DERECHO & REALIDAD

ÍNDICE THEMIS-REVISTA DE DERECHO 57

TEMA CENTRAL: DERECHO & REALIDAD

TRES PERSPECTIVAS DE ANÁLISIS JURÍDICO

Denis J. Brion
Normas y valores del Análisis Económico del Derecho

El Análisis Económico de Derecho, como herramienta jurídica, utiliza diversos conceptos económicos para
proyectar el efecto de las leyes y la máxima eficiencia en su aplicación, a fin de obtener el mayor beneficio
posible. Sin embargo, existen diversas corrientes al interior de esta construcción teórica, cada una con valores
subyacentes distintos, los cuales son algunas veces considerados como contrapuestos.
En el presente artículo, el autor expone y analiza claramente el contenido de los valores prescriptivo y
descriptivo que subyacen el discurso del Análisis Económico del Derecho, proponiendo una posición intermedia
como solución al aparente conflicto entre ambas.

Andre J. Hoekema
Conflictos multiculturales y jueces nacionales: Una visión general

El rol del juez es entendido, usualmente, como aquel del reconciliador de la justicia con los hechos, tomando a
esta “justicia” como un concepto abstracto que la sociedad ha aceptado y concretizado en el ordenamiento
jurídico nacional. Ahora, ¿qué ocurre cuando en una misma sociedad nos encontramos con diversas
concepciones de “justicia”? ¿Hacen los jueces primar las normas oficialmente establecidas, menospreciando y
discriminando, de esa manera, a culturas diferentes? ¿O, por el contrario, dejan de lado el ordenamiento
aceptado por la mayoría, desautorizando, así, las leyes nacionales?
En el presente artículo, el autor nos presenta un esbozo de respuesta a estas difíciles preguntas, utilizando su
propia experiencia de campo así como otros estudios realizados sobre el tema.

Eduardo Hernando Nieto

¿Cómo ver al Derecho aquí y ahora?

Abordar la interminable discusión acerca de la definición de lo que es el Derecho es quizás una de las
cuestiones más problemáticas y aun así más elementales para todo abogado. Encontrar el verdadero sentido
del Derecho fue quizás el mayor móvil durante muchos años de iusnaturalistas y positivistas durante el siglo
XIX y, posteriormente el propósito también de otras corrientes. Sin embargo, ¿qué tan consistente resulta, hoy
en día, observar el Derecho como una abstracción teórica apartándonos de la realidad y de las relaciones entre
sujetos?
El autor realiza en el siguiente artículo una revisión de los distintos conceptos de Derecho que han surgido en
el mundo moderno, rescatando la importancia de ubicar a éste como una herramienta y un elemento en
construcción que en base a la argumentación debe armonizar las relaciones del hombre en sociedad.

ANALIZANDO LA REALIDAD PERUANA

Luis Hernández Berenguel versus Eduardo Sotelo Castañeda

Informalidad y tributación: ¿Cuáles son las implicancias?

La informalidad tributaria es una situación generalizada en nuestro país, que implica no sólo la pérdida de
recursos para la administración pública sino que atenta contra la finalidad redistributiva del Estado.
Tradicionalmente, el análisis sobre la informalidad tributaria se ha centrado en las razones por las cuales los
administrados evaden la normativa tributaria.
En el presente artículo, los autores indagan sobre las diversas causas por las cuales este fenómeno se
encuentra ampliamente difundido en nuestro país, realizando un interesante estudio sobre la relación existente
entre la actuación del Estado y la informalidad.

Shoschana Zusman Tinman versus Mario Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze
¿Cómo se debe enfocar la educación legal?

En el presente artículo el lector se verá sumergido en un interesante debate acerca de los distintos métodos de
educación legal utilizados en nuestro país. Por un lado, tenemos la postura de la Dra. Zusman quien en su
ensayo nos señala la necesidad de que los estudiantes de Derecho, más que acumular conocimientos, deben
“aprender a aprender”, habilidad que no se logra en clases magistrales sino en talleres donde se desarrollan el
razonamiento y la investigación.
Por otro lado, el Dr. Castillo Freyre y el Dr. Vásquez Kunze hacen una crítica frontal de dicha metodología de
enseñanza “aprender a aprender” pues consideran que dicha propuesta metodológica comete el error de dar
por sentada la hipótesis de que el sistema de enseñanza que impera en la actualidad es el escolástico, es
decir, aquella metodología tradicional fundada en el magíster dixit y apuntalada por argumentos de tipo ad
verecundiam. Asimismo, plantean que este método de “aprender a aprender” es, en realidad, aplicable sólo
para la enseñanza de la tradición jurídica del Common Law.

Mario Pasco Cosmópolis versus Javier Neves Mujica

Régimen laboral de las MYPES: ¿Acierto o falla?

El Decreto Legislativo 1086, emitido a mediados del año pasado crea un régimen laboral especial para las
Micro y Pequeñas Empresas (MYPES). Este régimen ha sido acogido por un sector de los críticos como
deficiente, pues se asegura que entorpece más de lo que ayuda en el desarrollo de este tipo de empresas.
En el presente artículo, uno de los artífices de esta norma, el ex-Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo,
Dr. Mario Pasco Cosmópolis, nos explica a qué realidad y motivos responden las disposiciones creadas,
mientras que el también ex-Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo, Dr. Javier Neves Mujica, le da un
vistazo crítico a las mismas.

Giovanni Priori Posada versus Eugenia Ariano Deho

Rechazo “in limine” de la demanda: ¿Limitando derechos?

Si para algo debería servir el proceso es para la defensa de los derechos, y si de algo debería ocuparse el
Derecho Procesal es de encontrar la estrategia argumentativa válida, dentro del conjunto de reglas impuestas
por el ordenamiento, para hacer valer ese derecho. Ningún derecho es absoluto, y oscilamos entre confiar
demasiado o muy poco en los involucrados. Los garantistas confían mucho en las intenciones particulares, a
veces sin tomar en cuenta sus consecuencias. Los eficientistas confían mucho en el Juez y sus históricamente
cuestionadas “habilidades” ponderativas. Los primeros apelan a supra-conceptos iusnaturalistas; los segundos
requieren de una positivización taxativa de supuestos de improcedencia. En este contexto, porqué se permitirle
al Juez rechazar una demanda a su propio juicio, sin siquiera notificar al demandado, genera necesariamente
discrepancias doctrinarias entre los procesalistas.
El presente artículo nos sumerge en esta dicotomía del pensar procesalista, donde entran en juego valores,
opiniones personales y casos concretos expuestos, de un lado, de la mano del Dr. Giovanni Priori y su afán por
la ductibilidad de las instituciones; y del otro, de la mordaz pluma de la Dra. Eugenia Ariano, en una postura
encontrada que será punto de partida de muchas reflexiones fundamentales para el perfeccionamiento del
proceso.

Carlos Rivera Paz

La lucha contra la corrupción en el Perú

El problema de la corrupción ha aquejado a nuestro país históricamente. Sin embargo, fue en la década de
1990 al 2000 que alcanzó niveles exponenciales y sin precedente alguno.
En el presente artículo, el autor nos presenta un interesante análisis sobre las principales características y
graves consecuencias de lo que fue una “megacorrupción” liderada por Alberto Fujimori y Vladimiro
Montesinos. Asimismo, realiza una constructiva crítica de los distintos planes que se llevaron a cabo para
combatir la corrupción en nuestro país y hace especial énfasis en la necesidad de un respaldo político firme
para culminar exitosamente cualquier intento de lucha contra la corrupción.

David Lovatón Palacios y Lilia Ramírez Valdivia

A cinco años de la CERIAJUS: La reforma judicial esquiva

Implementar un cambio siempre es problemático, más aun cuando este se refiere a una institución tan
asentada en el retraso y el error como lo es el Sistema de Administración de Justicia. Quizá es por ello que La
Reforma Judicial, durante muchos años, y tras muchos intentos, no ha podido ser más que un mero intento de
cambio sin una real trascendencia. Es importante, sin embargo, reconocer el gran avance que supuso en este
proceso la creación de la Comisión Especial de Reforma Integral de Administración de Justicia (CERIAJUS).
Así pues, a cinco años de la entrega del Informe de la CERIAJUS, el autor realiza un análisis de la real
situación del Sistema Judicial en el Perú y los avances que en la materia se han realizado luego de importantes
iniciativas como la Ley de Carrera Judicial o la Reforma Procesal Penal, entre otras, tomando muy en cuenta la
situación política presente y pasada.
Cristina Blanco Vizarreta
Grupos armados y derechos humanos. Algunos apuntes acerca de los avances hacia la
ampliación de la perspectiva estatocéntrica del Derecho Internacional

En diferentes partes del mundo se vienen produciendo una serie de conflictos armados, muchos de los cuales
son protagonizados por facciones no estatales. Si bien estos conflictos pueden ser, en principio, parte de la
agenda de los Estados en cuyo territorio suceden, adquieren relevancia a nivel internacional cuando se
producen la violación de los derechos humanos. Sin embargo, ¿qué tipo de medidas puede tomar la
comunidad internacional cuando este tipo de eventos acaece? ¿Cuáles serían los dispositivos jurídicos
encargados de determinar la responsabilidad y su correspondiente sanción? Y lo que es aun más importante,
¿cuáles son las vías que deben ser tomadas para efectivizar la aplicación de dichas sanciones, dadas las
particularidades en cuanto al contexto de los grupos armados?
Estas son sólo algunas de las interrogantes a las que intentara dar respuesta el presente articulo, analizando el
estado de la cuestión desde el concepto de grupo armado, pasando por las normas que imputarían su
responsabilidad, la naturaleza de la oponibilidad de las mismas y el rol de la comunidad internacional para
saber implementarlas.

CONCLUSIONES Y REFLEXIONES PARA EL FUTURO

Antonio Peña Jumpa

La educación legal, la informalidad y la reforma del Poder Judicial desde la perspectiva de
las comunidades andinas

La diversidad de culturas es uno de los atributos más saltantes que tiene el Perú. Sin embargo, muchas veces
la ignorancia nos hace denominar a una cultura superior y moderna, y, por tanto, considerar que el resto de
culturas están aisladas y no están concientes ni mucho menos entienden la problemática actual del país.
En el presente artículo, el autor nos demuestra lo contrario, tratando tres grandes problemas del Estado
Peruano: la educación legal, la informalidad y la reforma del poder desde la perspectiva conjunta de algunas
comunidades andinas de Puno.

Gonzalo Gamio Gehri

Ética, ciudadanía y derechos humanos

Desde el momento en que nos definimos como un Estado de Derecho, las instituciones públicas y privadas –
así como las personas en general– deben actuar conforme a la ley para garantizar la efectividad de sus propios
derechos. En ese sentido, son los Derechos Fundamentales y, precisamente, los Derechos Humanos, los que
configuran el núcleo duro de preservación de los sujetos de Derecho. No obstante, sin un sustento
materialmente efectivo de transformación de la realidad, los Derechos Humanos no son derechos, puesto que
sólo servirían para la academia o, paradójicamente, para la manipulación demagógica, en lugar de su principal
cometido: el ser una herramienta de cambio del Derecho para mejorar las condiciones de vida de los
ciudadanos y así garantizar el bienestar común.
En este artículo, el autor nos ofrece una reflexión acerca de la cultura universal de los Derechos Humanos y su
fundamento a través del análisis de las diversas acepciones del concepto de “ciudadanía democrática” y nos
recuerda que los Derechos Humanos vacíos de contenido no tienen cabida en un verdadero Estado de
Derecho democrático.

MISCELÁNEAS

Lucian A. Bebchuk y Richard A. Posner

Contratos desequilibrados en mercados de consumo competitivos

En un mercado competitivo hay casos en los cuales se encuentran contratos “desequilibrados”, los cuales
contienen términos que imponen un mayor costo sobre una parte que el beneficio que recibe la otra. Sin
perjuicio de producir una asimetría a favor del vendedor, estos contratos pueden ser eficientes al ser
implementados equilibradamente.
En el presente artículo, los autores señalan que la existencia de un contrato desequilibrado no implica que la
transacción sea desequilibrada, sino que el vendedor tendrá discreción respecto de cómo tratar al consumidor.
Un contrato desequilibrado podría, por lo tanto, ser preferible ex-ante como un mecanismo menos costoso para
inducir resultados eficientes en caso surgieran contingencias durante la ejecución del contrato.
Gustavo Rodríguez García
¿Alguien tiene que ceder?: La registrabilidad de los lemas comerciales y su necesaria
flexibilización

Los lemas comerciales, también conocidos como eslóganes, son signos distintivos compuestos por una
palabra, frase o leyenda que tendrán por función realzar o complementar una o más marcas determinadas.
Estos signos distintivos han de ser registrados para poder tener la protección adecuada para los fines del
interesado.
En el presente artículo, el autor nos muestra el contexto en que se encuentran los lemas comerciales en el
Perú, centrándose en específico en los obstáculos que presenta nuestro sistema para registrar un lema
comercial. Muestra de la vigencia del tema son los ejemplos y casos tomados de la jurisprudencia que hacen
obvia la relevancia de los lemas comerciales en nuestra sociedad debido a su uso en el comercio.

Luis Fernando Castellanos Sánchez

Las mil y una noches del Derecho Concursal. Unos objetivos y principios de cuento

El derecho concursal se presenta como un complejo orgánico de normas de carácter sustancial y formal, cuyo
propósito es regir aquellas situaciones en las que un deudor no cuenta con el patrimonio suficiente para
atender las múltiples deudas asumidas frente a una pluralidad de acreedores. Sin embargo, dependiendo del
modelo legislativo en cada país, el sistema concursal puede adoptar una determinada postura, en función a los
intereses preferentemente tutelados. En consecuencia, cabría preguntarse: ¿Es más conveniente un modelo
concursal orientado a la reestructuración de las empresas en insolvencia, garantizando su supervivencia en el
mercado; o resulta más beneficioso aquel modelo que incrementa la eficiencia en los procesos de liquidación?
En el presente articulo, el autor expone, con un estilo preclaro y sistemático, que el rol principal de todo sistema
concursal es el de proteger el crédito. En tal sentido, la orientación adoptada por cada legislación no debe ser
predeterminada por la norma, sino adoptada y ejecutada en el caso concreto y en concordancia con las
particularidades presentadas.

Luis Miguel Velarde Saffer

La mal llamada “representación orgánica”

Durante mucho tiempo se han producido largas discusiones a nivel de doctrina entre la teoría de la
representación y la teoría de los órganos en relación a la conceptualización de la llamada representación
orgánica.

En el presente artículo el autor plantea, de una forma lúcida y sencilla, cuales son los criterios que deberán ser
considerados para resolver la mencionada discusión académica. Asimismo, y a manera de introducción, nos
brinda una breve pero sólida explicación sobre los elementos característicos de la representación y la
estructura de la persona jurídica.

INTERDISCIPLINARIAS

José Antonio González Salgado

El lenguaje jurídico del siglo XXI

La complejidad del lenguaje jurídico es una queja universal. Tanto desde el campo del Derecho como del de la
Lingüística se han llevado a cabo propuestas encaminadas a acercar a los ciudadanos un lenguaje que
tradicionalmente ha sido considerado complicado. Sin embargo, hasta el momento no se ha conseguido
erradicar el mal que aqueja a los escritos jurídicos en general.
En el presente artículo, se identifican las raíces de los problemas lingüísticos que acompañan a la redacción
jurídica y se ofrecen algunas claves para mejorar los textos legales. Asimismo, el autor señala que para
obtener mejores resultados es indispensable la formación lingüística del abogado y la formación jurídica del
ciudadano.
ENTREVISTAS

Lawrence Lokken
Interpretando la tributación internacional: Una mirada desde la perspectiva de los Estados
Unidos de América

En un mundo cada vez más globalizado, el comercio y la actividad empresarial –no sólo de las grandes
empresas sino también de las medianas e incluso de las pequeñas– no se limitan a un solo país. Así, estamos
ante una realidad que va más allá de las fronteras, donde la tributación internacional cobra un papel esencial
para el desarrollo comercial.
En la presente entrevista, Lawrence Lokken, catedrático de la Universidad de Florida, nos cuenta cómo se trata
el tema de la tributación internacional en quizá el país más importante a nivel de comercio, los Estados Unidos
de América, respondiendo preguntas sobre la perspectiva doctrinaria así como casos más prácticos como el de
los Tratados de Libre Comercio.

Walter Albán Peralta

A los 90 años de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Desde 1919 la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú ha sabido formar
profesionales de un excelente nivel. El mercado laboral lo confirma y la forma en que este nos percibe se
puede resumir en una palabra: prestigio. ¿Qué nos dio ese prestigio y qué se está haciendo hoy en día para
mantenerlo?
Luego de 90 años de tradición en la enseñanza del Derecho, y en un esfuerzo por adaptarse a la demanda
actual de profesionales del Derecho, la Facultad se prepara para implementar un "nuevo gran salto" con
cambios en el Plan de Estudios y varios proyectos adicionales. Es en este año de celebraciones y cambios que
el decano de nuestra Facultad nos concedió esta entrevista para recordarnos cuáles son las aptitudes y los
retos de los futuros abogados de la Católica, en una realidad cambiante a la que estamos obligados a atender.
Saludamos en esta especial ocasión a nuestra Facultad en nombre de todos los miembros de la Asociación
Civil THEMIS.

William E. Kovacic
“Las agencias de competencia deben actuar como defensoras del valor del proceso
competitivo”

La regulación en materia de competencia –como mecanismo que incrementa la competitividad en el mercado

e, indirectamente, el valor de los bienes y servicios, y el bienestar de los consumidores y la sociedad en
general– enfrenta en la actualidad diversas críticas y problemas de aplicación, recientemente acentuados por la
crisis económica mundial. Para asegurar la implementación de este modelo, las agencias de competencia
cumplen un rol esencial.
En la presente entrevista, William E. Kovacic, Comisionado y ex-Presidente de la Comisión Federal de
Comercio de los Estados Unidos de América, nos brinda sus impresiones respecto de la regulación de la
competencia en América Latina y en el Perú, así como su relación con el crecimiento económico, la labor del
INDECOPI en nuestro país, los efectos de la crisis económica mundial y el rol de las agencias de competencia
en general, a raíz de su reciente visita a nuestro país.