Sentencia Tribunal Constitucional Rol 2273-2012

Santiago, cuatro de julio de dos mil trece.
VISTOS:
Con fecha 19 de julio de 2012, don Daniel Alerte, de
nacionalidad
haitiana,
ha
requerido
la
declaracin
de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artculos

13, 64, N 2, y 67, inciso segundo, del Decreto Ley N
1.094,
que
establece
normas
sobre
los
extranjeros
en
Chile, para que surta efectos en el proceso sobre recurso

de proteccin, caratulado Alerte Daniel/ Subsecretario
del
Interior
Pblica
Migracin
del
Jefe
del
Ministerio
del
del
Interior
Departamento
Ministerio
del
de
Seguridad
Extranjera
Interior
Seguridad
Pblica, Rol N 21751-2012, sustanciado ante la Corte de

Apelaciones de Santiago.
El texto de los preceptos objetados en autos es del
siguiente tenor:
Artculo 13.- Las atribuciones que correspondan al
Ministerio
del
Interior,
para
el
otorgamiento
de
visaciones, para las prrrogas de las mismas y para la

concesin de la permanencia definitiva sern ejercidas
discrecionalmente por ste, atendindose en especial a la
conveniencia o utilidad que reporte al pas su concesin
y a la reciprocidad internacional, previo informe de la
Direccin General de Investigaciones.
Las referencias que debern contener las solicitudes
que presenten los extranjeros, para el otorgamiento de
estos permisos, los plazos dentro de los cuales deben
presentarlos, los documentos que debern adjuntar y el

trmite de ellos, sern establecidos en el reglamento..
Artculo 64.- Pueden rechazarse las solicitudes que
presenten los siguientes peticionarios:
N
2.-
Los
que
hagan
declaraciones
falsas
al
solicitar la cdula consular, la tarjeta de turismo, el

registro,
la
cdula
prrrogas
efectuar
cualquier
de
permanencia
identidad,
definitiva
gestin
visaciones
y,
ante
en
sus
general,
las
al
autoridades
chilenas..
Artculo 67, inciso segundo.- Revocada o rechazada
que sea alguna de las autorizaciones a que se refiere
este decreto ley, el Ministerio del Interior proceder a
fijar a los extranjeros afectados un plazo prudencial no
inferior a 72 horas, para que abandonen voluntariamente
el pas..
El
recurso
de
proteccin
en
el
que
incidir
el
pronunciamiento de inaplicabilidad fue interpuesto por el

requirente, con el objeto de impugnar los actos de la
autoridad administrativa en cuya virtud se le orden que
abandonara
el
pas.
En
el
marco
de
ese
proceso,
el
conflicto de constitucionalidad que presenta al Tribunal

Constitucional consiste en determinar si la aplicacin de
los tres preceptos reprochados, que ha permitido a la
autoridad
administrativa
ordenar
que
el
requirente
abandone el pas y que eventualmente permitira que los

tribunales superiores aceptaran las respectivas rdenes
de
abandono,
contraviene
no
diversos
derechos
asegurados por la Constitucin Poltica.

A efectos de explicitar el mencionado conflicto, el
requirente
expone
los
hechos
que
dieron
origen
la
gestin pendiente. Expone pormenorizadamente que pese a

su colaboracin con la Administracin del Estado para
regularizar su situacin, no se dej sin efecto la orden
para que abandonara el pas. Lo anterior, en el marco de

una permanente negligencia de parte del Departamento de
Extranjera y Migracin en orden a permitirle conocer el
estado
de
cuestin
su
situacin
que
vino
migratoria
ser
para
enmendada
regularizarla,
slo
gracias
la
intervencin de otros organismos estatales, como lo son

el Consejo para la Transparencia, la Comisin Asesora
Presidencial para la Proteccin de los Derechos de las
Personas y la Comisin Defensora Ciudadana. Luego de las
reseadas
negligencia
colaboracin
de
rganos
estatales, y teniendo en su poder la orden contenida en

la resolucin exenta N 95.925, que revoca su visacin de
residencia y le ordena abandonar el pas, interpuso un
recurso de proteccin en su contra, el que constituye la
gestin judicial invocada en estos autos.
En
cuanto
las
infracciones
constitucionales
denunciadas, el requirente se refiere a dos rdenes de

cuestiones,
saber
los
derechos
constitucionales
afectados por la aplicacin de las normas reprochadas y

la
forma
en
que
la
aplicacin
de
cada
una
de
ellas
produce una infraccin constitucional.

En
lo
que
se
refiere
los
derechos
constitucionales afectados, expone los siguientes cuatro

puntos que se describen a continuacin.
Primero: alega que la orden de abandono del pas,
decretada por aplicacin de las normas objetadas, vulnera
el
derecho
la
igualdad.
Explica
que
la
orden
de
abandono dictada por la autoridad administrativa supone

la
aplicacin
de
estatutos
diversos
chilenos
extranjeros. Ello, porque si la Direccin del Trabajo

declara falso el contrato de trabajo de un chileno no lo
expulsa del pas, en circunstancias que si la falsedad
del contrato de trabajo afecta a un inmigrante se le
condena al abandono del mismo. Adems, la desigualdad se
agrava porque los ciudadanos extranjeros, a diferencia de
los chilenos, no tienen posibilidad alguna de descargo

frente a las actuaciones de la Administracin.
Segundo: esgrime que la aplicacin de la normativa
impugnada vulnera el principio de inocencia. Lo anterior,
puesto
que
el
extranjero
es
sometido
una
fuerte
sancin, como lo es el abandono del pas, sin que exista

una condena producto de un proceso previo, racional y
justo.
Tercero: aduce que la aplicacin de la normativa
impugnada
vulnera
comisiones
el
especiales,
derecho
toda
no
ser
vez
que
es
juzgado
la
por
autoridad
administrativa la que se erige como rgano que condena a

abandonar el pas, sin que exista un proceso previo, ante
rganos jurisdiccionales, que le permita al extranjero
efectuar adecuadamente sus descargos.
Cuarto:
alega
que
la
aplicacin
de
la
normativa
impugnada vulnera el derecho al debido proceso, desde el

momento que posibilita que normas reglamentarias regulen
el procedimiento referido a las solicitudes de visacin,
en circunstancias que, segn la Constitucin Poltica,
los
procedimientos
que
afecten
derechos
fundamentales
deben ser establecidos en la ley.

En cuanto a la forma en que la aplicacin de cada
uno
de
los
preceptos
reprochados
afecta
los
derechos
fundamentales, el requirente expone lo siguiente.

En primer lugar, se refiere al artculo 13, inciso
primero
que
establece
que
las
atribuciones
del
Ministerio del Interior, para el otorgamiento y prrroga

de visaciones, se ejercern discrecionalmente, atendiendo
a
la
utilidad
conveniencia
que
reporte
al
pas
su
concesin-. Al respecto, alega que la aplicacin de esta

disposicin vulnera el derecho a la igualdad, toda vez
que
posibilita
la
confusin
entre
discrecionalidad
arbitrariedad,
al
facultar
la
autoridad
para
hacer
discriminaciones entre chilenos y extranjeros.

En
segundo
lugar,
el
requirente
se
refiere
al
artculo 13, inciso segundo que entrega al reglamento la

regulacin del plazo y contenido de las solicitudes de
visacin
su
tramitacin-.
Esgrime
sobre
esta
disposicin que su aplicacin vulnera el debido proceso,

no slo porque no permite efectuar al extranjero descargo
alguno, sino, adems, porque de conformidad al mandato
constitucional debe ser el legislador el que establezca
el proceso y las garantas para que ste sea racional y
justo.
En
tercer
lugar,
el
requirente
formula
cuestionamientos
de
constitucionalidad
respecto
del
artculo
-que
establece
la
facultad
para
de
visacin
cuando
64,
rechazar
solicitudes
declaraciones
aplicacin
falsas
de
este
para
sustentarlas-.
precepto
vulnera
se
Aduce
el
hagan
que
la
principio
de
juridicidad, desde el momento que permite a la autoridad

administrativa
actuar
fuera
del
mbito
de
sus
atribuciones. Lo anterior, pues la faculta para calificar

la veracidad de los contratos de trabajo presentados por
el requirente, en circunstancias que ello corresponde a
los tribunales de justicia.
Finalmente, el requirente efecta sus impugnaciones
al
artculo
67,
inciso
segundo
que
prescribe
que
revocada o rechazada una autorizacin de visacin, el

Ministerio
prudencial,
del
Interior
proceder
no
inferior
72
horas,
fijar
un
para
plazo
que
los
extranjeros abandonen voluntariamente el pas-. Aduce que

esta
disposicin
vulnera
el
principio
de
inocencia,
principio del derecho penal que resulta aplicable en el

derecho
administrativo
vulneracin
se
sancionador.
producira
por
su
juicio,
la
cuanto
se
condena
al
extranjero a abandonar el pas sin que exista un proceso
previo legalmente tramitado, en el que pueda efectuar sus

descargos.
Por resolucin de 24 de julio de 2012, la Segunda
Sala
de
esta
Magistratura
requerimiento
y,
en
la
admiti
misma
tramitacin
oportunidad,
el
decret
la
suspensin de la gestin judicial en que incide. Luego de

ser declarado admisible por la aludida Sala y pasados los
autos
al
Pleno,
de
conformidad
lo
dispuesto
en
el
artculo 86 de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional

del
Tribunal
comunicado
Constitucional,
la
Cmara
de
el
requerimiento
Diputados,
al
Senado
fue
y
al
Presidente de la Repblica y notificado al Subsecretario

del
Interior
Pblica
del
al
Migracin
del
Ministerio
Jefe
del
del
Interior
Departamento
Ministerio
del
de
Seguridad
Extranjera
Interior
Seguridad
Pblica, en su calidad de partes en la gestin judicial

en que incide, a efectos de que pudieran hacer valer sus
observaciones y acompaar los antecedentes que estimaren
convenientes.
Por escrito presentado el 13 de septiembre de 2012,
el Jefe del Departamento de Extranjera y Migracin del
Ministerio del Interior y Seguridad Pblica formul sus
observaciones al requerimiento, en base a los siguientes
siete argumentos que se describen a continuacin.
Primero: se debe rechazar el requerimiento pues lo
que
se
est
impugnando
realmente
es
la
eventual
arbitrariedad de un acto administrativo, como lo es la

orden de abandono, cuestin que no es objeto de la accin
de inaplicabilidad.
Segundo:
vulnerara
el
en
cuanto
derecho
a
a
la
alegacin
la
igualdad,
de
que
sta
se
debe
descartarse, toda vez que tanto la Constitucin como los

tratados internacionales permiten establecer diferencias
entre chilenos y extranjeros, partiendo de la base de que
se trata de personas que se encuentran en situaciones
distintas. Es por ello que ambas normativas facultan a

los Estados para establecer requisitos especiales para el
ingreso y permanencia de los extranjeros. Baste citar al
efecto
el
artculo
19,
7,
letra
b),
de
la
Constitucin y la Declaracin de Derechos Humanos de los

que No son Nacionales del Pas en que Viven. Por otra
parte,
es
un
razonamiento
forzado
concluir
que
se
discrimina arbitrariamente a los extranjeros porque slo

a ellos -y no a los nacionales- se les puede ordenar
abandonar el pas por presentar un contrato de trabajo
falso. Lo anterior, pues, tal como lo hacen otros cuerpos
legales, el aludido Decreto Ley N 1.094, cuyos preceptos
se impugnan, sanciona al que presenta una documentacin
falsa. Recuerda, a modo de ejemplo, que la Ley General de
Bancos castiga penalmente al que presenta antecedentes
falsos para obtener un crdito.
Tercero: no se vulnera el principio de presuncin de
inocencia atendido que, en el caso de rechazo de una
solicitud de visacin o de renovacin, todo acto de la
autoridad migratoria es notificado, con el objeto de que
se puedan interponer los recursos que contemplan el mismo
Decreto Ley N 1.094 y la Ley N 19.880.
Cuarto: no se vulnera el derecho al debido proceso.
Al respecto, recuerda que el Tribunal Constitucional ha
sealado que las garantas integrantes del debido proceso
se deben vincular con la naturaleza del proceso de que se
trate. As, el legislador tiene un margen amplio para
determinarlas. Por otra parte, indica que el requirente
no explica con claridad por qu el artculo 13, inciso
primero, referido a las atribuciones del Ministerio del
Interior, lo transforma en una comisin especial. Esta
disposicin slo seala que ser el rgano encargado de
conocer
visacin
resolver
y
no
jurisdiccional.
por
las
ello
solicitudes
se
administrativas
transforma
en
un
de
rgano
Quinto: el artculo 13, inciso segundo, no vulnera

el
principio
reglamento
de
la
legalidad
del
regulacin
de
proceso
la
al
confiar
tramitacin
de
al
las
solicitudes de visacin, pues slo entrega al reglamento

la
determinacin
de
aspectos
formales
observar
al
que
faculta
al
momento de solicitar una visa.

Sexto:
el
Ministerio
del
solicitudes
de
antecedente
artculo
64,
Interior
no
2,
para
visacin,
falso,
por
rechazar
haberse
vulnera
el
revocar
presentado
un
principio
de
juridicidad. Ello, pues la determinacin acerca de si el

antecedente
es
falso
corresponde
la
Polica
de
Investigaciones y no al Ministerio del Interior, como

afirma el requirente. A su vez, la Ley N 19.880 faculta
a la autoridad administrativa para que realice los actos
necesarios
para
comprobar
los
datos
en
virtud
de
los
cuales debe pronunciar el acto que ordena el abandono.

Sptimo: el artculo 67, inciso segundo, al facultar
a la autoridad administrativa para disponer el abandono
del
pas,
no
vulnera
el
principio
de
inocencia.
Lo
anterior, pues la consecuencia legal del rechazo o de la

revocacin no es una sancin como la expulsin del pas,
sino tan slo la solicitud de abandono voluntario.
Habindose trado los autos en relacin, se procedi
a la vista de la causa el da 29 de noviembre de 2012,
oyndose los alegatos de los abogados Rodrigo Godoy y
Franz Mller, por el requirente, y del abogado Ivn Levi,
por el Consejo de Defensa del Estado. Con igual fecha,
esta
Magistratura
resolver,
oficiar
decret,
a
la
como
Polica
medida
de
para
mejor
Investigaciones
de
Chile para que acompaara los antecedentes que tuvo a la

vista para aplicar el artculo 64, N 2, de la Ley de
Extranjera
don
Daniel
Alerte,
medida
que
fue
debidamente cumplida.
Posteriormente, con fecha 15 de enero de 2013, el
Tribunal adopt el respectivo acuerdo.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que
se
inici
el
presente
proceso
constitucional por requerimiento deducido por don Daniel

Alerte, solicitando la declaracin de inaplicabilidad de
los artculos 13, 64, N 2, y 67, inciso segundo, del
Decreto
Ley
extranjeros
1.094,
que
establece
en
Chile,
para
que
normas
surta
sobre
efectos
los
en
el
proceso sobre recurso de proteccin, caratulado Alerte

Daniel/
Subsecretario
del
Interior
del
Ministerio
del
Interior y Seguridad Pblica y Jefe del Departamento de

Extranjera y Migracin del Ministerio del Interior y
Seguridad Pblica, Rol N 21751-2012, sustanciado ante
la Corte de Apelaciones de Santiago;
SEGUNDO: Que los preceptos legales cuestionados han
sido
transcritos
sentencia,
en
debidamente
en
la
la
la
cual
parte
expositiva
tambin
enunciacin
de
se
ha
las
de
esta
consignado
alegaciones
fundamentos de derecho hechos valer por el requirente y

por
la
parte
requerida,
as
como
las
resoluciones,
comunicaciones y certificaciones que dan cuenta de la

sustanciacin de este proceso constitucional;
TERCERO:
Que,
trados
los
autos
en
relacin
terminada la vista de la causa, se procedi a votar el

acuerdo
respectivo,
producindose
empate
de
votos
respecto de los artculos 13, inciso segundo, 64, N 2,

y 67, inciso segundo, con lo cual, atendido el qurum
calificado exigido por la Carta Fundamental para acoger
esta clase de requerimientos y teniendo en cuenta que,
por mandato de la letra g) del artculo 8 de la Ley
Orgnica Constitucional de este Tribunal, el voto del
Presidente no dirime un empate en estos casos, se tuvo
por
desechado
el
requerimiento
en
esta
parte
por
no
haberse alcanzado el qurum constitucional necesario para

ser acogido;
CUARTO:
por
ende,
Que
se
la
determinacin
restringir
al
de
examen
esta
de
sentencia,
la
potestad
discrecional del Ministerio del Interior para rechazar el

otorgamiento de visados a los extranjeros que ingresen al
pas.
En
tal
sentido,
no
sern
parte
de
este
pronunciamiento el principio de reserva legal que regula

esta materia (artculo 13, inciso segundo, del Decreto
Ley N 1.094), ni el rechazo de la solicitud de visado
por la presentacin de declaraciones falsas (artculo 64
N 2 del Decreto Ley N 1.094), ni la salida de los
extranjeros
del
administrativa
pas,
sea
abandono
que
se
estime
voluntario
expulsin
(artculo
67
del
Decreto Ley N 1.094) ni los actos administrativos mismos

que se dictaron en relacin a estas normas para este caso
concreto, sin perjuicio de las prevenciones que al efecto
los Ministros indican ms adelante;
I.-
Cuestiones
sobre
las
cuales
no
se
pronuncia
esta sentencia.
QUINTO:
Que
esta
sentencia
expresar
consideraciones, exclusivamente, sobre una de las normas

impugnadas
por
el
requirente.
claramente
que
no
le
Con
corresponde
ello
a
esta
se
manifiesta
Magistratura
pronunciarse sobre el acto administrativo impugnado ni

sobre su tramitacin en sede judicial;
SEXTO:
perjuicio
Que,
de
en
existir
virtud
una
de
unidad
lo
anterior
conceptual
y
en
sin
el
desarrollo de la potestad administrativa de polica de

seguridad en materias de extranjera, esta sentencia slo
se limitar al examen del ingreso del extranjero a Chile
y los requisitos exigibles para la obtencin del visado
correspondiente. Por tanto, las reglas relativas a su
incumplimiento
que
se
manifiestan
en
la
potestad
discrecional del Ministerio del Interior para ordenar la

expulsin administrativa de extranjeros fuera del pas,
as como las garantas del debido proceso para llevar a
cabo una orden de esta naturaleza, slo sern objeto de
prevenciones
por
parte
de
algunos
Ministros
de
este
Tribunal y, en consecuencia, la sentencia no se referir

a los artculos 64, numeral 2, y 67 del Decreto Ley N
1.094, de 1975;
II.- La facultad de rechazar visados como potestad

discrecional del Ministerio del Interior.
SPTIMO:
Que
la
norma
objeto
del
reproche
constitucional indica lo siguiente:

Artculo
13.-
Las
atribuciones
que
correspondan al Ministerio del Interior, para

el
otorgamiento
de
visaciones,
para
las
prrrogas de las mismas y para la concesin de

la
permanencia
definitiva
discrecionalmente
especial
reporte
al
la
por
sern
ste,
atendindose
conveniencia
pas
su
ejercidas
utilidad
concesin
en
que
la
reciprocidad internacional, previo informe de

la Direccin General de Investigaciones.
Este
precepto
Ministerio
conceder
del
visados
establece
Interior
la
para
temporales
prerrogativa
otorgar,
del
prorrogar
permanentes
segn
y
un
conjunto de tres criterios: la conveniencia que reporte

al
pas
su
otorgamiento;
la
utilidad
del
mismo
la
reciprocidad internacional en la materia. Adicionalmente,

esta
discrecionalidad
amplia
est
limitada
la
concurrencia de un requisito formal: la existencia de un

informe
previo
Investigaciones.
de
la
Direccin
General
de
Se trata de una norma pre-constitucional elaborada

en 1975 y que refleja un esquema normativo de mxima
discrecionalidad
derechos
que
admite
alteraciones
masivas
menores,
vulneraciones
dependientes
de
del
carcter compasivo o estricto de su invocacin por las

autoridades de turno.
En esta sentencia se expondr que esta potestad de
polica de seguridad del Ministerio del Interior est
sujeta
lmites
materiales
que
provienen
desde
la
Constitucin, el Derecho Internacional y, especialmente,

desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
segn se explicar. Estos criterios sustanciales enmarcan
la facultad de los Estados para rechazar el ingreso de
determinados
extranjeros
para
no
otorgar
el
visado
correspondiente de manera excepcional;
III.-
Todo extranjero tiene derecho a emigrar.
OCTAVO:
Que la migracin no es un fenmeno nuevo y
que ha estado presente a lo largo de la historia, es un

dato de la realidad, pero ahora se caracteriza por un
desafo
nuevo:
la
regulacin
internacional
estatal.
Todo este proceso se desarroll durante el siglo XIX en

un contexto de vaco legal. Sin embargo, la era moderna
de
la
migracin
se
caracteriza
por
los
esfuerzos
de
colocar la migracin internacional dentro de un marco

legal.
La
Convencin
fundacin
de
establecieron
Ginebra
un
de
las
de
Naciones
1951
procedimiento
sobre
Unidas
los
mediante
la
Refugiados
el
cual
las
personas perseguidas podan buscar asilo sin temor a una

repatriacin
injustificada
(Ian
Goldin
Kenneth
Reinert, Globalizacin para el desarrollo, Planeta, The

World Bank, Bogot, 2006, p. 221). En tal sentido, este
orden jurdico exige un nivel mnimo de civilizacin
(Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional, citado
por
Francisco
extranjeros,
Ziga,
El
Revista
de
estatus
constitucional
Derecho,
de
Universidad
de
Concepcin, N 203, ao LXVI, 1998, p. 305) y donde las

normas
internacionales,
desarrollo
el
jurisprudencial
derecho
interno
establecen
la
el
respectiva
evolucin de un mnimo coherente con la dignidad humana;

NOVENO: Que en el siglo XXI, un 3 % de la poblacin
mundial se encuentra viviendo fuera de su lugar de origen
y esta cifra sigue creciendo. Hay un conjunto de factores
que promueven la migracin: la necesidad de salir de la
pobreza
extrema,
confrontacin
la
civil,
dispora
un
de
una
desastre
guerra
ecolgico,
o
una
catstrofe natural, la progresin en los estudios o el

libre
intercambio
comercial.
Esta
migracin
tiene
una
orientacin predominante, va desde los pases ms pobres

hacia los desarrollados, se manifiesta una tendencia de
lgica
Sur-Norte
tipificacin
del
encuentra
migrante,
mltiples
desde
aquel
modalidades
de
que
de
carece
destrezas laborales hasta aquel calificadsimo que genera

el problema de la fuga de cerebros. Pero dentro de los
factores
inhibitorios
de
la
migracin
est
la
incertidumbre social, econmica, familiar y jurdica en

que se desenvuelve (Ian Goldin, Globalizing with Their
Feet:
The
opportunities
and
costs
of
International
Migration, en Vinay Bhargava (ed.), Global issues for

global citizens, The World Bank, Washington DC, 2006, pp.
107-111). La decisin de migrar, a veces empujada por
circunstancias fatales, est rodeada de enormes riesgos y
costos. La decisin de intentarlo, la bsqueda de apoyos
y de medios econmicos y legales para salir de su pas se
constituye
en
un
escenario
de
mxima
fragilidad
vulnerabilidad, comn a todo migrante, y peor en aquellos

que poseen una situacin ms desventajada. Desde sortear
una frontera, enfrentar a una polica en otro idioma,
solicitar
apoyo
en
redes
que
se
estiman
confiables
pueden ser delictivas, certificar las ofertas laborales,

los estudios y determinar el momento en que la familia lo
acompae. Todas son decisiones complejas, compiladas en
brevsimo tiempo, que afectan sustantivamente las vidas
de
los
emigrantes.
Estas
definiciones
corresponden
situaciones cotidianas que alientan sistemticamente el

proceso de globalizacin en todo el mundo. Y la situacin
chilena no est ausente de tal dinmica. La naturaleza
abierta de nuestra economa, orientada a la reduccin de
las
barreras
arancelarias,
promotora
de
la
adopcin
amplia de tratados de libre comercio y con resultados que

implican ms de una veintena de acuerdos con 60 pases,
con accesibilidad a mercados potenciales de ms de 4.200
millones de personas en todo el mundo (www.direcon.cl,
Direccin
Econmica
del
Ministerio
de
Relaciones
Exteriores, 2013), da buena cuenta de ello. Todo esto

cambia el modelo de relacin con los bienes, las personas
y potencia el consiguiente flujo migratorio.
La globalizacin no slo es econmica, tambin es
cultural
de
seguridad.
Las
Naciones
Unidas,
intermediadas por una decisin del Consejo de Seguridad,

despliegan a lo largo del mundo Operaciones de Paz en
auxilio de pases en crisis o con severas deficiencias de
sus Estados. La ms emblemtica de todas las Operaciones
de Paz en las cuales ha participado Chile es MinustahHait, desde marzo de 2004 hasta la fecha, circunstancia
que
ha
ampliado
los
vnculos
polticos,
econmicos
sociales con esa nacin y que se encuentra en el origen

de la situacin concreta en esta causa, toda vez que
modific
la
ruta
migratoria,
situando
Chile
en
el
horizonte real de la perspectiva del ciudadano haitiano;

DCIMO: Que, frente a esta realidad, el punto de
partida
es
sostener,
junto
todo
el
Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que toda persona

tiene el derecho a emigrar de su pas. Es as como el
artculo 13 de la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos establece que:
1.
Toda
persona
tiene
derecho
circular
libremente y a elegir su residencia en el territorio

de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir
de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar
a su pas..
Este
artculo
ha
sido
objeto
de
desarrollo
concrecin jurdica por parte del Pacto respectivo. Es

as
como
el
artculo
12
del
Pacto
Internacional
de
Derechos Civiles y Polticos establece que:

1. Toda persona que se halle legalmente en el
territorio de un Estado tendr derecho a circular
libremente por l y a escoger libremente en l su
residencia. 2. Toda persona tendr derecho a salir
libremente de cualquier pas, incluso del propio. 3.
Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto
de
restricciones
salvo
cuando
stas
se
hallen
previstas en la ley, sean necesarias para proteger

la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o
la moral pblicas o los derechos y libertades de
terceros, y sean compatibles con los dems derechos
reconocidos en el presente Pacto. 4. Nadie podr ser
arbitrariamente privado del derecho a entrar en su
propio pas..
Todo lo anterior ha generado en los seres humanos
la creencia de la existencia de un derecho, el derecho a
emigrar,
que
si
bien
en
su
formulacin
genrica
no
tendra por qu ser problemtico, s que lo es una de sus

dimensiones asociadas, como es la supuesta existencia de
un derecho a ser recibido (Rafael de Ass, Cuestiones de
derechos,
Universidad
2005, p. 93);
Externado
de
Colombia,
Bogot,
IV.- El derecho a inmigrar y el deber estatal de

recibir.
DECIMOPRIMERO:
Que
el
derecho
emigrar
de
toda
persona no supone el deber de los Estados de consagrar la

inmigracin como un derecho subjetivo de los extranjeros.
Ya lo sostena Andrs Bello a mediados del siglo XIX en
los siguientes trminos: Segn el Derecho externo, el
soberano puede prohibir la entrada en su territorio, ya
constantemente y a todos los extranjeros en general, ya
en ciertos casos, o a cierta clase de personas, o para
ciertos objetos. Segn el Derecho interno, la prohibicin
debe
fundarse
en
justicia,
en
motivos
razonables
de
seguridad o conveniencia. De todos modos, es necesario

que sea pblica, y que lo sean tambin la pena en que se
incurra por la desobediencia, y las condiciones con que
se
permite
Derecho
la
entrada
Internacional,
(Andrs
Parte
Bello,
primera,
Principios
de
Captulo
V,
Biblioteca Americana, www.cervantesvirtual.com).

Tales criterios que contena el derecho estatal y
sus limitaciones evolucionaron con las Declaraciones de
Derechos
Humanos
Convencin
sobre
(Conferencia
Habana)
y,
especialmente,
Condicin
Internacional
la
Convencin
de
a
los
Americana
sobre
el
partir
de
de
la
Extranjeros
1928
Estatuto
de
de
La
los
Refugiados (Naciones Unidas, 1951).

Los
contenidos
Pactos
de
la
Internacionales
Declaracin
concretaron
Universal
de
los
Derechos
Humanos y en esa medida se han ido especificando tales

contenidos. Es as como en la Observacin General N 15
sobre
la
situacin
Pacto
Internacional
de
de
los
extranjeros
Derechos
con
Civiles
arreglo
al
Polticos,
aprobada en el 27 perodo de sesiones de 1986, por el

Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, se
indica en su prrafo 5 que:
El Pacto no reconoce a los extranjeros el

derecho a entrar en el territorio de un Estado
Parte
ni
de
residir
en
l.
En
principio,
corresponde al Estado decidir a quin ha de

admitir
en
su
territorio.
Sin
embargo,
en
determinadas circunstancias un extranjero puede

acogerse
la
proteccin
del
Pacto
incluso
respecto de cuestiones de ingreso o residencia,

por ejemplo, cuando se plantean consideraciones
de no discriminacin, de prohibicin de trato
inhumano
de
respeto
de
la
vida
de
la
familia.
Adicionalmente,
la
Observacin
General
27,
aprobada en el 67 perodo de sesiones del Comit en

1999, interpret el artculo 12 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos en el sentido de que
la
cuestin
de
si
un
extranjero
se
encuentra *legalmente* dentro del territorio de

un Estado es una cuestin regida por el derecho
interno, que puede someter a restricciones la
entrada de un extranjero al territorio de un
Estado,
siempre
obligaciones
que
se
adecuen
internacionales
de
ese
las
Estado
(prrafo 4 parcial de la Observacin General N

27).
Por
tanto,
el
deber
estatal
de
recibir
es
una
cuestin sometida al derecho interno de cada Estado, pero

cumpliendo
las
obligaciones
propias
del
Derecho
Internacional. Lo anterior exige un particular cuidado en

el ejercicio de la potestad administrativa y legislativa
de cada Estado, con un examen de las limitaciones propias
de los derechos fundamentales invocados;
DECIMOSEGUNDO: Que los lmites que el artculo 12

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establece en su numeral 3 indican que:
los derechos antes mencionados no podrn
ser objeto de restricciones salvo cuando stas
se hallen previstas en la ley, sean necesarias
para proteger la seguridad nacional, el orden
pblico, la salud o la moral pblicas o los
derechos
libertades
de
terceros,
sean
compatibles con los dems derechos reconocidos

en el presente Pacto..
En
similar
Derechos
posicin,
Humanos,
en
su
la
Convencin
artculo
2.3,
Americana
indica
que
de
el
ejercicio del derecho de circulacin y de residencia:

no puede ser restringido sino en virtud
de una ley, en la medida indispensable en una
sociedad
democrtica,
infracciones
seguridad
penales
nacional,
para
la
para
prevenir
proteger
seguridad
el
la
orden
pblicos, la moral o la salud pblicas o los

derechos y libertades de los dems;
DECIMOTERCERO:
aplicables
en
la
Que
el
materia,
conjunto
que
de
disposiciones
provienen
del
Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, implica reconocer

que se trata de una potestad del derecho interno de cada
Estado el recibir la inmigracin conforme sus leyes lo
determinen. Sin embargo, ese margen de discrecionalidad
no
puede
constituir
arbitrariedad.
Por
lo
mismo,
se
pueden configurar los siguientes lmites:

Que la entrada de extranjeros en el cruce de fronteras
no puede restringirse cuando se invoca un derecho de
asilo (artculo 14.1 de la Declaracin Universal de
Derechos
Humanos,
artculo
XXVII
de
la
Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y

artculo 27.7 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos).
Que
rige
el
principio
de
no
discriminacin
entre
nacionales y extranjeros, salvo los casos expresos en

los
cuales
los
derechos
tienen
por
titular
los
ciudadanos o a los extranjeros (artculo 2 del Pacto

Internacional
de
Derechos
Civiles
Polticos,
en
relacin con los artculos 25 y 13 de dicho Pacto,

respectivamente).
Que,
en
la
Observacin
General
15
sobre
la
situacin de los extranjeros, ya citada, se expresa en

su
prrafo
que
El
Pacto
no
reconoce
los
extranjeros el derecho a entrar en el territorio de un

Estado
Parte
ni
de
residir
en
l.
En
principio,
corresponde al Estado decidir a quin ha de admitir en

su
territorio.
circunstancias
un
Sin
embargo,
extranjero
en
puede
determinadas
acogerse
la
proteccin del Pacto, incluso respecto de cuestiones

de
ingreso
plantean
residencia,
consideraciones
de
por
no
ejemplo,
cuando
se
discriminacin,
de
prohibicin de trato inhumano y de respeto de la vida

de la familia.
Que el Estado puede condicionar su consentimiento al
ingreso de un extranjero al pas, bajo una serie de
condiciones normativas previstas por ley, relativas a
circulacin,
residencia,
empleo
condiciones
generales al extranjero en situacin de trnsito. No

obstante, una vez que se les permite entrar en el
territorio de un Estado Parte, los extranjeros tienen
todos los derechos establecidos en el Pacto (Prrafo
6, parte final, de la Observacin General N 15 sobre
la situacin de los extranjeros con arreglo al Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles
Polticos,
aprobada en el 27 perodo de sesiones de 1986, por el

Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas).
Que una vez que se ingrese legalmente, el extranjero
tiene todos los derechos como si fuera un nacional y
las
limitaciones
la
libertad
de
circulacin
residencia se rigen por las disposiciones del artculo

12.3 del Pacto Internacional (Prrafo 6, parte final,
de la Observacin General N 15 antes citada).
Asimismo, () el Comit ha sostenido que se debe
considerar
que
ilegalmente
un
extranjero
un
Estado,
que
pero
hubiese
cuya
entrado
condicin
se
hubiese regularizado, se encuentra legalmente dentro

del
territorio
los
fines
del
artculo
12
()
(Prrafo 4, parcial de la Observacin General N 27,

aprobada en el 67 perodo de sesiones del Comit en
1999,
que
interpret
el
artculo
12
del
Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos).

Que las reglas restrictivas que limitan el derecho de
ingreso
de
un
comprometer
la
invertir
la
extranjero
esencia
relacin
del
entre
un
pas
derecho
derecho
no
()
y
no
debe(n)
se
debe
restriccin,
entre norma y excepcin. () Que las restricciones se

utilicen para conseguir fines permisibles; deben ser
necesarias
restrictivas
tambin
deben
para
protegerlos.
ajustarse
al
Las
medidas
principio
de
proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempear

su funcin protectora; debe ser el instrumento menos
perturbador de los que permitan conseguir el resultado
deseado, y deben guardar proporcin con el inters que
debe protegerse (Prrafos 13 y 14 de la Observacin
General N 27 indicada).
Adicionalmente, existe una amplia reivindicacin de
normas
internacionales,
interpretaciones
criterios
que limitan el derecho de los Estados para expulsar
extranjeros
garantice
de
una
conformidad
tutela
judicial
un
procedimiento
efectiva
un
que
debido
proceso. No obstante, tales criterios no son objeto de

esta sentencia, que ha excluido de sus razonamientos
la facultad estatal de ordenar la expulsin del pas.
En
conclusin,
Internacional
de
no
los
es
admisible
Derechos
para
Humanos
el
Derecho
concebir
la
potestad administrativa de admisin del extranjero a cada

pas,
nicamente
desde
la
ptica
del
orden
pblico
interno y como medida de polica de seguridad. Ms bien,

el
punto
de
vista
discrecionalidad
de
correcto
orden
pblico
es
complementar
con
un
enfoque
la
de
derechos, en el examen de los requisitos de ingreso y

permanencia de un extranjero en el pas;
V.-
En
el
Derecho
Comparado
se
distingue
entre
extranjeros y nacionales o ciudadanos para el ejercicio

del derecho de circulacin y residencia.
DECIMOCUARTO:
Que, sin perjuicio de que el derecho
a emigrar no tiene un correlativo simtrico en el derecho

a inmigrar y en el deber de recibir, se reconoce que los
Estados
pueden
regular
internamente
esta
materia,
siguiendo las limitaciones enunciadas en el considerando

anterior.
Por
lo
mismo,
mltiples
Constituciones
establecen las distinciones expresas del caso. A ttulo

ejemplar citaremos un conjunto relevante de ordenamientos
que hacen esa diferencia en sus textos constitucionales:
En el caso de Alemania, el artculo 11.1 de la Ley
Fundamental de Bonn establece que todos los alemanes
gozarn
de
libertad
de
movimiento
de
residencia
(Freizugikeit) en la totalidad del territorio federal

y, en cambio, deriva a reserva de ley, en el artculo
74.4, el derecho de residencia y establecimiento de

los extranjeros.
En
Argentina,
el
artculo
14
de
su
Constitucin
reserva el derecho de entrar, permanecer, transitar y

salir del territorio argentino slo a los habitantes
de la Nacin y reserva el artculo 20 de su Carta
Fundamental para el reconocimiento de los derechos de
los extranjeros, no incorporando el derecho aludido
dentro de los referidos.
En
Brasil,
todos
son
iguales
ante
la
ley,
sin
distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a

los brasileos y a los extranjeros residentes en el
Pas la inviolabilidad del derecho a la vida, a la
libertad,
prioridad,
la
en
igualdad,
los
la
siguientes
seguridad
trminos:
()
la
XV)
Es
libre el desplazamiento en el territorio nacional en

tiempo
de
paz,
pudiendo
cualquier
persona,
en
los
trminos de la ley, entrar en l, permanecer o salir

de
con
sus
Constitucin
bienes
de
(artculo
Brasil).
privativamente
la
Emigracin
inmigracin,
expulsin
de
En
Unin
5,
cambio,
legislar
de
:()
extradicin
(artculo
la
compete
sobre
entrada,
extranjeros
XV,
22
de
XV.
y
la
Constitucin de Brasil).
El caso de Canad es doblemente interesante, tanto por
tratarse
de
reciente
como
una
por
Carta
ser
de
un
activa.
Derechos
pas
migratoria
muy
Pese
dicotoma
ciudadano/extranjero.
relativamente
con
una
ello,
Es
as
poltica
utiliza
como
la
el
artculo 6.1 reconoce a los ciudadanos el derecho de

residencia
circulacin.
La
diferencia
estriba
en
que, en el artculo 6.3 b), mandata al legislador para

establecer requisitos razonables de residencia como la
calificacin y la recepcin y provisin de servicios

sociales.
En Colombia, se garantiza que todo colombiano, con
las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho
a circular libremente por el territorio nacional, a
entrar y salir de l, y a permanecer y residenciarse
en
Colombia
colombiana).
(artculo
Por
24
de
la
contrapartida,
Constitucin
los
extranjeros
disfrutarn en Colombia de los mismos derechos civiles

que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley
podr,
por
razones
de
condiciones
especiales
determinados
derechos
orden
o
pblico,
negar
civiles
el
subordinar
ejercicio
los
a
de
extranjeros.
Asimismo, los extranjeros gozarn, en el territorio de

la
Repblica,
de
las
garantas
concedidas
los
nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la

Constitucin
la
ley
(artculo
100
de
la
Constitucin colombiana).
En Espaa, los extranjeros gozarn en Espaa de las
libertades pblicas que garantiza el presente Ttulo
en los trminos que establezcan los tratados y la ley
(artculo 13 de la Constitucin espaola). Pero los
espaoles
tienen
derecho
elegir
libremente
su
residencia y a circular por el territorio nacional

(artculo 19 de la Constitucin espaola).
En
el
caso
categora
italiano,
una
vez
ms
nacional/extranjero.
Es
se
contrasta
as
como
la
la
situacin jurdica de los extranjeros se regular por

la
ley de
conformidad a las normas y los tratados
internacionales (artculo 10, inciso segundo, de la

Constitucin italiana). Por su parte, todo ciudadano
podr circular y residir libremente en cualquier parte
del territorio nacional, salvo las limitaciones que la
ley establezca de modo general por razones de sanidad
de
seguridad.
Ninguna
restriccin
podr
estar
motivada por razones polticas. Todo ciudadano ser

libre de salir del territorio de la Repblica y de
regresar
l,
salvo
las
obligaciones
que
la
ley
imponga (artculo 16 de la Constitucin italiana).

En
el
caso
portugus,
la
Constitucin
dispone
una
regla amplia de derechos basados en el principio de

universalidad
reconoce
encuentren
(artculo
los
12)
extranjeros
residan
en
partir
aptridas
Portugal
el
de
goce
all
le
que
se
de
los
derechos y la sujecin a los deberes del ciudadano

portugus.
Pero
aun
con
una
amplia
titularidad
de
derechos fundamentales para los extranjeros, garantiza

el derecho de desplazamiento y emigracin a todos los
ciudadanos,
quienes
reconoce
el
derecho
de
trasladarse y afincarse libremente en cualquier parte

del territorio nacional. 2. Se garantiza a todos el
derecho a emigrar o salir del territorio nacional, as
como
el
derecho
de
regreso
(artculo
44
de
la
Constitucin de Portugal);
DECIMOQUINTO:
Constituciones
Que
esta
permite
una
revisin
lectura
de
de
relevantes
lo
que
sus
constituyentes definieron como el mbito protegido del

derecho de residencia y de libre circulacin en relacin
con los extranjeros. Es probable que su legislacin y
jurisprudencia
hayan
partir
contenidos
de
sus
establecidos.
Pero
lo
desarrollado
estas
normativas
constitucionales
relevante
es
la
directamente
fuerza
de
la
distincin entre ciudadanos-nacionales en comparacin con

los extranjeros. Es evidente que su titularidad no es la
misma. Habr que preguntarse si la Constitucin chilena
sigue esta tendencia;
VI.-
Algunos
rasgos
histricos
del
tratamiento
constitucional y legal del ingreso a Chile.

DECIMOSEXTO: Que la historia constitucional chilena
expresa un conjunto importante de criterios. Primero, que
los
ensayos
constitucionales
iniciales
de
nuestra
Repblica revelan una amplia consideracin al extranjero

con articulados que sostienen que el espaol es nuestro
hermano. El extranjero deja de serlo si es til () A
nadie
se impedir venir al pas, ni retirarse cuando
guste con sus propiedades (artculo 24 del Reglamento

Constitucional de 1812). Tambin la Constitucin de 1818
reconoce que a ninguno se le puede privar de la libertad
civil, que consiste en hacer todo lo que no daa a la
religin, sociedad o a sus individuos, y en fijar su
residencia en la parte que sea de su agrado, dentro o
fuera del Estado (Captulo I, Ttulo I, artculo 10 de
la
Constitucin
de
1818).
La
Constitucin
de
1828
le
reconoce los derechos imprescriptibles a la libertad a

todo
hombre
especial
(artculo
10)
en
una
simblica
regla
establece que en Chile no hay esclavos; si
alguno pisase el territorio de la Repblica recobra por

este hecho su libertad (artculo 11 de la Constitucin
de 1828), circunstancia aplicable casi en exclusiva a
extranjeros. En segundo lugar, ya la Constitucin de 1833
reconoci
este
derecho
todos
los
habitantes
de
la
Repblica (artculo 12) y su numeral 4 lo refiri a la

libertad
de
Repblica,
trasladarse
territorio,
salvo
permanecer
guardndose
siempre el
de
en
cualquier
uno
los
otro,
reglamentos
punto
o
salir
de
de
de
polica,
la
su
i
perjuicio de tercero; sin que nadie
pueda ser preso, detenido o desterrado, sino en la forma

determinada por las leyes. Esta disposicin introdujo la
nocin de habitante, dotada de una ambigedad que no
implic un desarrollo de la tesis fuerte que distingue
entre
ciudadanos-nacionales
vs.
extranjeros.
Ms
bien,
hay
normas
referencias
doctrinarias
que
indican
la
subsistencia de una titularidad amplia de derechos en

favor
de
comenta
los
extranjeros.
respecto
de
Es
as
esta
como
Jorge
terminologa
Huneeus
que
la
Constitucin de un pas bien organizado debe evitar tales

estremos, i, para ello, debe asegurarse, lo que es mui
diverso de conceder, a todos los habitantes del Estado,
sean
nacionales
estranjeros,
sin
distincin
alguna,
todos aquellos derechos que corresponden al ser racional

por el hecho solo de serlo; cuidando de sealar ella
misma los nicos casos en que es lcito a toda autoridad,
aun al legislador mismo, poner limitaciones al ejercicio
de estos derechos. () He aqu por qu si en materia de
derechos polticos se establecen siempre distinciones,
ms
menos
marcadas,
entre
los
nacionales
los
extranjeros, ellas no son admisibles con relacin a los

derechos primitivos o naturales (Jorge Huneeus, citado
por
Francisco
extranjeros,
Ziga,
El
Revista
de
estatus
constitucional
Derecho,
Universidad
de
de
Concepcin, N 203, ao LXVI, 1998, p. 326). En tercer

lugar,
una
regla
especial
de
la
Constitucin
de
1833
ratifica un entendimiento amplio de esta titularidad. Es

as como el artculo 132 viene a reiterar una norma que
ha llegado parcialmente hasta nuestros das y que revela
parte
de
las
mejores
tradiciones
del
humanismo
constitucional chileno: En Chile no hai esclavos, i el

que pise su territorio queda libre. No puede hacerse este
trfico por chilenos. El estranjero que lo hiciere, no
puede
habitar
Repblica.
en
Chile,
contrario
ni
sensu,
naturalizarse
salvo
el
en
la
extranjero
dedicado a la trata de esclavos, todos los dems son

bienvenidos sin restricciones ni cortapisas;
DECIMOSPTIMO: Que esta configuracin constitucional
se plasm en uno de los pilares del ordenamiento jurdico
decimonnico: el Cdigo Civil. Es as como su artculo 57
estableci que la ley no reconoce diferencias entre el
chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce

de
los
derechos
civiles
que
regla
este
Cdigo.
Justamente los artculos siguientes del Cdigo se dedican

a hacer efectivos los derechos que dimanan del domicilio
poltico y civil;
DECIMOCTAVO:
titularidad
legislador
Que
amplia
esta
encargado
sin
de
misma
apreciacin
distinciones
elaborar,
la
debatir
tena
de
el
promulgar
leyes de extranjera. Este es el ejemplo de la Ley N

3.446, que impide la entrada al pas o la residencia en
l
de
elementos
indeseables.
Se
trata
de
una
ley
publicada el 12 de diciembre de 1918 en un contexto muy

particular. Haba concluido la Primera Guerra Mundial, ya
era notoria la crisis irreversible de la industria del
salitre,
la
Revolucin
bolchevique
se
expanda
en
el
mundo y la Repblica seudo-parlamentaria en Chile estaba

pronta
caer.
Manuel
Rivas
describe
que
para
los
elementos productores representados en el Congreso, la

mejor solucin era dictar pronto la ley de residencia,
que permitiera impedir la entrada y arrojar del pas a
los elementos extranjeros subversivos () (Manuel Rivas
Vicua,
Historia
poltica
parlamentaria
de
Chile,
Ediciones de la Biblioteca Nacional, Tomo II, 1964, p.

136).
En
tal
contexto,
esta
ley
dispuso
que
podr
impedirse la entrada al pas de los extranjeros que hayan

sido
condenados
delitos
crmenes;
comunes
de
los
estn
que
que
actualmente
el
Cdigo
no
tengan
procesados
Penal
o
no
califique
puedan
por
de
ejercer
profesin u oficio que los habilite para ganarse la vida,

y de los que aparezcan comprendidos en alguno de los
casos de enfermedad () del Cdigo Sanitario. Asimismo,
se
prohbe
practican
entrar
al
pas
los
extranjeros
que
o ensean la alteracin del orden social o
poltico por medio de la violencia. Tampoco se permitir

el avecindamiento de los que de cualquier modo propagan
doctrinas incompatibles con la unidad o individualidad de
la Nacin; de los que provocan manifestaciones contrarias

al orden establecido, y de los que se dedican a trficos
ilcitos que pugnan con las buenas costumbres y el orden
pblico (artculos 1 y 2 de la Ley N 3.446). Puede
parecer
un
contrasentido
la
afirmacin
de
que
estas
disposiciones contienen reglas de titularidad amplia de

ingreso de los extranjeros a Chile. Lo cierto es que no
lo
es,
puesto
que
una
ley
deba
entregar
potestades
expresas para limitar la entrada al pas de lo que se

entenda
era
el
ejercicio
de
una
libertad
natural.
Asimismo, se trata de disposiciones facultativas y no

imperativas. Y, finalmente, que operan bajo la regla de
causales tasadas. Esta ley fue derogada por el artculo
96 del Decreto Ley N 1.094, de 1975, cuerpo legal sobre
el cual se impugnan normas en este requerimiento. A esta
normativa hay que agregar una legislacin tan intensa
como breve que regulaba la entrada y salida del pas en
tiempos de guerra y conmocin interior, promulgada como
Decreto Ley N 671, de 17 de octubre de 1925, en el
turbulento proceso de cambio constitucional de ese ao;
DECIMONOVENO: Que la Constitucin de 1925 reitera
lineamientos
histricos
sobre
la
materia.
Primero,
establece que reconoce los derechos de los habitantes de

la Nacin. Segundo, en el artculo 10 N 15 preserva el
derecho de permanecer y residir sin distincin alguna.
(15. La libertad de permanecer en cualquier punto de la
Repblica,
trasladarse
de
uno
otro
salir
de
su
territorio, a condicin de que se guarden los reglamentos

de polica y salvo siempre el perjuicio de tercero; sin
que
nadie
pueda
ser
detenido,
procesado,
preso
desterrado, sino en la forma determinada por las leyes).

Tercero, configura una regla excepcional de impedimento
absoluto de habitar en Chile (1.o La igualdad ante la
lei. En Chile no hai clase privilejiada. En Chile no hai
esclavos, y el que pise su territorio, queda libre. No
puede hacerse este trfico por chilenos. El estranjero

que
lo
hiciere,
no
puede
habitar
en
Chile,
ni
nacionalizarse en la Repblica. Artculo 10 N 1 de la

Constitucin de 1925). La aprobacin de un nuevo texto
fundamental no estuvo precedida de una reforma conceptual
en todos y cada uno de los aspectos del nuevo orden
constitucional.
Tal
locomocin.
protagonista
Un
es
el
caso
de
de
la
dichas
libertad
reformas,
de
Jos
Guillermo Guerra, sostiene que en este inciso, como en

muchos
otros
puntos,
se
pas
de
ligera,
habra
convenido una pequea detencin. Y sugiri una reforma

que incorporara dentro de la Constitucin la medida de
seguridad y prevencin, cuando se aplica a extranjeros
indeseables, como simple *expulsin*, a virtud de la Ley
N
3.446,
sobre
diciembre
de
residencia
1918.
En
de
tal
extranjeros,
sentido,
de
12
de
propuso
la
siguiente redaccin al artculo 10 N 15: La libertad de

permanecer
en
trasladarse
de
cualquier
uno
otro
punto
o
de
salir
la
del
Repblica,
territorio,
condicin de que se guarden los reglamentos de polica y

salvo siempre el perjuicio de tercero. Las leyes podrn
establecer penas opuestas a esta libertad, y la expulsin
del
territorio de la Repblica, por razones de orden
pblico.
(Jos
Guillermo
Guerra,
La
Constitucin
de
1925, Establecimientos Grficos Balcells y Co., Santiago

de
Chile,
1929,
pp.
147-148).
Por
supuesto
que
tal
enmienda nunca naci a la vida del derecho. Por tanto, se

mantiene
una
libertad
de
locomocin
derecho
de
residencia sin distinciones, se le vincula al principio

de igualdad y existe un mandato genrico de regulacin
normativa
para
el
ejercicio
del
derecho
no
de
su
impedimento o prohibicin. Por lo dems, muchas veces se

intent tal reforma que nunca prosper (Carlos Andrade
Geywitz,
Elementos
de
Derecho
Constitucional
Chileno,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1963, pp. 194-195

y 200-201);
VIGSIMO: Que la dimensin analizada se refiere a la

regla de la admisin general de extranjeros, pero an es
ms estricta la legislacin sobre el inmigrante. Segn
tratadistas de Derecho Internacional de la segunda mitad
del siglo XX, la determinacin de las condiciones para
la
admisin
conforme
con
legislacin
de
extranjeros
sus
intereses
que
pueda
nacionales,
considerarse
es
materia
de
nacional. En la mayora de los casos, se
admite libremente slo a ciertas clases de extranjeros

tales
como
turistas
estudiantes-,
mientras
que
los
inmigrantes quedan sujetos a regulaciones relativamente

severas.
De
fsica,
hecho,
moral
generalmente
Sorensen,
(1968),
los
socialmente
quedan
Manual
Fondo
excluidos
de
de
extranjeros
se
encuentran
deficientes
de
Derecho
Cultura
que
la
(sic),
admisin
Internacional
Econmica,
(Max
Pblico,
Mxico,
novena
reimpresin, 2004, pp. 461-462);

VIGESIMOPRIMERO:
Que
en
esa
perspectiva
hay
que
analizar el Decreto con Fuerza de Ley N 69, de 27 de

abril de 1953, del Ministerio de Hacienda, que regula la
situacin especfica de los migrantes. Se trata de una
legislacin
que
se
origina
en
la
crisis
econmica
social de la posguerra en Europa, que se entiende a s

misma como un esfuerzo tardo frente a otros pases como
Canad,
Australia,
Sudfrica,
Nueva
Zelandia,
Brasil,
Argentina y Venezuela (que) han solucionado los problemas

de la visacin y dado facilidades de todo orden para las
instalaciones
de
inmigrantes
en
sus
territorios
(considerando DFL N 69), y que responde frente a las

trabas burocrticas puesto que las disposiciones legales
vigentes sobre internacin y comercio constituyen hasta
hoy
da
un
serio
obstculo
para
los
propsitos
que
persigue una poltica de inmigracin en la forma que el

pas
requiere
perjuicio
de
(considerando
consideraciones
DFL
69).
racistas
Que
sin
(que
la
inmigracin
con
elementos
de
seleccin
contribuir
perfeccionar las condiciones biolgicas de la raza), se

trata de una normativa que aspira al ingreso amplio de
inmigrantes (trabajadores agrcolas, pescadores, obreros
especializados,
artesanos
elementos
tcnicos).
Esta
normativa cre el Departamento de Inmigracin dependiente

del Ministerio de Relaciones Exteriores, destacando dos
atribuciones:
a)
Proponer
todas
las
iniciativas
que
convenga adoptar en lo relativo a una poltica

de
inmigracin
que
incremente
la
capacidad
productora y tcnica del pas y que mantenga y

asegure
la
unidad
espiritual
de
la
nacin,
mediante la incorporacin de elementos aptos y

fcilmente asimilables, evitando el ingreso de
individuos indeseables o inadaptables ()
d)
Resolver,
interesado
previo
requerimiento
informe
del
del
Cnsul
recurrido, sobre procedencia o improcedencia de

las
solicitudes
de
reconsideracin
de
una
resolucin (artculo 3 del DFL N 69);

VIGESIMOSEGUNDO: Que la legislacin indicada defini
que el inmigrante es el extranjero que ingresa al pas
con
el
objeto
de
radicarse,
trabajar
cumplir
las
disposiciones del presente decreto con fuerza de ley

(artculo 5 del DFL N 69). Asimismo, estableci que
todo
extranjero
declarar
por
que
escrito
desee
y
emigrar
bajo
Chile
juramento
deber
ante
las
autoridades diplomticas o consulares, que se compromete

a acatar la Constitucin, las leyes, decretos y dems
disposiciones que rigen en el territorio de la Repblica
(artculo
6).
su
vez
cre
dos
modalidades
de
la
inmigracin: la libre y la dirigida. La libre es aquella

en que el extranjero costea los gastos de su viaje y de
su establecimiento en Chile (artculo 9 del DFL N 69).
En cambio, la dirigida es aquella que se efecta con la
ayuda econmica de instituciones nacionales, extranjeras

o
internacionales
con
el
objeto
de
radicar
al
inmigrante en una zona determinada del pas para que se

dedique
labores
agrcolas,
forestales,
ganaderas,
mineras, pesqueras, industriales u otras que para cada

caso determine el Ministerio de Relaciones Exteriores
(artculo 10 del DFL N 69).
Esta
misma
normativa
estableci
los
derechos
asociados a la poltica de colonizacin de determinadas

zonas del territorio que promovi el Gobierno de Carlos
Ibez del Campo;
VIGESIMOTERCERO:
Que,
adicionalmente,
en
julio
de
1959 se promulg la Ley N 13.353, que dispone que los

extranjeros
podrn
ingresar
Chile
en
calidad
de
inmigrantes, turistas, residentes y residentes oficiales

y
establece
normas
sobre
la
materia.
Esta
fue
una
legislacin que estableci las formalidades de ingreso

reconociendo que los inmigrantes se regirn por el DFL
N
69
de
1953.
Junto
inmigrante
slo
podr
ingresar
pasaporte
autoridades
13.353).
cumple
otro
con
siguiente
documento
respectivas
Como
efecto
las
ello
estableci
al
pas
anlogo,
(artculo
correlativo
formalidades
regla:
se
Los
de
premunido
de
de
por
la
se
que,
las
Ley
si
no
dispuso
la
anterior,
ingreso
extranjeros
un
visado
del
que
por
cualquier
circunstancia o medio, ingresaren al territorio nacional

sin
dar
cumplimiento
las
exigencias
condiciones
prescritas en las disposiciones legales y reglamentarias,

podrn
ser
autoridades
sujetos
y
al
control
trasladados
un
inmediato
lugar
de
las
habitado
del
territorio de la Repblica, mientras se regulariza su

estada o se procede a su expulsin del pas. En caso de
acordarse la expulsin, deber ser dispuesta por decreto
supremo
fundado.
aquellos
Chile
no
Iguales
extranjeros
obstante
que
medidas
podrn
continuaren
haberse
vencido
aplicarse
permaneciendo
sus
a
en
respectivos
permisos (artculo 6 de la Ley 13.353). Este cuerpo

legal
contiene
correlativo
otras
al
dimensiones
ingreso
que
propias
tienen
que
del
derecho
ver
con
los
requisitos de permanencia, las revocaciones o rechazos de

autorizaciones
la
medida
de
expulsin,
los
medios
coercitivos en manos de la Administracin del Estado y

una contrastacin judicial dbil de los procedimientos.
Finalmente,
esta
normativa
incluy
una
de
las
tantas
regularizaciones de los extranjeros que se encuentran en

una
estada
irregular
objeto
de
normalizar
su
residencia ante el Ministerio del Interior;

VIGESIMOCUARTO: Que, en sntesis, de los criterios
normativos
utilizados
por
el
constituyente
por
el
legislador a lo largo de los siglos XIX y XX se deducen

varias conclusiones. Primero, que el constituyente del 33
y del 25 lig esta materia al principio de igualdad de
trato entre los nacionales y los extranjeros. Y que tal
determinacin la profundiz con la normativa del Cdigo
Civil.
Segundo,
que
el
derecho
de
residencia
la
libertad de locomocin los configur para los habitantes

de la Nacin, preservando un margen de maniobra respecto
de
quienes
criterio
an
no
habitan
resultaba
predominante
en
Internacional
comn
los
Pblico
tal
la
principios
de
la
territorio.
sensibilidad
generales
poca.
del
Tercero,
Que
tal
jurdica
Derecho
que
este
margen de maniobra fue utilizado por el legislador para

establecer
reglas
que
diferenciaron
el
ingreso
de
extranjeros turistas, residentes e inmigrantes. Asimismo,

estableci
basadas
prohibiciones
en
criterios
de
ingreso
ideolgicos,
de
extranjeros
sanitarios
delictivos. Cuarto, que en reiteradas oportunidades el

constituyente quiso establecer reglas en la Constitucin
que reservaran potestades de polica de seguridad para
los
procedimientos
de
autorizacin
de
ingreso
de
extranjeros y, especialmente, para su expulsin, pero no

las incorpor definitivamente al ordenamiento interno;
VII.- Titularidad del derecho de ingreso al pas en

la Constitucin.
VIGESIMOQUINTO:
Que
el
Decreto
Ley
1.094,
de
1975, dictado en un perodo en que era hegemnica la

teora
de
los
derechos
de
ingreso
salida
de
las
personas bajo la ptica de la seguridad nacional, debe

contrastarse
la
luz
del
texto
constitucional.
Por
tanto, esa condicin de titular del derecho a emigrar de

su
pas
que
tiene
todo
extranjero
del
derecho
inmigrar que posee el extranjero estableciendo deberes

correlativos en el Estado receptor, debemos verificarla
en la preceptiva fundamental;
VIGESIMOSEXTO:
constitucionales
derecho
de
Que
extranjeros
residencia
locomocin,
todos
la
especialmente,
que
los
citamos
libertad
el
ordenamientos
de
derecho
de
reconocen
el
circulacin
ingresar
al
territorio del extranjero, bajo categoras que distinguen

entre
extranjeros
vs.
nacionales
ciudadanos.
Esta
diferencia permite fundar titularidades distintas en este

derecho, siendo las personas, nacionales o ciudadanos,
agentes
propiamente
de
derechos
fundamentales
y,
por
ende, de derechos fuertemente resistentes, con garantas

relevantes
de
proteccin.
En
orden
jurisdiccional
cambio,
los
al
derechos
servicio
de
de
su
residencia
circulacin para extranjeros se sitan bajo la frmula de

derechos de configuracin legal, esto es con un amplio
margen
de
discernimiento
legislativo
una
potencial
reduccin de sus garantas asociadas a la permanencia en

el
pas.
Justamente
esta
distincin
ampliara
los
derechos estatales relativos a la discrecionalidad en la

admisin de los extranjeros a nuestro pas. Para ello,
esta concepcin debera estar establecida expresamente en
el
texto
constitucional,
de
la
misma
manera
que
se
intent en 1925 en 1950, respecto de la Constitucin de
1925, y que nunca se determin como tal con precisin.

Sin perjuicio de que ese texto constitucional reconoce
con impropiedad esa posibilidad de distincin sobre la
base del trmino habitante;
VIGESIMOSPTIMO: Que la Constitucin identifica tres
mbitos para determinar la titularidad de los derechos
fundamentales, tanto genrica como especficamente ligado
a cada derecho. El primer reconocimiento lo realiza la
Carta
Fundamental
disponer
que
en
la
el
epgrafe
Constitucin
del
artculo
asegura
19
todas
al
las
personas. El segundo mbito es aquel relativo a cmo se

entiende la categora de extranjero dentro del derecho
de igualdad configurado en el artculo 19 N 2 de la
Constitucin.
del
Y,
derecho
finalmente,
involucrado
constitucional
al
la
titularidad
la
sostiene
disponerlo,
especfica
el
expresamente,
texto
en
el
artculo 19 N 7, literal a), de la Constitucin;
VIII.-
La Constitucin no distingue genricamente
entre extranjeros y chilenos en el reconocimiento de la

titularidad de derechos fundamentales.
VIGESIMOCTAVO:
Que
la
titularidad
genrica
de
derechos fundamentales tiene antecedentes claros en su

gnesis que impiden discriminar contra los extranjeros.
Es as como en los estudios iniciales de la Constitucin
de 1980, la Comisin Ortzar reproduce algunos de los
fundamentos del cambio de la expresin habitantes del
artculo 10 de la Constitucin de 1925 por personas en
el artculo 19 de la Constitucin actual. Es as como se
sostienen
los
siguientes
argumentos
para
tal
modificacin:
Alejandro
Silva
(habitantes),
Bascun
que
tuvo
indica
como
que
esta
propsito
palabra
ser
muy
expresiva, es superada por el ordenamiento jurdico,

por
cuanto,
por
Constitucin
un
asegura
lado,
hay
incluso
derechos
personas
que
que
la
estn
fuera del *mbito espacial* del ordenamiento jurdico

empleando
muchos
la
frmula
aspectos,
afectos
fuera
todas
Constitucin.
como
claridad,
se
manera
a
ese
que
lo
entender
que
*mbito
seguridades
tambin
da
Kelsen-
de
las
De
progreso,
de
esto
es
el
que
las
siguen
en
espacial*,
dadas
por
la
constituye
un
que,
con
toda
personas
cuyos
derechos se garantizan no son slo las naturales, sino

que tambin las jurdicas (Sesin 156 de la Comisin
Ortzar, 7 de octubre de 1975). Un ejemplo prototpico
de aquellos que estn fuera del *mbito espacial* de
la
soberana
de
un
ordenamiento
jurdico
son
justamente los extranjeros que tienen un conjunto de

derechos antes de entrar al pas.
Jos Mara Eyzaguirre (Presidente de la Subcomisin
sobre derecho de propiedad) sostuvo que pareci mucho
ms
lgico
lugar,
usar
porque
circunscribe
el
la
palabra
*personas*,
el
concepto
mbito
espacial
en
primer
*habitantes*
de
la
garanta,
()
en
materias que muchas veces no lo deben estar, porque

trascienden el espacio, y hoy da el Estado no slo
acta dentro de su territorio fsico, sino que tambin
en vista del sinnmero de relaciones internacionales,
fuera de l (Sesin 156 de la Comisin Ortzar, 7 de
octubre de 1975).
Enrique Evans expresa que tiene dudas acerca de las
bondades del reemplazo de los trminos mencionados, y
las tiene porque hay otras garantas constitucionales,
si se piensa bien, que tampoco se aplican slo a los
*habitantes*, y es as como una persona puede no ser
habitante
del
territorio
tener
vinculacin,
de
cualquier naturaleza, con este pas y encontrarse, por
ejemplo, en un plano de igualdad ante la ley. La nica

ventaja que observa en esto de decir *personas* en vez
de *habitantes*, es impedir que, el da de maana, se
estime
que
el
derecho
de
propiedad
slo
ampara
quienes residen en Chile y, en consecuencia, si hay

extranjeros no residentes, no habitantes, que tienen
propiedades de cualquier especie en este pas, a ellos
les pudiera afectar otra normativa que no fuera sta
de
la
garanta
constitucional
del
derecho
de
propiedad, o que se pudiera conculcar o expropiar en

otra forma, confiscar, expoliar, para ser ms amplio y
ms genrico, sus propiedades al margen de la garanta
constitucional. Por tanto, Enrique Evans aplica esta
garanta expresamente a los extranjeros, aun cuando
tiene
dudas
de
referirlo
nicamente
al
derecho
de
propiedad y, por lo mismo, seala con posterioridad

que
ha
expresin
aclarado
dedicada
que
al
si
no
se
trata
de
derecho
de
propiedad,
una
sino
todo el captulo de las garantas constitucionales,

acepta la modificacin (Sesin 156 de la Comisin
Ortzar, 7 de octubre de 1975).
4.
Pedro
Jess
Rodrguez
(integrante
de
la
Subcomisin del Derecho de Propiedad) indic que no

hay cambios de conceptos, ya que se concuerda en que
en el Derecho Constitucional, hasta el momento, la
palabra
*habitantes*
ha
trminos
suficientemente
producir
dificultad
desde
el
extremos
punto
en
que,
sido
interpretada
amplios
como
alguna.
Pero,
vista
literal,
de
por
ejemplo,
las
para
en
no
evidentemente,
haba
casos
sociedades
personas jurdicas extranjeras con propiedades en

Chile
que
cuesta
entenderlas
por
*habitantes*
que, naturalmente, tampoco estn en Chile, de modo

que no renen ninguno de los dos elementos podan
haberse entendido al margen de esta garanta, tan
importante
tratndose
de
extranjeros,
por
su
vinculacin con las inversiones extranjeras y otros

aspectos (Sesin 156 de la Comisin Ortzar, 7 de
octubre de 1975).
5. Jaime Guzmn advierte sobre la mayor extensin
favorable que tiene el concepto de personas por
sobre
el
de
habitantes
lo
apoya.
Empero
manifiesta sus dudas acerca de la extensin de un

reconocimiento universal. En tal sentido, considera
que, en realidad, si se trata de sutilezas las dos
maneras
de
expresar
este
concepto
tienen
algunas
dificultades, y ya se ha sealado cules son los

problemas de decir los habitantes de la Repblica,
que es un trmino restrictivo. En cuanto a la frase:
a todas las personas, parece una manifestacin tan
amplia, que es imposible de garantizar, porque es
obviamente
todas
las
personas
quienes
el
Estado de Chile alcanza en su accin y, de algn

modo, en su jurisdiccin, lo que est subentendido,
pero tiene dudas de que si al emplear esta nueva
terminologa no sera ms prudente usar la expresin
reconoce a todas las personas. Estima que es un
poco
fuerte
que
el
Estado
de
Chile
empiece
asegurarle a todas las personas, indiscriminadamente

y sin limitacin de ninguna especie, a los hombres
del planeta, una cantidad de derechos. En cambio, le
parece
que
habitantes
cuando
de
la
se
est
refiriendo
Repblica,
por
lo
menos,
los
se
entiende que es a todas las personas, sean naturales

o jurdicas, que actan dentro de la vida de la
Repblica, a la cual su ordenamiento jurdico se
extiende. Repite que al usar esta nueva frmula, que
tiene ventajas desde los puntos que se han sealado,
quiere destacar que ya se entra a una enunciacin
que es de tal modo vasta en la extensin, que no
sabe
si
sera
ms
prudente
usar
otros
trminos,
como, por ejemplo, reconoce a todas las personas,
porque obviamente el Estado le va a reconocer esa

garanta
a las personas a las cuales, de alguna
manera, est ligado o pueda ligarse por vnculos

jurdicos, y si se asegura a toda la humanidad, cree
que puede tener un sentido excesivo (Sesin 156 de
la Comisin Ortzar, 7 de octubre de 1975).
6. En tal sentido, es interesante el modo en que
concluye la reflexin propuesta por Jaime Guzmn y
que reproducimos:
El seor SILVA BASCUN opina que, dentro
de la perfeccin conceptual, debera colocarse,
para salvar esa objecin, la frase asegura a
todas las personas sometidas a la jurisdiccin
nacional.
El seor GUZMAN expresa que la sugerencia
del seor Silva Bascun le agrada mucho ms,
en principio, como aproximacin, si se estima
tcnicamente correcta, porque la encuentra ms
exacta.
El seor EVANS hace presente que, a su
juicio, la expresin jurisdiccin tiene otro
sentido.
El
seor
SILVA
BASCUN
propone
decir
sometidas al ordenamiento jurdico nacional.

El
seor
EYZAGUIRRE
(Presidente
de
la
Subcomisin de Derecho de Propiedad) acota que,

en su opinin, eso no es necesario expresarlo.
El seor ORTUZAR (Presidente) cree que ese
concepto
est
de
tal
manera
implcito,
que
bastara con que quedara constancia en el acta.

El
seor
GUZMAN
coincide
con
la
apreciacin del seor Presidente (Sesin 156

de la Comisin Ortzar, 7 de octubre de 1975);
VIGESIMONOVENO:
Que
de
los
antecedentes
constitucionales que originaron la norma del epgrafe del

artculo
19
se
pueden
extraer
las
siguientes
conclusiones.
Primero,
terminolgica
que
fundamentales
la
superacin
atribua
la
de
la
titularidad
constitucionales
ambigedad
de
derechos
nicamente
los
habitantes de la Nacin desde la Constitucin de 1833.

En
segundo
lugar,
ampliacin
estos
expresa
de
estudios
la
iniciales
titularidad
avalan
las
la
personas
jurdicas -con una deliberacin basada profusamente en

ese tema- y tambin a la realidad de los extranjeros y
las personas jurdicas extranjeras. En tercer trmino,
que
se
trata
personas
situacin
de
una
con
que
un
ampliacin
condensada
reconocimiento
enfrente
un
en
creciente
derecho
en
la
a
funcin
voz
toda
de
la
naturaleza de los mismos. En cuarto lugar, que este mayor

alcance
proyeccin
normativa
de
la
titularidad
protegida tienen un lmite natural, puesto que se trata

de
reconocer
los
derechos
propios
al
interior
del
ordenamiento jurdico nacional y no tienen una concepcin

extraterritorial.
Este
criterio
viene
fortalecer
el
caso de los derechos de ingreso de un extranjero al pas,

los
cuales
legislacin
se
encuentran
nacional
bajo
sometidos
los
plenamente
criterios
del
la
Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. En sntesis, esta

titularidad genrica no slo no discrimina contra los
extranjeros sino que les reconoce tal ttulo de derechos
plenamente;
IX.- El
principio
titularidad
de
igualdad
diferenciadora
de
no
autoriza
derechos
una
para
el
extranjero, salvo expresa habilitacin constitucional.

TRIGSIMO:
Que
el
derecho
de
entrada
de
los
nacionales y de los extranjeros a Chile puede fundarse en

una
consideracin
de
trato
diferente
que
exigira
un
anlisis de la igualdad ante la ley y de la prohibicin

de
discriminacin.
extranjero
En
chileno
tal
puede
sentido,
realizarse
la
y
distincin
el
texto
fundamental no la prohbe. Sin embargo, se trata de una
distincin
que
es
sospechosa,
en
lnea
de
principio,
puesto que requiere de una habilitacin constitucional

previa
para
poder
realizarla.
Desde
el
artculo
1,
inciso primero, de la Constitucin se sostiene que las

personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Esta dignidad comn desde el nacimiento de nacionales y
extranjeros, exige una fuerte argumentacin contraria que
demuestre la necesidad, justificacin y finalidad en un
objetivo constitucionalmente legtimo que apodere a la
Administracin del Estado a realizar una diferencia de
trato entre ellos. Esta diferencia puede originar dos
modalidades muy diversas de restricciones. En un caso se
tratar de prohibir el derecho o entrabarlo de tal modo
que se constituya en una privacin. Y un caso distinto es
habilitar
algunas
regulaciones
modalidades
de
su
ejercicio. Las prohibiciones, como sera el impedimento

expreso de ingresar al pas, o las privaciones que se
deducen de una regulacin tan intensiva que impide el
acceso al derecho mismo, deben tener una habilitacin
constitucional expresa. En cambio, las limitaciones se
fundan
en
la
Constitucin
y,
normalmente,
en
apoderamientos al legislador bajo las reglas propias de

la reserva legal y con las restricciones jurdicas que
nacen del principio de proporcionalidad y del respeto al
contenido esencial de los derechos;
TRIGESIMOPRIMERO:
prohibiciones
extranjeros,
o
la
Que
en
privaciones
Constitucin
el
de
ha
examen
de
las
derechos
los
establecido
reglas
limitativas en los derechos polticos de los extranjeros

(artculo 14 de la Constitucin), en el financiamiento a
los
partidos
polticos
con
fuentes
de
recursos
provenientes del extranjero (artculo 19 N 15, inciso

quinto, de la Constitucin); en el dominio de todas las
minas como un espacio vedado a extranjeros, pero no as a
los regmenes concesionales (artculo 19 N 24, inciso
sexto);
y,
finalmente,
en
aceptar
discriminaciones
en
idoneidad
capacidad
laboral
para
proteger
en
determinados casos la fuente laboral de origen chileno

(artculo 19 N 16, inciso tercero, de la Constitucin).
Adicionalmente, hay algunas limitaciones implcitas como,
por ejemplo, tratndose de la administracin del espectro
radioelctrico, como bien nacional de uso pblico, caso
en el que se requiere la nacionalidad chilena de las
personas jurdicas tratndose del reconocimiento de la
titularidad en la televisin abierta. Por tanto, estas
habilitaciones
expresas
desarrolle
distinciones
contrario,
hay
un
permiten
que
acotadas,
fuerte
el
puesto
indicio
de
legislador
que,
en
caso
configurar
una
discriminacin;
TRIGESIMOSEGUNDO: Que, adicionalmente, el legislador
estableci
expresamente
hecho
realizar
de
nacionalidad.
denominada
Es
categora
distinciones
as
Ley
como
como
la
sospechosa
basadas
Ley
en
raza
20.609,
antidiscriminacin,
el
y
tambin
describe
como
discriminacin arbitraria la siguiente definicin:

Definicin de discriminacin arbitraria.
Para los efectos de esta ley, se entiende por
discriminacin
exclusin
arbitraria
toda
restriccin
distincin,
que
carezca
de
justificacin razonable, efectuada por agentes

del
Estado
privacin,
particulares,
perturbacin
ejercicio
legtimo
que
amenaza
de
los
cause
en
el
derechos
fundamentales establecidos en la Constitucin

Poltica
de
la
internacionales
ratificados
vigentes,
motivos
sobre
por
en
tales
Repblica
Chile
como
la
en
los
derechos
y
particular
que
se
cuando
se
raza
tratados
humanos
encuentren
funden
etnia,
en
la
nacionalidad, la situacin socioeconmica, el

idioma,
religin
la
ideologa
o
creencia,
opinin
la
poltica,
la
sindicacin
participacin en organizaciones gremiales o la

falta de ellas, el sexo, la orientacin sexual,
la identidad de gnero, el estado civil, la
edad, la filiacin, la apariencia personal y la
enfermedad o discapacidad. Las categoras a que
se
refiere
el
inciso
invocarse,
en
validar
exculpar
ningn
anterior
caso,
no
para
situaciones
podrn
justificar,
o
conductas
contrarias a las leyes o al orden pblico. Se

considerarn
exclusiones
razonables
o
las
restricciones
distinciones,
que,
no
obstante
fundarse en alguno de los criterios mencionados

en
el
inciso
primero,
se
encuentren
justificadas en el ejercicio legtimo de otro

derecho fundamental, en especial los referidos
en los nmeros 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21
del artculo 19 de la Constitucin Poltica de
la
Repblica,
en
otra
causa
constitucionalmente legtima (artculo 2 de

la Ley 20.609);
TRIGESIMOTERCERO:
Que
esta
normativa
califica
de
discriminacin arbitraria la realizacin de distinciones,

exclusiones o restricciones que carezcan de justificacin
razonable.
Parte
de
esta
justificacin
no
puede
encontrarse en distinciones odiosas o sospechosas de ser

vulneradoras
de
derechos
fundamentales,
dentro
de
las
cuales se encuentran tres categoras que usualmente se

presentan en la persona del extranjero y especficamente
en el caso de esta causa: raza, nacionalidad e idioma.
Adicionalmente,
se
trata
de
proteger
un
ejercicio
legtimo de derechos fundamentales, siendo las actitudes

contrarias al orden pblico y a las leyes una presuncin
que
habilita
potestades
limitaciones
un
ejercicio
estatales.
al
En
ejercicio
este
de
en
otra
caso,
esfera
se
derechos,
de
las
tratara
de
mas
de
no
privaciones o prohibiciones. En tal sentido, al Estado se
le exige una particular obligacin: Corresponder a cada

uno
de
dentro
los
rganos
de
del
mbito
de
la
Administracin
su
del
competencia,
Estado,
elaborar
implementar las polticas destinadas a garantizar a toda

persona,
sin
discriminacin
arbitraria,
el
goce
ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la

Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes y los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes (artculo 1, inciso segundo, de la
Ley N 20.609). Por tanto, distinguir los derechos de los
extranjeros
respecto
habilitaciones
de
expresas
los
en
criterios
distintivos
no
normativo
constitucional,
chilenos
la
Constitucin.
pueden
legal
requiere
exceder
e
Estos
el
marco
internacional
que
califica de diferencia odiosa y sospechosa el uso de la

categora extranjero/nacional;
TRIGESIMOCUARTO:
Que
cabe
hacer
una
consideracin
especfica a una de las alegaciones del Departamento de

Extranjera del Ministerio del Interior en orden a que el
Derecho
Internacional
plenamente
distinguir
de
los
entre
Derechos
Humanos
extranjeros
permite
nacionales.
Para ello cita la Declaracin de Derechos Humanos de los

que No son Nacionales del Pas en que Viven (Declaracin
de
la
Asamblea
de
Naciones
Unidas
adoptada
el
13
de
diciembre de 1985). En ella transcribi el artculo 2

con omisiones que son significativas para entender el
artculo y que esta Magistratura subraya. Tal artculo
dispone
que:
1.
Ninguna
disposicin
de
la
presente
Declaracin se interpretar en el sentido de legitimar la

entrada
ni la
cualquier
presencia ilegales de un extranjero en
Estado.
Tampoco
se
interpretar
ninguna
disposicin de la presente Declaracin en el sentido de

limitar el derecho de cualquier Estado a promulgar leyes
y reglamentaciones relativas a la entrada de extranjeros
y al plazo y las condiciones de su estancia en l o a
establecer diferencias entre nacionales y extranjeros. No
obstante, dichas leyes y reglamentaciones no debern ser

incompatibles
con
internacionales
de
las
los
obligaciones
Estados,
en
jurdicas
particular
en
la
esfera de los derechos humanos.

2. La presente Declaracin no menoscabar el goce de los
derechos otorgados por la legislacin nacional ni de los
derechos que, con arreglo al derecho internacional, todo
Estado
est
obligado
conceder
los
extranjeros,
incluso en los casos en que la presente Declaracin no

reconozca esos derechos o los reconozca en menor medida.
Por tanto, en la lectura parcial del Departamento de
Extranjera (sin el articulado subrayado) se sostena el
derecho
estatal
promulgar
leyes
reglamentaciones
relativas al derecho de entrada de extranjeros y que de

esta Declaracin no se poda deducir la legitimacin de
la
entrada
de
extranjeros
un
pas
ni
menos
en
su
condicin de ilegales. Sin embargo, esta reducida opcin

normativa
ampliaba
la
discriminacin
en
circunstancias
que la propia Declaracin de Naciones Unidas sostiene con

claridad
que
reglamentaciones
no
no
obstante,
debern
ser
dichas
leyes
incompatibles
con
y
las
obligaciones jurdicas internacionales de los Estados, en

particular en la esfera de los derechos humanos. 2. La
presente
Declaracin
no
menoscabar
el
goce
de
los
derechos otorgados por la legislacin nacional ni de los

derechos que, con arreglo al derecho internacional, todo
Estado
est
obligado
conceder
los
extranjeros,
incluso en los casos en que la presente Declaracin no

reconozca esos derechos o los reconozca en menor medida.
Huelgan
comentarios
respecto
del
uso
de
la
categora
extranjero / nacionales con rigor jurdico incurriendo en

una falta interpretativa que reduce los trminos en que
se reconocen los derechos, libertades y sus limitaciones
en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos;
X.- La Constitucin no autoriza la privacin de este

derecho
extranjeros,
titularidad
slo
garantizado
habilita
la
mediante
una
regulacin
de
doble
algunas
dimensiones de su ejercicio.
TRIGESIMOQUINTO: Que, finalmente, la Constitucin,
en
materia
de
titularidad
especfica
del
derecho
fundamental de libertad de locomocin, no realiza ninguna

distincin
que
valide
un
tratamiento
diverso
entre
extranjero y nacional. Es as como el artculo 19 N 7,

literal a), sostiene que la Constitucin asegura a todas
las personas: () 7 El derecho a la libertad personal y
seguridad individual. En consecuencia: a) Toda persona
tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar
de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y
salir de su territorio, a condicin de que se guarden las
normas
establecidas
perjuicio
derecho
de
de
en
terceros.
emigrar
la
ley
Lo
que
salvo
anterior
tiene
siempre
implica
todo
el
que
el
extranjero
se
correlaciona con su derecho de inmigracin en Chile, cuyo

ejercicio, pero no el derecho mismo, puede ser modulado,
regulado y limitado a condicin de que se guarden las
normas
establecidas
en
la
ley
salvo
siempre
el
perjuicio de terceros;
TRIGESIMOSEXTO: Que esta falta de distincin entre
extranjeros y nacionales, como la realiza buena parte de
las
Constituciones
inmigracin
haba
comparadas,
sido
en
advertida
el
por
derecho
la
de
doctrina
nacional. En tal sentido, Eduardo Aldunate sostiene que

una cuestin aparte y que llama fuertemente la atencin
en
el
diseo
de
nuestro
sistema
de
derechos
constitucionales es la falta de diferenciacin, que se

encuentra
presente en la mayor parte de los sistemas
constitucionales, entre derechos de los individuos, en

general, y derechos de los nacionales. Es as como, por
ejemplo, a partir del artculo 19 N 7, letra a), todo
extranjero
tiene
el
derecho
de
entrar
libremente
nuestro pas, sin que nuestra Constitucin, en virtud del

artculo 19 N 2, aporte un punto de apoyo normativo para
una distincin que prive (y no meramente regule) a los
extranjeros de este derecho (como derecho, y no como mera
posibilidad
de
ingreso
jurdico).
(Eduardo
regulada
Aldunate,
por
La
el
ordenamiento
titularidad
de
los
derechos fundamentales, Estudios Constitucionales, Ao

1, N 1, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 192
193).
En
tal
sentido,
este
derecho
tiene
una
doble
titularidad que reconoce la condicin habilitante a los

extranjeros
en
salida
pas.
del
su
derecho
Se
de
trata
entrada,
de
la
permanencia
titularidad
sin
distincin configurada en el epgrafe del artculo 19 la

Constitucin asegura a todas las personas y reforzada
por el artculo 19, numeral 7, literal a), esto que,
toda persona tiene derecho de residir y permanecer ();
XI.- La Constitucin establece el derecho de entrar

y salir del territorio
TRIGESIMOSPTIMO: Que la Constitucin no slo carece
de distincin en las titularidades de los derechos de
locomocin y residencia entre extranjeros y residentes,
sino que refuerza el ejercicio de los derechos mismos
garantizados en el artculo 19, numeral 7, literal a) de
la Constitucin;
TRIGESIMOCTAVO: Que el considerando anterior tiene
un efecto fundamental puesto que implica reconocer el
derecho
de
entrada
salida
del
pas
los
extranjeros a condicin de que se guarden las normas

establecidas en la ley.
Esta norma resulta de natural
extensin tratndose de turistas y visitantes temporales.

Sin embargo, en el caso de migrantes, esto es de personas
que manifiestan su voluntad de residir en el pas, con
mayor
razn
Recordemos
se
ha
que
de
aplicar
toda
persona
en
toda
que
su
extensin.
haya
ingresado
regularmente al pas goza de este derecho constitucional

como
si
fuera
interpretar
nacional.
este
Por
derecho
tanto,
resulta
constitucional
en
natural
toda
su
extensin incluyendo las facultades de ingreso y salida

del territorio nacional respetando las normas legales que
regulen esos pasos;
XII.- Aplicacin al caso concreto de los criterios

constitucionales enunciados.
TRIGESIMONOVENO:
Que
en
el
juzgamiento
del
caso
concreto del requerimiento presentado por el ciudadano

haitiano Daniel Alerte, se analizar cmo concurren los
criterios
constitucionales
enunciados
precedentemente.
Principalmente, este examen afecta la naturaleza de la

potestad
competencial
del
Ministerio
del
Interior,
la
fuente de asesora tcnica que habilita al rechazo de

visados por parte de este Ministerio y
los argumentos
que puede invocar en el ejercicio de sus competencias de

extranjera;
CUADRAGSIMO: Que la inexistencia de distinciones en
la Constitucin respecto de la titularidad de derechos
fundamentales entre extranjeros y nacionales, sumada al
hecho de que la norma fundamental no dispone de reglas
que habiliten la privacin, a todo evento, del derecho de
circulacin y residencia de los extranjeros en Chile,
obliga a cambiar el modo de analizar estas competencias.
Por tanto, el punto de vista correcto es sustituir la
mxima discrecionalidad de orden pblico de la potestad
administrativa de polica de seguridad del Ministerio del
Interior, en materias de extranjera, por un enfoque de
derechos en el examen de los requisitos de ingreso y
permanencia de un extranjero en el pas;
XIII.-
Los requisitos de entrada son diferentes a
las condiciones de permanencia del extranjero.

CUADRAGESIMOPRIMERO:
anlisis
realizado
de
Que,
las
segn
normas
se
desprende
internacionales
del
de
derechos humanos, los extranjeros tienen el derecho de

emigrar, pero no importa ello un deber correlativo de los
Estados de aceptar la inmigracin, salvo excepciones como
el refugio poltico y el asilo. Por tanto, el ejercicio
de
la
dimensin
administrativa
de
seguridad
de
la
potestad pblica en materia de extranjera se refuerza

con las exigencias de ingreso al pas. Es la entrada al
pas el momento de contrastar los requisitos de ingreso
definidos por el legislador, segn lo dispone el artculo
19, numeral 7, literal a), de la Constitucin, esto es,
a condicin de que se guarden las normas establecidas en
la ley. Es as como, segn ya dijimos, el Estado puede
condicionar su consentimiento al ingreso de un extranjero
al
pas,
bajo
una
serie
de
requisitos
normativos
previstos por la ley y que deben cumplirse, relativos a

circulacin, residencia, empleo o condiciones generales a
observar por el extranjero en situacin de trnsito. Sin
embargo, una vez que un extranjero entra legalmente al
pas,
la
naturaleza
fundamentales
se
intensidad
modifica,
de
especialmente
sus
si
derechos
se
es
un
inmigrante;
CUADRAGESIMOSEGUNDO:
Que
los
derechos
de
un
inmigrante que ha ingresado regular y legalmente al pas,

esto es, por los lugares habilitados al efecto, con el
control
habitual
extranjera,
de
seguridad,
excepcionalmente,
bajo
los
organismos
aduaneros
medidas
de
pblicos
fitosanitarios
sanidad
pblica,
de
y,
se
transforman en el derecho de residir y permanecer en el

pas
(puesto
radicacin),
que
en
el
el
nimo
derecho
de
del
inmigrante
regularizar
su
es
su
estada
(cuando algunos de los requisitos de cumplimiento para su

permanencia se dilatan en el tiempo) y, en general, en un
tratamiento jurdico igualitario al de un nacional, de
conformidad con los tratados internacionales de derechos
humanos y con la propia Constitucin. Justamente, en el
caso
de
autos
se
trata
de
un
inmigrante
que
ingres
legalmente al pas, pero cuya permanencia no regulariz

adecuadamente
que
se
encuentra
con
los
requisitos
materiales cumplidos para su permanencia;

CUADRAGESIMOTERCERO:
Que
las
facultades
del
Ministerio del Interior, segn ya vimos no slo son preconstitucionales
sino
que
tambin
pre-convencionales,
resultando natural invertir el orden de las obligaciones

para ajustar esta potestad estrictamente al artculo 5
inciso segundo de la Constitucin.
Por
tanto,
discrecionalmente,
estas
segn
lo
atribuciones
dispone
el
ejercidas
artculo
13,
inciso primero, del Decreto Ley N 1.094, deben ajustarse

a la condicin de derechos que tiene un extranjero que ya
ingres legalmente al pas y que sorte los requisitos
iniciales
habilitantes
segn
dispone
lo
la
contemplados
Constitucin.
por
Hay
el
legislador,
una
dimensin
inicial y propia de los flujos migratorios que se produce

en escenarios de frontera y de controles administrativos.
Sin embargo, resuelto el paso y el ingreso al pas, se
impone la lgica de la integracin, esto es, el plano de
los derechos de los inmigrantes a permanecer en el pas.
Esa discrecionalidad mayor del Ministerio del Interior se
invierte y pasa, ahora, a ser predominante la ptica de
los
derechos
fundamentales
del
extranjero,
los
cuales
pueden ser limitados como todo derecho constitucional,

bajo los test propios de igualdad, proporcionalidad y
respeto al contenido esencial de los mismos, segn las
reglas constitucionales generales;
XIV.- A quin le conviene y le es til la facultad

del Ministerio del Interior de otorgar visados ?
CUADRAGESIMOCUARTO:
sentencia
no
hace
Que,
ningn
por
de
alcance
al
pronto,
esta
principio
de
reciprocidad en las relaciones de ingreso al pas. Es

evidente que los flujos migratorios son, por esencia,
materias que exceden las dimensiones puramente estatales
y
deben
ser
enjuiciados
interestatales.
Por
lo
la
luz
tanto,
el
de
relaciones
principio
de
reciprocidad ser siempre un factor que puede agravar o

aliviar la cumplimentacin de los requisitos de ingreso
en el control de frontera, dependiendo de la evolucin de
los
acuerdos
manera,
nada
internacionales
de
lo
dispuesto
en
la
en
materia.
esta
De
sentencia
esta
puede
generar una inaplicacin del criterio de reciprocidad.

Sin embargo, cabe hacer un anlisis pertinente en
este punto. Como lo vimos, antes de 1975, las materias de
extranjera
le
competan
Exteriores.
Resulta
al
evidente
Ministerio
de
Relaciones
el
que
signific
efecto
trasladar esta competencia que pas a ser ejercida por el

Ministerio
del
atribuciones.
Interior
No
es
lo
altera
la
mismo
naturaleza
ejercer
una
de
las
potestad
atributiva sin el auxilio inmediato y bajo su dependencia

orgnica de la Polica de Investigaciones que s contar
con este servicio.
La discrecionalidad aumenta a favor
de la consideracin de los derechos estatales incluso, en

desmedro de los intereses interestatales, como es el caso
de la reciprocidad.
de
competencia
en
Esta causal es propia del ejercicio

el
mbito
de
la
poltica
exterior.
Esta es una razn adicional para no hacer reproche a una

facultad que se desenvuelve en otra esfera.
Por lo mismo, la dimensin limitativa enunciada en
esta sentencia afecta solamente la propia naturaleza de
la
discrecionalidad
especialmente,
los
del
Ministerio
criterios
que
del
puede
Interior
invocar
y,
para
determinar
el
rechazo
de
los
visados,
saber
los
argumentos en torno a la utilidad y la conveniencia,

segn lo dispone el inciso primero del artculo 13 del
Decreto Ley 1.094 de 1975;
CUADRAGESIMOQUINTO:
Que
la
utilidad
la
conveniencia estatal en la disposicin de visados sean

los
factores
determinantes
para
decidir
otorgar
rechazar un visado o una residencia, constituye un punto

de partida cuestionable. A lo menos hay que plantearse si
la aludida conveniencia o utilidad es del Estado, de la
sociedad
primer
del
lugar,
extranjero
la
tesis
solicitante
que
del
manifiesta
visado.
una
En
utilidad
puramente estatal debe sortear una dificultad normativa

dispuesta en la propia Constitucin. El propio artculo
1, inciso cuarto, de la Constitucin, cuando dispone que
el Estado est al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien comn, nos indica que la
ecuacin de la conveniencia y la utilidad que hay que
tomar en cuenta es la del individuo y que las finalidades
del Estado se enmarcan en el desarrollo de la persona
humana. Por tanto, salvo en el caso de la reciprocidad en
donde
se
interestatales,
manifiestan
fuertes
correlaciones
en
el
ejerce
los
dems
Estado
estas
facultades de manera vicaria como un modo de cumplimiento

de los derechos fundamentales, tanto de la sociedad a la
que sirve como de los individuos que la integran;
CUADRAGESIMOSEXTO:
Que
cabe
constatar
ahora
la
consideracin de la conveniencia o utilidad de la

sociedad
en
nombre
de
la
cual
se
ejerceran
tales
potestades por parte del Ministerio del Interior. Que es

particularmente relevante la correlacin de estas normas
con la realidad concreta de una sociedad en la que se
aplican normas arbitrarias de extranjera. La situacin
de un extranjero en posicin jurdica incierta por la
falta
de
regularizacin
de
su
permanencia
por
la
debilidad
de
sus
ttulos
de
estada
puede
generar
un
proceso de discriminacin mltiple. El extranjero puede

ser discriminado por su condicin de tal. Adicionalmente,
puede ser discriminado por su idioma, su sexo o raza.
Pero,
adicionalmente,
la
sociedad
puede
discriminarlo
completamente por todas las categoras enunciadas, ya que

su
situacin
jurdica
es
vulnerable.
Es
as
como
las
promesas de contrato de trabajo, de pago de los derechos

sociales y de condiciones dignas de vida y empleo, no
tienen
el
situacin
mismo
de
alcance
para
vulnerabilidad
el
extranjero
descrita
que
en
la
para
el
nacional. La vulnerabilidad del extranjero lo pone en

condicin
de
ser
lamentablemente,
ya
abusado
no
el
en
sus
Estado
derechos
sino
que
y,
algunos
miembros de la sociedad operan con la conviccin de que

los extranjeros an no son sujetos de derechos. Por
tanto, dejar entregada la evidencia de la utilidad o
conveniencia social como el parmetro para justificar
esta
atribucin
estatal
es
vulnerar
los
derechos
fundamentales de los extranjeros. Esto es particularmente

relevante en los casos en que, como el de autos, la
situacin
de
su
residencia
est
por
regularizarse.
Algunos miembros de la sociedad sobrepasan los derechos

del extranjero en situacin irregular porque conocen la
evidencia
de
su
vulnerabilidad.
En
cambio,
hay
otra
versin de la utilidad y conveniencia social que es

cuando coinciden los intereses del extranjero con los de
la sociedad chilena. Justamente, Daniel Alerte tiene un
contrato de trabajo estable, labora en un local de comida
muy conocido y es parte de un proceso de integracin
social
habitual.
Por
tanto,
cabe
desestimar
la
interpretacin que atribuye un mandato de conveniencia y

utilidad
puramente
estatal
socialmente
arbitrario
estas normas, constituyendo una vulneracin al artculo

1, inciso cuarto, de la Constitucin en su correlacin
con el artculo 19 N 2 de la misma en cuanto prohbe el

establecer diferencias arbitrarias;
XV.-
El
informe
tcnico
previo
de
la
Polica
de
Investigaciones.
CUADRAGESIMOSPTIMO:
Que
uno
de
los
elementos
esenciales que determina el otorgamiento de visados es el

informe
previo
Investigaciones
extranjera,
primero,
como
segn
del
favorable
autoridad
lo
Decreto
de
la
tcnica
dispone
el
Ley
1.094,
Polica
en
artculo
as
de
materia
13,
de
inciso
como
otras
disposiciones del citado cuerpo legal. Este informe se ha

transformado en vinculante para las autoridades polticas
del Ministerio del Interior y basta su sola concurrencia
para
acreditar
sentido,
la
la
naturaleza
relacin
con
la
de
los
hechos.
determinacin
En
tal
formal
del
Departamento de Extranjera del Ministerio del Interior

es de sujecin tcnica determinante y vinculante a lo
dispuesto por la Polica de Investigaciones (considerando
17, STC 2029). Las caractersticas del informe previo de
la Polica de Investigaciones se asimilan fuertemente al
precedente que esta Magistratura analiz en la STC Rol N
2029.
Esto
implica
encontrarnos
frente
un
acto
administrativo con las siguientes peculiaridades: es un

acto de dictamen, por la naturaleza tcnica del informe
de
la
Polica
de
Investigaciones.
Es
un
acto
desfavorable, puesto que determina un gravamen para el

afectado. Es un acto de trmite, puesto que se inserta en
un proceso administrativo que contina y concluye con
otros actos finales, pero que materialmente se encuentra
determinado por este informe. Es un acto constitutivo, ya
que
configura
la
calidad
de
residente
temporal
definitivo, innovando en el estatuto personal previo. Es

un acto de efectos particulares. Es un acto firme y no
recurrible. Y es un acto complejo puesto que participan
diferentes rganos en su perfeccionamiento, aun cuando el

papel de la Polica de Investigaciones es determinante
(STC Rol N 2029, considerando 21). En una situacin
similar
an
ms
compleja
en
este
caso,
todos
los
controles posteriores sobre los actos formales terminales

carecen de eficacia frente a la inimpugnabilidad tcnica
del acto trmite que les sirve de sustento, el que ni la
Contralora General de la Repblica puede revisar, ya que
importara un anlisis del mrito del informe (STC Rol N
2029, considerando 30);
CUADRAGESIMOCTAVO:
Que,
contrastadas
estas
facultades con su examen especfico en el caso concreto,

resulta relevante el modo en que se aplica esta normativa
del
Decreto
Ley
1.094.
Como
medida
para
mejor
resolver, esta Magistratura dispuso a fojas 330 que se

oficiara a la Polica de Investigaciones, a objeto de que
acompaara los antecedentes del caso de Daniel Alerte.
Efectivamente, se encuentran acompaados a fojas 336 y en
ellos se puede constatar que se trata de una evidencia
del
todo
incompleta,
sostenida
en
declaraciones
del
propio requirente en autos y con una indagacin policial

insuficiente
derivan
en
que
que
el
determina
los
Ministerio
pasos
del
sucesivos
Interior
que
decrete
su
expulsin. El carcter tcnico del informe se transforma

en un precedente vinculante que configura la decisin del
Ministerio del Interior que no puede ser desvirtuada. En
tal sentido, hay una vulneracin en la igual proteccin
de los derechos que le otorga la Constitucin a toda
persona, segn lo dispone el artculo 19 N 3 del citado
cuerpo normativo;
XVI.-
El
rgimen
rechazar los visados.
de
las
causales
tasadas
para
CUADRAGESIMONOVENO: Que, analizado en su integridad

este caso, fluye ntidamente una doctrina que altera el
entendimiento
que
ha
existido
acerca
de
la
potestad
discrecional del Ministerio del Interior para otorgar y

rechazar visados, segn lo dispone el artculo 13, inciso
primero, del Decreto Ley N 1.094. Lo anterior lleva a
que, en estricto rigor, hoy da exista la necesidad de
establecer reglas tasadas para disponer el rechazo de un
visado en el pas. Estas reglas se configuran por el
nuevo
estndar
que
se
deriva
de
las
disposiciones
de
derecho internacional de los derechos humanos, de normas

legales que desarrollan derechos constitucionales y del
propio texto constitucional, segn se explicar;
QUINCUAGSIMO: Que
potestades
estndar.
el
En
extranjeros
en
Ministerio
esa
Civiles
artculos
25
13
del
virtud,
(artculo
Derechos
el
ejercicio
Interior
no
podr
del
Pacto
Polticos,
de
dicho
en
Pacto,
de
tiene
estas
un
nuevo
discriminar
entre
Internacional
relacin
con
de
los
respectivamente,
artculo 2 de la Ley 20.609); deber tener en cuenta las

relaciones
familiares,
reagrupacin
Universal
familiar
de
Derechos
Internacional
de
especialmente
(artculos
Humanos,
Derechos
16
10
el
principio
de
la
11
Econmicos,
de
Declaracin
del
Pacto
Sociales
Culturales, 10.1 de la Convencin de Derechos del Nio y

12, 13 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos);
deber
atender
las
persecuciones
por
motivos polticos o aquellas que pongan en riesgo la vida

y la integridad fsica y squica del extranjero (artculo
22.8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos);
deber
reconocer
los
derechos
constitucionales
del
extranjero que haya ingresado legalmente al pas y cuya

situacin
de
residencia
temporal
definitiva
se
encuentra en una fase de regularizacin (artculo 12.3

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
Observaciones
Generales
Internacional
de
Ns
Derechos
15
Civiles
27
del
Pacto
Polticos);
y,
finalmente, que el propio artculo 19 N 7 no apodera al

Estado a configurar reglas que diferencien radicalmente
en
el
ejercicio
del
derecho
de
circulacin
de
residencia del extranjero, salvo su estricto apego al

cumplimiento
de
los
requisitos
legales
de
general
aplicabilidad a toda persona;

QUINCUAGESIMOPRIMERO:
Que
segn
lo
expuesto
se
concluye en acoger el presente requerimiento por estimar

que el artculo 13, inciso primero, del Decreto Ley N
1.094 es contrario a la Constitucin, produce efectos
inconstitucionales
en
artculo
2,
19,
Ns
el
caso
concreto
7,
de
vulnera
la
el
Constitucin
Poltica.
Y VISTO lo dispuesto en los artculos 1, 5, inciso
segundo, 19, Ns 2 y 7, letra a), y 93, inciso primero,
N 6, e inciso undcimo, de la Constitucin Poltica de
la Repblica, as como en las disposiciones pertinentes
de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional,
cuyo
texto
refundido,
coordinado
sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley

N 5, de 2010, del Ministerio Secretara General de la
Presidencia,
SE RESUELVE:
1.-
Que
se
acoge
por
mayora
de
votos
el
requerimiento respecto del artculo 13, inciso primero,

del Decreto Ley N 1.094.
2.respecto
Que,
de
la
habindose
producido
inaplicabilidad
de
empate
los
de
votos
artculos
13,
inciso segundo, 64, N 2, y 67, inciso segundo, del

Decreto
Ley
1.094,
exigida
por
el
artculo
no
se
93,
ha
obtenido
numeral
6,
la
de
mayora
la
Carta
Fundamental para declarar su requerida inaplicabilidad,
motivo
por
el
cual
se
rechaza
en
esa
parte
el
requerimiento de fojas 1.
Se pone trmino a la suspensin de procedimiento
decretada en estos autos, debiendo oficiarse al efecto.
Se
Torres
previene
estuvo
que
por
la
Ministra
acoger
el
seora
Marisol
requerimiento
slo
Pea
en
lo
referido a la impugnacin de los artculos 64 N 2 y 67,

inciso segundo, del Decreto ley N 1.094, de 1975, y
exclusivamente
por
las
razones
que
expresa
continuacin:
1. Que el artculo 64 N 2 del aludido Decreto Ley
N 1.094, en conexin con los artculos 6 y 13 del mismo
cuerpo normativo, faculta al Ministerio del Interior para
rechazar las solicitudes de otorgamiento de prrrogas de
turismo,
visaciones,
permanencia
prrrogas
definitiva
de
respecto
de
visaciones
los
que
hagan
declaraciones falsas al solicitar la cdula consular, la

tarjeta de turismo, el registro, la cdula de identidad,
visaciones y sus prrrogas o permanencia definitiva y, en
general,
al
autoridades
efectuar
chilenas.
cualquier
gestin
ante
Se
de
atribucin
trata
una
las
facultativa, pues el encabezado del artculo 64 indica:

Pueden
rechazarse
las
solicitudes
que
presenten
los
siguientes peticionarios: (nfasis agregado);

2. Que, por su parte, el artculo 67 del Decreto
Ley
1.094
atribucin
atribuye
para
revocaciones
de
al
Ministerio
resolver,
permisos
entre
del
otras,
autorizaciones
Interior
sobre
de
la
las
aquellos
extranjeros que, con motivo de actuaciones realizadas o

de
circunstancias
producidas
ingreso
Chile
como
permiso
autorizacin
con
turistas
de
que
posterioridad
al
son
otorgamiento
titulares,
su
del
queden
comprendidos
en
alguno
de
los
casos
previstos
en
el
artculo 64.
Agrega
el
artculo
67
que
una
vez
revocada
rechazada que sea alguna de las autorizaciones a que se

refiere
este
decreto
ley,
el
Ministerio
del
Interior
proceder a fijar a los extranjeros afectados un plazo

prudencial no inferior a 72 horas, para que abandonen
voluntariamente el pas y que, si vencido este plazo, el
extranjero
no
hubiere
cumplido
autoridad,
se
dictar
el
lo
ordenado
correspondiente
por
la
decreto
de
expulsin;
3. Que, en virtud de la atribucin descrita es que,
por Resolucin Exenta N 95925, de 1 de diciembre de
2011 (fojas 219), se revoc la visacin de residencia
sujeta a contrato otorgada por un ao, al extranjero de
nacionalidad haitiana, Daniel Alerte, requirente en estos
autos,
disponiendo,
pas,
en
un
al
plazo
mismo
de
15
tiempo,
das.
su
abandono
Dicha
del
resolucin
constituye, por lo dems, el acto administrativo contra

el que se ha recurrido de proteccin ante la Corte de
Apelaciones
de
Santiago,
gestin
pendiente
en
que
se
solicita la declaracin de inaplicabilidad;

4.
referida,
Que
el
en
los
fundamentos
Ministerio
del
de
la
Interior
resolucin
consigna
que
conforme a Oficio Ordinario N 3618, de fecha 06 de

junio de 2011, de la Polica Internacional, el extranjero
en comento (Daniel Alerte), obtuvo su visacin mediante
declaraciones falsas en lo que respecta al contrato de
trabajo.
Por su parte, en Minuta N 1.489, de 25 de noviembre
de
2011,
Migracin
la
del
Entrevistado
Jefe
del
Departamento
Ministerio
el
supuesto
del
de
Extranjera
Interior,
empleador,
ste
indica
declar
que:
que
desde 2006 realiza contratos simulados a extranjeros, con
objeto de que regularicen su condicin migratoria, previo

pago de la suma de $ 10.000. Seal, adems, que en un
gran
nmero
ciudadano
de
estos
haitiano,
confeccionar
contratos
quien
le
contratos,
se
contact
traa
con
extranjeros
cobrndoles
la
un
para
cantidad
sealada. (Fojas 220);

5. Que las circunstancias fcticas que rodean la
gestin pendiente a partir de la cual se ha deducido el
requerimiento
de
inaplicabilidad
tienen
particular
importancia a la hora de que el Tribunal Constitucional

lo
decida,
pues
se
trata,
precisamente
de
un
control
concreto de constitucionalidad, donde debe analizarse si

la
aplicacin
reprochados
de
han
de
de
producir
los
un
preceptos
efecto
legales
contrario
la
Carta Fundamental en esa gestin pendiente;

6. Que, en este sentido, no debe perderse de vista
que el requirente sostiene que la aplicacin del artculo
64 N 2del Decreto Ley N 1.094 vulnera el principio de
juridicidad, consagrado en los artculos 6 y 7 de la
Constitucin Poltica, desde el momento que faculta a la
autoridad administrativa, ms all de sus atribuciones,
para calificar la veracidad de los contratos de trabajo
presentados por el requirente, en circunstancias que ello
corresponde a los tribunales de justicia.
Al
inciso
mismo
tiempo,
segundo,
principio
de
del
argumenta
mismo
inocencia,
que
decreto
permitiendo
el
artculo
ley,
la
vulnera
condena
de
67,
el
un
extranjero a abandonar el pas sin que exista un proceso

previo legalmente tramitado en el que pueda efectuar sus
descargos;
7.
Que,
previniente
sobre
advierte
el
que
particular,
el
principio
esta
de
Ministra
juridicidad
fluye tanto del artculo 6, inciso primero, de la Ley

Suprema Los rganos del Estado deben someter su accin
a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella

()-
cuanto
del
artculo
7,
inciso
segundo,
de
la
misma, en cuanto: Ninguna magistratura, ninguna persona

ni
grupo
de
personas
pueden
atribuirse,
ni
aun
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos

que los que expresamente se les hayan conferido en virtud
de la Constitucin o las leyes.
Bajo este principio, incluido en las Bases de la
Institucionalidad
chilena,
un
rgano
del
Estado
podr
actuar en conformidad a la ley, en este caso al Decreto

Ley N 1.094, pero ello no asegura que se haya respetado
el principio de juridicidad, si el cumplimiento de la ley
implica una vulneracin constitucional. Esto es lo que la
doctrina iuspublicista conoce como la ley pantalla, en
cuanto
la
ley
obliga
administrativa
que
la
tal
punto
lleva
la
ignorar
autoridad
que
est
incurriendo en la vulneracin ms grave: la del principio

de supremaca constitucional;
8. Que, en el caso que se analiza, la aplicacin
del artculo 67 del Decreto Ley N 1.094, en conexin con
su artculo 64 N 2, ha permitido que se revoque la
visacin de residencia sujeta a contrato de trabajo del
ciudadano
de
nacionalidad
haitiana,
Daniel
Alerte,
disponiendo, tambin, su expulsin del pas por falsedad

del
contrato
de
trabajo
que
haba
celebrado
con
un
ciudadano chileno, en base al solo informe evacuado por

la Polica de Investigaciones de Chile;
9.
referido
suficiente
Que,
en
informe
para
concepto
no
puede
una
medida
de
esta
previniente,
constituir
tan
grave
un
el
fundamento
como
es
la
revocacin de la visa de residente sujeto a contrato de

trabajo y la consiguiente expulsin del pas, sin afectar
derechos
fundamentales
investigacin
un
como
la
procedimiento
exigencia
racional
de
y
una
justo,
consagrado en el numeral 3, inciso sexto, del artculo

19 de la Carta Fundamental. Nos parece, adems, que tal
conclusin no se desvirta con la procedencia del recurso
de
reconsideracin
Reglamento
de
Supremo
597,
1984,
pues
que
prev
Extranjera,
del
el
administrativo
artculo
contenido
Ministerio
afectado
que
el
lo
del
ya
en
bis
el
con
sin
del
Decreto
Interior,
parte
perjudica
142
del
un
haber
ao
acto
tenido
oportunidad previa de efectuar sus descargos. Esto es

particularmente importante en situaciones como la que hoy
se decide, pues ha quedado en evidencia, en este proceso,
lo
que
es
una
realidad
indesmentible:
que
muchos
nacionales se aprovechan de los extranjeros que migran a

Chile buscando mejores condiciones de vida y los engaan
con falsos contratos de trabajo.
As, si el extranjero afectado por una medida de
revocacin de su visa y posterior expulsin del pas no
ha tenido oportunidad de desvirtuar lo informado por la
Polica de Investigaciones, por ejemplo, acreditando que
como parece ocurrir en la especie- fue objeto de un
engao, puede estarse cumpliendo cabalmente la ley, pero
no caben dudas que se est vulnerando flagrantemente la
Constitucin en lo que a una adecuada defensa se refiere;
10.
Que
lo
que
se
viene
sosteniendo
ha
sido
reconocido por el proyecto de ley que el Presidente de la

Repblica ha presentado a la Cmara de Diputados, con
fecha
20
de
destinado
mayo
de
impulsar
este
ao
un
nueva
(Boletn
Ley
de
0989-361),
Migracin
Extranjera, entre cuyos fundamentos se encuentran los

problemas
que
han
ocasionado
las
visas
sujetas
contratos de trabajo, cuya caducidad ya sea por causas

propias o del empleador- ocasiona la irregularidad en
forma
automtica
llevado,
junto
(pg.
otras
del
Mensaje),
constataciones
proponer un artculo 9 que seala:
lo
que
similares,
ha
a
Igualdad de derechos y obligaciones. Respecto

de todo extranjero, el Estado garantizar el
ejercicio
de
los
derechos
velar
por
el
cumplimiento de las obligaciones consagradas en

la Constitucin Poltica de la Repblica y las
leyes,
cualquiera
sea
su
raza
etnia,
nacionalidad o idioma, en conformidad con lo

dispuesto en la Ley N 20.609.
Asimismo, se asegurar a todo extranjero que
solicite el ingreso o un Permiso de Residencia
en el pas, la aplicacin de procedimientos y
criterios de admisin no discriminatorios.
Los extranjeros que se vean afectados por una
accin u omisin que importe una discriminacin
arbitraria podrn interponer las acciones que
corresponda,
segn la naturaleza del derecho
afectado.;
11. Que una norma como la que se viene proponiendo
en el Mensaje mencionado resulta congruente con el hecho
de que todos los rganos del Estado, deben respetar y
promover
los
derechos
esenciales
que
emanan
de
la
naturaleza humana como la no discriminacin arbitraria y

el debido proceso legal- ya sea que estn consagrados en
la propia Constitucin o en los tratados internacionales
ratificados
por
Chile
que
se
encuentren
vigentes
(artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin).

Es por las consideraciones que preceden que quien
suscribe
este
voto
concluye
afirmando
que,
en
su
concepto, tanto la aplicacin del artculo 64 N 2 como

del
artculo
67,
inciso
segundo,
del
Decreto
Ley
1.094, de 1975, resulta inconstitucional en el recurso de

proteccin que debe decidir la Corte de Apelaciones de
Santiago,
Rol
21751-2012,
por
la
vulneracin
que
produce al principio de juridicidad cuanto al principio
del debido proceso legal, consagrados en los artculos

6, 7 y 19 N 3, inciso sexto, de la Carta Fundamental.
Los Ministros seores Hernn Vodanovic Schnake,

Carlos Carmona Santander y Gonzalo Garca Pino estuvieron
por acoger el requerimiento de inaplicabilidad de autos,
relativos a los artculos 13 inciso segundo, 64, numeral
2) y 67 del Decreto Ley N 1.094,
teniendo presentes las
siguientes consideraciones:
1 Que los fundamentos por los cuales se acogi este
requerimiento
se
basan
en
un
cuestionamiento
constitucional de los lmites de la potestad discrecional

del Ministerio del Interior en su facultad de rechazar
los visados correspondientes.
Justamente, la impugnacin
acogida por este Magistratura est referida al origen de

la
potestad
siendo
consecuencial
de
los
dicha
dems
artculos
atribucin.
un
El
ejercicio
origen
del
expediente migratorio (artculo 13 inciso segundo), el

rechazo de la solicitud (artculo 64, numeral 2) y el
abandono voluntario del pas (artculo 67) constituyen un
solo todo respecto del caso de Daniel Alerte.
Justamente
las consideraciones que, en abstracto, se han dado en

este caso abarcan la expresin concreta de quin sufre
efectos
inconstitucionales
por
la
aplicacin
de
las
normas que se originan en la impugnacin del artculo 13

inciso primero del Decreto Ley N 1.094.
existiendo
la
misma
fundamentacin
Por tanto,
abarca
la
misma
impugnacin;
2
el
Que, junto a la argumentacin genrica dada en
considerando
anterior,
cabe
el
reproche
cada
artculo especficamente, identificando la vulneracin a

garantas
constitucionales.
El
artculo
13
inciso
segundo y el artculo 64, numeral 2, del cuerpo legal de
extranjera
aludido,
importa
la
regulacin
de
un
procedimiento administrativo migratorio que se inicia con

una solicitud del permiso de residencia y que concluye
con el rechazo de la solicitud por la falsedad de la
declaracin.
No es nuestra competencia calificar los
hechos
instancia
de
la
del
juez
de
fondo.
Tampoco
podramos sostener que la impugnacin de quin falsifica

antecedentes para ingresar al pas constituye una regla
que
vulnere
el
lmite
del
artculo
19,
numeral
7,
literal a), esto es, que todos esos derechos se ejercen

a condicin de que se guarden las normas establecidas en
la ley, ms bien, lo concretiza.
Sin embargo, se estima que esta situacin afecta el
derecho
al
requirente
debido
en
este
proceso
del
ciudadano
proceso
constitucional.
extranjero
Toda
la
estructura de la decisin es dependiente de un informe

tcnico de la Polica de Investigaciones que no puede
ser, en los hechos, objetado. Como se sostuvo en esta
sentencia
se
puede
constatar
que
se
trata
de
una
evidencia del todo incompleta, sostenida en declaraciones

del
propio
requirente
en
autos
con
una
indagacin
policial insuficiente que determina los pasos sucesivos

que derivan en que el Ministerio del Interior decrete su
expulsin. El carcter tcnico del informe se transforma
en un precedente vinculante que configura la decisin del
Ministerio del Interior que no puede ser desvirtuada. En
tal sentido, hay una vulneracin en la igual proteccin
de los derechos que le otorga la Constitucin a toda
persona, segn lo dispone el artculo 19 N 3 del citado
cuerpo
normativo.
Cmo
es
posible
certificar
la
existencia de una falsedad en el requirente sin un mnimo

procedimiento que determine el modo en que la configur?,
Cmo se entiende que la polica, por no encontrar al
contratante de Daniel Alerte, estime que ste falsific
su contrato de trabajo ?
Sin embargo, no es posible
desligarse del efecto inconstitucional concreto sin una
reflexin e indagacin que le compete a la Polica de

Investigaciones, al Ministerio del Interior y al eventual
control judicial.
Cabe constatar que si existieren redes
de trata de personas que ingresan masiva e ilegalmente al

pas
migrantes,
bajo
el
expediente
de
que
tienen
trabajo verificados mediante la exhibicin de contratos

falsos, parece un contrasentido hacer recaer nicamente
tal falsedad en la parte dbil de la contratacin. Es
indudable
que
el
punto
de
partida
que
debe
tener
un
procedimiento migratorio es la presuncin de inocencia

del migrante y tener un trato acorde a dicha presuncin.
Este
derecho
se
deduce
del
artculo
19,
numeral
3,
inciso 6 de la Constitucin y se reconoce como tal en

los vinculantes artculos 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos
Civiles
Polticos
Americana de Derechos Humanos.
8.2
de
la
Convencin
Por tanto, estimamos que
se vulnera esta garanta constitucional en el marco de

las vulneraciones del debido proceso al migrante;
3 Que, finalmente, el artculo 67 del Decreto Ley
N 1.094, determina la potestad de inducir una autoexpulsin
del
pas
por
cuanto,
una
vez
rechazadas
revocados los permisos solicitados, el Ministerio del

Interior proceder a fijar a los extranjeros afectados un
plazo
prudencial
no
inferior
72
horas,
para
que
abandonen voluntariamente el pas.

Esta
normativa
preconstitucional
est
en
directa
oposicin con la normativa internacional que vincula a

nuestro pas en la materia.
Es as como el artculo 13
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

dispone que:
El extranjero que se halle legalmente en el
territorio de un Estado Parte en el presente Pacto
slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de
una decisin adoptada conforme a la ley; y, a menos
que
razones
imperiosas
de
seguridad
nacional
se
opongan
ello,
se
permitir
tal
extranjero
exponer las razones que lo asistan en contra de su

expulsin, as como someter su caso a revisin ante
la autoridad competente o bien ante la persona o
personas
designadas
especialmente
por
dicha
autoridad competente, y hacerse representar con tal

fin ante ellas.
La disposicin citada ha sido interpretada por la
Comunidad Internacional en la Observacin General N 15
del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas (en su
oportunidad), en el siguiente sentido:
() Este artculo es aplicable a todos los
procedimientos
que
tengan
por
objeto
la
salida
obligatoria de un extranjero, se describa sta en el

derecho nacional como expulsin o de otra forma. Si
estos
procedimientos
entraan
detencin,
tal
vez
tambin sean aplicables las salvaguardias del Pacto

relativas a la privacin de la libertad (arts. 9 y
10).
()
Normalmente
se
debe
permitir
que
todo
extranjero expulsado se dirija a cualquier pas que

acceda a recibirlo. Los derechos establecidos en el
artculo 13 slo protegen a los extranjeros que se
encuentren lcitamente en el territorio de un Estado
Parte.
Ello
significa
que
para
determinar
el
carcter de esa proteccin debe tenerse en cuenta el

derecho
nacional
relativo
las
exigencias
en
materia de entrada y estancia y que, en particular,

quienes hayan entrado ilcitamente y los extranjeros
que hayan permanecido ms tiempo que el permitido
por la ley o indicado en el permiso que se les haya
extendido, no estn amparados por sus disposiciones.
No
obstante,
si
la
cuestin
controvertida
es
la
licitud de su entrada o permanencia, toda decisin a

este
respecto
que
desemboque
en
su
expulsin
deportacin debe adoptarse con arreglo a lo previsto
en el artculo 13. Corresponde a las autoridades

competentes del Estado Parte, de buena fe y en el
ejercicio de sus atribuciones, aplicar e interpretar
el
derecho
interno,
observando,
sin
embargo,
las
exigencias previstas en el Pacto, como la igualdad

ante la ley (art. 26).
() El artculo 13 regula directamente slo el
procedimiento y no los fundamentos sustantivos de la
expulsin. No obstante, al permitir solamente las
expulsiones
adoptada
"en
cumplimiento
conforme
la
de
ley",
una
su
decisin
objetivo
es
claramente impedir las expulsiones arbitrarias. Por

otra parte, otorga a cada extranjero el derecho a
que se adopte una decisin en su propio caso y, por
lo tanto, el artculo 13 no se cumple con leyes o
decisiones que dispongan expulsiones colectivas o en
masa.
Este
entendimiento,
en
opinin
del
Comit,
queda confirmado por otras disposiciones relativas

al derecho a aducir argumentos contra la expulsin y
a que la decisin sea sometida a revisin ante la
autoridad
competente
personas
designadas
representar
ante
extranjeros
por
ellas.
plenas
bien
ante
ella,
Se
la
persona
deben
facilidades
a
dar
para
hacerse
a
los
entablar
recursos en contra de la expulsin de manera que ese

derecho sea efectivo en todas las circunstancias de
su caso. Los principios del artculo 13 relativos a
la
apelacin
de
la
expulsin
al
derecho
la
revisin del caso por la autoridad competente slo

pueden dejar de aplicarse por "razones imperiosas de
seguridad nacional". En la aplicacin del artculo
13
no
se
puede
discriminar
entre
las
diferentes
categoras de extranjeros.
4 Que a partir de estas consideraciones resulta
claro que no existe un derecho de revisin en forma que
facilite
la
accin
arbitraria.
Si
de
la
bien
justicia
la
ante
legislacin
una
de
expulsin
extranjera
contempla un recurso contra la orden de expulsin o de

abandono voluntario ante la Corte Suprema (artculo 89
y 90 del Decreto Ley N 1.094), y que no fue objeto de
inaplicabilidad en este requerimiento, se da dentro de un
plazo (24 horas desde la notificacin de la expulsin) y
en
un
contexto
(expulsin
coercitiva
con
inspeccin
policial) que resulta prcticamente imposible de ejercer,

mxime
si
una
persona
jams
ha
conocido,
litigado,
alegado derechos y, previsiblemente incluso, no conozca

el idioma que lo permita.
Todas estas son vulneraciones
al debido proceso y que afectan los derechos directamente

establecidos para todos en el artculo 19, numeral 3, de
la Constitucin.
Los
Ministros
Marcelo
Venegas
Palacios
Ivn
Arstica Maldonado, discrepando de la mayora, votaron

por
desestimar
el
requerimiento
en
todas
sus
partes,
atendidas las consideraciones siguientes:

1)
Que,
en
este
tipo
de
causas,
el
Tribunal
Constitucional debe evitar traspasar ciertos lmites, a

fin
de
no
incurrir
institucionales
en
constitucionales.
trascendente,
determinado
judicial
el
Su
pendiente,
reflexiones
cuasi
acogimiento
cometido,
consiste
precepto
en
en
declarar
legal,
es
ms
inaplicable
por
de
sobrio
-si
relevante
poltico-
cabe-
en
una
amparos
pero
que
un
gestin
contravenir
la
Constitucin.
Y, en tal entendido, este caso contiene desde su
inicio un error: haber declarado admisible la objecin
contra el artculo 13 de la Ley de Extranjera, alusivo
al
otorgamiento
concesiones
de
de
visaciones,
permanencia
sus
prrrogas
definitiva
en
el
las
pas.
En
circunstancias que en el recurso de proteccin -que es el

asunto judicial de fondo- se discute sobre la validez de
otro acto administrativo, completamente diferente, en el
que
se
revoca
la
visacin
de
residencia
al
nacional
haitiano Daniel Alerte y se dispone su abandono del pas;

2) Que, en efecto, el aludido articulo 13 versa
sobre las atribuciones discrecionales que le competen al
Ministerio
del
Interior
para
el
otorgamiento
de
visaciones, para las prrrogas de las mismas y para la

concesin de la permanencia definitiva.
Mientras que al requirente le afecta la resolucin
exenta N 95925, de 2011, donde no se invoca ese artculo
13, sino que otros fundamentos de derecho (los artculos
66 y 64, N 2, del DL N 1.094 de 1975), toda vez que su
objeto
es
del
todo
diferente
al
regulado
por
aquel
precepto, desde que resuelve revocar la visacin de

residencia
otorgada
antes
al
Sr.
Alerte,
junto
con
ordenar su abandono del pas. Vale decir, si ese artculo

13
pudo
tener
aplicacin
cuando
al
Sr.
Alerte
se
le
confiri originalmente su visa, por resolucin exenta N

15110, de 2011 (fs. 58), ninguna influencia ha tenido a
la
postre,
imperio
cuando
que
se
dej
dicta
sin
aquel
efecto
acto
esa
de
contrario
previa
visacin,
contenido en la resolucin exenta N 95925 (fs. 91);

3)
entablado
Que,
por
precisamente
por
eso,
dicha
este
en
persona
acto
el
recurso
de
se
indica
como
administrativo
proteccin
reclamado
revocatorio
(fs.
108), y en la parte petitoria de la misma accin se pide

a la Corte de Apelaciones de Santiago dejarlo sin efecto
por cuanto el acto arbitrario ilegal expresado a travs
de la Resolucin Exenta N 95925 del Subsecretario del
Interior
122).
vulnera
mis
garantas
constitucionales
(fs.
De modo que, por constituir el artculo 13 del DL N

1.094 una norma totalmente ajena al mencionado recurso de
proteccin, donde se debate sobre un acto administrativo
que
no
concierne
dicha
norma,
entonces
el
presente
requerimiento de inaplicabilidad debi inadmitirse a su

respecto, por tratarse de un precepto legal impugnado
[que] no ha de tener aplicacin en la resolucin del
asunto constitutivo de la gestin pendiente, al tenor de
la
Ley
17.997,
orgnica
constitucional
de
esta
Magistratura (artculo 84, N 5);

4) Que, en todo caso, la facultad discrecional
que el artculo 13 del DL N 1.094 concede al Ministerio
del
Interior,
no
aparece
por
slo
ello
reprochable,
puesto que encuentra sustento en al artculo 24, inciso

segundo,
constitucional,
que
al
Jefe
de
Estado
expresamente le acuerda las ms amplias atribuciones, en

tanto su autoridad se extiende a todo cuanto tenga por
objeto la conservacin del orden pblico en el interior
de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
Es sensato comprender que el otorgamiento de visas
no puede devenir en un trmite automtico, especialmente
cuando
una
masiva
afluencia
de
extranjeros
obliga
ponderar las capacidades del pas para recibirlos, en las

reas de la salud, educacin, vivienda, servicios bsicos
y otros. Y sin que sea necesario volver aqu respecto a
una cuestin que ya es de aceptacin universal, cual es
que la arbitrariedad en que degrade el ejercicio de una
potestad discrecional, debe ser corregida por los jueces
del
fondo,
merced
tcnicas
de
control
demasiado
conocidas como para tener que repetirlas nuevamente en

esta oportunidad;
5) Que el cometido del Ministerio del Interior y
Seguridad
visas,
Pblica,
arranca
consistente
su
origen
en
del
el
otorgamiento
citado
de
precepto
constitucional, adems de derivar de los artculos 5 y
6 del propio DL N 1.094, as como del DFL N 7.912, de

1927, que, al organizar las Secretaras de Estado, a esa
cartera le encomienda la aplicacin de las normas sobre
extranjeros en Chile (artculo 3, letra f).
Declarar entonces inaplicable el referido artculo
13, adems de intil, perjudicara al mismo requirente,
que slo ha podido ingresar al pas merced a un permiso
expedido
agregar
justamente
que,
en
por
dicho
virtud
del
Ministerio.
principio
de
Siendo
de
paralelismo
vigente en el orden administrativo, el artculo 67 del DL

N 1.094 determina que ese mismo rgano -competente para
otorgar- es quien debe revocar las visaciones;
6)
Que,
tal
como
ha
quedado
aclarado,
el
acto
reclamado en sede de proteccin es la resolucin exenta

N 95925, de 2011, que lleva por fundamento de hecho el
Oficio
Ordinario
3618,
de
2011,
de
la
Polica
Internacional, en cuya virtud el extranjero en comento

obtuvo su visacin mediante declaraciones falsas en lo
que respecta al contrato de trabajo. Como motivacin
jurdica se invoca el artculo 66, en relacin con el
artculo 64, N 2, del Decreto Ley N 1.094, de 1975.
El
artculo
66,
que
el
requirente
no
cuestiona,
prescribe que pueden revocarse los permisos de aquellos

extranjeros que, con motivo de actuaciones realizadas o
de
circunstancias
producidas
ingreso
Chile
permiso
autorizacin
comprendidos
en
como
alguno
con
turistas
posterioridad
al
de
que
son
de
los
casos
otorgamiento
titulares,
previstos
su
del
queden
en
el
artculo 64. ste, a su vez, considera como infractores

a los que hagan declaraciones falsas al solicitar la
cdula consular, la tarjeta de turismo, el registro, la
cdula
de
permanencia
identidad,
definitiva
visaciones
y,
en
sus
general,
prrrogas
al
efectuar
cualquier gestin ante las autoridades chilenas (N 2);
7)
Que
tampoco
se
divisa
alguna
inconstitucionalidad en el recin transcrito artculo 64,

N
2,
cuyo
legales
tenor
que,
guarda
inspirados
armona
en
el
con
otros
principio
preceptos
de
que
nadie
puede aprovecharse de su propio dolo, permiten dejar sin

efecto aquellos actos administrativos favorables cuando
han
sido
obtenidos
antecedentes
falsos
de
o
mala
fe
adulterados,
sobre
la
base
de
por
el
presentados
propio interesado.
Sin ir ms lejos, la Ley N 20.430, que establece
disposiciones sobre proteccin de refugiados, contempla
anlogamente
falsedad
la
de
reconocimiento
cancelacin
los
de
cuando
fundamentos
la
se
acreditase
invocados
condicin
de
para
refugiado
la
el
la
existencia de hechos que, de haber sido conocidos cuando

se
otorg
tal
reconocimiento,
hubiesen
implicado
una
decisin negativa (artculo 18, N 2);

8) Que, por lo dems, la revocacin permitida por
los citados artculos 66 y 64, N 2, no viene a ser sino
la
lgica
consecuencia
del
incumplimiento
de
aquella
condicin exigida en los artculos 2 y 23, entre otros,

del mismo DL N 1.094, en orden a que las visaciones de
residencia a extranjeros se otorgan precisamente con el
objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo.
No es necesaria mucha reflexin para demostrar que
esta
exigencia
armoniza
con
la
justicia
el
sentido
comn, atendida la experiencia de otros pases donde el

incremento
de
la
inmigracin,
al
no
ir
acompaado
de
medidas de integracin y reglas que aseguren la tenencia

de un trabajo o actividad estables, han sido detonantes
de variados problemas de seguridad y convivencia social.
Lo
que
resulta,
asimismo,
consistente
con
las
obligaciones asumidas verdaderamente por Chile, como las

consagradas en la Convencin sobre los Derechos de los
Trabajadores Migrantes y sus Familias, de 1990, de la
Organizacin de Naciones Unidas, para cuyo cumplimiento

se
promueve
Unin
una
Europea,
nueva legislacin con estndares de la
en
el
sentido
de
exigir
una
visa
de
trabajo previa al viaje del extranjero a nuestro pas.

Redact
Garca
Pino
la
sentencia
las
el
Ministro
prevenciones
seor
Gonzalo
disidencias,
autores.
Notifquese, comunquese, regstrese y archvese.
Rol N 2273-12-INA.
SR. VODANOVIC
SRA. PEA
SR. FERNNDEZ
SR. CARMONA
sus
SR. ARSTICA
SR. GARCA
SR. HERNNDEZ
Se certifica que el Ministro seor Marcelo Venegas

Palacios concurri al acuerdo del voto que suscribe y al
fallo, pero no firma por haber cesado en sus funciones.
Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,
integrado por su Presidente subrogante, Ministro seor
Marcelo Venegas Palacios, y los Ministros seor Hernn
Vodanovic Schnake, seora Marisol Pea Torres y seores
Francisco
Fernndez
Fredes,
Carlos
Carmona
Santander,
Ivn Arstica Maldonado, Gonzalo Garca Pino y Domingo

Hernndez Emparanza.
Autoriza
el
Secretario
Subrogante
Constitucional, seor Rodrigo Pica Flores.
del
Tribunal

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Santiago, cuatro de julio de dos mil trece.

inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artculos

Chile, para que surta efectos en el proceso sobre recurso

Pblica, Rol N 21751-2012, sustanciado ante la Corte de

visaciones, para las prrrogas de las mismas y para la

presentarlos, los documentos que debern adjuntar y el

solicitar la cdula consular, la tarjeta de turismo, el

pronunciamiento de inaplicabilidad fue interpuesto por el

conflicto de constitucionalidad que presenta al Tribunal

abandone el pas y que eventualmente permitira que los

asegurados por la Constitucin Poltica.

gestin pendiente. Expone pormenorizadamente que pese a

para que abandonara el pas. Lo anterior, en el marco de

intervencin de otros organismos estatales, como lo son

estatales, y teniendo en su poder la orden contenida en

denunciadas, el requirente se refiere a dos rdenes de

afectados por la aplicacin de las normas reprochadas y

produce una infraccin constitucional.

constitucionales afectados, expone los siguientes cuatro

abandono dictada por la autoridad administrativa supone

extranjeros. Ello, porque si la Direccin del Trabajo

los chilenos, no tienen posibilidad alguna de descargo

sancin, como lo es el abandono del pas, sin que exista

administrativa la que se erige como rgano que condena a

impugnada vulnera el derecho al debido proceso, desde el

deben ser establecidos en la ley.

fundamentales, el requirente expone lo siguiente.

Ministerio del Interior, para el otorgamiento y prrroga

concesin-. Al respecto, alega que la aplicacin de esta

discriminaciones entre chilenos y extranjeros.

artculo 13, inciso segundo que entrega al reglamento la

disposicin que su aplicacin vulnera el debido proceso,

juridicidad, desde el momento que permite a la autoridad

atribuciones. Lo anterior, pues la faculta para calificar

revocada o rechazada una autorizacin de visacin, el

extranjeros abandonen voluntariamente el pas-. Aduce que

principio del derecho penal que resulta aplicable en el

extranjero a abandonar el pas sin que exista un proceso

previo legalmente tramitado, en el que pueda efectuar sus

suspensin de la gestin judicial en que incide. Luego de

artculo 86 de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional

Presidente de la Repblica y notificado al Subsecretario

Pblica, en su calidad de partes en la gestin judicial

arbitrariedad de un acto administrativo, como lo es la

descartarse, toda vez que tanto la Constitucin como los

distintas. Es por ello que ambas normativas facultan a

Constitucin y la Declaracin de Derechos Humanos de los

discrimina arbitrariamente a los extranjeros porque slo

Quinto: el artculo 13, inciso segundo, no vulnera

solicitudes de visacin, pues slo entrega al reglamento

momento de solicitar una visa.

juridicidad. Ello, pues la determinacin acerca de si el

Investigaciones y no al Ministerio del Interior, como

cuales debe pronunciar el acto que ordena el abandono.

anterior, pues la consecuencia legal del rechazo o de la

Chile para que acompaara los antecedentes que tuvo a la

constitucional por requerimiento deducido por don Daniel

proceso sobre recurso de proteccin, caratulado Alerte

Interior y Seguridad Pblica y Jefe del Departamento de

fundamentos de derecho hechos valer por el requirente y

comunicaciones y certificaciones que dan cuenta de la

terminada la vista de la causa, se procedi a votar el

respecto de los artculos 13, inciso segundo, 64, N 2,

haberse alcanzado el qurum constitucional necesario para

encuentra legalmente dentro del territorio de