Teora General del Derecho

El Derecho regula aspectos de la vida social (conflicto), es una expresin

de un hecho que ocurre en la sociedad. Tiene la propiedad de ubicuidad ya que
es un fenmeno omnipresente en nuestra sociedad. No hay relacin social que
no est, o pueda llegar a estar, regulada jurdicamente.
Se discute si el Derecho existe desde siempre, lo cual no es as. El
Derecho no es un fenmeno que ha estado presente en todos los tipos de
sociedad. Ej: esquimales soc. sin derecho. El Derecho existe porque hay
conflicto, ya que adems ste tiene una funcin preventiva. Ej: derecho
rudimentario/primitivo, cheyennes, tienen instituciones, algunas, aunque no
estn conformadas exactamente como sus homlogas en las sociedades
contemporneas avanzadas.
No existe un tipo ideal de Derecho en un sistema real porque tendemos a pensar
que la evolucin de nuestras sociedades es progresiva (pero en realidad, puede ir para
adelante o hacia atrs).
Hiptesis del no derecho: existencia de una Edad de Oro en la que los hombres
vivan en un estado de libertad y armona natural que no haca necesario el
establecimiento de instituciones que, como el Derecho, llevan aparejado el ejercicio del
poder, el uso de la coercin de unos hombres sobre otros.
Ej, la Biblia y su paraso terrenal. Pasado por la ideologa del progreso, esa edad
venturosa es cosa del futuro, el paraso celestial. El pecado original, supone la prdida del
paraso terrenal, la aparicin del mal en el mundo y con ello, el surgimiento del Derecho
del Estado; muchos autores cristianos dedujeron de ah la necesidad del uso de la
coercin en este mundo, mientras que la verdadera justicia quedaba aplazada al otro
mundo,
al
reino
de
los
cielos.
El ideal de sociedad que postularon los anarquistas y los marxistas en el siglo XIX y en el
XX viene a ser la existencia de esa edad venturosa en el futuro.
La idea central del marxismo es que existe una lgica del desarrollo social y que la
clave para comprender cada tipo de sociedad se encuentra en su modo de produccin y
en el tipo de relaciones que establecen los hombres entre s a este respecto. El marxismo
dice que el Derecho y el Estado no existieron siempre, si no que surgen histricamente
cuando aparecen las clases sociales y dejarn de existir cuando se pase de la sociedad
capitalista a la comunista (soc. sin clases ni conflictos, y sin concentracin del poder
econmico
o
poltico).
Para Marx y Engels, el poder poltico es la violencia organizada de una clase para la
opresin de otra y dejar de existir (como el Derecho) cuando en sustitucin de la
sociedad burguesa, surja una asociacin en la que el libre desarrollo de cada uno ser la
condicin del libre desenvolvimiento de todos. El derecho es una creacin burguesa
capitalista, utilizada como una herramienta de dominacin contra el proletariado.
El anarquismo tiene como ideal de liberacin humana que se basaba en la
creencia en que la cooperacin voluntaria y la educacin permitiran abolir todo tipo de

leyes. Ej: la sociedad esquimal sin autoridades permanentes, tribunales, polica o normas
escritas, con un orden social obtenido mediante normas (costumbres) de carcter moral.
Para el derecho no hay una definicin concreta, s hay numerosos conceptos conjunto de
normas, instituciones, prcticas. El mismo est formado por normas de conducta,
prohibiciones, obligaciones o permisos. Lo privativo est en la existencia de rganos
pblicos, de autoridades de varios tipos. Ej: autoridades (legislativas o administrativas)
que tienen poder para los otros miembros del grupo; autoridades (judiciales) que tienen
poder para aplicar esas normas a los casos en disputa y para resolver los conflictos en
forma vinculante para las partes; autoridades (polica en sentido amplio) con poder para
hacer cumplir las anteriores decisiones recurriendo en ltimo trmino al ejercicio de la
fuerza fsica.

Etapas del derecho

Derecho rudimentario o primitivo: sociedad anarquista, sin autoridades permanentes,
tribunales, polica. Orden social obtenido mediante normas (costumbres) de carcter
moral o religioso.

Grados de juricidad/juridicidad:
1. Sociedades donde hay mecanismo de mediacin o de heterocomposicin de disputas, lo
que implica la participacin en la resolucin de los conflictos de un tercero que no
representa los intereses de ninguna de las partes. Ej: mediador, conciliador
2. Tribunales, adems de lo anterior, la decisin de ese tercero vincula a las partes. Ej: juez,
rbitro; tratan de dirimir/resolver el conflicto.
3. Polica, entendiendo por tal la utilizacin de una fuerza armada para hacer cumplir las
normas.
4. Juristas profesionales o abogados, esto es, personas que participan de manera regular en
la resolucin de las disputas asesorando a las partes, proponiendo determinadas
interpretaciones de las normas, etc.

En definitiva, se podr decir que hay un grado cero de juridicidad, un grado uno
(representado por la mediacin), un grado dos (mediacin ms tribunales), un grado tres
(mediacin, tribunales y polica), un grado cuatro (mediacin, tribunales, polica y
abogados), un grado cinco (cuando aparece la legislacin), etc.
Las sociedades con el mismo grado de juridicidad comparten muchos rasgos de carcter
social, econmico y cultural. Por ejemplo, las de grado cero, son sociedades muy simples,
formadas por pocos individuos, que carecen de escritura y de moneda, en las que no hay
una especializacin apreciable del trabajo y en donde los bienes son comunes. En las de

grado cuatro o cinco, tienen un sistema jurdico evolucionado, son sociedades urbanas,
con una economa agrcola desarrollada que da lugar a ocupaciones de tipo secundario y
terciario y con escritura (sin leyes -normas escritas- es difcil concebir la existencia de
juristas profesionales).
Derecho como concepto analgico: utilizamos la palabra Derecho como sentido de
justicia, no hay derecho injusticia. Como trmino tiene muchas acepciones pero un
mismo significado: lo justo, lo correcto. Todo converge en una misma idea.

Derecho en sentido objetivo: con mayscula. Conjunto de normas, instituciones,

prcticas que regulan la conducta humana y que son obligatorias. Es el Derecho positivo,
es decir, el conjunto de normas que efectivamente rigen en una comunidad por un
momento determinado. Ej: CC, CP.
Derecho como sentido subjetivo: con
minscula.
Hacemos
referencia
a
la
facultad/potestad de una o varias personas de exigir el cumplimiento de una determinada
conducta a otro, respaldada por el ordenamiento jurdico, o posicin que ocupa un
individuo en una relacin jurdica. Por ejemplo: DDHH
Los Derechos Humanos se le reconocen a las personas por el solo hecho de ser
personas, independientemente del rol/papel que ocupan en sus relaciones sociales, lugar
y tiempo. Se busca la dignidad de las personas, todas nacen libres e iguales en dignidad.
Digno es algo que tiene valor en s mismo. El derecho no puede hacer diferencia en la
dignidad, y en caso de haberlas debe corregirlas.
Derechos fundamentales/universales: fueron reconocidos por el derecho en distintos
momentos histricos, distintas etapas. Se empez ponindole lmites a los gobernantes.
Por ej. Libertad (posibilidad de eleccin y expresin), a la preservacin de la vida y a la
calidad de vida.
Las leyes no pueden afectar los derechos constitucionalmente amparados (como los
DDHH).
La CNA los incorpora en el artculo 75 incisos 22.
Artculo 75.- Corresponde al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de

todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la

Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de
la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.

Caractersticas de los DDHH:

Universales, se poseen por el simple hecho de ser persona humana, con

independencia de las circunstancias histricas, geogrficas o de otro tipo que
se encuentre el individuo
Innatos, inherentes desde que es persona. Empiezan con la vida y terminan con la
muerte de la persona. Los trae por el hecho de ser persona. Depende de cada sistema
jurdico determinar desde cuando se es persona, por ejemplo, en Argentina es desde la
concepcin.
Progresivo, los derechos fueron reconocidos en distintos tiempos histricos. Una vez
reconocidos no se puede volver a atrs (principio de no regresividad); no se puede perder
ese derecho.
Inalienables, son intransferibles, no pueden deshacerse, renunciar o donar, ni enajenarse
o venderse. Los sistemas jurdicos tienen restricciones.
Imprescriptibles; la persona los puede reclamar por ms que haya pasado el tiempo que
la ley determina. Prescribir es extinguir una obligacin por el paso del tiempo y por la
inaccin del titular del derecho.
Principio de interdependencia: los DDHH no se consideran de manera aislada
sino forman un red con los dems, tienen un carcter sistemtico. Estn
estrechamente vinculados, todo lo que afecta a uno tiene impacto en los
dems.
Irrenunciables
Clasificacin DDHH: Se agrupan en categoras que se llaman generaciones. Hay tres
generaciones que tienen que ver con no solamente con su origen, sino tambin en su
evolucin y la del Derecho y Estado moderno.
1 generacin. Derechos individuales, civiles y polticos. Despus de la revolucin
francesa, la burguesa era afectada por los impuestos altos que mantenan a la nobleza,

cuando cae el monarquismo absoluto.

Ideas de Rosseau con el contrato social, ideas liberales con los recortes en lo necesario
para la convivencia social.
Libertad, el pueblo tiene el poder y le da el mandato a los gobernantes.
Derechos declarados: libertad de expresin, de sufragio, garantas, juicio previo a la
condena, principio de irretroactividad de la ley, poder defenderse cuando es acusado o se
viola un derecho, derecho a la propiedad.
El Estado es abstencionista o liberal, su rol era delimitar los derechos y mantener las
condiciones para que se respeten, no poda modificar situaciones de hecho.
2 generacin. Derechos sociales. Despus revolucin industrial, donde la gente para a
ser explotada en la zona urbana (fbricas).
Se reconocen los derechos sociales, del trabajador y la seguridad social. Ej: D. del
trabajador (= remuneracin hombre/mujer, vacaciones pagas, salario digno). Estado
benefactor/Estado del bienestar que promueve condiciones sociales (D. vivienda digna,
escuelas, hospitales), tiene un rol activo. A los de 1era G se le agregan los de carcter
social, econmico y cultural.
El Estado tiene un rol ms activo, impone pautas mnimas para regular relaciones
privadas, modifica cuestiones sociales para garantizar el cumplimiento de estos derechos.
3 generacin. Surge a partir de las afectaciones sociales en el mundo. Con la cada del
muro de Berln, el mundo fue integrndose en bloques regionales. Una persona con
mucho poder puede causar dao a millones de personas.
Son los derechos colectivos/de incidencia colectiva que nos pertenecen por pertenecer a
un grupo. Ej: derecho al ambiente, derecho del consumidor herramientas para defender
a los perjudicados. Derecho al desarrollo, identidad cultural.
Para algunos autores podra existir una 4 generacin de derechos humanos que se
refiere al derecho a ser distinto. Sostienen que el derecho no puede reglar a toda una
comunidad como si fuera homognea cuando hay sectores que son diferentes sin
perjudicar a nadie.

Normas:
Reglas que se expresan en un lenguaje descriptivo. Estn presentes en todos los mbitos
de nuestra vida y sealan los medios que deben usarse para alcanzar ciertos fines.
La norma es una correlacin entre un caso (una serie de condiciones de aplicacin) y una
solucin.
Normativismo: la idea de que el Derecho consiste esencialmente en normas es la
concepcin del Derecho dominante entre los juristas (ej: las leyes de sentido amplio, los
contratos o las sentencias y resoluciones en general).
Existen otras entidades como instituciones (parlamentos, juzgados, crceles), individuos o
grupos de individuos (legisladores, jueces, funcionarios de la Adm.) que hacen que las
instituciones funcionen. Fines y valores que pretenden alcanzarse con todo lo anterior.

Todos los fenmenos que consideramos jurdicos pueden reducirse a trminos

normativos.
El concepto de norma vendra a ser el concepto central de Derecho.
Normas morales: origen propio en la persona, la sancin puede ser externa (repulsa
social, prdida prestigio, etc) o interna (remordimiento, reproche). No hay coercibilidad, no
nos pueden obligar por la fuerza a cumplir una norma moral. La autoridad es la propia
persona y no est institucionalizada. Se debe respetar la autonoma de las personas.
Normas religiosas: tienen origen religioso, dependen de cada religin, la autoridad y
sancin hace referencia a instancias ultra empricas (se da en otro mundo, generalmente,
no ahora). Amar a Dios por sobre todas las cosas
Normas de trato social: decir encantado, mucho gusto. Sancin externa, no
institucionalizada y de menor intensidad que las morales (ej. ser grosero resulta ser ms
llevadero que ser un inmoral).
Norma jurdica: el derecho surge de normas jurdicas (reglas que seguimos para obtener
determinado fin). Regulan la conducta humana en sociedad. Las reglas ticas o morales
se basan solo en la persona, pero no en el bien comn.
Las normas jurdicas son reglas de conducta que actan como directivas para la accin,
tienen un lenguaje prescriptivo (buscan modificar el comportamiento). Tiene como
finalidad que los hombres acten de determinado modo. Regulan la conducta a la norma
que a est presente. Su origen es externo a las personas, as como su sancin que
genera un efecto jurdico que nos priva de un bien jurdico ya que est institucionalizada
(jueces, polica, org. administrativos encargados de aplicarlas). Son coercibles porque
usan la fuerza para forzar el cumplimiento de la norma.
ELEMENTOS NORMAS JURDICAS Von Wright
Los elementos que pueden encontrarse en una norma jurdica prototpica, Von Wright en
su anlisis efectu lo que l llama prescripciones. Las prescripciones constituyen uno de
los 3 tipos fundamentales de normas, y sus elementos vendran a ser los siguientes:
1. Carcter: calificacin de determinadas acciones como obligatorias, prohibidas, permitidas
o facultativas.
2. Contenido: accin o acciones afectadas por dicho carcter, es decir, lo prohibido,
permitido, etc. Ej: participar del proceso. (verbo)
3. Condicin de aplicacin: las circunstancias que deben presentarse para que exista la
prohibicin, obligacin, permisin de realizar el contenido de la norma. Ej, carencia de
medios.
Si slo son las circunstancias que surgen del propio contenido, la norma ser
CATEGRICA. Si hay adicionales, ser HIPOTTICA.
4. Autoridad: el individuo u rgano que dicta la norma. Puede ser norma estatal o
de los particulares.

5. Sujeto normativo: el destinatario/s de las normas. Ej, fiscal (responsable de la legalidad

de los procesos) aquel cuya conducta trato de reglar.
6. Ocasin: la localizacin espacio-temporal en que debe cumplirse el contenido de la
norma. Ej, territorio argentino, a partir 1/8/15
7. Promulgacin: la formulacin de la norma, es decir, su expresin en algn mensaje
(escrito, oral o de otro tipo, seales de trfico) para que pueda ser conocida. Ej, boletn
oficial, CCyC.
8. Sancin: la amenaza de un perjuicio para el caso en que sea incumplido el
contenido de la norma. Ej, si la persona no particip del proceso nulidad.
Cmo diferenciamos las prescripciones jurdicas de otras prescripciones?
Prescripciones jurdicas
Contenido: relacin intersubjetiva / bilateralidad
Fin: conservacin de la sociedad, evitar el conflicto
Autoridad: poder soberano (supremo)
Valores: debe tender a realizar la justicia
Sancin: respuesta a la violacin de la norma. No puede evadirse, es coercible, es
decir, que puede acudirse a la fuerza pblica para lograr su cumplimiento. Esta
institucionalizada, fueron dictadas.
En las normas de la moral se tiene en cuenta a cada persona. Son unilaterales: se fijan en
la persona en s misma. La sancin viene del sujeto.
Las normas sociales tienen una fuente externa (estn en el grupo al que pertenecen), se
basan en relaciones entre personas. Tienen como finalidad que la convivencia sea ms
armoniosa. La sancin es externa pero menos grave que la jurdica.
Norma religiosa: 3ero institucionalizado distinta de la norma moral 3ero no
institucionalizado.

NORMA MORAL VS JURIDICA

La moral establece mandato, es decir, obligaciones de hacer el bien; el derecho
establece prohibiciones de hacer el mal.
La moral regula actos internos, y el derecho, externos
Condicin de aplicacin: moral: tienden a ser categricas. Jurdica: hipotticas.
Autoridad: Las normas morales son autnomas, provienen del propio individuo que
es, al mismo tiempo, autoridad y destinatario, mientras que las normas jurdicas
provienen del exterior.
La ocasin espacio-temporal: en las normas morales tienen un carcter difuso; las
normas jurdicas tienen lmites espaciales definidos y se suelen dictar con una
vigencia temporal indeterminada, aunque pueden ser derogadas o sustituidas por
otras.
La promulgacin de las normas jurdicas tiene ciertas formalidades.

Justicia, validez y eficacia

Tres problemas bsicos: justicia, validez y eficacia.
Justicia: en las normas jurdicas es un aspecto moral que bsicamente examina la
correspondencia entre el ideal y lo real. La norma es la directiva razonable para alcanzar
ese valor. Cmo califico si es injusta/justa? tengo que ver el fin y si la directiva aplica. Su
problema es la correspondencia o no de los valores superiores o finales que inspiran un
determinado orden. Todo ordenamiento jurdico persigue algunos fines y estos
representan valores para cuya realizacin el legislador dirige su propia actividad. Se debe
determinar si es apta o no para realizar estos valores. El problema se resuelve con un
juicio de valor.
Trata de explicar los valores supremos hacia los cuales tiende el derecho, los fines
sociales cuyo instrumento de realizacin ms adecuado son los ordenamientos jurdicos,
con su conjunto de reglas y de instituciones. De aqu nace Teora de la Justicia.
Problema deontolgico: se presenta el problema y se plantea la correspondencia entre lo
real y lo ideal, lo que debe ser y lo que es. La norma justa es lo que debe ser; y la norma
injutaa es lo que no debera ser.
Validez: problema de la existencia de la regla. Comprobar si una regla jurdica existe o no,
o si es una regla jurdica. Validez jurdica de una norma equivale a existencia de esa
norma como norma jurdica. Para ello debemos:
1. Determinar si la autoridad que la promulg tena el poder legtimo para expedir normas
jurdicas
2. Comprobar si no ha sido derogada. Puede haber sido valida, pero eso no quiere decir que
todava lo sea.
3. Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema, particularmente con
una norma jerrquicamente superior o posterior.
El problema de la validez constituye el ncleo de las investigaciones dirigidas a precisar
en qu consiste el derecho como regla obligatoria y coactiva, cules son las
caractersticas peculiares del ordenamiento jurdico que lo hacen diferente de otros
ordenamientos y los medios dispuestos para el logro de esos fines, o el derecho como
instrumento para la realizacin de la justicia. De aqu nace Teora General de Derecho.
Las normas como conjunto estan ordenadas sistematicamente. El orden juridico es
jerarquico, unas normas valen mas que otras. La norma fundamental determina la valiz
del sistema, ninguna norma inferior puede contradecirla.
Norma fundamental (CN y tratados de dchos humanos)

Tratados
Leyes y decretos
Resoluciones ministeriales

Si se da la incongruencia (contradiccin de normas) se aplican criterios de validez:

-criterio jerrquico: prevalece la norma superior y queda derogada la norma inferior
-criterio cronolgico: queda sin efecto la norma que antecede a la norma posterior
-criterio de la especificidad: si una es general y la otra especifica, la especifica deroga a la
general.
El problema de la validez es ontolgico porque cuando hablemos de la validez nos
preguntamos cuando una norma es jurdica. Cundo pertenece al sistema?.
Eficacia: si esta norma efectivamente se cumple en el mbito territorial donde aplica.
Analiza el efectivo cumplimiento o vigencia social de la norma jurdica. En el caso de ser
violada que se haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto.
Es problema sociolgico/fenomenolgico porque analiza los hechos. Ej: normas de
trnsito.
El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicacin de las normas jurdicas, es
decir, los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, de sus
intereses opuestos, de las acciones y reacciones frente a la autoridad, y da lugar a las
investigaciones en torno a la vida del derecho, su nacimiento, desarrollo, cambios y
aquellas relacionadas con el carcter histrico y sociolgico. De aqu nace la Sociologa
Jurdica.
Los tres criterios son independientes
1. Una norma puede ser justa sin ser vlida: algunas normas se consideraban justas porque
las reputaba coherentes con principios universales de justicia. Pero mientras quedaran
solamente escritas en un tratado de derecho natural no eran vlidas. Adquiran validez
solo si eran acogidas en un sistema de derecho positivo.
2. Una norma puede ser vlida sin ser justa: la esclavitud no era justa, pero no por esto
menos vlida. El ordenamiento jurdico es perfecto.
3. Una norma puede ser vlida sin ser eficaz: prohibicin de bebidas alcohlicas en USA. La
norma existe pero no se cumple.
4. Una norma puede ser eficaz sin ser vlida. Hay muchas normas sociales que se cumplen
espontnea o habitualmente. Las reglas de buena educacin por el solo hecho de ser
cumplidas no llegan a pertenecer a un sistema jurdico. Mientras que sea solamente
eficaz, no se vuelve norma jurdica. Se vuelve jurdica cuando los rganos del poder le
atribuyen validez.
5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz. Aunque son muchos quienes exaltan la justicia,
pocos la practican.

6. Una norma puede ser eficaz sin ser justa: el hecho de que una norma sea universalmente
respetada no demuestra su justicia, del mismo modo que el hecho de no ser respetada no
es prueba de su injusticia. La esclavitud era practicada por todos los pueblos civilizados
en cierto perodo, pero no la transformaba en una institucin conforme a la justicia.
- Iusnaturalismo reduce la validez a la justicia, la norma es vlida solo si es justa.
- Positivismo reduce la justicia a la validez, norma es justa por el solo hecho de ser vlida.
- Realistas de la jurisprudencia de USA reducen la validez a la eficacia, el derecho real no
es el que se encuentra enunciado en una Constitucin, cdigo, cuerpo de leyes, sino
aquel que los hombres efectivamente aplican en sus relaciones cotidianas.
Las tres concepciones estn viciadas por el reduccionismo que lleva a eliminar o
confundir uno de los tres elementos constitutivos de la experiencia jurdica, y
consecuentemente la mutilan. La primera y la tercera no logran ver la importancia del
problema de la validez, y la segunda cree poder liberarse del problema de la justicia.

ARISTOTELES
Hay un acuerdo en llamar justicia a aquel hbito y costumbre que dispone a los hombres
para realizar cosas justas y por el cual obran rectamente y lo desean. De la misma
manera, la injusticia es aquella disposicin que induce a los hombres a cometer agravios
y a querer lo que no es justo. As lo justo ser lo que est conforme con la ley; y lo injusto,
lo que resulta contrario a ley y la igualdad.
Las leyes se aplican a todas las cosas y establecen lo que conviene al bien general de
todos, o de los mejores, o de los hombres preeminentes en virtud. De este modo,
asignamos la calificacin de justo a todo aquello que es capaz de causar y preservar la
felicidad de los miembros de la comunidad poltica.
La justicia encierra y comprende en si misma todas las virtudes, porque la justicia es la
prctica de la virtud perfecta, y su perfeccin reside en el hecho de quien la ejerce y la
posee; ste no lo hace solo respecto de s mismo, sino tambin respecto de los dems.
La justicia, entre el conjunto de todas las virtudes, es la nica que parece encaminarse y
consistir en el bien ajeno, porque hace las cosas que son tiles a los otros, sean estos
gobernantes o se trate de toda la comunidad pblica. El mejor de todos ser no aquel que
usa la virtud para si mismo, sino para los otros, ya que esta obra es la que mayor
dificultad implica.
De manera que la justicia no consiste en una sola especie de virtud, sino en la suma de
todas ellas. Cuando se aplica a una relacin con otros, es justicia; y en cuanto es de tal
modo un hbito y una disposicin, es virtud.
JUSTICIA UNIVERSAL Y JUSTICIA PARTICULAR

Existe una injusticia particular que es parte de la injusticia general, y un modo parcial de
ser injusto que es una parte del modo general de ser injusto y que consiste en violar la ley.
La justicia particular tiene por objeto la honra, o los intereses materiales, o evitar algn
peligro mayor, o aquellos que pudiera incluir todo esto reunido en un solo nombre,
teniendo como fundamento de la accin el placer que proviene de la ganancia que
obtenemos.
La justicia universal se refiere a lo que interesa al hombre de bien; es la suma de todas
las virtudes. La injusticia consiste en las cosas hechas contra la ley.
JUSTICIA DISTRIBUTIVA (es el reparto con criterio de proporcionalidad)
Si lo injusto es desigual, lo justo ser lo igual. Lo igual es el justo medio, y de esto se
deduce que lo justo es una cierta especie de mediana. Se infiere que lo justo es el
medio, y lo igual se da entre dos trminos.
Los repartos y distribuciones deben hacerse conforme con los mritos y con este
principio. As lo justo consiste en alguna forma de proporcin, y la proporcin no es una
caracterstica relevante del nmero en tanto unidad, sino del numero considerado en
trminos absolutos. La proporcin es una igualdad de razones y requiere, al menos, de
cuatro trminos.
Gracias a la propiedad de distribucin de los trminos, surge el emparejamiento; y as, si
la distribucin es sta que acabamos de mencionar, el emparejamiento de los trminos
que produce es, entonces, justo.
Lo proporcional consiste en el trmino medio, y lo justo es lo proporcional. Entonces
llamaremos justo a lo estrictamente proporcional e injusto a aquello que se opone a lo
proporcional.
JUSTICIA CORRETIVA O CONMUTATIVA
Se origina en relacin con los contratos (al hablar de contrato, hace referencia a
intercambio), tanto en los voluntarios como en los forzosos.
La justicia en los contratos consiste en una cierta igualdad, y lo injusto consistir,
entonces, en una desigualdad; aunque no ha de ser en el sentido de una proporcin
geometra, sino aritmtica.
La ley se aviene solo al tipo y especie de dao, y aplica la igualdad tanto al que incurre en
la injuria como al que la padece; al que ha sido daado, como al que daa.
Ejemplo: cuando alguien resulta golpeado y otro es el que propina los golpes, o cuando
uno comete homicidio y el otro muere, claramente, en estos casos, el dao recibido y el
delito cometido se distribuyen en forma desigual. En este caso, el juez se propone
igualarlos por medio del castigo, reduciendo la parte de ganancia obtenida con el hecho.
El trmino medio de stos dijimos que era lo igual, o sea, lo justo: de modo que la justicia
rectificatoria aplicara el trmino medio entre la ganancia y la perdida. La funcin del juez
ser buscar la desigualdad entre las partes, marcar el trmino medio y volver las cosas
como estaban.

Cuando no se posee ni menos ni ms, sino lo mismo que cada uno posea, no se ha
perdido ni se ha ganado, sino que cada uno tiene lo suyo. As, lo justo surge como una
especie de trmino medio entre una especie de ganancia y de perdida en aquellos
contratos forzosos, y consiste en conservar lo mismo, tanto antes como despus de
dichos contratos.

LA JUSTICIA Y LA RECIPROCIDAD
Una ciudad subsiste como unidad gracias a que le da a cada uno lo que merece y
siempre que se devuelva proporcionalmente a los que se ha recibido. Y quien ha recibido
una buena obra tiene la obligacin de corresponderle a quien la ha hecho y ejercitar, de
este modo, las acciones necesarias para beneficiarlo.
Nunca se contratan entre si quienes perteneces al mismo arte. Por esto, es conveniente
que los contratantes se igualen; siendo necesario que las cosas que son el objeto del
intercambio puedan admitir una apreciacin y ser comparables entre s. Para tal fin se
invent el uso del dinero, que es la regla y medida del contrato, porque puede medir todas
las cosas.
Habr un principio de reciprocidad cuando estas cosas se igualen. Es entonces, el dinero
una medida que reduce a la proporcin todas las cosas, y en virtud de l, las iguala y
permite que sean mensurables.
LA JUSTICIA POLITICA
La justicia poltica ocurre entre las personas que participan de una vida en comn con el
objeto de facilitar su autosuficiencia, para ser hombres libres e iguales, ya sea por va de
la proporcin o aritmticamente.
La injusticia surge de asignarse para si la mayor parte de las cosas que son buenas en si
mismas y la menor de las cosas que son malas en si mismas. Por eso, no se permite que
el hombre ejerza el gobierno, sino la razn, porque el hombre ejerce el poder para su
propio beneficio y se hace tirano.
As, el hombre justo, si en verdad es justo, no parece que posee ms que los otros:
porque no reparte ms para si de lo que es bueno en su mismo, si la demasa no le
corresponde por la ley de la proporcin.
LA JUSTICIA NATURAL Y LEGAL
De la justicia poltica, una es natural y la otra legal. Es natural aquella que ejerce su fuerza
en todas partes, ms all de lo que cada uno as le parezca o no; y es justicia legal la que
trata acerca de aquello en lo que, al principio, no exista diferencia alguna en hacerlo de
esta manera u otra, pero que una vez establecido y ordenado por la ley, ya no podra ser
lo mismo.

La justicia natural no puede mudarse y es inmutable, y donde quiera que ella legisle, tiene
una misma facultad, porque fue establecida por dioses y por lo tanto esa justicia no puede
ser cambiada por el hombre.
La justicia legal es contingente, mutable. Es el derecho positivo sancionado por los
legisladores.
Ejemplo: casamiento
-derecho natural: acuerdo entre las partes hasta la muerte
-derecho legal: se pueden casar y divorciar en cualquier momento y por cualquier razn

EQUIDAD
La justicia en trminos generales es justa pero a veces aplicada a un caso es injusta, por
eso se recurre a la equidad. El juez para ser justo en ciertos casos debe apartarse de la
ley.
Lo equitativo, consistiendo en alguna cosa justa, es algo ms perfecto que una especie de
justicia. De manera que lo justo y lo equitativo resultan ser lo mismo; y siendo ambas
cosas buenas, es ms perfecto lo equitativo.
Lo equitativo, aunque es justo, no es en el sentido de la ley sino una rectificatoria de la
justicia legal. La ley considera los casos ms corrientes y delibera en ellos sin reconocer
su error. Y a pesar de eso, es recta y justa, porque la falta no reside en ella ni en quienes
la promulgan, sino que reside en la naturaleza de la cosa.
Lo equitativo es justo y mejor que alguna clase de justicia, pero no mejor que la justicia
absoluta, sino mejor que aquel hombre justo que err por atenerse al carcter universal
de la ley. Entonces, la naturaleza de lo equitativo es ser la rectificatoria de la ley en cuanto
a la parte que le falto en razn de su carcter universal.
Es el hombre equitativo aquel que se ejercita en este tipo de justicia, la pone en obra y no
interpreta rigurosamente el derecho hasta su ltimo detalle, o remite todo a la fuerza y
rigor de la ley, y sabe ceder aun teniendo a sta en su favor. Y en semejante disposicin
del carcter reside la equidad, que es una clase de justicia y no una disposicin diferente
de ella.

FUENTES DEL DERECHO

Sistema Jurdico caracterizado por su complejidad y derivan de distintas fuentes
(multiplicidad).
No existe poder/rgano que pueda satisfacer por s solo la necesidad de regular las
conductas de una sociedad.
As se dan los fenmenos de:
- Recepcin de fuentes preexistentes
- Delegacin: la autoridad que tiene el poder de dictar normas
a veces delega parte de esa facultad
Poder originario: es supremo, no reconoce otro poder superior; creo la primera norma por
lo que no tiene lmites polticos.

El ordenamiento jurdico tiene dos tipos de normas:

Primarias o de conducta. Lo permitido, prohibido, de mandato. Regula las
relaciones entre los miembros de la sociedad o persona-institucin
Secundarias o de produccin. Reglas que nos dicen como se producen las
normas. Deben estar creadas segn lo determina el ordenamiento jurdico.
Fuentes del Derecho: hechos/actos de los cuales surgen derechos y obligaciones. Son
centros de produccin normativos conforme al ordenamiento jurdico
Fuentes formales: son la manifestacin exterior de una voluntad dispuesta a crear el
derecho. Proviene de un acto humano (individual o colectivo) que le da origen. Son
Derecho aplicable. Son imperativas (obligatorias).
Fuentes materiales: son hechos econmicos, sociales, polticos o culturales que
promueven el nacimiento de la fuente formal, pero no son imperativas en s mismas. No
son derecho aplicable, han actuado como causa.
Fuentes del derecho
1.

Ley: fuente principal del derecho.

Es un precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hombres en la vida
social. Surge de una autoridad competente que la ha sancionado.
En sentido:
Formal: norma general abstracta y obligatoria, que emana de la autoridad
competente y es el resultado del procedimiento que para su creacin estableci la ley
fundamental. Son las que dicta el poder legislativo respetando el procedimiento que
marco la CN.
Material: Seala el contenido de la palabra y la caracteriza como una
norma general, abstracta y permanente, destinada a regular obligatoriamente un nmero
indefinido de casos. No se fija procedimiento de produccin/autoridad, ley es una
disposicin general y abstracta que tiene origen pblico cuyo cumplimiento es obligatorio.
Importa el contenido.
Ejemplo: los decretos del poder ejecutivo.

Caractersticas
Disposicin general: tiene como destinatario a un n indeterminado de personas.
Abstracta: en cuanto al contenido, tiene suficiente grado de abstraccin para abarcar la
mayor cantidad de situaciones posibles.
Obligatoria: no pueden escaparse del cumplimiento, si lo hiciera tendran sancin.
Origen pblico: producida por el Estado. Sancionada por autoridad competente obrando
en el ejercicio de sus atribuciones. Debe ser promulgada y sancionada (debe estar en
forma escrita).
Persigue el bien comn: debe atender al bienestar de la comunidad y de los individuos
que son parte de ella.

ARTICULO 4.- mbito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el
territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o
transentes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.
ARTICULO 5.- Vigencia. Las leyes rigen despus del octavo da de su publicacin oficial,
o desde el da que ellas determinen.
ARTICULO 6.- Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los
intervalos del derecho es el siguiente: da es el intervalo que corre de medianoche a
medianoche. En los plazos fijados en das, a contar de uno determinado, queda ste
excluido del cmputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o aos se
computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera da equivalente
al inicial del cmputo, se entiende que el plazo expira el ltimo da de ese mes. Los plazos
vencen a la hora veinticuatro del da del vencimiento respectivo. El cmputo civil de los
plazos es de das completos y continuos, y no se excluyen los das inhbiles o no
laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda
sta excluida del cmputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las
partes pueden disponer que el cmputo se efecte de otro modo.
ARTICULO 7.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, excepto disposicin en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados
por garantas constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecucin, con
excepcin de las normas ms favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
ARTICULO 8.- Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de
excusa para su cumplimiento, si la excepcin no est autorizada por el ordenamiento
jurdico.
2.

Costumbre: es fuente no escrita. Derecho consuetudinario porque surge de ello.

Consiste en la repeticin de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad,
acompaada del sentimiento o conviccin de su necesidad. Generalmente es NO escrita.

Elementos
Material: prctica constante de una determinada conducta por parte de los
miembros de una comunidad (constante en el tiempo y uniforme (observada
por gran cantidad de personas).
Para que se reconozca su existencia se requiere que no exista al mismo tiempo
otra costumbre diversa o contraria, porque entonces perdera la generalidad
que debe caracterizarla.

Debe ser pblica, es decir, conocida y aceptada por el pueblo y las

autoridades.
Psicolgico: Esa costumbre es observada por un grupo que tiene la conviccin
de que genera derechos y obligaciones (socialmente aceptada como que es
Ley). Surgimiento de obligatoriedad.
En Arg, la costumbre puede ser proeter legem (hay un vaco legal, es decir que la
situacin no tiene una norma prevista derecho supletorio) y secundum legem (la ley
remite a ella), la contra legem (costumbre que va contra la ley; no es fuente en el derecho
positivo).
Ej. Hacer fila para obtener un servicio.
La costumbre es ms comn en el derecho comercial ya que naci de ella. Sirve para
cubrir una laguna normativa.
CCC: ARTICULO 1.-- Fuentes y aplicacin. Los casos que este Cdigo rige deben ser
resueltos segn las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitucin Nacional y
los tratados de derechos humanos en los que la Repblica sea parte. A tal efecto, se
tendr en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prcticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

3.

Jurisprudencia: Son el conjunto de normas jurdicas que emana de las sentencias

dictadas por los tribunales. Los fallos que interpretan en determinado sentido una leym los
que la definen o precisan, los que complementan sus lagunas, constituyen, en efecto,
precedentes que inspiran tanto a los obligados a cumplir el derecho como a los mimos
jueces.
No son obligatorios.
Son reglas de derecho o conceptos normativos que surgen de las sentencias de los
jueces o tribunales. Son reglas de derecho que se aplican a veces a un determinado caso,
el cual trasciende. No es fuente formal por lo que los jueces no estn obligados a respetar
los fallos pero si usualmente los citan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia se
respetan por su prestigio. Los fallos de los tribunales de casacin son obligatorios para los
tribunales inferiores.
Hay casos especiales en que los fallos se tornan obligatorios:
-El recurso extraordinario: es una garanta contra cualquier resolucin inconstitucional,
con el objeto de asegurar la primaca de la ley suprema. Slo funciona y se admite
cuando se discute la constitucionalidad.
-Los fallos plenarios: las Cmaras nacionales de Apelaciones se renen en pleno para
unificar la jurisprudencia de las salas o evitar sentencias contradictorias cuando no exista
interpretacin de la Corte Suprema. Es de aplicacin obligatoria para la misma Cmara y
para los jueces de primera instancia.

Ej: causa BADARO, la CSJ entiende que la movilidad implica que el retirado ve
incrementado su haber jubilatorio. El 82% mvil del trabajador activo en el mismo grado.
El mvil debe reajustar al haber jubilatorio hasta llegar al 82% mvil del activo.
4. Equidad
5.

Principios Generales: enunciado normativo general que informan el ordenamiento

jurdico expresando un juicio de valor acerca de la conducta a seguir. No solo se refiere a
una conducta sino que es una valoracin general para todos los casos. Funcin creativa,
interpretativa e integradora.
Ej: Principio Favor Debilis inclinarse por la parte ms dbil.
Principio de buena fe.
Principio de irretroactividad: CCC art 7. Eficacia temporal. A partir de su entrada en
vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes.
La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, excepto disposicin en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados
por garantas constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecucin, con
excepcin de las normas ms favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

6.

Doctrina: Se llama as a los estudios que se ocupan de exponer, construir o criticar el

derecho, ya sea con fines puramente especulativos, ya con el objeto de facilitar su
aplicacin.
Tiene tres propsitos fundamentales: el cientfico mediante el anlisis, el prctico por la
interpretacin de las leyes y la jurisprudencia, y crtico para juzgar su justicia o
conveniencia, y su adecuacin a los fines que el derecho debe perseguir.
DERECHO Y MORAL CONCEPCIONES DEL DERECHO
Una importancia fundamental tiene la divisin entre normas regulativas (normas primarias)
y normas constitutivas (normas secundarias). A partir de la nocin de norma regulativa, se
pueden introducir las de ilicitud y licitud jurdica: ilcitas son las acciones opuestas a
normas de mandato. Por otro lado, la nocin de normas constitutiva es la clave para
comprender el concepto de validez: un acto o una norma es vlido si se ha realizado o se
ha dictado de acuerdo con los requisitos establecidos en la correspondiente norma que
confiere poder; y con la validez se vincula la nocin de nulidad o anulabilidad: como
consecuencia del incumplimiento de esos requisitos, no se produce, o no se produce del
todo, el resultado previsto en el consecuente de la norma (se anulan sus efectos).
Relaciones entre el derecho y la moral:

 Para empezar, es indudable que existen grandes afinidades terminolgicas y

conceptuales.
El propio derecho positivo no deja de incidir en la moral social
Los jueces tienen que enfrentarse con problemas morales, con problemas de
conciencia, al menos cada vez que tiene que aplicar normas que consideran
injustas.
Si se considera que el Derecho de un Estado democrtico es legtimo, y en
consecuencia, que deben obedecerse sus normas, es porque entiende que ese
Derecho asegura valores morales: una cierta libertad, igualdad o justicia.

IUSNATURALISMO
Todos (o al menos, la inmensa mayora de) los autores que se califican a s mismos o
que son calificados de iusnaturalistas parecen haber defendido estas dos tesis:
1. adems, y por encima, del Derecho positivo (de la ley humana) existe un Derecho
natural, esto es, un conjunto de normas y de principios vlidos para todos los tiempos y
lugares
2. el Derecho positivo solo es tal si concuerda (al menos, en sus principios
fundamentales) con el Derecho natural, esto es, si es justo.
El iusnaturalismo puede ser:
Teolgico: Aristteles diferenciaba entre lo justo legal (concepto contingente,
segn tiempo y lugar, es mutable) y lo justo natural (justicia inmutable, no cambia
en tiempo y espacio, es el derecho de los dioses).
En la Edad Media, Santo Tomas y San Agustn de Aquino traen stas ideas de
justicia: la summa theologica de Santo Tomas, es un libro que parte de la teora
de Aristteles. Santo Tomas est inmerso en la Iglesia, hay dogmas que no se
pueden modificar, y adapta lo expuesto por Aristteles a sus creencias. Un
Derecho natural basado en la religin y que, en ltimo trmino, apela a la razn y/o
a la voluntad de Dios.
Como ejemplo seria el iusnaturalismo medieval, el de autores como Agustn de
Hipona o Tomas de Aquino, y aparece como una emanacin de Dios: la ley
humana deriva de la ley natural, la cual vendra a ser la participacin de la ley
eterna o sea, el orden de la creacin- en la criatura racional.
Santo Tomas dice que el hombre est hecho a imagen y semejanza de Dios. En la
Iglesia catlica, Dios no es corporal. El alma (lo espiritual) es lo que el hombre
tiene igual a Dios. Al nacer, la persona sabe qu hacer. La justicia se analiza como
virtud, para buscar la perfeccin del hombre. Por lo tanto, el derecho positivo tiene
que tender tambin a la perfeccin del hombre; el derecho debe adecuarse al
derecho natural que est en el espritu del hombre.
El iusnaturalismo es una concepcin de la justicia de gran relevancia prctica,
puesto que constituye la base de la ideologa oficial de la Iglesia Catlica. La
apelacin al Derecho natural cumple ms que nada la funcin de bloquear la

discusin racional (puesto que se pone una barrera infranqueable a la razn).

Racionalista: un derecho descubierto exclusivamente por la razn humana y que

-como describa Grocio- existira aun en la hiptesis de que Dios no existiese.
Por ejemplo, el Derecho natural racionalista de la poca moderna que defiende la
idea de que hay ciertos derechos de los hombres inalienables e imprescriptibles,
que se imponen la legislador porque derivan de la misma naturaleza humana; la
validez de las normas jurdicas queda condicionada al respeto de esos derechos, y
con ello, tambin la obligacin de obedecer al Derecho positivo.

Procedimental: autores como Fuller, han defendido una idea del Derecho natural
que no tiene que ver con la religin y no siquiera presupone la existencia de un
Derecho superior al derecho positivo. El Derecho natural tiene para l un carcter
esencialmente procedimental y viene a identificarse con lo que llama moralidad
interna del Derecho. La idea es que para que exista un ordenamiento jurdico, y
no un rgimen de mera arbitrariedad, se necesita que se cumplan, al menos hasta
cierto punto, diversos requisitos de carcter procedimental: las normas que
integran un Derecho han de tener carcter general, deben haber sido
promulgadas, no deben ser retroactivas, deben resultar claras e inteligibles, no
deben ser contradictorias, ni exigir lo imposible, deben mantener cierta estabilidad
a lo largo del tiempo, y deben tambin ser aplicadas de forma congruente con su
formulacin. Si no se cumplen mnimamente esas exigencias, entonces no puede
decirse que haya un Derecho, ni tampoco que exista una obligacin de
obedecerlo.

POSITIVISMO
Las tesis mnimas que parecen compartir serian estas dos:
1. Derecho es nicamente el Derecho positivo, entendiendo por tal los ordenamientos
vigentes en cuantos fenmenos sociales que varan histricamente
2. la calificacin de algo como Derecho es independientemente de su justicia o injusticia
Las dos formas principales son:
Ideolgico: puede ser indistinguible de una concepcin de carcter iusnaturalista
que entienda que el Derecho positivo incorpora los principios del Derecho natural.
Creen que los nicos criterios de justicia a los que cabe apelar son los que
contienen en el propio Derecho positivo: el Derecho debe obedecerse porque es
Derecho; quienes piensan as estn identificando el Derecho con la moral.

Conceptual o metodolgico: Hart no piensa que las normas de un sistema jurdico

puedan tener cualquier contenido, y considera que se pueden establecer
racionalmente unos mnimos contenidos de justicia que toda organizacin social
debe incorporar para ser viable y que l denomina contenido mnimo de Derecho

natural. Para l se debe distinguir la validez de la justicia; una norma tiene

carcter jurdico pertenece a un determinado sistema jurdico- no por razones
morales, sino porque el propio ordenamiento le otorga validez jurdica.

LA CONCEPCION DE KANT FINALISMO

Su teora es finalista, reacciona contra el totalitarismo porque arraso con las minoras.
Plantea que el derecho tiene un piso mnimo de igualdad, ya que todas las personas son
dignas y son un fin en s mismos, sus derechos no pueden ser sacarificados para
satisfacer las preferencias o deseos de otros.
La libertad para Kant constituye (junto a la idea de Dios y de la inmortalidad del alma) una
condicin que hace posible la moralidad misma: El discurso moral presupone que el
hombre es libre en su actuar, pues en otro caso careceran de sentido conceptos morales
como los de deber, culpa o responsabilidad. El fundamento de la moral kantiana no es el
hombre como ser emprico, sino como ser racional. El uso prctico de la razn consiste en
formular imperativos, esto es, en mostrar cmo se debe obrar. Kant distingue dos tipos de
imperativos: los hipotticos, que ordenan algo como un medio para conseguir otro fin, y
los categricos, que ordenan algo como fin absoluto, sin condicin alguna. Solamente
estos ltimos pueden integrar la moral, porque tambin de ellos pueden derivarse deberes
absolutos universalmente vlidos.
Mxima kantiana: obra solo segn una mxima que puedas querer al mismo tiempo que
se torne ley universal. Se trata de imperativo categrico, las reglas universales deben
cumplirse.
La moral kantiana se caracteriza por ser formal, pues no prescribe ningn contenido tico,
sino que indica meramente la forma, las condiciones formales de la moralidad,
independiente de la experiencia. Es autnoma, universalista y unvoca.

UTILITARISMO
Nace en Inglaterra (common law pragmticos).
El utilitarismo viene a ser la contrafigura del kantismo. Se trata de una concepcin
consecuencialista de la tica, segn la cual se debe hacer aquello que tenga las mejores
consecuencias.
La forma ms conocida de utilitarismo es el clsico de J. Bentham, quien llega a la
conclusin de que el fin del actuar humano es la persecucin de la felicidad. El valor moral
de una accin depende de los efectos que la misma produzca en trminos de placer o de
dolor. Justo es lo que proporciona la mayor felicidad al mayor nmero. No puede tomar
en serio los derechos de los individuos.
Como lo que cuanta no son los individuos, sino la cantidad total de placer, un utilitarista
tendra que sostener que, al menos en algunos casos, los derechos individuales podran
sacrificarse en beneficio de los intereses colectivos.
Los utilitaristas tendern a justificar el castigo atendiendo a los efectos beneficiosos que
pueda producir, es decir, la pena es vista desde la perspectiva de su funcin preventiva y
resocializadora.

LA CONCEPCION DE LA JUSTICIA DE RAWLS

En su obra una teora de la justicia, presenta una elaborada argumentacin destinada a

justificar unos principios de justicia aplicables a las instituciones sociales y que si se
respetan daran como resultado una sociedad bien ordenada. Los principios morales
vlidos seran aquellos que uno estara dispuesto a aceptar si se adopta ese punto de
vista. Parte de la idea del contrato social, que pretende llevar a un nivel ms alto de
abstraccin. Crea para ellos una situacin hipottica, la posicin originaria, en la que
sita a ciertos agentes que han de establecer por consenso los principios de justicia
aplicables a la sociedad futura.
Rawls introduce el concepto de velo de la ignorancia: supone que esos agentes se
encuentran privados de ciertos conocimientos, aunque, naturalmente, deben saber ciertas
cosas para poder discutir racionalmente. As, no deben conocer a que sociedad
pertenecern, cul ser su estatus social, su suerte en la distribucin de los dotes
naturales, los datos particulares de su plan racional de vida; pero si los hechos
generales acerca de la sociedad humana, los principios de la economa poltica, etc.
Los individuos situados en la posicin originaria y bajo el velo de la ignorancia deben jugar
hasta llegar por consenso a la formulacin de los principios de la justicia. Es un juego de
suma cero (lo que unos ganan, otros pierden) y cooperativo (las preferencias de los
jugadores no son estrictamente competitivas). Los jugadores tienen plena libertad para
llegar a un acuerdo entre ellos.
El consenso se lograra en torno a los dos siguientes principios:
Primer principio: cada persona ha de tener una derecho igual al ms
amplio sistema total de libertades bsicas, compatible con un sistema
similar de libertad para todos (teora del liberalismo igualitario,
derivada de la mxima kantiana)
Segundo principio: las desigualdades econmicas y sociales han de
estar estructuradas de manera que sean para:
a) Mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un
principio de ahorro justo
b) Unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo
condiciones de justa igualdad de oportunidades
La enunciacin del segundo principio pone de manifiesto que Rawls presupone que una
sociedad justa es una sociedad desigualitaria. Eso se debe a que l piensa que una
sociedad con ciertas diferencias socioeconmicas es ms eficiente. Por lo que se refiere
al primero de los principios, Rawls supone que toda persona racional tiene su plan de
vida, y que aunque tales planes sean diferentes segn las personas, todos ellos requieren
para su realizacin de ciertos bienes primarios, naturales y sociales: derechos y
libertades, oportunidades y poderes, ingresos y riqueza.
Es importante tambin sealar que ambos principios presuponen que los jugadores
aplican en su juego la regla maximin, es decir, procuran obtener lo mejor (lo mximo) en la
peor situacin concebible (del mnimo).

APLICACIN, INTERPRETACION E INTEGRACION DEL DERECHO

Cuando una norma es clara y rige con precisin el caso planteado, la cuestin se resuelve
aplicndola. Si la norma se presta a confusin, existe duda acerca de su aplicacin a un
caso dado o hay discrepancia entre varias normas que podran solucionar el problema,
resulta indispensable interpretarla (desentraar su verdadero sentido y alcance). Y si, por
ltimo, no se encuentra una norma que resuelva directamente la cuestin, es necesario
llenar esa laguna e integrar el derecho del modo ya previsto en cada sistema jurdico.
APLICACIN DE LAS NORMAS JURIDICAS
Lo que se trata de aplicar no son solamente leyes, sino todas las normas jurdicas ya
sean generales o individuales, ya provengan del legislador, de la costumbre, de los
tribunales o de actos privados- en cuanto sirven para definir o resolver una cuestin entre
dos o ms personas.
No debe creerse que esta aplicacin del derecho se produzca de manera exclusiva de los
tribunales. En la inmensa mayora de los casos la aplicacin del derecho se produce de
manera espontnea (todos aplicamos las normas jurdicas, hay adhesin espontanea).
Este cumplimiento del derecho se opera tambin a travs de los rganos del Estado.
Lo que caracteriza la actuacin de los tribunales es que estn llamadas a decir la ltima y
definitiva palabra en los conflictos que pueden plantearse entre las personas o sujetos del
derecho. Resultan as los rganos superiores en la funcin de aplicar las normas jurdicas.
Aplicar las normas es someter un caso particular al imperio de una regla de derecho. El
procedimiento que conduce a esa aplicacin es un silogismo en el cual la premisa mayor
es la norma, la menor el caso concreto, y la consecuencia consiste en la sumisin de este
ltimo al imperio de la norma, es decir, a lo que ella ordena o dispone.
Ejemplo:
Premisa general: el matrimonio se rige por la ley del lugar de celebracin
Premisa particular: Juan se cas en Suiza
Conclusin: el matrimonio de Juan se rige por el derecho suizo
Como toda norma jurdica contiene una hiptesis y una disposicin, el silogismo jurdico
obliga a verificar si un hecho o acto cae dentro de la hiptesis prevista. Es preciso
determinar el sujeto a quien debe imputarse la realizacin del hecho o del acto, o a quien
deben atribuirse las consecuencias establecidas en la norma. Tambin es necesario
resolver si la norma se encuentra en vigencia (si no ha sido derogada o si es susceptible
de regir el hecho producido antes de su sancin retroactividad). Y por ltimo, es preciso
saber, si el caso est sometido o puede ser resuelto por las normas del Estado
(territorialidad del derecho)
INTERPRETACION DE LAS NORMAS JURIDICAS
El problema de la aplicacin del derecho se torna ms complejo aun cuando las normas
que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plantean dudas respecto a la
posibilidad de encuadrar en ellas la cuestin concreta que se trata de resolver. En tales
casos es preciso interpretar esas normas, lo que significa desentraar su verdadero
sentido y alcance. La interpretacin constituye una tarea tcnica que tiende a investigar la
inteligencia que debe darse a una norma, determinando as su campo de aplicacin. Del

sentido o significado que se d a la norma depender por consiguiente la posibilidad de

completar con ella el silogismo jurdico.
La interpretacin supone elegir entre varias soluciones posibles y optar por la que se
considera ms justa, conveniente o adecuada a lo dispuesto por la norma. Interpretarla es
decidir, por un acto de preferencia racional, cual es la verdadera significacin entre varias
que se ofrecen como posibles. Crea una nueva norma jurisprudencial o doctrinaria que se
incorpora al sistema del derecho como definicin o explicacin del contenido de otra
norma a la cual queda subordinada.
La interpretacin del poder judicial tiene carcter definitivo, para dar seguridad jurdica.
Cuando la sentencia llego al ltimo nivel de apelacin, lo que se resuelve pasa a ser cosa
juzgada, es decir, es irrevisable.
Corte Suprema de la Nacin
Cmara de apelaciones
Juzgados de primera instancia
Procedimientos tcnicos para alcanzar la verdad: La
primera solucin que se presenta consiste, naturalmente, en analizar las palabras
empleadas (interpretacin gramatical). Si no, debe investigarse el espritu de la norma
(interpretacin lgica), ya sea recurriendo a los datos que pueden poner de manifiesto la
intencin del legislador, ya sea determinando la voluntad misma de la ley. Y si an no son
suficientes estos sistemas, se han propuesto otros que introducen los antecedentes
histricos, la realidad social o las necesidades colectivas que la norma trata de satisfacer.
Para interpretar la ley se aplican distintos mtodos segn escuelas de derecho:
Escuela de la exegesis: predomino en Francia durante el siglo XIX y se
impuso en la mayor parte de los otros pases, crea que el derecho haba
quedado totalmente encerrado en los cdigos, y que estos monumentos
legislativos eran suficientes para resolver todas las cuestiones que
pudieran suscitarse. El problema de la interpretacin, por consiguiente,
quedaba limitado al estudio y anlisis de esas disposiciones legales. Se
eliminaron las otras fuentes del derecho, y todo se redujo a investigar,
en definitiva, la voluntad del legislador en el momento en que la ley
haba sido sancionada.
Aspiraba a explicar el contenido de la legislacin mediante los siguientes
procedimientos sucesivos:
a) Interpretacin gramatical: se trata de analizar el significado de las
palabras empleadas en la ley, la sintaxis de sta, los signos de
puntuacin, etc., para llegar a aprehender el verdadero sentido de la
norma jurdica, segn la intencin del legislador.
Este sistema se atiene exclusivamente a la letra de la ley, se funda en la
presuncin de que las palabras y las frases empleadas reflejan con
exactitud el pensamiento del legislador.

b) Interpretacin lgica: si el anlisis de las palabras no conduce a

resultados satisfactorios, es necesario proceder a instigaciones ms
complejas y buscar el espritu de la ley. Puede as recurrirse al contexto,
estudiando lo que se llama la economa general de la ley, es decir, su
plan, el lugar que ocupa la norma discutida, el titulo dentro del cual est
ubicada, etc. reglas: lo que la ley no distingue, nosotros no debemos
distinguir. Al incluir a uno se excluye el otro. Etc.
La escuela de la exegesis recurre a otros elementos ajenos o extrnsecos a la frmula
empleada con el objetivo de conocer el espritu de la ley, o sea la finalidad que se
propusieron sus autores.
Como ltimo procedimiento lgico se recurre a investigar la ratio legis, es decir, el fin
que se tuvo en vista al dictarla, los motivos que la determinaron, las necesidades que
procur satisfacer.
Conocer el ESPRITU DE LA LEY, su error es el estancamiento.
Escuela histrica: (Alemania, inexistencia de cdigos) Para Savigny, la
tarea que debe realizar el intrprete consiste en la reconstruccin del
pensamiento contenido en la ley. Se trata de un trabajo cientfico,
principio y fundamento de la ciencia del derecho, cuya realizacin exige
colocarse en el punto de vista del legislador, reproducir artificialmente
sus operaciones y recomponer la ley en su inteligencia.
La innovacin de la escuela histrica consiste en cuatro elementos:
a) Gramatical: tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve
para comunicarnos su pensamiento (el lenguaje de las leyes)
b) Lgico: la descomposicin del pensamiento o las relaciones lgicas
que unen a sus diferentes partes.
c) Histrico: se funda en la comparacin del derecho anterior con el que
se trata de interpretar (determina el modo de accin de la ley y el
cambio por ella introducido).
d) Sistemtico: procura remontarse a los principios general dentro de
los cuales se encuentra la ley interpretada, de tal modo que
considera a sta como formando parte inseparable y coherente de
todo el sistema jurdico.
Idea de adecuar la interpretacin al PENSAMIENTO del legislador.
Escuela del mtodo de la evolucin histrica: la interpretacin
aparece dominada, en la teora de Saleilles, por la idea de la finalidad de
la ley. Se trata de investigar la voluntad objetiva de la ley, la cual est
llamada a cumplir determinados propsitos o a llenar necesidades
sociales que es preciso continuar satisfaciendo mediante cambios
progresivos en la interpretacin de la norma. As las leyes podrn
adaptarse a las exigencias colectivas. Y es esta evolucin histrica la
que da su nombre a la doctrina y la caracteriza como un intento de
adecuar las soluciones a las necesidades cambiantes de los tiempos.
Para lograr estos resultados es preciso dar a los jueces facultades ms

amplias de las que tienen en la actualidad, pero con ciertas bases

objetivas que eviten la arbitrariedad de sus pronunciamientos. Estas
bases son la analoga, la conciencia jurdica colectiva y el derecho
comparado.
Escuela de la libre investigacin cientfica: mantiene Gny la
postura tradicional al afirmar que la interpretacin debe buscar el
contenido de la voluntad legislativa con ayuda de la frmula que la
expresa, investigndola en relacin al momento en que la norma fue
sancionada.
Como se trata de un acto de voluntad el texto aparece como la
manifestacin autntica y solemne del espritu. Si el significado de las
palabras es suficiente para resolver el problema, no es necesario ir ms
all.
Siendo la ley un acto de voluntad, preciso es remontarse a su origen
para conocer su verdadero y autentico sentido.
Cuando se plantean situaciones que no han sido previstas en la ley, en
vez de torturarla para hacerle decir lo que no ha dicho, corresponde
dejarla de lado y recurrir entonces a las dems fuentes del derecho.
El sistema de Gny, en lo que refiere exclusivamente a la interpretacin
de la ley, no modifica en lo fundamental el criterio clsico, pero si
restringe el campo de accin del interprete al limitar su actividad a los
casos realmente previstos por la ley, sin dejarle buscar, a travs de ella,
soluciones que no han sido imaginadas por el legislador.
INTEGRACION DEL DERECHO
La ciencia jurdica moderna ha llegado a la conclusin de que las leyes son siempre
insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida prctica del
derecho. Las hiptesis no previstas se llaman las lagunas de la ley, es decir, los claros
o los espacios vacos que sta ha dejado por olvido, imprevisin o imposibilidad de
imaginarlos al sancionar la ley. Preciso es, por consiguiente, llenar esos claros, colmar
esas lagunas mediante la integracin del derecho, que consiste en suplir el silencio de
las normas, completando sus preceptos mediante la elaboracin de otros que no se
encuentran formulados en las normas existentes.
Las lagunas legales pueden ser: 1. Normativa: no hay norma para el caso, se aplican
otros elementos para integrar el derecho. 2. Axiolgica: no hay valores representados
en el derecho
En primer trmino es preciso buscar la solucin justa en los principios revelados por la
razn o la conciencia moral, que pueden extraerse de la realidad misma de las cosas,
y que son conocidos tradicionalmente con el nombre de derecho natural.
En segundo trmino, la tarea de integrar la ley debe inspirarse tanto en la analoga
como en los dems elementos de la organizacin social: la religin, moral, el sistema
poltico y econmico, debiendo recurrirse adems, para conocer con precisin esos

elementos sociales, al auxilio de las ciencias que los estudian. Con todas esas bases,
el jurista o magistrado tendrn suficientes puntos de apoyo objetivos que permitan
eliminar el peligro de la arbitrariedad, aunque nunca puede pretenderse que ellos
deban suprimir totalmente la parte de apreciacin subjetiva que todas esas
operaciones entraan.
La integracin del derecho est excluida totalmente en materia penal y respecto de las
leyes que son de interpretacin restrictiva.
a) La analoga constituye un procedimiento lgico que trata de inducir, de
otras soluciones particulares consagradas ya por el derecho, el principio
intimo que las explica, para someter un caso semejante a la misma
solucin por va deductiva.
La analoga parte de un estudio comparativo entre dos situaciones
jurdicas, y aplica a la no legislada las soluciones dadas para las que
tienen caracteres esenciales semejantes.
Si difieren en sus caracteres esenciales ya no ser posible aplicar el
mtodo analgico.
b) Los principios generales del derecho: el cdigo ordena recurrir a
principios superiores que regulan la vida humana en sociedad, que no
forman parte de la legislacin positiva, es decir, que no han sido
sancionados en forma expresa.

CONCEPCIONES DEL DERECHO EN EL SIGLO XX

Influyen mucho en la recodificacin.
Una concepcin del derecho es una teora que trata de dar respuesta a muchos
interrogantes acerca del derecho (por qu existe, para qu existe, cul es su contenido, si
tiene que estar relacionado con la moral).
Es una perspectiva o punto desde el cual se enfoca al derecho.
Familias de derecho: 1. El civil law el derecho continental europeo que informa tambin
los ordenamientos latinoamericanas.
2.El common law, el de los pases anglosajones.
Los juristas del common law propenden una visin ms emprica y casustica, frente a las
visiones de porte ms sistemtico de los juristas del Derecho continental. El common law
tiende a realzar la figura del juez y carcter comunitario (tradicin) en el Derecho,
mientras que en el civil law el Derecho suele verse ms bien desde la perspectiva del
legislador: el Derecho es, sobre todo, Derecho legislado, creado por autoridad poltica.
Frente a la contraposicin iusnaturalismo-iuspositivismo que ha dominado en las
concepciones del Derecho continental europeo, en el common law la oposicin es ms
bien entre concepciones formalistas y realistas.
FORMALISMO JURIDICO
Las tesis del formalismo son:
1. El Derecho es un sistema completo y coherente de normas, capaz de
dar una respuesta correcta a toda la cuestin jurdica; de ah se
deriva una tendencia a privilegiar la analoga como procedimiento
para resolver los nuevos casos a partir del Derecho ya existente. No

puede existir ms de una respuesta para cada caso. Si se tiene ms

de una y todas coinciden, hay redundancia y eso no causa problemas
para el ciudadano.
Pero cuando hay una antinomia (incoherencia), se determinan
distintas soluciones para cada caso.
Las normas son cerradas y pueden defenderse de las antinomias y
los vacios. Los elimina con criterios de validez.
2. Solo los legisladores y no los tribunales, pueden crear Derecho, como
consecuencia de la doctrina de la divisin de poderes. Los jueces
aplican la ley, no interpretan.
3. El Derecho tiene un carcter esencialmente esttico; los cambios
legislativos deben reducirse al mnimo y no implicar, en la medida de
lo posible, una ruptura con respecto al Derecho ya existente. No se
dinamiza ni se adapta a la evolucin social.
4. El Derecho valido, el verdadero Derecho, consiste en reglas
generales, tal y como aparecen formuladas en los libros jurdicos,
bien se trate de cdigos, obras doctrinales o recopilaciones
jurisprudenciales. Prever en carcter universal y abstracto.
5. El Derecho es tanto ms perfecto cuanto mayor es su grado de
generalidad y abstraccin
6. Los conceptos jurdicos poseen una lgica interna que permite
deducir de ellos soluciones sin necesidad de recurrir para ello a
elementos extrajurdicos
7. Las decisiones judiciales solo pueden justificarse deductivamente
silogismo.
8. La certeza y la predictibilidad (la seguridad jurdica) son los mximos
ideales jurdicos: que las personas conozcan de antemano las
normas.
9. El formalismo entiende la interpretacin como una operacin
cognoscitiva, consistente en describir el significado objetivo de un
texto o la voluntad subjetiva de su autor
10.El formalismo no es una concepcin del Derecho que se adecue a una
sociedad en transformacin
11.El formalismo concibe el Derecho como algo sagrado, como un fin en
s mismo: reduce lo justo a lo jurdico
REALISMO
Estudia lo que efectivamente pasa en la sociedad. Enfoque: eficacia de la norma.
Son de carcter antiformalista. Surgi en los finales del s.XIX y comienzos del s.XX como
consecuencia de grandes transformaciones econmicas, tecnolgicas, culturales, y
sobretodo sociales. Crisis del Estado liberal. USA y pases nrdicos. El Derecho se
adecuaba a las necesidades de las sociedades neocapitalistas y del Estado de Bienestar.
Se haba desvalorizado el sistema jurdico, las normas jurdicas no servan para regular
esas situaciones, los juristas se vieron obligados a conectar el Derecho con la realidad

social (interpretar las normas de forma dinmica podan crearlas). Se interpretaban

teniendo en cuenta los intereses y necesidades sociales.
REALISMO AMERICANO: pretendieron modelar la prctica del Derecho en USA.
Para el pragmatismo americano: algo es verdadero si cabe probar que, a la larga, puede
resultar til para una apropiada actividad humana; el significado de un trmino ha de
analizarse considerando cules seran sus posibles consecuencias; las cuestiones de
valor deben examinarse de acuerdo con los deseos existentes en una determinada
sociedad y en un momento determinado y se reducen a cuestiones empricas, pues los
conflictos deben resolverse segn el principio de la maximizacin de las satisfaccin de
esos deseos. Toma nota de la realidad.
Al poner nfasis en la eficacia del Derecho, la concepcin realista tiende a subrayar el
papel de la coercin y de su uso monopolstico por parte de los rganos jurdicos
(respalda activamente el cumplimiento de las normas).
Separa el Derecho de la moral (lo que es de lo que debe ser).
La realidad social es cambiante y puede (y debe) ser modificada mediante la accin
racional y deliberada del hombre. El Derecho es un medio idneo para la transformacin
social, pero lo que debe guiar la reforma es la satisfaccin de las demandas sociales.
Importantes las ciencias sociales para conocer cules son las demandas sociales. Los
jueces juegan en la creacin del Derecho, rechazan el silogismo, gozan de gran
discrecionalidad tanto en la formulacin de la norma aplicable como en la determinacin
de los hechos.
El Derecho depende de su eficacia: se ampla el catlogo de fuentes del derecho. Y por
otro lado, se dificulta prever qu es lo que, en el futuro, harn los jueces y otros
funcionarios.
REALISMO ESCANDINAVO: Llegan a esto por una industrializacin tan fuerte que
produjo muchos cambios y reglas entre la gente. Cambia la estructura socio-econmica.
Tendencia a explicar el Derecho en trminos empricos (aunque los escandinavos resaltan
elementos de tipo psicolgico frente al sociologismo norteamericano). Concepcin del
Derecho como un sistema abierto que opera en una sociedad en constante
transformacin. Separan el Derecho de la moral.
Idea de que el Derecho es un instrumento para fines sociales y no un fin en s mismo
(ms en el americano). Carcter creativo del poder judicial.
Las normas funcionan como un esquema para comprender las acciones de los jueces.
Tiene importancia la psicologa del que va a tomar la decisin. Con la psicologa tambin
se puede entender la demanda social.
Las normas jurdicas son normas de conducta (qu se puede y qu no se puede hacer) y
tambin de competencia (quin puede).
Relacin interna entre Derecho y la fuerza (que es lo regulado por las normas jurdicas).
No se puede usar la fuerza que no est premeditada en el derecho.
Ampla las fuentes del Derecho y da gran importancia a los factores pragmticos en la
interpretacin del Derecho.

NORMATIVISMO
El normativismo idea de que el Derecho consiste fundamentalmente en normas- es la
concepcin seguramente ms difundida. Hay dos tipos de normativismo: el normativismo
formalista de Kelsen y el normativismo analtico representado de manera paradigmtica
por Hart.
Kelsen y Hart son autores positivistas que parten de la idea de que una cosa es describir
o explicar lo que es el Derecho y otra valorarlo moralmente. Es derecho es creado y
modificado exclusivamente por actos humanos. Su enfoque del Derecho es cientfico.
Normativismo formalista de Kelsen teora pura del Derecho
Su concepcin del Derecho presenta, sin duda, algunos rasgos en comn con el
formalismo jurdico tradicional: por ejemplo, la idea de que es un sistema jurdico completo
(carente de lagunas), la importancia de construir un sistema de conceptos, de considerar
al Derecho como un sistema cerrado con respecto a la sociedad, etc. Pero se diferencia
radicalmente del formalismo en la manera de entender la interpretacin y la aplicacin del
Derecho.
Para Kelsen, el componente fundamental del Derecho son las normas; exactamente las
normas coactivas. Las normas no estableces como alguien se comporta, sino como debe
comportarse (DEBER SER). Hay dos tipos de normas las constitutivas y las de conducta.
Justamente la coaccin nos permite distinguir el Derecho de otras normas (religiosas,
morales, etc.)
El Derecho tiene la particularidad de que regula su propia creacin y aplicacin. El
Derecho tiene una estructura jerrquica en la que se dan relaciones (dinmicas). Segn
Kelsen la oposicin entre creacin y aplicacin del Derecho es simplemente relativa: la
mayor parte de los actos jurdicos lo son tanto de creacin como de aplicacin del
Derecho: aplican una norma de grado superior y crean una de grado inferior; las nicas
excepciones son, por abajo, los actos de ejecucin que son mera aplicacin de normas
individuales, y por arriba, la norma que ocupa el vrtice de la pirmide que, obviamente,
no puede ser aplicacin de ningn otra. (en otras palabras: las normas superiores dicen
cmo crear las inferiores, las inferiores derivan de las superiores donde encuentra su
fundamento de validez).
La coaccin juega un papel fundamental. El Derecho se atribuye el monopolio de la
fuerza, de manera que cualquier acto de coaccin no autorizado por el Derecho es un
acto ilcito. Un aspecto particularmente importante de esa manera de entender las
relaciones entre el Derecho y la fuerza es la identificacin que efecta Kelsen del Derecho
con el Estado. El dualismo tradicional entre Derecho y Estado cumple tan solo una funcin
de tipo ideolgico; contribuir a legitimar el Estado por medio del Derecho.

En materia moral, Kelsen es relativista. Existen juicios morales, pero stos tiene carcter
meramente relativo; la justicia constituye un ideal racional. Se debe separar el Derecho,
como fenmeno normativo, de la moral o de la poltica, y la ciencia del Derecho, de la
poltica jurdica. El Derecho no necesita a la moral, es Derecho porque esas normas estn
respaldadas por la coaccin.
El Derecho es un sistema dinmico que regula su propia creacin: una determinada
norma es vlida si ha sido creada en conformidad con los procedimiento establecidos en
otra norma de grado superior, lo que nos lleva hasta una ltima norma cuya validez no
puede derivarse ya de otra superior: la norma fundamental. (La Norma hipottica
fundamental le da validez a todo el sistema).
Slo es Derecho el Derecho estatal porque es el nico que puede utilizar legtimamente la
fuerza pblica para obligar a cumplir.
Normativismo analtico de Hart
Hart le atribuye importancia a lo que llama normas secundarias, conectado con la
defensa del valor de autonoma (las que confieren poderes privados) y con el principio de
legalidad (confieren poder pblico).
El punto de partida de Hart en el concepto de Derecho, consiste en mostrar porque el
Derecho no puede verse simplemente como un conjunto de rdenes respaldadas por
amenazas. En las normas se daran estos dos elementos: un comportamiento regular, que
tambin aparece en los hbitos, y que viene a constituir el aspecto externo de las normas;
y la aceptacin de dicho comportamiento, que sera el aspecto interno de las normas
(adhesin espontanea).
Las normas se expresan utilizando un lenguaje (ese lenguaje tiene textura abierta, donde
una palabra puede tener distintas acepciones).
Los sistemas jurdicos evolucionados se caracterizan porque en ellos hay dos tipos
fundamentales de normas, las primarias y las secundarias. Hay normas que regulan las
conductas y otras que confieren poder. Hart mantiene una concepcin flexible respecto a
la relacin entre el Derecho y la fuerza fsica, porque las normas secundarias no llevan
apareada una sancin; la nica consecuencia de no cumplir con los requisitos ah
establecidos seria la nulidad, esto es, el que no consigan ciertos resultados.
Hart sostiene la tesis de separacin entre el Derecho y la moral, pero no piensa que las
normas de un sistema jurdico puedan tener cualquier contenido; sino que establece su
teora del contenido mnimo del Derecho natural a partir de la cual permite explicar que
exista una zona ms o menos amplia de confluencia entre el Derecho y la moral; sin
embargo, para Hart, una norma tiene carcter jurdico, no por razones morales, sino
porque el propio ordenamiento jurdico-la regla de reconocimiento-le otorga validez

jurdica. (Se pueden establecer contenidos mnimos de justicia, moral, sino es un orden
arbitrario impuesto por la fuerza).
Para que exista un ordenamiento jurdico es necesario que sea aceptado, que sea eficaz;
sin embargo, es suficiente con que sea aceptado por los funcionarios y obedecido por el
resto de la poblacin en general, e incluso bastara con que fuese aceptada su regla de
reconocimiento. Hart entiende que la regla de reconocimiento constituye una especia de
practica social; de ella no puede decirse que ya sea vlida ni invalida, sino que,
simplemente, existe o no. Normas vlidas, para Hart, son las que satisfacen los criterios
de la regla de reconocimiento del sistema (se da por una prctica social que la acepta
como derecho).
El problema de la interpretacin: el Derecho no tiene un carcter cerrado, pues las
normas se expresan en un lenguaje natural; los conceptos jurdicos no pueden definirse
de manera totalmente precisa, existe siempre una zona de penumbra, imposible de cerrar
a priori; cabe hablar as de casos fciles (los que caen en la zona de claridad), en lo que
el intrprete juez- no ejerce ninguna discrecionalidad, sino que se limita a descubrir un
significado ya existente, y de casos difciles (los que caen en la zona de la penumbra) en
los que el juez necesariamente tiene que decidir.
IUSNATURALISMO
Hay muchos tipos de iusnaturalismos:
El ms persistente ha sido el iusnaturalismo tradicional, escolstico o
neoescolsticos, que se caracteriza por sostener la existencia de ciertos
principios absolutos e inmutables (el Derecho natural), cuyo respeto es
condicin necesaria para que el Derecho positivo exista o pueda
considerarse Derecho vlido. Esos principios son una manifestacin de la
razn o de la voluntad de Dios.
El Derecho natural procedimental (Fuller): no tiene nada que ver con la
religin ni con el absolutismo moral, ni siquiera supone la existencia de
un Derecho superior al Derecho positivo; se trata de un Derecho
natural que tiene carcter procedimental o institucional y que forma
parte del mismo Derecho positivo, esto es, constituye lo que l
denomina la moralidad interna del Derecho. Ve al Derecho como un
fin: sujeta la conducta humana al gobierno de las normas.
Le importan las formas bsicas del orden social (leyes, costumbre,
contratos, jurisprudencia) que dan lugar a las diversas formas del
Derecho.
La coercin (fuerza) ya no es la caracterstica distintiva de lo jurdico).
Para que exista un ordenamiento jurdico se necesita que se cumplan
diversos requisitos de carcter procedimental; esto es, las normas que

integran un Derecho han de tener carcter general, deben haber sido

promulgadas, no deben ser retroactivas, resultar claras e inteligibles, no
ser contradictorias, no exigir lo imposible, mantener cierta estabilidad a
lo largo del tiempo, y deben tambin ser aplicadas de forma congruente
con su formulacin. Si no se cumplen esas exigencias no puede decirse
que haya derecho y no existe una obligacin de obedecerlo. Los
requisitos sealados antes constituyen la moralidad interna del Derecho,
a la que Fuller llama tambin el ideal de legalidad: si no se cumple, al
menos en cierta medida, no cabe hablar de Derecho.
Para Fuller es imposible marcar una lnea clara de demarcacin entre el
Derecho y la moral, y considera bueno que as sea, porque se fomenta la
creatividad judicial y la utilizacin de un estilo antiformalista en la
interpretacin y aplicacin del Derecho.
MARXISMO JURIDICO
Es una concepcin escptica acerca del Derecho, no creen que el Derecho pueda jugar
un papel importante en la transformacin social.
El Derecho es la forma mistificada de una relacin social especifica: la relacin entre
poseedores de mercancas que intercambian equivalentes. En esta tesis se contienen las
siguientes afirmaciones:
1. El Derecho se identifica con el Derecho burgus-capitalista
2. El ncleo de ese Derecho es el Derecho privado
3. El Derecho es incompatible con una sociedad de individuos
emancipados: la sociedad comunista lleva consigo la extincin del
Derecho y del Estado
4. En la fase de transicin de esta sociedad, el papel fundamental no ha de
jugarlo el Derecho, sino la poltica
Es una concepcin que no cree en el Derecho, ya que considera que el mismo es una
creacin de una clase social que tiene el poder (burguesa). El derecho es distinto segn
la organizacin social; las clases sociales se determinan a partir de quienes tienen los
medios de produccin o es propietario.
Tiene un carcter ideolgico, segn el cual el derecho es el poder para oprimir a la clase
ms baja (es decir, se utiliza como elemento de dominacin social) porque hace parecer
como verdaderas o naturales realidades que no lo son.
Busca lograr que la clase poderosa se perpete y perpete su dominacin sucesin.
POSTPOSITIVISMO DE DWORKIN
Dworkin toma como punto de partida el positivismo hartiano y critica lo que l considera
como tesis centrales del positivismo. Tres tesis:

1. La tesis de los principios viene a decir que un sistema jurdico no puede

entenderse adecuadamente si se ve slo como un conjunto de reglas.
Adems de reglas (pautas relativamente especficas de conducta), los
Derechos contienen principios que pueden ser de dos tipos: policies o
directrices (polticas pblicas) y principios en sentido estricto.
2. Tesis de los derechos: mientas que las policies son normas que se dirigen
esencialmente al legislador, el destinatario de los principios son los
jueces. Mientras que las policies fijan objetivos sociales, los principios
establecen derechos. Los derechos se diferencian de los objetivos
sociales por dos rasgos: uno es su carcter distributivo e individualizado,
en el sentido de que se atribuyen a cada uno de los individuos que
integran la clase de los titulares del derecho en cuestin; otro es que los
derechos constituyen un lmite frente a la persecucin de objetivos
sociales, son triunfos frente a la mayora; en conflicto, el principio cede
su lugar al derecho. El juez, al decidir, no debe crear derechos, sino
confirmar o denegar los derechos que han sido establecidos por los
principios.
3. El Derecho es interpretacin: El Derecho no es una realidad que se
ofrezca ya acabada a los jueces y a los tericos del Derecho, sino una
institucin en marcha en la que stos han de participar.
Dworkin considera incluso que siempre existe una nica respuesta para cada caso,
porque siempre hay una teora sustantiva de carcter moral y poltico que es la mejor, la
ms profunda; los jueces de carne y hueso no siempre sern capaces de encontrarla, y
de ah que Dworkin cree el modelo de un juez Hrcules, dotado de capacidad, cultura,
paciencia e ingenio sobrehumano, capaz de lograr esta hazaa.
PARADIGMA CONSTITUCIONALISTA
Sus bases filosficas son bastante eclcticas. Desde el punto de vista poltico es claro
que se tratara de una concepcin que pretende dar cuenta y servir para el Derecho de los
Estados constitucionales. Esos rasgos podran formularse as:
1. La importancia otorgada a los principios para entender la estructura y
funcionamiento de los sistemas jurdicos. (Dworkin)
2. La tendencia a considerar las normas reglas y principios- a partir de la
funcin que desempean en el razonamiento practico. (Fuller)
3. La idea de que el Derecho es una realidad dinmica y consiste no slo en
una serie de normas, sino tambin en una prctica social compleja, que
incluye adems de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes,
etc. (instituciones)
4. La interpretacin es vista como un proceso racional y conformador del
Derecho (la interpretacin de los jueces crea derecho).
5. Para ser vlida, una norma debe respetar los principios y derechos
establecidos en la constitucin

6. La ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios

constitucionales
7. Entre el Derecho y la moral existe una conexin, ya que siempre el
Derecho debe tener algo de moral
8. La tendencia a una integracin entre las diversas esferas de la razn
prctica: el Derecho, la moral y la poltica.
9. La importancia puesta en la argumentacin jurdica-en la necesidad de
tratar de justificar racionalmente las decisiones.
10.El juez debe sujetarse a la Constitucin y despus interpretar (las
normas inferiores no pueden contradecir la constitucin, el juez debe
fijarse en estas cuestiones).

SISTEMAS JURIDICOS
CIVIL LAW-CONTINENTAL EUROPEO-DERECHO LEGISLADO
Principal fuente: Ley: norma escrita, general, abstracta, sancionada por autoridad
competente para un nmero indeterminado de personas, primaca, fuente obligatoria.
Mejor manera de enunciar reglas de derecho claras y concisas. Emanan del poder
Legislativo o de la administracin pblica. Todos los pases de la familia romanogermnica, cuentan con constituciones escritas cuyas disposiciones gozan de prestigio
social interno particular.
Regla de derecho:es deseable que la regla de derecho le confiera cierto margen de
libertad al juez, y por lo tanto los juristas o legisladores se limitan a formular marcos
regulatorios para la aplicacin del derecho y proveer directivas al juzgador. Un cdigo no
debe resolver todos los casos concretos que se presenten en la prctica; su funcin es
prescribir reglas lo suficientemente generales, ordenadas en sistema, que sern fciles de
identificar y acceder, para que a partir de ellas, jueces y ciudadanos deduzcan fcilmente
la manera en la que un caso concreto deba ser resuelto.
El civil law prev el caso y con la lgica se ve si lo que pas concuerda con la
norma. Tiene normas de mandato y de prohibicin. Otros autores la llaman
norma positiva (impone determinada conducta) y negativa (dibujan una esfera
de libertad en los cuales toda intromisin a ella ser ilcita).
COMMON LAW- ANGLOSAJON- DERECHO CONSUETUDINARIO
Principal fuente: jurisprudencia: (case law): Staredecisiset quieta non movere (estar a lo
decidido, es decir, no perturbar a lo que ya quedo tranquilo): la aplicacin de la
jurisprudencia no se limit a la aplicacin de la ley sino tambin a la creacin de reglas del
derecho. Obligatorio observar las reglas que han sido creadas por los jueces y respetar
sus precedentes judiciales. La justificacin de aplicar la regla del precedente es que son
reglas que al surgir de la propia sociedad, logran tener adhesin espontanea.

Se aplica el precedente salvo: 1. Circunstancias particulares de un nuevo caso, por lo que

se crea una nueva legal rule especifica (el nmero de reglas se incrementa de a poco). 2.
El juez advierte un error de juicio en el fundamento de la legal rule, por lo que se deja sin
efecto el precedente y se crea uno nuevo.
Regla de derecho: buscan que las reglas de derecho tengan una formulacin tan precisa
como sea posible. Es ms complicado buscar las reglas o normas aplicables a un caso en
concreto. Proviene de la formacin judicial directa y son sistemas casusticos. Bsqueda
de justicia mediante una tcnica que privilegia los precedentes judiciales (ptica
jurisdiccional). La legal rule se ubica en consecuencia a nivel del caso concreto, en
ocasin del cual se ha formulado, a fin de resolver el caso concreto.
Origen
Surge de la jurisprudencia, pero en sus orgenes tuvo como principal fuente a la
costumbre (derecho consuetudinario). Es un sistema de orden jurdico espontaneo: en las
primera comunidades ante la presencia del conflicto, los ciudadanos fueron resolvindolo
espontneamente; dado que esas soluciones fueron efectivas, se fueron repitiendo en el
tiempo como forma habitual de resolver un conflicto.
En una sociedad de conflictos, el rey dispuso que se formaran comisiones de 12
ciudadanos de los ms leales, y que ellos se encargaran de investigar y determinar si el
acusado es culpable; el resultado de esto cubri las expectativas ya que se pudo controlar
el conflicto. Por lo que las reglas que formo ese jurado de los 12 ciudadanos pasaron a
aplicarse en casos anlogos. Es un derecho espontaneo porque surge y lo aplica la propia
sociedad.
Con el tiempo, se fueron creando los primeros tribunales que aplicaban la costumbre, la
cual surga de los propios ciudadanos. Luego paso a ser como principal fuente la
jurisprudencia, donde los jueces ya no aplican la costumbre de la sociedad sino aquello
que otro juez decidi.
Se suele considerar a la Carta Magna (1215) como la base del sistema legal y
constitucional ingls, y el primer documento de importancia que sancion los derechos
individuales. Sin embargo, la Carta fue en gran medida slo el reconocimiento real de un
derecho ya elaborado y vigente en el reino desde tiempos a los que es difcil remontarse.
Ello se advierte en sus frecuentes remisiones a costumbres y normas ya existentes, no
surgidas de una imposicin estatal, sino de una evolucin espontnea.
Esas antiguas costumbres, a las que tambin se denomin la ley de la tierra fueron el
origen del derecho anglosajn, y evolucionaron en el tiempo hasta convertirse en las
distintas garantas constitucionales.
El siglo XVII marc el comienzo de una prolfica jurisprudencia que dio fuerza al
commonlaw como generador de un orden espontneo, que comenz a ser vinculado con
la teora del derecho natural, especialmente por obra de sir Edward Coke, mientras fue
presidente del Tribunal Superior de Inglaterra.
En 1603 el Tribunal resolvi Darcy vs. Allen. Debido a que hombres de oficios y
ocupaciones viles se aplican a juegos ociosos con naipes, el Rey, a modo de remedio y

represin, otorg una carta-patente a Darcy, sus factores y agentes, como nicos
proveedores de naipes, prohibiendo a cualquier otro importarlos, fabricarlos o venderlos
por el tiempo que durase la patente.
Allen introdujo naipes en el reino y los vendi, violando la patente de Darcy, por lo que
este ltimo lo demand por el pago de 2.000 libras a modo de compensacin. Allen adujo
en su defensa que, de acuerdo con las costumbres de Londres, un hombre libre puede
comprar y vender toda cosa comerciable, y que, puesto que era hombre libre y tendero de
Londres, y los naipes eran cosas comerciables, los compr y vendi.
El Tribunal, teniendo en cuenta que las concesiones reales procuradas contra la usual y
establecida libertad de los sbditos son nulas, anul sta por dos razones: 1) porque los
monopolios estn en contra del derecho consuetudinario: 2) porque tambin violan
distintas leyes del Parlamento. (Nunca una ley real puede limitar la libertad de contratar)
Caso Bonham Nadie puede ser parte y el juez de una causa
En el famoso caso del doctor Bonham, se reconoci la validez legal de la norma
consuetudinaria segn la cual nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo en un pleito.
El doctor Bonham impugn una ley del Parlamento que facultaba a los censores y
directores del Real Colegio de Mdicos a buscar, examinar, corregir y castigar a todos
los ofensores a la profesin mdica, y a entregarlos a algn encierro, crcel o prisin
dentro de la misma ciudad (la Torre de Londres excluida). En virtud de esa ley, el doctor
Bonham haba sido multado en 10 libras, y posteriormente encarcelado por falta de pago
y desprecio a la autoridad de los censores.
El Tribunal anul la ley, y sostuvo: (...) En muchos casos el derecho consuetudinario
controlar las leyes del Parlamento, y a veces las juzgar enteramente nulas, porque
cuando una ley del Parlamento es contraria al commonlaw y a la razn, o antagnica o
imposible de ser cumplida, el derecho consuetudinario la controlar y juzgar que tal ley
es nula (...)
Recepcin del common law en Amrica
El derecho de la Norteamrica colonial era sustancialmente el mismo que el de Inglaterra;
los jueces aplicaban los principios del common law siguiendo los precedentes del reino
del cual eran sbditos. De este modo, las garantas del derecho comn eran protegidas
por los tribunales coloniales con la misma fuerza que en Inglaterra
En EEUU la principal fuente es la jurisprudencia, despus de la costumbre y luego la ley.
Ninguna ley puede ir contra la costumbre. Ante un caso se busca como resolverlo segn
un caso anterior con elementos relevantes similares y se aplica la misma resolucin. El
juez debe aplicar: 1. Regla de precedente 2. Principios generales 3. La ley

DERECHO Y PODER
El poder- el poder coactivo- es el instrumento o uno de los instrumentos de que se sirve el
derecho para poder realizar sus fines. El iusnaturalismo de la poca moderna sostuvo una
concepcin del Derecho en la que ste aparece estrechamente vinculado al poder
poltico, al Estado. La idea general es que, en el estado de naturaleza, los individuos
tienen ciertos derechos naturales que no pueden hacer valer o no pueden poseer de
manera segura si no es instituyendo un poder poltico, esto es, un poder capaz de
imponerse a cada uno de los individuos: ese poder soberano, que surge y se fundamenta
con el pacto social, es lo que hace que los derechos naturales pasen a ser derechos
civiles. En definitiva, el Derecho es inseparable del Estado: el Derecho necesita para
existir de la tutela del Estado; y el Estado, por su lado, necesita del Derecho para
justificarse pues, como se acaba de decir, lo que legitima al Estado es la proteccin de los
derechos de los individuos.
Desde el lado del positivismo jurdico el aspecto coercitivo esta sin duda presente y, dos
de las caractersticas que constituyen lo que se denomina contenido mnimo de Derecho
natural cumplen justamente, la funcin de mostrar la necesidad y la posibilidad de
coercin.
Elementos del poder

El poder social podemos entenderlo como la capacidad que un individuo o un conjunto de

individuos tiene para afectar al comportamiento o a los intereses de otro o de otros. En
una relacin de poder pueden distinguirse as diversos elementos:
1. Los individuos o los grupos entre los que se establece la relacin. Uno de
los sujetos ejerce el poder e impone su voluntad; el otro sujeto es el que
modifica su conducta
2. El objeto, esto es, aquello sobre lo que se tiene poder: el
comportamiento o los intereses
3. El medio o los recursos utilizados para ejercer el poder
Tipos de poder
Segn el tipo de recurso utilizado para influir en la conducta o en los intereses de alguien,
puede ser:
Poder econmico, cuando la fuente es la posesin de ciertos recursos
escasos. Es aquel ejercido por los grupos o personas que por su posicin
econmica en el mercado, pueden imponer su voluntad pero sin estar
legitimados para utilizar la fuerza pblica. (ej: empresas)
Poder ideolgico, si la base es la posesin de ciertas formas de saber, de
conocimientos, de doctrinar o de ideas. (ej: Iglesia).
Poder poltico, al que se detenta por poseer los instrumentos necesarios
para ejercer la fuerza fsica. El poder coactivo en sentido estricto, es de
alguna forma, el poder supremo al que estn subordinados los otros. En
nuestras sociedades, ese poder- o su ejercicio legtimo- es un monopolio
del Estado.
Derecho y fuerza
La relacin ms obvia del Derecho con el poder es la que cabe estableces con la fuerza
fsica y, por lo tanto, con el Estado que es el rgano que monopoliza el uso legtimo de la
violencia. Esa relacin, a su vez, es tanto externa como interna. Es externa, porque el
Derecho puede verse como un conjunto de normas que proceden del Estado y a las que
el Estado presta un respaldo coactivo. La fuerza vendra a ser aqu un medio para la
realizacin del Derecho.
Pero tambin se puede hablar de una conexin interna, puesto que el Derecho es un
conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza. Las normas que confieren poderes
pblicos regulan el uso de la fuerza por parte de las autoridades, y las que confieren
poderes privados establecen en que caso y de qu manera el aparato coactivo del Estado
se pone al servicio de los particulares. Pero tambin se puede hablar de una conexin
interna, puesto que el Derecho es un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza.
Esta doble conexin (externa e interna) entre el Derecho y la fuerza establece las
condiciones necesarias para la existencia de un sistema jurdico.

EL ORIGEN DEL ESTADO

Si se entiende que el Estado implica la existencia de un centro de autoridad concentrada

que dispone de un monopolio de instrumentos coercitivos para hacer cumplir las
disposiciones de esa autoridad, no ha existido siempre.
Todos los primeros Estados tienen en comn el haber surgido en un mismo contexto
geogrfico: valles recorridos por un rio o sistemas lacustres rodeados por zonas
desrticas o, al menos, muy secas. En esas condiciones, la necesidad de realizar grandes
obras de irrigacin llevo a la organizacin de verdaderos ejrcitos de trabajadores, que
vivan en condiciones de completo sometimiento por una elite de carcter administrativo,
sacerdotal, militar y policial.
Con independencia de que el ejercicio del poder asumiera en los primeros Estados una
forma desptica, lo que parece claro es que una situacin semejante, signada sobre todo
por la aparicin de las clases sociales, se necesita contar con un aparato que concentre
en sus manos la fuerza fsica, para asegurar as el orden social.
El Estado moderno
Viene a sustituir al Estado feudal. Hay varias notas que caracterizan al Estado moderno,
una es la concentracin y monopolizacin del poder poltico que se expresa a travs de la
nocin de soberana. Soberano es aquel poder que no reconoce a un superior: mientras
que en la Edad Media se hablaba de dos sociedades perfectas (el Imperio y la Iglesia,
cada cual soberana en su mbito), la poca moderna slo conoce una: la estatal. Es
Estado-derecho, ningn Estado o persona se encuentra por encima del monarca, pero si
el rey debe sujetarse a la ley (rule of law). El monarca tena poder ilimitado, su nico lmite
es el derecho (pero l mismo dicta las leyes)
La primera forma del Estado moderno, el Estado absoluto, se constituye a travs de un
proceso de concentracin y de centralizacin del poder: concentracin, porque el
soberano (el rey, y los funcionarios que dependen de l) se atribuye el poder de dictar
normas con validez para los habitantes de un territorio extenso, el poder jurisdiccional, el
de utilizar la fuerza o el de recaudar tributos; y centralizacin porque se eliminan los
rdenes jurdicos inferiores, como las ciudades, las corporaciones o las sociedades
particulares (no hay instancias de decisin intermedias entre el ciudadano y el rey).
Los individuos son considerados iguales en cuanto a miembros del Estado, por ms que
existan grandes desigualdades en la esfera de la sociedad civil. Igualdad ante la ley.
El ciudadano poda ejercer los derechos polticos. Despus de la revolucin francesa,
ciudadano significa lo contrario a sbdito, porque tiene derechos.
El Estado moderno ha sufrido grandes transformaciones desde su aparicin. Una de ellas
es el paso del Estado absoluto a los Estados representativos. Suelen distinguirse diversas
fases de desarrollo del Estado representativo: primero el Estado liberal, abstencionista y
garantista, del capitalismo clsico (hasta la primera guerra mundial); luego es Estado
social, asistencial e intervencionista (hasta que entra en crisis a mediados de los setenta).
Principio divisorio del poder: surgen las primeras Asambleas legislativas (los legisladores

le ponen el lmite al monarca). Lo hacen porque son representativos (elegidos por los
ciudadanos). De ah van surgiendo los Estados democrticos.
Y finalmente, en el siglo XX, surge una relativamente nueva forma de Estado que se
corresponde con la sociedad capitalista (financieros y de capitales) de la informacin y de
la globalizacin (los Estados nacionales levantan las barreras y permiten circular los
factores de produccin con mayor facilidad), que parece caracterizarse por la tendencia a
la privatizacin de lo pblico.
Se reformula el concepto de soberana, porque los Estados delegan parte de su
soberana en los tratados, en beneficio de entidades supranacionales (MERCOSUR, UE).
Cada Estado puede retirarse cuando quiere, ya que es convencional, y recuperar su
poder.
Se dice que los Estados ms pobres no son soberanos porque el poder econmico les fija
condiciones.
Derecho y Estado
1. En la poca moderna, Derecho y Estado tienden a aparecer como las dos
caras de una misma realidad. Por un lado, el Derecho se configura como
Derecho estatal, como el conjunto de las normas procedentes del
Estado. Pero, por otro lado, el Estado tiende a verse tambin desde el
punto de vista del Derecho: el poder del Estado es legtimo porque es un
poder sometido al Derecho.
Si algo parece injusto, hay que cambiar la ley.
2. El llamado pluralismo jurdico, supone que adems del Derecho estatal
u oficial, existen otros sistemas jurdicos que conviven con l y que a
veces lo desplazan. Esta tesis resulta ya mucho ms problemtica de
aceptar: una de las caractersticas de un sistema jurdico parecer ser su
pretensin de exclusividad: donde l rige excluye la aplicabilidad de
otras normas que se opongan a las suyas. Por eso, los fenmenos de
pluralismo jurdico en sentido estricto son siempre conflictivos, por
ejemplo el Derecho del Estado frente al Derecho consuetudinario de las
comunidades indgenas en muchos pases de Latinoamrica.
3. No puede ignorarse que el Estado acta muchas veces vulnerando las
normas que l mismo ha establecido: el problema de la anomia, o sea, el
incumplimiento de las normas no afecta nicamente a la conducta de los
particulares.

Derecho, consenso e ideologa

El Derecho no est ligado exclusivamente al poder fsico, sino tambin al poder de las
ideas; que no es solo fuerza, sino tambin consenso. La ordenacin de la conducta que
supone el Derecho no se logra nicamente con el recurso a la coaccin. Para que esa
ordenacin sea eficaz se necesita tambin una conciencia, ms o menos generalizada, de
que el poder que se ejerce es un poder legtimo, de que est justificado obedecer los
mandatos de la autoridad.

Formas de legitimacin del poder

Segn una famosa distincin de Weber, la legitimad puede ser:
Carismtica: el poder se basa en las cualidades excepcionales que se
atribuyen a una persona, que genera empata con la gente. Es propio de
los gobiernos menos civilizados.
Tradicional: el poder se basa en la creencia de la validez de lo que
siempre existi. El poder se transmite por herencia (linaje, dinasta), se
respetan las tradiciones, se repiten las conductas ancestrales y no se
cuestiona. Es propio de las monarquas europeas.
Legal: el poder de mandar y de ser obedecido se ejerce de una manera
abstracta e impersonal. El que obedece solo lo hace en cuanto miembro
de la asociacin y solo obedece al Derecho; no a individuos concretos,
sino a las normas generales o abstractas. La autoridad se ejerce en el
marco de la ley y se legitima porque quien la ejerce ha respetado los
procesos legales.
Por eso la ley es previa, general y abstracta: no obedece el capricho de
una persona, sino que se independiza del gobernante, que slo debe
ejercerla. Esta es la primera garanta de un ciudadano principio de
legalidad
Racionalidad formal: previsibilidad: porque al ser racional, la ley nos
permite tener certeza sobre lo que est prohibido y permitido.
La racionalidad del Derecho y del Estado moderno es formal, procedimental, en cuanto
las decisiones jurdicas son eminentemente el resultado de procedimientos lgicos, que
se basan en principios extrados del propio sistema jurdico y no en principios de carcter
econmicos, polticos o morales.
La faz agonal y arquitectnica de la poltica
La poltica se manifiesta como lucha y como arte de gobierno. Esos momentos, a los que
tambin se denominan faz agonal y faz arquitectnica, usando un criterio que pertenece a
Aristteles, se corresponden, la primera, con la conquista y la conservacin del poder; la
segunda, con el ejercicio del poder. La realidad poltica es variable y polifactica. La
esencia de la Poltica es el Poder.
Con las dos fases definan que en el quehacer poltico en el desarrollo de la poli
encontramos lucha y una actividad de diseo, creacin, de cierto orden.
Pero no se agota all, sino el poder sera el fin mismo. Con el poder o a travs de l,
organizar, disear el orden de la comunidad para alcanzar sus propias metas/fines. Sin
orden, no hay supervivencia.
La faz agonal (conquistar y conservar los cargos, para resistir la act de sus ocupantes o
influir sobre ella) y la faz arquitectnica (estructura que le da cohesin a la integracin del

grupo e impide su disgregacin, conduccin del quehacer comn, con sentido creador y
constructivo), en su conjunto constituyen la poltica plenaria, se encuentran entrelazadas y
recprocamente sustentadas. Si tuviera nicamente la faz arquitectnica, la poltica
correra, por la ausencia de discrepancias, causantes de luchas, el riesgo de
estancamiento y fosilizacin, pero si solo tuviera la faz agonal, sera imposible la
construccin, consolidacin y conservacin del agregado humano, y por lo tanto el logro
de los fines ltimos.
El fenmeno de la autoridad
Hay personas que tienen autoridad, son escuchadas y respetadas, sin embargo, no tienen
poder poltico o econmico. Poder no es sinnimo de autoridad.

Derecho y eficacia
Entendemos al derecho como un conjunto de normas que regulan la conducta humana en
sociedad, que da lugar a la ejecucin forzada.
Las funciones que cumple el derecho van a depender del modelo de Estado y de la
concepcin que stos tengan del derecho.
Segn Bobbio, la llamada prdida de funcin del Derecho alude a la tendencia que
parece existir en las sociedad tecnolgicamente avanzadas a suplir el control social
realizado tradicionalmente a travs del Derecho por otras tcnicas alternativas:
-Control poltico o jurdico, realizado mediante el empleo de la fuerza fsica (castigar, que
se apliquen penas) para reprimir comportamientos no deseados una vez que stos se han
producido.
-Control ideolgico: es un control preventivo, intenta que no se vuelvan a repetir futuros
comportamientos similares. (Common law: hubo un conflicto y con la solucin se
previenen otros.
Por eso, ms que de prdida de funcin del Derecho, habra que hablar de cambio de la
funcin del Derecho.
Funciones
-Estado abstencionista: tiene funciones positivas: regular y mantener el orden
preestablecido: por ejemplo, antes de la existencia del derecho las personas ya realizaban
intercambios, ahora el Estado es regulador. Su funcin es la de controlar, y si hay alguna
desviacin, volver las cosas a su lugar.
Lograr una igualdad formal y ampliar las libertades (poder mnimo) de los ciudadanos.
-Estado intervencionista: cuando pasa del Estado Liberal al Benefactor, se agregan
tambin las funciones negativas a las positivas.
Regula para garantizar bienestar, limita las libertades individuales (por ejemplo, la
propiedad cumple una funcin social), da igualdad de trato y de oportunidades a las
personas.
Estas son funciones promocionales (incentivacin de ciertos comportamientos mediante el

establecimiento de premios, ventajas econmicas, etc.) y distributivas (reparto de bienes

econmicos y de oportunidades sociales) del Derecho.

Funcin social del Derecho

La expresin funciones sociales del Derecho puede entenderse de dos formas distintas
que resultan de seleccionar uno u otro de los significados que tienen cada uno de sus
componentes:
Sentido organicista
Funcin: la prestacin de un determinado rgano al organismo (a la totalidad) de la que
forma parte
Sociedad: la sociedad en su conjunto, compuesta por distintos rganos.
Derecho: conjunto del ordenamiento jurdico
En el sentido organicista, el estudio de la funcin social del Derecho tiene un carcter
eminentemente terico y se conecta con algn tipo de filosofa social, de concepcin
general de la sociedad.
Sentido matemtico
Funcin: relacin de dependencia o interdependencia entre dos o ms factores variables
Sociedad: alguna institucin o grupo social en particular
Derecho: alguna institucin o norma jurdica en particular
La funcin social del Derecho es un tema de investigacin de carcter emprico, referido a
la eficacia social del Derecho. Se ve al derecho en la prctica.

Concepciones sobre la sociedad

Concepcin funcionalista
Parte de considerar a la sociedad como un conjunto de elementos en equilibrio; la
sociedad se concibe esencialmente como un sistema compuesto por diversos elementos
que se coordinan e integran entre s con el fin de preservar y mantener la unidad de la
sociedad, el orden social; el conflicto es visto simplemente como un supuesto de
disfuncin, de mal funcionamiento, que debe ser corregido desde dentro del sistema, sin
alterar sustancialmente la estructura de la sociedad, sino ms bien conservndola. En
este contexto, el Derecho aparece como uno de los mecanismos para mantener el
equilibrio social, para lograr la integracin social. Tiene un carcter eminentemente
conservador.
Concepcin de la sociedad como conflicto
Pone el acento en el conflicto, en las relaciones de poder, en los antagonismos sociales.
Supone una actitud crtica con respecto a la sociedad, y sus partidarios tienden a subrayar
la importancia de la transformacin social. Las funciones del Derecho se definen en
relacin con el conflicto, aunque ste puede concebirse de diversas formas: se puede
pensar que el Derecho es esencialmente un medio para resolver conflictos o para

encauzarlos, pero tambin que la funcin principal del Derecho consiste en ocultar el
conflicto o incluso generarlo.

Enciclopedia jurdica
DERECHO PBLICO Y PRIVADO
La distincin entre el derecho pblico y privado tiene un origen tradicional, y viene de los
romanos. Estos consideraban como derecho pblico el referente de la organizacin de la
cosa pblica, y como derecho privado el referente al inters de los particulares.
CRTICA: Era un criterio personal. Muchas veces el Estado, pese a ser una persona de
derecho pblico, acta del mismo modo que un particular.
La distincin est entonces, no en el carcter de la persona, sino en la posicin que la
persona ocupa en la relacin.
El elemento tpico que hace visible esta distincin es la presencia o actuacin del Estado
en determinadas relaciones de derecho las de derecho pblico- tratando con los
particulares, ciudadanos o sbditos, en una situacin de superioridad, como poder pblico
que usa la coaccin y que dispone de un amplio margen de arbitrio y discrecionalidad en
sus funciones de administracin y en las relaciones internacionales. La persona acta con
IMPERIUM: relacin de subordinacin. El Estado ejerce potestades, puede imponer su
voluntad independientemente de que a los ciudadanos les parezca bien o mal.
En cambio, el derecho privado rige la mayora de las relaciones de los particulares entre
s. Es una relacin de cooperacin, las partes son iguales.
El derecho pblico y el privado no estn separados por un abismo, sino que en la vida
jurdica se compenetran y complementan mutuamente.
Subdivisiones del derecho pblico: internacional privado, constitucional, administrativo,
financiero, penal y procesal
Subdivisiones del derecho privado: civil, del trabajo y comercial.
ORDEN PBLICO
La nocin del orden pblico resulta de un conjunto de principios de orden superior,
polticos, econmicos, morales y alguna vez religioso, a los cuales una sociedad
considera estrechamente vincula la existencia y conservacin de la organizacin social
establecida; por ejemplo: la separacin de los distintos poderes que ejercen el gobierno,
la libertad individual, etc.
La expresin orden pblico se aplica a ciertas leyes que limitan la autonoma de la
voluntad (las partes al contratar no pueden dejar de lado las normas de orden pblico) y
que prevalecen frente a la ley extranjera extraterritorialmente aplicable. Son principios
que no pueden alterarse, porque alterara la base de la organizacin estatal. Es
indisponible para las partes, no las pueden modificar.
Por ejemplo: las que se refieren al estado y capacidad de las personas, el derecho de
familia, del trabajo, casi todos los derechos reales, etc. Quedan fuera esencialmente el de
las obligaciones y de los contratos.

DERECHO CONSTITUCIONAL
Se ocupa de la estructura jurdica que en el derecho positivo tienen los Estados, y de la
regulacin de las relaciones que se producen entre el Estado y los ciudadanos o sbditos.
Se lo considera como la rama del derecho poltico relativa a la organizacin del Estado y a
la regulacin de las relaciones de los poderes de ste entre s y con los particulares
gobernados, los derechos fundamentales de los habitantes.
Concepto de constitucin: la constitucin es una ley suprema escrita, inspirada en ciertos
principios, encaminados a poner una valla a las posibles arbitrariedades del Estado y a
delimitar los derechos de los ciudadanos. Regula jurdicamente toda la vida del Estado.
Todas las dems normas tienen que estn referidas a la constitucin, como normacin
fundamental.
La constitucin, aparte de organizar el Estado y de ser un programa de la misin y
funciones del mismo, significa restriccin de poderes gubernamentales y garanta de la
libertad de los ciudadanos, a cuyo efecto reconoce a stos la inviolabilidad de ciertos
derechos
CN formal: es el texto que ha sido promulgado (escrito o no). (NORMATIVIDAD)
CN material: el texto promulgado puede diferir de cmo se aplica en la sociedad; por lo
que la cn material sera la efectiva vigencia social de la cn, es decir, cmo se aplica en
determinado tiempo y espacio. (NORMALIDAD)
Fuentes del derecho constitucional
1. La CN y las leyes que rigen asuntos constitucionales.
2. La jurisprudencia de los tribunales (sobre todo de la Corte Suprema, la
cual es el tribunal constitucional y establece el sentido de algunas
palabras ambiguas)
3. La doctrina
4. Instrumentos de DDHH con jerarqua constitucional (enumerados en el
artculo 75 inciso 22), aunque otros se agregaron despus y se
incorporaron.
5. Historia constitucional y derecho comparado
Tipologa de la CN argentina
Escrita y codificada: todas las normas estn en un mismo cuerpo
normativo. Ese cuerpo de normas esta ordenado en partes: 1. Preambulo
2. Declaraciones, derechos y garantas 3. Autoridades de la nacin
(poder legislativo, ejecutivo y judicial)
Rgida: Se sanciona y se modifica por un procedimiento especial fundado
en la diferencia entre el poder constituyente y el poder legislativo
ordinario. Da lugar a la reforma de la cn pero slo por autoridad
competente y a travs de un proceso distinto a la sancin de leyes.
Proceso: 1. Necesidad de reforma 2. Convocatoria constituyente (es ad

hoc, es decir, para ese fin) 3. Se constituye y sanciona la norma, luego

se disuelve la convocatoria.
No es ptrea: Desde el punto de vista normativo, la cn puede
modificarse en su totalidad. La doctrina afirma que hay cuestiones que
no pueden modificarse, y por lo tanto considera que es ptrea. Segn la
costumbre, cuando la cn se reformo, se puso en revisin la totalidad de
la misma.
Tradicional historicista: en su redaccin se tomaron en cuenta los
antecedentes histricos. No se deja de lado como se vena rigiendo la
sociedad, sino que se toma como fuente los pactos preexistentes
(aquellos que se firmaron en el periodo de la organizacin social)
Racional normativa: las normas son producto de una elaboracin
racional (hay fundamentos filosficos que subyacen a las normas)
De ciclo abierto: no slo se sanciono una vez, tambin fue siendo
modificada.

Artculo 30.- La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes.

La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin
convocada al efecto.
DERECHO ADMINISTRATIVO
El derecho administrativo rige gran parte de la actividad del Estado y determinadas
relaciones de ste con los particulares. Las normas del derecho administrativo, por su
carcter pblico, regulan relaciones de subordinacin entre el Estado y los particulares.
El derecho administrativo comprende la organizacin y funciones de la administracin
pblica y de otros entes habilitados, cuando ejercen la funcin administrativa.
La actividad del poder administrador se expresa mediante actos de diferente naturaleza:
a) gobierno, y b) administrativos. Los actos de gobierno o polticos se vinculan en forma
directa a la soberana del Estado, se ejercen sin sumisin a normas determinadas y
expresas, y no estn sometidos, en principio, a otro contralor que el pblico. En los actos
administrativos el Estado ejerce su potestad en forma distinta, ajustando a un conjunto de
normas legales y sujeto a contralor y responsabilidad jurdica.
El Estado ejerce potestades por representar el inters general de la comunidad. Se seala
como una caracterstica de la actividad administrativa la potestad discrecional en la
aplicacin de ciertas normas jurdicas. Ello significa que la administracin, atendiendo a
razones de oportunidad y conveniencia, se mueve con cierto margen de libertad o
elasticidad dentro del mbito jurdico que le es propio.
La actividad de la administracin reglada o no, en sus relaciones con los particulares, se
encuentra limitada por las garantas constitucionales que amparan los derechos
fundamentales de aquellos.
El derecho administrativo se aplica a los 3 poderes cuando estos ejercen funcin
administrativa.

FUENTES: Son la ley, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina. Pero, principalmente

la ley, entendindose tambin los reglamentos y dems actos administrativos. Se rige por
los decretos que dicta el poder ejecutivo.
Hay una administracin pblica:
1. centralizada, con estructura jerrquica piramidal
Presidente (responsable poltico) y Jefe de gabinete de ministros
(tiene la resp. de admin.)
Ministerios
Secretarias
Subsecretarias
Direcciones
Empleados pblicos (de carrera administrativa)
2. descentralizada: entes reguladores (ej. Afip). Son entes pblicos y estn regulados por
el derecho administrativo. Ejercen potestades contra los ciudadanos ya que fueron
habilitados por una norma para ello.
Esas potestades pueden ser:

sancionatorias / punitivas: a nivel penal o administrativo.

Autotutela: el Estado puede ejecutar directamente sus actos admi. sin

intervencin judicial. Tiene esta facultad porque los actos de la
administracin pblica se presumen legtimos (principio de legitimidad).
Por ejemplo: retener un registro porque se qued sin puntos.

tributarias: el Estado impone tributos, para formar el tesoro nacional

autorizacin o licencia: los derechos no son absolutos sino que el Estado

los restringe. Es un acto administrativo que habilita para realizar una
actividad. Ej. Licencia de conducir

fomento o promocin

DERECHO TRIBUTARIO/ FINANCIERO

Estudia el aspecto jurdico de la actividad financiera del Estado. Lo fundamental de dicha
actividad consiste en la obtencin de recursos para satisfacer los gastos que requiere el
cumplimiento de los fines del Estado, tanto los procedimientos para obtener recursos
como los modos de efectuar las inversiones deben organizarse de acuerdo a normas
jurdicas. (Imposicin y ejecucin de los tributos).
Los procedimientos para obtener recursos de que se vale el Estado son diversos:
imposicin de contribuciones, actividad econmica estatal, etc. La organizacin de los
gastos origina la formacin del presupuesto y el establecimiento de una contabilidad.

En esta disciplina se estudian esencialmente las siguientes cuestiones: 1. Los gastos

pblicos 2. El presupuesto 3. Los tributos 4. El crdito publico 5. El derecho penal
financiero.
CN Artculo 4.- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del
Tesoro nacional formado del producto de derechos de importacin y exportacin, del de la
venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las dems
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso
General, y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso
para urgencias de la Nacin, o para empresas de utilidad nacional.
Principio de legalidad tributaria: los tributos solo se imponen por ley, el Estado no puede
exigir nuevos tributos. Deben ser recaudados e invertidos por el Estado, pero siempre
segn lo determine la ley.
Tributos externos: se cobran en la importacin y exportacin de bienes y servicios
(aranceles)
Tributos internos: son lo que pagamos cuando se da un hecho imponible.
Principio de igualdad tributaria: la igualdad se mide conforme al concepto de la capacidad
contributiva, es decir, no igualdad sino proporcin.

DERECHO CIVIL
Es la rama ms antigua del Derecho.
Regula relaciones de los particulares entre s o con el Estado sobre la base de la
coordinacin que supone, en principio, la igualdad y libertad de las personas. Lo
caracterstico del derecho civil es considerar a los particulares simple y fundamentalmente
como personas, haciendo abstraccin de peculiaridades como sexo, nacionalidad y
profesin, a las que solo considera en forma accesoria o secundaria.
Se ocupa de la persona en cuant tal, y de las relaciones nacidas de las necesidades
biolgicas y espirituales de perpetuar la especie, que dan origen a la familia.
Adems, el hombre para su subsistencia necesita ejercer ciertos derechos de dominacin
sobre las cosas materiales, de valor econmico, que existen: da lugar a la institucin de la
propiedad. Regula los bienes que las personas pueden adquirir, las relaciones de las
personas con los bienes.
Necesita tambin ejercitar relaciones con los dems hombres para obtener determinadas
prestaciones patrimoniales: se obtienen derechos de obligacin.
Una vez muerto el individuo, es menester regular la situacin de sus bienes,
especialmente en su vinculacin con el derecho de familia: es el derecho de sucesin.
Por su carcter de derecho comn, el derecho civil cumple una funcin supletoria
respecto de las dems ramas del derecho, es decir, que cuando una cuestin no se

encuentra resuelta en stas, es preciso, por lo general, acudir a las normas y principios
generales de aquel. (Por ejemplo: del derecho comercial).
Principales instituciones: la persona, la familia, la propiedad, las obligaciones y la
sucesin.
En nuestro pas el Derecho civil se encuentra codificado.
Cdigo: es un cuerpo ordenado de leyes que se sanciona en un nico acto. Proceso de
codificacin: 1. Cdigo de Napolen (se inicia mundialmente) 2. Descodificacin (al
quedar viejos los cdigos, se hicieron muchas leyes aparte) 3. Recodificacin
(actualmente se juntan esas leyes y se ponen en cdigos).
DERECHO PROCESAL
Es una rama del derecho pblico porque el proceso es impuesto por una potestad del
Estado y no lo pueden cambiar los particulares. No influye que el proceso sea pblico o
privado.
Su objeto es regular los procesos judiciales.
La funcin de hacer cumplir y garantizar el derecho, cuando no es aceptado
voluntariamente, est actualmente a cargo del Estado, por intermedio de sus rganos
jurisdiccionales. El Estado dicta el Derecho y lo hace observar. La legislacin y la
jurisdiccin son los dos momentos de su actividad jurdica.
Esta funcin garantizadora del derecho se realiza con intervencin de los rganos
judiciales del Estado, utilizando ciertos medios llamados acciones, y observndose, tanto
por los jueces, como por los particulares, ciertas formas en el desarrollo de los procesos.
El Estado interviene, mediante su actividad jurisdiccional, no slo para satisfacer los
intereses individuales, sino tambin para defender su autoridad de legislador.
Es de ndole local, cada jurisdiccin tiene su cdigo procesal; sin embargo hay cdigos de
fondo a nivel nacional.
Contenido
a) jurisdiccin: ciertos rganos del Estado desarrollan una actividad tpica,
llamada actividad jurisdiccional. La jurisdiccin es la potestad o atribucin
de dichos rganos. Es decir, ven qu juez es competente, cundo se puede
excusar, los cargos del juzgado.

b) accin: la actividad jurisdiccional se enfrenta a un problema a resolver, a

una cuestin promovida en virtud de la accin, entendida como poder de
los particulares para reclamar la intervencin de los rganos
jurisdiccionales. (Quines y en qu condiciones pueden ser parte en un

juicio, quines son los terceros, los escritos).

c) Proceso: la jurisdiccin y la accin se ponen en contacto y se unen a travs

del proceso. (Se regulan los tipos de procesos: ordinario, que es el ms
largo; sumarsimo, que es el ms breve; de ejecucin, especiales).
DERECHO DEL TRABAJO
El trabajo que interesa a esta disciplina no es cualquier especie de trabajo, sino el de
resultados econmicos (creacin y transformacin de riqueza) prestado contractualmente
y bajo un vnculo de subordinacin. Es decir, regula las relaciones que surgen del trabajo
cuando este es prestado en relacin de dependencia (empleado empleador).
Desde su origen, el derecho del trabajo se dirigi a mejorar la situacin de los
trabajadores del comercio y la industria; han quedado fuera de su mbito los funcionarios
y empleados pblicos, regidos por estatutos del derecho administrativo.
El trabajador aislado, que contrata individualmente con el empresario o patrono, no es el
nico sujeto de las relaciones laborales. No hay que olvidar al sindicato, gran protagonista
del derecho laboral. En efecto los sindicatos, en representacin de sus agremiados,
negocian y pactan con los patronos, aislados u organizados, sobre las condiciones del
trabajo. Enfrente del trabajador aislado o del sindicato aparece el otro sujeto de la
relacin jurdica: el patrn o empresario; significa la situacin jurdica de quien dirige por
su cuenta un negocio o explotacin y contrata los servicios de otro.
Podemos considerar el derecho del trabajo como aquel que regla las relaciones jurdicas
entre empresarios y trabajadores, y de ambos con el Estado, con motivo del cumplimiento
del trabajo subordinado.
Existe una subordinacin del empleado: 1. Tcnica (el trabajador recibe instrucciones) 2.
Econmica (el empleador corre el riesgo, el empleado solo arriesga su sueldo. Por lo que
produce el trabajador no recibe la ganancia directamente) 3. Jurdica (el empleador tiene
potestad de organizacin y disciplina en la empresa).
Principio de primaca de la realidad: a pesar del instrumento, debe verse la realidad
pactada por las partes.
DERECHO COMERCIAL
Rige relaciones jurdicas especiales derivadas de los actos de comercio y de las
actividades que desarrollan los comerciantes.
Acto de comercio y comerciante

Se trata de dos conceptos esenciales al derecho comercial. La mayor o menor

importancia que el legislador haya dado a uno u otro, da caractersticas peculiares al
respectivo sistema jurdico. Se puede tener en cuenta la naturaleza de los actos
prescindiendo de quien los realiza: es el sistema objetivo; o tener en cuenta nicamente
que se trate de actos realizados por los comerciantes, prescindiendo de la naturaleza de
la relacin jurdica: es el sistema subjetivo.
Los actos de comercio se caracterizan en general por estar inspirados por un propsito
de lucro, por ser onerosos y por representar una actividad mediadora. Normalmente los
actos de comercio son realizados por las personas llamadas especficamente
comerciantes, que son las que hacen del comercio una profesin.
Cdigo de comercio: Art. 1. La ley declara comerciantes a todos los individuos que,
teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio,
haciendo de ello profesin habitual.
DERECHO INTERNACIONAL
El Derecho internacional regula las relaciones de los diversos Estados entre s y con otros
entes pblicos, as como las relaciones de los ciudadanos de unos Estados con los de
otros.
Tiene influencia sobre el derecho interno de los pases, en cuanto la celebracin de
acuerdos internacionales conduce, muchas veces, a modificar el derecho interno para
adaptarlo a aqul.
La divisin tradicional del derecho internacional separa el derecho internacional pblico
del privado. El primero es el ms importante porque su contenido se constituye con
relaciones de derecho pblico extendidas en un orden internacional. Son sujetos de esas
relaciones los Estados y tambin las personas fsicas y jurdicas cuando se vinculan a
aquellos entre s, pero siempre en el dominio del derecho pblico.
El derecho internacional privado estudia las relaciones privadas del hombre cuanto stas
se despliegan en un orden espacial internacional.
Derecho internacional publico
Las relaciones entre los distintos Estados considerados como personas soberanas dentro
de la comunidad jurdica internacional, han dado lugar a la formacin del derecho
internacional pblico. Su misin consiste, precisamente, en delimitar mediante normas
especiales la esfera de actividad y los intereses de cada uno de los Estados en sus
relaciones con los dems. Tambin regula las relaciones de los Estados con otras
organizaciones internacionales reconocidas por los Estados o creadas por acuerdo entre
stos (por ejemplo la ONU, la Iglesia).
El derecho internacional pblico no se refiere sino a una parte de las relaciones
internacionales, en gran parte reservadas a la poltica internacional.

Sus fuentes son: costumbre y tratados o convenciones.

Derecho internacional privado
El derecho internacional privado es el conjunto de reglas aplicables a las relaciones de
orden privado entre los Estados. Tiene por objeto relaciones jurdicas entre privados en
las que tiene algn elemento internacional que acta como punto de conexin. Los
puntos de conexin pueden ser el lugar de ejecucin del contrato, de celebracin, la
formalizacin, jurisdiccin ms accesible.
Fuentes: cdigos locales, tratados internacionales.
Derecho comunitario o derecho de la integracin
Estados que se agrupan y forman un nuevo sujeto. Tienen principios, normas y reglas,
que hacen a la autonoma de su propia identificacin, y medios para desenvolverse.
Tienen parlamentos, tribunales, rganos propios. Ej. Mercosur, Unin Europea.
Tiene su propio derecho.

DERECHO PENAL
El Derecho penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los
presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una
medida de seguridad y correccin. Consiste en el ejercicio de una potestad del Estado
El derecho del legislador a establecer penas ius puniendi
Toda pena presupone culpabilidad del sujeto cuando cometi un hecho en el pasado, y en
cambio toda medida de seguridad presupone una continuada peligrosidad del sujeto para
el futuro. La culpabilidad no es condicin de una medida, pero tampoco la impide. Ms
bien sucede que la culpabilidad como presupuesto de la pena y la peligrosidad como
presupuesto de la medida se encuentran entre s en relacin de dos crculos secantes,
por lo que pena y medida pueden presentarse respectivamente como consecuencia
jurdica por s sola, pero tambin conjuntamente
La conducta contraria a derecho origina consecuencias desfavorables para el sujeto,
llamadas sanciones. La palabra delito tiene en derecho civil una significacin diferente de
la que tiene en el derecho criminal. En derecho civil designa toda accin ilcita por la cual
una persona a sabiendas e intencionalmente perjudica los derecho de otra. En derecho
criminal designa toda infraccin definida y castigada por la ley penal.
Los delitos son conductas tpicas, antijurdicas, culpables, debe ser imputable a un autor
(material o ideolgico).
Que sean tpicamente antijurdicas significa que el derecho penal slo trata conductas
tpicas. Si la conducta no coincide exactamente con las que estn descriptas en los
Cdigos no es delito (por garantas constitucionales).

La conducta debe ser contraria al orden establecido en el derecho penal.

Esa conducta es culpable cuando implica la posibilidad de establecer un juicio de
reproche al autor. Puede ser culposa o dolosa. Es culposa cuando el autor del hecho
actu sin el debido cuidado, pero no tuvo intencin de daar (impericia, imprudencia,
negligencia). En cambio, es dolosa cuando el autor si tuvo esa intencin.
Los elementos clsicos del derecho penal son el delito y la pena. Los delitos son hechos
antijurdicos que el Estado considera que afectan gravemente el orden de la comunidad.
Por ellos se previenen y reprimen con una sancin enrgica y peculiar-la pena-, que
importa un sufrimiento para el responsable del dao, ya que afecta su libertad o su
patrimonio.
La necesidad de la sancin penal aparece cuando el hecho ilcito, adems de afectar los
intereses de cada persona o de un grupo social, representa un dao y un peligro pblico
ms vasto, pues entonces son insuficientes las sanciones resultantes del ejercicio de las
acciones civiles.
En el derecho penal moderno la sociedad no se defiende del delito nicamente mediante
las penas, sino tambin con las llamadas medidas de seguridad. La medida de seguridad
se aplica en algunos casos aunque no exista propiamente delito, y entonces cumple una
funcin preventiva, y en otros complementa a la pena cuando sta no basta para evitar la
eventualidad presumible de un nuevo dao a la sociedad. Siempre responde a la
existencia de un estado de peligrosidad en el sujeto.
Toda pena presupone culpabilidad del sujeto cuando cometi un hecho en el pasado, y en
cambio toda medida de seguridad presupone una continuada peligrosidad del sujeto para
el futuro.
Una caracterstica fundamental del derecho penal es ser un derecho garantizador, y por lo
tanto secundario y complementario de las dems normas jurdicas, dirigido a la defensa
de los bienes jurdicos regidos por estas otras normas.
Principio de legalidad: los delitos y las penas deben estar previstos en la ley. As, sta se
convierte en la nica fuente fundamental de normas penales, ya que las dems fuentes
formales solo desempean en esta materia una funcin indirecta en la creacin de tales
normas.
Principio de exclusin de la analoga: La admisin de dicho principio lleva tambin a la
exclusin de la analoga, admitida, en cambio, en derecho civil como procedimiento para
salvar las lagunas de la ley. En el derecho penal tales lagunas no se pueden llenar con
analoga.
Teoras para justificar el fin de una pena
La teora de la retribucin

La teora de la retribucin no encuentra el sentido de la pena en la persecucin de fin

alguno socialmente til, sino en que mediante la imposicin de un mal merecidamente se
retribuye, equilibra y expa la culpabilidad del autor por el hecho cometido. Se habla aqu
de una teora absoluta porque para ella el fin de la pena es independientemente de su
efecto social.
La pena consiste, bsicamente, en devolver al delincuente lo que l ocasion.
La pena debe ser justa y eso presupone que se corresponda en su duracin e intensidad
con la gravedad del delito, que lo compense. En el desarrollo del curso cultural ha
desvinculado la pena estatal de la venganza privada, as como de las hostilidades entre
familias y tribus, de tal forma que el derecho a la retribucin paso a manos de una
autoridad pblica neutral, que proceda segn las reglas formales y que por ello creaba
paz.
Si la pena debe corresponder a la magnitud de la culpabilidad, est prohibido en todo
caso dar un escarmiento mediante una penalizacin drstica en casos de culpabilidad
leve, la idea de la retribucin marca, pues, un lmite al poder punitivo del Estado y tiene,
en esa medida, una funcin liberal de salvaguarda de la libertad.
Teoras relativas
Relacionan a la pena con un beneficio para la sociedad. La pena busca el bien social.
Puede ser:
La teora de la prevencin especial
La posicin diametralmente opuesta a la teora de la retribucin se encuentra en la
interpretacin de que la misin de la pena consiste nicamente en hacer desistir al autor
de futuros delitos. Segn ello, el fin de la pena apunta a la prevencin que va dirigida al
autor individual (especial). Se habla de la prevencin especial como fin de la pena.
La prevencin especial puede actuar de tres formas: asegurando a la comunidad frente a
los delincuentes, mediante el encierro de stos; intimando al autor, mediante la pena, para
que no cometa futuros delitos; y preservndole de la reincidencia mediante su correccin.
Cumple extraordinariamente bien con el cometido del Derecho penal en cuanto se obliga
exclusivamente a la proteccin del individuo y de la sociedad, pero al mismo tiempo
quiere ayudar al autor, es decir, no expulsarlo ni marcarlo, sino integrarlo.
Se le critica el hecho de que el Estado no puede educar e imponer sus valores a una
persona en contra de la voluntad de sta.
La teora de la prevencin general
Ve el fin de la pena en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas
penales y la ejecucin de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y

apartada de su violacin. Tambin aqu se trata, pues, de una teora que tiende la
prevencin de delitos, como consecuencia de lo cual la pena debe, sin embargo, actuar
no especialmente sobre el condado, sino generalmente sobre la comunidad.
Esta doctrina, al querer prevenir el delito mediante las normas penales, constituye
fundamentalmente una teora de la amenaza penal. Pero constituye asimismo, por la
accin de su efecto, necesariamente una teora de la imposicin y de la ejecucin de la
pena, puesto que de esto depende la eficacia de su amenaza. "El fin de infligir" la pena
est en la "motivacin de la eficacia de la amenaza legal, en hasta qu punto sin ella esta
amenaza carecera de contenido (sera ineficaz). Como la ley debe intimidar a todos los
ciudadanos, aunque, sin embargo, la ejecucin debe otorgarle eficacia a la ley, el fin
mediato (fin ltimo) de la aplicacin de la pena es asimismo la mera intimidacin de los
ciudadanos por la ley."
No cabe duda de que el punto de partida ideolgico de la teora preventivo general est
claro. En cuanto tiende a la evitacin de delitos, est orientada inmediatamente a la
misin de proteccin del Derecho penal y no pierde tampoco su sentido por su
reconocimiento de la prevencin especial. Pues no es suficiente, bajo el punto de vista de
la evitacin del delito, con que la pena acte solo sobre los ya reincidentes; ms bien es
deseable poltico-socialmente prevenir adems la comisin de delitos en general y desde
un principio, y justamente sta es la meta del planeamiento preventivo general.
Tercera va?
En los ltimos aos se discute vivamente la cuestin de si la reparacin del dao, como
sancin novedosa frente a las penas y a las medidas, puede dar lugar a una "tercera va"
del Derecho penal.
Tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias
de su hecho y a aprender a conocer los intereses legtimos de la vctima. Puede ser
experimentada por l, a menudo ms que la pena, como algo necesario y justo y puede
fomentar un reconocimiento de las normas. Por ltimo la reparacin del dao puede
conducir a una reconciliacin entre autor y vctima y, de ese modo, facilitar esencialmente
la reintegracin del culpable. Adems, la reparacin del dao es muy til para la
prevencin integradora, al ofrecer una contribucin considerable a la restauracin de la
paz jurdica.
Garantas del imputado
Garantas constitucionales y de los Tratados Internacionales
CN Artculo 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados;
y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su

allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija,
har responsable al juez que la autorice.
Garantas convencionales: derechos humanos
garanta de apelacin: la sentencia debe ser revisada por otro tribunal
la persona tiene que ser sometido a un juicio de conocimiento
el juicio penal debe ser fundado en una ley penal anterior (Irretroactiva
salvo que sea ms benigna para el acusado)
garanta del juez natural: el juez va a ser el que se determin con
anterioridad, es por distribucin de competencia previa
tiene el derecho de defensa en juicio (dar prueba, producirla y alegarla)
derecho de audiencia: garanta de ser odo
derecho a contar con un abogado (asistencia jurdica)
presuncin de inocencia: la persona se presume inocente por lo que el
Estado a travs de pruebas debe romper esa presuncin. Proceso: 1.
Sospechado (inicia el juicio) 2. Acusado (por el fiscal) 3. Imputado (se le
imputa un delito) 4.procesado (juicio penal) 5. Condenado o absuelto (no
culpabilidad)