarse para conocer el
derecho. PERIODO COLONIAL
La historia del Derecho Minero Peruano empieza en la colonia, porque despus de
la conquista se produce la aplicacin inmediata de las leyes mineras de Castilla.
Ordenanzas

del

Nuevo

Cuaderno.-

La

legislacin

de

castilla

estaba

principalmente constituida por las Ordenanzas del Nuevo Cuaderno aprobadas por
Felipe II el 22 de agosto de 1584, y llamadas as por haberse publicado como
apndice de la Recopilacin Antigua hasta que se insertaron en la Recopilacin de
1680 y en las posteriores, inclusive la Novsima Recopilacin de 1805. Estas
Ordenanzas otorgaron a los extranjeros al igual que los naturales, el derecho de
poseer minas. En ellas se reconoci la libertad de buscar minas en terrenos
pblicos y privados. Se declar la prioridad en el descubrimiento con base del
derecho sobre la mina. Se estableci el registro ante la justicia de minas y por ante
escribano, el pueble con cuatro operarios para conservar el derecho a la mina, y el
denuncio de las desamparadas. Se reglament la demarcacin y la mensura,
siendo la medida de las minas de 60 por 80 varas. Se prohibi la suspensin del
trabajo en las minas litigiosas. Se cre la institucin de las minas de compaa y
su divisin en barras, reglamentndose minuciosamente su funcionamiento. Se
seal los tributos para la Corona, que eran de la mitad del oro, y del dcimo a la
mitad en la plata, segn la riqueza del mineral. 2. Recopilacin de Leyes de
Indias.- Sin embargo, la legislacin dictada para el reino espaol, tropez con los
inconvenientes del medio americano, motivando una serie de modificaciones
parciales, que se reuni en la Recopilacin de Leyes de Indias, aprobadas por
Felipe IV el 18 de mayo de 1680. La materia de minas est tratada en el Libro 4,

Ttulos 19 a 26. En l se reconoce el derecho a las minas tanto de los espaoles

como de los indios, y manda que se induzca a los espaoles, mestizos, negros y
mulatos el trabajo de minas. Ordena que los mineros gocen de preeminencias y
que sus pleitos sean breves. Constituye la autoridad de minas. Establece los
denuncios de las minas que no se trabajen cuatro meses. Reglament el ensayo,
funcin y marca del oro y plata, de la casa de moneda y fabricacin de esta y del
comercio de metales. Fija los derechos de la Corona, en el quinto, rebajando al
dcimo durante los primeros aos del descubrimiento para las minas de plomo,
estao, cobre, hierro y otras semejantes. Los preceptos de las Leyes de Indias
fueron completados por la legislacin de origen colonial, o sea las ordenanzas
hechas en cada provincia, y que tenan autoridad segn reales cdulas de 1563 y
1578. 3. Ordenanzas de Minas de Toledo.- Segn Jos Antonio del Busto
Duthurburu, quien siguiendo a Roberto Levillier, bigrafo del Virrey del Per don
Francisco de Toledo, ste era un funcionario insobornable y slo persegua el
servicio de la Corona. Siempre vesta de negro y con su espada al cinto era una
extraa mezcla de soldado y fraile. Por un lado tena la dureza e inflexibilidad
propia de los viejos militares del Emperador, y por otro viva recogido, abominado
de lujos y fiestas. Atendiendo a la cruz verde que traa sobre el pecho poda
asegurarse que era un Caballero-monje, pues dentro de la guerrera Orden que
profesaba haba hecho votos de obediencia, pobreza y castidad. En la ciudad de
Panam, capital de Tierra firme, envi una expedicin contra los negros
cimarrones que asolaban la comarca, y reuni en poblados que denomin
reducciones a los pocos indios que quedaban. Con esta ltima medida buscaba
la proteccin de los naturales y evitaba su extincin. El xito alcanzado con la
misma lo decidiran ms tarde a implantarla en el Per, constituyendo el
antecedente de las comunidades campesinas. Francisco de Toledo parte de Lima
el 22 de octubre de 1570 para dirigirse al interior del Per con su comitiva a fin de
visitar el pas y cerciorarse por sus propios ojos del verdadero estado de las
cosas, no siendo ajeno el inters por el laboreo minero en la provincia de Charcas,
donde estaban las minas de Potos, Porco y Berenguela. Al referirse a stas dice
me pareci necesario, que por mi persona yo viese las dichas minas y entrase en

los dichos socavones, y me detuviese algunos meses en esto, consultando lo que

en todo se deba proveer, as para que cesasen, como para que las labores
llevasen las comodidades que convenan para que los naturales que en ellas
trabajan, tuviesen toda seguridad y se les paguen sus salarios con justificacin.
PERIODO DE LA EMANCIPACIN
El Estatuto Provisional del General don Jos de San Martn.- Aprobado el 8 de
octubre de 1821, mantena la aplicacin de la legislacin colonial en el Per
independiente, siempre que no se opusiera a los principios de libertad e
independencia. 12 El antecedente inmediato de dicha disposicin se encuentra en
el derecho argentino en el Reglamento Provisorio de 1817 y el Decreto de 1819,
que ratifican la vigencia de las Ordenanzas de Mxico o Nueva Espaa, que por la
cronologa anterior al expedido en el Per, puede afirmarse que el Estatuto del
General San Martn es copia del Reglamento argentino. 13 2. Decreto Dictatorial
del General don Simn Bolvar.- De 20 de julio de 1824, estableci que las minas
de azogue pertenecan a sus descubridores, suprimi el trabajo forzado de los
indios en las minas, ordenando que los mineros deban tratar a sus operarios
como hombres libres. El Artculo 13 dispona: Todas las diputaciones territoriales
del estado, se arreglarn a las actuales ordenanzas de minera, y a los decretos
que bajo el gobierno independiente se hubiesen expedido, en todo aquello que no
se oponga a este decreto, cuyo cumplimiento se les encarga, mientras el
Congreso sanciona la ley reglamentaria de este ramo.
PERIODO REPUBLICANO.
Ley de 2 de Diciembre de 1829.- Reestableci en Lima el Tribunal de Minera y
las Diputaciones Territoriales en los dems Asientos, conforme a las respectivas
Ordenanzas. La jurisdiccin especial de estos tribunales fue reconocida por el
Artculo 9 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil de 1852 y por la Constitucin de
1860, que declaraba en su Artculo 136 que los juzgados y tribunales privativos e
igualmente sus cdigos especiales existiran mientras la ley haga en ellos las
reformas convenientes.

Intento de Codificacin de 1836.- Cuando el Mariscal Andrs de Santa Cruz el 16

de agosto 1836 toma posesin en Lima del mando supremo del Estado peruano,
todava rega la legislacin colonial en tanto que no se oponan al rgimen
republicano, lo que generaban confusin y errores entre los jueces. Orden que
rigieran los cdigos civil y penal y de procedimientos que estaban en uso en
Bolivia, aun cuando seal un periodo prudente antes de su promulgacin, a fin
que se fuesen estudiados y observados. Sin duda alguna esto significaba un
verdadero adelanto con relacin al sistema que estaba en uso entre nosotros, pero
el amor propio de la magistratura nacional hubo de dolerle que tuviramos que
recibir lecciones de Bolivia. De ah la oposicin que muchos hicieron a estos
cdigos, hasta el punto de renunciar algunos a los puestos que ocupaban.
La industria minera en Bolivia desde 1835 no era ajena a la codificacin al igual
que en material civil, penal y procesal, pues contaba con el Cdigo Mineral
promulgado por el Mariscal Andrs de Santa Cruz, resultando un cuerpo orgnico
que se apartaba de la legislacin colonial vigente en la antigua provincia de
Charcas.
La accin administrativa de Andrs de Santa Cruz fue intensa, segn el padre
Rubn VARGAS UGARTE ante el incremento de la demanda de azogue: El
gobierno mand activar la produccin y ofreci un premio al que elaborase ms de
500 quintales. Se organiz una compaa a fin de explotar los socavones de
Huancavelica, el gobierno entr como accionista. En la ciudad se estableci un
banco de rescate y habilitacin, a fin de facilitar el laboreo y la venta. Si bien se
suprimi el tribunal de minera, se resolvi redactar un cdigo minero.
La decisin de redactar un Cdigo Minero fue slo eso, una decisin que no se
materializ en un cuerpo normativo que regulara la actividad minera en el Per;
pero debe precisarse que la supresin del Tribunal de Minera recin se produjo
por Ley de 6 de febrero de 1875.
Ley de 28 de Abril de 1873.- Dispona en su Artculo 2 que el denuncio de carbn
de piedra y petrleo, podra hacerse por nacionales y extranjeros, haciendo suyo

el sistema de cateo libre tanto en terrenos de particulares y del Estado. 17 La

medida superficial de cada pertenencia era 4 hectreas.
Ley de 6 de Febrero de 1875.- Por el cual se suprimi el Tribunal de Minera,
disponiendo que sus funciones administrativas fueran desempeadas por la
Direccin de Administracin del Ministerio de Hacienda, y las dems por la
respectiva Diputacin.
Ley de 12 de Enero de 1877.- Uno de los coautores de la Ley de 12 de enero de
1877, promulgada en el gobierno de Mariano Ignacio Prado, se considera a
Ramn de la Fuente, profesor de Legislacin de Minas en la Escuela de
Ingenieros.
Esta ley transform el rgimen minero colonial al establecer el dominio eminente
de los recursos minerales a favor del Estado y no de la Corona Espaola.
Disponan los Artculos 1, 2 y 3 la creacin de un impuesto de quince soles por
semestre sobre cada cuadratura o pertenencia de mina en posesin o amparo de
cualquier dimensin que sea, incluyndose al carbn, terrenos aurferos, socavn,
mquina y cualquier obra de arte. Establecan los Artculo 5 y 10 que el pago
puntual y continuo del impuesto eran requisito esencial para la posesin y
propiedad legal de una mina, sea que se trabaje o no. El dueo que dejase de
pagar en un semestre perda indefectiblemente su derecho de posesin. La
oportunidad para el pago del impuesto era obligatoria desde el 1 de julio de 1877
y se efectuaba durante los dos ltimos meses de cada semestre, no siendo lcito
otorgar prrroga. A efecto de ser viable la administracin del impuesto de 15 soles
por semestre por cada cuadratura o pertenencia, conforme a los Artculos 15 y 16,
se dispone crear el Padrn de Minas en la Direccin de Administracin del
Ministerio de Hacienda. El Padrn Minero reemplaz a la Memoria de los Virreyes
que inicialmente se publicaba en el Diario Oficial El Peruano, como existen en
dicho formato dos ejemplares, como botn de guerra, en el Morro de Arica; y,
posteriormente, en forma de libros para llegar al moderno Padrn Digital,
elaboracin a cargo del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero.

Respecto a la autorizacin de las minutas de los contratos mineros, los Artculo

106 y 169 del Cdigo, facultaban a la Direccin de Minera, as como a la
Jefaturas de Minera, que en nuestra opinin resultaba exagerada la autorizacin
por la autoridad minera, al tener el Cdigo una orientacin liberal que,
contradictoriamente, tiene por sustento la libertad de contratacin y no el dirigismo
contractual. 9. Decreto Ley Normativo de la Industria Minera N 18225.- Fue
expedido por la Junta Militar de Gobierno el 14 de abril de 1970 y derog parte del
Cdigo de Minera de 1950 para luego abrogarlo por una Ley General de Minera
(Artculo 1). En este dispositivo legal, se encuentran como antecedente
inmediato, las definiciones de las actividades mineras; las que luego se
trasladaron al Decreto Ley N18880 y al Decreto Legislativo N109, sin seguir la
misma suerte en el Decreto Legislativo N708. 10. Ley General de Minera,
Decreto Ley N 18880.- Promulgado el 8 de junio de 1971 por la Junta Militar,
derog el Cdigo de Minera de 1950 y todas las disposiciones que se opongan a
dicho decreto. En la parte considerativa el Decreto Ley, con alto contenido poltico
propio del militarismo que imperaba en casi toda Latinoamrica, seal que el
desarrollo de la industria minera estableci como factor fundamental la actividad
empresarial del Estado para asegurar su crecimiento y que el pueblo peruano
obtenga de sus riquezas naturales el beneficio a que tiene derecho; la necesidad
de impulsar las labores de prospeccin para poner de manifiesto nuevas reservas
mineras, proporcionando al descubridor garantas suficientes y, a la vez,
facilitando al Estado una fuente importante de conocimiento del potencial minero
nacional. Asimismo, siendo el factor trabajo fuente ltima de la produccin y la
riqueza, corresponda al trabajador minero participar en los beneficios generados
por accin de su esfuerzo, participacin que debe efectuarse bajo una forma
comunitaria que refleje el ideal de una sociedad solidaria frente al de una sociedad
individualista.
Ttulo Preliminar, VIII artculos; Parte Primera, derechos mineros, el Estado en
industria minera, personas inhbiles para ejercer actividades minera, obligaciones
de los titulares de derechos mineros, rgimen de sanciones y destino de las
concesiones caducas, rgimen tributario, disposiciones promocionales y pequeos

productores mineros; Parte Segunda, jurisdiccin minera, procedimientos y

contratos

mineros;

Parte

Tercera,

comunidad

minera;

y,

Parte

Cuarta,

disposiciones complementarias, transitorias y final, as como definiciones. A lo

largo de la historia de la legislacin minera del Per, La Ley General de Minera
por vez primera introduce un ttulo preliminar que contiene los principios y filosofa
de la norma en su conjunto. A la vez, recogiendo lo dispuesto en el Decreto Ley N
18225, integra legislativamente diversas definiciones de las actividades de la
industria minera. El Estado a travs de su actividad empresarial no poda ser titular
de una concesin minera, que era el sistema legal para explorar y explotar los
recursos minerales; por ello, los Artculos 28, 29, 30 y 31 establecieron la figura
jurdica de los derechos especiales para el ejercicio de determinada actividad
minera, excepto la comercializacin, declarndose la no-admisin de denuncios
por 5 ao para labores de prospeccin, las reservas de ciertas sustancias
minerales por razones de inters nacional hasta por 5 aos prorrogable, rea de
reserva nacional, sobre las que no otorgaban concesiones y propiamente la
constitucin de derechos especiales. La Ley de Minera estableci un status
jurdico a los pequeos productores mineros en sus Artculo 139, 148, 149 y 150,
otorgndoles beneficios y exonerndoles del pago del impuesto al patrimonio y
otros tributos, as como el beneficio de una tasa rebajada en las publicaciones de
los avisos de denuncios en el diario oficial El Peruano. La jurisdiccin minera se
organizaba a travs del Ministerio de Energa y Minas, el Consejo Superior de
Minera con carcter ilustrativo o de opinin, la Direccin General de Minera, la
Direccin de Concesiones, las Jefaturas Regionales de Minera y el Registro
Pblico de Minera. Los Artculos 169, 205 al 210, diferencian los procedimientos
mineros en ordinario para el otorgamiento de concesiones de exploracin y
explotacin, y especial para licitacin de rea de permisos de prospeccin,
permiso de planta de beneficio porttil, expropiacin y servidumbre. En esta
clasificacin se sigue la lnea trazada por el Cdigo de Minera de 1950, el mismo
que sigui la misma clasificacin de los procedimientos ordinarios y especiales del
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.

En cuanto a contratacin minera, la Ley General de Minera de 1971 en sus

Artculos 234 al 245, tuvo el acierto de sealar como contratos tpicos al de
transferencia, opcin y cesin en lugar del arrendamiento. An cuando nos hemos
adelantado al sealar los aciertos de la Ley General de Minera; sin embargo,
debo sealar que se caracteriz por la acentuada ingerencia del Estado a travs
de sus empresas en la industria minera, generando diferencias en cuanto al
rgimen del otorgamiento de concesiones versus los derechos especiales, stos
ltimos que no se acogan al sistema de amparo por el trabajo; asimismo, los
contratos entre particulares previamente deban ser visados por la autoridad
minera, acentuando el dirigismo contractual. A la vigencia de esta ley se expropi
la Cerro de Pasco Corporation. 11. Ley General de Minera, Decreto Legislativo
N109.- Promulgado el 12 de junio de 1981, entr a regir a partir del 1de
setiembre de 1981; derog la Ley General de Minera aprobada por Decreto Ley
N18880. En cuanto a sistemtica jurdica, la Ley General de Minera, que resulta
ms depurada que la legislacin minera anterior, en rigor ha sido reformada por el
Decreto Legislativo N 708 mediante derogacin parcial, esta organizada en un
Ttulo Preliminar con VI artculos y 13 Ttulos con sus respectivos captulos,
Disposiciones Transitorias; Disposicin Final; y, Definiciones. La Ley General de
Minera antes de la modificacin realizada el ao 1991, se caracteriz por la
presencia del Estado en la minera a travs de su actividad empresarial y el
monopolio en la comercializacin de minerales; pero a diferencia del Cdigo de
Minera de 1950 y la Ley General de Minera de 1971, elimin el trmite de visado
o aprobacin por la autoridad minera de la minuta de los contratos mineros
celebrados entre particulares. El carcter innovador del Decreto Legislativo N
109, radica en el otorgamiento de facultades resolutivas y consultivas al Consejo
de Minera como segunda y ltima instancia administrativa, diferencindose del
Consejo Superior de Minera que slo emita opinin. 12. Ley de Promocin de las
Inversiones en el Sector Minero, Decreto Legislativo N708.- El 14 de noviembre
de 1991 se public en el diario oficial El Peruano, la Ley de Promocin de las
Inversiones en el Sector Minero, la misma que es reproduccin ntegra del
Proyecto, publicado en el octubre del mismo ao. La referida Ley de Promocin,

est compuesta por VI Ttulos, 15 Disposiciones Transitorias y 17 Disposiciones

Finales. Cada uno de estos ttulos se refiere: Ttulo I, disposiciones generales;
Ttulo II, de los beneficios bsicos; Ttulo III, de las garantas y medidas de
promocin a la inversin; Ttulo IV, de la actividad minera; Ttulo V, de la
simplificacin administrativa; Ttulo VII, del medio ambiente y la inversin minera.
Dicha Ley en su Artculo 41 otorga competencia al Registro Pblico de Minera
para el conocimiento del procedimiento ordinario y la titulacin minera, a cargo de
la Oficina de Concesiones Mineras que se crea y del Jefe Institucional; sin
perjuicio de continuar con la funcin propia de registro establecido con el Cdigo
de Minera de 1950 y modificatorias. Se criticaba a la norma de promocin por la
doble competencia que asuma el Registro Pblico de Minera: funcin concedente
y de registro, al estimarse que alteraba el principio de la fe pblica registral, al
convertir al registro en Juez y parte, quebrando la fe registral. 25 En cuanto a las
actividades mineras, segn la Ley, el acto administrativo que faculta a la
exploracin, explotacin, beneficio, labor general y transporte minero, es la
concesin minera; en tanto que el cateo, la prospeccin y la comercializacin son
libres, sin acto administrativo previo. Con dicha declaracin, la ley se encuadra
dentro de una economa liberal, al existir libertad de comercializacin de minerales
y libertad de contratacin. En cuanto a las concesiones mineras, el Estado a
travs de su escasa o nula actividad empresarial y los particulares, en igualdad de
condiciones, pueden ser titulares de concesiones mineras, eliminndose el
rgimen de los derechos especiales que se convirtieron por mandato legal al
rgimen de concesiones mineras. Sin embargo, en cuanto al rgimen de
concesiones, la denominada concesin minera otorga el derecho de explorar y
explotar los recursos minerales; resultando una expresin tautolgica y limitativa
para identificar a otras concesiones inclusive genera problemas al momento de la
inscripcin de contratos de cesin para exploracin-, debiendo en tal caso
aadirse la actividad. As, la concesin de beneficio, por si misma es una
concesin minera. El Decreto Legislativo N 708, desde mi punto de vista,
introduce una reforma sustantiva a la moderna legislacin minera peruana,
consiste en establecer en su Artculo 20, que la unidad bsica de medida

superficial de la concesin minera es una figura geomtrica delimitada por

coordenadas U. T. M., con una extensin de 100 hectreas, segn el Sistema de
Cuadrculas que oficializ el Ministerio de Energa y Minas. Dispone el Artculo 49
de la Ley la sustitucin del Artculo 62 del Cdigo del Medio Ambiente y de los
Recursos Naturales, Decreto Legislativo N 613, la implementacin de estudios de
impacto ambiental en las actividades de explotacin y beneficio; resultando una de
las primera normas mineras que estableca su preocupacin por el manejo
adecuado del medio ambiente, sin que existiera norma alguna como antecedente
en la industria minera.
En cuanto a la contratacin minera, la Ley determina la libertad de contratacin y
se subsume a la minera, bajo la influencia del derecho anglosajn, el contrato de
riesgo compartido; asimismo, se pone en relieve los contratos de estabilidad
jurdica. Respecto al sistema de amparo, de proteccin o tutela de los derechos
mineros, se establece que las concesiones mineras debern pagar el derecho de
vigencia. 13. Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por D.
S. N 014-92-EM.- Reformado parcialmente el Decreto Legislativo No 109 por el
Decreto Legislativo N 708, la Novena Disposicin Transitoria de ste ltimo,
dispone que en un plazo de 60 das calendario contados a partir de la vigencia del
presente Decreto Legislativo, se aprobar por Decreto Supremo, refrendado por el
Ministro de Energa y Minas, el Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera. Mediante Decreto Supremo N014-92-EM de fecha 4 de junio de 1992, se
aprob el Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera; la misma que de
acuerdo a la Tercera Disposicin Final de la Ley N 26821, Ley Orgnica de
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, viene a ser la
normatividad minera, asimilada a ley orgnica, que desarrolla el Artculo 66 de la
Constitucin Poltica de 1993. Sera reiterativo referirnos al Texto nico Ordenado
de la Ley General de Minera, que hoy regula la industria minera en el Per; slo
debemos sealar que a la fecha se han expedido diversas leyes modificatorias
que amerita, despus de 13 aos, la aprobacin de un nuevo Texto, como manda
la Disposicin Final de la Ley del Catastro Minero Nacional, o la expedicin de una
nueva Ley Orgnica de Minera conforme al Artculo 66 de la Constitucin. Esta

ltima opcin estimo que se encuentra supeditado a la aprobacin de una nueva

Constitucin o la eleccin de una Asamblea Constituyente
De una manera definitiva concluyo que la minera en nuestro pas viene a ser uno
de las actividades extractiva ms destacados histricamente porque en ello se
nota en las invasiones espaolas que sucedi en aos 1532 con la finalidad de
tumbar el estado imperial incaico, por lo que en la actualidad es menester destacar
que Per cuenta con una excelente ubicacin geogrfica, en el centro de Amrica
del Sur. Ello le permite gozar de un fcil acceso a los mercados del Sudeste
Asitico y los EEUU. Asimismo, como miembro de la Asia Pacific Economic
Coperation (APEC) y de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), el Per ofrece
mejores oportunidades econmicas para los inversionistas de esos mercados.