Citar Lexis N 0003/000495 0003/000555

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Doctrina
Tutela del derecho a la identidad en adopcin plena
Moreno de Ugarte, Graciela M.
JA 1998-III-1009

SUMARIO: I. Preliminar.- II. El derecho a la identidad personal.- III. Contenido del

derecho a la identidad.- IV. Estado actual de nuestra legislacin: a) La operatividad de
la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto ; b) Proyeccin en el tiempo
del derecho a la identidad y la tutela del ordenamiento jurdico: 1.- Identificacin; 2.El derecho a la identidad y la ley 23264 Ver Texto ; 3.- El derecho a la identidad en la
adopcin (ley 24779 Ver Texto ).- V. Conclusiones
I. PRELIMINAR
La ley 24779 Ver Texto (LA 1997-B-1346) que incorpora las normas de la adopcin
al Cdigo Civil y deroga la ley 19134 Ver Texto (ALJA 1971-B-988), invita a
efectuar algunas reflexiones acerca del derecho a la identidad del adoptado.
Abordamos la temtica planteada en bsqueda de una interpretacin del nuevo
ordenamiento legal acorde con las reglas que sobre el derecho a la identidad,
consagra la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto (LA 1995-B-1689)
-normas de jerarqua constitucional conforme el art. 75 inc. 22 CN. Ver Texto (LA
1995-A-26)-.
II. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL
En el campo jurdico puede definirse a la identidad personal como "... el conjunto de
atributos y caractersticas que permiten individualizar a la persona en la sociedad.
Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro.
Este plexo de caractersticas de la personalidad de cada cual se proyecta hacia el
mundo exterior, se fenomenaliza, y permite a los dems conocer a la persona, a cierta
persona, en su mismidad, en lo que ella es en cuanto especfico ser humano" (1).
Cualquiera sea el encuadramiento jurdico del derecho a la identidad, lo cierto es que
nos hallamos ante un inters existencial digno de tutela jurdica que reclama el
reconocimiento de poderes en el sujeto no slo para que se le respete en su
proyeccin social, sino tambin, para construirla y proceder conforme a ella.
En este sentido se ha dicho que la proteccin jurdica del derecho a la identidad
presenta una doble faceta: la "identidad verdad " y la "identidad libertad". La primera
exige un comportamiento positivo consistente en la fidelidad de la representacin del
sujeto en la comunidad. La segunda exige una actitud de abstencin: no entorpecer el
desarrollo de la personalidad del individuo (2).
Lo expuesto nos es til para resaltar la importancia del reconocimiento legal del
derecho del adoptado a conocer sus orgenes biolgicos puesto que la identidad tal
cual ha sido concebida precedentemente "nace antes del nacimiento", en el momento
mismo de la concepcin, donde se halla su matriz, su motor que la pone en
funcionamiento y proyecta hacia el futuro.
II. CONTENIDO DEL DERECHO A LA IDENTIDAD
Son variados los aspectos que integran el reconocimiento jurdico de la identidad
personal.
Fernndez Sessarego alude a elementos estticos y dinmicos de la identidad. Los
primeros son los que nos brinda una primera visin de la persona: la imagen y el

nombre, su identificacin. Los segundos, esencialmente cambiantes, constituyen el

patrimonio ideolgico-cultural de la personalidad. Son los atributos vinculados con la
posicin profesional, religiosa, poltica, los rasgos psicolgicos de cada sujeto (3).
Zavala de Gonzlez aludiendo a las manifestaciones del derecho a la identidad,
efecta una enumeracin de los derechos que seran derivacin de los intereses
comprometidos en la identidad -verdad y libertad-, entre los que menciona los
siguientes: derecho a una identificacin, al conocimiento de la identidad biolgica y a
gozar de un emplazamiento familiar, derecho a una sana y libre formacin de la
identidad personal (4).
El abordaje del derecho a la identidad en la institucin de la adopcin nos revelar
que tanto la faz esttica cuanto la dinmica de la identidad personal se hallan
comprometidas. De igual modo encontraremos en los derechos derivados del derecho
a la identidad las pautas necesarias para una correcta hermenutica de los nuevos
textos legales.
IV. EL ESTADO ACTUAL DE NUESTRA LEGISLACIN
a) La operatividad de la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto
En la temtica que nos ocupa la legislacin vigente est liderada por las disposiciones
de los tratados internacionales -normas constitucionales de segundo rango segn el
art. 75 inc. 22 CN. Ver Texto - (5), en especial la Convencin sobre los Derechos del
Nio Ver Texto (CDN.) que en sus arts. 7 y 8 consagra el derecho a la identidad del
menor como sigue:
"Art. 7.1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de
lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con
su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los
instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio
resultara de otro modo aptrida.
Art. 8.1. Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados partes debern prestar la asistencia y
proteccin apropiada y con miras a establecer rpidamente su identidad".
La CDN Ver Texto ., como los otros tratados internacionales enumerados en el citado
precepto constitucional, en tanto normas de jerarqua constitucional, forma parte de
nuestro derecho interno y tiene carcter operativo. Por ello prevalece sobre el derecho
vigente en la medida que las normas de ste se hallen en pugna con ella, e importa el
compromiso por parte del Estado signatario de dictar las normas necesarias para
reglamentar los derechos en ella consagrados, asegurando, hasta que esto suceda, la
tutela de los mismos tanto por una ley especfica cuanto por una sentencia judicial
(6).
Sobre esto ltimo, Bidart Campos expresa: "Los tratados se ratifican e ingresan al
derecho interno de modo directo y automtico, y en l han de surtir los efectos que,
interpretndolos de buena fe y con lealtad internacional, tienen previstos en sus
normas. Es una obligacin interna e internacional. Y los tribunales judiciales no se
eximen de cumplirla. Todo lo contrario, diramos que generalmente son los primeros
que quedan convocados para dar efectividad a los tratados en cada causa judicial en la
que su aplicacin est comprometida o en juego -directa o indirectamente-" (7).

An considerando que algunas de las normas contenidas en la CDN Ver Texto . son
programticas, el autor citado opina que ello no es bice para su puesta en
funcionamiento. En efecto, Bidart Campos entiende que ante la mora de los poderes
del Estado encargados de dictar las reglas que determinen a las normas
programticas, pueden los particulares acceder a la Justicia para que los jueces
declaren la inconstitucionalidad por omisin, poniendo en funcionamiento la norma y
facilitando su aplicacin y vigencia. Y agrega: "... Como principio general, tambin
sostenemos que la necesidad de determinacin que tienen las normas programticas
para poder funcionar cuenta con la posibilidad de que sean objeto de esa misma
determinacin por parte de los jueces en las causas donde tales normas programticas
estn en juego" (8).
Nos ha parecido relevante citar esta opinin, que compartimos, puesto que la realidad
nos demuestra que la ausencia de recursos econmicos impide al Estado la
conversin en acciones concretas de los preceptos constitucionales. Sin adentrarnos
en la discusin de si es o no conveniente judicializar el conflicto que involucre los
derechos del nio, lo cierto es que en muchos casos, por no decir la mayora, ante la
inaccin de los organismos administrativos, la aplicacin y efectividad de los
derechos se logra a travs de la Justicia (9).
b) Proyeccin en el tiempo del derecho a la identidad y la tutela del ordenamiento
jurdico
Cuando meditamos acerca de la tutela jurdica que nuestro ordenamiento legal brinda
al derecho a la identidad del nio, no podemos prescindir del aspecto psicolgico.
Como ya hemos sealado, el primer paso para la configuracin de la identidad del
nio est dado en el momento de su nacimiento. Siendo que ste est naturalmente
ligado a la madre, la determinacin del vnculo biolgico madre-hijo debe asegurarse
en su integridad. En este sentido en el orden nacional se promulg en setiembre de
1995 la ley 24540 Ver Texto (modif. por ley 24884 Ver Texto ) que organiza el
"Rgimen de identificacin del recin nacido" que resulta de particular trascendencia
en esta materia.
Cuando el proceso de identificacin del recin nacido fracasa, el ordenamiento legal
ha previsto un elenco completo de acciones de filiacin (arts. 254 Ver Texto , 258 Ver
Texto , 259, 260, 262 Ver Texto y 263 CC.) para asegurar a la persona el
emplazamiento familiar que le corresponde y del cual carece.
En esta bsqueda de la identidad que el orden jurdico propicia y resguarda aparece el
inters del adoptado de conocer su realidad biolgica, acceder a su historia como
antecedente indispensable para la formacin dinmica de su identidad: "... poder
conocer su propia gnesis, su procedencia, es aspiracin connatural al ser humano
que, incluyendo lo biolgico, la trasciende. Tender a encontrar las races que den
razn del presente a la luz de un pasado que - aprehendido- permita reencontrar una
historia nica e irrepetible (tanto individual como grupal), es movimiento esencial, de
dinmica particularmente intensa en las etapas de la vida en las cuales la personalidad
se consolida y estructura..." (10). La posibilidad del adoptado de conocer su origen
biolgico ha sido consagrada por la ley 24779 Ver Texto en el art. 328 y conc. CC.
Ver Texto
Estudiamos a continuacin esta normativa en los aspectos que consideramos
relevantes para nuestro tema:
1.- Identificacin
Una eficaz tutela jurdica del derecho a la identidad debe comenzar por su faz
esttica: la identificacin.
El art. 242 CC. Ver Texto establece que la filiacin materna -matrimonial o
extramatrimonial- se determina por la prueba del parto y la identidad del nacido. La

norma describe el procedimiento para inscribir al hijo segn se trata de un tercero o

del marido de la madre: "La maternidad quedar establecida, aun sin mediar
reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La
inscripcin deber realizarse a peticin de quien presente un certificado del mdico u
obsttrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del
hijo. Esta inscripcin deber serle notificada a la madre salvo su reconocimiento
expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido".
La filiacin materna se establece por el hecho del parto del cual naci la persona cuyo
nacimiento se inscribe. De manera que la prueba del parto y la determinacin de la
identidad del recin nacido son los dos extremos que deben concurrir para efectivizar
la norma del Cdigo Civil.
En lo que respecta a la identidad del nacido, la ley 24540 Ver Texto prev un sistema
que "registra" al binomio madre-hijo. La identificacin se efecta mediante la
confeccin de una ficha nica, numerada por el Registro Nacional de las Personas, en
tres ejemplares en donde se consignan, entre otros datos, la impresin decadactilar de
la madre y los calcos papilares palmares y plantares derechos del pequeo.
De la lectura del debate parlamentario puede advertirse la preocupacin de los
legisladores por asegurar el derecho del nio a ser registrado e identificado,
intentando prevenir los delitos de sustraccin, retencin y ocultamiento, supresin y
suposicin de estado, de que es vctima el nio (arts. 146 Ver Texto , 139 Ver Texto ,
292 Ver Texto y 293 CP., respectivamente) (11).
La identificacin de la dupla madre-hijo constituye un mtodo eficaz para la
proteccin de este aspecto esttico del derecho a la identidad, cual es la
determinacin certera de la relacin familiar.
La identificacin aparece as como algo ms que un conjunto de signos que son tiles
para distinguir un individuo de todos los dems. Es la expresin de una realidad
biolgica-familiar que trasunta lo que el recin nacido "es", asegurando el derecho a
poseer una "identidad familiar", a "gozar de una familia". Zavala de Gonzlez cita un
precedente jurisprudencial donde la preservacin de la natural identidad familiar del
menor obsta al otorgamiento de una adopcin si se brinda al menor un medio familiar
adecuado (12). Lo resuelto por el citado Tribunal encuentra hoy apoyo normativo en
el art. 317 incs. b y d en la medida que exige al Juez que tramita la guarda
preadoptiva tomar conocimiento de las aptitudes tanto de la familia adoptante cuanto
de la biolgica. Elena Mendoza alude al derecho a "pertenecer" y "permanecer" en la
familia biolgica, refirindose a los nios vctimas de la represin militar imperante
en nuestro pas entre los aos 1976-1983. Expresa que las familias de estos pequeos
"... tenan reservados un nombre, un apellido, y un cmulo de tradiciones para
transmitirles, propias e insustituibles, que hacen a la identidad familiar, a que cada
grupo familiar sea nico, irrepetible, con caractersticas y costumbres que llevan a
todos y cada uno de sus miembros a poder identificarse los unos con los otros" (13).
Pese a la particular situacin a la que se refiere Mendoza, su anlisis nos permite
comprender en toda su dimensin el concepto de "identidad familiar" y su
repercusin en la personalidad del sujeto. La necesidad de preservar las relaciones
familiares ha sido reconocida por la CDN. (art. 8 Ver Texto ) y debe pesar a la hora de
adoptar una decisin que comprometa el destino vital de un nio (14).
Creemos que el amplio contenido otorgado a la "identificacin" impone completar
este proceso con el almacenamiento de la informacin gentica. La biologa
molecular ha logrado importantsimos avances en esta materia, la denominada "huella
gentica" permite obtener diferencias absolutas en cada individuo que se sintetizan en
el denominado ADN. La reserva y custodia de esta informacin neutralizara los
peligros de confusin, cambio o cualquier otra conducta equvoca respecto a la
persona del recin nacido.
Por su parte, las nuevas tcnicas de inseminacin artificial y fecundacin extrauterina
generan una serie de conflictos en torno al derecho a la identidad que an no cuentan

con un marco legal especfico que los contenga (15). En las ltimas Jornadas de
Derecho Civil reunidas en Buenos Aires el Dr. Cifuentes propuso que se aclarara que
en la faz esttica del derecho a la identidad se distinguen los atributos de
identificacin y el origen gentico-biolgico. La mocin fue aprobada por la mayora.
Por su parte, la Comisin n. 5, recomend reglamentar la conservacin y resguardo
de toda documentacin o elemento vinculado a la filiacin biolgica de las personas.
La extraccin y conservacin del material gentico asegurara una "identificacin"
eficaz que permita al recin nacido contar con una base firme para despegar con
rumbo a la formacin dinmica de su identidad. El Banco Nacional de Datos
Genticos (ley 23511 Ver Texto ) puede constituirse en el futuro en la estructura
ptima para el logro de este objetivo.
Ahora bien, dentro de la temtica que abordamos, la expresin contenida en el art. 8.1
relativa al deber de los Estados de preservar la identidad del nio incluidas... las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas, exige ser
interpretada en toda su dimensin.
En materia de adopcin, la obtencin y custodia de los datos identificatorios del
menor son imprescindibles para asegurar a ste el acceso a su realidad biolgica, pero
adems brinda transparencia al procedimiento de adopcin puesto que evita toda
posible sustraccin, supresin o suposicin de estado, facilitando en caso de que tales
delitos se consumen, la bsqueda y restitucin del nio a sus padres.
Desde el punto de vista psicolgico, garantizar al adoptado el conocimiento de su
origen biolgico es esencial, puesto que ello supone tomar contacto con lo que los
especialistas denominan "matriz originaria identificatoria" -el motor de la
subjetividad-, que implica acceder a las primeras figuras originarias, especialmente la
madre, que inscriben en la psiquis los primeros actos, escenas y palabras que
constituyen la primera identidad del yo, que ir dando paulatinamente significacin y
sentido propio a las inscripciones posteriores, iniciando as el proceso dinmico de
construccin de "este que uno es" a travs del tiempo y los cambios externos e
interiores (16).
El adoptado se beneficiara, adems, si pudiera acceder a su informacin gentica
siendo til para la prevencin y tratamiento de enfermedades de origen gentico,
transplantes de rganos y cualquier otro mtodo teraputico.
Creemos que ello es factible si se ampliaran los fines previstos en la ley 23511 Ver
Texto para el Banco Gentico, equipndolo con un cuerpo interdisciplinario
compuesto por mdicos, juristas, psiclogos, asistentes sociales y especialistas en
informtica.
Conforme a lo expuesto y ante la trascendencia de la ley 24540 Ver Texto , resulta
indudable la urgente implementacin de los procedimientos all indicados mediante la
reglamentacin pertinente y la consiguiente adecuacin del art. 242 CC. Ver Texto a
esa normativa, tal cual lo prev el art. 19 de la citada ley (17).
2.- El derecho a la identidad y la ley 23264 Ver Texto
1. En materia de filiacin biolgica, Belluscio seala que el Cdigo Civil (t.o. por ley
23264 Ver Texto ) protege adecuadamente los derechos del nio a su identidad.
Justifica las limitaciones impuestas respecto a la legitimacin activa - concretamente
la prohibicin legal al verdadero padre de impugnar la paternidad del marido de la
madre (art. 259)- y a la caducidad de las acciones en la necesidad de mantener la paz
familiar y social (18).
Lloveras, en cambio, si bien reconoce que la estructuracin actual de las acciones de
filiacin resguarda razonablemente la identidad, admite que pueden efectuarse
algunos ajustes, principalmente en materia de legitimacin activa en la accin de
impugnacin rigurosa de la paternidad (19).

Recogiendo esta ltima tendencia, en las XVI Jornadas de Derecho Civil se concluy
que entre los legitimados para impugnar la paternidad del marido debe incluirse
tambin a la madre, en los plazos y condiciones que se le confiere la accin al
marido.
Tambin dentro del marco de la legitimacin activa en materia de acciones de
filiacin, se propuso la supresin de la ltima parte del art. 255 CC. Ver Texto en
cuanto exige la conformidad expresa de la madre para que el Ministerio Pblico
pueda accionar para determinar la paternidad del hijo o procurar su reconocimiento
(20).
2. En virtud del principio de la veracidad biolgica, en materia de filiacin rige la
amplitud probatoria. Tal postulado se plasma en el art. 253 CC. Ver Texto que
dispone: "En las acciones de filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las
biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte".
Cumpliendo con este principio, la ley 23511 Ver Texto , a fin de contribuir al
"esclarecimiento de conflictos relativos a la filiacin" cre el Banco Nacional de
Datos Genticos que practicara pruebas biolgicas de avanzada en esa materia
pretendiendo la concordancia -a excepcin de la adopcin- del hecho biolgico de la
procreacin con el jurdico de la filiacin.
El art. 4 de la citada ley establece que la renuencia a someterse a los exmenes y
anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el
renuente.
Ahora bien, la resistencia a someterse a las pruebas biolgicas implica, para una
sector de la doctrina, un indicio legalmente establecido que debe completarse con
otros elementos probatorios (21).
Mndez Costa sostiene que la negativa constituye un indicio -aunque de particular
gravedad- que debe completarse con otros medios de prueba. Agrega que de los
trminos usados en el precepto normativo surge la importancia de probar las
relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre -al tiempo legal de la
concepcin- y la posesin de estado, de ser posible, pues aqul dispone que se
ordenar la prueba cuando la filiacin demandada "apareciese verosmil y razonable"
(22).
La sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba, en su
actual integracin, se pronunci cuestionando la expresin legal por contraponerse a
la amplitud probatoria del art. 253 CC. Ver Texto y al principio de igualdad jurdica
de todas las filiaciones (arts. 240 Ver Texto y 241 CC.) que impide poner obstculos a
la investigacin de la filiacin extramatrimonial. Concluye en que el indicio al que
alude la norma requiere de un exiguo complemento para formar plena conviccin
pues tiene un peso muy elevado en relacin con los dems indicios que puedan
analizarse. Slo as, expresa, "la igualdad jurdica de todas las filiaciones (arts. 240
Ver Texto y 241 CC.), el principio de veracidad biolgica y el derecho a conocer la
verdadera identidad (arts. 7 Ver Texto y 8 CDN., de jerarqua constitucional -art. 75
Ver Texto inc. 22, segundo prr. CN.-) no se constituirn en meras declaraciones
desprovistas de contenido" (23).
En las "XVI Jornadas de Derecho Civil" se recomend la modificacin del art. 4 ley
23511 Ver Texto por el siguiente texto: "Cuando fuere necesario determinar en juicio
la filiacin de una persona se practicar el examen gentico, que ser valorado por el
juez teniendo en cuenta las experiencias y enseanzas cientficas en la materia. La
negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios constituir una presuncin
en contra del renuente, salvo prueba en contrario".
3. El derecho del nio a indagar sobre su origen biolgico implica el reconocimiento
de su derecho a investigar su filiacin cuando sta es desconocida. En consecuencia,
el art. 327 CC. Ver Texto (t.o. por ley 24779 Ver Texto ) referido a la adopcin plena,

en la medida que veda el reconocimiento por parte de los "progenitores" y el ejercicio

de las acciones de filiacin por el adoptado respecto de aqullos, debe reputarse
inconstitucional, admitindose ambas posibilidades con el solo fin de establecer la
filiacin de origen, dejando inclumes los efectos de la adopcin plena.
Es el Estado quien debe velar por la preservacin de este derecho y as debe facilitar
el esclarecimiento de la filiacin cuando sta es ignorada.
3.- El derecho a la identidad en la adopcin (la ley 24779 Ver Texto )
Las norma contenida en el art. 328 CC. Ver Texto consagr legalmente el derecho a
conocer el propio origen biolgico en la adopcin plena en los siguientes trminos:
"El adoptado tendr derecho a conocer su realidad biolgica y podr acceder al
expediente de adopcin a partir de los dieciocho aos de edad". Est incluida en el
captulo referente a la adopcin plena, pero sera aplicable, a fortiori, a la adopcin
simple (24). La disposicin se complementa con el art. 321, relativo a las reglas a
seguirse en el juicio de adopcin, que en su inc. h) establece: "Deber constar en la
sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su
realidad biolgica; ..." y con los arts. 317 incs. b y d, 321 incs. f y g, 337 inc. 1.c y
concs.
Hemos ya sealado que la posibilidad de acceder a los orgenes biolgicos es un paso
trascendental en el proceso de construccin de la identidad del nio.
El siguiente prrafo expresa con claridad por qu es que el nio adoptado debe saber
acerca de sus orgenes: "El nio adoptado es un inmigrante afectivo que fue sacado de
raz de su tierra madre que le dio origen, despojndolo de los referentes filiatorios que
le permitan saber quin era, de dnde provena y quines eran los que le haban
precedido... Si la informacin sobre esa historia previa no le es transmitida, se le roba
un trozo de su biografa, de su trayectoria anterior que se encuentra registrada en su
saber inconsciente" (25).
En este sentido nos parece acertada la norma contenida en el art. 321 inc. h que
establece que en la sentencia de adopcin deber constar que el adoptante se ha
comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica.
Es que resulta imprescindible que los futuros adoptantes comprendan los efectos
devastadores que sobre la personalidad del nio ocasiona el ocultamiento de sus
orgenes afectivos. "El ocultamiento sobre los orgenes es un acto tan grave como el
de secuestrar a un menor, se trata de un verdadero delito afectivo, en el que se lo
priva de manera premeditada de algo que le pertenece, su pasado, guardando los datos
que permitiran su funcin de historiador de s mismo" (26).
El "compromiso" que asuman los adoptantes supone necesariamente un cabal
conocimiento del rol que debern desempear en el futuro, cuando el adoptado
emprenda el proceso de historizacin de su pasado. Ellos sern los "comunicadores"
de la verdad y deben estar absolutamente compenetrados de su delicada funcin para
as preparar el abordaje del tema difcil, evitando los efectos nocivos que sobre la
personalidad del nio puede generar la desinformacin (27).
Por ello entendemos que el Juez que otorgue la adopcin deber constatar
previamente que los pretensos adoptantes se encuentren en condiciones de acompaar
al pequeo en el proceso de integracin de su identidad, contenindolo y ayudndolo
a superar los inevitables sufrimientos que ello le ocasionar. Lo contrario ser un
indicador de la ausencia de aptitudes en los pretensos adoptantes en atencin a las
necesidades e intereses del menor (art. 317 inc. c CC. Ver Texto ) que obviamente
obsta al otorgamiento de la adopcin.
La cuestin impone ahora otro interrogante: Cundo debe informarse al nio acerca
de sus orgenes?

Dos son los momentos cruciales para brindar la informacin sobre la realidad
biolgica: el de los primeros interrogantes explcitos (los de la primera infancia,
durante la edad de los porqus) y el de la adolescencia (28). La elaboracin de su
situacin de adoptado seguramente conducir al menor a vivir situaciones angustiosas
que podrn "aparecer a los diez, cinco, o a los diecisis aos: ignoramos cundo y
cmo el adoptivo manejar el conocimiento de su entrega (29). Lo cierto es que
debemos estar preparados para ir en su ayuda cuando esto suceda, pues los efectos de
la "crisis de identidad" pueden ser devastadores en la estructuracin de la
personalidad del nio si no se halla suficientemente contenido.
Las ms de las veces la tarea de esclarecimiento de la verdad estar a cargo de la
familia adoptante, la que manejar sus tiempos psicolgicos y tambin qu
informacin suministrar conforme el reclamo del pequeo.
Pero cuando esto no suceda (porque se carece de informacin, no se est en
condiciones de suministrarla o bien existe reticencia a hacerlo) y por consiguiente
resulte evidente que la funcin parental no opera adecuadamente, es el Estado quien,
atendiendo al inters superior del nio (art. 3 Ver Texto CDN.), debe intervenir a fin
de brindar a los padres adoptantes el apoyo necesario para acompaar al menor en
este proceso, o ante la inactividad o negativa de stos, asistirlo en forma directa.
Su participacin se halla legitimada por la propia Convencin que si bien impone
claramente los lmites a la actuacin estatal en procura de la proteccin de la
autonoma familiar, propugna su intervencin para efectivizar la vigencia de los
derechos del menor cuando el accionar de la familia que lo contiene es deficiente.
Esta crisis vital del menor, si no es adecuadamente encarada por los padres justifica la
actuacin estatal con miras a superarla.
Para ello debe definir cul ser el rgano apropiado para llevar adelante esta labor y
qu medidas de accin concreta deben adoptarse para el cumplimiento de este
objetivo.
Lo ideal sera que la gestin estatal estuviera orientada a cooperar con la familia en
conflicto brindando por ejemplo, asistencia profesional idnea. Sin embargo, la falta
de instrumentacin de acciones positivas que materialicen los derechos reconocidos
constitucionalmente, determinan que la Justicia sea el mbito ms adecuado para que
el nio pueda hacer valer este derecho. El Juez como garante de la veracidad de lo
que enuncia y como representante de la autoridad y la Justicia, es quien deber
suministrar y regular la informacin segn se lo aconsejen los especialistas.
Estos ltimos son los integrantes de la estructura auxiliar con que cuentan los
juzgados (psiclogos, asistentes sociales, etc.), profesionales capacitados y con
experiencia que aconsejarn al magistrado, supervisando el proceso y participando
activamente en esta instancia decisiva para la vida del nio. El enfoque cientfico e
interdisciplinario ciertamente ser necesario para el logro de una solucin
satisfactoria a la problemtica planteada. No dubitamos a la hora de sostener que este
asesoramiento tambin debe brindarse al adoptado mayor de dieciocho aos que
accede sin el acompaamiento de sus padres o representantes a sus datos filiatorios y
dems circunstancias de entrega.
Debemos advertir, que conocimiento de la realidad biolgica no es lo mismo que
acceso al expediente judicial de la guarda y adopcin. Hay que ser muy cuidadosos en
el modo en que se le suministra la informacin. Mirta Videla seala los efectos
nocivos de transmitir aspectos vergonzosos, humillantes, hostiles o siniestros de las
circunstancias o acontecimientos que rodearon la entrega del nio. No es necesario
"atosigar" al adoptado de informacin, basta con brindarle las bases suficientes que lo
predispongan para investigar sobre su realidad vital. "El respeto al nio no slo
significa reconocerle su derecho a saber quin es y de dnde proviene, sino adems
entenderlo en su dimensin de nio, de estructura en desarrollo, en procesamiento de
su identidad" (30).

Ahora bien, para asegurar el acceso del menor a la Justicia debe reconocrsele la
facultad de hacer valer su derecho an en contra de sus padres adoptivos, para lo cual
es preciso habilitarle las vas pertinentes para tener acceso a su historia vital.
Esto significa reconocer en el menor el poder de iniciativa, la facultad de hacer valer
este derecho por s, slo que, a travs de los carriles legales pertinentes. De tal modo
resulta imprescindible otorgar al Ministerio Pblico de Menores la facultad de
emprender esta tarea de esclarecimiento de la verdad en representacin del menor,
cuando le sea requerido por ste, an ante la oposicin de sus padres adoptivos. La
Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto proporciona una pauta objetiva,
clara, que permite solucionar el conflicto entre el menor y los adultos que los tienen a
su cuidado: priorizar el inters del nio (art. 7).
Como no se trata de "estar en juicio" en defensa de intereses controvertidos - aqu el
inters del menor no se controvierte, slo podra ser materia de discusin la
modalidad a instrumentar para darle a conocer su realidad biolgica-, sino de proveer
al nio de un medio idneo para hacer efectivo el derecho a la identidad reconocido
en la Const. Nacional y en la CDN Ver Texto ., no ser necesario que haya alcanzado
los 14 aos de edad (art. 921 CC. Ver Texto ).
Creemos que el reconocimiento en el plano de lo jurdico de este derecho del
adoptado no debe estar necesariamente subordinado a los parmetros establecidos por
el ordenamiento legal para el reconocimiento de capacidad en el menor (arts. 921 Ver
Texto , 127 Ver Texto , 128 y concs. CC.). Se halla en juego el "derecho a la libre y
sana formacin de la identidad", derivacin de los intereses comprometidos en la
identidad -verdad y libertad- (31) lo que impone conceder al menor, an al impber,
el derecho a acceder a la Justicia, y por su propia iniciativa peticionar al juez se le
suministre la informacin relativa a sus orgenes biolgicos.
Lo expuesto exigir la adecuacin de las normas procesales a la sustancial, puesto
que aqullas se encuentran inexorablemente condicionadas por sta.
As, por ejemplo, parece aconsejable que el Juez competente sea no slo el que
otorg la adopcin, sino tambin el juez con competencia en cuestiones de familia del
lugar donde el menor se halla radicado, asegurndole as un acceso real a la Justicia.
El Ministerio Pblico de Menores deber ser investido por ley, de las facultades que
le permitan iniciar el procedimiento a instancias del menor y, an, frente a la
oposicin de los padres adoptantes. El representar al menor en caso de tener que
accionar judicialmente para establecer la filiacin, sin perjuicio de la representacin
promiscua prevista en el art. 59 CC. Ver Texto
La conformacin saludable de la personalidad del nio exige brindarle, adems, la
oportunidad de acceder a su pasado de modo que no se registren "huecos" que le
impidan desarrollar las distintas fases del proceso de identificacin. Si el derecho a la
identidad del adoptado se agotara en el conocimiento de sus orgenes biolgicos, su
identidad aparecera fragmentada. La verdad a que arribara sera parcial. Por ello el
trato personal con la familia biolgica puede contribuir a que el nio reconstruya su
historia personal en forma integral, rescatando una porcin clave de su pasado. Por
ms dolorosa que sea la verdad, el contacto con los primeros elementos que
contribuyen a la conformacin del yo le permitir adquirir confianza y seguridad en s
mismo (32).
La sala Civil de Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba resolvi
recientemente rechazar el pedido de restitucin del menor formulado por su madre
biolgica y mantener la guarda en la persona de los pretensos adoptantes. No
obstante, convencida de la importancia de develar la verdad al adoptado, expres que
es deber de quien adopta no slo respetar sino tambin colaborar en el proceso de
conformacin de la identidad del nio, posibilitando la creacin de un vnculo
familiar basado en el amor y la verdad que le permita al pequeo transitar sin
obstculos el proceso de integracin de su identidad. En ese marco, y conforme lo

aconsejado por los peritos psiclogos intervinientes, se estableci un rgimen de

visitas en favor de la madre biolgica respecto del menor, para brindarle a este ltimo
la posibilidad de "rescatar los primeros elementos que contribuyen a la conformacin
del yo, puesto que el vnculo emocional con su madre biolgica es una porcin clave
de su historia personal. Sin duda hablar de sus experiencias pasadas, recordar, le
permitirn adquirir confianza y seguridad en s mismo y confianza en los dems, sin
temor a nuevas prdidas" (33).
Conviene entonces insistir en la necesidad de asegurar proteccin a los datos
identificatorios del menor. Tratndose de adopciones, a esta documentacin debera
anexarse la atinente a las circunstancias relativas a su entrega, esta informacin
deber consignarse en el Registro nico de Aspirantes a la Adopcin creado por el
art. 2 ley 24779 Ver Texto , estar a disposicin de los jueces y podrn acceder a ella
los adoptados mayores de 18 aos. Este Registro deber contener el nombre de los
padres biolgicos y su domicilio al tiempo de la adopcin. Tanto los padres adoptivos
cuanto los biolgicos podrn aadir datos al legajo a lo largo del tiempo. Lo expuesto
nos conduce a sostener que el art. 321 incs. f y g debe interpretarse de manera tal que
su aplicacin no obstruya el ejercicio del derecho a la identidad por parte del menor
adoptado.
V. CONCLUSIONES
1. El derecho a la identidad se encuentra tutelado jurdicamente en su faz esttica y
dinmica. Su proceso de integracin comienza con la concepcin, de all la
importancia del reconocimiento legal del derecho del adoptado a conocer su realidad
biolgica-familiar.
2. El derecho a la identidad del nio est consagrado en los arts. 7 Ver Texto y 8
CDN., norma de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 CN. Ver Texto ) y de carcter
operativo.
3. El abordaje del derecho a la identidad del nio comienza por su faz esttica: el
derecho a la identificacin.
La identificacin de una persona es la expresin de una realidad biolgica familiar
que trasunta lo que el recin nacido "es", asegurando el derecho a poseer una
"identidad familiar", a "gozar de una familia" y a "pertenecer" y "permanecer" en ella.
4. La trascendencia de la ley 24540 Ver Texto y su modificacin sobre la
identificacin del recin nacido exige su inmediata reglamentacin y puesta en
vigencia efectiva en todo el territorio de la Nacin. En un futuro debe completarse el
proceso de identificacin con la conservacin de material gentico que contribuir a
transparentar el proceso de adopcin evitando la comisin de delitos vinculados al
secuestro y trfico de nios, y beneficiar al adoptado en el caso de necesitar
informacin gentica para el tratamiento de enfermedades.
5. El derecho a la identidad se encuentra adecuadamente protegido por el elenco de
acciones de filiacin previsto en la ley 23264 Ver Texto (LA 1985-B-1099), si bien la
doctrina reconoce la necesidad de efectuar algunas innovaciones, ampliando los
alcances de la legitimacin activa en algunas de ellas.
6. El derecho del adoptado a conocer su realidad biolgica se halla consagrado en el
arts. 328 Ver Texto y concs. CC. (t.o. por ley 24779 Ver Texto ).
7. El "compromiso" que asumen los adoptantes de dar a conocer al adoptado su
realidad biolgica supone un cabal conocimiento del rol que debern desempear en
el futuro. Ellos sern los "comunicadores" de la verdad y debern acompaarlo en el
proceso de integracin de su personalidad.
Tanto durante el proceso de guarda preadoptiva cuanto en el proceso de adopcin
propiamente dicho el Juez deber verificar que los futuros adoptantes comprenden la

importancia de no ocultar sus orgenes biolgicos al nio y los efectos desvastadores

que sobre su personalidad esto puede producir. Lo contrario se interpretar como
ausencia de aptitudes en los pretensos adoptantes en atencin a las necesidades e
intereses del menor (art. 317 inc. c CC. Ver Texto ), lo que obstar al otorgamiento de
la adopcin.
8. El derecho del adoptado a conocer su realidad biolgica puede ser ejercido a
cualquier edad. En caso de contar con menos de dieciocho aos requerir autorizacin
de sus representantes legales o, en su defecto, del Juez.
9. Ante el requerimiento del menor, el Juez, asistido por un equipo tcnico,
emprender el proceso de conocimiento de la realidad biolgica que podr incluir el
trato personal con la familia de origen, si mediara el consentimiento de sta. La
intervencin estatal, a travs del rgano judicial, se halla legitimada por la CDN Ver
Texto . cuando el accionar de la familia que contiene al menor es deficiente.
10. Es necesario reconocer al menor -an al impber- el poder de iniciativa, esto es,
la facultad de hacer valer este derecho por s. El Ministerio Pblico de Menores
podra ser, en principio, el encargado de receptar la peticin del nio y hacerla valer
ante el Juez.
11. Adems de la suficiente cautela del expediente de la guarda, los datos relativos al
origen biolgico del menor deben reservarse en el Registro nico de Aspirantes a la
Adopcin creado por el art. 2 ley 24779 Ver Texto . El art. 321 incs. f y g debe
interpretarse de manera tal que su aplicacin no obstruya el ejercicio de su derecho a
la identidad por parte del menor adoptado.
NOTAS:
(1) Fernndez Sessarego, Carlos, "Derecho a la identidad personal", Ed. Astrea, Bs.
As., 1992, p. 113, n. 12.
(2) Zavala de Gonzlez, Matilde, "Resarcimiento de daos - Daos a las personas", T.
2 C, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1994, 211 n. 33.
(3) Fernndez Sessarego, Carlos, ob. cit. en nota 1, p. 114, n. 12. Las XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Buenos Aires en Setiembre de 1997,
concluyeron que el derecho a la identidad se encuentra tutelado en su faz esttica y
dinmica como un derecho personalsimo (Comisin n. 1: "Identidad Personal").
(4) Zavala de Gonzlez, Matilde, ob. cit. en nota 2, p. 212, n. 34.
(5) Sags, Nstor P., "Los tratados internacionales en la reforma constitucional
argentina de 1994", LL 1994-E-1036, ap. IV.
(6) Grosman, Cecilia P. "Significado de la Convencin de los Derechos del Nio Ver
Texto en las relaciones de familia", LL 1993-B-1089.
(7) Bidart Campos, Germn, "La aplicacin judicial de la Convencin sobre los
Derechos del Nio Ver Texto ", ED 150-515.
(8) Bidart Campos, Germn, "Manual de Derecho Constitucional Argentino", Ed.
Ediar, Bs. As. 1983, ps. 41 y ss.
(9) En Crdoba, la titular del Juzg. Menores de 5 Nom., otorg la guarda provisoria
de un menor de 10 aos afectado de Linfoma de Hodgkin (cncer de mdula) a su
hermano mayor, por padecer su madre de una enfermedad terminal y encontrarse el
padre privado de su libertad. La medida se adopta a fin de asegurar la obtencin de un
subsidio estatal para cubrir los costos del transplante de mdula sea. La juez, a
travs del Consejo Provincial de Proteccin al Menor, solicit se arbitraran los
medios clnicos y econmicos para salvaguardar la integridad fsica del nio,

adjuntando los antecedentes clnicos pertinentes e indicando el establecimiento

hospitalario idneo para practicar la intervencin segn opinin del Mdico Forense.
El subsidio se concedi y conforme la ltima constancia de autos el menor estaba
siendo sometido a estudios prequirrgicos en el hospital que se indicara (Exp. "L" n.
2/98).
(10) Corte Sup., disidencia del Dr. Petracchi en autos: "M., J. s/denuncia", 13/11/90,
JA 1990-IV-587, cons. 9.
(11) Vase Antecedentes Parlamentarios, LL 1997-A, ley 24540 Ver Texto , ps. 450 y
ss.
(12) Zavala de Gonzlez, Matilde, ob. cit. en nota 2, p. 236, (C. Nac. Civ., sala G,
6/2/92, LL 1993-A-18).
(13) Mendoza, Elena, "El derecho a la identidad. Artculo 8 Ver Texto de la
Convencin sobre los Derechos del Nio", en "Derecho de Familia - Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", n. 10, ps. 60/61.
(14) La juez de menores de Quinta Nominacin de la ciudad de Crdoba a fin de
evitar la separacin y posterior internacin de cinco hermanos, requiri y obtuvo del
Estado Provincial un subsidio para destinar al alquiler de un departamento para que
residan en l, al cuidado de la mayor de ellos, de 20 aos de edad (Exp. "C" 12/97).
(15) En las XVI Jornadas de Derecho Civil se aprob por mayora la propuesta
vertida por el Dr. Alejandro Molina en la Comisin n. 1: "Importa violacin al
derecho a la identidad personal toda forma de fecundacin artificial heterloga, sea a
travs de procedimientos in vitro o intra tero, con clulas germinales de donante
annimo".
(16) Laura Conte define a la identidad de una persona como la "singularidad de su
historia subjetiva" y agrega: "Esta singularidad no est dada por la simple sumatoria
de hechos acontecidos, ni es juntando los pedazos de una historia fragmentada que se
logra la unidad identificatoria. Actos, escenas y palabras se inscriben
intrapsquicamente, siguiendo un ordenamiento jerrquico sobre la base de la
significacin que le otorgan las figuras originarias, especialmente la madre...". "El
derecho a la identidad", en "Restitucin de nios - Abuelas de Plaza de Mayo", Ed.
Eudeba, Bs. As., setiembre de 1997, p. 230). Este concepto de derecho a la identidad
fue receptado en un reciente fallo indito de la sala Civil del Trib. Sup. Just. de
Crdoba, al que ms adelante aludiremos (Sent. n. 3 del 17/3/98 en autos: "R" 28/96).
(17) El art. 19 ley 24540 Ver Texto sustituye el art. 242 CC. Ver Texto por el
siguiente: "La maternidad quedar establecida, an sin reconocimiento expreso por la
prueba del nacimiento y la identificacin del nacido. La inscripcin deber realizarse
a peticin de quien presente un certificado del mdico u obsttrica que haya atendido
el parto de la mujer a quien se le atribuye la maternidad del hijo y la ficha de
identificacin del recin nacido. Esta inscripcin deber serle notificada a la madre
salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere
el marido.
(18) Belluscio, Augusto C., "Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho
de familia", LL 1995-A-938.
(19) Lloveras, Nora, Ponencia a las "XVI Jornadas de Derecho Civil", Comisin n. 1.
(20) Conclusin ncleo temtico n. 4: "Identidad, filiacin, derecho al nombre y a la
nacionalidad".
(21) Belluscio, Augusto C., "Manual de derecho de familia", t. II, n. 483, 5 ed., Bs.
As., 1987; Lloveras, Nora, "Patria Potestad y Filiacin", Ed. Depalma, Bs. As., 1986,
p. 90; Bossert, Gustavo - Zannoni, Eduardo, "Manual de derecho de familia", prr.

475, Bs. As., 1988; Borda, Guillermo, "Tratado de derecho de familia", t. II, n. 745, 8
ed., Bs. As., 1989.
(22) Mndez Costa, Mara J., "Sobre la negativa a someterse a la pericia
hematolgica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no
reconociente", LL 1989-E-563.
(23) Sent. n. 4/98 (indita).
(24) Belluscio, Augusto C., Addenda de la obra: "Manual de Derecho de Familia",
Ed. Depalma, Bs. As., 1997, p. 22.
(25) Videla, Mirta "Conseguir un nio o adoptar un hijo?, Los dilemas de la
esterilidad", Ed. Cinco, Bs. As., 1996, p. 110.
(26) Videla, Mirta, ob. cit., p. 113.
(27) La Cmara de Familia de Segunda Nominacin de la ciudad de Crdoba, antes
de la audiencia de vista de causa, entrevista a los futuros adoptantes y al menor, con
el apoyo del personal tcnico especializado. El eje temtico de la reunin es la triada
"verdad-eleccin-proteccin" en base a la cual se intenta expresar a los protagonistas
de la adopcin los alcances del contenido de la norma del art. 321 inc. h CC. Ver
Texto "La verdad conocida por el adulto y presentida por el menor exige para
establecer un vnculo armonioso y estable un total sinceramiento... Y este
sinceramiento obedece a la 'eleccin de querer ser padre'... La eleccin nos manifiesta
que hubo adultos que se decidieron por otorgar un nacimiento, una nueva vida, con su
imposibilidad de hacerse cargo posteriormente; y adultos dispuestos a contener a un
menor y proyectarse en su labor de entregar un ser al mundo" (ver, Bergoglio, Mara
T., Morn Montequn, Mara Lea y Monsberger, Ana E., "La adopcin y la verdad
biolgica. Nota al art. 321 inc. h CC. Ver Texto ", Rev. LL Crdoba Ao 15, Nmero
5, Mayo de 1998, ps. 338/339).
(28) Videla, Mirta, "Conseguir un nio o adoptar un hijo?, Los dilemas de la
esterilidad", Ed. Cinco, Bs. As., 1996, p. 122.
(29) Giberti, Eva, "Adoptar hoy", Ed. Paids, Bs. As., 1997, Captulo: "Cundo
informar...qu informar", p. 63.
(30) Videla, Mirta, ob. Cit. en nota 28, ps. 114 y 115.
(31) Zavala de Gonzlez, Matilde, ob. cit. en nota 2, p. 212, n. 34.
(32) El trato personal con la familia de origen como posibilidad comprendida por el
derecho a la identidad fue la propuesta de la Dra. Delia Iigo, aprobada por
unanimidad en la ltimas Jornadas de Derecho Civil.
(33) Sentencia citada en nota 16, f. 43 vta.
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