DERECHO POSITIVO

El Derecho Positivo es el conjunto de disposiciones legales escritas, vigentes

en un Estado, dictadas por sus rganos competentes; en general el Poder
Legislativo, Congreso o Parlamento, de aplicacin coactiva a sus habitantes, y
que stos deben cumplir, sin poder alegar su desconocimiento, pues se
publican antes de entrar en vigencia. Poseen un orden jerrquico, estando
todas subordinadas a la Ley Fundamental que es la Constitucin del Estado
nacional. sta establece una serie de principios bsicos sobre la
forma poltica del Estado, su ideologa, sus recursos, sus poderes y los
derechos de los ciudadanos y de los extranjeros residentes en el pas, que
ninguna ley puede contradecir, pues sera factible de ser anulada tras un juicio
de inconstitucionalidad. El derecho positivo es caracterizado atendiendo a su
valor formal, sin tomar en consideracin la justicia o injusticia de su contenido.
Su validez est condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos
determinantes
de
su
vigencia.
1. LA LEY
La ley es la fuente primera y fundamental del derecho, su preponderancia
sobre todas las dems en especialmente notable en el derecho civil. La ley en
la teora general del derecho puede ser tomada en dos aspectos: uno formal
que se refiere a la que ha sido dictada por el poder legislativo, de acuerdo con
el mecanismo constitucional y otro Material o sustancial, que alude a toda
norma jurdica obligatoria, cuyo contenido regula una multiplicidad de casos,
emanada de autoridad competente de manera escrita. En nuestro pas se
dividen en artculos, que se numeran correlativamente con nmeros arbigos.
Cada artculo puede contener una o ms normas, y a veces una norma se
obtiene del texto de varios artculos, de modo que no necesariamente un
artculo equivale a una norma.
Decimos que las leyes no son solo de carcter general, obligatorias para todos
los habitantes, sino tambin ciertos actos de autoridad , que carecen del
requisito de generalidad y que a veces se traducen en un privilegio a favor de
determinada persona; tambin decimos que son estables porque se dictan para
regir durante un lapso ms o menos largo.Caracteres De La Ley
Externos
Generalidad y abstraccin: es decir la ley no se dicta para casos
particulares ni personas individualmente consideradas, sino que estn
sometidas a ellas todos los que se encuentran en el supuesto de hecho
de la misma.

 Permanencia: porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por

los procedimientos establecidos en la constitucin o en las leyes.
Legitimidad Formal: deben ser dictadas por el poder social competente
(poder legislativo a travs de sus rganos) y por otros rganos
competentes para producir normas jurdicas decarcter general.
Internos
Son ms bien condiciones esenciales para que la ley llene
su funcin rectora y humana.
Debe ser Honesta: no debe estar en desafo con un principio superior
perteneciente al derecho natural ni con una ley de jerarqua superior con
el Derecho positivo.
Debe ser Justa: porque se ordena al bien comn.
Debe ser Posible: no debe exigir actos heroicos.
Adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo.
Debe ser Clara.
Provechosa: estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para
beneficio particular; debe estar orientada para obtener el bien comn en
armona con la seguridad y la justicia.
Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible. Obligatoria porque
impone un deber para obtener el bien comn; debe existir una
obligacin moral de obedecer el derecho; y coercible para que sea
capaz de ser exigida por la fuerza cuando no se cumple
espontneamente.

2. LAS FUENTES DEL DERECHO POSITIVO

Se entiende por fuentes del Derecho las distintas maneras, medios o
procedimientos, por las cuales se elaboran las reglas del Derecho Positivo de
acuerdo con la teora pura del Derecho, las fuentes pueden ser de las
siguientes clases:
Las Directas u Obligatorias: Son aquellas de las cuales se desprende
oblacin; es decir, contiene en s misma la norma jurdica. Ejemplo: La
Ley y los Contratos.
Las Indirectas y Supletorias: Estn comprendidas por los principios
generales del Derecho, la costumbre y la practica administrativa.

 Las Formales: Son los procesos de relacin y de manifestacin de las

normas jurdicas. Ejemplo: la Ley, las Costumbres y las Jurisprudencia.
Las Reales: Son los factores, acontecimientos, circunstancias y motivos
que determinan el contenido especfico de las normas.

3. LA JURISPRUDENCIA
En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, como el conocimiento
de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto, aludiendo
ms que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. As aparece el
jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo justo, basado
en su conocimiento, siguiendo la postura de los filsofos griegos que sostenan
que las decisiones deban ser tomadas por los sabios, nicos capaces de llegar
a la verdad.
Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes,
dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestin
sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podr ser alegado por
quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva
sentencia, puede utilizarla. En Argentina un solo caso puede sentar precedente,
en Mxico, se requieren cinco resoluciones coincidentes.
Funcin Creadora y de Integracin
La legislacin alguna veces presenta casos no previstos; sin embargo,
existe el principio de plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, segn
el cual el Derecho siempre trae soluciones para los casos discutidos
recurriendo a fuentes subsidiarias. El juez al sentenciar, debe subsanar
los vacos dejados por el ordenamiento jurdico. De esta forma,
la jurisprudencia est realizando una funcin de creacin e integracin
del Derecho.
Funcin de Adaptacin
La ley, una vez formulada, permanece fija o invariable; en cambio las
condiciones sociales para las cuales se dict cambian continuamente.
En este aspecto, la jurisprudencia juega un importante papel en el
Derecho porque va adaptando la ley a las nuevas condiciones sociales,
va armonizando la ley con las ideas contemporneas y con las
necesidades modernas.
Funcin de Promocin de la Uniformidad
Los jueces y tribunales tratan de mantener un criterio uniforme y
constante en sus decisiones, respetando los criterios establecidos en

sus propios fallos. Por otra parte, la jurisprudencia de un tribunal debe

ser acatada no solo por el tribunal que la produjo, sino tambin por otros
porque se supone que antes de llegar a cualquier conclusin deben
haber estudiado el caso con detenimiento y resulta

Medios para unificar la jurisprudencia .

a. el recurso de casacin: solo juzga acerca del derecho, cuestiones de
hecho las deciden los tribunales de instancia. El tribunal de casacin resuelvo
por si el litigio, dictando la Sentencia definitiva.
b. El recurso extraordinario: medio eficacsimo de unificacin, pues no
podrn ser interpretadas por los tribunales de una provincia de cierta forma y
por los de otra, de una manera distinta. La Corte Suprema asegura que la
Constitucin y las leyes nacionales tengan un mismo significado en todo el
pas.
c. Tribunales Plenarios: es aquel que se produce cuando todos los jueces de
las Salas de la Cmara de Apelaciones se reunirn en pleno con el objeto de
unificar jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias. Ser de aplicacin
obligatoria para las salas de la misma Cmara y para los jueces de primera
instancia respecto de los cuales la Cmara que la pronuncie sea tribunal de
alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinin.

4. DOCTRINA
Es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho.
En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas, carece de toda fuerza
obligatoria, no es ley, sin embargo su opinin suele ser citada con frecuencia
por los jueces, en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las
mismas leyes, como tambin para fundamentar la sentencia. Su valor depende
del prestigio y autoridad cientfica del jurista que la ha emitido.
Influencia de la Doctrina
La Doctrina cientfica es necesaria para la confeccin de las leyes;
prepara el inicio legislativa ofreciendo el esquema de la
organizacin jurdica de modo que el legislador pueda conocer la
situacin presente y prever la eficacia futura de una norma; seala
los lmites y la orientacin aconsejable de las leyes, conforme a las

exigencias de la justicia y de la realidad poltica y social y muestra el

modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines.
En la aplicacin de las normas es funcin de la Doctrina determinar el
verdadero sentido de cada regla jurdica dentro del ordenamiento jurdico
y sealar la solucin ms adecuada de los casos prcticos.
Valor de la Doctrina como fuente del Derecho
La Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho; su valor principal
depende de la categora del autor que la origine: tanto mayor ser
cuanto ms acentuados tenga estos caracteres:
a) Independencia: Respecto a los intereses particulares o de
los grupos de presin, siendo su nica finalidad colaborar con la
ley.
b) Autoridad Doctrinal: Porque las obras jurdicas no tiene otro
valor que el que le hay merecido su autor a travs de su
propia produccin doctrinal.
c) Responsabilidad: Porque el cultivo de toda ciencia requiere una
slida formacin y actuacin moral y responsable en la vida
privada y pblica. Por encima de toda tcnica jurdica existe un
saber jurdico que la valora y la eleva, un saber total que abarca
toda la conducta humana y que en el jurista presenta finos
matices que le dan el verdadero sentido jurdico; pero esta
elevacin no se debe alejar de la realidad, la investigacin del
jurista no se puede desarrollar al margen de la vida, sino al
contacto con la patologa vital de la sociedad, ya que la
determinacin de los justo slo puede llevarse a cabo al calor de
las realidades sociales.

5. LA COSTUMBRE

La costumbre, como fuente formal del Derecho, es una manera

constante y uniforme de actuar de los hombres en una colectividad y que
es considerada como obligatoria como en la propia comunidad; la
costumbre no significa un acto de voluntad, sino el hecho mismo del
actuar que, repetido constantemente se considera como obligatorio y se
vuelve norma jurdica. Las costumbres estn formadas por dos
elementos:
o La repeticin constante de actos semejantes en una sociedad
determinada situaciones, a travs de un perodo ms o menos
prolongado.

o La conviccin, en dicha comunidad, de que lo que se ha venido

practicando es lo debido y que por ello tiene fuerza obligatoria.
Por tanto tenemos que la costumbre se caracteriza por su:
o Uniformidad en el modo de realizacin del hecho;
o Repeticin constante e interrumpida del hecho;
o Generalidad de la prctica del hecho; y
o Duracin de la prctica por cierto tiempo.
La costumbre puede ser:
Praeter legem: o anterior a la ley: norma consuetudinaria que llena las
lagunas de la ley, creando derechos en situaciones no reguladas
legalmente.
Secundum legem: o que sigue a la ley.
Contra legem: No es admisible, en todo caso habr que modificar la ley;
slo se acepta en casos espordicos.
Precedentes administrativos: actos administrativos repetidos que
pueden emanar de cualquier rgano de administracin. El acto
administrativo es la decisin, la jurisprudencia es la interpretacin de esa
decisin.

Cundo pasa a ser obligatorio una Costumbre?

Segn kelsen: en el momento en que es reconocido por un
rgano del estado, es decir, la consagran como Ley.
Segn Geny: ser obligatoria cuando dos los elementos de las
costumbre estn presente (Continuidad y Permanencia)