Captulo 7. Delitos contra la libertad. Derecho Penal II. Licenciatura en Criminologa. Marisol Collazos Soto- Murcia
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Captulo 7. Delitos contra la libertad. Derecho Penal II. Licenciatura en Criminologa. Marisol Collazos Soto- Murcia
c) BIEN JURDICO
El bien jurdico que se ataca es la "libertad ambulatoria" o de movimiento, es decir, la facultad del
sujeto pasivo de poder fijar libremente su situacin en el espacio, trasladndose o permaneciendo en el
lugar deseado.
El C.P. lo que hace es proteger los derechos que ampara la propia Constitucin en su art. 17 1 ("Toda
persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la
observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma previstos en la ley").
Pero, en qu casos si est permitido el privar a un individuo de su libertad? Se permite en aquellos
casos en que un sujeto est cumpliendo condena por sentencia o haya sido detenido por cometer un
delito, pero, en todo caso, cualquier situacin de privacin de libertad ha de estar regulada mediante
Ley Orgnica.
Qu ocurre en los supuestos de reserva del derecho de admisin? Este derecho slo tendr plena
validez si est regulado legalmente y se exponen pblicamente sus criterios.
d) SUJETOS
1- Sujeto activo: como el art. 163-1 se refiere al "particular", en principio, lo puede ser
cualquier persona, ya que estamos ante un delito comn.
2- Sujeto pasivo: En principio puede serlo cualquier persona pero siempre que goce de libertad
de movimiento en el espacio, esto es, toda persona con capacidad volitiva natural para fijar su
posicin en el espacio o, dicho de otra forma, toda persona con voluntad de desplazarse de un
lugar a otro Para mejor entender esto, pondremos un ejemplo: imaginemos un individuo que
depende en sus movimientos de la ayuda de otro porque est en una silla de ruedas. Si los
encerrramos contra su voluntad cometeramos dos delitos el de la propia persona impedida y el
de su cuidador.
e) CONDUCTA TIPICA
Si vemos el tipo bsico del art.163-1 este se refiere al particular que encerrare o detuviere a otro
contra su voluntad.
Qu significa el trmino encerrar?: La jurisprudencia del T.S. lo define como la introduccin de una
persona en un espacio ya sea mueble o inmueble del que no puede salir y mantenindolo ah contra su
voluntad.
Qu significa el trmino detener?: Segn la doctrina .es impedir el movimiento de una persona
mediante la aprehensin o sujecin en un espacio abierto. Veamos un ejemplo: cometeremos un delito
de detencin ilegal si atamos a una persona en un poste por un determinado tiempo y lo hacemos en
un lugar o espacio abierto. (Punto de vista de la detencin) Cometeremos un delito de detencin ilegal
si introducimos a un sujeto en el maletero de un coche y lo cerramos con llave (desde el punto de vista
del encierro).
Respecto a este delito hay que hacer las siguientes consideraciones:
1) Es posible la comisin por omisin en los delitos de detencin ilegal? Si y lo vamos a
explicar con un ejemplo. El encargado de mantenimiento en un edificio que haciendo caso
omiso no atiende las llamadas de auxilio de una persona que ha quedado atrapada dentro de un
ascensor y, sin embargo est obligado por una relacin contractual a ello.
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Art. 163-2 (cuando el culpable diera la libertad al encerrado o detenido dentro de los 3 primeros
das desde su detencin, sin haber logrado el objeto que se haba propuesto .Aqu la pena que
se impondr ser la inferior en grado).
Art.163-4 (referido a los particulares que fuera de los casos permitidos por las leves.
aprehendieran a una persona para presentarla inmediatamente a la Autoridad. En estos
supuestos la pena a imponer ser la de multa de 3 a 6 meses. Respecto a esos supuestos hay,
que hacer las siguientes matizaciones:
- Primera": La accin queda sujeta a la mera aprehensin.
- Segunda: El propsito ha de ser la presentacin inmediata ante la autoridad.
- Tercera: Que se realice fuera de los casos legalmente previstos, por ejemplo, de lo
regulado en los arts.490 y 491 del C. Penal .del art.211 del C. Civil. etc. NOTA: por
"particular" hay que entender todos aquellos que no estn revestidos de autoridad. Y los
guardias de seguridad?, segn la ley 32 de SEGURIDAD PRIVADA de 1992 los
vigilantes, escoltas particulares y los guardas privados, siempre tendrn la consideracin
de particulares a estos efectos, por tanto si se da algn supuesto con estas personas se
les aplicar el art. 163 4 y nunca el 167.
3 Tipos agravados: Se contienen especficamente en los siguientes artculos:
Art.163 3 (referido exclusivamente a la detencin ilegal y que agrava la pena del tipo bsico cuando la
detencin o el encierro ha durado ms de 15 das .en cuyo caso se castigar con una pena de 5 a 8
aos).
Art.166 (que se aplica tanto para las detenciones ilegales como para los secuestros y se refiere a los
supuestos en los que no se de razn del paradero de la persona detenida que sern castigados, segn
los casos, con las penas superiores en grado a las sealadas en los artculos anteriores de este
captulo, salvo que se haya puesto en libertad a la vctima).
Art.165 (se refiere a aquellos casos en que la detencin ilegal o secuestro se ha ejecutado con
simulacin de autoridad o funcin pblica o la vctima fuere menor de edad o incapaz o funcionario
pblico en ejercicio de sus funciones. Las penas aqu se incrementarn en su mitad superior en sus
respectivos casos)
III) LOS SECUESTROS
a) INTRODUCCION
Antes del C. Penal de 1995 se consideraban como una agravacin de las detenciones ilegales y ahora
se regulan como un delito autnomo e independiente.
El art.164 dice que:"El secuestro de una persona exigiendo alguna condicin para ponerla en libertad,
ser castigado con la pena de prisin de 6 a 10 aos. Si en el secuestro se hubiere dado la
circunstancia del art.163.3 se impondr la pena superior en grado y la inferior en grado si se dieren las
condiciones del art.163 2.
La nota caracterstica ms importante del secuestro es que debe exigirse una condicin" para la
puesta en libertad ya que, caso contrario estaramos ante una detencin ilegal. El mismo art.164
contiene el tipo bsico (inciso primero), un tipo agravado (inciso segundo) y un tipo atenuado (inciso
tercero).
b) BIEN JURDICO PROTEGIDO
Fundamentalmente son dos:
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Este precepto es polmico y la doctrina mayoritaria dice que es inconstitucional ya que no protege los
derechos del sujeto agresor (no respeta el Principio de Presuncin de Inocencia amparado en el art.
24-2 de la Constitucin: "Todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa
y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso
pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes
para su defensa, a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpables y, a la presuncin de
inocencia".
Nota: ver las fotocopias de la sentencia del Tribunal Supremo que entreg el profesor en clase y que se
adjuntan en el presente tema.
3 La tercera cuestin la encontramos en el art. 167 del C. Penal y viene referida a aquellos supuestos
en que la detencin ilegal o el secuestro los realizan autoridades o funcionarios pblicos. As, dice
dicho artculo que: "La autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos permitidos por la ley y
sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artculos anteriores ser
castigado con las penas respectivamente previstas en stos, en su mitad superior y adems con la de
inhabilitacin absoluta por tiempo de 8 a 10 aos".
PROBLEMTICA: A qu tipo de autoridad o funcionario pblico viene a referirse el art.167 del C.
Penal?, es decir, se refiere slo a los cuerpos y fuerzas de seguridad o se incluye tambin cualquier
funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones? Qu ocurrir si por ejemplo un polica detiene a
un sujeto estando fuera de servicio?
Para aclarar esta cuestin vamos ha estudiar las siguientes hiptesis:
1 Qu tipo penal aplicaramos al funcionario pblico que priva a otra persona de libertad
actuando como un particular?
En estos casos se aplicar el art.163 y siguientes segn se trate de un deli to de detencin
ilegal o de secuestro.
2 Qu tipo penal se aplicar al funcionario pblico que acta conforme a sus funciones
pblicas y priva a otro sujeto de su libertad sin la concu rrencia de causas legales?
En estos casos se aplicar el tipo agravado regulado en el art. 167 C.P, es decir penas
agravadas en su mitad superior e inhabilitacin absoluta de 8 a 12 aos.
3 Qu tipo penal se aplicar al funcionario pblico que priva a otro de su libertad pero
existiendo una cierta cobertura legal ,siquiera sea aparente, infringiendo normas legales que la
reglamentan? (Un ejemplo claro es el del director de un Centro Penitenciario que no libera a un
interno que ha cumplido su condena aduciendo que no ha recibido la oportuna auto rizacin
judicial del rgano competente).
En estos casos no se puede aplicar, por el principio de proporcionalidad, el art.167 del C.P y en
todo caso, se aplicar el art. 530 relativo a los delitos cometidos por los funcionarios pblicos
contra las garantas constitu cionales (en este caso, contra las libertad individual), castigado
con una pe na de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de 4 a 8 aos.
NOTA -Hay una cuarta hiptesis que explicaremos al final de la leccin.
(Comprobando algunas sentencias del Tribunal Supremo al respecto).
IV) LAS AMENAZAS
a) CONCEPTO: aparecen reguladas en el captulo II del ttulo VI del C.P. y recogidas en los arts. 169,
170 y 171.
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A este respecto, el Tribunal Supremo (en sentencia de 14 de septiembre del 2000) dice que la
diferencia es simplemente un criterio cuantitativo y se medir segn la gravedad del mal anunciado, la
menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias. No obstante hay que tener presente
adems, dos circunstancias: una agravatoria (ver att. 175 2 inciso segundo) y otra atenuante (art. 1716)
C) BIEN JURDICO PROTEGIDO
La Doctrina distingue entre dos bienes jurdicos que hay que proteger:
1 La libertad en el proceso de formacin de la voluntad, es decir la libertad de decisin del
sujeto libre de ingerencias externas que influyan sobre su voluntad, com o el derecho de poder
pensar y decidir que es lo que quiere hacer en cada momento. Este bien jurdico parece ser el
ms amenazado por estos delitos.
2 El sentimiento de seguridad o tranquilidad de nimo.
Es un delito de resultado, ya que no basta el mero hecho de lanzar la amenaza, sino que tiene
que incidir en el individuo.
d) SUJETOS
Sujeto activo puede serlo cualquier persona, pues se trata de un delito comn.
Sujeto pasivo puede serlo cualquier individuo, excepto en las amenazas leves en las que la vctima
debe ser la esposa, pareja con la que conviva o persona vulnerable.
e) CONDUCTA TIPICA (MODALIDADES COMISIVAS)
Existen unos elementos comunes a las tipologas delictivas que estamos estudiando referentes a que
en todos los preceptos se habla de amenazar a una persona con la pretensin de causarle un mal, es
decir, poner en conocimiento del sujeto pasivo, bien oralmente, bien por escrito o por signos o gestos o
actos concluyentes, etc o vertidos por cualquier medio o soporte (por ejemplo, internet), el anuncio de
que se le va a causar un mal.
En este sentido, el T.S. (en sentencia de 5 de junio de 2003), se refiere a que el mal ha de ser "serio,
real, perseverante y generador de una repulsa social, indudable, futuro, injusto, determinado y posible"
Cul es la diferencia entre un mal que constituya delito y otro que no lo constituya? La respuesta
est en que el mal que se anuncie sea constitutivo de delito. (Por ejemplo, sera delito si decimos a la
vctima "si no haces esto te mato" y no lo seria si decimos "si no me entregas esto te denuncio).
Se incluyen las faltas coma mal generador de delitos? En principio salvo excepciones, si es falta no
puede atribursele la consideracin de delito.
f) ELEMENTOS COMUNES A LAS TIPOLOGIAS DELICTIVAS
A este respecto hay que preguntarse: Quin es el destinatario del mal? El mal debe recaer sobre
bienes de pertenencia del amenazado, bien sobre su familia o sobre otras personas con las que est
ntimamente vinculado. Respecto a la extensin de los vnculos familiares por razn de afinidad o de
consanguinidad son los propios Jueces (arbitrio judicial) los que deben delimitar el concepto de familia
conforme a la intensidad de la relacin. Por otra parte, podemos acudir al "criterio normativo'' que sigue
el art.23 del C. Penal (cuando se refiere a la circunstancia mixta de parentesco): "Es circunstancia que
puede atenuar o agravar la responsabilidad segn la naturaleza, los motivos y los efectos el delito, ser
o haber sido el agraviado cnyuge o persona que est o haya estado ligada de forma estable por
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anloga relacin de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopcin
del ofensor o de su cnyuge o conviviente". Cuestin: puede una pareja de homosexuales ser
considerada como familia? La respuesta es s (segn la reciente reforma del C. Penal de 1995
realizada en 2003), ya que, por analoga, el criterio ms acorde sera la aplicacin del art. 23. Otra
cuestin es: cmo debe ser la condicin? Aqu da igual que sea lcita o ilcita, pero ha de estar
siempre presente (un ejemplo de lcita sera saldar una deuda y de ilcita cometer un delito). Existe un
tipo penal que es la excepcin a la regla general v se refiere a aquellos supuestos en que el mal sea de
naturaleza econmica. A esta figura delictiva se la conoce por "CHANTAJE' y est regulada
expresamente en el art.171 2: "Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza
de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean
pblicamente conocidas y puedan afectar a su fama, crdito o inters, ser castigado con la pena de
prisin de 2 a 4 aos, si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido y con la de 4 meses a
2 aos, si no lo consiguiere".
g) SUPUESTOS DE AGRAVACIN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL
1 La primera circunstancia viene regulada en el art.169-1 cuando dice que: "Las penas sealadas en
el prrafo anterior se impondrn en su mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por
telfono o por cual cualquier medio de comunicacin o de reproduccin o en nombre de entidades o
grupos reales o supuestos" (el fundamento de la agravacin est en el mayor impacto sobre la libertad
del amenazado. Estamos ante unos medios calificados por la Doctrina y Jurisprudencia como serios y
persistentes.
Otra pregunta que nos debemos hacer es la relativa a qu nos quiere decir el art.169 1 cuando alude a
los grupos o entidades "reales o supuestos" y la respuesta es que hay que trasladarlo y medirlo en
virtud del conocimiento o sensibilidad que tenga el sujeto pasivo, pero en todo caso debe realizarse
con cualquiera de los medios propuestos en dicho artculo.
2 La segunda circunstancia agravante aparece regulada en el art.170 1 cuando dice que: "si las
amenazas de un mal que constituyen delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de una
poblacin, grupo tnico, cultural o religioso o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de
personas y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo, se impondrn respectivamente las penas
superiores en grado a las previstas en el artculo anterior".(En estos supuestos las personas podrn
dirigirse individualmente si se sienten ofendidos y habr, en su caso. tantos delitos como personas
denuncien).
3 La tercera circunstancia agravante est regulada en el art.170 2 cuando dice que: "sern castigados
con la pena de prisin de 6 meses a 2 aos, los que, con la misma finalidad y gravedad, reclamen
pblicamente la comisin de actos violentos por parte de bandas armadas o grupos terroristas'' (en
estos casos, es indiferente que la accin se dirija contra un individuo o contra una colectividad).
h) TIPOS DE CONDUCTAS
En el delito de amenazas no cabe el tipo imprudente es decir, debe existir el dolo o intencionalidad por
parte del sujeto activo. (Por sentencia del T.S. de 5 de junio de 2003 se dice que "el dolo ha de
consistir en ejercer una presin sobre la vctima atemorizndola y privndola de su tranquilidad y
sosiego, mxime al encerrar un plan premeditado de actuar").
Cundo se consuma el delito de amenazas?: en el momento en que la recibe el individuo ofendido.
Cabe en estos supuestos la tentativa? La respuesta es s, aunque hay que distinguir entre "tentativa
acabada" (que se da cuando el sujeto activo realiza todos los actos pero no llega a materializarse por
causa ajenas a su voluntad. Por ejemplo la carta que se dirige a amenazar y no llega a su destinatario
porque el cartero se equivoca de domicilio), y "tentativa inacabada'' (se realizan todos los actos pero no
llega a acabarla o no llega a terminar los hechos porque, por ejemplo es detenido por la polica).
i) CONCURSO DE NORMAS Y CONCURSO DE DELITOS
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Es muy frecuente el concurso de normas penales en relacin a este delito va que la amenaza va
implcita en el delito en s, por ejemplo el que va a robar un banco y amenaza a una persona con
pegarle dos tiros si se mueve. En estos casos, el delito de amenazas quedara subsumido al de robo.
Tambin cabe el concurso de delitos en las amenazas cuando sta sea utilizada como medio
verificable del mal delictivo que se quiere ocasionar y, en estos casos, el sujeto lleva a cabo la
amenaza en s independientemente del delito principal, lo que no ocurre en los supuestos de concurso
de normas.
V) LAS COACCIONES
Aparecen reguladas en el art. 172 del C. Penal.
Antes de entrar en el estudio de este delito, qu diferencia hay entre las coacciones y las amenazas?
Y la respuesta est en que en la coaccin se impide hacer una determinada accin pero mediando
violencia, es decir, si en la amenaza hay un mal en la coaccin se impide un hecho con violencia.
Si observamos el art.172 podemos estructurar tres tipologas del delito de coacciones:
1- Tipo bsico (art.172-1) "El que sin estar legtimamente autorizado, impidiere a otro con
violencia hacer lo que la Ley no prohbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o
injusto, ser castigado con la pena de prisin de 6 meses a 3 aos o con multa de 12 a 24
meses, segn la gravedad de la coaccin o de los medios empleados".
2- Tipo agravado art. 172-1 Iinciso segundo) "Cuando la accin ejercida tuviera como objeto
impedir el ejercicio de un derecho fundamental se le impondrn las penas en su mitad superior,
salvo que el hecho tuviera sealada mayor pena en otro precepto de ste Cdigo".
3- Tipo de coacciones leves (art.172-2). Aqu la falta de coacciones se convierte en delito por
Ley Orgnica 1/2004 de 28 de Diciembre de Medidas contra la Violencia Integral.
Dice el art.172-2: "El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer
que est o haya estado ligada a l por una anloga de afectividad, an sin convivencia, ser
castigado con la pena de prisin de 6 meses a 1 ao o de trabajos .en beneficio de la
comunidad de 31 a 80 das y en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas
de1ao y 1 da a 3 aos, as como cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del
menor o incapaz inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad tutela, curatela,
guarda o acogimiento hasta 5 aos".
Prosigue dicho artculo diciendo que: "igual pena se impondr al que de modo leve coaccione a
una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Se impondr la pena en su
mitad superior, cuando el delito se perpetre en presencia de menores o tenga lugar en el
domicilio comn o en el domicilio de la vctima o se realicen quebrantando una pena de las
contempladas en el art. 48 de este Cdigo o una medida cautelar o de seguridad de la misma
naturaleza.
No obstante lo previsto en los prrafos anteriores, el Juez o Tribunal razonndolo en sentencia
en atencin a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realizacin del
hecho, podr imponer la pena inferior en grado".
NOTA (el art.48 antes citado se refiere a prohibiciones del derecho a residir, acudir,
aproximarse, etc. a determinados lugares. as como comunicarse con la vctima o con aquellos
de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal).
4- Bien jurdico protegido: Es la libertad de obrar o ejecutar decisiones previamente adoptadas.
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Es un delito de resultado, es decir hay que consumar la coaccin para afectar al tipo penal.
Qu diferencias podemos apreciar entre la detencin ilegal y la coaccin? En primer lugar, una
de ellas es el tiempo que es menor en la coaccin.
Otra diferencia es el empleo de la violencia como elemento exclusivo de la coaccin. Otra
caracterstica es que es posible el concurso de normas en estos delitos.
5- Sujeto activo y sujeto pasivo: El sujeto activo puede ser cualquiera; ya que estarnos ante un
delito comn. El sujeto pasivo puede ser cualquiera excepcin hecha para las personas
aludidas en el delito de coacciones leves del art. 172 2", que se refieren exclusivamente al
varn.
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