Captulo Primero
LA POTESTAD DISCIPLINARIA Y EL DERECHO PBLICO
1.
1.1.
(2)
Tan vlido es hoy por hoy, hablar de proceso en el mbito penal, como civil, laboral,
administrativo, etc., bien en va administrativa, jurisdiccional, legislativa, estatutaria e
incluso en mbitos extrajurdicos, como la medicina, la biotica; en fin, el trmino
proceso, es uno de aquellos altamente porosos, tal como lo son muchos otros que
parecen a primera vista, ser patrimonio de un apartado estanco del derecho y que luego
resulta ser comn a todos los otros apartados acadmicos del derecho. Esto ltimo es lo
que pas con instituciones jurdico-penales, con valores y principios jurdicos que hoy
deambulan en todas las reas del derecho, sin que por ello, se diga que se esta
deformando su autonoma o menos an se esta deformando su identidad.
El derecho administrativo sancionador disciplinario, ha sido producto de una serie de
evoluciones en cascada, tal como lo sealan algunos autores, como Nieto Garca,
Gonzlez Navarro y Barrachina. En efecto, las normas, principios y procedimientos del
derecho sancionador disciplinario en principio, estuvo bajo el esquema y abrigo del
derecho penal, al punto que se teoriz ampliamente hasta hace muy poco (3), sobre el
llamado derecho administrativo penal(4) o derecho penal administrativo(5), como una
rama especializada del derecho penal que regulaba todo lo atinente a las faltas,
sanciones y procedimientos disciplinarios de los servidores del Estado en vigencia de la
funcin y servicio pblico y otras actividades donde el Estado vigila, controla y sanciona
a los particulares con o sin funcin pblica, segn las conclusiones del Congreso Interna
__________________________
(3)
(4)
(5)
(7)
(8)
Estado, nico titular del ius puniendi, es decir, que en los Estados actuales el jus
puniendi no es un derecho de titularidad de los particulares sino del Estado, que ostenta
su monopolio, STC 115/2001, de 10 de mayo de 2001. Sin embargo, la potestad
sancionadora debera constituir un monopolio judicial y no podra esta nunca en manos
de la Administracin. Un sistema semejante no ha funcionado nunca histricamente y es
lcito dudar que fuera incluso viable.. STC de 2 Octubre de 1983. Y Sentencias sobre el
Ne bis in idem disciplinario y penal STC: 2/81,154/90,221/97 y Sep /01.
En una de las primeras sentencia post constitucionales, la Corte sostuvo que el derecho
constitucional del debido proceso judicial o administrativo, previsto en el artculo 29, Su
relevancia constitucional obedece a que representa la mxima facultad y posibilidad del
individuo para limitar el jus puniendi del Estado. El derecho fundamental del debido
proceso es de aplicacin inmediata (CP art. 85), vincula a toda las autoridades y
constituye una garanta de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad
jurdica, la racionalidad y fundamentacin de las resoluciones judiciales. Sentencia T597-1992. Este mismo criterio, aparece explcito en la siguiente conclusin: Violar los
derechos fundamentales so pretexto de aplicar el jus puniendi es contrario al orden
jurdico total, pues va contra el ncleo del sistema jurdico, el bloque constitucional.
Fiscala General de la Nacin. Unidad local delegada de fiscalas ante jueces penales
municipales, con sede en Ro negro (Antioquia)
Noviembre 7 de 2000. En:
www.juecesyfiscales.org.co. En forma ms reciente y especfica en las Sentencias C092-1997 y C-530-2003.
A pesar de que el autor considera el derecho disciplinario de la funcin pblica como un
derecho cuasi-penal, el tratamiento que le da en su obra inclina la balanza a ser un
derecho administrativo sancionador disciplinario con formacin de autonoma, pues
concluye: los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin con ciertos
matices al Derecho Disciplinario, pues ambos son manifestaciones de un mismo
Ordenamiento punitivo del Estado, si bien este ltimo se refiere exclusivamente a
determinadas personas que se encuentran con la Administracin Pblica en una relacin
de sujecin especial, como son los funcionarios pblicos. Ob ut supra cit., p. 79
Los estudios de los tratadistas ibricos antes citados (y en particular, Borrachina (8) e
Izu Belloso(9) y Castillo (10), los franceses (Andr de Laubadr y Jean River) y los
alemanes (Heinz Mattes y Goldschmidt) han abonado tambin el terreno de la
autonoma, pues sus doctrinas apuntan a buscar la identidad del derecho sancionador
disciplinario en el origen (las relaciones jurdicas de Estado y particulares, la funcin y el
servicio pblicos y sus regmenes de responsabilidad) y no exclusivamente en el efecto
y la forma de conseguirlo a travs de un procedimiento (con principios aparentemente
de patrimonio exclusivo del mbito penal). En consecuencia, la doctrina por el origen y
objetos de estudio apunta ms al derecho administrativo general y laboral que al
derecho penal.
El derecho administrativo sancionador disciplinario entonces, es un rea del derecho
pblico estatal, con creciente autonoma normativa, jurisprudencial y doctrinal. Esta
manifestacin de derecho pblico estatal es de naturaleza jurdica compleja de la cual
participan normas de derecho pblico y de derecho privado y por tanto, como derecho
de tertium genus su construccin, organizacin y estudio no pretende agotarse en las
presentes argumentaciones, sino acercar cada da ms a una autonoma plena que
todava an se encuentra en una primera fase.
2.
El ius puniendi, no es slo el poder punitivo del Estado para investigar y sancionar las
actividades delictivas en las que puede incurrir una persona, con penas y medidas de
seguridad tal como lo determina la lnea doctrinal penalista y en cabeza de ellos el
espaol Bustos Ramrez (11). En efecto, el ius puniendi o potestad sancionadora del
Estado, abarca un conjunto de manifestaciones que no necesariamente son las clsicas
penales, aunque dicho sea de paso, han sido las ms identificadas y suficientemente
construidas dentro de esta potestad genrica y que por esa razn parecen ser las
nicas y las que subsumen a las dems. Hoy, podemos hablar de diversas
manifestaciones del ius puniendi que el Estado ejerce en forma monoplica, pero que la
reparte entre sus ramas del poder pblico en diversas especies integrantes del mismo
gnero. Esas especies, a ttulo no de numerus clausus son: 1. La potestad sancionadora
________________________________
(9)
(10)
(11)
poder punitivo del Estado, creyeron que el derecho penal prestaba su estructura,
principios y procedimientos al servicio del derecho administrativo para que ste pudiera
hablar de faltas, sanciones y procesos para investigar y sancionarlas. Esto condujo a
que por mucho tiempo, el derecho sancionador disciplinario permaneciera dentro de la
rbita del derecho penal, porque ste le haca una especie de contrato de mutuo con
intereses de sus instituciones jurdicas procesales, particularmente en lo referido a las
etapas del proceso investigativo y fase sancionadora, as como de los principios que
fundamentan la potestad sancionadora del Estado, que no son exclusivos del mbito
penal sino del derecho universal procesal y sustantivo.
Esos principios son: el debido proceso, derecho de inocencia, reserva legal, el ne
bis in idem, el juez natural, el principio de favorabilidad, In dubio pro actione o In
dubio pro reo; entre muchos otros, y algunas instituciones jurdico sustantivas como la
teora de la culpabilidad y el trpode: legalidad, tipicidad y antijuridicidad. Sin embargo,
estas instituciones fueron siendo patrimonio de la teora general del derecho y por su
puesto, utilizables por cualquier rama del derecho en las que est inmersa las relaciones
jurdicas entre particulares, o entre stos y el Estado o incluso en relaciones entre s de
entidades, organismos, dependencias o ramas del poder pblico, es decir, en lo que hoy
se conoce como derecho pblico estatal, acuado por la doctrina ibrica (Garca de
Enterra, Gonzlez Navarro, Gonzlez Prez, Garrido Falla, Entrena Cuesta, Parada
Vzquez, Borrachina; entre otros).
El ius puniendi entonces, es la compleja potestad del Estado que tiene diversas
manifestaciones y una de sus ms preclaras es la sancionadora punitiva: delictiva y
contravencional del Estado, ejercida por la rama jurisdiccional en Colombia, para la
investigacin y sancin de los delitos con penas principalmente privativas de la libertad y
por excepcin con penas pecuniarias o crematsticas como la multa penal. En cuanto a
la potestad sancionadora contravencional, siendo la contravencin una forma de hecho
o mejor, de conducta punible (artculo 19 Cdigo Penal), por seguir nuestro pas la
divisin dual italiana de delitos y contravenciones, tiene una regulacin, tratamiento y
forma de ejercerse, sui generis pues no la ejerce la rama judicial, sino la rama ejecutiva
como una especie de retencin de jurisdiccin (13) no propia ni caracterizadora de su
esencia. En efecto, las contravenciones, sanciones y procedimientos son de mbito y
competencia de la jurisdiccin de polica penal bajo la dependencia de las Gobernacio___________________________
(13)
no
criminolgica gubernamental, cada cuatro aos que se cambia Gobierno Nacional, que
no de poltica estatal criminolgica que sigue ausente en nuestro pas. V.gr. Se propone
reiterada
circularmente
polticas
gubernamentales
de
despenalizacin
polica
de
trnsito
transporte
terrestre,
etc. Todas
estas
de
autoridades
administrativas
nacionales,
en
departamentales,
cabeza
distritales,
de las autoridades
pblicas y el ornato y medio ambiente). En este caso, se dice que el Estado ejerce la
potestad del ius puniendi en la manifestacin de sancionadora de polica administrativa,
que en Colombia, la ejercen las autoridades administrativas nacionales, distritales,
departamentales,
municipales
corregimentales
(Presidente,
Ministerios,
10
sui generis profesional (15) para los abogados que sin ser servidores del Estado,
ejercen la profesin de la abogaca como verdaderos coadyuvadores de la funcin
pblica de la jurisdiccin del Estado, de la civilidad de la comunidad y la sociedad y
de agentes efectivos que hacen posible los valores de la dignidad humana, la libertad,
igualdad y justicia.
En nuestro pas la potestad disciplinaria funcionarial del Estado se confirma con la
Constitucin de 1991 y las normas de desarrollo disciplinario (principalmente: Ley 200
de 1995; la Ley 190 de 1995; la Ley 270 de 1996 slo para los empleados de la rama
judicial o que no tienen calidad, funciones, competencia o jurisdiccin como jueces,
fiscales o Magistrados y, la Ley 734 de 2002 o mal llamado Cdigo nico Disciplinario
o CDU) en forma endgena (interna o de autocontrol) y exgena (externa o de
supercontrol).
El control disciplinario en forma endgena o interna, en Colombia se ejerce por todos
los funcionarios del Estado independientemente de la rama del poder, organismo,
dependencia o entidad del poder del Estado a la cual estn vinculados o adscritos los
servidores pblicos de nivel administrativo corregimental,
municipal, distrital,
11
12
13
14
15
El Estado, tambin puede imponer sanciones a los particulares cuando stos hacen uso
indebido, incorrecto o contrario a derecho de un servicio pblico, como a los
funcionarios, empleados o servidores del Estado que los prestan, administran o dirigen,
o en general los representan o realizan labores en nombre de aquellos; todo con base
en las potestades de vigilancia, control y sancin que le ha encomendado a la rama
ejecutiva del poder pblico, al Gobierno Nacional y ms concretamente al Presidente de
la Repblica y ste por delegacin constitucional (artculo 211 y 189) a las diversas
superintendencias, segn la materia y cobertura del servicio pblico (en Salud, en
servicios pblicos domiciliarios; en aspectos financieros, banca, valores o empresas
aseguradoras y sociedades; en comercio e industria; en economa solidaria; en
seguridad privada y Notariado y registro de las personas). En estos casos, el Estado
ejerce la potestad de ius puniendi en la manifestacin sancionadora correccional para
los particulares y sancionadora disciplinaria para los servidores del Estado. Sin
embargo, en este caso por ser mayoritaria la potestad sancionadora para los
particulares, se conoce esta manifestacin como sancionadora correccional, pues esta
en nuestro pas se ejercita por las diferentes Superintendencias de Salud, de Servicios
Pblicos domiciliarios (C.E. Sept. 2000: Potestad sancionadora), de Subsidio Familiar,
de Economa Solidaria, Bancaria, de Valores y Seguridad privada, de Notariado y
registro, de Sociedades y de Industria y Comercio, las cuales previo procedimiento
pueden imponer sanciones administrativas de multa, cerramiento de establecimientos
pblicos, suspensin y cancelacin de licencias de funcionamiento, entre otras.
16
A esta ltima manifestacin del ius puniendi del Estado, la Corte Constitucional
colombiana le ha dado identidad propia en varias sentencias, pero principalmente en la
C-530-2003, con el nombre de Derecho correccional. Regida por sus propios Estatutos
normativos, segn la materia, cobertura, competencia y jurisdiccin de las diversas
autoridades administrativas que ejercen control, vigilancia y sancin en el mbito
nacional, regional y local.
Aunque la Corte reconoce la autonoma del derecho sancionador disciplinario, no deja
de ubicarlo en un subgnero del derecho sancionador del Estado denominado derecho
sancionador de la administracin, el cual se traduce normalmente en la sancin
correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurdicas y constituye
un complemento de la potestad de mando, pues contribuye asegurar el cumplimiento de
las decisiones administrativas (C-214-994). Sancin correctiva que se aplica a los
particulares que transgreden reglas preestablecidas, como pasa en el rgimen jurdico
del transporte terrestre o trnsito vehicular, motocicletas, bicicletas y peatonal, que
nosotros lo ubicamos ut supra dentro de la jurisdiccin de polica de trnsito y
transporte terrestre y no dentro del llamado derecho correccional que tiene otro
origen y fundamentacin jurdica. En cambio, la sancin disciplinaria se aplica por regla
general a los servidores del Estado, a los particulares con funcin pblica, a los
servidores de eleccin popular y a los empleados pblicos de las entidades autnomas
universitarias, por vulnerar o transgredir el ordenamiento jurdico vigente para la
conducta y comportamiento del servidor estatal, transgredir los regmenes de
inhabilidades e incompatibilidades, el de prohibiciones y el de conflicto de intereses.
Como se ve es ms compleja la sancin disciplinaria que la correccional y se aplica no a
particulares sino a personas fsicas calificadas. Esta dicotoma en la aplicabilidad y
conformacin de las diferentes sanciones, hace que se distingan a pesar de venir de un
mismo tronco: el ius puniendi del Estado, el uno en su manifestacin de sancionador
correccional y el otro en su manifestacin de sancionador disciplinario.
Claro est que existen identidades en las especies sancionadoras que hemos visto, y
ello obedece tambin a ese tronco comn de donde provienen. As encontraremos que
instituciones que tan son vlidas en el derecho punitivo penal lo sern en el
sancionador disciplinario, sin que ello implique refundicin de una y otra especie; por el
contrario, constituye una vitalidad del sistema que proponemos a lo largo de esta Obra
jurdica. No ser entonces extrao que hablemos, entre otras identidades de los
llamadas por la Corte Constitucional como principios de configuracin del sistema
sancionador colombiano.
Estos principios, no a ttulo de numerus clausus, son los siguientes: a) Legalidad, b)
tipicidad, c) prescripcin, d) culpabilidad o responsabilidad, e) de proporcionalidad, f)
17
3.1.
(19)
La Corte Constitucional en Sentencia C-948-2002, al hacer una amplia sinopsis de la
postura de la Corporacin sobre la potestad disciplinaria de los funcionarios y empleados de la
rama judicial, revis un aspecto capital que se haba pasado por alto en las sentencias C-417-93,
C-037-96, C-244-96 y SU-337-98, cual es la competencia disciplinaria prevalente de la
Procuradura General de la Nacin o la Competencia del Consejo Seccional o Superior de la
Judicatura, no a prevencin de una y otra autoridad como se trat de resolver el problema de
conflicto de jurisdicciones por las sentencias relacionadas, sino como competencias autnomas y
constitucionales de igual valor, pero con asignacin constitucional precisa: A la Procuradura le
corresponde el control y vigilancia de la conducta de todos los servidores del Estado, sin importar
la rama del poder (excepto la rama judicial), organismo o dependencia del Estado (art.118 y 2776, constitucional); y a las salas disciplinarias jurisdiccionales de los Consejos Seccional y
Superior de la Judicatura, la potestad disciplinaria de los funcionarios de la rama judicial: jueces
y magistrados (art. 254-2 y 256-3 Ibidem). En cambio, los empleados de la rama judicial son
sujetos disciplinables de la Procuradura General de la Nacin y las normas aplicables son la Ley
190 de 1995 y la Ley 734 de 2002, pues estos no estn relacionados en las normas
constitucionales citadas. La Sentencia lleg a esta conclusin al declarar inexequible las
expresiones Procuradura General de la Nacin y a prevencin que contena el inciso 3 del
artculo 3 de la Ley 734 de 2002, y por las cuales se estableca la competencia disciplinaria a
prevencin de la Procuradura General de la Nacin y el Consejo Superior de la Judicatura para
con los funcionarios de la rama judicial, excepto los que tienen fuero constitucional (v.gr.
Magistrados de las Altas Cortes Judiciales) y a los abogados en ejercicio de la profesin. A partir
de dicha sentencia entonces, se reconoci la competencia exclusiva de los Consejos de la
Judicatura para funcionarios judiciales y para abogados en ejercicio de la profesin.
18
de
abogados
particulares
abogados
ejercitantes
con
funciones
pblicas(21).
_______________________________
(20)
Aparte de la Exposicin de Motivos de la Ponencia para primera debate sobre la creacin
del Consejo Superior de la Judicatura que sustituy al Tribunal Disciplinario que anteriormente
ejerca competencia disciplinaria contra funcionarios judiciales y abogados en ejercicio. Todo
segn lo dispona el artculo 217 de la Constitucin de 1886. En: MONROY CABRA, Gerardo.
tica del Abogado. Rgimen Legal y disciplinario. Ed. El Profesional, Bogot, p. 147-149.
(21)
En otra Obra nuestra, cuestionamos esta facultad arrogada por el Constituyente de 1991
a los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura, pues consideramos que el Abogado en
ejerci de la profesin deba ser investigado, juzgado y sancionado por un Tribunal de Etica o
deontolgico formado por los Colegios de Abogados, para respetar el Ius Parium, tal como existe
en otros pases latinoamericanos y europeos. En: La desjudicializacin del procedimiento
administrativo disciplinario de los funcionarios y empleados de la rama judicial. En:
http://www.udenar.edu.co/derchopublico.
19
20
PARAGRAFO 1 Las
sentencias u otras providencias que pongan fin de manera definitiva a los procesos
disciplinarios de que conocen en primera instancia los Consejos Seccionales de la
Judicatura y no fueren apeladas, sern consultadas cuando fueren desfavorables a los
procesados.
Por su parte, el artculo 114 relaciona la competencia de las salas jurisdiccionales
disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura y en relacin a los abogados
en ejercicio, la siguiente: () 2. Conocer en primera instancia de los procesos
disciplinarios contra los jueces y los abogados por faltas cometidas en el territorio de su
jurisdiccin. () 4. Resolver los impedimentos y recusaciones que se presenten con
ocasin de las actuaciones de los magistrados del Consejo Seccional; y, 5. Conocer de
la solicitud de rehabilitacin de los abogados.
La potestad disciplinaria ejercida por el Consejo Superior de la Judicatura y los
Consejos Seccionales de la Judicatura, sobre los funcionarios judiciales y los abogados
en ejercicio de su profesin es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado
que es objeto de estudio del derecho administrativo disciplinario y como lo corrobora la
Corte Constitucional, "El derecho disciplinario es uno solo, su naturaleza es la misma,
bien que se aplique al personal que se encuentra al servicio de las cmaras legislativas
o de las corporaciones administrativas, ya sea que se haga valer frente a los servidores
pblicos que pertenecen a la Rama Ejecutiva en cualquiera de sus niveles, o respecto
de los funcionarios o empleados de la Rama Judicial. Y se ejerce tambin por servidores
pblicos que pueden pertenecer a cualquiera de las ramas u rganos, segn lo que
determine la Constitucin o la ley, en diversas formas e instancias, tanto interna como
externamente (Sentencia C-037-1996).
Como ut supra se sostuvo, antes de la expedicin de la Ley 1123 de 2007 de 22 de
Enero o Cdigo Disciplinario del Abogado o CDA, la potestad disciplinaria ejercitada
contra los abogados en ejercicio de su profesin deban hacer la distincin entre el
abogado que la ejerce al servicio del Estado (como empleado de carrera, libre
nombramiento o remocin o de contrato) de los abogados particulares que ejercen la
21
profesin ante una cualquiera de las ramas del poder pblico, los organismos de control
fiscal, conductual o electoral e incluso ante los particulares con funcin pblica.
En el primer caso, es decir, de los abogados como servidores del Estado, la eventual
competencia disciplinaria la tenan en forma endgena las Unidades de Control Interno
disciplinario y en forma exgena la Procuradura General de la Nacin, Procuraduras
delegadas, regionales o provinciales y personeros municipales, segn el nivel y
jerarqua administrativa de la entidad estatal a la que se hallaba vinculado el abogado
pues ste pasaba a ser un funcionario o servidor estatal ms y por tanto sujeto
disciplinable conforme al mal llamado Cdigo nico Disciplinario o ley 734 de 2002.
Este rgimen generaba una especie de potestad disciplinaria funcionarial en virtud de la
connotacin del sujeto disciplinable como servidor del Estado y de las autoridades
internas o externas disciplinarias que la ejercan. La naturaleza jurdica disciplinaria era
de ndole administrativa.
En el segundo caso, es decir, de los abogados como personas particulares que ejercan
su profesin en la forma indicada ut supra, eran eventualmente sujetos disciplinables,
segn las reglas de la competencia, por el Consejo Superior de la Judicatura y/o los
Consejos Seccionales de la Judicatura y se les aplicaba las normas especiales
disciplinarias, especialmente el Decreto-Ley 196 de 1971 y las normas procedimentales
que por vaco normativo se aplicaran (v.gr. C.P.C., C.P.P. y C.C.A.). Este rgimen
originaba una potestad disciplinaria sui generis profesional ejercida por un organismo
jurisdiccional disciplinario de rango constitucional en donde el sujeto disciplinable era un
particular con funciones de coadyuvante (que no auxiliar) de la administracin de
justicia, disciplinado por autoridades jurisdiccionales (Magistrados del Consejo Superior
y Seccional de la judicatura) y mediante procedimientos y providencias (autos y
sentencias)
de
ndole
jurisdiccional,
exentas
de
control
judicial
contencioso-
22
3.2.
23
ante
el
la
Licencia
24
suscriban
contratos de
prestacin de servicios profesionales a cualquier ttulo; y (v) Los abogados que ejerzan
en Colombia o en el extranjero, siempre que la gestin profesional se hubiere
encomendado en Colombia.
25
de
competencia de la
(26)
Los numerales 2, 4, 5, 7, 8 y 9, segn la Sentencia C-143-2001 se condicionaba su
exequibilidad "siempre que los estudiantes que acten en su desarrollo ejerzan el Derecho bajo
la supervisin, la gua y el control de las instituciones educativas a las cuales pertenecen." Lo
cual resultaba un pleonasmo, pues el estudiante adscrito a Consultorios, siempre estaba
supervisado por el Director de Consultorios, los Monitores y profesores vinculados a Consultorios
en la respectiva rea del derecho.
26
potestad
disciplinaria
es
el
abogado litigante o ejercitante en causa ajena o propia y en su calidad de: (i) servidor
pblico de carrera, de libre nombramiento y remocin y de contrato; (ii) apoderado
particular de personas privadas o pblicas; (iii) como Curador Ad litem (27); (iv) Los
abogados que en representacin de una firma o asociacin de abogados suscriban
contratos de prestacin de servicios profesionales a cualquier ttulo; y (v) Quienes
ejerzan la profesin de la abogaca y acten con Licencia provisional, precisemos
desde ahora qu se entiende por el trmino abogado y abogado ejercitante o
litigante en Colombia, sobre todo a partir de la Constitucin de 1991 y el CDA, pues de
ello depende si la potestad disciplinaria se aplica o no a toda persona natural por el
hecho de haber adquirido un ttulo profesional de abogado ante una Universidad
legalmente reconocida en el pas o con ttulo profesional obtenido en el extranjero y
homologado de conformidad con la normatividad vigente en Colombia, o si adems
necesita de algunos otros requisitos de forma y de fondo para ser considerado sujeto
disciplinable y objeto de la potestad disciplinaria del Estado colombiano, o incluso para
ser considerado slo abogado como sucede en otros Estados europeos (miembros de
la UE y en algunos pases latinoamericanos) en donde se requiere adems del ttulo, la
vinculacin a un colegio de abogados, la inscripcin ante el Registro Nacional de
Abogados, entre otros.
3.3.
(27)
Corte Constitucional: C-069-96, Feb.22. Reconoce que debe ser abogado titulado e
inscrito, pues estn en juego derechos de terceros en su designacin y desempeo judicial.
27
1991, se infiere que el abogado es el profesional del derecho que ha adelantado sus
estudios en las ciencias jurdicas en una Universidad pblica o privada y que una vez ha
cumplido con todos los requisitos acadmicos y administrativos previos establecidos en
el ordenamiento jurdico vigente (28), aqulla le otorga el ttulo profesional de abogado.
En concordancia con lo anterior el Decreto-ley 196 de 1971, sostena en el artculo 3
que es abogado quien obtiene el correspondiente ttulo universitario de conformidad
con las exigencias acadmicas y legales, tiene como principal misin defender en
justicia los derechos de la sociedad y de los particulares. Tambin es misin suya
asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenacin y desenvolvimiento de sus
relaciones jurdicas (artculo 2, Id), en tanto que la abogaca tiene como funcin social
la de colaborar con las autoridades en la conservacin y perfeccionamiento del orden
jurdico del pas, y en la realizacin de una recta y cumplida administracin de justicia
(artculo 1, Id).
El trmino abogado, ab initio identifica al profesional que ha obtenido un ttulo
profesional previo el cumplimiento de unos requisitos acadmicos y normativos, que per
se no era sujeto pasible de las normas sancionadoras disciplinarias previstas en el
Estatuto del Abogado de 1971 y esto era entendible, porque aqul Estatuto como el
actual CDA de 2007 contienen tanto normas sustantivas v.gr., las relativas a los
derechos, deberes y responsabilidades de los abogados, como normas procedimentales
disciplinarias y en tal virtud, el abogado por el hecho de serlo en las condiciones
indicadas era sujeto activo de derechos y deberes, pero para ser sujeto pasible de la
potestad disciplinaria del Estado, requiere adems de la condicin sine qua nom de
abogado, otros requisitos y eventualidades que ms adelante precisaremos.
El Estatuto del Abogado de 1971 conceptualizaba al abogado a partir
de
las
28
penales, para algunos) que deba realizar para con la sociedad y para con los
particulares (Sentencia C-507-2001), as como la funcin social que deba desempear
la profesin en bien de la comunidad, el Estado y la justicia, adems de la obtencin del
ttulo profesional. Esto significaba que el abogado era un profesional del derecho que
tena y deba cumplir con unas actividades y gestiones en bien de las personas, la
sociedad, la justicia y el Estado.
La mayor parte de las definiciones sobre el abogado, presentan el concepto a posteriori
de la formacin acadmica y de la titulacin universitaria, dando por sentado que sta y
aqulla han debido ocurrir y no admiten excepciones. Quiz por esto, las definiciones se
centran en la actividad, la funcin, la gestin y la proyeccin que el abogado realiza en
la comunidad.
El profesor Monroy Cabra (29), por ejemplo hace un acopio de estas definiciones tanto
del diccionario, como de la antigedad y la doctrina as: (i) abogar es defender en
juicio, por escrito o de la palabra; abogaca es profesin y ejercicio de abogar, y
abogado es el perito en el derecho que se dedica a defender en juicio los derechos o
intereses de los litigantes, y tambin a dar dictamen sobre las cuestiones que le
consulten; (ii) En el antiguo Digesto, el papel de un abogado es exponer ante el juez
competente su deseo o la demanda de un amigo, o bien combatir la pretensin de otro;
(iii) Segn Dalloz, El abogado, designado tambin en muchos textos legales con el
nombre de defensor, es quien, despus de haber obtenido el grado de licenciado en
derecho, se encarga de defender ante los tribunales, oralmente o por escrito, el honor,
la vida y la fortuna de los ciudadanos.
Sin embargo, en una definicin ms actual sobre el abogado, s se hace nfasis en la
formacin acadmica previa, quiz por que a travs de la historia no siempre ha sido
necesaria la titulacin. Baste decir que si bien la Constitucin Colombiana de 1886 en el
artculo 40 sostena que slo podrn ser inscritos como abogados los que tengan ttulo
profesional (Reforma Constitucional de 1945) y el Estatuto del Abogado de 1971
hasta ahora (Mayo 22 de 2007) que queda derogado casi en su totalidad, todava
habilitaba para ejercer la profesin de abogado a ciertas personas sin ttulo de antes de
1945, como una especie de indulto de titulacin, pero que consideraba tenan una
formacin previa en la universidad de la vida. Hoy subsisten excepciones al ejercicio
de la profesin sin ttulo pero estas personas se circunscriben en el marco de
preparacin previa a la titulacin de abogado y al abrigo de una universidad que les
______________________
(29)
29
les forma (estudiantes miembros de consultorios jurdicos) (30). Sin embargo, unos y
otros en puridad jurdica no son abogados.
La definicin a la que nos referimos sostiene: abogado es aquella persona fsica que
la sociedad ha habilitado, luego de lograr conocimientos especficos sobre el derecho
para que con prudencia jurdica asesore a las personas acerca de sus derechos y
obligaciones, y reclame de los jueces el reconocimiento de sus pretensiones, recibiendo
un pago equitativo por esos servicios (31). En esta definicin se destaca la formacin
previa y el aspecto misional y efectivo de la profesin. Es abogado desde la titulacin y
se confirma en el ejercicio profesional.
El CDA de 2007, sin proponrselo trae una definicin de abogado al relatar quines son
los destinatarios de la potestad disciplinaria del Estado regulada en sus normas. En
efecto, en el artculo 19, sostiene que los abogados en ejercicio de su profesin que
cumplan con la misin de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o
jurdicas, tanto de derecho privado como de derecho pblico, en la ordenacin y
desenvolvimiento de sus relaciones jurdicas as se encuentren excluidos o suspendidos
del ejercicio de la profesin y quienes acten con licencia provisional.
En efecto, se considera abogado el profesional titulado que tiene por misin asesorar,
patrocinar o asistir a personas naturales o jurdicas de derecho pblico o de derecho
privado en toda controversia generada en las relaciones jurdicas de unas y otras. La
conceptualizacin de abogado no se extingue an cuando el profesional se haya
sanciona do mediante proceso idneo y previo con exclusin de la profesin (mal llama___________________
(30)
Es cierto que el Estatuto del Abogado de 1971 otorgaba la calidad por excepcin de
litigantes en causa ajena (e incluso abogados de pobres) y en causa ajena y propia
respectivamente, a los estudiantes vinculados a la Facultad de Derecho de una universidad
cuando estuviesen prestando el servicio social de la abogaca en Consultorios Jurdicos, as
como a los egresados de la Facultad que hubiesen culminado su pensum acadmico y cumplido
los requisitos previos para la titulacin, es decir, a aquellos que poseen licencia provisional para
ejercer la profesin, pero tambin es cierto, que dicha excepcin la haca el legislador basado en
el criterio legtimo de la reserva legal (Sentencias de la Corte Constitucional: SU-044-1995 y C626-1996) y en las facultades jurdicas especiales a personas capacitadas en el saber jurdico,
aunque delimitadas competencialmente a las normas jurdicas habilitantes (artculos 30 y 31 del
Estatuto citado). Si bien estos ejercitantes del derecho por va excepcional legal cumplen con los
fines misionales y actividades o gestiones de la abogaca en puridad jurdica no son abogados,
aunque el Estatuto del Abogado los consideraba sujetos pasibles a los efectos disciplinarios
como si fueran abogados. Esto confirmaba el alcance de la funcin social de la abogaca y la
conceptualizacin de la profesin de abogado.
(31)
VIGO, Rodolfo L., tica del Abogado. Ed. Abeledo-Perrot, 1979. p.64. Cit. MONROY C.
Ob., ut supra cit., p.30
30
31
32
Obligatoria para ninguna de las profesiones, pero dejando en plena libertad de los
profesionales para que puedan constituirse en asociaciones, fundaciones, corporaciones
u organizaciones sin nimo de lucro, obviamente de carcter privado pero con funciones
pblicas y reguladas en forma sui generis por el derecho pblico (35), pues en el caso
de la abogaca, como ut supra se manifest, est comprometida decididamente con la
administracin de la justicia, coadyuva en la eficiente y eficaz prestacin y solucin de
conflictos jurdicos surgidos entre las personas y entre stos y las dependencias,
organismos o ramas del Estado y lo hace en diversas especialidades del derecho y en
asuntos civiles, laborales, administrativos, penales, de derecho de familia, tributarios,
ambientales, urbansticos,
de derecho informtico e incluso en gestiones de
conciliacin, mediacin y arbitramento.
En el inciso 3 de la norma citada, el constituyente del 91 manifest adems que los
Colegios profesionales tendrn una estructura y funcionamiento democrticos,
entendindose el trmino en la posibilidad que tuvieran los miembros del Colegio de
elegir y ser elegidos mediante mecanismos de participacin ciudadana como el voto a
los organismos que estructure dicho colegio (v.gr. una Junta Directiva del Colegio,
Consejo de Gobierno y/o especializados, Presidencia o Decanos, Asamblea General,
etc.); que las decisiones que se adopten los colegiados en bien o en contra de la funcin
social de la abogaca, sobre los derechos, deberes y responsabilidades ticas o
deontolgicas (no disciplinarias, por ahora, ya que stas la Constitucin de 1991, las
adscribi al Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura) de los colegiados; la
regulacin de las tarifas de honorarios profesionales (Decreto 2282 de 1989); la
dignificacin, exaltacin y grados de colegiatura, tengan la impronta de la votacin
cualificada o de mayora calificada de los asistentes a la Asamblea General, e incluso de
asumir funciones pblicas que le fueran encomendadas, delegadas, descentralizadas o
desconcentradas por el Estado en beneficio de la Abogaca, si ello lo permite, en forma
democrtica.
Precisamente el inciso 4, establece que la ley podr asignarles funciones pblicas y
establecer los debidos controles a los colegios y a los colegiados, con lo cual el trmino
democrtico se entiende en el amplio concepto y en el espritu que movera a los
Colegios profesionales de abogados de naturaleza privada por la calidad de sus
miembros, pero con alto contenido pblico por sus funciones frente a la
administracin de justicia, las labores de solucin de conflictos jurdicos de diversos
_______________________
(35)
Segn la Ley 24 de 1974, reguladora de los Colegios de Abogados de Espaa, establece
que Los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho pblico, amparadas por la Ley y
reconocidas por el Estado, con personalidad jurdica propia y plena capacidad para el
cumplimiento de sus fines (artculo 1 ). En: http://www2.cgae.es
33
34
_________________________
(38)
Un amplio comentario al respecto otro de nuestras Obras: La desjudicializacin del
procedimiento administrativo disciplinario de los empleados y funcionarios de la rama judicial. En:
http://www.udenar.edu.co/derechopublico
(39)
CUENCA GARCIA, M.J. Los comportamientos desleales del abogado y el
procurador. Tesis Doctoral. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, Espaa.
35
Captulo Segundo
EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE AUDIENCIAS
Y LA PRINCIPIALISTICA APLICABLE
1.
Si bien la potestad sancionadora disciplinaria del Estado es nica como hemos visto
anteriormente, tanto por activa como por pasiva estn legitimados con dicha potestad
los servidores del Estado que se hallan vinculados a una cualquiera de las ramas del
poder pblico, los organismos de control como los particulares con funcin y servicio
pblico permanente o transitorio del Estado (artculo 116, constitucional). Pese a ello, la
Constitucin de 1991 y as mismo su antecesora de 1886, radicaba esta potestad
disciplinaria en diferentes organismos, dependencias, entidades y ramas del poder
pblico, segn la clase, categora y fueros especiales disciplinarios de los servidores del
Estado o los sujetos pasibles disciplinarios pero en todo caso, reserv
constitucionalmente un poder prevalente disciplinario en cabeza de la Procuradura
General de la Nacin para todos los servidores del Estado (artculo 277-6), excepto los
que tienen asignada una jurisdiccin y competencia disciplinaria exclusiva y excluyente,
como pasa con los funcionarios (jueces y Magistrados) de la rama judicial, los que
poseen fuero (disciplinario) constitucional y los abogados en ejercicio de su profesin.
Funcionarios de la rama judicial y abogados ejercitantes cuya potestad disciplinaria
exclusiva la tienen los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura como se ha
sostenido ut supra se ha reiterado.
En tal virtud, la naturaleza jurdica del procedimiento sancionador disciplinario en
Colombia, por regla general tiene naturaleza jurdica iusadministrativa por que es
ejercida en forma endgena por las propios organismos, entidades o dependencias de
una cualquiera de las tres ramas del poder pblico (excepto la rama judicial) y en forma
exgena por la Procuradura General de la Nacin. Por excepcin, el procedimiento
sancionador disciplinario tiene naturaleza jurdica jurisdiccional porque se ejerce en
principio (pues hay otros ejemplos de excepcin que veremos ms adelante) contra los
funcionarios de la rama jurisdiccional y los abogados en ejercicio de su profesin. En
uno y otro caso, la potestad sancionadora disciplinaria es objeto de estudio y anlisis
del derecho pblico, vale decir del derecho constitucional y administrativo
principalmente.
36
(41)
37
38
funcin social especial la del abogado es asimilada, sin tener ese carcter, a la funcin
pblica del empleado oficial, sealndose deberes y prohibiciones de naturaleza
administrativa; y si las sanciones disciplinarias para los abogados son igualmente de
naturaleza administrativa, se concluye que no es jurdico que la competencia para
investigar y fallar se atribuya a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.
La Constitucin de 1991, en los artculos 254-2 y 256-3 ratifican la naturaleza
jurisdiccional del procedimiento disciplinario adelantado a los abogados en ejercicio de
su profesin, adscribindole la jurisdiccin y competencia al Consejo Superior de la
Judicatura a nivel nacional y a los Consejos Seccionales de la Judicatura a nivel
Distrital, Departamental y municipal. Consejos que por lo dems tienen una triple funcin
constitucional: (i) Mximo organismo de administracin, organizacin, seleccin
empleados y servidores pblicos de la administracin de justicia, de elaboracin,
coordinacin y ejecucin del rgimen de planeacin y presupuestal de la rama judicial;
(ii) nico Organismo jurisdiccional disciplinario de los servidores del Estado vinculados a
la rama judicial y de los abogados ejercitantes; y (iii) Tribunal de conflictos en los
surgidos en las diferentes jurisdicciones.
El Estatuto General de la rama judicial o La Ley Estatutaria 270 de 1996 en los artculos
111 y 112, reiteran la naturaleza jurisdiccional del procedimiento disciplinario contra los
abogados en ejercicio de su profesin y aclara: (i) las providencias que en materia
disciplinaria se dicten en relacin con funcionarios judiciales son actos jurisdiccionales
no susceptibles de accin contencioso-administrativa; (ii) Toda decisin disciplinaria de
mrito, contra la cual no procede ningn recurso, adquiere fuerza de cosa juzgada; (iii)
Que el Consejo superior de la judicatura conocer de los recursos de apelacin y de
hecho, as como de consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera
instancia las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la
judicatura, contra los abogados ejercitantes.
Muy a pesar de lo anterior, la Corte Constitucional al examinar la Constitucionalidad del
artculo 111 de la Ley 270, sostuvo respecto de la competencia del Consejo Superior y
Seccionales de la Judicatura en la sentencia C-037-1996, que sta era sin perjuicio de
la atribucin que la Constitucin confiere al Procurador General de la Nacin de ejercer
preferentemente el poder disciplinario (artculo 277, numeral 6 C.N.). En el evento que
la Procuradura General de la Nacin ejerza este poder sobre un funcionario judicial en
un caso concreto, desplaza al Consejo Superior de la Judicatura Sala disciplinaria- o al
Consejo Seccional correspondiente y al superior jerrquico, evitando as dualidad de
39
3.1.
40
siquiera sea mnimo, es una garanta tanto del acierto en la decisin como de los
derechos de defensa y presuncin de inocencia del inculpado, que son derechos
constitucionales de aplicacin general a los procedimientos sancionadores pblicos,
inclusive los disciplinarios (44)
Y por lo segundo, es decir, por la connotacin jurdica, ya que todo procedimiento
sancionador disciplinario puede considerarse como un cause formal, para la
determinacin de la responsabilidad en que hubiere podido incurrir el funcionario (o un
particular abogado ejercitante). Constituye un requisito de ineludible observancia en la
imposicin de sanciones disciplinarias por faltas (parntesis nuestros) (45). Faltas que
segn el CDA de 2007, artculos 30 a 39, se han estructurado contra: (i) la dignidad de
la profesin (siete eventos); (ii) el decoro profesional (dos eventos); (iii) el respeto
debido a la administracin de justicia y a las autoridades administrativas (un evento
complejo); (iv) la recta y leal realizacin de la justicia y los fines del Estado (catorce
eventos); (v) la lealtad con el cliente (nueve eventos); (vi) la honradez del abogado (seis
eventos); (vii) la lealtad y honradez con los colegas (cuatro eventos); (viii) la debida
diligencia profesional (cuatro eventos); (ix) el deber de prevenir litigios y facilitar los
mecanismos de solucin alternativa de conflictos (Dos eventos); y (x) el ejercicio ilegal
de la profesin (46), y la violacin de las disposiciones legales que establecen el
rgimen de incompatibilidades para el ejercicio de la profesin o al deber de
independencia profesional.
artculo 8 de la
(45)
(46)
41
establece: El sujeto
Para el caso de los procesos disciplinarios contra los abogados ejercitantes la fuente
legal especfica est prevista en los artculos 18, 19, 59, 60 y 102 a 107 en la Ley 1123
de 2007, los cuales identifican a los destinatarios del proceso disciplinario cuando
incurran en falta disciplinaria dentro del territorio nacional y extranjero. En este ltimo
caso ser menester que la gestin profesional se hubiere encomendado en Colombia.
Se entiende que son destinatarios del CDA, los abogados en ejercicio de su profesin
que cumplan con la misin de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o
42
As mismo, se entienden cobijados bajo este rgimen los abogados que desempeen
funciones pblicas relacionadas con dicho ejercicio, as como los curadores ad litem.
Igualmente, lo sern los abogados que en representacin de una firma o asociacin de
abogados suscriban contratos de prestacin de servicios profesionales a cualquier ttulo.
Este proceso de audiencias tiene unas de carcter normal y otras de tipo contingente.
Entre las primeras, podemos citar a las siguientes: (i) Audiencia de iniciacin del
proceso: por queja o informe verbal o escrito y trmite preliminar: auto de apertura del
proceso disciplinario y sealamiento de fecha y hora de la audiencia de pruebas y
calificacin; (ii) Audiencia de pruebas y calificacin provisional: versin libre del
disciplinado, solicitud, pertinencia, conducencia y decreto y/o suspensin o negativa de
pruebas; y (iii) Audiencia de Juzgamiento: prctica de pruebas, variacin de los cargos,
alegatos de conclusin, registro del proyecto de fallo y sentencia.
La sentencia
43
de oficio. 3. Terminacin del proceso mediante sentencia, por confesin del disciplinado
en la comisin de la falta, caso en el cual la sancin no podr ser de exclusin de la
profesin, siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios (artculo 45, B-1
CDA). 4. En cualquier etapa del procedimiento aparezca demostrada alguna de las
causales de nulidad (La falta de competencia, La violacin del derecho de defensa del
disciplinable y La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido
proceso, previstas en el artculo 98 CDA) y previa observacin de los principios que las
guan y orientan, el funcionario competente, declarar la nulidad de lo actuado y
ordenar que se reponga la actuacin que dependa del acto declarado nulo para que se
subsane el defecto (artculos 100 y 101, CDA).
Todo lo anterior, arropado por el conjunto de principios sustantivos y procesales
aplicables al rgimen sancionador disciplinario, que ut infra comentaremos brevemente.
En efecto, la principialstica ilumina y gua todas las actividades normativas del rgimen
disciplinario en el mbito sustantivo, pero por sobre todo en el mbito procedimental,
pues no en vano el principio del debido proceso constitucional y los que afloran de ste,
tales como: el principio de legalidad, tipicidad, culpabilidad, juez natural, contradiccin
de la prueba, de defensa y audiencia, Ne bis in idem, nom reformatio in pejus, doble
instancia, entre muchos otros, son aplicables por disposicin del artculo 29
constitucional a todo proceso administrativo como jurisdiccional.
3.2.
Los ponentes del proyecto de ley 247 de 2005, Cmara y 91 de 2005, Senado, por el
cual se establece el Cdigo Disciplinario de abogado (47) destacaban en el informe de
ponencia para primero (Mayo 9 de 2006) como para segundo debate (Junio 6 de 2006),
que el objeto de este proyecto de ley consiste en adaptar el rgimen disciplinario
aplicable a los profesionales del derecho a los cambios producidos con ocasin del
rgimen constitucional vigente, introduciendo elementos del proceso oral y adoptando
un estatuto integral que evite en lo posible remisiones a otros cdigos a cuya naturaleza
no corresponde el proceso disciplinario, evitando disfunciones en el trmite de los
procesos y eventuales nulidades por vulneracin de las garantas.
___________________________
(47)
Jess Ignacio Garca Valencia, Carlos Germn Navas Talero, William Vlez Mesa,
Jos Luis Arcila Crdoba, Reginaldo Montes A. En: Gaceta del Congreso Ns.111 y 172 de
2006.
44
con
45
disciplinario general en la Ley 734 para investigar, juzgar y sancionar a los servidores
del Estado, excepto a los de la rama judicial, los que tienen fuero constitucional y ahora
a los abogados en ejercicio de su profesin. ltimamente desde Mayo 23 de 2007,
fecha en la que entr a regir el CDA, el procedimiento disciplinario de audiencias se
implement en el procedimiento jurisdiccional disciplinario contra los Abogados
ejercitantes de la profesin.
Al establecerse el procedimiento disciplinario de audiencias en el mbito disciplinario
jurisdiccional contra los abogados ejercitantes, debe tenerse en cuenta que ste cuenta
46
con un mnimo formal escrito que se plasma en Actas suscritas por los intervinientes,
autoridad jurisdiccional competente, disciplinado, quejoso o informante (que no es un
sujeto procesal en materia jurisdiccional disciplinaria), testigos y en fin quienes deban y
tengan que intervenir en las audiencias, diligencias o de actos procesales idneos para
el normal desarrollo del proceso y que de paso dan fe y constancia de la ocurrencia de
dichos actos, diligencias y audiencias. Por ello, el procedimiento verbal, que no lo es
ciento por ciento, y de ah es mejor llamarlo de audiencias pues stas se realizan en
forma oral por los que en ella intervienen, pero su constatacin siempre es por escrito.
Este procedimiento de audiencias pese a ser en el tiempo gil y funcional, no deja de
presentarse a travs de una serie concatenada de etapas claramente delimitadas que
conforman un iter procesalis: Una primera etapa de iniciacin, iniciada por la queja o el
informe respectivo y presentado ante las salas jurisdiccionales disciplinarias de los
Consejos Seccionales o Superior de la Judicatura, la verificacin y constatacin del
disciplinado denunciado por parte de aquellas hasta la correspondiente expedicin del
auto de apertura del proceso, el sealamiento de fecha y hora para la audiencia de
pruebas y calificacin provisional, comunicacin de la iniciacin al Ministerio Pblico y
citacin del disciplinado, son actos constitutivos de una etapa procedimental
individualizada y autnoma en la que pueden ocurrir eventualidades contingentes, como
precisaremos ms adelante.
As mismo en una segunda etapa de desarrollo del proceso o tambin calificada por el
CDA, como de pruebas o de calificacin provisional, tambin contiene una serie de
actos que entrelazados procesalmente configuran dicha etapa. En efecto, desde que se
presenta la queja o el informe, el disciplinado podr rendir versin libre sobre los hechos
imputados, l o su defensor podrn solicitar pruebas para demostrar sus dichos o pedir
suspensin por un trmino para hacerlo en forma ms eficiente y completa. Si fuere
factible se practicarn las pruebas respectivas, caso contrario se har en la audiencia de
juzgamiento. Evacuadas las pruebas decretadas en la audiencia se proceder a la
calificacin jurdica de la actuacin disponiendo su terminacin o la formulacin de
cargos, segn corresponda. En esta etapa procesal, al igual que la anterior, se
presentan eventualidades contingentes que de presentarse hacen parte y estructuran a
sta.
Y finalmente, existe una tercera etapa de terminacin o tambin denominada audiencia
de juzgamiento o decisin, se practicas las pruebas decretadas, se realiza las
intervenciones de los sujetos procesales para sostener sus posiciones socio-jurdicas
47
3.3.1.
48
especfico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurdico; los principios que
inspiraron al Constituyente para disear de una determinada manera la estructura
fundamental del Estado; la motivacin poltica de toda la normatividad; los valores que
esa Constitucin aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artculos
el prembulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta
instaura y, por tanto, toda norma sea de ndole legislativa o de otro nivel que
desconozca o quebrante cualquiera de los fines en l sealados, lesiona la Constitucin
porque traiciona sus principios (C-479-92), puesto que el Prembulo produce efectos
jurdicos, per se o en vinculacin con la parte normativa de la Constitucin, en el
entendido de efecto y causa jurdicos.
La principialstica jurdica como fundamento no simplemente dogmtico sino con
consecuencias normativas que le dan validez, eficacia y existencia a las ramas
especializadas del derecho, y en particular de la del derecho sancionador disciplinario
debe considerrsela como el punto de partida y referencia ineludible, mxime que este
derecho sancionador es aplicable a los abogados ejercitantes en su mltiple
connotacin como venimos comentando (como particular, particular con funcin pblico
o como servidor del Estado).
Hoy en da los jueces, las altas cortes y la administracin, acuden con cierta
periodicidad a destacar los procesos y a definir los procedimientos con base en los
principios de derecho que aparecen nsitos en determinadas normas legales, o que se
vislumbran retradamente en el contexto del cuerpo legal. Toda nueva codificacin, todo
naciente estatuto normativo, toda reglamentacin reciente y todo instrumento jurdico
que aparece, se renueva o modifica, leva consigo un juego principialista que gua el
comportamiento del intrprete, le previene de errores o pretende conducirlo al acierto.
Los principios casi ejemplarizan
juzgador, con el fin de que este no se olvide de los valores que ellos proclaman y para
que la inteligencia del contexto jurdico no se desve del sentido del texto legal (49).
Por esta amplitud de la principalstica jurdica, por su expansin universal y por su
fertilidad, muchos juristas como Ossa Arbelaz y Nieto Garca, plantean los posibles
peligros de la demasiada simpata por aquellos, ya que un buen da no se sabe si son
_____________________
(49)
OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho administrativo sancionador. Hacia una teora
general y una aproximacin para su autonoma. Ed. Legis S.A. ed. 1, Bogot, 2000, p. 184
49
todo
ordenamiento jurdico iluminan y gua como un faro a las normas jurdicas que son las
naves que llegan a buen puerto, a la aplicabilidad y la realidad de las relaciones
jurdicas entre los particulares y entre stos y los Estados.
Estos principios no
________________________________
(50)
(51)
OSSA A., Jaime. El Derecho Administrativo sancionador. Ob.ut supra cit., p.184
RIASCOS G., Libardo. El Acto y el procedimiento. Ob.,ut supra cit., p. 79 y ss.
50
3.3.2.
El artculo 48 del CDA, sostiene que los principios constitucionales que inciden
especialmente en el mbito disciplinario debern orientar el ejercicio de la funcin
disciplinaria.
Los principios constitucionales que orientan la funcin disciplinaria, se hallan
consagrados tanto en el Prembulo como en el cuerpo normativo de la Constitucin.
Estos los estudiaremos brevemente en forma unificada.
Aunque con reconocida razn, se ha dicho que en el Prembulo de la Constitucin se
relacionan valores ms que principios constitucionales, la verdad es que la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y el orden social justo, nsitos en el Prembulo se
pueden considerar como principios de principios o principios fundantes, puesto que
irradian, iluminan y le dan validez y existencia misma no slo a los que la Constitucin
en el Ttulo I, llama Principios fundamentales, sino a los principios sustantivos y
51
52
_____________________
(52)
RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El Derecho Administrativo sancionador
disciplinario en la docencia universitaria colombiana. Texto Digitocomputarizado,
Universidad de Nario, Pasto, 2006, p. 169-171
(53)
El debido proceso es el mayor celo en el respeto de la forma en los procesos
sancionatorios. La verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo a la
persona en su dignidad, su personalidad y su desarrollo; es por eso que existe un estrecha
relacin entre el derecho procesal y el derecho constitucional. Sentencia T-521-1992,
Septiembre 12
53
judicialmente
54
55
sancionar
esas
conductas punitivas o esas faltas o infracciones, y como consecuencia lgica, que las
sanciones que se van a imponer tras esos cauces y conductas, faltas o infracciones,
estn previstas en el ordenamiento jurdico vigente. En tal virtud, la legalidad se predica
de las conductas, faltas o infracciones, como de los procesos o procedimientos y de las
penas o sanciones, segn fuere el caso y la manifestacin del ius puniendi del Estado:
sancionadora penal, sancionadora disciplinaria o sancionadora correccional.
El artculo 29, constitucional predispone en parecidos trminos al artculo 25.1 de la
Constitucin Espaola de 1978, el principio de legalidad, el cual ha sido interpretado por
el Tribunal Constitucional, como un derecho constitucional de doble garanta: La
primera, de carcter material y alcance absoluto, refleja la trascendencia del principio de
________________________
(54)
56
potestad legislativa en el diseo de los regmenes disciplinarios est limitada por el fin
que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la funcin pblica por parte de
las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artculo 209 superior. Por
ello, en general los regmenes disciplinarios no pueden elevar a la categora de falta
cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la
funcin pblica que compete a los servidores del Estado. Otra interpretacin conducira
a desconocer la clusula general de libertad por la que opta nuestra Constitucin. En
tal sentido ha dicho la Corte que el legislador slo puede tipificar como conductas
relevantes en el mbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes
_______________________________
(55)
(56)
(57)
Citadas por SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la Funcin pblica. Ed. Tecnos
S.A., Madrid, 1996. p.265
los conceptos de legalidad y tipicidad no se identifican, sino que el segundo tiene un
propio contenido, como modo especial de realizacin del primero. La legalidad se cumple
con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley, pero para la tipicidad se
requiere algo ms, que es la precisa definicin de la conducta que la ley considere puede
imponerse, siendo en definitiva medio de garantizar el principio constitucional de la
seguridad y de hacer realidad, junto a la exigencia de una lex previa, la de una lex certa.
Segn Javier Prez Royo y Nieto Garcia, Jams la reserva de ley ha sido ms que el
principio de legalidad o viceversa, se habla de reserva de la ley para indicar que
determinadas materias, o ciertos desarrollos jurdicos, deben estar respaldados por la ley
o simplemente que la ley es el nico instrumento idneo para regular su funcionamiento.
Y as debe serlo porque el administrado tiene derecho de saber, provisoriamente las
regulaciones positivas que existen sobre una materia especfica y no estar al vaivn de
las medidas impuestas por las autoridades locales que, de manera regular, crean y
habilitan analgicamente preceptos sobre los ms variados temas con el peligro que
presenta desvertebrar la estructura de la pirmide jerrquica de los valores jurdicos.
OSSA ARBELAEZ., Jaime. El derecho Disciplinario ut supra cit., p. 245-246.
57
58
El viejo Estatuto del Abogado, como lo no lo hace el CDA de 2007, especifica cuando se
ejerce la profesin de abogado en forma ilegal. En efecto, el artculo 25 del Decreto
196 de 1971, sostena: "Nadie podr litigar en causa propia o ajena si no es abogado
inscrito, sin perjuicio de las excepciones consagradas en este decreto. Y agregaba el
inciso 2: La violacin de este precepto no es causal de nulidad de lo actuado, pero
quienes lo infrinjan estarn sujetos a las sanciones sealadas para el ejercicio ilegal de
la abogaca." Con lo cual se ejerca la profesin ilegalmente en causa propia y ajena, si
no es abogado inscrito en aquella poca ante el Tribunal Superior de Distrito (hoy ante
la Unidad de Registro Nacional de Abogados del Consejo Superior de la Judicatura),
pero obviamente se entiende que previamente no haya obtenido el ttulo profesional de
abogado en universidad pblica o privada reconocida por el Estado, con o sin tarjeta
profesional (pero s con Licencia Provisional para ejercer la abogado). En estos casos
se ejerce ilegalmente la profesin de abogado.
Tambin se puede considerar como ejercicio ilegal de la profesin, el violar el rgimen
de prohibiciones establecido en el artculo 39 del Decreto-Ley 196 de 1971, reformado
por la Ley 583 de 2000, actualmente vigente. En efecto, no se podr ejercer la profesin
de abogado, a pesar de estar los siguientes: (i) Los servidores pblicos, an en uso de
licencia, salvo cuando deban hacerlo en funcin de su cargo o cuando el respectivo
contrato se los permita. Pero en ningn caso los abogados a contrato podrn litigar
contra la Nacin, el departamento, el distrito o el municipio, segn la esfera
administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus
servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que
deban adelantar en ejercicio de sus funciones; (ii) Los Senadores de la Repblica,
Representantes a la Cmara, Diputados a las Asambleas Departamentales y Concejales
Distritales y Municipales, en los casos de incompatibilidad sealados en la Constitucin
y la ley; (iii) Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el
Cdigo Penal Militar; y (iv) Las personas privadas de su libertad como consecuencia de
resolucin acusatoria, excepto cuando la actuacin sea en causa propia, sin perjuicio de
los reglamentos penitenciarios y carcelarios.
3.3.2.1.3.
59
ejercitar
al mximo su
donde
se
60
3.3.2.1.4.
Los procedimientos sancionadores disciplinarios por regla general tienen dos instancias
para garantizar, entre otros derechos, el debido proceso e inmerso en ste el de
defensa, legalidad, tipicidad, culpabilidad y antijurdicidad. La doble instancia de los
procesos, slo es posible cuando esta previsto en el ordenamiento jurdico qu faltas
disciplinarias son investigables y sancionadas por autoridades administrativas o
jurisdiccionales diferentes, tras el ejercicio por parte del afectado, a instancia de parte o
ex officio por parte de las autoridades competentes de los recursos procesales o grados
de consulta, respectivos. El CDA de 2007, en armona con la Ley estatutaria de la
Justicia (Ley 270 de 1996, artculo 112 y 114), ratific la vigencia y validez del principio
de la doble instancia en el artculo 55, por medio del cual las sentencias y dems
providencias expresamente previstas en este cdigo tendrn segunda instancia,
cuando los procedimientos disciplinarios de audiencias en los que se profieran sean
adelantados por las salas jurisdiccionales disciplinarias de los Consejos Seccionales de
la Judicatura. En segunda instancia, conocern las salas jurisdiccionales disciplinarias
del Consejo Superior de la Judicatura.
El artculo 29, constitucional establece como uno de los derechos del investigado (o
sindicado), la facultad de impugnar la sentencia condenatoria, que a efectos del
derecho administrativo sancionador disciplinario, sera la facultad de impugnar la
decisin final, sentencia o fallo disciplinario el cual contiene la orden de censura, multa,
suspensin o exclusin de la profesin de abogado respectivamente. Precisamente, es
a travs de los recursos de apelacin o el mecanismo de la consulta (cuando no se
apela, se consulta al superior solo en lo desfavorable a los investigados), como medios
de impugnacin procesal de las sentencias o providencias judiciales disciplinarias
emitidas por las autoridades jurisdiccionales disciplinarias competentes, como se desata
la segunda instancia en un procedimiento sancionador disciplinario.
Con la no reformatio in pejus le est vedado al superior empeorar la pena impuesta al
apelante nico, cuando revisa la actuacin del inferior. La figura tiene dos presupuestos:
a) Slo cabe si existe un acto o resolucin de autoridad judicial o administrativa
susceptible de reforma por el superior, o por el que dict la primera solucin, al regresar
el expediente para revisin sobre el mismo punto. Esta ltima eventualidad se da en la
teora general de la reformatio in pejus, y b) Supone, de otro lado, la causacin de un
perjuicio al recurrente quien de esa manera, se agravada su situacin fijada por la
resolucin de primer grado (61).
_____________________
(61)
61
El artculo 29, constitucional establece que nadie puede ser juzgado dos veces por el
mismo hecho , estableciendo de esta forma el principio Non bis in idem de carcter
procesal o procedimiental, pues se refiere a que una persona no se le podr iniciar,
desarrollar y finiquitar
62
ante
autoridades
procedimientos
diferentes
(ya
de
naturaleza
(62)
SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la funcin pblica. Ed. Tecnos S.A., Madrid,
1996, p. 269.
(63)
En el derecho ibrico, entre otros eventos, se permite el Bis in Idem, al menos en las
siguientes materias: a) Las infracciones previstas en la Ley de proteccin de costas martimas de
1980, cuya responsabilidad administrativa ser compatible con la civil y penal que pudiera
derivarse; b) Las infracciones previstas en la Ley 39/898, regulatoria del uso de la bandera y
otras enseas pblicas, sern compatibles con las sanciones penales; c) Las sanciones
disciplinarias previstas en el Reglamento Disciplinario de la Administracin del Estado de 1986,
que se entiende sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en que puedan incurrir los
funcionarios; d) La Ley de Orgnica del Poder Judicial LOPJ, expresa que: 1.La responsabilidad
disciplinaria slo podr exigirse por la autoridad competente, mediante el procedimiento
establecido en este captulo. 2. La incoacin de un procedimiento penal no ser obstculo para la
iniciacin de un expediente disciplinario por los mismos hechos, pero no se dictar resolucin en
ste hasta tanto no haya recado sentencia o auto de sobreseimiento firmes en la causa
penal3. Slo podr recaer sancin penal y disciplinaria sobre los mismos hechos cuando no
hubiere identidad de fundamento jurdico y de bien jurdico protegido. GONZALEZ P., J. y
GONZALEZ N., F. Ob ut supra cit. p. 1909.
(64)
El principio del Non bis in idem, tiene una funcin estrictamente condicionante o limitativa
del ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, y por lo tanto hay que diferenciarla de
otras unidades jurdicas con las que guarda cierta afinidad: a) No constituye una norma de
derecho intermedio que resuelva sobre la prevalencia normativa; b) No es tampoco una regla de
resolucin de conflictos de competencias; c) Tampoco es una regla que provoque invalidez o la
derogacin de una de las normas que entran en conflicto; d) No es una manera de extinguir o de
excluir la responsabilidad administrativa GONZALEZ P., J. y GONZALEZ N., F. Ob ut supra cit.
p. 1907
63
mente con efectos jurdicos diferentes (que afectan la libertad en el plano estrictamente
penal, o con multas, destitucin, suspensin o inhabilidad, en el mbito sancionador
disciplinario; o con multas, entre otras en el mbito correccional), sin violar el Ne bis in
idem, basado en el criterio de que no existe identidad de objeto, causa y fundamento,
aunque el hecho constitutivo de delito, contravencin, falta disciplinaria o infraccin
administrativa sea
64
bis in idem procesal de carcter penal y mutatis mutandi, el bis in idem procesal
sancionador disciplinario, tal como lo ha planteado la Corte Constitucional en sentencia
C-1076-2002, al analizar la aplicabilidad de la prohibicin del Bis in idem tanto en
materia penal como administrativa (65).
Por su parte, la doctrina ibrica en la lnea jurisprudencial de limitar y relativizar cada da
ms el principio del bis in idem ha sostenido que para que se de aplicacin al principio
constitucional prohibitivo, es preciso que un mismo hecho sea constitutivo de dos o ms
infracciones, ya sean penales o administrativas, de acuerdo con las normas que las
regulan y en la que haya identidad de sujeto, hecho y fundamento --Tener como
finalidad la proteccin del mismo al menos semejante bien jurdico-- (En este mismo
sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Espaol STS 2/1981), y por lo tanto,
susceptible de dos sanciones distintas a la misma persona. En tal virtud, carece de
aplicabilidad el principio del Ne bis in idem en el caso de concurso de normas
sancionadoras penales y disciplinarias, en el entendido que son fines distintos la
represin de hechos delictivos y el mantenimiento de la tica y del prestigio de los
funcionarios y de la administracin que (supuestamente) pretende proteger el rgimen
disciplinario (66).
El principio impide tambin que, a travs de procedimientos distintos, se sancione
repetidamente la misma conducta, pues semejante posibilidad entraara, en efecto, una
inadmisible reiteracin en el ejercicio del ius puniendi del Estado e, inseparablemente,
una abierta contradiccin con el mismo derecho a la presuncin de inocencia, porque la
coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilcito deja
abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos hechos, sucesiva o
simultneamente, existan y dejen de existir para los rganos del Estado ( SSTC
159/1987 y 77/1993). As mismo, proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones
administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre
identidad de sujeto, hecho y fundamento (Tribunal Constitucional Espaol, STC de
Septiembre de 2001).
____________________
(65)
(66)
65
Esto
sustantiva del principio del Ne bis in idem, que surge a partir del anlisis del principio de
legalidad y de tipicidad previstos en las frmulas Lex praevia y Lex certa, que se
impone, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un
conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado
ante la eventual comisin de un hecho ilcito, ese cometido garantsta devendra intil si
ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo
que comportara una punicin desproporcionada de la conducta ilcita (STC de
Septiembre de 2001).
En el derecho colombiano, con un claro sabor de ampliacin del principio del bis in idem
nuestra Corte Constitucional en Sentencia C-018-2004, ha sostenido que cuando el
legislador atribuye dos o ms consecuencias jurdicas a un mismo supuesto de hecho
no incurre en violacin del principio de non bis in dem, como ocurre en materia
sancionadora correccional de trnsito, cuando el legislador asigna a una misma
infraccin sanciones concurrentes de multa e inmovilizacin de los vehculos, siempre
que sean en el mismo proceso. Sostener lo contrario, dice la Corte, se estara
confundiendo sanciones con enjuiciamiento en un mismo proceso (C-526-2003). Ms
an, ha ratificado la Corte que el hecho de que un mismo comportamiento (abandono
del cargo) pueda generar una doble consecuencia negativa para el empleado de carrera
(sancin disciplinaria y retiro de la carrera) no representa obligatoriamente una violacin
de la prohibicin de doble enjuiciamiento, pues no slo no es claro que ambos tipos de
efectos constituyan sanciones, sino que incluso si lo fueran, podran tener fundamentos
normativos y finalidades distintas. (C-088-2002).
Incluso los casos de permisividad del Bis in idem en Colombia, se ha extendido a la
jurisdiccin constitucional, cuando el juez de tutela debe imponer una medida
sancionadora disciplinaria por incumplimiento a las rdenes proferidas en el fallo de
tutela por desacato al funcionario pblico o particular con funcin pblica incumplidor y a
la vez la imposicin de una posible sancin penal por el mismo hecho, en proceso
separado y ante el juez penal respectivo. Segn la Corte, esto no vulnera el principio
del Non bis in idem, ya que la ndole de los procesos y la causa de iniciacin de los
mismos, es distinta en ambos casos. El primero corresponde al ejercicio de los poderes
disciplinarios del juez y se inicia con el fin de lograr la efectividad de la orden proferida y
con ella el respeto del derecho fundamental vulnerado; en tanto que el segundo es de
naturaleza penal y su finalidad es la de castigar la vulneracin de los bienes jurdicos
constitucional o legalmente protegidos, producida con la omisin del cumplimiento de lo
ordenado.
66
Sin embargo, dej entreabierta una puerta para la prohibicin del Bis in idem, pero no
por orden legal sino por va jurisprudencial al sostener que es al juez de tutela o al juez
penal, sin establecer prevalencia de una jurisdiccin sobre otra (como s existe en
Espaa, en donde la prevalencia es del juez penal sobre las autoridades administrativas
disciplinarias o cualquier otro juez), podrn abstenerse de aplicar la sancin
disciplinaria o penal, derivada del incumplimiento de una orden proferida por un juez de
tutela, si consideran que al hacerlo imponen una doble sancin por un mismo hecho,
pues no debe olvidarse que el ejercicio de la funcin punitiva supone siempre el respeto
de las garantas sustanciales y adjetivas de los procesados (C-092-97). Este poder
discrecional de los jueces resulta un tanto peligroso porque el juez que se abstenga
podra incurrir en denegacin de justicia y en violacin de los principios constitucionales
de legalidad, tipicidad y culpabilidad como mnimo.
3.3.2.1.6.
Si consideramos, como lo hace Cobo del Rosal, que la culpabilidad es el reproche que
se dirige al autor por la realizacin de un hecho tpicamente antijurdico, habremos de
concluir que la culpabilidad radica esencialmente en el reproche y la verificacin del
injusto tpico del autor (67).
Sobre la culpabilidad como Institucin jurdica de la teora general del derecho y viable
dentro de la potestad del ius puniendi
67
El artculo 5 del CDA de 2007, al referirse a la culpabilidad lo hace en forma por dems
parca, as: En materia disciplinaria slo se podr imponer sancin por faltas realizadas
con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas
son sancionables a titulo de dolo y culpa (artculo 21 Ibid).
La Corte Constitucional, en Sentencia C-155-2002 al respecto sostiene: Si la razn de
ser de la falta disciplinaria es la infraccin de unos deberes, para que se configure
violacin por su incumplimiento, el servidor pblico infractor slo puede ser sancionado
si ha procedido dolosa o culposamente, pues el principio de la culpabilidad tiene
aplicacin no slo para las conductas de carcter delictivo sino tambin en las dems
expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los
servidores pblicos, toda vez que el derecho disciplinario es una modalidad de derecho
sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en
este campo pues la particular consagracin de garantas sustanciales y procesales a
favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos
fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del
Estado. Aunque cabe aclarar que no existe una traslacin de principios del derecho
penal al sancionador disciplinario, como lo sostiene la Corte, sino estos principios
constitucionales y legales son propios de la Teora General del Derecho (y no del
derecho penal) y de aquellas ramas jurdicas que utilizan como tronco comn el ius
puniendi del Estado para edificar su existencia y facultad sancionadora, previa la
existencia jurdica de una falta, unas garantas sustantivas y procesales y un
procedimiento predeterminados.
En la Carta colombiana, el principio de la culpabilidad se halla previsto en su esencia en
el artculo 29, constitucional como una derivacin del principio de legalidad, bien sea
bajo la apariencia del principio de legalidad formal: nemo damnetur nisi per legale
iudicium, es decir, ser castigado en juicio ante jueces naturales, o bien, bajo la
modalidad del principio de legalidad en la ejecucin, como lo denomina el derecho
ibrico, a la necesidad de ejecutar la pena en la forma prevista por la ley. De igual
forma la culpabilidad constituye una forma de emanacin del principio de inocencia
previsto en el artculo 29, al decir que Toda persona se presume inocente mientras no
haya sido declarado judicialmente culpable. Y finalmente, la culpabilidad, hunde sus
races en los artculos 6, 90 y 123, constitucionales referidos a la responsabilidad de los
particulares cuando ejercen funciones pblicas, la responsabilidad de los servidores
pblicos en sus diferentes modalidades y en la responsabilidad por cualquier dao
68
antijurdico, cometidos por unos y otros, bien sea por accin u omisin de sus funciones
pblicas.
Sobre esto ltimo ha sostenido la Corte Constitucional en Sentencias C-626-1996 y C1076-2002, que la culpabilidad es supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad
y de la imposicin de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene
lugar tan slo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes
recaiga. Decimos parcial porque solo contempla el elemento de la responsabilidad y la
sancin, pero no los otros de carcter normativo constitucional que estructuran la
culpabilidad.
El Constituyente de 1991, al compendiar en el slo artculo 29 constitucional una serie
de principios, valores y reglas sustantivas y procesales antes positivados legalmente en
el ordenamiento jurdico interno e incluso devenidos del derecho universal y vlidos para
la hermenutica, interpretacin e integracin del derecho en general, lo hizo en nuestro
criterio con carcter acadmico y acudiendo a una tcnica legislativa de unidad e
integracin, pero obviamente puntualizndolos no solo gramatical sino institucional y
conceptualmente. Precisamente, con base en esa tcnica y la doctrina jurdica fornea
hemos
analizado
anteriormente
bajo
un
mismo
intitulado,
pero
con
las
De idntica manera el
constituyente del 91, refundi varios elementos (que a la vez son principios
independientes) en un mismo artculo para estructurar el principio de culpabilidad vlido
para todas las manifestaciones del Ius puniendi del Estado, incluida la potestad
sancionadora disciplinaria la cual en Colombia, comienza a desarrollar y perfilarse
legalmente desde la expedicin de la Ley 200 de 1995, la Ley 734 de 2002 concretada
en los llamados principios rectores de la ley disciplinaria de legalidad (artculo 4 ), de
ilicitud sustancial (artculo 5 ), debido proceso (artculo 6 ), reconocimiento de la
dignidad humana (artculo 8 ), presuncin de inocencia (artculo 9 ), proporcionalidad
(artculo 18 ), de integracin normativa (artculo 21 ) y en strictu sensu en el principio
de culpabilidad (artculo 13 ) y en el Cdigo Disciplinario del Abogado (CDA de 2007)
en el principio de dignidad humana (artculo 1 ), titularidad de la accin disciplinaria
(artculo 2 ), legalidad (artculo 3 ), antijuridiciadad (artculo 4 ), culpabilidad (artculo
5 ), debido proceso (artculo 6 ), favorabilidad (artculo 7 ), presuncin de inocencia
(artculo 8 ), Non bis in idem (artculo 9 ), igualdad material (10 ) y derecho de defensa
(artculo 12 ).
69
por
va de
70
el
71
deber investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la
existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan
a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el
funcionario podr decretar pruebas de oficio. Aunque el legislador de 2007 incrusta la
norma en el captulo referido a las pruebas del procedimiento disciplinario de audiencias
contra los abogados ejercitantes, y pareciera por tanto, slo aplicable a la etapa de
investigacin disciplinaria, la verdad es que el contenido normativo irradia aspectos
mucho ms importantes como el que contiene uno de los ms connotados principios
que gua todo procedimiento y especial los destinados a plasmar materialmente el ius
puniendi del Estado en su potestad sancionadora disciplinaria denominado: el principio
de imparcialidad.
La Corte Constitucional en sentencia T-1034-2006, Diciembre 5, sostiene que la
imparcialidad es uno de los principios integradores del derecho al debido proceso que
encuentra aplicacin en materia disciplinaria. Este principio tiene como finalidad evitar
que el juzgador sea juez y parte, as como que sea juez de la propia causa. Por eso
el principio de imparcialidad no slo est presente en la etapa investigativa, sino en todo
el procedimiento, en las diversas etapas que lo componen, en los actos, diligencias,
incidentes procesales, en el decreto, prctica y evaluacin probatoria y por su puesto,
en la etapa de juzgamiento y decisin final mediante sentencia sancionatoria o
absolutoria.
Agrega la sentencia citada: La doctrina distingue entre la imparcialidad subjetiva y la
imparcialidad objetiva. La primera exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean
ajenos, de manera tal que no tenga inters de ninguna clase ni directo ni indirecto;
mientras que la imparcialidad objetiva hace referencia a que un eventual contacto
anterior del juez con el caso sometido a su consideracin, desde un punto de vista
funcional y orgnico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad. En esa
medida la imparcialidad subjetiva garantiza que el juzgador no haya tenido relaciones
con las partes del proceso que afecten la formacin de su parecer, y la imparcialidad
objetiva se refiere al objeto del proceso, y asegura que el encargado de aplicar la ley no
haya tenido un contacto previo con el tema a decidir y que por lo tanto se acerque al
objeto del mismo sin prevenciones de nimo.
El principio de imparcialidad en consecuencia tiene una alta porosidad en el
procedimiento sancionador disciplinario, porque lo permea tanto en primera como en
segunda instancia.
72
3.3.2.2.
(73)
En nuestra Obra varios veces citada: El derecho administrativo sancionador
disciplinario hacemos una amplia y pormenorizada relacin y comentario de los principios
que rigen en materia disciplinaria administrativa general en Colombia. p. 166 a 240
73
3.3.2.2.1.1.
74
Los
trminos
procesales
se
observarn
con
diligencia
su
75
El principio de gratuidad
El artculo 50 del CDA establece el principio de Gratuidad como regla general en todas
las actuaciones, diligencias y actos procesales presentes en el procedimiento
disciplinario de audiencias, cuando sostiene: Ninguna actuacin procesal causar
erogacin a quien intervenga en el proceso, salvo el costo de las copias solicitadas por
los intervinientes autorizados. En idntico y innecesario sentido el artculo 14 que
establece el principio de gratuidad para toda clase de actuacin disciplinaria y no solo
para la prevista para el trmite procedimental del proceso disciplinario de audiencias.
El artculo 10 de la Ley 734 de 2002 establece idntico contenido y efecto jurdicomateriales a las normas previstas en el CDA de 2007.
En consecuencia, el disciplinado, investigado, juzgado o sancionado, as como los
sujetos intervinientes en toda actuacin jurdico-procesal disciplinaria como en la intra
procedimental del proceso disciplinario de audiencias gozar de la gratuidad en la
presentacin de peticiones de cualquier tipo (V.gr., en incidentes procesales), recursos
ordinarios o extraordinarios, recepcin de notificaciones o citaciones y documentos
anexos a stas y remitidos por la autoridad disciplinante. Igualmente gozar de la
gratuidad cuando en la fase inicial del proceso, una vez se lo ha declarado ausente al
denunciado (por queja o informe) se le designa un defensor de oficio con quien se
proseguir la actuacin hasta finalizar (artculo 104 Inciso 3 del CDA).
3.3.2.2.1.3.
El principio de celeridad
76
A tenor del artculo 3 Inciso 4 del C.C.A., el retardo injustificado es causal de sancin
disciplinaria, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de
la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario.
El proceso disciplinario de audiencias desde el punto de vista temporal, por esencia es
un proceso rpido y sus trminos se cuentan en das que tanto las autoridades
disciplinantes como los sujetos disciplinados debern cumplir o propiciar con el ejemplo
para que se cumplan, so pena adems de los efectos jurdicos-procesales (preclusin,
prescripcin, extemporaneidad, etc.,) y de las sanciones de tipo disciplinario o penal que
se estructuren por la accin, omisin o falta de observancia de quien las incumpla o las
vulnere.
As por ejemplo, Una vez presentada la queja o el informe disciplinario contra un
presunto implicado ante la autoridad disciplinante y realizado el reparto respectivo, sta
dentro de los cinco (5) das siguientes se acreditar la condicin de disciplinable del
denunciado por el medio ms expedito. Luego de verificado este requisito se dictar el
auto de apertura del proceso disciplinario, sealar la fecha para la audiencia de
pruebas y calificacin provisional y se entregar al Ministerio Pblico. La diligencia de
dicha audiencia se realizar en el trmino perentorio de 15 das. Con estos trminos
previstos en el artculo 104 del CDA, el legislador ha querido imponer como regla
general trminos que son normas de orden pblico y de ineludible respeto de autoridad
disciplinante y sujetos disciplinados a efectos de que el proceso sea expedito y rpido
pero adosado de todas las garantas procedimentales (v.gr. debido proceso) y
sustantivas (v.gr., derecho de defensa) para que no resulte vaciado de contenido el
principio de la celeridad procedimental frente a los fines y propsitos generales y
especficos del procedimiento sancionador disciplinario.
3.3.2.2.1.4.
Principio de Eficacia
El artculo 52 del CDA, sostiene que los funcionarios disciplinantes debern ser
diligentes en la investigacin y juzgamiento de los asuntos de su competencia de tal
forma que garanticen la calidad de sus decisiones y su emisin oportuna. En dicho
predicamento, el legislador instituyo el principio de la eficacia en materia sancionadora
disciplinaria para los abogados ejercitantes.
En consecuencia, los procedimientos disciplinarios iniciados de oficio por orden de
autoridad competente (por informe) o a instancia de parte (mediante queja) deben lograr
77
Principio de lealtad
Segn el artculo 53 del CDA, ste principio consiste en que todos los sujetos
intervinientes en la actuacin disciplinaria, tienen el deber de obrar con lealtad y buena
fe.
La lealtad que deben observar los sujetos intervinientes en el procedimiento
sancionador disciplinario, no solo constituye un principio que gua y orienta todas las
actuaciones de las autoridades disciplinantes que de suyo as debe ser siempre,
mxime cuando actan como autoridades investidas de potestad disciplinaria sino que
constituye en un bien jurdico intangible de excelso valor que debe ser inherente a toda
78
persona humana bien cuando acte como servidor del Estado, en representacin de la
administracin de justicia, o bien cuando acta como sujeto investigado, defensor,
agente del ministerio pblico, testigo, quejoso o informante. Ser leal en las actuaciones
disciplinarias por tanto, significa actuar con fidelidad frente al ordenamiento jurdico
vigente y a todas y cada una de las actuaciones, diligencias, audiencias y medios de
prueba que se solicitan, decretan, practican y evalan en un proceso por los sujetos
intervinientes y autoridades disciplinantes en el proceso. Ser leal tambin tiene que ver
con la capacidad que tienen los seres humanos de respetar las reglas mnimas del
honor y la dignidad humana en todas las actividades de la vida y cuando se presenta en
las sancionadoras disciplinarias sea por activa o por pasiva, segn con el cristal con que
se mire y actu el ser humano.
De otra parte, respecto de la buena fe observada por los sujetos intervinientes en el
proceso disciplinario de audiencias, hay que decir que a partir de la Constitucin de
1991, aquella no es simplemente una presuncin sino un verdadero derecho
fundamental del que dispone toda persona fsica (sujeto disciplinado o autoridad
disciplinante), para clara, tica, honorable y corresponsablemente actuar en cualquier
gestin o actividad humana, mxime si lo hace ante una autoridad judicial con potestad
disciplinaria y quien lo hace se considera un hombre o mujer de bien y respetuoso del
Ordenamiento Jurdico vigente, del derecho de los dems y de los usos y buenas
costumbres. En efecto, el artculo 83, constitucional establece que las actuaciones de
los particulares y las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena
fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas.
La Corte Constitucional al respecto, en sentencia T-422-92 de Junio 19, ha sostenido
que la exigencia de una justificacin objetiva y razonable para establecer una
diferenciacin comporta la necesidad de que los medios empleados sean adecuados,
proporcionales y oportunos. Un medio como la facultad discrecional de la administracin
puede ser adecuado y proporcional con relacin al buen servicio buscado, pero su
ejercicio inoportuno ser inconstitucional, al contrariar intereses legtimos de una
persona, mientras se encuentra en determinadas circunstancias. La oportunidad en el
uso de un medio est condicionada a las circunstancias del caso concreto. Y agrega:
Igualmente, la actuacin pblica es desproporcionada cuando es contraria a las
exigencias de la buena fe, en cuanto la autoridad adopta una decisin que no es la
conducta racional y recta que podra esperarse de una persona en la misma situacin
79
3.3.2.2.1.6.
El artculo 54 del CDA, establece que toda decisin de fondo deber motivarse
adecuadamente, estableciendo el legislador con este predicamento que las autoridades
jurisdiccionales disciplinarias (V.gr., Consejo Seccional y Superior de la judicatura),
debern justificar razonada, proporcional, fctica, probatoria y jurdicamente sus
decisiones judiciales tanto para iniciar un procedimiento, como en el transcurso del
mismo y con mayor razn cuando lo den por terminado anormal o normalmente
mediante sentencia o fallo disciplinario definitivo. La regla general entonces es que
toda decisin judicial disciplinaria debe ser motivada o fundamentada fctica, probatoria
y jurdicamente. Se motivan las sentencias y los autos interlocutorios o de sustanciacin
artculo 73 del CDA-- (v.gr. los autos que imponen multa al quejoso temerario y al
testigo renuente, y el que decide la solicitud de rehabilitacin, contra los cuales cabe el
recurso de reposicin segn el artculo 80 del CDA. El auto que niega el recurso de
apelacin, segn el artculo 71 CDA), porque en ellos la autoridad judicial disciplinante
debe dar razones de hecho, de derecho y probatorias para tomar una decisin judicial
condenatoria o absolutoria, de terminacin anticipada de un proceso por diversas
razones legales previstas en el CDA, de declaratoria de nulidad total o parcial de un
proceso, de suspensin de una audiencia o diligencia judicial, etc. En cambio y por
excepcin, la autoridad disciplinante no deber motivar sus decisiones, cuando se trata
de autos de simple trmite, es decir, aquellos que impulsan un proceso, como el auto
que ordena correr traslado a las partes de un acto, diligencia o actuacin, o el auto que
ordena apertura del proceso disciplinario (artculo 104 CDA).
El artculo 106 del CDA, en aplicacin del principio de motivacin de las decisiones o
providencias judiciales de carcter disciplinario, expone que el Magistrado ponente
dispondr de cinco (5) das para registrar el proyecto de fallo, y la Sala de cinco (5) das
para proferir sentencia, que solo deber contener: (i) La identidad del investigado; (ii) Un
resumen de los hechos; (iii) Anlisis de las pruebas que dan la certeza sobre la
existencia de la falta y la responsabilidad del implicado, la valoracin jurdica de los
cargos, de los argumentos defensivos y de las alegaciones que hubieren sido
presentadas; (iv) Fundamentacin de la calificacin de la falta y culpabilidad y de las
razones de la sancin o de la absolucin; y (v) La exposicin debidamente razonada de
los criterios tenidos en cuenta para la graduacin de la sancin.
En materia disciplinaria administrativa general, toda decisin de fondo deber motivarse,
segn reza el artculo 19 de la Ley 734 de 2002 o CDU. Esto porque no solo la
80
Principio de publicidad
procedimiento
81
El artculo 78 del CDA en aplicacin objetiva de ste principio, sostiene que se debe
comunicar al quejoso las decisiones que pongan fin a la actuacin, distintas a la
sentencia adjuntndole copia de la decisin a la direccin registrada en el expediente al
da siguiente del pronunciamiento. Se entender cumplida la comunicacin cuando
hayan transcurrido cinco das, despus de la fecha de su entrega a la oficina de correo.
Y agrega el inciso 2 de la norma citada: Las decisiones no susceptibles de recurso se
comunicarn al da siguiente por el medio ms eficaz y de ello se dejar constancia en
el expediente.
La comunicacin de las decisiones judiciales en materia disciplinaria a los sujetos
intervinientes en el proceso correspondiente se harn por medios mecnicos,
escriturarios o tradicionales dentro de los trminos y formas indicadas en el CDA y tal
como ut supra se han relacionado (al inicio, en el desarrollo y en la terminacin del
proceso disciplinario de audiencias como el de rehabilitacin de los abogados excluidos
de la profesin, segn el artculo 110, literal e, CDA), pero tambin por medios
electrnicos o informticos, tal como lo predispone el artculo 72 del CDA, cuando
dispone: Las decisiones que deban notificarse personalmente podrn ser enviadas al
nmero de fax o a la direccin de correo electrnico del disciplinable o de su defensor, si
previamente y por escrito hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La
notificacin se entender surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que
el correo electrnico sea enviado.
Hace parte de la aplicacin objetiva del principio de publicidad en materia sancionadora
disciplinaria el aparte dedicado a la notificacin de las providencias judiciales a los
sujetos intervinientes prevista en los artculos 70 a 77 del CDA, por ello, por ahora
bstenos decir, que se admiten en el procedimiento disciplinarios de audiencias, las
siguientes formas de notificacin: (i) personal, (ii) por estado, (iii) en estrados, (iv) por
edicto y (v) por conducta concluyente.
Personalmente se notificarn las siguientes providencias judiciales: (i) el auto de trmite
de apertura de proceso, (ii) las sentencias de primera y segunda instancia, (iii) las
dems decisiones que pongan fin a la actuacin, (iv) el auto que niega el recurso de
apelacin, (v) el que decide sobre la rehabilitacin, y (vi) la resolucin que sanciona al
recusante temerario.
Se notifican por estrados, segn el artculo 76 del CDA, las decisiones que se profieran
en audiencia se consideran notificadas a todos los intervinientes inmediatamente se
82
darn
conocer
sus
decisiones
mediante
las
comunicaciones,
Principio de la Oralidad
83
Principios
previstos
en
las
normas,
Convenios
Tratados
internacionales
Colombia, como persona jurdica de derecho pblico nacional es sujeto de derecho
internacional, y en virtud de ello, puede celebrar Tratados y Convenios internacionales
con otros estados de la comunidad universal, interamericana o internacional, en las
diferentes reas de la vida estatal: culturales, cientficos, tecnolgicos, econmicos,
jurdicos, de delimitacin limtrofe, etc. La Constitucin de 1991, privilegi la celebracin
de Tratados y Convenios relativos a los derechos humanos (DH) en estado de paz o al
derecho internacional humanitario (DIH) en estado de conflicto armado entre estados o
conflicto interno, por encima de cualquier otra materia objeto de tratado o convenio, al
punto que en materia comercial o de naturaleza econmica el Presidente de la
Repblica podr dar aplicacin provisional a los tratados, aun cuando no hayan sido
aprobados por el Congreso, pero con la obligatoriedad del Presidente de que tan
pronto entre en vigor provisional el tratado sea remitido al Congreso, el cual si no lo
aprueba, suspender su aplicacin (artculo 224, constitucional).
Los Tratados o Convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin,
prevalecen el orden interno, segn lo dispone el artculo 93, constitucional. La
prevalencia normativa propuesta por la Constitucin en este caso especialsimo, ha
84
dado lugar para que dualistas y monistas hagan valer sus postulados. La Corte
Constitucional colombiana es defensora de esta ltima tesis, y reconoce que en materia
de derechos humanos y siempre que se puedan limitarlos en los estados de excepcin
(conmocin interna, guerra exterior o emergencia econmica o ambiental, artculos 212
y ss., constitucionales), surge una especie de supraconstitucionalidad normativa que
prevalece sobre el ordenamiento jurdico interno vigente, esto sin que se ponga en
peligro la denominada soberana normativa interna, y antes por el contrario, en
trminos de la Corte al celebrar tratados o convenios relativos a derechos humanos, se
establecen lazos de respeto, seguridad y confianza jurdicas internacionales entre los
Estados suscriptores bien sean bilaterales o multilaterales (Sentencia C-574-92,Octubre
28).
Estos Tratados o Convenios contentivos de Derecho humanos, tienen una
preponderancia jurdica en el derecho interno tanto en la aplicabilidad, en la
interpretacin como en el control de constitucionalidad que debe prodigar La Corte
constitucional. En efecto, en cuanto a la aplicabilidad, se dice que los tratados o
convenios una vez son incorporados al derecho interno mediante una ley aprobatoria (y
no simplemente ratificados, segn el artculo 93 o aprobados, segn el artculo 224,
constitucionales), adquieren una connotacin jurdica de preponderancia sobre cualquier
otra norma jurdica que ya los prevea o ms an, cuando no existe norma parecida o
esta sea inexistente.
internacionales,
pues
estos
constituyen
pautas
parmetros
de
85
(75)
La conceptualizacin jurisprudencial de lo que entendemos por bloque de
constitucionalidad ha sido objeto reiterado de la Corte Constitucional en diferentes
pronunciamientos y para diferentes materias, pero con un mismo comn denominador en cuanto
a la finalidad de su utilizacin: para potenciar el control de constitucionalidad de las normas
jurdicas ejercido por la Corte Constitucional o por los jueces constitucionales por va
constitucional de excepcin. Revisin constitucional de los textos demandados ante la
Corporacin judicial que lo hace en principio confrontndolo con la Constitucin y con las normas
que no teniendo rango constitucional se las considera a stos efectos como tales, por estar
estipuladas en tratados y convenios internacionales que regulan derechos humanos y que
prohben su limitacin en los estados de excepcin (artculo 93). En estos casos, la Corte estima
que el grupo normativo formado entre la Constitucin y estas normas incorporadas al derecho
interno mediante leyes aprobatorias de tratados o convenios pblicos, a efectos del control de
constitucionalidad, constituyen el bloque de constitucionalidad strictu sensu, pero que por la
evolucin del derecho, los bienes jurdicos por tutelar ms efectivamente y por la jerarqua
prevista en la propia constitucin para ciertas leyes expedidas por el Congreso de la Repblica
sobre otras, fundadas en sus contenidos y formas de expedicin, como son las leyes estatutarias
y las leyes orgnicas reguladoras en la mayor de la veces sobre derechos fundamentales, se
debe considerar que el bloque de constitucionalidad se amplia tambin a estas normas. En este
caso, el bloque de constitucionalidad, segn la sentencia relacionada ut supra denomina bloque
de constitucionalidad latu sensu (Sentencias C-358-97 y C-708-99).
86
y los devenidos
del
87
88
89
90
garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las
posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
3.3.2.2.2.2.
91
Capitulo Tercero
1.
LA ACCION DISCIPLINARIA
1.1.
Conceptualizacin
92
Esta accin tiene como finalidad principal, la de viabilizar a travs de un iter procesalis
con la plenitud de las garantas sustantivas y procesales de los sujetos disciplinables, la
investigacin, juzgamiento y sancin de los servidores pblicos o los particulares con
funciones pblicas, de los servidores del Estado vinculados a la rama judicial y de los
abogados ejercitantes, segn el caso y circunstancias, cuando unos y otros hayan
incurrido en la comisin de una falta prefijada en el ordenamiento jurdico vigente como
falta disciplinaria, bien sea en el ejercicio del cargo o an cuando ha hecho dejacin del
mismo, o en el caso de los abogados an cuando haya sido excluido de la profesin.
Con acertado criterio teleolgico del procedimiento disciplinario iniciado tras una accin
idem, el legislador de 2007 sostuvo en el artculo 15 del CDA, que en la interpretacin y
aplicacin del presente cdigo el funcionario competente debe tener en cuenta que la
finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho
sustantivo, la bsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y
garantas debidos a las personas que en l intervienen. Y precisamente uno de los
sujetos procesales ms relevantes que intervienen en esta clase de procesos es el
disciplinado, investigado (cuando ya se ha dictado apertura formal de investigacin) o
encartado. Es al disciplinado, principalmente a quien se le deber respetar en su
dignidad humana, se le reconocer el derecho a la inocencia, mientras no se le pruebe
su responsabilidad en decisin final (fallo) o sentencia ejecutoriada, y en todo caso,
cuando haya duda razonable sobre sta, se resolver a favor del investigado cuando no
haya modo de eliminarla. Por esta decisin final, no ser sometido a nueva investigacin
y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le d una
denominacin distinta (artculos 8 y 9 ibidem).
1.2.
93
94
95
96
La accin no es perenne, se extingue segn el artculo 23 del CDA por las siguientes
causas: 1. La muerte del investigado; y 2. La prescripcin de la accin disciplinaria. En
todo caso, el desistimiento del quejoso no extingue la accin disciplinaria, precisamente
porque la accin como ut supra se ha dicho, la accin es pblica y no est sometida en
su nacimiento o extincin al libre albedro o a la voluntad de las personas que
intervienen en el procedimiento respectivo. Sin embargo, una reciente demanda de
inconstitucionalidad del pargrafo nico del artculo 23 del CDA (78), sostiene que ste
es inconstitucional por que vulnera el principio de igualdad, ya que en materia penal, el
desistimiento produce la extincin de la accinadems viola el principio de buena fe,
pues permite que las autoridades sigan investigando una conducta sobre la que ya no
existe queja
La accin disciplinaria se extingue por la ocurrencia de un fenmeno biolgico al
producirse el deceso de una persona disciplinada, investigada o encartada en un
procedimiento de naturaleza jurdica disciplinaria. Pero tambin puede extinguirse la
accin por la ocurrencia de un fenmeno temporal con efectos jurdicos, como lo es la
prescripcin de la accin, la cual sobreviene por el lento pero perceptible paso del
tiempo que corre a favor del disciplinado pues de llegarse al lmite establecido en la ley,
el proceso que est en curso deber terminarse anormalmente ipso jure, aunque el
disciplinable podr renunciar a la prescripcin de la accin disciplinaria dentro del
trmino de ejecutoria del auto que la decrete. En este caso la accin slo podr
proseguirse por un trmino mximo de dos (2) aos, contados a partir de la
presentacin personal de la solicitud, vencido el cual, sin que se hubiese proferido y
ejecutoriado decisin definitiva, no proceder determinacin distinta a la
declaratoria de prescripcin (artculo 25 del CDA) (79).
__________________________
(78)
(79)
97
98
viola
el
derecho
la
igualdad
pues
no
est
justificada
(81)
99
relacin a otros igualmente delitos, cuya prescripcin es de 12 aos, as sean contra los
DH y el DIH.
Se entiende entonces, que las faltas disciplinarias leves y graves, cualquiera sea la
modalidad de la culpabilidad en la que se cometan (dolo o culpa), prescriben en cinco
aos, que es el trmino general previsto en el artculo 30 de la Ley 734 de 2002.
1.2.7. La accin, a efectos de ejercicio es titulable
La titularidad de la potestad y la accin jurisdiccional disciplinaria contra los abogados
en ejercicio de su profesin corresponde al Estado y en nombre de ste a los Consejos
Seccionales y Superior de la Judicatura, salas jurisdiccionales disciplinarias (artculo 2
del CDA). As mismo la potestad y accin se ejerce contra los servidores del Estado
vinculados a la rama judicial (Ley 270 de 1996).
1.2.8. La accin es oficiosa y a instancia de parte
Por la terminologa imperativa utilizada por el artculo 69 de la Ley 734 de 2002, la regla
general es que la accin disciplinaria tiene que iniciarse, adelantarse y finiquitarse de
oficio. La excepcin es que tambin podr iniciarse un procedimiento disciplinario por
informe proveniente de un servidor pblico o de otro medio que amerite credibilidad, o
por queja formulada por cualquier persona, y no proceder por annimos, salvo en los
eventos en que cumpla con los requisitos mnimos consagrados en los artculos 38 de la
Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992 (y hoy segn la Ley 962 de 2005). Sin
embargo, la prctica forense disciplinaria indica que la regla general es la excepcin.
El artculo 67 del CDA de parecido tenor al artculo transcrito, cambia la inflexin
imperativa inicial por una redaccin potestativa o facultativa, cuando sostiene: La
accin disciplinaria se podr iniciar de oficio,, indicando con ello que en asuntos
jurisdiccionales disciplinarios contra los abogados no existe una regla general y unas
excepciones como formas de iniciacin del procedimiento disciplinario. Esta norma
reconoce esa praxis forense que demostraba en un alto porcentaje que los
procedimientos disciplinarios iniciados a los sujetos disciplinables segn la ley
respectiva, ocurra tras una queja disciplinaria o informe proveniente de un servidor del
Estado que tena conocimiento de la comisin de una falta disciplinaria, pero contadas
veces de oficio por parte de la autoridad disciplinante, aunque se saba y hoy lo ratifica
el CDA, la jurisdiccin disciplinaria de los Consejos Seccionales y Superior de la
100
Judicatura es de carcter mixto, es decir, oficiosa y rogada; pero por esencia, finalidad
y funcin de la jurisdiccin disciplinaria debera predominar el carcter oficioso pues en
la investigacin, juzgamiento y sancin de un sujeto disciplinable estn inmersos valores
y bienes personales como tambin estatales, predominando stos ltimos sobre los
primeros, perseguirse con esta clase de procedimientos altas finalidades como la de
preservar la moralidad pblica, la tica y deontologa de la abogaca, los derechos
constitucionales del disciplinado y los de los dems y la vigencia del Ordenamiento
jurdico.
En consecuencia, la accin jurisdiccional disciplinaria adems de la iniciacin de oficio
que prev el artculo 67 del CDA, puede iniciarse, as: a) por informacin proveniente de
servidor pblico o de otro medio que amerite credibilidad; b) por queja formulada por
cualquier persona; y, c) por annimos, siempre que rena los requisitos mnimos
consagrados en los artculos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992 (y el
artculo 81 de la Ley 962 de 2005 (82)).
1.2.8.1.
conocimiento
directo
pueden
tenerlo
estas
autoridades
disciplinantes,
101
judiciales, tales como Juzgados, Fiscalas, Tribunales y Altas Cortes, as como tambin
ante otros organismos del Estado, como Procuradura, Contralora, autoridades
electorales; Autoridades administrativas que administran justicia por excepcin (V.gr.,
Inspecciones de Polica Penal, Civil, Laboral, etc.; Comisaras de Familia, entre otras);
inclusive ante autoridades universitarias autnomas (artculo 69, constitucionales) en
sus Centros de Conciliacin creados y con funcionamiento de conformidad la con Ley
640 de 2001 y dems normas anteriores y posteriores que la reglamentan.
Sin embargo, no sobra aclarar que cuando las autoridades disciplinantes actan de
oficio para iniciar una accin disciplinaria, no significa que el funcionario pueda tomar
una decisin de manera inmotivada, discrecional, arbitraria o unilateral, (pues) si se
trata, por ejemplo, de decretar la apertura de indagacin preliminar, que le permitan
deducir que se encuentra frente a una eventual falta disciplinaria atribuible a un servidor
o ex servidor pblico del organismo; y de otro, contar con un acervo probatorio mnimo
que lo conduzca a considerar que si bien no procede el decreto de apertura de
investigacin s, por lo menos, de indagacin preliminar (83).
1.2.8.2.
102
formal
disciplinaria; si
no
lo
es,
podr
informar
sucinta pero
_____________________
(84)
RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El derecho a la intimidad y los delitos relativos a los
datos personales informatizados.
En: Revista FORO UNIVERSITARIO. Ed. UNED,
Universidad de Nario, Pasto, 2004, p. 1 y ss. Los medios TIC o medios Tecnolgicos de
informacin y comunicacin viables en la informtica y la telemtica y se presentan en diferentes
formas: pginas WEB o de hipertexto en Internet, correo electrnico, tableros electrnicos,
conversaciones de Chat, en bases de datos o ficheros pblicos o privados.
103
1.2.8.3.
104
que sean
105
As mismo como sostiene Villegas (85), la Ley 734 de 2002 ( e incluso el CDA de 2007)
no exigen un ritual predeterminado para recepcionar una queja que desee formular un
ciudadano, por tanto, sern aplicables los requisitos indicados en el artculo 29 del
Cdigo de Procedimiento Penal, sobre la materia. Estos son: la queja se har bajo
juramento, verbalmente o por escrito, dejando constancia del da y la hora de su
presentacin y contendr una relacin detallada de los hechos de que conozca el
quejoso; este quejoso tambin deber expresar si le consta que los mismos hechos
ya han sido puestos en conocimiento de otro funcionario. Si la queja fuere escrita, el
juramento se entender prestado con la sola presentacin de la queja.
Finalmente, digamos abundemos sobre el argumento de que el quejoso no es sujeto
procesal, al igual que no lo es en el mbito del derecho administrativo disciplinario
regulado por la Ley 734 de 2002. En efecto, de la lectura del artculo 89 de la Ley 734,
se deduce que el quejoso no es sujeto procesal, como s lo son el investigado y su
defensor y el Ministerio Pblico y aunque, a la postre, tenga inters legtimo en las
resultas del proceso disciplinario, lo que permitir interponer el recurso de apelacin
contra las decisiones que impliquen archivo definitivo o sentencia absolutoria (86),
previo conocimiento del expediente en la secretara del despacho que profiri la decisin
(pargrafo del artculo 90 de la Ley citada). Y ms an, como lo explica el artculo 202
ibid, cuando es funcin de la autoridad disciplinaria, comunicar al quejoso el auto de
archivo definitivo y la sentencia absolutoria, cuando se produjeran. Esta se entender
realizada al quejoso mediante el documento de comunicacin acompaado de la copia
de la decisin que se remitir a la direccin registrada en el expediente al da siguiente
del pronunciamiento, para su eventual impugnacin de conformidad con lo establecido
el Cdigo Disciplinario. Si fueren varios los quejosos se informar al que primero haya
formulado la denuncia o quien aparezca encabezndola. En idntico sentido, sobre la
comunicacin de decisiones judiciales que ponen fin a una actuacin diferente a la
sentencia se dispone en el artculo 78 del CDA de 2007.
1.2.8.4.
106
organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones pblicas
o prestan servicios pblicos. En efecto, la autoridad disciplinante podr iniciar una
investigacin disciplinaria, cuando esta provenga de informaciones o quejas annimas
(o asimilables a los documentos apcrifos), cuando tengan fundamento fctico y jurdico
suficientes y no existan otros medios probatorios idneos que permitan adelantar la
actuacin de oficio sobre la infraccin disciplinaria puesta
annimo, o cuando
se
refiera
en
conocimiento
por
(87)
Segn la Sentencia C-996-2001, la Corte Constitucional determin que el Ministerio
Pblico, est autorizado para desplazar al funcionario pblico que est adelantando la
investigacin, quien deber suspenderla en el estado en que se encuentre y entregar el
expediente a la Procuradura. Como es obvio, si la Procuradura decide no intervenir en el
proceso disciplinario interno que adelanta la entidad a la que presta sus servicios el investigado,
ser sta la que tramite y decida el proceso correspondiente.
107
108
La accin es obligatoria
El artculo 67 del CDA, sostiene que La accin disciplinaria se podr iniciar de oficio,
por informacin proveniente de servidor pblico o por otro medio que amerite
credibilidad y tambin mediante queja presentada por cualquier persona. Pese a la
utilizacin del trmino podr para la iniciacin de oficio de un procedimiento
disciplinario de audiencias contra los abogados ejercitantes, deber interpretarse que si
bien la imperatividad no es para el funcionario u organismo jurisdiccional competente
para iniciar un procedimiento de tal naturaleza, aquellos servidores pblicos e incluso
los particulares que tengan conocimiento de la comisin de una falta disciplinaria (como
sucede en materia penal con quienes conocen de la comisin de un delito, salvos las
excepciones constitucionales (88) y legales para parientes, cnyuge y/ compaero (a)
permanente), todos estn obligados a poner en conocimiento, denunciar o presentar
informe sobre la ocurrencia de una falta disciplinaria y su posible autor o autores ante la
autoridad jurisdiccional disciplinaria competente del respectivo departamento, distrito o
ciudad.
Ms an, el artculo 32 del CDA, considera falta contra el respeto debido a la
administracin de justicia y a las autoridades administrativas: Injuriar o acusar
temerariamente a los servidores pblicos, abogados y dems personas que intervengan
____________________________
(88)
El artculo 33 de la Constitucin de 1991, sostiene: nadie podr ser obligado a declarar
contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Por su parte, el artculo 71 del
CDU, al replicar esta norma, le adiciona que es al servidor pblico y debi decir tambin al
particular con funciones pblicas, quienes no estn obligados a formular queja contra s mismo o
contra su cnyuge, compaero permanente o pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni por hechos que haya conocido por causa
o con ocasin del ejercicio de actividades que le impongan legalmente el secreto profesional.
Todo ello en base a mantener el ncleo familiar unido pues est sobre el derecho a la
informacin, en este caso, el derecho a la integridad familiar y el derecho a la intimidad personal
y familiar.
109
en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar, por los
medios pertinentes, los delitos o las faltas cometidas por dichas personas.
En
La accin disciplinaria tiene una aplicacin ultractiva en relacin a los abogados que
ejercen la profesin con funciones pblicas o de aquellos particulares que lo hacen en
dicha condicin, pues segn el artculo 19 del CDA, son destinatarios de la Ley 1123 de
2007, los abogados en ejercicio particulares como en funciones pblicas, an cuando
stos hayan sido excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesin de abogado.
Esta caracterstica de la accin disciplinaria hace que los brazos de la potestad
sancionadora disciplinaria se extiendan a los sujetos disciplinables, como la sombra al
cuerpo, pues las huellas de la responsabilidad de estos sujetos queda presente en el
ejercicio profesional frente a la Administracin de Justicia y en la funcin pblica cuando
el ejercitante esta vinculado al Estado como abogado ejercitante en cualquiera de los
formas de vinculacin jurdica (Estatutaria o contractual). As como en la Ley 734 de
2002, son sujetos disciplinables los servidores estatales que han dejado de serlo por
cualquier causa, en el CDA, siguen siendo sujetos destinatarios del Cdigo
Disciplinario del Abogado aquellos profesionales del derecho que han sido sancionados
previamente con exclusin de la profesin en forma definitiva o en forma temporal con la
suspensin del ejercicio profesional. Esto es beneficioso, porque los brazos largos de la
potestad disciplinaria abarca a quienes en su momento escudndose en una sancin
disciplinaria previa, persisten con actos, conductas o hechos constitutivos de falta
disciplinaria o ms an en formas delictuales, que probablemente sin la existencia de la
norma comentada, podran eludir y burlar la aplicabilidad de la jurisdiccin disciplinaria.
110
1.2.8.8