Arbitraje en Los Servicios Publicos

ARBITRAJE EN LOS SERVICIOS PBLICOS:
ESPECIAL REFERENCIA A LOS SERVICIOS PBLICOS DE

TELECOMUNICACIONES
Luciano Barchi Velaochaga
ARBITRAJE EN LOS SERVICIOS PBLICOS:

ESPECIAL REFERENCIA A LOS SERVICIOS PBLICOS DE
TELECOMUNICACIONES
Luciano Barchi Velaochaga*
Sumario: 1. El Contrato para la Prestacin de Servicios Pblicos de Telecomunicaciones: El Contrato de Abonado. 1.1. Naturaleza del Contrato de
Abonado. 1.2. Marco normativo de los Contratos de Abonado. 1.3. Las
Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones. 1.4.
Contrato de Abonado: Clusulas Generales de Contratacin y Clusulas Adicionales. 1.5. El control administrativo de las Clusulas Generales de Contratacin. 1.6. Condiciones de Uso y Clusulas Generales de Contratacin.
1.7. Naturaleza del Contrato de Abonado: Nuestra posicin. 1.8. Es posible el arbitraje para resolver conflictos derivados del Contrato de Abonado?. 1.8.1. Las Clusulas vejatorias o abusivas en el ordenamiento jurdico
peruano. 1.8.2. La Ley General de Arbitraje. 2. El Contrato de Concesin
para la Prestacin de Servicios Pblicos de Telecomunicaciones. 2.1. El contrato de concesin como contrato-ley. 2.2. Los contratos de concesin celebrados con TdP. 2.3. Las funciones de OSIPTEL. 2.4. Inconveniencia del
arbitraje en los Contratos de Concesin. 2.4.1. Atribuciones o funciones de
imperio del Estado. 2.4.2. La intervencin de terceros. 2.4.3. La
confidencialidad. 3. Conclusin.
En la prestacin de los servicios pblicos de telecomunicaciones

deben tenerse en consideracin las diversas relaciones jurdicas que
pueden establecerse. En un primer lugar, tenemos la relacin que se
* Abogado por la Universidad de Lima. Magster en Derecho con mencin en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Candidato a Doctor
en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho
Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per
y la Universidad de Lima. Abogado asociado del Estudio Grau Abogados.
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LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
genera entre el concedente (el Estado a travs del Ministerio de Transportes y Comunicaciones) y el concesionario (la empresa operadora)
en virtud del contrato de concesin. Una segunda relacin jurdica es
la que se establece entre el concesionario y los usuarios del servicio
pblico en virtud del contrato de abonado. Una tercera relacin se establece entre las diversas empresas concesionarias en virtud de los diversos contratos que pueden celebrarse; entre ellas, como por ejemplo,
el contrato de interconexin.
Estas relaciones jurdicas se encuadran dentro del marco regulatorio establecido por el Organismo Supervisor de la Inversin Privada
en Telecomunicaciones OSIPTEL.
Nos ocuparemos de la posibilidad de utilizar el arbitraje como mecanismo de solucin de conflictos en las dos primeras relaciones jurdicas: en la generada en virtud del contrato de abonado y en la generada en
virtud del contrato de concesin, en particular, el celebrado por el Estado
Peruano con Telefnica del Per S.A.A. (en adelante, TdP).
1. EL CONTRATO PARA LA PRESTACIN DE SERVICIOS PBLICOS DE TELECOMUNICACIONES: EL CONTRATO DE ABONADO
De conformidad con las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos
de Telecomunicaciones aprobadas por Resolucin del Consejo Directivo
n. 116-2003-CD/OSIPTEL,1 en adelante Condiciones de Uso, el Contrato de Abonado es aqul en virtud del cual una Empresa Operadora2 se obliga frente al Abonado3 a prestar un determinado servi1
Las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones entraron en vigencia el 1 de marzo de 2004.
De acuerdo a las Condiciones de Uso se entiende por Empresa Operadora: A
aquella persona natural o jurdica que cuenta con un contrato de concesin o
registro correspondiente para prestar uno o ms servicios pblicos de telecomunicaciones.
De acuerdo a las Condiciones de Uso se entiende como Abonado: A toda persona natural o jurdica que ha celebrado un contrato de prestacin de servicios
COMPILACIN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE
299
cio pblico de telecomunicaciones a cambio de una contraprestacin

tarifaria.
Los servicios pblicos de telecomunicaciones son aqullos cuyo uso
est a disposicin del pblico en general a cambio de una contraprestacin tarifaria, sin discriminacin alguna, dentro de las posibilidades de
oferta tcnica que ofrecen los operadores.
Los servicios de telecomunicaciones se clasifican tcnicamente en
servicios portadores; teleservicios o servicios finales; servicios de difusin y servicios de valor aadido.
1.1. Naturaleza del Contrato de Abonado
El Abonado se halla vinculado a la Empresa Operadora por un contrato de prestacin de servicio pblico. De este modo la relacin jurdica
que mantiene con la Empresa Operadora que gestiona el servicio es
contractual.
La relacin jurdica entre el Abonado y la Empresa Operadora ha
sido objeto de controversias habindose sostenido dos tesis contrapuestas. Por un lado encontramos la concepcin privatista que considera que la relacin jurdica es de carcter privado y la publicista que
considera que se trata de relaciones pertenecientes al Derecho Administrativo.
Para la Defensora del Pueblo la relacin que se establece entre un
usuario y una empresa concesionaria de un servicio pblico es de derecho pblico, dado que la prestacin de este servicio deriva del ejercicio de la funcin administrativa, aprecindose que la relacin existente entre los usuarios y las empresas concesionarias tiene la misma
naturaleza jurdica de la relacin que la origina, adems este criterio
se sustenta en que el derecho pblico constituye el marco ms adepblicos de telecomunicaciones con alguna de las empresas operadoras de dichos
servicios, independientemente de la modalidad de pago contratado.
300
cuado para otorgar una mejor y ms efectiva proteccin a los derechos de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de la aplicacin de
algunas normas y principios del derecho privado, siempre que ello no
desnaturalice la esencia del servicio pblico y favorezca adems al
usuario o consumidor.4
Cassagne distingue segn la Empresa Operadora sea una empresa
estatal en cuyo caso considera que se trata de una relacin jurdica
perteneciente al Derecho Pblico; o si se trata de una empresa privada,
en cuyo caso ser una relacin de Derecho Privado, si bien la regulacin tenga carcter administrativo.5
Para Dromi: En la relacin jurdica contractual que se produce
entre los usuarios o clientes y las empresas prestadoras privadas, el
rgimen jurdico presenta caracteres mixtos, correspondiendo la aplicacin del derecho privado, sin perjuicio de los aspectos de derecho
administrativo, y del marco regulatorio especial que rige por tratarse
precisamente de un servicio pblico.6
1.2. Marco normativo de los Contratos de Abonado
Los Contratos de Abonado se encuentran sometidos al marco de las
Condiciones de Uso y supletoriamente a las normas de Proteccin al
Consumidor y del Cdigo Civil.
4
Informe sobre la investigacin no jurisdiccional acerca del procedimiento para

el cobro de energa elctrica no facturada en su oportunidad de fecha 22 de
octubre de 1998. Este Informe dio lugar a la Resolucin Defensorial n. 023-99DP del 1 de junio de 1999 (Respecto a la Resolucin citada ver Compendio de
Resoluciones Defensoriales 1997-2000, Lima, 2004, tomo I, p. 263). El Tribunal
Constitucional ha reconocido que se trata de una relacin entre privados aunque
admite que se trata de una relacin en la que no existe equilibrio entre las partes
y en la que se da una eficacia directa e inmediata de los derechos fundamentales
(STC n. 0858-2003-AA/TC). Respecto a la aplicacin de los derechos fundamentales en las relaciones privadas ver SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Ro de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.
En este sentido CASSAGNE, Juan Carlos. La Intervencin Administrativa. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1994.
DROMI, Roberto. Derecho Telefnico. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1998, p. 59.
301
Lo que se pretende a travs de las normas de Proteccin al Consumidor es identificar una categora de sujetos, como seala Cintioli:
Una de las caractersticas de la normativa de la tutela del consumidor consiste en la distincin, bajo el perfil subjetivo, de las partes contratantes, no colocadas en un plano de formal paridad [...].7
En tal sentido, podemos decir que se trata de un modelo proteccionista basado en un elemento subjetivo, a travs de la referencia a las
categoras del proveedor y del consumidor. As, en palabras de Diener:
La nueva disciplina se aplica solamente a los contratos estipulados
entre un sujeto que califica como consumidor y un sujeto que califica
como profesional, que tienen como objeto la cesin de bienes o la prestacin de servicios, prescindiendo de la circunstancia que se trata de
un contrato individual o de un contrato Standard.8
Como se indica en la Resolucin n. 101-96-TDC de INDECOPI de
fecha 18 de diciembre de 1996, El concepto de consumidor o usuario es
un control de entrada al procedimiento, una determinacin de qu categora es amparada por las normas de Proteccin al Consumidor [...].
Por su parte, el concepto de Abonado es una determinacin de qu
categora es amparada por las Condiciones de Uso que no requiere
pasar por el control de entrada de la categora de consumidor, por tanto al Abonado se le protege en su condicin de tal y no de consumidor.
Es ms, la categora de Abonado puede no coincidir con la de consumidor9 bajo los criterios de la Resolucin n. 422-2003/TDC-INDECOPI
de 3 de octubre de 2003. As, por ejemplo, una empresa de mediana o
CINTIOLI, Fabio. Il Contratto in Generale. Problema attuali ed orientamenti di

giurisprudenza. Milano: Giuffr, 2003, volume primo, p, 441.
DIENER, Maria Cristina. Il Contratto in Generale. Milano: Giuffr, 2002, p.
269.
Existe bibliografa que resalta la diferencia aunque con criterios distintos as
CINTRA DO AMARAL, Antonio Carlos. Distino entre usuario de servicio
pblico e consumidor. En: Revista Dilogo Jurdico, n. 13, abril/maio,
Salvador, 2002.
302
gran envergadura, es decir aqulla que no es considerada como pequea

empresa conforme a la Ley n. 28015, respecto a la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones es Abonado, pero no califica como
consumidor respecto a la prestacin de otro tipo de servicios.
Advirtase que la proteccin del Abonado incluye, por ejemplo, el
caso en el que una Empresa Operadora de servicio de telefona fija
(Empresa A) contrata los servicios de telefona fija a otra Empresa
Operadora (Empresa B). La Empresa A es considerada Abonado
y, por tanto, sujeta a un rgimen proteccionista, el de las Condiciones
de Uso, respecto a la Empresa B.
De acuerdo a la Resolucin n. 422-2003/TDC-INDECOPI: Es claro
que, siendo la finalidad de la Ley de Proteccin al Consumidor la superacin de la desigualdad existente entre el proveedor y el consumidor, sera atentatorio contra dicha finalidad otorgar proteccin especial de la ley a quienes no se encuentran afectados por ninguna desigualdad. La proteccin al Abonado tiene el mismo presupuesto: La
desigualdad, pero est enmarcada por una generalizacin: todo Abonado est en situacin de desigualdad.
Esto obliga a preguntarnos si el Abonado tambin es amparado por
las normas de Proteccin al Consumidor, sin necesidad de analizar si
califica como consumidor bajo los criterios de la Resolucin n. 4222003/TDC-INDECOPI la cual establece el precedente de observancia
obligatoria. Si bien admitimos que es discutible, no parece razonable
negar tal proteccin y, en tal sentido, creemos que las Condiciones de
Uso debieron sealar en la Disposicin Novena, no slo que las disposiciones del Cdigo Civil son supletorias sino tambin las de la Ley de
Proteccin al Consumidor.10
10
La alternativa, que resulta siendo absurda, era transcribir los artculos de la Ley
de Proteccin al Consumidor en las Condiciones de Uso. No obstante, debe tenerse presente que ciertas normas emitidas por OSIPTEL hacen referencia a la
Ley de Proteccin del Consumidor, as el artculo 4 de las Condiciones de Uso, el
artculo 46 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado por
303
De conformidad con lo sealado en la Resolucin n. 0008-2001/

TDC-INDECOPI en el caso de los servicios pblicos de telecomunicaciones OSIPTEL tiene competencia para conocer y resolver sobre
conflictos entre particulares, incluso cuando dichos conflictos estn
relacionados con la infraccin a las normas del Decreto Legislativo n.
716.
1.3. Las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones
Las Condiciones de Uso son el marco normativo general dentro del
cual se desenvuelven las relaciones entre las Empresas Operadoras,
Abonados y usuarios de servicios pblicos de telecomunicaciones. Tienen carcter imperativo, salvo los casos en los que las Condiciones de
Uso permitan pacto en contrario. Como puede advertirse, constituye
un marco normativo especial opuesto al marco normativo general de
la contratacin, en el cual las normas supletorias constituyen la regla
y las normas imperativas la excepcin.
Los Contratos de Abonado estn dentro de lo que Dez-Picazo denomina contratos de la economa intervenida, de lo que Lpez Santa Mara llama contratos dirigidos11 o dentro de lo que De la Puente
y Lavalle denomina contrato normado. Es decir, aquellos supuestos
donde el Estado asume la tarea de dotar legislativamente o reglamentariamente un contenido imperativo a determinados tipos de contratos. La reglamentacin puede alcanzar a las prestaciones contractuales
(ejemplo, fijacin de precios) y puede alcanzar tambin al resto del
contenido normativo del contrato. La imposicin de un contenido contractual predeterminado reglamentariamente obedece a razones de
poltica social, frente a la desigualdad entre las partes.
11
Resolucin del Consejo Directivo n. 002-99-CD/OSIPTEL, artculo 7 del Reglamento General de Tarifas, aprobado mediante Resolucin de Consejo Directivo n. 060-2000-CD/OSIPTEL (en adelante, Reglamento de Tarifas).
LPEZ SANTA MARA, Jorge. Los Contratos. Parte General. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1986, p. 123.
304
1.4. Contrato de Abonado: Clusulas Generales de Contratacin y

Clusulas Adicionales
De conformidad con el artculo 11 de las Condiciones de Uso, el Contrato de Abonado estar compuesto por las Clusulas Generales de
Contratacin aprobadas por el Organismo Supervisor de la Inversin
Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL y por aquellas clusulas
adicionales en las que el Abonado consigne su opcin respecto de cualquiera de las alternativas de adquisicin, arrendamiento u otra modalidad de utilizacin de equipos, su mantenimiento u otras condiciones
inherentes al servicio.
Puede afirmarse entonces que los Contratos de Abonado se celebran con arreglo a Clusulas Generales de Contratacin y por Clusulas Adicionales tambin llamadas Clusulas Especiales o Clusulas Particulares.
El artculo 1392 del Cdigo Civil dispone que: Las clusulas generales de contratacin son aqullas redactadas previa y unilateralmente
por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto
de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros
contratos particulares, con elementos propios de ellas.
Como seala Dez-Picazo Las condiciones generales cumplen una
funcin econmica plausible, porque slo uniformando el contenido
contractual es posible una racionalizacin de las operaciones comerciales, que permita la contratacin en masa con la consiguiente reduccin de los costos y facilitacin de las prestaciones.12
Las Clusulas Especiales son aqullas que afectan aspectos que
deben ser negociados o establecidos individualmente, de acuerdo con
Messineo dichas clusulas son objeto de negociaciones normales, ya
que respecto de ellas el contratante fuerte no tiene inters de imponer
12
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Civitas,

vol. I, 1996, Quinta edicin, p. 368.
305
su propia voluntad.13 En el caso de los Contratos de Abonados, estas

Clusulas Especiales recogen ciertos aspectos en los cuales el Abonado tiene la posibilidad de elegir diversas opciones planteadas por la
misma Empresa Operadora, en tal sentido, cada Abonado podr optar
por algo distinto, as, por ejemplo, la Empresa Operadora puede ofrecer el Plan A o el Plan B.14
Estas diversas opciones que ofrece la Empresa Operadora al Abonado no supone una amplia libertad para ste, como seala Vega Mere:
En rigor, no siempre el predisponente da espacio a tanta libertad al
adherente sobre estos aspectos; por lo general, tiene alternativas ya
preelaboradas que propone a la otra parte, pero inclusive estas alternativas (dentro de una mirada de posibilidades) es, en cierta forma,
cerrada. Hay, no obstante, una posibilidad de eleccin entre ellas.15
1.5. El control administrativo de las Clusulas Generales de Contratacin
De conformidad con el Cdigo Civil las Clusulas Generales de Contratacin pueden requerir aprobacin previa por la autoridad administrativa. El artculo 1394 del Cdigo Civil establece que el Poder
Ejecutivo sealar la provisin de bienes y servicios que deben ser
contratados con arreglo a Clusulas Generales de Contratacin aprobadas por la autoridad administrativa. Como seala De la Puente la
aprobacin administrativa requiere un examen detenido de las clu13
14
15
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones

Jurdicas Europa-Amrica, 1986, tomo I, p. 443.
Las Empresas Operadoras del servicio pblico de distribucin de radiodifusin
por cable ofrecen el servicio a travs de paquetes de canales a un precio
determinado. El nmero de canales vara entre 5 y 86. Algunas Empresas Operadoras tienen dos paquetes diferenciados preestablecidos, uno con ms canales y
un mayor precio y otro paquete con menos canales y un precio menor (Informe n. 080-GPR/2004 OSIPTEL).
VEGA MERE, Yuri. El derecho del consumidor y la contratacin contempornea.
Consideraciones Preliminares a favor de la construccin dogmtica de los contratos de consumo. En Contratacin Contempornea. Lima: Palestra. Bogot:
Temis, 2001, tomo II, p. 549.
306
sulas generales, no slo para evaluar que ellas son idneas, por su
operatividad, para el trfico masivo de bienes y servicios, sino tambin para comprobar que no son lesivas de los legtimos intereses de
los consumidores [].16
De acuerdo con los artculos 65 del Reglamento General de la Ley
de Telecomunicaciones,17 la prestacin del servicio telefnico est sujeta a un contrato que suscribirn la Empresa Operadora y el Abonado, de acuerdo a Clusulas Generales de Contratacin aprobadas por
OSIPTEL. En virtud de esta norma, a nuestro juicio, el Poder Ejecutivo ha determinado que la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones debe ser contratada con arreglo a Clusulas Generales
de Contratacin y que OSIPTEL es la autoridad administrativa encargada de aprobarlas. En tal sentido, se impone a las Empresas Operadoras la obligacin de que todos los contratos que celebren lo sean a
base de clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa.18
Conforme al literal m) del artculo 25 del Reglamento General del
Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones,
aprobado mediante Decreto Supremo n. 008-2001-PCM (Reglamento de OSIPTEL), establece que OSIPTEL, en ejercicio de su funcin
normativa, puede dictar Clusulas Generales de Contratacin aplicables a los contratos de prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones.
Lo establecido en el Reglamento de OSIPTEL es incorrecto. OSIPTEL no dicta Clusulas Generales de Contratacin sino las aprueba,
as, las Empresas Operadoras antes de incorporar las Clusulas Ge16
17
18
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. En Biblioteca Para leer el Cdigo
Civil. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 1991, Primera Parte, vol. XI, tomo III, p. 157.
Texto nico Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones
(Decreto Supremo n. 020-2007-MTC de 4 de julio de 2007).
Loc. cit.
307
nerales de Contratacin a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas, deberan solicitar su aprobacin por OSIPTEL, de manera tal que ste pueda ejercer un control ex ante de las
Clusulas Generales de Contratacin.
Este control ex ante por la autoridad administrativa supone, como
seala De la Puente, la comprobacin por la autoridad que las Clusulas Generales de Contratacin redactadas unilateralmente por la Empresa Operadora no son lesivas de los legtimos intereses de los Abonados.19
OSIPTEL ha hecho algo diferente. Mediante sendas Resoluciones
del Consejo Directivo20 dict las Clusulas Generales de Contratacin de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, sin que ellas hubieran sido sometidas a su consideracin por alguna Empresa Operadora.21 Dichas Clusulas Generales de Contratacin deben ser utilizadas por todas las Empresas Operadoras, no son entonces clusulas predispuestas sino impuestas por la autoridad administrativa para ser aplicadas por todas las Empresas Operadoras, con lo cual, desde nuestro
punto de vista, tienen carcter normativo.
19
20
21
Se parte del supuesto que las autoridades administrativas, conocedoras de las

actividades que van a ser reguladas por las clusulas generales de contratacin,
estn en aptitud de velar por este aspecto, as DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
Contrato en General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo
Civil. En Op. cit., Primera Parte, vol. XI, tomo III, p. 149.
Resolucin de Consejo Directivo n. 012-98-CD/OSIPTEL (telefona fija), n.
002-2000-CD/OSIPTEL (Servicios Pblicos Mviles) y n. 015-2001-CD/OSIPTEL (Servicios Pblicos de Difusin y de Servicios de Valor Aadido para acceso
a Internet).
Al respecto se ha dicho: En tales organismos (refirindose a los organismos
reguladores) se puede determinar que no es la empresa prestadora del servicio la
que propone las clusulas generales de contratacin que deban ser aprobadas por
los organismos reguladores, sino que son estos los que dictan el marco normativo sobre la base de los que se deben suscribir los contratos de prestacin de dichos servicios pblicos (GONZALES BARBADILLO, Elvira. Comentario al artculo
1394 del Cdigo Civil. En Cdigo Civil Comentado, Contratos en General. Lima:
Gaceta, 2004, tomo VII, p. 351).
308
Al respecto, De Castro y Bravo distingue entre las Clusulas Generales de Contratacin establecidas por la Administracin y aquellas
otras redactadas por una empresa privada y aprobadas por la Administracin.22 Las Clusulas Generales de Contratacin establecidas por
OSIPTEL corresponden, sin duda alguna, a las primeras. Teniendo en
cuenta la facultad reglamentaria de OSIPTEL en la materia, en realidad son normas de carcter general, las cuales no se diferencian en
absoluto de las normas que encontramos en las Condiciones de Uso.
En tal sentido son normas con carcter imperativo que se integran al
Contrato de Abonado.
Conforme al ltimo prrafo del artculo 11 de las Condiciones de
Uso la empresa operadora deber remitir a OSIPTEL una copia del
modelo de contrato de abonado, con anterioridad a la fecha de inicio
de la comercializacin del servicio.
Esta norma parecera concordar con el artculo 65 del Reglamento
General de la Ley de Telecomunicaciones, segn el cual, Contrato de
Abonado es uno celebrado con arreglo a Clusulas Generales de Contratacin aprobados por OSIPTEL, en tal sentido, parecera que las
Empresas Operadoras deben remitir a la autoridad administrativa una
copia del modelo de contrato de abonado con la finalidad, justamente,
de ser sometido a la aprobacin. No obstante, como ya se adelant,
OSIPTEL no lo ha entendido as, aunque esto puede generar problemas con las Empresas Operadoras que pueden haber inferido que, en
la medida que OSIPTEL no ha objetado ninguna de las clusulas, stas
han sido aprobadas por la autoridad administrativa.
Al respecto, debera entenderse que cuando la Empresa Operadora
presenta a OSIPTEL las Clusulas Generales de Contratacin para su
aprobacin, est dando inicio a un procedimiento administrativo de
evaluacin previa23 por la entidad conforme al artculo 30 de la Ley n.
22
23
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Las condiciones generales de los contratos y la

eficacia de las leyes. Madrid: Civitas, 1987, 2 edicin, p. 15.
Ver al respecto MORN URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo.
Lima: Rodhas, 1999, 2 edicin, pp. 228 y ss; DANS ORDEZ, Jorge. Comenta-
309
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (no obstante,

no se encuentra en el Texto nico de Procedimientos Administrativos-TUPA de OSIPTEL). En este contexto, de acuerdo a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, sera un procedimiento sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio negativo.
Esto, a nuestro juicio, por dos razones: no puede estar sujeto a
silencio positivo pues la decisin final repercute directamente
frente a administrados distintos al peticionario (numeral 3 del
artculo 33 de la Ley del Procedimiento Administrativo General) y
est sujeto a silencio negativo porque versa sobre asuntos de inters
pblico, como lo es lo relativo a la proteccin del consumidor,24 (numeral 34.1.1 del artculo 34 de la Ley del Procedimiento Administrativo General).
Por lo expuesto, nosotros somos de la opinin que no se ha dado
una aprobacin por OSIPTEL de las Clusulas Generales de Contratacin, sin embargo, creemos que este hecho no puede ser imputado a
las Empresas Operadoras, por tanto, deber considerarse que las Clusulas Generales de Contratacin que vienen utilizando dichas empresas se encuentran bajo el rgimen de las Clusulas Generales de Contratacin no aprobadas administrativamente y, por tanto, sujetas a un
control ex post en sede judicial. De esta manera, los Abonados no
quedaran desprotegidos.
1.6. Condiciones de Uso y Clusulas Generales de Contratacin
Como hemos sealado, las Condiciones de Uso son el marco normativo general dentro del cual se desenvuelven las relaciones entre las
Empresas Operadoras, Abonados y usuarios de servicios pblicos de
telecomunicaciones.
24
rios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. En Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley n. 27444. Lima:
ARA Editores, 2001, pp. 56 y ss.
Ver al respecto STC n. 0858-2003-AA/TC; STC n. 0008-2003-AI/TC y STC
n. 0005-2003-AI/TC.
310
Para entender la funcin de las Condiciones de Uso es necesario

compararla con la funcin de las normas del Derecho Contractual en
el Cdigo Civil y para ello recurriremos a la nocin de contrato perfecto.
El contrato perfecto o tambin llamado contrato completo es
aquel contrato en el cual las partes han previsto todas las posibles contingencias que pueden sobrevenir durante la vigencia de la relacin
contractual; en otras palabras las partes han previsto todos los riesgos
posibles y los han asignado. En palabras de Schfer y Ott: Estamos
ante un contrato perfecto cuando las partes contratantes, antes de
concluir un contrato, se han puesto de acuerdo sobre la imputacin de
todos los riesgos asociados a su ejecucin.25
Dentro de esta idea el contrato perfecto es el contrato ideal, puesto que al contener una descripcin de todos los riesgos y su imputacin, resulta inatacable. No obstante, su alto costo lo hace irreal. Efectivamente, el costo de la informacin requerida para prever cualquier
eventualidad y la imputacin de los riesgos sera tan alto que lo hace
inviable.
En tal sentido, los contratos son normalmente contratos incompletos o imperfectos; es decir, contratos en los cuales las partes no
requieren prever todos los riesgos ni asignarlos o casos en los cuales
las contingencias son muy difciles de prever,26 especialmente cuando
se trata de contratos de larga duracin.
25
26
SCHFER, Hans-Bernd y Claus OTT. Manual de Anlisis Econmico del Derecho

Civil. Madrid: Tecnos, 1991, p. 261. Ver tambin POLINSKY, Mitchell. Introduccin
al Anlisis Econmico del Derecho. Barcelona: Ariel, 1985, pp. 42 y ss.
Como seala Bullard Desde un punto de vista econmico no hay nada imprevisible. Todo es previsible a un costo determinado y ms adelante aade: Para los
economistas, nada es imposible de prever. Algunos eventos son ms caros de
prever que otros. Aquello que comnmente es considerado imprevisible es un
evento cuyo costo de previsin es tan alto que no resulta razonable considerarlo
en el contrato, pues los costos de previsin superan los beneficios de dicha previsin (BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Hay algo imprevisible? La excesiva onero-
311
Hay varias razones para que las partes dejen los contratos incompletos. Unas estn relacionadas al esfuerzo y los costos de anticipar
posibles contingencias, de negociar su solucin y describirlas adecuadamente. Las partes no tendern a especificar condiciones por la baja
probabilidad que acontezcan o por su irrelevancia, porque la prdida
esperada de este tipo de exclusin ser mnima, mientras que los costos de incluir los trminos sern sufridos con seguridad.27
Otra razn envuelve el costo de hacer cumplir una condicin contractual. Si el costo de proveer evidencia a los jueces de que una contingencia relevante o una condicin ha ocurrido, es lo suficientemente
alto, entonces no valdr la pena incluir los trminos contractuales.
Una tercera razn es que algunas contingencias o algunas variables
no pueden ser verificadas por los jueces, si hay una asimetra de informacin entre las partes y los jueces entonces de incluir la contingencia o la variable en el contrato, una de las partes, generalmente,
encontrara de su inters reclamar acerca de la contingencia o de la
variable, generando problemas (as, por ejemplo, si contrato los servicios de Primus y se especifica en el contrato que ste no tendra que
ejecutar la prestacin si le duele el estmago, l argumentara que tuvo
dolor de estmago en caso de no ejecutar la prestacin, lo cual sera
muy difcil de ser verificado por los jueces).
Cooter y Ulen definen a las lagunas como las contingencias o
sucesos que no son tomadas en cuenta por los contratantes. Estos au-
27
sidad y la impracticabilidad comercial. Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Lima: Palestra, 2003, pp. 261-262). Williamson
advierte que en los contratos de larga duracin, ejecutados en condiciones de
incertidumbre, surgen problemas de varias clases, uno no todas las contingencias futuras para las que se requieren adaptaciones pueden preverse desde el principio, otro las adaptaciones apropiadas no sern evidentes para muchas contingencias mientras no se materialicen las circunstancias (WILLIAMSON, Oliver. Las
instituciones econmicas del capitalismo. Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1989, p. 78).
Como sealan Cooter y Ullen, Los riesgos remotos no justifican el costo de
negociar y redactar los trminos de su asignacin (COOTER, Robert y Thomas
ULEN. Derecho y Economa. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 256).
312
tores consideran que las lagunas pueden ser inadvertidas, es decir

que las partes no tomen en cuenta (no prevean) inadvertidamente una
determinada contingencia o pueden ser deliberadas; es decir, que las
partes aun previendo una determinada contingencia dejan deliberadamente la laguna, pues consideran que la posibilidad de ocurrencia es
remota.
Los aspectos no previstos por las partes son suplidos por las normas
del Derecho Contractual del Cdigo Civil, en tal sentido, se dice que
dichas normas son supletorias a la voluntad de las partes. Como dice
Bullard: La razn por la que existen normas supletorias es para evitar que las partes se vean compelidas a negociar y redactar todos los
trminos de un contrato. Ello los llevara a tener que prever todas las
posibles contingencias que podran presentarse, con el consiguiente
desperdicio de tiempo y dinero. De no existir normas supletorias, todos los contratos tendran una extensin, por lo menos, equivalente a
la que tiene la parte de contratos del Cdigo Civil. Los costos de la
negociacin necesaria para lograr ello seran sustantivos.28
Las normas del Derecho Contractual del Cdigo Civil constituyen
la reconstruccin del contrato perfecto por el legislador. Como sealan Schrf y Ott, La tarea del ordenamiento jurdico de reconstruir una regulacin contractual perfecta segn la pauta del contrato
perfecto nos remite de golpe al Derecho dispositivo. ste tiene preparadas reglamentaciones supletorias para determinados tipos bsicos
de relaciones contractuales en caso de que las partes no hayan llegado a acuerdos sobre determinados puntos que necesiten regularse.29
28
29
BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Cundo es bueno incumplir un contrato? La teora del incumplimiento eficiente. En Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Lima: Palestra, 2003, p. 241. Al respecto Richard
Craswell seala: La mayor parte del Derecho Contractual est formado por normas supletorias o por reglas que se aplican cuando las partes omiten considerar
un asunto, en uno u otro sentido, en sus contratos (CRASWELL, Richard. Libertad de Contratacin. En Law & Economics. El Anlisis Econmico del Derecho
y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor de Ronald Coase. Lima: UPC, 2002, p.
135).
SCHFER, Hans-Bernd y Claus OTT. Op. cit., p. 282.
313
En tal sentido, para que cumpla la funcin de reducir los costos de

transaccin, el legislador debe brindar la solucin a la que las partes
habran arribado de haber previsto el riesgo. De no ser as, obligara a
las partes a pactar en contrario y como indica Bullard El pacto en
contrario tiene que ser excepcional. Si el pacto en contrario fuese la
regla general, entonces la realidad nos est diciendo que el legislador
se equivoc a la hora de establecer la norma supletoria.30
De la misma opinin es Salinas Rivas: Las normas contractuales
deben disearse para actuar como normas suplementarias a la voluntad de las partes; slo operan en caso de que las partes no pacten
en contra de ellas y luego aade Ms an, si seguimos la teora de
los costos de transaccin, fundamento conceptual del Anlisis Econmico del Derecho y criterio determinante para la adopcin de reglas
legales (desde una perspectiva economicista), la norma suplementaria debiera coincidir con la norma que convencionalmente hubieran
pactado las partes ex-ante (al momento de celebrar el contrato) si los
costos de transaccin hubieran sido lo suficientemente bajos como
para permitir la negociacin directa entre las partes.31
Asimismo, Patrn Salinas seala que otra funcin del Derecho Contractual es proveer un stock de clusulas tipo aplicables en caso de
que las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre un supuesto especfico. Si las partes estn de acuerdo con la solucin brindada por el
Derecho Contractual, simplemente no negociarn sobre este extremo, reducindose as los costos de transaccin previa a la celebracin
de un contrato, facilitndose el proceso de intercambio.32
30
31
32
BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Cundo es bueno incumplir un contrato? La teora del incumplimiento eficiente. En Op. cit., p. 242.
SALINAS RIVAS, Sergio. El Rol del Estado en la Contratacin Privada: A Propsito
del Principio de Proteccin del Deudor en el Cdigo Civil Peruano. En Por qu
hay que cambiar el Cdigo Civil? Lima: UPC, 2001, p. 107.
PATRN SALINAS, Carlos. Mentiras verdaderas?: Reflexiones en torno de la regulacin del Derecho Contractual. En Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil? Lima: UPC, 2001, p. 138.
314
El carcter supletorio de las normas del Derecho Contractual supone que son las partes las llamadas a autorregular sus propios intereses
sin necesidad de que el Estado les indique cundo ni en qu trminos
deben contratar.33
A diferencia de lo que ocurre en la contratacin general, los Contratos de Abonado estn sujetos a mayores restricciones de la libertad
contractual, con el fin de tutelar a una de las partes: El Abonado. La
funcin de las normas de las Condiciones de Uso que regulan los Contratos de Abonado es diferente a la funcin del Derecho Contractual
del Cdigo Civil, pues hay una mayor presencia de normas de carcter
imperativo que tienden, precisamente, a tutelar al Abonado. Como
sealan Ayres y Gertner: Las reglas imperativas se justifican si la
sociedad quiere proteger (1) a las partes del contrato, o (2) a los terceros. La primera justificacin gira en torno al paternalismo; la segunda a las externalidades. Las reglas imperativas desplazan la libertad
contractual. Estn justificadas slo si la libre contratacin resulta socialmente perjudicial debido a que las partes o los terceros no pueden
protegerse adecuadamente.34
En efecto, el Contrato de Abonado, como hemos visto, es un contrato de economa dirigida o contrato dirigido. En tal sentido, el
Estado interviene regulando imperativamente estos contratos con el
fin de proteger a una de las partes por considerarla como la parte
dbil o vulnerable, en este caso se protege a un grupo especfico de
individuos, los Abonados. Como seala Jorge Mario Galds: De este
modo el orden jurdico concurre para nivelar las desigualdades y
consagrar, sobre todo en los casos dudosos, normas de proteccin del
33
34
Al respecto el artculo 1354 del Cdigo Civil seala: Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma
legal de carcter imperativo.
AYRES, Ian y Roberto Gertner. Cubriendo vacos en contratos incompletos: una
teora econmica sobre reglas supletorias. En Thmis, n. 47, p. 196.
315
dbil o del vulnerable a fines de conferir operatividad al mandato

constitucional de la igualdad ante la ley.35
El artculo 3 de las Condiciones de Uso seala que stas tienen carcter imperativo, salvo los casos en que se permita el pacto al contrario. Se da, pues, una situacin inversa a la del Cdigo Civil que en su
artculo 1354 seala: Las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de
carcter imperativo.
Desde una ptica econmica, la intervencin estatal, a travs de la
imposicin de normas imperativas en las Condiciones de Uso, se justifica en la medida que la informacin entre las partes de la transaccin para un bien de experiencia36 es asimtrica y en la medida que
no se presente una competencia efectiva, en mercados de reducida
competencia y demanda inelstica, los proveedores tienen incentivos para abusar de su posicin contractual.37 Como sealan Cooter y
Ullen, uno de los propsitos del derecho de los contratos es corregir
las fallas del mercado mediante la regulacin de los trminos de los
contratos.38
35
36
37
38
GALDS, Jorge Mario. El principio favor debilis en materia contractual. Algunas

aproximaciones en el Derecho Argentino. En Contratacin Privada. Lima: Jurista Editores, 2002, p. 115.
Los bienes de experiencia (experience goods) son aqullos en los cuales su
calidad se conoce luego de adquiridos (contratados). Los servicios pblicos de
telecomunicaciones son bienes de experiencia, el proveedor sabe el tipo y cun
confiable es el servicio que est brindando (y la probabilidad de no entregar lo
contratado) y los consumidores conocen su propio tipo: Si es cumplidor de contratos, pagan a tiempo, hacen uso responsable del servicio, etc. o incumplidor
de contratos no paga, maltrata las instalaciones, etc.; y solamente conocen cunto
el servicio cubre sus expectativas, una vez acordada y realizada la transaccin
(Documento de Poltica. Condiciones de Uso de Servicios Pblicos de Telecomunicaciones. OSIPTEL).
Documento de Poltica. Condiciones de Uso de Servicios Pblicos de Telecomunicaciones. OSIPTEL. Este documento seala otros motivos que se justifican la
intervencin del Estado.
COOTER, Robert y Thomas ULEN. Op. cit., p. 265.
316
Las normas imperativas se integran al Contrato de Abonado introducindose reglas de conducta independientes en su origen de las partes o del predisponente. Como seala Bianca: Al lado de las determinaciones convencionales, es decir a las disposiciones que reconducen
al acuerdo de las partes y constituyen el contenido, debe distinguirse
la integracin del contrato, es decir las determinaciones de la relacin que tienen como fuente la ley y otras fuentes externas al contrato.39 O como seala Roppo La integracin del contrato es la construccin de la regulacin contractual por obra de fuentes heternomas, es decir diversas de la voluntad de las partes.40
La regla de fondo de la integracin del contrato no se encuentra
prevista expresamente en ningn artculo del Cdigo Civil peruano
como si ocurre, por ejemplo, con el Cdigo Civil italiano,41 no obstante, debe tenerse en cuenta que el contrato obliga a las partes no slo a
lo que en l se expresa sino tambin a todas las consecuencias que se
derivan de la ley, de la buena fe y de los usos.
La integracin puede ser imperativa o puede ser supletoria. La
integracin es imperativa cuando determina coactivamente la relacin contractual incluso contra una diversa voluntad de las partes o
del predisponente. Es supletoria, como ya vimos, cuando determina el
contenido de la relacin contractual a falta de una previsin diversa de
las partes.
Como seala Bianca: Las normas integrativas del contrato pueden asumir el carcter inderogable cuando ellas tutelan un inters
general prevalente sobre el de las partes, o tambin el inters de una
de las partes respecto a la preeminente fuerza contractual de la otra.
39
40
41
BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 3 Il Contratto. Milano: Giuffr, 1998, p. 471.

ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. En Trattato di Diritto Privato. Milano: Giuffr,
2001, p. 485.
Artculo 1374 del Cdigo Civil italiano.- El contrato obliga a las partes no solo
en cuanto est en el mismo expresado, pero tambin a todas las consecuencias
que derivan segn la ley, o, falta de ella, segn los usos y la equidad.
317
En general, las disposiciones imperativas se aplican directamente

a la relacin contractual no obstante la diversa previsin de las partes, realizando una integracin inderogable del contrato.42
Las clusulas contractuales eventualmente contrarias a las determinaciones legales imperativas son sancionadas con nulidad conforme con lo establecido en los artculos 219 inciso 8 y V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. En este caso opera la regla de la sustitucin
de las clusulas invlidas por las disposiciones legales.43
Por lo expuesto, no es necesario redactar Clusulas Generales de
Contratacin que transcriban las Condiciones de Uso, bastar remitirse a ellas, aunque, conforme al artculo 7 de las Condiciones de Uso,
deber entregarse una copia de stas.44 Esta obligacin tiene como finalidad facilitar al Abonado el acceso a las normas que se integran al
Contrato de Abonado. En tal sentido, las Empresas Operadoras tienen
limitada la libertad y la necesidad de redactar Clusulas Generales de
Contratacin.
La existencia de las Condiciones de Uso simplifica enormemente la
necesidad de aprobacin de las Clusulas Generales de Contratacin.
En efecto, las Condiciones de Uso reducen la necesidad de utilizar Clusulas Generales de Contratacin puesto que se integran automticamente al contrato. As, por ejemplo, no sera necesaria una clusula
que contenga las causales para la terminacin del Contrato de Abonado a plazo forzoso, puesto que el artculo 57 de las Condiciones de Uso
ya las ha previsto, slo sera necesaria la aprobacin si la Empresa
42
43
44
BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 3 Il Contratto. Op. cit., p. 485.

Segundo prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil.
Artculo 7 de las Condiciones de Uso: Cualquiera sea la modalidad de contratacin utilizada e independientemente de la modalidad de pago del servicio, la empresa operadora tiene la obligacin de informar al abonado respecto de la existencia y contenido de la presente norma, para lo cual entregar una copia de las
presentes Condiciones de Uso en un documento fsico o en cualquier modalidad
de soporte que permita el almacenamiento de informacin, o a travs de medios
electrnicos [...].
318
Operadora quisiera aadir algunas causales, quedando claro que no

podra suprimir aqullas previstas en las Condiciones de Uso teniendo
en cuenta su carcter imperativo.
1.7. Naturaleza del Contrato de Abonado: Nuestra posicin
Como hemos sealado, la relacin jurdica entre el Abonado y la Empresa Operadora ha sido objeto de controversias habindose sostenido dos tesis contrapuestas. Por un lado encontramos la concepcin privatista que considera que la relacin jurdica pertenece al mbito del
Derecho Privado y la publicista que considera que pertenece al mbito
del Derecho Pblico.
Esta discusin se basa fundamentalmente en la teora clsica del
contrato de acuerdo a la cual las relaciones privadas organizadas bajo
la forma contractual tenan un carcter neutro; es decir, no tomaba en
cuenta las diferencias sociales existentes entre las partes. Esta pretendida neutralidad del derecho contractual relativa a la constitucin del
orden social se combinaba con una visin dicotmica del mundo jurdico: por un lado el derecho pblico y, del otro, el derecho privado.45
De esta manera, las desigualdades sociales de las partes (diferencias de
informacin, habilidades, necesidades y control sobre los recursos) no
deban ser corregidas en el mbito del Derecho Privado, sino que ello
era tarea del Estado a travs del Derecho Pblico.
Sin embargo el derecho contractual contemporneo es ms sensible a las diferencias entre los sujetos contratantes, de tal manera que la
vulnerabilidad de uno de esos contratantes en relacin al otro se convierte en el fundamento para que la relacin contractual sufra intervenciones heternomas por medio de normas imperativas. Tal aspecto
se materializa en nuestro Cdigo Civil en el artculo 1355, el cual seala lo siguiente: La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido
de los contratos. As, se encuentra justificacin a regmenes protec45
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. Ro de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 302 y ss.
319
cionistas de diversas categoras subjetivas, como es el caso de los consumidores, a travs de los cuales se pretende nivelar las desigualdades.
Como seala De la Puente y Lavalle comentando el artculo 1355
del Cdigo Civil el intervencionismo estatal en la contratacin privada se manifiesta a travs de reglas impuestas y limitaciones. Tales
reglas y limitaciones se incorporan al contrato, formando parte de l,
aun en sustitucin de las clusulas que en contrario hubieran sido
puestas por las partes,46 esto nos lleva a los llamados contratos dirigidos, contratos de economa dirigida o contratos normados.
Por lo expuesto, somos de la opinin que el Contrato de Abonado
es un contrato dirigido, vale decir, uno de naturaleza privada que se
celebra bajo el marco del artculo 1355 del Cdigo Civil.
1.8. Es posible el arbitraje para resolver conflictos derivados del Contrato de Abonado?
1.8.1. Las Clusulas vejatorias o abusivas47 en el ordenamiento jurdico peruano
48
El artculo 1398 del Cdigo Civil seala que en los contratos celebra49
dos por adhesin y en los contratos celebrados con arreglo a Clusulas Generales de Contratacin (en adelante CGC) no aprobadas admi50
nistrativamente, son clusulas vejatorias y, por tanto, no son vlidas
aqullas que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la
ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la
46
47
48
49
50
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. En Op. cit., Primera Parte, vol. XI,
tomo I, p. 323.
En lo sucesivo hablaremos simplemente de clusulas vejatorias.
Texto modificado segn la Primera Disposicin Modificatoria del Cdigo Procesal Civil promulgado por Decreto Legislativo n. 768.
Ver artculo 1390 del Cdigo Civil.
Ver artculo 1392 del Cdigo Civil.
320
otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar

tcitamente el contrato.
Si bien es cierto la norma alcanza a los Contratos de Consumo,
celebrados por adhesin o con arreglo a CGC no aprobadas administrativamente, no necesariamente debemos identificar al adherente con
el consumidor ni al predisponerte con el proveedor, esto porque la
contratacin por adhesin no es una modalidad exclusiva de la contratacin de consumo. En este sentido, Espinoza Espinoza seala La proteccin al consumidor y el problema de las clusulas vejatorias no
son, necesariamente, coincidentes, ya que existen otros agentes econmicos que no son tcnicamente consumidores que, al no participar
en la negociacin de un contrato pre-redactado por la contraparte,
pueden ser vctimas del desequilibrio del balance de los derechos y de
las obligaciones asumidas por las partes, lo cual tipifica a las clusulas vejatorias.51
De acuerdo con el artculo 1398 del Cdigo Civil, se consideran clusulas vejatorias aqullas que establezcan, a favor del predisponente:
1) Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad;52
2) Facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o
de resolverlo;53
3) De prohibir al adherente oponer excepciones; y
4) Prorrogar o renovar tcitamente el contrato.
51
52
53
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Las clusulas vejatorias en los contratos estipulados

unilateralmente. En Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta aos
del Cdigo Civil Italiano (1942-2002). Lima: Ara editores, 2003, pp. 546-547.
De acuerdo con De la Puente y Lavalle La norma contenida en el artculo 1398
relativa a la exoneracin o limitacin de responsabilidad se refiere, sin duda, a la
derivada de culpa leve, pues de otra manera tal norma sera absolutamente innecesaria (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios
a la seccin primera del Libro VII del Cdigo Civil. En Op. cit., p. 204).
En este caso, la clusula slo puede ser considerada abusiva si introduce formas
de receso o de desistimiento y de resolucin diferentes a las consideradas por
la ley. As, por ejemplo, la clusula resolutoria expresa no tiene carcter abusivo,
321
El texto original tambin consideraba vejatorias las estipulaciones

que fijaban sometimiento a arbitraje, pero esta indicacin fue suprimida por la Primera Disposicin Modificatoria del Cdigo Procesal
Civil promulgado por el Decreto Legislativo n. 768. Para Crdenas
Quirs La supresin es inconveniente si se considera que constituye
un derecho fundamental de la persona el acceso al juez natural, lo
que significa que, en principio, la solucin de las controversias corresponde a los jueces y tribunales comunes. El arbitraje tiene como efecto sustraer el asunto controvertido del conocimiento del rgano jurisdiccional del Estado.54 El artculo 51 del Cdigo de Defesa do Consumidor de Brasil considera nula de pleno derecho la clusula que determine la utilizacin compulsoria del arbitraje.
Se trata de una enumeracin taxativa? Como bien lo advierte Juan
Espinoza: Se plantea como un problema el carcter de la relacin de
las clusulas vejatorias contenidas en el artculo 1398, vale decir, si se
trata de una disposicin de numerus apertus o numerus clausus.55
Para Manuel de la Puente y Lavalle: Dado que el artculo 1398 del
Cdigo Civil peruano sigue el mismo sistema que el segundo prrafo
del artculo 1341 del Cdigo Civil italiano, o sea que hace una enumeracin de casos sin precederlos por una regla general, es plausible
entender que tal enumeracin es limitativa. Ms adelante aade:
Adems, el citado artculo 1398, al establecer que no son vlidas determinadas estipulaciones de los contratos por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente,
constituye una norma de excepcin al principio general contenido en
el artculo 1354 sobre la libertad de determinar el contenido del contrato. En estas condiciones, como el artculo IV del Ttulo Preliminar
54
55
puesto que la facultad resolutoria, como consecuencia del incumplimiento, est

previsto en el Cdigo Civil (Ver CINTIOLI, Fabio. Il contratto in generale. Problema attuali ed orientamenti di giurisprudenza. Op. cit., pp. 417-418). En el mismo sentido BIANCA, Massimo. Diriritto Civile. 3 Il Contratto. Op. cit., pp. 354355.
CRDENAS QUIRS. Carlos. Las clusulas generales de contratacin y el control
de las clusulas abusivas. En Ius et Veritas, n. 13, p. 24.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 542.
322
de dicho Cdigo dispone que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga, el elenco de clusulas vejatorias contenido en el artculo 1398, dado su carcter excepcional, no
es susceptible de aplicacin analgica.56 No obstante, luego advierte:
Sin embargo, el hecho de que el citado artculo no sea susceptible de
aplicacin analgica a clusulas distintas de las expresadas en l, no
excluye su aplicacin por interpretacin extensiva.57
Arias-Schreiber sealaba al respecto: En el artculo 1398 se han
tenido en cuenta aquellas situaciones que son, a nuestro entender, las
ms notorias; pero admitimos la posibilidad de que puedan haber otras
anlogas y que no han sido consideradas en el texto.58
Para Espinoza Espinoza: En materia de clusulas vejatorias predispuestas en contratos por adhesin y en clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, el cdigo civil nos ofrece un elenco ejemplificativo, por cuanto el mismo debe ser interpretado a la luz de los principios de la Constitucin.59
En nuestra opinin el artculo 1398 del Cdigo Civil establece una
lista negra, en tal sentido, las clusulas ah sealadas se consideran
vejatorias per se. No obstante, ello no impide considerar vejatorias
otras clusulas no enumeradas que generen contra el adherente (o consumidor) un desequilibrio significativo60 y creemos que para determinar la vejatoriedad de las clusulas, los criterios establecidos en la
56
57
58
59
60
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la seccin primera del Libro VII del Cdigo Civil. En Op. cit., p. 210. Posicin compartida por CRDENAS QUIRS. Carlos. Las clusulas generales de contratacin y el
control de las clusulas abusivas. En Op. cit., p. 24.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la seccin primera del Libro VII del Cdigo Civil. En Op. cit., p. 211.
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis. Cdigo Civil Peruano de 1984. Contratos
parte general. Lima: Studium, 1987, 2a edicin, tomo I, p. 152.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 543.
El principal problema es que el Cdigo Civil no contiene un criterio general de
clusula vejatoria como si lo tena el artculo 1469-bis del Cdigo Civil italia-
323
Directiva 93/13/CEE y recogidos en la legislacin italiana, resultan de

utilidad.
El legislador italiano no habla de clusulas abusivas sino de clusulas vejatorias61 y las defini, en el artculo 1469-bis del Cdigo
Civil italiano (hoy derogado) como: Las clusulas que, a pesar de la
buena fe, determinan a cargo del consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivados del contrato.62
Esta definicin resalta dos criterios de la vejatoriedad: El significativo desequilibrio63 y la contravencin a la buena fe objetiva.
61
62
63
no. Esto dara una discrecionalidad muy amplia al juez. Incluso en Italia se considera que el legislador debi establecer parmetros limitativos respecto a lo que
debe entenderse por desequilibrio significativo (CINTIOLI, Fabio. Il Contratto
in Generale. Problema attuali ed orientaamenti di giurisprudenza. Op. cit., p.
459).
En 1996 se modific en Cdigo Civil italiano para dar cumplimiento a la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores. Posteriormente se derogan los artculos del Codice Civile para dar paso al Codice dei consumatori. De acuerdo con
Alpa: La expresin abusiva es equvoca, extrada por la inexacta versin del
texto italiano de la directiva... (ALPA, Guido. Derecho del Consumidor. Lima:
Gaceta Jurdica, 2004, p. 222). En el Codice dei Consumatori se habla de clusulas
vejatorias.
Ver tambin artculo 3, numeral 1 de la Directiva n. 93/13/CE. Artculo 10 bis
de la Ley n. 7/1998 sobre condiciones generales de contratacin espaola (esta
norma modific la Ley n. 26/1984, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). En el Codice dei Cosumatori se seala. Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole
che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
De acuerdo con Alpa: El desequilibrio presenta dos caracteres: Debe ser significativo, y debe referirse a derechos y obligaciones de las partes, es decir, tener
naturaleza jurdica, no econmica (ALPA, Guido. Op. cit., p. 225). Tambin se
refiere al desequilibrio de derechos y obligaciones entre las partes MARQUES LIMA,
Cludia. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O novo regime das
relacoes contratuais. Sao Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, 4a edicin,
p. 148. De la Puente considera que son vejatorias las clusulas generales de contratacin que alteran, en ventaja del predisponente, el equilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
324
Como seala Roppo: La clusula crea desequilibrio cuando modifica, daando al consumidor, las recprocas posiciones contractuales
de las partes como son definidas por el derecho dispositivo (parmetro del nivel de equilibrio de las mismas posiciones). No basta, sin
embargo, cualquier desequilibrio, sino un desequilibrio significativo
[...].64
El artculo 1469-ter del Cdigo Civil italiano indicaba tres criterios
para ser aplicados en el juicio de vejatoriedad:65
1) Debe tenerse en cuenta la naturaleza del bien o del servicio objeto
del contrato;
2) Debe tenerse en cuenta las circunstancias existentes al momento de
su conclusin; y
3) Debe tenerse en cuenta las otras clusulas del mismo contrato o de
otro conexo o del cual depende. Al respecto Roppo seala: una
clusula, en s y por s fuente de desequilibrio, puede no obstante,
ser considerada no vejatoria si resulta reequilibrada por otra clu-
64
65
El Contrato en General. Comentarios a la seccin primera del Libro VII del

Cdigo Civil. En Ob. cit., p. 202).
ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. En Ob. cit., p. 913.
Artculo 4, numeral 1 de la Directiva n. 93/13/CE. Artculo 10 bis de la Ley n.
7/1998 sobre condiciones generales de la contratacin espaola. El artculo 34 del
Codice dei Consumatori seala:
1. La vessatoriet di una clausola valutata tenendo conto della natura del
bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze
esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto
medesimo o di un altro collegato o da cui dipende.
2. La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione delloggetto del contratto, n alladeguatezza del corrispettivo dei
beni e dei servizi, purch tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile.
3. Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di princpi contenuti in
convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dellUnione europea o lUnione europea.
4. Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati
oggetto di trattativa individuale.
325
sula del mismo contrato o de otro contrato conexo con aqul bajo
juicio, que dispongan significativas ventajas para el consumidor.66
En tal sentido la vejatoriedad no debe ser observada en una lectura aislada de la clusula, sino en la lectura de todo el contrato, as
una clusula podra ser vejatoria vista aisladamente pero no si es
vista sistemticamente. As, en el mismo sentido, Claudia Marques
Lima en Brasil seala: La actividad del intrprete para reconocer
una clusula abusiva es crucial y debe concentrarse en la visin
dinmica y total del contrato.67
El artculo 1469-bis del Cdigo Civil italiano contena un elenco de
tipos de clusulas. Este elenco indica una serie de clusulas que se
presumen vejatorias salvo prueba en contrario.68 Son clusulas que
el legislador considera prima facie portadoras de un significativo desequilibrio en desmedro del consumidor, y por tanto vejatorias. Se cla70
sifican en dos categoras:69 Clusulas de desbalance o de desequilibrio
y clusulas de sorpresa.71
66
67
68
69
70
71
5. Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe sul professionista lonere di provare che le clausole, o gli elementi
di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano
stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore.
ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. En Op. cit., p. 914.
MARQUES LIMA, Cludia. Op. cit., p. 149.
Ver el artculo 33 del Codice dei Cosumatori.
ROPPO, Vincenzo. La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra
imprese e consumatori. En Rivista di Diritto Civile. Padova: Cedam, 1994, anno
XL, Prima Pare, pp. 287 y ss.
Clusulas de desequilibrio son aquellos pactos contractuales que determinan en
dao al consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivadas de la regulacin contractual. Ejemplo: son aquellas clusulas
que hacen al profesional (contrapuesto al consumidor) rbitro de la formacin o
permanencia del vnculo contractual, sin la posibilidad de autnoma decisin resolutoria, que grava al consumidor (ORICCHIO, Antonio. Tutela del Consumatore
e Servizi Pubblici. Milano: Giuffr, 2001, p. 93).
Clusulas de sorpresa son aqullas que tornan la ejecucin del contrato diferente
de manera significativa de aqulla que legtimamente el consumidor poda esperar en base a legtimas perspectivas (ORICCHIO, Antonio. Op. cit., p. 93).
326
Dado que se admite la prueba en contrario, puede demostrarse

que la clusula, la cual se presume vejatoria, en concreto no lo es.
Esto califica al elenco del hoy derogado artculo 1469-bis del Cdigo Civil italiano como lista gris, en contraposicin al elenco del
artculo 1469-quinquies del Cdigo Civil italiano calificado como lista negra que se tiene en la medida que las clusulas del elenco son
calificadas irremediablemente vejatorias, sin posibilidad de prueba en
contrario.72 En el modelo de la lista gris puede considerarse vejatoria, en base al criterio general, una clusula ajena al elenco. Esto,
sin embargo, en la prctica es poco probable, pues la lista es muy exhaustiva.
Una clusula puede presentar elementos constitutivos de vejatoriedad y an as no ser vejatoria, por la presencia de elementos impeditivos de la vejatoriedad, los cuales segn el artculo 1469-ter del
Cdigo Civil italiano eran dos:73
1) No son vejatorias las clusulas que reproducen disposiciones legales; es decir, clusulas que prevn derechos y obligaciones del consumidor ya directamente atribuidas por la ley;74 y
72
73
74
La lista negra en el artculo 1469-quinques del Cdigo Civil italiano, estaba

conformada por las clusulas que tuvieran por objeto: (i) excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de muerte o dao a la persona del consumidor, resultante de un hecho o de una omisin del profesional; (ii) excluir o limitar
las acciones del consumidor frente del profesional o de otra parte en caso de
incumplimiento total o parcial, o de incumplimiento inexacto de parte del profesional; y, (iii) prever la adhesin del consumidor a clusulas que no ha tenido, de
hecho, la posibilidad de conocer antes de la conclusin del contrato. Ver ahora
artculo 36 del Codice dei Consumatori.
Artculo 34 del Codice dei Consumatori.
Artculo 1 numeral 2 de la Directiva n. 93/13/CEE. A propsito la Directiva n.
93/13/CEE seala: Considerando que se supone que las disposiciones legales o
reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las clusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen clusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las
disposiciones de la presente Directiva las clusulas que reflejan las disposiciones
legales o reglamentarias imperativas [...].
327
2) No son vejatorias las clusulas o los elementos de clusula que hayan sido objeto de negociacin individual.75
1.8.2. La Ley General de Arbitraje
La Ley n. 26572, Ley General de Arbitraje, establece lo siguiente:
Artculo 11.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurdicas contenidas en clusulas generales de contratacin o contratos por adhesin, sern exigibles entre las partes en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido conocibles
por la contraparte usando la diligencia ordinaria.
Se presumir, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral era
conocible si se cumple con alguno de los siguientes supuestos:
1. Fue puesto a conocimiento del pblico mediante adecuada publicidad.
2. Si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se hallan
insertas en el cuerpo del contrato principal y este ltimo es por escrito y
est firmado por ambas partes.
3. Si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el cuerpo
del contrato principal, estn reproducidas en el reverso del documento y
se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y ste es
por escrito y firmado por la otra parte.
4. Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones estndares
separadas del documento principal, pero se hace referencia en el cuerpo
del contrato principal a la existencia del arbitraje y este es por escrito y
firmado por la otra parte.
Si se estableciera que el convenio arbitral no fue conocido o conocible por la
contraparte al momento de la celebracin del contrato, el estipulante del convenio arbitral no podr exigir su aplicacin, salvo que posteriormente su contraparte lo acepte expresamente y por escrito. Empero, la contraparte si podr
exigir la aplicacin de dicho convenio arbitral, as ste no hubiera sido inicialmente conocido o conocible.
Teniendo en consideracin lo dispuesto en el Cdigo Civil debe distinguirse:

1) Las Clusulas Generales de Contratacin aprobadas administrativamente (artculo 1393 del Cdigo Civil): Se incorporan automticamente a todas las ofertas.
75
Artculo 3, numeral 1 y 2 de la Directiva n. 93/13/CEE. Artculo 10 bis de la Ley

n. 7/1998 sobre condiciones generales de contratacin espaola.
328
2) Las Clusulas Generales de Contratacin no aprobadas administrativamente (artculo 1397 del Cdigo Civil): Se incorporan a la oferta cuando sean conocidas por la contraparte o hayan podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria.
El artculo 11 de la Ley General de Arbitraje excluye la posibilidad
de considerar vejatorias las clusulas generales de contratacin que
incluyan convenios arbitrales, siempre que los convenios sean conocidos por los usuarios o hayan podido ser conocidos haciendo uso de
una diligencia ordinaria.
No obstante, de conformidad con lo establecido en el artculo 3 de la
Ley n. 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos OSIPTEL ejerce, entre otras,
la funcin de solucin de controversias, la cual comprende la facultad
de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo
su mbito de competencia y sus usuarios o de resolver los conflictos
suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y la funcin de solucin de reclamos de los usuarios
de los servicios que regulan.
As, el artculo 54 del Reglamento de OSIPTEL establece que OSIPTEL es competente para conocer y resolver las siguientes controversias:
a. Las relacionadas con el incumplimiento de contrato de abonado y las condiciones de uso del servicio pactadas en l;
b. Las relacionadas con el cumplimiento de ofertas, promociones, y productos de servicios pblicos de telecomunicaciones; y,
c. Las relacionadas con el cumplimiento del marco normativo aplicable a los
usuarios de servicios pblicos de telecomunicaciones.
La competencia de OSIPTEL es opcional para el usuario en las controversias sealadas en el presente artculo, pudiendo recurrir directamente a la
va judicial.
No se incluye en la funcin de solucin de controversias los casos previstos como reclamos de usuarios.
Respecto a los reclamos de usuarios de acuerdo con el artculo 58 del

Reglamento de OSIPTEL:
329
OSIPTEL tiene competencia exclusiva para conocer y resolver los reclamos

presentados por usuarios contra Empresas Operadoras, en segunda instancia,
que versen sobre las siguientes materias:
a. Facturacin o cobro del servicio, lo que incluye expresamente las controversias vinculadas con la aplicacin del Artculo 14 del Decreto Legislativo n. 716;
b. Instalacin o activacin del servicio;
c. Traslado del servicio;
d. Suspensin o corte del servicio;
e. Calidad e idoneidad en la prestacin del servicio, incluyendo veracidad de
la informacin brindada al Usuario;
f. Falta de entrega del recibo o de la copia del recibo solicitada por el usuario;
g. Incumplimiento de la empresa operadora en activar o desactivar servicios suplementarios o adicionales que hubieren sido solicitados por el
usuario;
Es requisito para la admisin del reclamo haber agotado la va previa ante
la Empresa Operadora.
De conformidad con el artculo 59 del Reglamento de OSIPTEL:

OSIPTEL resolver los reclamos a que se refiere el artculo anterior a travs
del TRASU, de conformidad con las normas contenidas en la Directiva de
Atencin de Reclamos de Usuarios que emita OSIPTEL y dems normas complementarias.
El TRASU se encuentra facultado para ordenar la actuacin de medios probatorios en segunda instancia.
En tal sentido, respecto a las controversias sealadas en el artculo

54 del Reglamento de OSIPTEL consideramos posible el sometimiento a arbitraje. No es posible, en cambio, el sometimiento a arbitraje de
los reclamos de usuarios, para lo cual se establece un procedimiento
administrativo.
330
2. EL CONTRATO DE CONCESIN PARA LA PRESTACIN DE SERVICIOS PBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Una simple revisin de la bibliografa nos permite afirmar que no existe
una uniforme y pacfica definicin de servicio pblico,76 no obstante
podemos decir, en trminos simples, que se trata de la prestacin de
servicios indispensables o, por lo menos, muy importantes, para la vida
social (necesidades bsicas de la poblacin, como electricidad, agua, telecomunicaciones, etc.) y que por dicha razn el Estado ha asumido su
titularidad. El Estado podr prestar dicho servicio a travs de empresas
pblicas o podr hacerlo a travs de empresas privadas, pero an en
este caso mantendr el control; en tal sentido, se dice que slo se cede
la gestin, pues la titularidad no es traspasable.77
En efecto, el Estado concediendo a particulares la prestacin
de un servicio pblico mantendr el control sobre esta prestacin, as se reserva: 1) La fijacin de condiciones y estndares tcnicos que dan seguridad y garantizan un mnimo de calidad; 2) La
determinacin de la extensin y cobertura del servicio; 3) La aprobacin y modificacin de las tarifas; 4) La fiscalizacin de la gestin del
servicio, etc.78
Son considerados servicios pblicos de telecomunicaciones aquellos servicios declarados como tales en el Reglamento General de la
Ley General de Telecomunicaciones, que estn a disposicin del pblico en general, y cuya utilizacin se efecte a cambio del pago de una
contraprestacin.
Los servicios portadores son necesariamente pblicos. Los servicios
finales, los de difusin y los de valor aadido pueden ser pblicos.
76
77
78
Ver KRESALJA, Baldo. El Rol del Estado y la Gestin de los Servicios Pblicos.
En Thmis, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 39, Lima, 1999, p. 45.
KRESALJA, Baldo. Op. cit., p. 48.
KRESALJA, Baldo. Op. cit., p. 49.
331
Para la prestacin de servicios pblicos portadores, finales y de difusin se requiere de concesin. Para la prestacin de servicios de valor aadido no se requiere autorizacin previa, pero las empresas prestadoras de estos servicios se inscribirn en el registro pertinente del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Servicios portadores.- Son aquellos servicios de telecomunicaciones que proporcionan la capacidad necesaria para el transporte de seales que permiten la prestacin de servicios finales, de difusin y de
valor aadido.
Teleservicios o servicios finales.- Se considera teleservicios finales
a aquellos servicios de telecomunicaciones que proporcionan la capacidad completa que hace posible la comunicacin entre usuarios (entre
stos, el servicio telefnico, fijo y mvil).
El servicio telefnico, segn su mbito de prestacin, puede ser:
Local.- Permite la comunicacin dentro de una misma rea de servicio (urbano o rural).
De larga distancia nacional.- Permite la comunicacin dentro del
territorio nacional.
De larga distancia internacional.- Permite la comunicacin de los
usuarios del territorio peruano con los usuarios de otros pases.
El servicio telefnico se presta bajo las siguientes modalidades:
Telfonos pblicos
Puestos telefnicos
Terminales fijos o mviles
Cabinas o locutorios pblicos o telfonos monederos
De acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones, concesin

es el acto jurdico mediante el cual el Estado cede a una persona natural o jurdica la facultad de prestar un servicio portador, final o de
difusin con carcter pblico. La concesin se perfecciona mediante
332
contrato escrito de concesin aprobado por resolucin del Titular del

Sector.
Artculo 47 Ley General de Telecomunicaciones.- Llmese concesin al acto jurdico mediante el cual el estado cede a una persona natural o jurdica la facultad de prestar un servicio portador, final o de
difusin con carcter pblico. la concesin se perfecciona mediante
contrato escrito de concesin aprobado por resolucin del titular del
sector.
La concesin de un servicio pblico es el acto en virtud del cual el
Estado asigna a un privado, por un plazo determinado, la prestacin de
un determinado servicio pblico dentro de una determinada rea geogrfica y bajo ciertas condiciones establecidas por el propio Estado,
quien se encarga, adems de su regulacin, de su supervisin y control.
Del acto de concesin se constituye una relacin jurdica entre el
concedente (el Estado) y el concesionario. Respecto a la naturaleza jurdica del acto de concesin de servicios pblicos de telecomunicaciones el ordenamiento jurdico peruano ha adoptado la tesis contractualista.79
El contenido del contrato de concesin es preestablecido unilateralmente por el concedente, en otras palabras no se trata de un contrato
negociado, sino de un contrato por adhesin.
El contrato tiene, entre otras, la funcin de crear reglas. El complejo
de las reglas creadas por el contrato es la regulacin contractual. En
el caso de los contratos de concesin, la regulacin contractual es establecida unilateralmente por el Estado.
79
Cosa distinta ocurre con la concesin minera que es el acto en virtud del cual el
Estado asigna a un particular el derecho de explorar y explotar recursos minerales dentro de una determinada rea geogrfica. En este caso se trata de un acto
unilateral del Estado.
333
Conforme lo dispone el artculo 3 de la Ley n. 26285, los contratos

de concesin que celebre el Estado para la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones tienen el carcter de contrato-ley. De
acuerdo al artculo 4 de la misma norma, no estn comprendidos los
servicios de difusin, telefona mvil en sus distintas modalidades de
busca personas, telfonos pblicos y servicios de valor aadido y servicios portadores locales.80
Son derechos del concesionario, principalmente prestar el servicio
y percibir del usuario, como retribucin por los servicios que presta, la
tarifa que se fije. Son obligaciones del concesionario principalmente
instalar, operar y administrar el servicio de acuerdo a los trminos,
condiciones y plazos previstos en el contrato de concesin. Prestar el
servicio en forma ininterrumpida, salvo caso fortuito o fuerza mayor.
Establecer una va expeditiva para atender los reclamos de los usuarios y otras que se establezcan en el contrato de concesin.
2.1. El contrato de concesin como contrato-ley
La Ley n. 26285 estableci que los contratos en virtud de los cuales se
otorgasen concesiones para la prestacin de servicios de telecomunicaciones, tendran carcter de Contratos-Ley.81 En tal sentido, los Contratos de Concesin tienen el carcter de Contratos-Ley.
De conformidad con el ltimo prrafo del artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados
legislativamente [...]. Esta figura legislativa pretende estabilizar las
reglas de juego para los inversionistas, con ello se busca la viabilidad
econmica a largo plazo de los proyectos de inversin, reduciendo el
80
81
Ver adems la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de octubre de

2003, referida al Expediente n. 005-2003-AI/TC.
Ver artculo 3 de la Ley n. 26285, Ley de desmonopolizacin progresiva de los
servicios pblicos de telecomunicaciones de telefona fija local y de servicios de
portadores de larga distancia.
334
riesgo poltico; es decir, evitando que las autoridades polticas del pas
puedan interferir, legislativamente, alterando las reglas de juego que los
inversionistas tomaron en cuenta al momento de decidir su inversin.
Se ha sostenido que: Los contratos de concesin de servicios pblicos no son contratos de estabilidad jurdica. Los contratos de concesin son contratos administrativos cuyo objeto es otorgar por el
Estado el derecho a explotar algn bien o servicio pblico. En cambio,
los contratos de estabilidad (que son contratos-ley por naturaleza)
son contratos de carcter civil cuyo objeto es otorgar por el Estado
determinadas garantas legales a cualquier tercero inversionista que
lo solicite (generalmente estabilidad en cuanto a los regmenes legales de impuesto a la renta y de contratacin laboral). Son pues contratos distintos. En el caso de los contratos de concesin de Telefnica,
estos fueron celebrados en mayo de 1994 entre el Ministerio de Transportes y CPT-Entel (hoy Telefnica). Siendo simples contratos administrativos fueron mutados a la categora de contratos-ley por efecto
de la Ley n. 26285 (en el entendido que fueran inmodificables por
cualquier ley posterior). La coraza adicional era ociosa y redundante,
ya que en virtud del primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin
de 1993 todo contrato es inmodificable por leyes u otras disposiciones
de cualquier clase [...].82 (El subrayado es del texto transcrito).
Del texto transcrito parece desprenderse que el autor considera que
los Contratos de Concesin son inmodificables, no por ser contratos-ley sino en base a lo establecido en el primer prrafo del artculo
62 de la Constitucin Poltica que establece: La libertad de contratar
garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase [...].
Qu es un Contrato-Ley? Usualmente se ha considerado como
contratos-ley a los contratos de estabilidad jurdica que son aqullos
82
ZEGARRA GUEVARA, Jaime. Renta bsica y contratos de concesin. En Op. cit.
335
celebrados por el Estado con un particular (inversionista) y en virtud

del cual el primero asume la obligacin de mantener invariable su contenido; en otras palabras el Estado, mediante un contrato, garantiza la
estabilidad jurdica para el inversionista, asegurndole que los derechos all concedidos no sern modificados legislativamente.83 Esto se
sustenta en el artculo 1357 del Cdigo Civil que dispone: Por ley,
sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden
establecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante
contrato.
Pero tambin es posible otorgar el carcter de contrato-ley, por va
de declaracin unilateral del Estado, a un contrato celebrado entre ste
y un particular, as, otorgando el carcter de contrato-ley mediante
una ley, el Estado declara su compromiso de no modificar legislativamente los trminos contractuales de un contrato celebrado por l con
un particular.
En este caso, el objeto del contrato que se estabiliza no es el de
otorgar garantas y seguridades sino, por ejemplo, el otorgamiento de
una concesin de servicio pblico, as la Ley n. 26285 estableci que
los contratos en virtud de los cuales se otorgasen concesiones para la
prestacin de servicios de telecomunicaciones, tendran el carcter de
contratos-ley.
De acuerdo con el artculo 39 del Decreto Legislativo n. 757, Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, los Convenios de
Estabilidad Jurdica que se celebran al amparo del artculo 1357 del
Cdigo Civil tienen carcter civil y no administrativo. Sin duda, esto
puede ser discutible, pero lo es mucho ms cuando nos referimos a los
contratos de concesin para la prestacin de servicios de telecomunicaciones que, de acuerdo a la Ley n. 26285, tienen carcter de contrato-ley. En este caso, el carcter de contrato administrativo parece indiscutible.
83
As, por ejemplo, se le otorga al inversionista estabilidad tributaria, estabilidad

cambiaria, etc. Ver al respecto ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El contrato-ley. Los contratos de estabilidad jurdica. Lima: Gaceta Jurdica Editores, 1997.
336
Parecera que al atribuirle a los contratos-ley el carcter de contratos civiles y no administrativos; es decir, al someterlos a la legislacin
civil, considerndoseles para todos sus aspectos contratos civiles, a los
cuales les resultan aplicables las normas propias del derecho civil y, en
especial, las del Cdigo Civil,84 se ha querido subrayar que estos contratos slo podrn ser modificados o dejados sin efecto por acuerdo
entre las partes. En otras palabras, se ha partido del supuesto que si
fueran considerados contratos administrativos contendran clusulas
exorbitantes que permitiran su modificacin o extincin por decisin
unilateral del Estado.
Para nosotros, si bien uno de los criterios utilizados por la doctrina
para distinguir los contratos administrativos de los civiles es la existencia de clusulas exorbitantes en los primeros,85 al atribuirle el carcter de contrato-ley, precisamente, se suprimen dichas clusulas, impidiendo su modificacin o extincin por decisin unilateral del Estado.
Por tanto, somos de la opinin que los Contratos de Concesin son
contratos administrativos, pero que al ser considerados como contratos-ley slo podrn modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre
las partes.
Tambin se ha pretendido sostener que no es posible que un contrato de concesin de servicios pblico pueda ser un contrato-ley puesto
84
85
PINILLA CISNEROS, Antonio. Los contratos-ley en la legislacin peruana. Lima:

Universidad de Lima, 1999, p. 47. Esto resulta siendo as puesto que siendo contratos administrativos las clusulas exorbitantes permiten al Estado modificar o
extinguir relaciones contractuales con sus co-contratantes en funcin del inters
pblico. Al aplicarse el rgimen civil impide que el Estado pueda hacer uso de las
clusulas exorbitantes (ver al respecto AMADO, Jos Daniel y Luis MIRANDA ALZAMORA. La seguridad jurdica en la contratacin con el Estado: El contrato ley.
En Thmis. Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 33, 1996).
Respecto a la diferencia entre contrato civil y administrativo ver DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Las clusulas exorbitantes. En Thmis, Revista de Derecho
editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 39,
1999, pp. 7 y ss.
337
que, se afirma, el contenido del contrato ley debe ser el establecer

garantas y otorgar seguridades, mientras que el contenido del contrato de concesin es la organizacin y el funcionamiento de un servicio pblico.86
No obstante, sin entrar a discutir dicha afirmacin, debemos tener
en cuenta que los Contratos de Concesin suscritos con TdP no solamente tienen por objeto otorgar la concesin para la prestacin del servicio pblico de telecomunicaciones correspondiente y los derechos y
obligaciones del concesionario, sino que establecen normas relativas al
rgimen tarifario que le resultar de aplicacin al mismo concesionario.
El carcter de contrato ley otorgado a tales contratos pretende reducir el riesgo regulatorio y, para ello, se establecen las garantas y
las seguridades que el rgimen tarifario previsto no ser cambiado
unilateralmente por el Estado (estabilidad regulatoria).
En conclusin, podemos decir que los Contratos de Concesin al
ser considerados contratos-ley han sido estabilizados, fundamentalmente, en lo que se refiere al rgimen tarifario.
Por ltimo, cabe sealar que atribuir el carcter de contrato-ley a
los Contratos de Concesin era una coraza adicional ociosa y redundante, ya que el primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin de
1993 todo contrato es inmodificable por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase no resulta siendo ni ociosa ni redundante si se tiene
en cuenta la opinin de reconocidos juristas como Carlos Crdenas
Quirs que comentando el primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin le atribuye una interpretacin de orden restrictivo.87
86
87
TRELLES DE BELAUNDE, scar. El contrato administrativo, el contrato ley y los

contratos de concesin de servicios pblicos. En Thmis, Revista de Derecho
editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Segunda
poca, n. 44, 2002, pp. 237 y ss.
Al respecto ver CRDENAS QUIRS, Carlos. Autonoma Privada, Contrato y Constitucin. En Contrato & Mercado. Lima: Gaceta Jurdica, 2000, pp. 79 y ss. En
este mismo sentido, PINILLA CISNEROS, Antonio. Op. cit.
338
2.2. Los contratos de concesin celebrados con TdP

Bajo la habilitacin otorgada mediante la Ley n. 26285, el texto de los
contratos de concesin fue aprobado por el Decreto Supremo n. 1194-TCC. Los contratos de concesin fueron dos: uno es el contrato de
concesin para la prestacin del servicio portador y servicio telefnico
local en Lima y Callao, y el otro, es el contrato de concesin para la
prestacin del servicio portador, servicio telefnico local y servicio de
larga distancia nacional e internacional en la Repblica del Per. Ambos contratos fueron aprobados mediante Decreto Supremo n. 1194-TCC del 13 de mayo de 1994. Dichos contratos fueron suscritos el
16 de mayo de 1994 entre el Estado peruano (Ministerio de Transportes y Comunicaciones) y TdP.
Una parte de los contratos de concesin se refiere al otorgamiento
de la concesin para la prestacin del respectivo servicio de telecomunicaciones, el mbito de la concesin, derechos y obligaciones de la
empresa concesionaria, etc.
Otra parte supone la contractualizacin de normas legales, as por
ejemplo la Clusula Seis, el pago de derecho especial FITEL y la tasa de
supervisin a OSIPTEL que tienen carcter de tributo de acuerdo al
Tribunal Fiscal.
Asimismo, los contratos de concesin establecen el rgimen tarifario aplicable a TdP (Clusula Novena).
El Convenio Arbitral se encuentra en la Clusula 3 entre las Disposiciones Comunes de los Contratos de Concesin:
Cualquier controversia que surja de o en conexin con este CONTRATO,
su interpretacin o ejecucin, incluyendo cualquier aspecto relativo a su existencia, validez o terminacin, ser resuelto amistosamente por las partes y en
caso estas partes no llegaran a un acuerdo satisfactorio en el proceso de conciliar, la o las materias en controversia sern finalmente resueltas mediante
arbitraje administrado por la Cmara de Comercio de Lima [].
339
2.3. Las funciones de OSIPTEL

La aparicin de los organismos reguladores de los servicios pblicos
domiciliarios (electricidad, telecomunicaciones y saneamiento) se da
con ocasin de los procesos de desregulacin, liberalizacin y privatizacin.
Efectivamente, como lo seala Felipe Ortiz de Zevallos,88 en el pasado el Estado peruano control diversos mbitos del quehacer productivo del pas. Su rol estuvo marcado por un intervencionismo muy
extendido que se traduca en una serie de regulaciones que impedan
el libre desenvolvimiento de la actividad econmica. Toda actividad
deba ser aprobada por diversas instancias estatales llenas de trmites
y reglamentos lo cual entorpeca las posibilidades de desarrollar un
mercado competitivo. Por otro lado, la concesin de privilegios y la
creacin de monopolios en favor de empresas estatales frenaron la
participacin del sector privado en varios sectores de la economa.
El proceso de modernizacin del Estado en la Economa se orient
hacia la liberalizacin de los mercados, la desregulacin de las actividades productivas y la privatizacin de las empresas estatales.89 Esto
supona una retraccin de la intervencin estatal en amplios sectores
de la vida econmica, no obstante, no se poda dejar al buen sentido
empresarial la gestin de actividades de indudable inters pblico, como
88
89
Ver ORTZ DE ZEVALLOS, Felipe. Reformas para un futuro mejor. En Gua Legal
de Negocios. Invirtiendo en el Per. Lima: Beatriz Boza Editora, Prom Per, 1998,
3 edicin.
Como bien lo seala lvarez Rodrich normalmente se asocia en trmino privatizacin exclusivamente a la transferencia e propiedad del sector pblico al sector privado, pero en realidad, la privatizacin es un concepto ms amplio que
implica la introduccin de las fuerzas del mercado en la economa, de manera de
producir un reacomodo en la naturaleza y en los lmites de los roles del mercado
y el Estado, en tal sentido, la transferencia de la propiedad es una de las vas
para lograr la remercadizacin (LVAREZ RODRICH, Augusto. Empresas Estatales y Privatizacin. Cmo reformar la actividad empresarial del Estado en el
Per. Lima: Editorial Apoyo, 1991).
340
el caso de los servicios pblicos,90 las cuales deberan quedar bajo el

poder regulatorio estatal. En nuestro pas, como en la mayora de pases occidentales, esta regulacin de la economa se confi a agencias o
entidades tcnicamente especializadas y, normalmente, dotadas de especial autonoma respecto al Poder Ejecutivo: Los organismos reguladores.
Como bien seala Dans Ordez, la creacin de los organismos
reguladores de los servicios pblicos es, entonces, la consecuencia de la
transformacin del rol del Estado en la Economa y tuvo como objeto
garantizar un tratamiento tcnico de la regulacin y supervisin de
las actividades econmicas calificadas como servicios pblicos, o que
se desarrollan en condiciones de monopolio natural o poco competitivas y las que requieren para su desarrollo la utilizacin de redes e
infraestructuras.91
Entre las funciones ms importantes de las agencias u organismos
reguladores est la funcin normativa. Dado el carcter eminentemente
especializado de los sectores regulados puede apreciarse la generacin
de microsistemas legislativos y que en el caso concreto del sector telecomunicaciones, ligado estrechamente al avance tecnolgico, supone
un continuo cambio normativo. Se genera as, al decir de Luis Dez90
91
Tambin es el caso de las actividades privadas de inters pblico (servicios pblicos impropios o virtuales) que son actividades de iniciativa privada para las
cuales la ley, dada su relacin con el bienestar de la colectividad y/o por generar
desigualdades y asimetras informativas para los usuarios, exige autorizacin
previa para que puedan ser ejercidas, imponiendo tambin su continua sujecin a
la regulacin de la autoridad autorizadora [] (ARAGO, Alexandre Santos. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. Ro de Janeiro: Editora Forense, 2004, 2 edio, pp. 162-163). En el Per sera el caso, por
ejemplo, de la actividad bancaria y financiera.
DANS ORDEZ, Jorge. Los organismos reguladores de los servicios pblicos en
el Per: su rgimen jurdico, organizacin, funciones de resolucin de controversias y de reclamos de usuarios. En Revista Peruana de Derecho de la Empresa.
Inversin Privada en Servicios Pblicos, n. 57, ao XIX, Lima, 2004, p. 60. Ver al
respecto KRESALJA, Baldo. El rol del Estado y la gestin de los servicios pblicos.
En Thmis, Revista de Derecho. Segunda poca, n. 39, Lima, 1999, pp. 70 y ss.
341
Picazo, un Derecho de especialistas92 con una merma constante de

certidumbre y seguridad.
Una de las principales caractersticas de las agencias reguladoras es
la autonoma de la que deben gozar. Etimolgicamente autonoma proviene del griego aut, es decir propio y nomia que significa norma o
regla. En tal sentido, autonoma es la posibilidad de un ente jurdico
de dictar las normas de su propia conducta.
Las agencias reguladoras desempean una serie de distintas funciones:93 funcin normativa, fiscalizadora, sancionadora y la solucin
de conflictos. Para Alexandre Santos de Arago la funcin normativa94
es esencial para que un rgano pueda ser considerado como regulador.
El pluralismo y la complejidad de la sociedad, agregado a un nmero cada vez mayor de actividades dotadas de grandes particularidades
tcnicas, hacen inviable un ordenamiento monocntrico uniforme. Al
comienzo esa complejidad llev al legislador a elaborar regulaciones
especiales dirigidas a determinadas relaciones jurdicas, as, por ejemplo, surge el Derecho Laboral.
Pero no bastaban las leyes especiales, era necesaria tambin la especializacin de las fuentes de derecho y de los rganos de donde emanan dichas normas. El Poder Legislativo es incapaz de lidiar con la
complejidad, pluralidad y tecnicismo de las materias que demandan su
actuacin, ello por su carcter esencialmente poltico y por su actuacin a travs de procesos lentos.
92
93
94
DEZ-PICAZO, Luis. Derecho y masificacin social. Tecnologa y Derecho Privado

(Dos esbozos). Madrid: Cuadernos Civitas, 1979, 2 edicin, p. 80.
ARAGO, Alexandre Santos. Op. cit., pp. 316 y ss.
Algunos autores hablan de funcin o potestad reglamentaria, en tal sentido
RODRGUEZ CHIRILLO, Eduardo. La funcin reguladora del Estado. En Privatizacin de la empresa pblica y post-privatizacin. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
pp. 445-513. Tambin MAGIDE HERRERO, Mariano. Lmites constitucionales de las
administraciones independientes. Madrid: Instituto Nacional de Administracin
Pblica, 2000.
342
Se torn necesario, entonces, no slo la especializacin de las materias a ser reguladas, sino tambin la de los entes encargados de la expedicin de las respectivas normas, entes que en virtud de sus amplios
poderes, deberan, para ejercerlos satisfactoriamente y con observancia de los cnones del Estado de Derecho, estar, en la medida de lo
posible, libres de la ingerencia polticas.95 Esto motiv la creacin de
entes independientes encargados de la regulacin de actividades especficas dotados de gran contenido tcnico. Como concluye el mismo
autor brasileo: La necesidad de descentralizacin normativa, principalmente de naturaleza tcnica, es la razn de ser de las entidades
reguladoras independientes, a la que podemos agregar el hecho de
una competencia normativa, abstracta o concreta, para integrar el
propio concepto de regulacin.96
En el Per la mayora de las agencias reguladoras tienen como objeto los servicios pblicos97 y cuentan con la potestad normativa, distinta a la que le corresponde al Presidente de la Repblica conforme al
artculo 118 inciso 8 de la Constitucin Poltica del Per, a travs de
una habilitacin legal expresa y delimitadora en cuanto al mbito y el
alcance.
De conformidad con lo establecido en el artculo 3 de la Ley n.
27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, dentro de sus respectivos mbitos de
95
96
97
ARAGO, Alexandre Santos. Op. cit., p. 380.

Loc. cit. En el mismo sentido Terol Gmez seala: Estamos ante un marco de
relaciones concreto determinado, cual es de la ordenacin de un sector econmico y que por su posicin estratgica en la economa del pas llmese Banca,
Bolsa, energa o telecomunicaciones, parece requerir de ciertas reglas singulares de difcil encaje en la dogmtica clsica con la que se viene manejando tradicionalmente el Derecho Administrativo (TEROL GMEZ, Ramn. El control pblico de las telecomunicaciones. Autoridades reguladoras. Valencia: Tirant lo blanch, 2000).
Otro caso son las actividades privadas de inters pblico (servicios pblicos impropios o virtuales). As, como ya se dijo, el caso de la actividad bancaria, regulada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
343
competencia (OSIPTEL, en el servicio pblico de telecomunicaciones)98

los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones:99
a) Funcin Supervisora: Comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o tcnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, as como la facultad
de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolucin
emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligacin
que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas;
b) Funcin reguladora: Comprende la facultad de fijar las tarifas de
los servicios bajo su mbito;
c) Funcin normativa: Comprende la facultad exclusiva de dictar, en
el mbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas de carcter general y mandatos u otras normas de
carcter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de
las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios;
d) Funcin fiscalizadora y sancionadora: Comprende la facultad de
imponer sanciones dentro de su mbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o tcnicas, as como las obligaciones contradas por los concesionarios en
los respectivos contratos de concesin;
e) Funcin de solucin de controversias: Comprende la facultad de
conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo
su mbito de competencia, entre stas y sus usuarios o de resolver
los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y
98
99
Tercera Disposicin Final y Transitoria de la Ley n. 26285.

Estas mismas funciones se sealan en el artculo 22 del Decreto Supremo n.
008-2001-PCM, Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversin
Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL (en adelante Reglamento de OSIPTEL).
344
f) Funcin de solucin de reclamos de los usuarios de los servicios

que regulan.
De conformidad con el artculo 23 del Reglamento de OSIPTEL la
funcin normativa le permite dictar de manera exclusiva y dentro del
mbito de su competencia, reglamentos y normas de carcter general,
aplicables a todos los administrados que se encuentren en las mismas
condiciones.100 Estos reglamentos podrn definir los derechos y obligaciones entre las empresas operadoras y de stas con los usuarios.
Asimismo, comprende la facultad de dictar mandatos y normas de
carcter particular101 referidas a intereses, obligaciones o derechos de
las entidades o actividades bajo su competencia, o de sus usuarios.
En ejercicio de la funcin normativa pueden dictarse reglamentos o
disposiciones de carcter general referidos a los siguientes asuntos:
1) Sistemas tarifarios o regulatorios o mecanismos para su aplicacin.
2) Reglas a las que estn sujetos los procesos que se sigan ante cualquiera de los rganos funcionales de OSIPTEL, incluyendo los reglamentos de infracciones y sanciones, de reclamos de usuarios, de
solucin de controversias y en general, los dems que sean necesarios segn las normas pertinentes.
3) Participacin de los interesados en el proceso de aprobacin de los
reglamentos de carcter general y regulaciones, incluyendo las reglas de publicacin previa y de realizacin de audiencias pblicas
para tales efectos.
4) Clusulas generales de contratacin aplicables a los contratos de
prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones.
100
101
Las normas de carcter general son aquellas que estn destinadas a todo aquel
que se encuentre en una determinada situacin de hecho.
La norma es de carcter particular cuando es dictado para una situacin de hecho
nica e individualizada.
345
5) Dictar mandatos de interconexin.102

6) Otros asuntos sealados en el artculo 25 del Reglamento de
OSIPTEL y cualquier otro que, de acuerdo con las funciones encargadas al OSIPTEL, sea necesario para cumplir con sus fines.
Los contratos de concesin con TdP, en los cuales interviene OSIPTEL, establecen entonces limitaciones a las funciones del OSIPTEL,
en especial a la funcin normativa y regulatoria. OSIPTEL se ve limitada al no poder dictar normas que contravengan los contratos de concesin de TdP.
2.4. Inconveniencia del arbitraje en los Contratos de Concesin
2.4.1. Atribuciones o funciones de imperio del Estado
De conformidad con el artculo 1354 del Cdigo Civil: Las partes
pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que
no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
El artculo 2 de la Ley n. 25935, Ley General de Arbitraje vigente
al momento de la celebracin de los contratos de concesin con TdP,
semejante al artculo 1 numeral 4 de la Ley n. 26572, actual Ley General de Arbitraje estableca que no eran arbitrables Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado,
o de personas o entidades de derecho pblico.
Al permitir arbitrar aspectos vinculados a la funcin normativa de
OSIPTEL, se transgreda el artculo 2 de la Ley n. 25935. Esto ha sido
reconocido por algn laudo arbitral, el cual, sin embargo, justificaba
ello sealando:
102
De acuerdo con la Ley de Telecomunicaciones (mediante Decreto Supremo n.

013-93-TCC se aprob el Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones), la interconexin de las redes y los servicios pblicos de telecomunicaciones
es de inters pblico y social.
346
El Estado renuncia a su ius imperium, para los temas especficamente pactados y en la medida que el ordenamiento jurdico lo permita y, en consecuencia, acepta darle a esta relacin de derecho pblico la calidad de un contrato
privado.
Segn esto, dado que los contratos de concesin tenan carcter de

contrato-ley, El Estado se somete a la esfera del derecho privado y se
coloca de un modo paritario con el contratante particular cuando la
conveniencia pblica lo requiera.103
Esta afirmacin se basa en el artculo 39 del Decreto Legislativo n.
757, que otorga a los convenios de estabilidad jurdica la calidad de
contratos leyes, y le da el carcter civil y no administrativo.
Al tener por tanto un contrato ley naturaleza de contrato privado,
es de aplicacin lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 63 de la
Constitucin Poltica, el cual dispone que El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas
de relacin contractual [] a arbitraje nacional o internacional, en la
forma en que lo disponga la ley.
Se dice que la Ley n. 26285 expresamente habilita recurrir al arbitraje cuando as se encuentre pactado en dicho contrato, entonces,
como los contratos de concesin contienen expresamente un convenio
arbitral, entonces cualquier controversia puede ser sometida a arbitraje.
2.4.2. La intervencin de terceros
La interconexin es el mecanismo que permite comunicar al Abonado
de una Empresa Operadora X con el abonado de la Empresa Operadora Y. Cada Empresa Operadora tiene su propia red que permite a
sus Abonados comunicarse entre s, pero para que el Abonado de una
Empresa Operadora se pueda comunicar con el de otra, se requiere
que las Empresas Operadoras estn interconectadas.
103
En este sentido ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 108.
347
De acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones:

Artculo 3.- La interconexin es el conjunto de acuerdos y reglas que tienen
por objeto que los usuarios de los servicios de telecomunicaciones prestados
por un operador puedan comunicarse con los usuarios de servicios de telecomunicaciones de la misma naturaleza, segn la clasificacin legal correspondiente, prestados por otro operador.
La interconexin es obligatoria porque, obviamente, como se comprender, la empresa operadora que tenga la red ms grande y, por
tanto, ms abonados, no tendra mayor inters para interconectarse
con las que tienen una red ms pequea y, por ende, menos abonados.
La empresa operadora ms grande siempre captar ms clientes, pues
a stos les interesa comunicarse con la mayor cantidad de personas.
De acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones:
Artculo 7.- La interconexin de las redes y los servicios pblicos de telecomunicaciones es de inters pblico y social.
Artculo 4.- La interconexin es de inters pblico y social y por lo tanto es
obligatoria, en los trminos de la Ley, del Reglamento General de la Ley, del
Reglamento General del OSIPTEL, de la presente Norma y del ordenamiento legal aplicable.
En un primer momento las Empresas Operadoras quedan en libertad para negociar un contrato de interconexin, pero si no hay acuerdo, entonces interviene OSIPTEL dictando un mandato de interconexin que impone la interconexin. Puede decirse entonces que el
Contrato de Interconexin es un Contrato Forzoso Ortodoxo y el
Mandato de Interconexin es un Contrato Forzoso Heterodoxo.104
El Contrato Forzoso Ortodoxo se forma en dos etapas:
104
Respecto a la distincin entre contratos forzosos ortodoxos y heterodoxos ver

LPEZ DE SANTA MARA, Jorge. Los Contratos. Parte General. Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 1986, pp. 127 y ss.
348
1) Mandato de la autoridad que exige contratar;

2) Quien recibe el mandato celebra el contrato y entre las partes establecen el contenido (limitado).
Sin duda se discute si estamos propiamente frente a un contrato.
105
En la doctrina italiana se habla de contratos impuestos y Roppo
106
considera que stos son contratos.
El Contrato Forzoso Heterodoxo se caracteriza por la prdida
completa de la libertad contractual.
Se excluye del concepto de contrato forzoso, los casos en que una
persona se halla forzada a contratar porque ella misma se oblig, as
por ejemplo: el compromiso de contratar. En este caso no estamos ante
107
un contrato sino ante un supuesto de constitucin heternoma. En
el caso del Mandato de Interconexin estamos propiamente frente a
un acto administrativo.
Como un supuesto de contrato forzoso ortodoxo tenemos el caso
del Contrato de Abonado.
Artculo 4 Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones.- Las empresas operadoras no pueden negar a ninguna persona la contratacin y uso de los servicios pblicos de telecomunicaciones que ofrezcan,
siempre que hayan satisfecho los requisitos dispuestos por stas, dentro del
marco de la libre y leal competencia, el respeto de los derechos del consumidor y las disposiciones de la presente norma, salvo lo dispuesto en el artculo
siguiente.
La empresa operadora deber comunicar a OSIPTEL los requisitos que exija
a los solicitantes para la contratacin de los servicios pblicos de telecomunicaciones que ofrezca [].
105
106
107
Ver al respecto CINTIOLI, Fabio. Il Contratto in Generale. Problema attuali ed

orientamenti di giurisprudenza. Op. cit., pp. 275 y ss.
ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. En Op. cit., p. 49.
Respecto a la constitucin heternoma de relaciones obligatorias ver DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Civitas, 1996, 5
edicin, vol. II, pp. 154 y ss.
349
Respecto al Contrato de Interconexin el Texto nico Ordenado

de las Normas de Interconexin, Resolucin n. 043-2003-CD/OSIPTEL, publicada el 07-06-2003:
Artculo 5.- La obligatoriedad de la interconexin constituye condicin esencial de la concesin de los servicios portadores o finales, respecto de los operadores de servicios pblicos de telecomunicaciones, con sujecin al artculo
11 de la Ley y al artculo 106 del Reglamento General de la Ley.
Los operadores de servicios pblicos de telecomunicaciones a que se refiere el
prrafo anterior, no podrn negar la interconexin a otros operadores, siempre que estos ltimos cumplan con las condiciones necesarias para dicho efecto y cuenten con la capacidad tcnica apropiada.
OSIPTEL decidir, mediante mandato especfico, la obligatoriedad de la interconexin en los casos de servicios no comprendidos en el primer prrafo
de este artculo. En tales casos, se aplicarn en lo pertinente las disposiciones
de la presente norma.
Artculo 43.- El perodo de negociacin para establecer los trminos y condiciones de un contrato de interconexin as como la suscripcin del mismo
no podr ser superior a sesenta (60) das calendario [].
Como un supuesto de contrato forzoso heterodoxo tenemos el

Mandato de Interconexin, as el Texto nico Ordenado de las Normas de Interconexin, Resolucin n. 043-2003-CD/OSIPTEL:
Artculo 45.- Vencido el plazo sealado en el Artculo 43, si las partes no
hubiesen convenido los trminos y condiciones de la interconexin, a solicitud de una de ellas o de ambas, el Consejo Directivo de OSIPTEL podr comunicar a los operadores involucrados su intencin de expedir un mandato
de interconexin.
Cuando la aplicacin del presente artculo ocurra a peticin de parte, a la
solicitud o solicitudes respectivas se adjuntar la informacin sustentatoria
correspondiente. El OSIPTEL puede requerir informacin adicional, cuya
presentacin se har en el plazo que dicho Organismo establezca.
Artculo 45-A.- El mandato de interconexin contendr las normas especficas a las que se sujetar la interconexin, incluyendo las especificaciones
tcnicas de la interconexin, los cargos de acceso que sta generar, las frmulas de ajuste que corresponda aplicar, los mecanismos que garanticen el
cumplimiento de las obligaciones establecidas y cualesquiera aspectos de
regulacin que OSIPTEL considere necesarios.
350
Respecto de las discrepancias o desacuerdos entre las partes se aplicarn las

siguientes reglas:
Si se refiere a la ubicacin del punto de interconexin en la parte de la empresa operadora requerida, sta propondr a OSIPTEL, al menos dos (2) puntos a
efectos de la ubicacin de la interconexin.
Si se refiere al otorgamiento de la garanta solicitada por la empresa operadora, OSIPTEL establecer en el respectivo mandato de interconexin que la
garanta consistir en una carta fianza irrevocable, incondicional, sin beneficio de excusin, solidaria y de realizacin automtica, emitida por una empresa autorizada y sujeta al mbito de la Superintendencia de Banca y Seguros, por veintiocho mil dlares americanos (US$ 28,000.00), renovable cada
seis meses y de monto ajustable segn lo dispuesto en el artculo 62-C de la
presente norma.
El mandato de interconexin contendr necesariamente el mecanismo de
garanta previsto en el literal b) precedente, salvo que expresamente, por
escrito y de forma individual o conjunta, la empresa operadora solicitante de
la interconexin y la solicitada hayan previsto la no aplicacin de un mecanismo de garanta o la aplicacin de uno distinto.
Cundo se justifica un contrato forzoso? Si bien todo intercambio

debe ser voluntario, existen supuestos (excepcionales) donde se justifica la intervencin estatal (fuente heternoma) para crear una relacin de intercambio. Cuando se producen fallas del mercado; es decir,
situaciones especficas en las que el funcionamiento del mecanismo de
mercado es incapaz para lograr la satisfaccin de los consumidores y la
utilizacin eficiente de recursos en la produccin.
Los Contratos de Concesin con TdP se refieren, en su Clusula 10
a la interconexin. En tal sentido, si TdP considerara que a travs de
un determinado Mandato de Interconexin entre TdP y cualquier otra
Empresa Operadora, OSIPTEL incumple la Clusula 10 de los Contratos de Concesin, TdP puede someter a arbitraje dicho incumplimiento.
Advirtase que lo que se discutir es si OSIPTEL, al dictar el Mandato de Interconexin, incumpli o no los Contratos de Concesin,
pero adems TdP pretender se deje sin efecto los aspectos del Mandato de Interconexin en donde recae el incumplimiento con lo cual las
Empresas Operadoras ajenas a la relacin contractual entre el Estado
(con la intervencin de OSIPTEL) y TdP se ven afectadas.
351
Al respecto se ha sealado en algn laudo que Los terceros no

pueden invocar su calidad de ajenos a la relacin contractual entre
Telefnica y el Estado, ni tampoco pretender la inoponibilidad plena y
absoluta de dicha relacin invocando el artculo 1363 del Cdigo Civil, pues el inciso c) del artculo 8 de la Ley de Desmonopolizacin,
establece que la regulacin debe ser expedida dentro de los marcos
establecidos por los respectivos contratos de concesin. Si, entonces,
los contratos de concesin remitieron a la ley; si la ley se presume
conocida; si dichos contratos se aprobaron mediante Decreto Supremo n. 11-94-TCC que fueron publicados en el Diario Oficial El Peruano y fueron difundidos, los terceros no pueden alegar vlidamente
que una discrepancia entre TdP y OSIPTEL relativa a ciertos mandatos que los involucra, le son inoponibles.
As, entonces, se ha dicho que ello es as, pues las empresas operadoras con relaciones de interconexin con Telefnica conocan, conocen y deban conocer que las respectivas relaciones jurdicas entre
ellas y OSIPTEL, o entre ellas y Telefnica como consecuencia de la
actividad regulatoria, podan y pueden ser alcanzadas, de manera refleja, por los efectos de cualquier decisin jurisdiccional emitida en un
proceso donde se denuncie la trasgresin por parte de OSIPTEL o del
MTC, de los contratos de concesin.
En tal sentido, las Empresas Operadoras se veran obligadas a intervenir en el proceso arbitral, siendo oportuno tener presente que:
El acceso al arbitraje llega impuesto por su carcter excepcional y
voluntario, no resulta viable forzar la intervencin de quien no ha
participado en el convenio arbitral, pues en principio se afectara su
derecho constitucional al juez natural y a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley.108
2.4.3. La confidencialidad
El proceso arbitral derivado de un contrato de concesin puede afectar
directamente a los usuarios. As, por ejemplo, un laudo arbitral res108
MADRID, Vctor. Tres son multitud. La Intervencin de terceros en el proceso....
352
pecto al factor de productividad que obligue a OSIPTEL a un aumento

de las tarifas. Los usuarios no podrn conocer con detalle las razones
del aumento. Asimismo, en el caso de un laudo arbitral respecto a un
Mandato de Interconexin podr afectar a una Empresa Operadora
que no intervino en el proceso y sta no conocer las razones.
La confidencialidad propia del arbitraje colisiona as con el principio de transparencia recogido en el artculo 7 del Reglamento de OSIPTEL:
Toda decisin de cualquier rgano funcional del OSIPTEL deber adoptarse
de tal manera que los criterios a utilizarse sean conocibles y predecibles por
los administrados. Las decisiones del OSIPTEL sern debidamente motivadas y los proyectos de decisiones normativas y/o regulatorias sern adems
previamente publicadas para recibir opiniones del pblico en general. Se excluye de esta obligacin aquellas decisiones que por su urgencia o necesidad,
el Consejo Directivo determine que no queden sujetas al procedimiento de
publicacin previa. De ser pertinente, se realizarn audiencias pblicas a fin
de recibir opiniones de los administrados.
3. CONCLUSIN
Consideramos que la coyuntura en la que se celebraron los Contratos
de Concesin, justificaba la estabilizacin de ciertas normas de carcter regulatorio y el sometimiento a arbitraje en caso que dicha estabilizacin no fuera respetada por el Organismo Regulador. Pero creemos que ello no debi comprender todo el plazo de vigencia de los
Contratos de Concesin, puesto que ello limita considerablemente la
funcin regulatoria y normativa de OSIPTEL.

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