resumen
La crisis econmica parece minar la legitimidad poltica del parlamento y del
propio sistema democrtico. De ah que debamos volver la vista a un pasado no tan
lejano: la Europa de entreguerras y, en particular, la polmica sobre la vinculacin
entre el modelo parlamentario y la democracia. Con el trasfondo del salto del Estado
liberal al social y democrtico, Schmitt y Kelsen representan posiciones antagnicas en la relacin del parlamento con la democracia y, a pesar de ello, sin razonar
sus conquistas y, mejor an, sus fracasos, difcilmente podremos atisbar una futura
regeneracin. En especial, la dicotoma democracia identitaria versus procedimental
tiene que ser corregida en una ordenacin que, desde la forma jurdica, no renuncia
a su definicin sustantiva.
Palabras clave: legitimacin democrtica; parlamentarismo; voluntad nacional;
representacin popular; Constitucin intangible.
abstract
The economic crisis undermines the political legitimacy of parliament and even
the whole democratic system. For this reason, we ought to stare the recent past and,
especially, the interwar period in Europe and its controversial relationship between
Revista de Estudios Polticos (nueva poca)
ISSN: 0048-7694, Nm. 162, Madrid, octubre-diciembre (2013), pgs. 113-148
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parliamentary model and democracy. Here, Schmitt and Kelsen have represented the
hardest clash between antagonist doctrines in the definition of democracy and its link
with the crisis of parliament; and without a right knowledge about their successes
and, even better, their many mistakes, it would be impossible to say nothing over
democratic regeneration. Thus, we need to overtaken the dichotomy between
democracy of identity and procedural democracy in a juridical order that cannot give
up its substantial definition.
Key words: democratic legitimacy; parliamentary system; national volition;
representation of the people; intangible constitution.
The Reichstag was ablazeI dont care about the
building Its our democracy thats on fire
Winter of the World, 2012
But I still believe that authority needs to justify itself
Fall of Giants, Ken Follett, 2010
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Por eso es crucial volver a la Repblica de Weimar: el trnsito del modelo liberal al Estado social no pudo ser pacfico, mxime cuando el andamiaje institucional no se asentaba en una verdadera cultura de la democracia.
El ataque al modelo parlamentario esconda un dilema an mayor sobre la
forma estatal en su totalidad: la legitimidad del poder y de sus modos de
ejercicio seguan sin una resolucin definitiva. La legalidad jurdica del liberalismo no poda eludir la democracia social de masas; haba que encontrar
una salida. El triunfo del sufragio universal hizo estallar la antinomia del Estado moderno: de un lado, liberal, de otro, nacionalizado (artculos 16 y 3 de
la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano). El propio ttulo
de la Declaracin de 1789 nos confirmaba la contradiccin no resuelta: el
hombre universal, pero individualista, y su consagracin en un Estado constitucional cuyo fin es la proteccin de derechos (libertad y propiedad privada),
y, para ello, distribuye el poder en la trada tradicional; el ciudadano, nacional e identitario, en su igualdad formal y disolucin existencial dentro de un
pueblo transformado en nacin (sujeto colectivo, vivo y volitivo, como titular
absoluto del poder). El choque entre el ideal atemporal (los derechos inviolables del hombre) y el momento territorializado (la nacin y sus ciudadanos)
pudo contenerse con la identificacin entre burguesa y nacin, o mejor, con
la distincin entre la ciudadana activa y el resto. Pero la superacin histrica
del fraude a la democracia tena que conjugarse con una nueva legitimidad
popular en busca de autor y representacin.
La euforia preblica fue el detonante de unos movimientos de masas que,
tambin nacionalizados, postularon la mutacin del modelo liberal con el reforzamiento de la solidaridad colectiva bajo las exigencias del Estado social.
De ah la necesidad de afrontar la comprensin del detentador del poder y
su formas de expresin: puede existir sistema parlamentario sin democracia? y, viceversa, cabe democracia sin parlamento? Ante tales preguntas
Schmitt y Kelsen se jugaron, ms all del reconocimiento doctrinal, su lugar
ante la historia. Para ambos parlamentarismo y democracia no son lo mismo, y, por tanto, siempre podr haber un modelo parlamentario aunque no
funcione la democracia. El ejemplo de la propia institucionalizacin liberal
y su sufragio censitario lo corrobora: poda contar con parlamento, pero no
se deba llamar democrtico si por tal entendemos el gobierno del pueblo y
su plasmacin mediante voto universal e igual de todos los que lo conforman. En cambio, frente a la segunda cuestin, la discrepancia se dispara:
para Schmitt, con su democracia de identidad plebiscitaria, la prioridad ser
proclamar la confusin; pero, segn Kelsen, aunque debamos separar ambos
conceptos, la victoria democrtica depender del mantenimiento del modelo
parlamentario.
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As, partiendo de un pesimismo antropolgico que percibe la naturaleza humana como peligrosa, los dos autores se enfrentaron al problema de
la transformacin del clsico Estado de Derecho(2): A) Desde un punto de
vista jurdico-formal, y en el haber de Schmitt, el trnsito del Estado Legislativo Parlamentario con su mxima una Ley (norma general iusnaturalista),
un rgano que la crea (Parlamento soberano) y un nico procedimiento de
creacin (mayora simple) al Estado gubernamental y administrativo, por
el desarrollo de las primas a la posesin legal del poder y la aparicin de los
tres legisladores extraordinarios(3); o, para Kelsen, con la identidad Estado, Derecho y Ordenacin jurdica, la auto-reproduccin normativa en un
sistema escalonado que parte de lo dado para describir lo debido; B) Desde
una perspectiva poltico-material, la conversin del Estado liberal (neutral
y pasivo) en Estado social (democrtico y activo); segn Schmitt, el Estado Total como sublimacin de la identidad nacional y delimitacin de toda
actividad humana por una legalidad burocrtico-funcionalista(4); y, en Kelsen, la reconstruccin de la democracia, desde la libertad individual como
autodeterminacin y su metamorfosis en la participacin ciudadana para la
conformacin de un orden siempre coercitivo que, desde la pluralidad social,
se articula como Estado de partidos. La respuesta ante las convulsiones del
modelo estatal no pudo ser ms divergente: la democracia de identidad como
supuesta homogeneidad nacional pero prctica realizacin con la peor de las
representaciones (Schmitt); la libertad en democracia de unos ciudadanos
que, en cuanto sujetos con derechos polticos, participan en la delimitacin
de su esfera de actuacin, desde una forma constitucional como lmite el
poder poltico (Kelsen).
Sin embargo, la mayor amenaza para Weimar no proceda de teoras normativas con delirios de pureza (Kelsen), ni tan siquiera de las abiertamente
antiparlamentarias (Schmitt), sino de la falta de una ciudadana comprome(2) Sbail (2007), McElligott (2009); Dyzenhaus (1997); Kennedy (2004);
Schmitt (1971): 59-136; Kelsen (2007): 110-127.
(3) Lo extraordinario se convierte en norma: ratione materiae, quiebra del proce
dimiento nico; ratione supremitatis, supresin del monopolio legislativo del Parlamento con
la legitimidad plebiscitaria del pueblo; ratione necessitatis, constatacin del papel legislativo
comn en manos del Gobierno ante situaciones de necesidad y urgencia autodefinidas.
(4) Schmitt distingue entre un Estado Total cuantitativo, que interfiere en todas las
reas humanas (democracia de Weimar) y la totalizacin cualitativa, que ha tomado su decisin existencial y se deshace de los enemigos (sistema fascista), Dyzenhaus (1997): 80.
Frente al parlamentarismo pluralista, la pretensin de fortalecer el Estado y restaurar el orden,
con un gobierno slido y con capacidad de accin, concita su salida coyuntural como transformacin del modelo cuantitativo en cualitativo (Schwab 1989: X).
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forma poltica(16). Sin embargo, no nos dejemos arrebatar por la fuerza retrica de la identidad democrtica: la decisin soberana es la que expresa la
homogeneidad estatal y, por tanto, ser algo no dado, sino primero, supuesto,
y despus, manipulado.
En Schmitt, la legitimidad en democracia la determina la vinculacin
entre identidad y representacin y no la separacin del poder que solo sirve para debilitarlo como unidad poltica. Tras la burguesa discutidora y la
neutralidad positivista, la divisin de clases y su pluralismo partidista fragmentan la voluntad nacional(17). Ante la imperiosa necesidad de una decisin existencial sobre la unidad poltica, el liberalismo y su parlamento
quedaron atrapados en una discusin sin capacidad decisoria. La alabanza
hacia Hobbes se torna en reproche: los derechos individuales garantizados
ante el Estado contradicen la omnipotencia de una forma soberana no sujeta a ningn lmite(18). Hobbes llevaba dentro de su Leviatn el germen
de un individualismo liberal que lo aboca a la inanicin poltica. Por eso
Schmitt pretende recuperar el tiempo perdido: los derechos individuales (en
principio ilimitados) dejan paso a la soberana (poder absoluto no sujeto a
la proteccin de ningn derecho). Tanto Hobbes como Schmitt repudiaban
el caos y queran orden, pero mientras el ingls lo hallaba preservando la
conciencia individual, el alemn lo encuentra disolviendo nacionalmente al
ciudadano dentro del Estado Total. De ah la coherencia vital de Schmitt:
primero, ante la situacin excepcional, cuando aparece el desorden, clama
por el defensor de la Constitucin como verdadero representante del pueblo;
despus, cuando Hitler toma el poder, un nuevo orden ha nacido, y lo acepta
y afianza, perfilando el barniz racista, e incluso antisemita, que ya destilaba
su obra. Desde la nada axiolgica del positivismo normativo, el decisionismo
encumbr al soberano: el tomador ha sido descubierto y fijar la distincin
amigo-enemigo, definiendo a los de dentro, a los verdaderos alemanes, frente
a los de fuera o que hay que sacar a la fuerza(19).
(16) Schmitt (2007): 27; (1999): 203. Amigo, toda persona integrante de un pueblo
que, transformado en nacin, comparte existencia pblica; enemigo, todo miembro de otro ser
colectivo que pone en peligro nuestra realizacin pblica. Y como la definicin del nos es la
homogeneidad nacional, los enemigos externos (naciones extranjeras) o internos (pluralidades
desafiantes a la unidad) pueden forzarnos a una lucha existencial a vida o muerte (poltica).
(17) Dyzenhaus (1997): 38, Seitzer y Thornhill (2008): 44, Hong (1998): 229.
(18) Schmitt (1982). Si Hobbes es el pensador de la modernidad, Schmitt jug el papel de pregonero de su defenestracin, Slomp (2009): 132, Hooker (2009): 196. Con una
diferencia sustantiva: frente al individualismo, la subsuncin del hombre en una nacin que
lo define y trasciende.
(19) Como el parlamento no puede plasmar ninguna homogeneidad habr que buscar
al autntico representante nacional. Y Schmitt lo encontrar: primero, en la salida coyuntural
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Por la inevitable naturaleza informe del pueblo la distancia entre los que
gobiernan y los gobernados siempre subsistir: la indeterminacin del ser
poltico le impide actuar como autoridad permanente y, por eso, precisa la
formacin por su(s) representante(s)(20). El pueblo solo es tal cuando acta
en lo pblico y, aqu, todo el escenario lo acaparan los gobernantes. La democracia de identidad necesita de la representacin, pero no de la absoluta
de una Monarqua destronada, y menos an de la confabulacin fraudulenta
de modelos de la Monarqua constitucional del Estado Liberal, sino de la
plasmacin nacional del nuevo Estado Total y su personificacin soberana.
La democracia se suprimir a s misma con una representacin que, ms que
expresar la voluntad del pueblo, la configura(21). La representacin, como
poder poltico presente, crea la voluntad del pueblo: no hay ms voluntad
popular que la tomada por su(s) representante(s). Salvo tcnicas directas de
participacin popular aclamacin, eleccin a cargos, y el si o no frente
a preguntas previamente formuladas la democracia plebiscitaria se sustancia a partir de la resolucin del problema siguiente: quin es el responsable
de establecer la identidad entre voluntad del pueblo y voluntad estatal? Y la
respuesta la dar el propio representante con la conversin de la eleccin en
la seleccin de los propios integrantes del pueblo: la supuesta voluntad popular se materializa por boca del lder carismtico. El resultado final ser la
concentracin del poder como realizacin de la pureza y unidad del pueblo
alemn en su lucha contra la degeneracin biolgica y por la conservacin
de la sangre y la tierra. La supuesta, o mejor fingida, homogeneidad nacional
cierra su crculo de diferenciacin y la paradoja identitaria presenta toda su
a la crisis de Weimar, con su propuesta del Presidente para salvaguardar la Constitucin
(artculo 42), la opcin por una democracia de carcter plebiscitario y su defensa del uso (y
abuso) del artculo 48 (situaciones de excepcin por incumplimiento de los deberes constitucionales); segundo, superada la inestabilidad por la instauracin del orden con el ascenso
del nazismo, su derrama racista, la unidad nacional a travs de la pureza de sangre y tierra que
proporciona el monopolio del poder en manos de su principio del Frher, Schmitt (1935).
Ahora el concepto del derecho emprende nuevos recorridos: tomada la decisin, es hora de
hallar su sustrato en los ordenes concretos, Schmitt (1934).
(20) Para Schmitt los dos principios antagnicos de la poltica son los que en su realizacin darn a cada unidad estatal su forma. Ambos se oponen, pero no se excluyen: siempre
habr un elemento de identidad en la ms extrema representacin y, por otro lado, la identidad no es posible sin una mnima representacin. La identidad total entre los que crean la unidad poltica y los sometidos a ella es inalcanzable; pero tampoco puede haber representacin
sin lo pblico como no hay espacio pblico sin pueblo.
(21) lo nico que afecta a la identificacin es una cuestin de orden real, a saber, la
pregunta sobre quin dispone de los medios para formar la voluntad del pueblo, Schmitt
(2008a): 62. Los lmites a toda la serie de identidades democrticas provienen de la presuncin de una homogeneidad nacional que se construye y modula.
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como anrquica. Toda ordenacin social, incluso democrtica, precisa efectividad y coaccin. Por eso el conflicto entre libertad individual (natural) y
libertad social (estatal) no tiene solucin definitiva. Solo la validez objetiva
del ordenamiento jurdico permite la mutacin de la libertad con una forma
democrtica en la que los sujetos sometidos al orden coercitivo participan en
su conformacin y desarrollo(35).
La libertad, en democracia, necesita de la igualdad: si todos somos iguales, a pesar de las diferencias, es por la igualacin de voluntades en la aplicacin del principio de mayora. Pero si la definicin democrtica viene determinada por la participacin de los sometidos a un orden, siempre coercitivo,
se podra separar la democracia del liberalismo e incluso realizar la primera
al tiempo que muere la libertad individual(36). Y, no obstante, Kelsen acabar admitiendo que la esencia de la democracia moderna no puede disociarse
del liberalismo poltico y, por tanto, de la proteccin jurdica de los derechos
fundamentales y sus libertades. De ah su rechazo al lenguaje democrtico
de las nuevas dictadoras y, en particular, su denuncia como autocracia moderna de todo sistema unipartidista(37). La libertad, en democracia, tendr
dos vertientes: de un lado, el procedimiento de participacin ciudadana en la
creacin y aplicacin de un orden coercitivo que distingue entre gobernados
y gobernantes (sentido positivo de la libertad poltica desde la autodeterminacin); de otro, su significado material frente al gobierno y su coaccin,
(35) Kelsen (1955): 20-24. El dualismo naturaleza y sociedad, como enfoque hermenutico para entender la metamorfosis de la libertad, proviene de la artificiosa distincin entre
dos mundos separados. As, frente a la validez asptica de la Grundnorm, cuando la justificacin del derecho positivo anhela el reconocimiento de los individuos sometidos a su coaccin,
el ideal de la libertad, como autodeterminacin humana, se coloca como nuevo presupuesto
fundamentador, Kelsen (1970): nota 83, 218, 279.
(36) Por eso caba hablar de diferencia, incluso antagonismo, entre democracia y liberalismo, Kelsen (1955): 3. La mayor o menor participacin de los sometidos a un orden
coercitivo en su regulacin (autonoma/heteronoma) y la delimitacin, en ms o en menos,
del mbito material de ese mismo orden (liberalismo/totalitarismo) son parmetros separados
que, sin embargo, no mitigan la necesitad, en democracia, de una delimitacin del poder.
(37) El insuperable dualismo entre realidad y valor, entre ser y deber, que Kelsen critic
como antinomia interpretativa que incapacitaba al mtodo dialctico, tanto de Hegel como
de Marx, permite al jurista de la pureza rechazar a ambos por trasladar sus meros postulados
polticos, basados en un juicio subjetivo de valor, a una evolucin objetivada de la realidad
que, en cuanto progresiva plasmacin de la razn conllevara la dominacin mundial por la
nacin alemana (Hegel), o, por el contrario, y como resultado inevitable de la marcha de la
historia, significara la libertad social en un mundo comunista (Marx), Kelsen (1949): 18-19.
Y, sin embargo, el propio Kelsen qued atrapado a una metodologa tan dualista que impide al
cientfico jurdico proponer un mundo mejor y valorar el existente: la mera descripcin de la
realidad le impedira unificar derecho y poltica, la objetividad de un orden jurdico obligatorio con la subjetividad valorativa de su legitimidad democrtica.
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na, se habla de soberana del pueblo. Pero la distancia entre el contenido impuesto por un orden jurdico y la voluntad de los individuos sometidos a sus
prescripciones no puede soslayarse ni en la democracia directa ms perfecta:
siempre subsistir la separacin entre gobernantes y gobernados, a pesar de
la supuesta identificacin. Peor an, el Estado moderno, si quiere llamarse
democrtico, solo puede serlo indirectamente, es decir, a partir de la eleccin
de un rgano, encargado de formular parte de la voluntad estatal, mediante
sufragio universal, igual, libre y secreto. As, pues, la lucha contra la autocracia y por una nueva legitimidad lo fue tambin por el modelo parlamentario.
El final de la Monarqua absoluta y de los privilegios estamentales permiti
establecer un modelo de representacin parlamentaria como cauce posible
para plasmar la reivindicacin democrtica.
De ah que, a pesar de los ataques a derecha e izquierda, incluso de las tantas veces fundadas denuncias por los privilegios y excesos de los electos, la supervivencia de la democracia depender de su unin con el parlamentarismo.
La constatacin de la ficcin de la representacin, tan conocida como obviada,
recobra toda su certeza. Si la representacin poltica nos informa de algo es la
existencia de dos voluntades. Y justamente eso es lo que no vemos por ningn
sitio: al contrario, se torna evidente la contradiccin entre la literalidad del
precepto constitucional y la prctica partidista. Las Constituciones, al prohibir
expresamente toda vinculacin formal del representante con las instrucciones
de sus electores, al suprimir el mandato imperativo del modelo estamental e introducir el libre mandato, hacen de la independencia jurdica de las decisiones
parlamentarias su razn de ser, pero, con ello, pierde todo fundamento positivo la afirmacin de que la voluntad del parlamento es la voluntad del pueblo,
y se convierte en una pura ficcin (inconciliable con la realidad jurdica)(41).
La independencia del representante, a pesar de las ventajas de la profesionalizacin moderna de la poltica, supone una flagrante desviacin del ideario democrtico de la soberana popular. El parlamento, al aferrarse a dicho dogma,
convierte la teora de la representacin en una falsedad clamorosa: la voluntad
del Parlamento no es la voluntad del Pueblo y nunca podr serlo.
Si Schmitt nos engaaba con la salida dictatorial a la relacin de la identidad con la representacin, Kelsen fue tan coherente como para desvincular
parlamento y voluntad popular y, sin embargo, unir la salvaguarda de la democracia al sistema parlamentario(42). Ya no se puede disimular la inde(41) Kelsen (2002): 512-513. La voluntad del pueblo no es ms que una expresin
retrica que no puede esconder la realidad de una voluntad meramente individual con mecanismos para su adjudicacin colectiva, Kelsen (1955): 2.
(42) En Vom Wesen und Wert der Democratie (1929), Kelsen recoge sus propuestas ms
alabadas para la reconstruccin del parlamentarismo democrtico: incremento del uso del re-
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en la propia Constitucin; un marco que aunque pudiera parecer nicamente procedimental tambin define los lmites materiales mnimos que nunca
podrn destruirse(49). La imagen de la naturaleza unitaria e indivisible de
la voluntad popular se disuelve en los intereses contrapuestos y la pluralidad inherente a toda sociedad. As Schmitt, cuando apel a la homogeneidad nacional, como supresin de la diversidad y unificacin poltica, ya era
un clamor una sociedad cada vez ms heterognea. La terica voluntad del
pueblo se plasmara en su conversin en sujeto pasivo a la espera del representante total que unifique el nos frente al ellos. Por eso la ficcin de
la representacin es indiscutible; y, sin embargo, Schmitt jug no solo con
esta falsedad sino con su mutacin ms perniciosa: la del propio Estado, de
Liberal a Total. Cuando el dualismo burgus desaparece, el Estado renace de
lo poltico como realizacin positiva de la democracia de identidad: la totalizacin estatal engulle a la sociedad y devora al individuo. El nuevo Saturno
intervendr en todos los mbitos humanos a travs de un representante que
materializa, con su creacin, la voluntad nacional/popular.
Desde esta perspectiva, la polmica sobre el defensor de la Constitucin recobra ms vigencia que nunca en nuestra bsqueda de las mejores
conclusiones para una democracia que quiere no solo sobrevivir sino perfeccionarse. Segn Schmitt, la defensa constitucional no tiene nada que ver
con una situacin de normalidad para la que bastara ceirse al modelo
judicial ordinario (los tribunales inaplicaran la ley siguiendo la estela de la
justicia Norteamrica), sino con saber quin decide en el momento excepcional y si su decisin era una vuelta a la vieja normatividad o nacimiento
de una diferente. Por tanto, dada la incapacidad volitiva del pueblo por su
naturaleza inorgnica, habr que descubrir a su(s) representante(s). El litigio
constitucional se convierte en una decisin soberana, no tomada en el tiempo
constituyente o que lo fue de manera apcrifa (que decidi no decidir), y solo
el representante del soberano, el Presidente del Reich, podr manifestar su
voluntad. El Parlamento, cscara vaca y heterognea, ya no puede presentar
ninguna unidad nacional, pero todava quedaba el representante directo del
pueblo alemn como un todo unitario: el elegido mediante plebiscito para
plasmar su homogeneidad sustantiva como pouvoir neutre (Constant) por
encima de los partidos y dique de contencin frente a la pluralidad social.
Del xito presidencial en la resolucin de este litigio depender la propia
existencia del Estado alemn: o restablece la normalidad, como dictador comisionado para la defensa y continuidad constitucional; o la destruye y crea
(49) La distincin entre dos tipos de democracia a democracy with restricted, and a
democracy with unrestricted power of government, Kelsen (1955): nota 14, 95 ha quedado obsoleta definitivamente.
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una nueva, lo que de hecho sucedi, a pesar del pretendido respeto a la legalidad de Weimar(50).
Contra el abismo doctrinal e histrico al que nos somete Schmitt, la respuesta de Kelsen no pudo ser ms certera: en el proceso de produccin normativa, la misin de la Constitucin siempre fue poner lmites al ejercicio del
poder. Por tanto cmo se va a conceder a uno de los poderes estatales la facultad de determinar sus propios lmites cuando sera el ms propenso para quebrantarlos? Nadie debe ser rbitro de su propia contienda, pero, adems, la separacin entre aplicacin (tribunales) y creacin normativa (parlamento), que
enunciara Schmitt, esconde la verdad cuando se conoce su falsedad. Por eso
tcnicamente ser ms adecuado colocar a un rgano no directamente envuelto
en el ejercicio del poder poltico como responsable de la defensa constitucional. Desde la observacin de la divisin de poderes como rmora histrica y la
constatacin de que todo rgano estatal participa de la misma triple funcin,
de igual naturaleza cualitativa (aplicacin e interpretacin de normas y, desde
ah, creacin de nuevo derecho) y diferencia meramente cuantitativa (mayor
o menor discrecionalidad en la concrecin normativa), Kelsen expone su
frmula magistral: la defensa a travs de una jurisdiccin ad hoc especializada
en resolver la constitucionalidad de las leyes(51). Y para que este legislador
(50) Schmitt (1985): 159. La soberana, definida desde el sujeto que decide en el momento excepcional, pierde todo vnculo con la democracia, a pesar de su ropaje de identidad
nacional. Por eso la conocida premonicin del final de Legalidad y legitimidad: rcht sich
die Wahrheit se vuelve contra su agorero. Como expres ya en 1930 Hitler, si la Constitucin solo prescribe mtodos, pero queda vaca de objetivos, el camino del partido nacionalsocialista ser tambin procedimental: el derrocamiento del orden democrtico se hara desde
la propia definicin formal de la democracia. Las distinciones entre dictadura comisarial
(acorde con una legalidad preexistente apoyada en el famoso artculo 48) y dictadura soberana (que quiebra la legalidad e impone una nueva), o entre reforma de la Constitucin dentro
de los poderes constituidos y soberana absoluta como poder constituyente Schmitt (1989):
134-145, aunque no nos descubren sus propias cartas, acabaron baadas en sangre, Dyzenhaus (1997): 22-23, 41 y 75.
(51) Kelsen (2008): 303. La teora del poder neutral de Constant le sirvi a Schmitt
para ningunear el papel de la Corte instaurada por el artculo 19 en Weimar y colocar al Presidente como guardin de la Constitucin. La separacin entre Poltica y Justicia es tan ingenuamente positivista que debe considerarse un burdo ardid para desacreditar a su rival; bien
saba Schmitt que los jueces no solo aplican ley, sino que tambin creaban derecho. Y, sin embargo rechaza el Tribunal constitucional por separarse de su tarea judicial de aplicacin legal
al realizar tambin una funcin legislativa. As se lo reprocha Kelsen: su Tribunal ad hoc es el
paradigma de una nueva forma de observar la actuacin estatal. Todos los rganos del Estado
practicarn una triple funcin, de aplicacin e interpretacin (de la norma superior), pero
tambin, de creacin (de una nueva norma, inferior), aunque en el nivel normativo ms alto
se situarn los que, como el legislador, solo deben aplicar la Constitucin y, por ello, son ms
libres en su creacin normativa, Kelsen (1995): 5-33. La diferencia no es de naturaleza sino
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democracia material. Cuando el derecho, sin apelacin a su contenido valorativo, se concibe como tcnica social especfica, la democracia se convierte,
a pesar de su bsqueda del compromiso, en una frmula vaca que encierra
la dictadura de la mayora(54). Por tanto, y frente a la pretensin schmittiana
de poner en prctica la irracionalidad del poder soberano y su teologa poltica como actor indivisible y cuasi-divino, debemos continuar con la estela
democrtica de Kelsen, como forma, pero tambin como principios y valores
irrenunciables(55). El dilema del Schmitt ms embaucador ya se ha superado: no se trata de contraponer un concepto real de lo poltico (la decisin soberana y su distincin amigo/enemigo) frente al no Estado (el modelo liberal
y su neutralizacin poltica), sino sucumbir ante la teologa secularizada de
una soberana no sujeta a ningn lmite, o reforzar una democracia con lmites intangibles al poder que busca la mayor participacin pblica de todos los
sujetos a su ordenacin(56).
(54) Kelsen (1949): 48. Que la democracia sea, en primer lugar, forma de Estado, no
puede significar que no debamos traspasar esa primera aproximacin y definir su contenido
especfico. Tras el relativismo de Kelsen y su separacin entre poltica y derecho sigue agazapada la Gorgona del poder que, en democracia, propone una comprensin meramente formal
que apela a la visin teolgica del pueblo todopoderoso. Pero la esencia de la democracia no
puede reducirse a la asuncin formal de procedimientos de participacin ciudadana en los
asuntos pblicos. Nuestra renuncia a la fundamentacin de la validez del ordenamiento estatal
en la Constitucin lgico-jurdica kelseniana perdera todo su sentido si no fuera unida a una
concepcin sustantiva de la democracia que, en cuanto tal, podr ser de mnimos (valores y
derechos irrenunciables para los individuos y su salvaguarda y, en su caso, restauracin, por
los poderes pblicos) o de mximos (fines sociales a desarrollar en una sociedad democrtica avanzada), pero que si pierde su justificacin axiolgica caer, irremediablemente, en
una concepcin ilimitada del poder. La Norma Fundante no tena contenido alguno, era pura
forma tan racional como para permitir la validacin procedimental de todas y cada una de las
normas y del propio orden jurdico como sistema integrado por ellas: el ordenamiento jurdico positivo se sustenta en un ropaje cientfico carente de cualquier significado material. Si la
Grundnorm no puede garantizar la fundamentacin del sistema y no queremos colocar a la
propia Constitucin jurdico-positiva en su lugar (ya que, salvo la apelacin histrica, seguira
sin contestacin de dnde procede su validez), la nica respuesta vendr dada por la actualizacin de la legitimidad democrtica, tanto formal como sustantiva, del orden establecido.
(55) Si el positivismo kelseniano no ofreca ningn asidero jurdico para resistir el advenimiento del nazismo, el existencialismo colectivista de Schmitt fue coadyuvante para su
ascensin al poder, Dyzenhaus (1997): 5. Por ello cabe reivindicar el camino de Hermann
Heller como antdoto contra la deriva dictatorial y, al mismo tiempo, contenido sustantivo
frente a una construccin lgico-formal inerme. Ni norma sin poder, ni poder sin norma, sino
vnculo entre deber y ser, normatividad y voluntad; en fin el poder y la decisin poltica con el
derecho y sus normas, en su institucionalizacin, sustento democrtico y actuacin humana,
Heller (1998): 334-341.
(56) Derrida (1997): 162. El falso dilema entre democracia de identidad y democracia
liberal que nos presentara Schmitt no puede soslayar su decisin final: el abrazo al dictador
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La tensin en entreguerras del parlamentarismo con la democracia, entendida desde la igualdad nacional o desde la libertad individual, al final
propici la victoria, con esta ltima, de valores universales. Pero, aunque
aprendimos de las mentiras de Schmit, tambin fuimos conscientes de las
equivocaciones de Kelsen. El primero qued anulado por la derrama racista
de sus respuestas polticas; el segundo, a pesar de sus empeos de reconstruccin, sigui demasiado tiempo apegado a un encorsetamiento metodolgico
que le haca demorar toda fundamentacin material de la democracia; y sin
ideologa y valores, con solo forma y procedimientos, podr haber descripcin positivista del derecho, pero nunca verdaderas respuestas democrticas.
La democracia no se nos presenta como una simple forma de Estado, sino
ms execrable, Robbins (2011): 120. Pero, al tiempo que matizamos la descripcin formal de
Kelsen, tambin cabe salvar, en parte, al Schmitt ms respetable: el que grit socorro! ante de
la debilidad de Weimar. Y, aqu, mencionaremos el concepto de militant democracy (wehrhafte Demokratie), que present Loewenstein (1937): 424, al argumentar que las democracias, cuando caen en puro fundamentalism, legalistic blindness y exaggerated formalism
of the rule of law, son incapaces de defenderse contra sus enemigos; la democracia no puede
separar su legitimidad material de la legalidad procedimental y quedar vaca, Mller (2003):
66-67. Frente al positivismo procedimental, heredero de Laband, tambin Schmitt tuvo su mrito, con la contundente distincin entre Verfassung (Constitucin) y verfassungsgesetz (ley
constitucional) de influir, junto a Richard Thoma y Arnold Brecht, en la insercin en la Ley
Fundamental de Bonn de una clusula de intangibilidad expresa (artculo 79), Schwartzberg
(2007): 166, 169-176. Precisamente, la Constitucin alemana recoge esta clusula para romper
con la concepcin procedimental de Weimar como sustrato material que gobierna su democracia militante, Schwab (1989): 150. Por su parte, el modelo espaol, a pesar de la deuda contrada con el orden alemn, no establece ningn lmite explcito a su reforma constitucional,
tal y como se extrae de algunas sentencias del Tribunal Constitucional (STC 103/2008, 11 de
Septiembre, FJ 2) y, adems, se declara como de democracia no militante (STC 129/2009,
21 de Mayo, FJ 9), validando una definicin democrtica meramente procedimental, tan neutra axiolgicamente como inerme frente a la tirana de las mayoras, Sanz Moreno (2012).
Pero, an con esta doctrina constitucional, el sistema democrtico solo podr salvaguardarse
si al procedimiento que inserta se le adhiere un mnimo de contenido infranqueable; y, aqu,
habr que recoger, cuanto menos, el propio fundamento del orden poltico y de la paz social
definido en el artculo 10.1, refrendado por una educacin que tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democrticos de convivencia
y a los derechos y libertades fundamentales (artculo 27.2), y coherente con la insercin del
sistema constitucional en una ordenacin internacional de proteccin de los derechos humanos
(artculo 10.2). La propia doctrina de la STC 25/1981, de 14 de julio (FJ 5), recordada en la
ms reciente STC 247/2007, de 12 de diciembre (FJ 13), ya nos aclar que los derechos fundamentales, como patrimonio comn de los ciudadanos, establecen una vinculacin directa
entre los individuos y el Estado y actan como fundamento de la unidad poltica sin mediacin
alguna; lo que significa que el propio fundamento de la Constitucin la unidad de la Nacin
del artculo 2 se fundamenta en estos derechos y, por tanto, que siempre debemos interpretar
la Constitucin democrtica respetando su contenido intangible.
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ISSN: 0048-7694, Nm. 162, Madrid, octubre-diciembre (2013), pgs. 113-148
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como la nica posibilidad de legitimar un sistema jurdico que, an manteniendo la inevitable distincin entre los que mandan y los que obedecen, ya
es lo suficientemente madura para repudiar su paradoja nacionalizada. La
democracia ni se manifiesta como el enfrentamiento existencial con los enemigos de una homogeneidad nacional siempre manipulada, ni se diluye en la
tirana procedimental del mero recuento de votos.
Adems, aunque habra que admitir, con Kelsen, que no es lo mismo
gobierno del pueblo que gobierno para el pueblo, sin la unin de la participacin ciudadana en los asuntos pblicos con la bsqueda del bien comn,
la democracia abandona su esencia y, ms pronto que tarde, podr ser derrotada(57). As, tras la Segunda Guerra Mundial, las tcnicas del mal llamado
parlamentarismo racionalizado no proporcionaron por si solas una mayor
estabilidad al sistema constitucional: fue el propio desarrollo de una cultura
democrtica la que consigui reforzar la continuidad gubernamental en su
protagonismo institucional. Tampoco las clusulas de intangibilidad de determinados contenidos constitucionales salvaguardaron por si mismas el orden democrtico, aunque confirmaron la debilidad del parlamento al otorgar
una mayor prelacin no solo al propio gobierno, sino tambin a la jurisdiccin, especialmente, la constitucional. Pero ante el riesgo de una traslacin
del ejercicio de la soberana, (que se sabe) del pueblo al parlamento y (se
oculta) de ste al Tribunal constitucional, no podemos olvidar que, independientemente del contenido de los preceptos, siempre interpretables, cuando
la exgesis constitucional pudiera parecer extraa al sentir democrtico, cabe
acudir al proceso de reforma de la propia Constitucin. La fuerza de la democracia para defenderse contra sus enemigos no depende exclusivamente de la
existencia de lmites, ms o menos explcitos, prescritos constitucionalmen(57) Kelsen (1955): 2-3, 6. Aunque se pueda afirmar que hablar de gobierno para
el pueblo es una frmula vaca usada para justificar ideolgicamente cualquier poltica, no
podemos asumir su adscripcin autocrtica y de ah concluir que esta cualidad no es elemento
definitorio de la democracia. Ms bien sera lo contrario, an admitiendo el despotismo ilustrado de un gobierno para el pueblo, pero sin su participacin poltica, lo que sera innegable
es que la democracia del pueblo pierde su propio sentido si se vuelve contra los intereses de
ese mismo pueblo. El error de Kelsen, al definir preferentemente la democracia como gobierno del pueblo, fue relegar a un segundo lugar tanto la propia esencia que su concepcin tena
originalmente en la libertad individual como el fin ltimo del gobierno para el pueblo. Pero
la democracia, cuyo principio es la libertad individual, aunque se defina en su proyeccin
colectiva como gobierno del pueblo, no puede olvidar sus fines. Principio, gobierno y fines
van de la mano y se refuerzan mutuamente: la forma del gobierno del pueblo (elemento procedimental como ejercicio del poder) con el contenido del gobierno para el pueblo a partir del
incremento de la libertad individual (elemento axiolgico valorativo) desde una titularidad
del poder que definitivamente tiene que renegar de toda omnipotencia volitiva no sujeta a
ningn lmite.
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