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Nicols Serna.

11A.
Marco Conceptual.
Derecho es el orden normativo e institucional de
la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia y certeza
jurdica, cuya base son las relaciones sociales que determinan su contenido y
carcter en un lugar y momento dados. En otras palabras, es un sistema
de normas que regula la convivencia social y permite resolver los conflictos de
intereses de relevancia jurdica. A lo largo de la historia juristas, filsofos y tericos
del Derecho han propuesto definiciones alternativas y distintas teoras jurdicas sin
que exista, hasta la actualidad, consenso sobre su definicin. El concepto del
Derecho es estudiado por la Filosofa del Derecho.
El derecho objetivo es el conjunto de leyes, reglamentos, de carcter permanente
y obligatorio, creadas por el Estado para la conservacin del orden social. Esto es,
teniendo en cuenta la validez, es decir, si se ha llevado a cabo el procedimiento
adecuado para su creacin, independientemente de su eficacia (si es acatada o
no) y de su ideal axiolgico (si busca concretar un valor como la justicia, la paz, el
orden, etctera).
El derecho subjetivo es la facultad que tiene un sujeto para ejercitar una
determinada conducta jurdica (accin u omisin).
Por funciones sociales del Derecho se pueden entender cosas muy diversas,
segn cul sea el referente de funcin, social y Derecho. En efecto, an
dando por sentada una interpretacin teleolgica de funcin (por tanto, relativa a
los fines que persigue una institucin), no es lo mismo preguntarse acerca de cul
es la finalidad perseguida por una determinada norma jurdica en relacin con una
comunidad reducida de individuos, que indagar acerca de cules son los objetivos
que se pretenden alcanzar por cualquier sistema jurdico en relacin con cualquier
sociedad humana. Los estudios de sociologa jurdica deberan contestar al primer
interrogante, mientras que responder al segundo tal vez sea ms propio de la
teora del Derecho. As, puede decirse, en una primera aproximacin, que tiene
sentido que la teora del Derecho aborde el tema de las funciones del Derecho
siempre que lo haga a un nivel abstracto como el citado. Dicho esto, sin embargo,
no desaparecen los problemas conceptuales implicados en esta cuestin. De
hecho, resultara inexacto afirmar que existe slo un nivel abstracto (propio de los

anlisis tericos) frente a un nivel concreto (comn a los estudios sociolgicos).


Ms bien, de lo que se trata es de un continuo que va de lo ms concreto a lo ms
abstracto (y viceversa) y en el que podran localizarse distintos niveles ms o
menos abstractos (o ms o menos concretos), sin que pueda trazarse obviamente
una lnea divisoria que separe lo concreto de lo abstracto (y por tanto lo puramente
sociolgico de lo puramente conceptual). No obstante, ello no impide entender
que, al menos, los extremos del continuo se hallan claramente a uno y otro lado de
la divisin. Qu objetivos persigue la regulacin de las Cajas de Ahorro en Espaa
y cul de ellos se cumple, no hay duda que es una cuestin concreta que exige
una respuesta sociolgica, basada en estudios empricos. Cules son (si es que
existen) los fines comunes perseguidos por todos los sistemas jurdicos, es ya una
pregunta de carcter conceptual y general, propia de una teora del Derecho. En lo
que sigue, me centrar en este nivel ms abstracto, examinando de forma crtica
el alcance que suele darse a tres funciones muy generales asociadas a los
sistemas jurdicos (control social, seguridad y justicia). Esta ha sido la perspectiva
dominante entre los estudios de teora sociolgica que han gozado de un cierto
predicamento entre los juristas y que se ve reflejada en algunos manuales 278 de
Introduccin al Derecho. La visin que se da en estos casos de las funciones del
Derecho alcanza las cotas ms altas de abstraccin, como se pone de relieve por
la amplia dimensin que tienen las citadas funciones. As, pues, una respuesta
muy frecuente a la pregunta acerca de las funciones del Derecho es la que las
identifica en este sentido tan general con el control social, la seguridad y la
justicia1 . Sin embargo, a pesar de lo habitual que resulta esta respuesta, no suele
ser demasiado clara respecto a su alcance. Y ello, al menos, por dos razones. En
primer lugar, no es evidente el tipo de tesis que con ella se sostiene. En efecto, a
veces se oscila entre una tesis de carcter descriptivo (todo sistema jur- dico
cumple las funciones de control social, seguridad y justicia) y una tesis valorativa
(todo sistema jurdico debera cumplir con dichas funciones). La primera versin,
como tesis descriptiva, es susceptible de ser verdadera o falsa, mientras que la
segunda es la expresin de un ideal regulativo, y se basa en unos valores no
siempre especificados. En segundo lugar, suelen tratarse dichas funciones como
si contuvieran conceptos de todo o nada. Un sistema jurdico o tiene control social
o no lo tiene; impera en l la seguridad y la justicia, o no es as. En cambio, tal vez
sea ms apropiado tratar estos conceptos como graduales, de tal modo que pueda
afirmarse que un sistema jurdico ha conseguido un mayor o menor control social,
un grado ms o menos elevado de seguridad, o un nivel ms o menos aceptable
de justicia. Con estas dos precisiones, es posible abordar, aunque sea de manera
muy somera, el anlisis conceptual de estas tres funciones. 2. Control social La

idea de control social puede ser entendida de maneras muy variadas 2 . Ha sido
destacado por algunos autores una ambigedad caracterstica de esta expresin.
A veces, se dice que el Derecho es un sistema de control social porque supervisa
el funcionamiento de las dems instituciones sociales resolviendo los conflictos
que se puedan producir dentro del sistema social. En este caso, se hablara de
control social como una funcin integradora. Otras veces, en cambio, se aade a
la anterior significacin la de que el Derecho sirve como direccin y gua de
conductas, con lo cual se le est calificando de mecanismo no slo de integracin,
sino tambin de regulacin. Debe quedar claro que las normas 1 Como
exponentes de esta idea, con los matices oportunos, pueden verse los textos ya
clsicos en castellano: A. Latorre: Introduccin al derecho, Barcelona, Ariel, 1968;
E. DIAZ: Sociologa y filosofa del derecho, Madrid, Taurus, 1971; M. Atienza:
Introduccin al derecho, Barcelona, Barcanova, 1985. 2 Para un anlisis ms
detallado de estas cuestiones, vase M. Atienza, op. cit., pp. 61-69. 279 sociales y
las normas morales funcionan tambin en este doble sentido (integrador y
regulativo) y que nicamente si descendemos al concreto modo en que realizan su
tarea es posible efectuar la distincin entre los diversos rdenes normativos.
Como es sabido, esta tarea en el caso del Derecho es llevada a cabo por
instituciones. Respecto a la posibilidad de entender la tesis de las funciones del
Derecho de manera descriptiva o valorativa aplicada al control social cabe decir lo
siguiente. En el supuesto de que se considerara que lo que se sostiene es una
tesis descriptiva3 , sta rezara as: [TCS1]: Todo sistema jurdico cumple la
funcin de control social. Seguramente, resulta plausible considerar que [TCS1] es
verdadera, siempre que se aadan algunos matices. El primero, tiene que ver con
algo ya comentado: el concepto de control social es gradual. Se puede conseguir
una mayor o menor integracin social a travs del Derecho, as como se puede
conseguir un seguimiento de las normas jurdicas ms o menos amplio. Esto
ltimo nos lleva a una segunda observacin. Cuando se sostiene que todo sistema
jurdico cumple con la funcin de control social, seguramente se est pensando en
un sistema jurdico eficaz, o mejor dicho, con algn grado de eficacia. Esto
significa que la tesis se refiere a sistemas, cuyas normas se cumplan de un modo
general. Entonces TCS debera quedar formulada de este modo: [TCS2]: Todo
sistema jurdico eficaz supera cierto umbral de integracin de conflictos y
regulacin de conductas. Entendida de este modo, podemos presumir que TCS2
es verdadera. Ahora bien, el problema que se puede plantear es que procediendo
de este modo se corre el riesgo de sustituir una tesis que pretenda ser sinttica
(es decir, verdadera por contraste con una realidad emprica) por otra que es
analtica (es decir, verdad simplemente por definicin). Si para que sirva como

mecanismo de integracin y regulacin de conductas un sistema jurdico requiere


que se cumplan sus normas de manera general, entonces necesita tener algn
grado de eficacia. Pero como (grado de) eficacia significa (grado de) cumplimiento
de normas, entonces no es conceptualmente posible que exista un sistema
jurdico con una cierta eficacia sin que se d el correspondiente grado de
cumplimiento, y por tanto, de regulacin de conductas. Por definicin, pues, todo
sistema jurdico eficaz cumple con la funcin de control social y slo cumplen con
tal funcin los sistemas jur- dicos eficaces. La tesis de la funcin de control social
interpretada como TCS2 resulta, en definitiva, verdadera pero nada informativa. 3
Sostiene esta versin descriptiva, entre otros, Elas Daz, en op. cit., p. 40. 280 Si
la tesis que comentamos se interpreta en sentido valorativo, rezara como sigue:
[TCS3]: Todo sistema jurdico debe cumplir la funcin de control social. TCS3
expresara un ideal regulativo, un estado de cosas que se pretende alcanzar
porque se considera valioso. Al respecto hay que hacer algunas precisiones.
Como se dijo, interpretada la versin descriptiva de la tesis que comentamos en el
sentido expresado por TCS2, su verdad es analtica. En este caso, TCS3 no tiene
demasiado sentido. Si por razones conceptuales los sistemas jurdicos siempre
cumplirn con esta funcin, est de ms desear este estado de cosas, ya que no
hay forma de que ese deseo se frustre. A pesar de todo, puede quedar un margen
de discusin valorativa en torno a esta cuestin, ya que hay que recordar que el
concepto de control social es gradual. Por eso, traspasado el umbral a partir del
cual se considerara que estamos en presencia de un sistema jurdico eficaz, cabe
an desear que se alcance el mximo posible de control social por parte del
Derecho. Se entra entonces, efectivamente, en una discusin de carcter
valorativo en la que se deber ponderar en qu medida se quiere hacer jugar a los
distintos sistemas normativos (social, moral y jurdico) como mecanismos de
control social. Fruto de esa ponderacin habr quien defienda que el Derecho
debe jugar un papel decisivo en ese control, mientras que otros pueden entender
que el protagonismo en este mbito le corresponde a los dems sistemas
normativos. Tambin encajara dentro de esta discusin el debate que enfrenta
desde siempre a los partidarios de ms control social con los defensores de su
reduccin a la mnima expresin o incluso, como defiende el anarquismo, a su
desaparicin. No entraremos a analizar esta discusin, pero s que puede resultar
interesante aludir a las distintas posibilidades que tienen las autoridades
normativas para regular comportamientos. En este sentido, las opciones que
pueden seguir son la de incentivar la conducta que quieren que se lleve a cabo o
desincentivar aquella que deseen que no se produzca. Ahora bien, una conducta
puede ser incentivada o desincentivada en dos momentos distintos. Puede

hacerse antes de que la conducta se realice o puede hacerse despus de que la


conducta haya tenido lugar. Si combinamos ambas variables
(incentivar/desincentivar y antes/despus), obtenemos las siguientes posibilidades
de actuacin por parte del Derecho, que podramos denominar tcnicas de control
social.