La Fijación Del Quantum de La Indemnización Pecuniaria Del Daño Moral Extracontractual en El Ordenamiento Jurídico Chileno

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
MEMORIA DE GRADO
La fijacin del quantum de la indemnizacin pecuniaria del dao
moral extracontractual en el ordenamiento jurdico chileno
Memoria para optar al grado acadmico de

Licenciado en Ciencias Jurdicas
Alumno: Javier Andrs Valds Vergara
Profesor Gua: Jos Maximiliano Rivera Restrepo
Talca, Chile
2010
Universidad de Talca
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Escuela de Derecho
La fijacin del quantum de la indemnizacin pecuniaria del dao moral

extracontractual en el ordenamiento jurdico chileno
Memoria para optar al grado acadmico de

Licenciado en Ciencias Jurdicas
Alumno: Javier Andrs Valds Vergara

Profesor gua: Jos Maximiliano Rivera Restrepo
Talca, Chile
2010
A Dios
A mis padres y mis hermanos
Y la msica de los 4 de Liverpool.
Resumen
El dao moral es una de las materias ms controvertidas del Derecho Civil,

debido a la inexistencia de un concepto unnime, como tambin, por la escasa
normativa sobre dao moral en nuestro Derecho Civil.
En este sentido, la labor del juez se ve dificultada, en virtud de esta carencia;
logrando desarrollar su tarea, a base de criterios de la jurisprudencia y de la regla de
la sana crtica.
La proteccin que otorga la constitucin en su artculo 19, en los incisos1 y
4, a los derechos fundamentales, se ve debilitada por la discrecionalidad que tiene
el juez al fijar el quantum del dao moral extracontractual; a diferencia de la
contundente cobertura que otorga el recurso de proteccin a dichas garantas.
Abstract
The moral damage is one of the most controversial areas of Civil Law, due to
the lack of a unanimous concept as well, due to poor regulations on moral damage
to our civil law.
In this sense, the judge's task is made difficult by virtue of this lack, being able to
develop their work, based on criteria of jurisprudence and the rule of sound criticism.
The protection afforded by the Constitution in Article N19, numbers 1 and 4,

of the fundamental rights, is undermined by the discretion that the judge have to
determinate the quantum of moral damage, as opposed to the overwhelming
coverage afforded by the resource protection to such guarantees.
INTRODUCCIN
El dao moral es una de las materias ms controvertidas del Derecho Civil,

debido a la existencia de variados conceptos que existen, como por la inexistente
normativa sobre dao moral en nuestro Derecho Civil.
Sealado ello, es relevante decir que en la Carta Fundamental de 1980 se
reconocieron diversas garantas fundamentales que le dan sentido al dao moral
dentro de nuestro ordenamiento jurdico, compensando la inexistencia de estas
normativas en el Derecho Civil.
Para comenzar esta investigacin, se deben conocer las nociones bsicas
sobre diversos conceptos, los cuales nos ayuden a comprender la labor del juez en
la fijacin del quantum de la indemnizacin pecuniaria del dao moral
extracontractual en el ordenamiento jurdico chileno.
Se iniciar sealando un concepto amplio de responsabilidad, partiendo
desde aspectos basales, los cuales se sitan desde la conducta del hombre y sus
efectos jurdicos, emanados dentro de una relacin surgida en virtud de un contrato;
as como tambin aquella surgida entre personas que no tienen ninguna vinculacin
previa, hasta despus del delito o cuasidelito.
El Primer Captulo se referir a conceptos bsico siguiendo esta lnea,
debido a que para poder cumplir los objetivos propuestos, se debe comprender
primeramente
lo
que
es
responsabilidad.
Luego
los
diversos
tipos
de
responsabilidad que pueden surgir dentro de la interaccin humana.

Una vez analizadas los diversos tipos de responsabilidad, se analizar
aquella que surge en el mbito civil, la responsabilidad en sus ambas sedes, la
contractual y la extracontractual.
En virtud de dicha compresin, se debe tener presente que dicha
responsabilidad surge debido a un dao, el cual puede recaer sobre bienes
protegidos, los cuales pueden ser de carcter patrimonial o extrapatrimonial.
El dao a analizar se debe vincular al tipo de dao moral; siendo otro
aspecto importante y amplio lograr obtener una definicin de dao moral.
En el Segundo Capitulo se abordar sobre la obtencin del quantum por
parte del juez, en el dao moral extracontractual, donde se analizar las facultades
que tiene el juez para obtener el quantum del dao moral en sede extracontractual,
desarrollando, por tanto, la regla de la sana crtica y la libre discrecionalidad, las

cuales son entregadas al magistrado al momento de deliberar.
Adems se desarrollar de la admisibilidad de la reparacin del dao moral
en sede extracontractual, como tambin la reparacin en si de este dao en
particular.
Evidentemente se desarrollar el tema central, que es la fijacin del quantum
por parte del juez; para ello se realizar un anlisis jurisprudencial, de manera de
lograr comprender la tendencia jurisprudencial.
Finalmente se plantear la eficacia que tiene la proteccin de algunos
derechos fundamentales reconocidos por nuestra constitucin poltica, en virtud de
las libertades que tiene el juez para determinar el resarcimiento pecuniario a
propsito del dao moral extracontractual.
Son varios los desafos que se presentan al analizar los diversos temas,
como lo son lograr sintetizar un concepto integral de dao moral, el cual supere al
pretium doloris; conocer la labor de los jueces a la hora de fijar el quantum del
dao moral que surge en sede extracontractual; como tambin analizar la proteccin
de algunas garantas reconocidas por nuestra carta magna, si evidentemente tienen
proteccin, teniendo presente la discrecionalidad que tiene el juez a la hora de
determinar el monto del resarcimiento.
CAPTULO I:
LO QUE SE DEBE INDEMNIZAR EN UN DAO MORAL EXTRACONTRACTUAL.
Nociones Bsicas.
El presente captulo est destinado para conocer nociones bsicas sobre

diversos conceptos que nos permitirn avanzar en la investigacin del dao moral.
Se iniciar sealando un concepto amplio de responsabilidad, partiendo desde los
efectos lgicos e inevitables que tienen el actuar humano dentro de las infinitas
interacciones que emanan en la vida social con sus pares.
En virtud de estas interacciones surgen diversos efectos, los cuales pueden
afectar o daar intereses protegidos por el ordenamiento jurdico. Se distingue la
gnesis de estos daos, en diversas responsabilidades, como
puede ser, la
responsabilidad poltica, la penal, y la jurdica. Sin duda esta ltima es la que se

analiza in extensum.
Dentro de la responsabilidad jurdica, se analizar en particular las dos
sedes, contractual y extracontractual, partiendo de su diferencia en virtud a la fuente
de cual emana las obligaciones, hasta diversas diferencias de importancia para la
investigacin en cuestin.
Sin duda, el anlisis de la responsabilidad extracontractual cobra gran
importancia para este captulo, en virtud que es desde aqu donde surge el dao
moral a investigar, aquel que emana a grandes rasgos desde un delito o cuasidelito
civil.
1.-De la responsabilidad extracontractual.
1.1.- Concepto de responsabilidad en sentido lato.

Para iniciar nuestro estudio, es menester que conozcamos y entendamos un
concepto amplio de responsabilidad, para desde all lograr situarnos dentro del
marco de estudio.
Todo acto de los seres humanos tienen una incidencia lgica en la sociedad
en la cual l vive, sin embargo, cuando esa conducta produce resultados nefastos
en los derechos de un tercero, sta toma una gran relevancia. El estado de derecho
no slo otorga derechos a los integrantes de ste, sino que adems elabora
herramientas suficientes para que estos derechos sean protegidos y en ciertos

casos reparados.
La palabra responsabilidad parece ser un vocablo de aparicin ms bien
reciente. Etimolgicamente viene del latn spondere, que significa prometer. Al
aadirse el prefijo re (respondere), la palabra adquiere el significado de repeticin
o de reciprocidad, y significara entonces prometer a alguien que espera una
respuesta.1
La palabra responsabilidad, nos plantea un desafo bastante amplio a la hora
de intentar lograr reducir su vastsimo contenido; teniendo presente que dicho
trmino se emplea para muchos aspectos, como lo podra ser la posicin de garante
que tiene una persona determinada ante una situacin o como pudiere ser la
obligacin de resarcir una dao provocado por su conducta.
Entendiendo la responsabilidad como un fenmeno netamente racional,
debemos conectarlo nica y exclusivamente con el hombre. El cual, como es
sabido, al vivir en sociedad, se desarrolla y realiza dentro de un marco lgicojurdico, el cual le otorga derechos y deberes. Desde esta perspectiva bsica, es
dable pensar que su responsabilidad se define como el deber racional que tiene el
ser humano de resarcir un dao provocado con su conducta, la cual da o perturb
un derecho legtimamente protegido. Por estos motivos es imposible pensar que un
animal o una maquina podran ser responsables en ningn caso.
Ahora, en una corriente mucho mas profunda, CORRAL TALCIANI, nos
seala que necesariamente se debe vincular a la responsabilidad con la libertad del
hombre.2 Debido a que esta responsabilidad slo surge en la medida que el hombre
obre libremente dentro de su vida, ya que en el momento que el hombre deja de
tomar sus propias decisiones, es dable sealar que la responsabilidad pasa a ser
una utopa.
El hombre es responsable en la medida que pueda ser l mismo, adems de
tener presente este mismo el deber ser, planteado en la postura kelseniana de la
norma.
Podemos mencionar que existen diversos tipos de responsabilidades, en

virtud que se puede plantear que al ser un concepto lato, es lgico por tanto sealar
1
CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, 1era

edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 11.
2
Ibid. p. 12.
varias, como lo son la responsabilidad moral o tica, responsabilidad poltica y

responsabilidad jurdica.
Es cierto que esta ltima es la que ms compete en este estudio, sin
embargo, es menester sealar brevemente a que se refiere la moral y poltica, a
grandes rasgos, entendiendo la importancia y los alcances de estas grandes
materias.
La responsabilidad humana ms profunda es la responsabilidad moral o
tica, por la cual una persona debe afrontar las consecuencias negativas que sus
actos libres le producen, sea para s mismo o para los dems. Esta responsabilidad
requiere previamente de una valoracin tal, que nos permita distinguir entre qu
actos son lo compatibles con este bien comn, con este bien socialmente aceptado
y en qu casos es la conducta reprochada.
Los valores y las enseanzas de los diversos credos nos entregan una visin
ciertamente objetiva de lo reprochable moralmente, independiente por supuesto, del
credo a seguir. As las cosas, es inevitable desconocer que para occidente, el
cristianismo tuvo mucha influencia en el mbito moral a travs de la historia, desde
las enseanzas del Dios cristiano en los montes del Sina, hasta su crucifixin. Ama
a tu prjimo como a ti mismo, seala Jess en sus enseanzas, entregando a la
sociedad occidental en su mayora una influencia moral evidente.
Para la fe catlica, Dios ha venido en auxilio de la razn y ha querido
ayudarle mediante la revelacin de ciertos principios morales imprescindibles que se
compendian y sistematizan en el Declogo: as surgen las normas ms comunes y
compartidas de la civilizacin occidental, como adorar a un Dios nico, honrar a los
padres, no matar, no adulterar; no consentir inmoralidades o perversiones sexuales,
no mentir, no robar. Con la revelacin evanglica esos preceptos son enriquecidos
con el deber de la caridad y la igual dignidad de todos los seres humanos como
criaturas a las que Dios quiere con afecto paterno.3
Sin embargo, existen ciertos valores que trascienden los sistemas morales
religiosos y filosficos, que existen de forma inherente a la persona, como lo es la
lucha por la vida, la proteccin de los ms dbiles, el amor maternal, entre otros, sin
importar el credo o sociedad a la cual se pertenezca.
CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit. p.

14.
En virtud de lo sealado, se puede decir que en la responsabilidad moral se

parte por el supuesto de cnones, los cuales nos sitan dentro de lo bueno o lo
malo, teniendo presente que dichos cnones son aceptados por la sociedad o en su
mayora, en la cual se desarrolla la persona.
Por tanto, la responsabilidad moral surgira al momento de violar estos
valores, de forma conciente o culposa, siendo estos valores establecidos en
cnones, los cuales son aceptados socialmente, situndose la conducta del infractor
en lo malo segn dicho sistema religioso-filosfico.
En lo que respecta a la responsabilidad poltica, partiendo de la base que la
poltica es el arte de gobernar, es por tanto una responsabilidad para con los
gobernados.
Pero aquellos gobernados por un sistema representativo o democrtico, ya
que deben responder por el mal uso de las atribuciones que se les han
encomendado. En este sentido, SILVA BASCUN, seala que la responsabilidad
poltica comprender el conjunto de consecuencias que trascienden a las tareas de
conduccin del inters general en relacin a los titulares de los rganos del poder
pblico4
Llamamos responsabilidad jurdica a aquella que surge de la violacin de
deberes jurdicos y que produce consecuencias jurdicas.
Por cierto, una conducta humana puede ser objeto de responsabilidad moral
y jurdica a la vez, o poltica y jurdica. Incluso ms, y no ser infrecuente, un
comportamiento puede ser constitutivo de reproche moral, poltico y jurdico. As por
ejemplo, si un Ministro de Estado, en el ejercicio de su cargo, se hace culpable de
malversacin de caudales pblicos: habr responsabilidad moral (culpa personal),
poltica (desviacin de poder) y jurdica (sanciones penales y civiles por el delito).5
Como dice CORRAL TALCIANI La responsabilidad jurdica puede
presentarse en cuatro formas, las cuales son: responsabilidad disciplinaria (que a su
vez puede ser funcionaria o estatutaria), responsabilidad sancionatoria (puede ser
de carcter penal, administrativa o infraccional) y responsabilidad civil, que a su vez
puede ser contractual y extracontractual.6
SILVA BASCUAN, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, 2da edicin, Editorial

Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 165.
5
CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit.,
p. 15.
6
Ibid. p. 17.
Por tanto, podemos sealar que la obligacin cuyo incumplimiento acarrea

responsabilidad puede estar establecida en el contrato, vale decir, haber sido
asumida voluntariamente por el deudor de dicha conducta, en cuyo caso
hablaremos de responsabilidad contractual. Si la obligacin est establecida en la
ley, hablaremos entonces de responsabilidad extracontractual, o sea aquella que se
suscita al margen del contrato.7
1.2.- Diferencia entre Responsabilidad Civil y Penal.
Es necesario revisar esta diferencia para el objetivo de este estudio antes de

centrarnos en la responsabilidad civil. Por tanto, se puede decir que el prototipo de
la responsabilidad sancionatoria es la responsabilidad penal. Se incurre en
responsabilidad penal cuando el comportamiento ilcito, por afectar gravemente el
orden social, esta expresamente sancionado por una ley anterior a su perpretacin,
su conocimiento es exclusivo de un tribunal constituido previamente, y da lugar a las
sanciones ms severas, pudiendo incluso afectar la libertad del culpable.8
El objetivo primordial de la responsabilidad penal es reprimir o sancionar

hechos que constituyen atentados graves contra la moralidad pblica o el orden
social. A parte del posible ofendido que se puede existir, la vctima en la
responsabilidad penal es toda la sociedad. No es menester acreditar dao de una
persona determinada para que surja esta responsabilidad.9
La responsabilidad civil o reparadora aparece vinculada esencialmente al

dao que sufre una o ms personas individualizables, y al deber que tiene alguien
de repararlo o compensarlo con medios equivalentes. Para conceptualizar esta
responsabilidad se ha sealado que ella es la necesidad en que un individuo se
coloca, de satisfacer toda violacin daosa a la conducta que debe observar en su
RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, 1 edicin, Editorial Jurdica

de Chile, Santiago, 1999, p. 12.
8
Ibid. p. 19.
9
CURY, Enrique, Derecho penal, Parte general, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 2
edicin, Santiago, 1988, p. 79.
vida en sociedad, sea que ella se encuentre regida por normas jurdicas, morales o
religiosas.10
As las cosas, es evidente la diferencia existente entre la responsabilidad
penal y la responsabilidad civil, sin embargo, puede ocurrir que en virtud de un
mismo hecho surja al mismo tiempo una responsabilidad civil como penal, as lo
expresa el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Penal, se concede accin penal
para impetrar la averiguacin de todo hecho punible y sancionar, en su caso, el
delito que resulte probado y agrega enseguida, en el proceso penal podrn
deducirse tambin, con arreglo a las prescripciones de este cdigo, las acciones
civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho punible, como son,
entre otras, las que persigan la restitucin de las cosa o su valor, o la indemnizacin
de los perjuicios causados 11, refirindose a la responsabilidad civil como perjuicios
causados.
En este sentido CORRAL TALCIANI seala que, La responsabilidad civil
puede dividirse en responsabilidad contractual y extracontractual. La contractual es
aquella que nace en virtud de la violacin de un vnculo obligacional emanado de un
contrato, existente entre las partes. Es el deber de resarcir el dao que se produce a
partir del incumplimiento del contrato. La responsabilidad extracontractual es aquella
que proviene de un hecho ilcito realizado por una persona en perjuicio de otra, la
cual no constituye el incumplimiento de una obligacin contractual. Este deber de
reparar surge de la trasgresin, no de una obligacin propiamente tal, sino de un
deber genrico de no daar a otro, alterum non laedere, que es un principio general
de todo ordenamiento jurdico.12
A primera vista, pareciera ser la fuente de la obligacin la determinante para
esbozar la sede de la responsabilidad, sin embargo, son muchos factores los que
influyen en el surgimiento de sta.
10
CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual Op. cit.

p. 20.
11
RAMOS PAZOS, Ren, De la responsabilidad extracontractual, Editorial LexisNexis, 2
edicin, Santiago, 2006, p. 3.
12
CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit.
p. 24.
1.3.- Diferencia entre responsabilidad en sede contractual y extracontractual.
En el Derecho romano, ms especficamente en las Instituciones de GAYO,

exista distincin entre las obligaciones que surgan del contrato y aquellas surgidas
de los delitos, esta distincin los romanos la llamaron la summa divisio del Derecho
de las obligaciones; de manera que la forma en que nacan las obligaciones
constitua para los romanos la primera gran clasificacin de las obligaciones. No
obstante, los romanos le dieron mayor nfasis a las obligaciones que surgan del
contrato; obligare, era el trmino que una a la persona con su obligacin.13
Es evidente que esta diferenciacin no solamente surge por una labor
acadmica, adems de surgir en roma, no se debe explicar la trascendencia de su
influencia; en la actualidad es oscura y ambigua esta separacin en algunos casos,
en los cuales no basta slo la fuente de la obligacin para lograr situar la
responsabilidad de una persona en una u otra sede.
En este sentido, BARROS BOURIE seala que la tesis clsica es la que
opta por la dualidad, se sostiene que en la responsabilidad contractual existe un
vnculo obligatorio preexistente, de cuya violacin resulta el deber de indemnizar;
mientras que en la responsabilidad extracontractual no hay obligacin previa entre
las partes, sino que justamente el hecho ilcito es el que genera la obligacin de
resarcir.14
Desde una postura diversa, CORRAL TALCIANI, nos seala que desde una
visin amplia e inicial, el ejercicio no es complejo para lograr determinar el tipo de
responsabilidad que surge ante la conducta de un individuo; seala que se debe
conocer de donde surge la obligacin que se transgredi. En Chile, esta es la
opinin que predomina dentro de la doctrina, siendo claro que la responsabilidad
contractual es aquella que surge en virtud de el incumplimiento de obligaciones
surgidas al alero de un contrato suscrito con anterioridad al incumplimiento mismo, y
por el contrario, la responsabilidad extracontractual es aquella que nace fuera del
contrato, en ausencia de obligacin previa, entre persona jurdicamente extraas, al
13
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica

de Chile, 1 edicin, Santiago, 2007, p. 975.
14
Ibid. p. 25.
menos a propsito del dao en cuestin; y es desde all de donde surge la

obligacin de reparar el dao.15
En Francia, un fuerte sector de la doctrina inspirado en PLANIOL, han
impugnado esta teora clsica y ha propiciado la unificacin de ambas
responsabilidades bsicamente por dos razones, primero porque sealan que no es
efectivo que no exista una obligacin previa en la responsabilidad extracontractual,
sino que existe el deber de no lesionar o perjudicar ilcitamente a otro; y segundo
porque
en
la
responsabilidad
contractual
igualmente
surge
una
nueva
responsabilidad, distinta a la de cumplir el contrato.16 Se opone, la minora de la

doctrina francesa, inspirado en JOSSERAND, sealando es falso que el contrato
sea realmente una ley y que la ley sea un contrato de gran envergadura17
No hay dudas que en nuestro ordenamiento jurdico se sigue la teora de la
dualidad de regmenes, en virtud del artculo 1437 del Cdigo Civil, el cual opone
como fuentes de obligaciones el contrato y el hecho que ha inferido injuria o dao a
otra persona, como en los delitos o cuasidelitos. As, en este mismo sentido, en el
artculo 2284 vuelve a realizar la distincin entre la convencin y los hechos
voluntarios ilcitos cometidos con o sin intencin de daar. En este sentido, En
relacin a la distincin que realiza el Cdigo Civil de dos regmenes distintos, afirma
esta postura el hecho que este regulaba la responsabilidad extracontractual en el
ttulo XXXV del libro IV, artculos 2314 y siguientes, en cambio, la responsabilidad
contractual se encuentra regulada en el ttulo XII del Libro IV, artculos 1545 y
siguientes.18
Que exista esta diversidad de regmenes en nuestro ordenamiento jurdico,
trae como consecuencia una serie de diferencias, como lo son la prueba de la culpa,
ya que en la responsabilidad contractual una vez producido el incumplimiento, se
presume la culpa del deudor y a este corresponder probar que actu con la
15

p. 28.
16
PLANIOL, Marcel, Trait elementaire de droit civil, Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, 7 edicin, Pars, 1917, p. 284, citado en CORRAL TALCIANI, Hernn,
Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, 1era edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, Chile, 2003, p. 26.
17
JOSSERAND, Louis, Derecho civil, 1 edicin, editorial Bosch, Buenos Aires, 1950, p.
364., citado en CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil
extracontractual, 1era edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 2003, p. 26
18
p. 28.
10
diligencia debida, en cambio, en la responsabilidad extracontractual la culpa del

supuesto deudor debe probarla la vctima.
Tambin se aprecia una diferencia en lo que respecta a la graduacin de la
culpa, debido a que en materia contractual, la culpa aparece con graduaciones,
existiendo la culpa leve, levsima y grave. De esta manera, dependiendo de la
naturaleza del contrato y lo pactado de ste, surgir una eventual responsabilidad.
En cambio, en sede extracontractual, no existe graduacin de la culpa, por tanto
hasta la mnima culpa produce consecuencias jurdicas de reparar el dao
ocasionado, por tanto, genera una obligacin.
As tambin, en materia extracontractual no se da la figura de la mora, para
que exista responsabilidad, como sucede en sede contractual; siendo el mismo
hecho daoso el generador de la responsabilidad y a la postre de la obligacin.
Como ltima diferencia, en virtud de un anlisis somero de las vastas
disimilitudes, se debe hacer referencia a la estimacin de los perjuicios, los que en
materia contractual pueden ser avaluados con anterioridad al hecho mismo que
hace surgir la responsabilidad, en el mismo contrato inclusive, la cual se realiza a
travs del establecimiento de una clusula penal, en virtud de la cual se establece a
favor del contratante diligente, el poder exigir una pena por el solo incumplimiento y
sin necesidad de que se prueben los daos sufridos. Por lgica no es concebible
propiamente tal en sede extracontractual, ya que como se sealaba anteriormente,
no existe una relacin anterior al hecho que hace rugir la obligacin de reparar,
puede suceder que ni siquiera se conozcan.19
En virtud de lo expuesto, es posible preguntarse, qu consecuencias
importantes surgen del hecho que sean responsabilidades distintas?; ocurre que al
momento de demandar indemnizacin de perjuicios se debe hacer hincapi de que
responsabilidad se est invocando, debido a que la fuente de obligacin de una y
otra responsabilidad son distintas, en una es el incumplimiento de un contrato, en
cambio, en la otra es en virtud de un delito o cuasidelito civil. Tanto es as, que el
artculo 177 inciso final del Cdigo de Procedimiento Civil, se entiende que la causa
de pedir no es la misma, en virtud del derecho deducido en juicio.
As las cosas, naturalmente podra el demandante solicitar al juez un tipo de
indemnizacin y de manera subsidiaria solicitar la otra.20
19
20
Ibid. p. 30.
RAMOS PAZOS, Ren, De la responsabilidad extracontractual, Op. cit. p. 13.
11
1.4.- Concepto de Responsabilidad Extracontractual.
Conocida en forma somera la diferencia de las responsabilidades en sus

diferentes sedes dentro del rea jurdica, es menester ahondar en la ms pertinente
para este estudio, la responsabilidad extracontractual o Aquiliana.
En este sentido, cabe sealar que la etimologa de la responsabilidad
Aquiliana se remonta al derecho romano, en virtud de la distincin que realizaron
entre los ilcitos dolosos y los culposos, llegando a constituir la negligencia una
categora autnoma respecto de los ilcitos voluntarios. Sin embargo, la culpa estuvo
siempre vinculada a tipos de ilcitos, que la doctrina fue distinguiendo,
especialmente a partir de las hiptesis bsicas de la lex Aquilia. Esta tipificacin
estuvo acompaada del desarrollo de un concepto objetivo de culpa, pero la
evolucin no llev en el derecho romano clsico a que se formulara un principio
abstracto de responsabilidad por negligencia21.
En este sentido, BARROS BOURIE, seala que, La evolucin hacia una
frmula general de responsabilidad por negligencia estuvo marcada por la
inclinacin del pensamiento moderno hacia la abstraccin y la generalidad. Este
camino ya haba sido avanzado por los juristas del derecho comn, que haban
aplicado la lex Aquilia romana a todas las hiptesis de daos a las cosas y la actio
iniurarum a cualesquiera daos corporales.22
Por tanto, responsabilidad extracontractual es aquella que proviene de un
hecho ilcito perpetrado por una persona en perjuicio de otra, que no constituye la
violacin de un deber contractual. El deber de reparar surge de la trasgresin, no de
una obligacin propiamente tal, sino de un deber genrico de no daar a otro,
alterum non laedere, que es un principio general de todo ordenamiento jurdico. 23
O bien, es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una
obligacin reparatoria en razn del dao que ha causado a otra persona.24
Teniendo presente la definicin de responsabilidad extracontractual debemos
conocer cuales son los elementos de la responsabilidad extracontractual, los que
podemos obtener de su definicin.
21
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p.56.

Idem. p.56.
23
p. 24.
24
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Op. cit. p. 15.
22
12
En primer lugar, debe existir capacidad delictual, se debe actuar con dolo o
culpa, este actuar debe tener como resultado un dao y en virtud del actuar y el
resultado daoso debe existir una relacin de causalidad25, la cual segn
RODRIGUEZ GREZ, debe ser una causalidad diferida, quiere decir que se
intervenga en la cadena causal.26
Por tanto, existiendo estos elementos estamos frente al surgimiento de la
responsabilidad Aquiliana.
2.-Del dao.
2.1.- Concepto de dao.
En virtud de haber conocido la distintas responsabilidades que surgen en el

mbito jurdico, ya sea las que emana por la violacin a obligaciones que establece
un contrato o bien aquellas que emanan de la ley en virtud de un delito o cuasidelito
civil, cabe establecer adems, en virtud de que surge esta responsabilidad, lo que
nos lleva al efecto jurdico material del incumplimiento o del delito o cuasidelito civil,
el dao.
El dao surge en virtud de la afectacin que se produce a causa de un hecho
ilcito perpetrado por una persona en perjuicio de otra, que no constituye la violacin
de un deber contractual, provocando en la persona, un dao, tanto en su mbito
patrimonial como extrapatrimonial.
El dao, como definicin en nuestro Cdigo Civil no existe, no obstante en
varias ocasiones hace uso de la palabra dao, as por ejemplo, en materia de
responsabilidad extracontractual, el artculo 1437 seala que las obligaciones
nacen ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en
los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los
hijos sujetos a patria potestad. El artculo 2314 exige, por su parte que exista un
dao para que el que haya cometido un delito o cuasidelito sea obligado a
25

p.105.
26
RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p.112.
13
indemnizarlo, y el artculo 2329, refirindose a la extensin del dao, expresa que

por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona debe ser reparado por esta. As las cosas, ninguna de estas disposiciones
da un concepto de dao.27
En este sentido, una definicin jurdica de dao, basada en cierta parte en la
roma clsica, en la cual no exista un concepto acabado de dao, sino que
situaciones de hecho eran diferenciadas por la naturaleza evidente de los perjuicios.
A partir de all, esta concepcin de dao tena un carcter retributivo, porque,
dependiendo de la culpa, el demandado podra ser condenado a pagar el valor de
mercado de la cosa o su duplo o cudruplo, dependiendo de las circunstancias. 28
Una definicin en sentido amplio, es aquella que se esboza en las siete
partidas de ALFONSO X, el cual seala: Todo detrimento, perjuicio o menoscabo
que se recibe por culpa de otro en la hacienda o la persona.29
En esta definicin debemos entender que la palabra hacienda, se refiere al
patrimonio de la persona, los derechos patrimoniales de esta. En cambio, cuando se
refiere en la definicin o a la persona, se refiere a los derecho subjetivos o
extrapatrimoniales.
La doctrina, en la actualidad, basa el concepto de dao en la lesin a un
inters legtimamente protegido, en virtud del cual una persona sufre una prdida,
disminucin, detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o
beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba.30
Es evidente que en esta diferenciacin queda comprendida tanto la esfera
patrimonial y extrapatrimonial, en donde el dao hace sentir sus efectos.
Al referirnos a bienes expatrimoniales o derechos subjetivos, estamos
avanzando hacia el conocimiento de un concepto clave en virtud de los objetivos del
estudio en cuestin, el concepto de dao moral.
Sealado ello, es menester sealar la caracterstica de legtimo que debe
tener el inters daado, en palabras ms simples que este inters no resulte
contrario a la ley y a las buenas costumbres; es ms bien una caracterstica
negativa.
27
DIEZ SCHWERTER, Jos, El dao extracontractual, 1 edicin, Editorial Jurdica de Chile,

Santiago, 1997, p. 17.
28
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p.219.
29
Ibid, p.220.
30
ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el derecho
civil chileno, 1 edicin, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, p.87.
14
Otro aspecto de importancia, est vinculado a lo significativo que debe ser el

dao, para que surja necesidad de ser resarcido, ya que no bastan aquellas
incomodidades o meras molestias que se provocan por la interaccin lgica que
surge fruto de la interaccin social de las personas31; como seala parte de la
doctrina, en este sentido, seran aquellos perjuicios anormales.32
Si bien es cierto que no es unnime la opinin de los autores sobre estos
requisitos del dao, para que sea indemnizable, vale la pena agregar las
caractersticas de que este dao debe ser cierto, asimilndose al hecho de que no
se refiere a las meras molestias, que el dao sea realizado por un tercero distinto a
la victima, que este sea directo. Es una razn lgica adems, de que el dao no se
encuentre reparado.33
2.2.- Concepto de dao patrimonial en sede extracontractual.
Son daos patrimoniales, aquellos que afectan bienes que tienen un

significado econmico, que se expresa en un valor de cambio. Es dao patrimonial
el que se traduce en una disminucin del activo, o porque el hecho del responsable
ha impedido que el activo se incremente.34
En esta definicin de dao patrimonial, podemos sealar que la importancia
de lo econmico, es la esencia de la naturaleza de dao, ya que es aquel que se
traduce en la disminucin de un patrimonio o el impedimento a que este aumente.
Sin embargo a priori nos podra parece que son vasta las causas podran llegar a
producir la disminucin de un patrimonio; as las cosas la lgica jurdica nos lleva a
pensar que son aquellas situaciones que tienen una causalidad lgica las cuales
llegan a afectar el patrimonio de una persona.
El dao patrimonial o material, puede recaer tanto en la persona, como en
sus bienes, pudiendo verse afectado en todos estos mbitos, sin dejar de ser por
esto dao material, siempre en el caso que este dao o detrimento sea avaluable
pecuniariamente.
31
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p. 226

DIEZ SCHWERTER, Jos, El dao extracontractual, Op. Cit. p .33.
33
RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p. 264.
34
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Op. Cit.p. 231.
32
15
En este sentido, CORRAL TALCIANI, define el dao patrimonial como aquel

que consiste en una prdida pecuniaria, en un detrimento del patrimonio.35
Se refiere bsicamente a lo determinante de este dao, que es la posibilidad
de avaluarlo en dinero en forma lgica, a diferencia de la dificultad que surge en el
dao extrapatrimonial.
El dao patrimonial se divide en dao emergente y lucro cesante. Aquel se
refiere al empobrecimiento real que sufre una persona, el dao material que sufre
por el dao mismo. El lucro cesante en cambio es ms complejo definirlo, se refiere
en cierta medida a la utilidad o provecho econmico que una persona deja de
obtener como consecuencia de un hecho ilcito.
En sntesis, el dao emergente es la diferencia que existe en el patrimonio
de una persona, en virtud de un ilcito civil y se determina entre su valor original y el
actual; el lucro cesante corresponde a una interrupcin en la en el desarrollo normal
de una relacin causal, conforme al curso natural y razonable de las cosas, dentro
de un plano de previsibilidad.36
2.3.- Concepto de dao moral en sede extracontractual.
En virtud de la dificultad y amplitud que surge al momento de definir el dao

moral, podramos partir dando una definicin negativa del dao moral, siendo aquel
que no es dao patrimonial.37 La definicin negativa de dao moral, lgicamente no
es suficiente para abarcar de buena manera el tema. Es por ello que teniendo
presente que el dao patrimonial es aquella afectacin en el patrimonio de una
persona.
Podramos partir sealando que los derechos que se afectan en virtud de
este dao, no tienen un valor patrimonial, por tanto seran extrapatrimoniales, no
tiene carcter pecuniario. Sin embargo, este valor moral que tendra su
resarcimiento se transformara en pecuniario solo para una satisfaccin de
reemplazo,
entendiendo
que
estos
derechos
son
imposibles
de
avaluar
econmicamente.
35

p. 148.
36
37
Ibid. p. 296.
16
En este mismo sentido, el dao moral para caracterizado, este debe

fundarse en la naturaleza del derecho subjetivo violado. Siguiendo con el
planteamiento, un concepto de derecho subjetivo sera: cuando un sujeto tiene la
posibilidad de determinar jurdicamente, en ciertas situaciones previstas por la regla
jurdica, el deber de una especial conducta en otra u otras personas. Por tanto el
dao moral sera aquel dao genrico, caracterizado por la violacin de uno o ms o
varios de los derechos inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho.38 En
el mismo sentido, dao moral es la privacin, o disminucin de aquellos bienes que
tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de
espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el honor y los dems sagrados
afectos.39
El dao moral por diversa parte de la doctrina europea ha sido eliminado
como un concepto autnomo y se le ha subsumido dentro del dao patrimonial,
como lo es en el caso de Alemania e Italia en donde la mayora de su doctrina no lo
diferencian.40 Dentro de esa concepcin de derecho patrimonial, subdividen los
daos en directos e indirectos, incluyendo en estos ltimos al dao moral, teniendo
estos un efecto indirecto en el patrimonio.
Sin embargo existe otra doctrina que est en desacuerdo a esta similitud y
estiman que el dao moral se encuentra en plena autonoma frente al dao
patrimonial, la cual se manifiesta con fuerza en nuestro derecho chileno.41
El dao moral se a conceptualizado en sus primero aos como el pretium
doloris,
el
cual
proviene
de
la
influencia
germana
de
pecunia
doloris,
Schmersenzgeld, se ha vinculado a esta nocin de dao moral con el sufrimiento

fsico que causa a la victima la lesin misma. Esta concepcin se refiere a como el
dao en si afecta a la esfera psquica de la persona, a un mbito ntimo como los
son sus sentimientos, afectos, inclinaciones, etc.42
Sin desconocer, que esta concepcin es til para entender y resolver
contiendas sobre dao moral, es lgico que existan ciertos derechos subjetivos que
38
BREBBIA, Roberto, El dao moral, Editorial Bibliogrfica Argentina, 2 edicin, Buenos

Aires, Argentina, 1950, P.67. citada en RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad
extracontractual, Op. Cit. p. 298.
39
40
DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Dao Moral, Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin,
Santiago, Chile, 2000, p. 46.
41
ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el derecho
civil chileno, Op. Cit.p. 224.
42
DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Dao Moral, Tomo I, Op. Cit. p. 58.
17
van ms all del sufrimiento fsico o psquico de un individuo, como lo son el honor,
la intimidad familiar, entre otros. Por tanto, el dao moral como pretium doloris,acota
el tema solo en la persona natural, en virtud de ello se hace mas extensible y mas
lgica aquella concepcin de dao moral que la sita dentro de los derechos
subjetivos, de cmo al ser afectados de estos surgira este dao. Siendo otra forma
de definir al dao moral, como menoscabo a los bienes de la personalidad,
estableciendo este dao por el bien sobre el cual recae la afectacin, por tanto sera
dao moral, si el bien es de aquellos denominados extrapatrimoniales; dndose la
posibilidad de enunciar aquellos que son derechos patrimoniales. Es as como el
derecho mexicano en su Cdigo Civil despus de la reforma de 1982, seala cuales
son derechos patrimoniales, el cual seala que son los sentimientos, afectos,
creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada, configuracin y aspectos fsicos,
o bien la consideracin que de s misma tienen los dems.43
As las cosas el dao moral podra analizarse y conceptualizarse a partir de
la doctrina que tome en cuenta el resultado que la accin daosa provoca en la
persona, en vez de ahondar sobre que bienes debe recaer. Por tanto el dao moral
segn esta visin estara configurado bsicamente por el desvalor subjetivo
producido, haciendo la comparacin de la situacin en que se encontraba la vctima
con anterioridad al acto daoso desde un punto de vista afectivo, adems de otros
aspectos de la personalidad, siendo aquellos que se encuentran protegidos por el
ordenamiento jurdico. 44
Son diversas las doctrinas y las formas como se ha logrado definir y
entender la amplitud del dao moral, sin embargo es complejo llegar a un definicin
unnime y satisfactoria que abarque la mayor cantidad de situaciones posibles. Un
ejemplo de ello son los tribunales civiles en Chile, los cuales han realizado
esfuerzos enormes por fijar el quantum de las indemnizaciones que surgen por dao
moral, an cuando no existe claridad total sobre el tema.
43
44
Ibid. p. 62.
Ibid. p. 68.
18
2.3.1.- Situacin del dao moral en el derecho comparado.
En Francia, el dao moral no slo se le ha vinculado con el pretium doloris,

sino que se ha establecido en forma especfica los derechos daados, y no
encerrando estos dentro del sufrimiento o molestias. As por ejemplo se ha
establecido la prdida del agrado o prjudice d agrment. En este sentido el
derecho francs ha entendido que esta perdida de agrado se refiere a la prdida de
goces de la vida o de sus satisfacciones, que la persona lesionada podra tener o
presentar normalmente en virtud de haber sufrido el accidente, en comparacin al
estado anterior del mismo.
La afliccin causada por la muerte, en este sentido es relevante sealar que no
solamente se refiere a la muerte de una persona querida, cercana por su vinculo
emocional, como sanguneo, sino que adems la jurisprudencia francesa ha
sealado que en ciertos casos inclusive podra radicarse este dao por la muerte de
de un animal.
En el sistema del Common Law no existe un concepto acabado del dao
moral, sin embargo, tanto en Estados Unidos de Norteamrica, como en Inglaterra
se reparan daos no pecuniarios, dentro de los cuales destacan el dao hedonstico
o hedonic damages, similar al dao de agrado francs, el cual en Inglaterra se le
llama loss of amenity.45
Tambin se refiere el Common Law al dolor o sufrimiento, como pain and
suffering. En este punto el derecho del Common Law establece que se debe reparar
todo sufrimiento, ya sea fsico o mental, tanto el experimentado en persona o de otro
modo.
El sistema del Common Law, tambin seala el loss o consortium, este se
refiere a la reparacin que se debe entregar en el caso a la persona que perdi a su
cnyuge o a un hijo, de manera que su perdida adems viene a afectar su vida en
comn y de la imposibilidad de contar con ello para atenciones fsicas y morales.46
En el Derecho espaol la proteccin que se le da a los derechos de la
personalidad del sujeto, muchos coinciden con los pases anteriormente
mencionados.
45
46
Ibid. p.115.
Idem. p.115.
19
En el Derecho argentino, se han realizados muchos avances en materia de

dao moral, en este sentido, se clasifica los dao morales en dos tipos47, aquellos
que se originan por la violacin de los derechos inherentes a la personalidad que
protegen los bienes integrantes del aspecto objetivo o social de ella y los que se
originan por la violacin de los derechos inherentes a la personalidad que integran
su aspecto subjetivo.48 Podemos sealar que BREBBIA en el primer grupo se refiere
a los ataques a la honestidad, al honor, nombre, fidelidad conyugal, son aquellos
que se desarrollan dentro de un mbito social, y no solo dependen de la persona
afectada. En cambio en el segundo grupo se refiere a los ataques dirigidos a la
persona, su vida privada, intimidad.
2.3.2.- Situacin del dao moral en el Derecho chileno.
En nuestro ordenamiento positivo, ms especficamente en el Cdigo Civil,

no estableci la existencia del dao moral, inclusive la disposicin que pudo haberla
abordado, lo hizo precisamente para negar su indemnizacin. El artculo 2331 del
Cdigo Civil.49 El cual establece que: Las imputaciones injuriosas contra en honor o
el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin
pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda
apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria,
si se probare la verdad de la imputacin.
Sin embargo la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980,
signific un avance en esta materia al darle proteccin a ciertos daos morales,
como lo es los atentados a la vida e integridad fsica y psquica de las personas y
los agravios que se infieren a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y
de su familia; todos estos plasmados respectivamente en los nmeros 1 y 4 del
artculo 19 de nuestra Constitucin Poltica.
En conclusin nuestra Constitucin vino a dar proteccin a los derechos
subjetivos que el Derecho Civil no le haba dado, sin embargo, el concepto de dao
moral no ha quedado claro o acotado por completo, es as como la doctrina ha
47
BREBBIA, Roberto, El Dao Moral, Editorial Bibliogrfica Argentina, 2 edicin, Buenos

Aires, 1950, p.223. citada en DIEZ SCHWERTER, Jos, El dao extracontractual, Op. Cit. p.
116.
48
Idem. p. 116.
49
Ibid. p. 118.
20
analizado los diversos tipos de perjuicios morales en el derecho comparado, en este

sentido, el dao moral no solo se basa del pretium doloris, sino que existen otros
tipos de dao moral, por tanto, no solo existe aquel que proviene del dolor fsico o
psquico.50
A su vez FUEYO, seala que siempre surgir dao moral, cuando se afecten
derechos subjetivos, es decir aquellos derechos que no se encuentran disponibles
dentro de lo que se podra considerar patrimonial, sino son aquellos que no tienen
apreciacin pecuniaria.51
Entendiendo que el dao moral no se ha desarrollado lo suficiente, la
jurisprudencia ha entendido este dao, como el sufrimiento, dolor o molestia que el
hecho ilcito ocasiona en la sensibilidad fsica o en los sentimientos o afectos de una
persona. Por tanto se asimilan el perjuicio moral y el pretium doloris, siendo que el
primero es el gnero y el segundo la especie.52
50
Idem. p.118.
Idem p.118.
52
Ibid. p.119.
51
21
CAPTULO II:
DE LA OBTENCION DEL QUANTUM POR PARTE DEL JUEZ EN EL DAO
MORAL EXTRACONTRACTUAL.
1.- Las facultades otorgadas al juez para obtener el quantum del dao moral
en sede extra contractual.
Nociones bsicas.
El proceso, es un mecanismo que opera en un caso especfico, para producir

una decisin, que dar respuesta a un conflicto que surge entre dos o ms
personas, teniendo presente, que este conflicto tiene relevancia jurdica, en este
mismo sentido proceso, puede ser definido como, La actividad que desarrollan las
partes y del tribunal para producir un juicio jurisdiccional, que declare el derecho de
las partes en un caso concreto.53 En virtud de dicha definicin, podemos sealar
que la labor del juez es primordial para obtener la declaracin o el reconocimiento
de un derecho, siendo en este caso, la indemnizacin por dao moral
extracontractual.
Para realizar esta labor, el juez es investido de diversas facultades para
realizar su labor, la cual es deliberar ante los conflictos de relevancia jurdica. Estas
facultades que le son otorgadas al juez, se desarrollan dentro de los diversos
procedimientos que existen en nuestro Derecho, por tanto, es necesario precisar
que es procedimiento?, el cual puede ser definido como: el conjunto de
formalidades preestablecidas por normas jurdicas, contenidas en diversas fuentes
formales, que el ordenamiento jurdico pone a disposicin de las personas, para
constituir en conjunto con el respectivo tribunal, un proceso jurisdiccional.54
Es dentro del procedimiento civil, donde el juez debe realizar su labor, la cual
debe ser realizada dentro del marco legal.
53
CAROCCA, Alex, Manual de Derecho Procesal, Tomo II, Los procesos declarativos,
Editorial LexisNexis, 2 edicin, Santiago, 2003, p. 7.
54
Ibid. p. 9.
22
1.1.- Valoracin de la prueba.
Dentro de la valoracin de la prueba, podemos encontrar varios sistemas,

dentro de los cuales hallamos, el sistema de la prueba legal o tasada, el sistema de
la libre valoracin de la prueba o de la sana crtica y el sistema de la apreciacin en
conciencia o de la ntima conviccin.
El sistema de la prueba legal o tasada, surge producto de la desconfianza
que exista del legislador hacia los jueces, debido que al momento de fallar, el
legislador tema a que ste no fuera totalmente imparcial en las valoraciones que
realizaba a las pruebas que existan en el proceso. Es por ello que el legislador
regl de manera explcita la valoracin de la prueba en el proceso civil, de forma
que no se diera ninguna posibilidad de parcialidad en el momento de realizar la
valoracin de la prueba, adems de otorgar una previsibilidad del legislador del valor
probatorio de los diferentes medios de prueba.55
El sistema de la libre valoracin de la prueba o de la sana crtica, ste se
refiere, al caso en que en un ordenamiento jurdico no se determinan reglas legales
sobre el valor que debe dar el juez a los diversos medios probatorios, ste puede
valorar libremente su resultado, en virtud con sus propias mxima de la experiencia.
Se establece que este sistema lograra encaminar ms hacia la justicia el fallo del
juez.56
En nuestro ordenamiento jurdico, es la prueba legal o tasada, el sistema que
ha sido adoptado, por tanto, es dentro de este sistema en donde el juez debe
enmarcarse en su labor de apreciar las pruebas. En este sentido, teniendo presente
que no existen cnones claros y uniformes para resolver el quantum de una
indemnizacin que surja de un dao moral extracontractual, la tarea de valorar los
medios de prueba del juez se hace muy complicada.
No obstante, de la situacin de nuestro ordenamiento jurdico, la valoracin
que hace el juez de los medios de prueba, son los que establece la ley, sin
embargo,
cuando el juez falla sobre la indemnizacin del dao moral
extracontractual, ste se desarrolla en base a la mximas de la experiencia, es decir

al sistema de la sana crtica.
55
56
Ibid. p. 330.
Ibid. p. 331.
23
Los motivos que podran dar fundamento para fallar de esta manera al juez,
son lgicamente la inexistencia de cnones claros, los cuales establezcan en
nuestro Derecho, la valoracin legal que se debe hacer a los medios de prueba que
se presentan en un juicio de indemnizacin de perjuicios, dentro de los cuales se
debe resarcir el dao moral. En esta tarea el magistrado no valora la prueba
basndose en el sistema dominante en nuestro Derecho, la prueba legal o tasada,
sino que, falla basndose en las reglas de la sana crtica.
En este sentido, sana crtica es: las que prescribe la lgica y derivan de la
experiencia, las primeras con carcter permanente y las segundas, variables en el
tiempo y en el espacio.57 De la definicin, podemos decir, que dentro de la lgica,
existen las reglas de la lgica, son: el conocimiento cientficamente afianzado,
principio de razn suficiente, principio de tercero excluido, principio de contradiccin,
principio de identidad, principio de tercero excluido.58
En la definicin de sana crtica, podemos decir que con respecto a la
experiencia es importante conocer lo que son las mximas de la experiencia, las
cuales son parte importante del sustento del juez al momento de valorar los medios
de prueba. En este sentido STEIN, parte sealando que son juicios fcticos que
descansan en la experiencia humana, as los efectos mortales de un disparo en el
corazn, la naturaleza contagiosa de algunas enfermedades.
El dominio de aquellos conocimientos, distinguen a un juez experimentado
de uno novato, que en ocasiones es tan buen jurista como el otro, pero nunca tan
prctico.59
En este mismo sentido, la sana crtica, son aquellas reglas de la vida y de la
cultura general formadas por induccin, mediante la observacin repetida de hechos
anteriores a los que son materia de juzgamiento, que no guardan ningn vinculo con
la controversia, pero de los que pueden extraerse puntos de apoyo sobre como
sucedi el hecho que se investiga.60
57
CERDA, Rodrigo, Valoracin de la prueba, Sana crtica, Editorial Librotecnia, 1 edicin,

Santiago, 2009, p. 35.
58
Idem. p. 35.
59
STEIN, Friedrich, El conocimiento privado del juez, Editorial Temis, 2 edicin, Santa Fe
de Bogot, 1999, p. 22.
60
DHRING, Erich, La prueba, su prctica y apreciacin, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1972, pp. 323 y 324.
24
En conclusin, se puede decir que la labor del juez al momento de valorar la

prueba, en la situacin particular de un juicio de indemnizacin de perjuicios, en
donde se debe resarcir dao moral, no se realiza rgidamente dentro del sistema de
la prueba legal o tasada, sino que, el juez se basa en las reglas de la sana crtica
para poder valorar las pruebas que surgen en el procedimiento; teniendo presente la
inexistencia de cnones que sealen la forma de llegar al quantum de la
indemnizacin. Es por este motivo que el juez logra su cometido, basndose en la
reglas de la sana crtica, es decir en las mximas de la experiencia, las reglas de la
lgica, los conocimientos cientficamente afianzados, los cuales logran omitir estas
lagunas que existen en nuestro Derecho.
2.- Admisibilidad de la reparacin del dao moral en la responsabilidad civil

extracontractual.
Con respecto a la admisibilidad de la reparacin, es interesante sealar que

existe una discusin con respecto a la finalidad de la indemnizacin por este motivo,
ya que, algunos sostienen que esta indemnizacin tendra una finalidad de pena
privada; as como otros sealan que tendra una finalidad de reparacin del dao
producido.61
2.1- La condena por dao moral como reparacin.
La tesis sostiene que la condena por dao moral sera una pena privada, no
tiene mucho sustento, debido a que el Estado no puede instrumentalizar a las
personas para generar conciencia de no cometer delitos o cuasidelitos que generen
condenas por dao moral extracontractual.62
La condena por dao moral, como reparacin es lgica, ya que, con la
indemnizacin se busca resarcir el dao provocado por el delito o cuasidelito civil,
por tanto, sealar que la reparacin es su finalidad, se basa en principios bsicos
61
DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Dao Moral, Tomo I, Op. Cit. pp. 88. y 89.
La tesis de pena privada es apoyada por SAVATIER, Trait de la responsabilic civile en
droit franaise, t II, Paris, 1951; CICHERO, La reparacin del dao moral y la reforma civil de
1968, en Revista el Derecho Argentina, t. 66, p. 165; BAUDRY-LACANTINIERE Y BARDE,
Trait thorique et pratique de droit civil, T. I Des obligations, Paris, 1900; GAYOSO, La
reparacin del llamado dao moral en el derecho natural y positivo, en Revista de derecho
privado, 1918, pp. 324 y ss. Citados en DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Dao Moral,
Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin, Santiago, Chile, 2000, p. 89.
62
25
del derecho y la justicia, en la medida que quien provoca un dao al otro, tiene la
responsabilidad de resarcir ese dao.
En este sentido, es evidente que la reparacin del dao moral es ms
complejo, debido a que avaluar los daos sobre bienes extrapatrimoniales, se
encuentra fuera de lgica, sin embargo, lo que se busca con la indemnizacin, no es
reparar con certeza matemtica el dao provocado, debido que, los bienes
extrapatrimoniales son imposible de avaluar; sino lo que busca este resarcimiento
es una manera de equiparar las lesiones que sufri, la probable prdida de
satisfaccin de vivir que esta persona siente al ser lesionada.63
Por tanto, la reparacin del dao moral tiene un carcter de satisfactoria y no
compensatoria, por la simple razn de que es imposible avaluar el dao moral
exactamente, slo se intenta dar satisfaccin a la persona que ha sido lesionada.64
Sealado ello, la condena de reparacin tiene ciertas caractersticas que la

hacen distinta a la concepcin de pena privada, de manera que se imposible
asimilarlas o inclinarse por la tesis de la pena privada, las diferencias son las
siguientes:
-
Como dice DOMINGUEZ HIDALGO, La indemnizacin recae sobre el

patrimonio del responsable. Ella intenta ser proporcional al dao causado sin
tener en cuenta la gravedad de la falta ni el acto ilcito como ocurrira si se
admitiera la idea de la pena.
La indemnizacin no tiene el carcter personal que le correspondera de ser

verdaderamente una pena privada. No lo tiene, puesto que en la actualidad
se entiende que la indemnizacin se transmite a los herederos tanto del
responsable como de la vctima; se permite su aseguramiento en los mismos
trminos que el de los perjuicios patrimoniales y, por ltimo, se aplica incluso
en las hiptesis de responsabilidad por hecho ajeno.
63
DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Dao Moral, Tomo I, Op. Cit. p. 92.

La tesis de condena de dao moral como reparacin es apoyada por DUPONT Y LEGIER,
Droit civil. Les obligations, Paris, 1990; FERNANDEZ SESSAREGO, Proteccin jurdica de la
persona, Lima, 1992; SCOGNAMIGLIO, El dao moral. Contribucin a la teora del dao
extracontractual, Bogot, 1962; GARCA SERRANO, El dao moral extracontractual en la
jurisprudencia civil, en Anuario de Derecho Civil; BORREL MACIA, Responsabilidades
derivadas de culpa extracontractual civil, Barcelona, 1958 Citados en DOMINGUEZ
HIDALGO, Carmen, El Dao Moral, Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin, Santiago, Chile,
2000, p. 92.
64
26
La pena castiga no slo el acto cometido, sino tambin la tentativa. En

cambio, no puede concebirse ni se concibe una indemnizacin de un dao
moral que no haya sido causado efectivamente.
La pena protege especialmente el inters pblico, en cambio la

indemnizacin mira exclusivamente a proteger el inters privado.
Se admiten las demandas mltiples de reparacin del dao moral y se

indemniza a todos los que lo han sufrido sin limitacin de nmero. As, si
como consecuencia de un accidente, muchas personas han sufrido daos
morales, esa circunstancia agrava la situacin del responsable. Esto se
opone claramente a la regla non bis in idem propia de los sistemas punitivos.
No existe duda en condenar al pago de esta indemnizacin, aunque haya

existido intencionalidad en el responsable al momento de la violacin del
naeminem laedere o de la infraccin contractual, como ocurre, notablemente,
en las hiptesis de responsabilidad objetiva (accidentes nucleares,
responsabilidad del fabricante, etc.). Esto es abiertamente contradictorio con
la aceptacin de la idea de pena privada, puesto que, en rigor, desde que
sta supone un deseo de venganza y un castigo para el autor del dao, la
condena pecuniaria debera concederse exclusivamente en los casos en que
la responsabilidad se encuentre fundada en la idea de culpa.65
2.2.- Teoras sobre la admisibilidad de reparacin del dao moral.
Teoras negativas.
Las primeras teoras establecan que no se poda exigir el cumplimiento del

pago de indemnizacin, cuando recaa sobre bienes que no fueran patrimoniales. Es
as como slo se consideraban lesiones resarcibles, las que recaan sobre bienes
patrimoniales, en los ordenamientos jurdicos provinentes del orden romanogermnico.
Estas teoras se remontan al Derecho romano, en donde toda lesin
produca obligacin de ser resarcida, siempre y cuando fuere sobre bienes
patrimoniales, nada se deba en cambio cuando la lesin no era posible de avaluar
pecuniariamente. Exista la concepcin el Derecho romano, que la integridad fsica,
65
DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Dao Moral, Tomo I, Op. Cit. pp. 93 y 94.
27
como el ser humano en si, no poda ser avaluado pecuniariamente a diferencia de

las cosas, como lo era en ese tiempo los esclavos que existan en Roma. Por tanto,
era posible que el dao que se le provocaba a un esclavo, fuera posible de avaluar
pecuniariamente.
Es lgica la normativa del Derecho romano, ya que, las lesiones sobre las
cosas, se podan avaluar en dinero, y por ello deban ser reparadas; sin embargo,
cuando se daaban bienes que no poda ser avaluados, como lo es la integridad
fsica, era imposible de reparar el dao, por tanto, no se deba indemnizar, ya que,
el afectado por el dao moral, jams quedara en la situacin anterior al dao que
sufri, lo que en cierta medida, si se produce cuando el dao se pude avaluar
pecuniariamente.66
Teoras favorables a la reparacin del dao moral.
Los ordenamientos jurdicos de races romano-germnicos, en la actualidad,

dan proteccin a la personalidad del individuo, desde una esfera amplia, que
reconoce mltiples derechos y garantas, a estas se les da proteccin y
reconocimiento.
Es dentro de esta tendencia, que el dao moral ha sido un mbito a
desarrollar, de manera de dar la ms efectiva proteccin a los bienes
extrapatrimoniales. Se ha establecido la reparacin en trminos amplios, debido a
que es imposible resarcir el dao moral que ha sufrido una persona, debido a que
no existe la posibilidad de avaluar pecuniariamente, sin embargo, lo que se intenta
es compensar en cierta manera, de acuerdo a Derecho, el dao que este individuo
sufri, y de volver a este mismo, a la situacin anterior a la lesin que le provoc el
dao moral.67
66
67
Ibid. p. 132.
Ibid. p. 136.
28
3.- De la reparacin del dao moral extracontractual.
Hoy en da no existe duda de que el dao moral en sede extracontractual,

debe ser reparado, en virtud de ello, se analizar las diversas formas en que ste
puede ser reparado.
Por la naturaleza del dao moral, es imposible de reparar en especie, no
habra forma de ser reparado el dao que sufri una persona a su honra por
ejemplo, siendo imposible que la persona afectada sea indemnizada en especie.
En este mismo sentido, la jurisprudencia68 ha sealado que, por medio de
equivalentes, es posible reparar el dao moral; los equivalentes no pecuniarios, son
los que se deberan preferir a la hora de repara el dao moral, debido a que estas
reparaciones buscan compensar el dao extrapatrimonial desde un punto de vista
de eficiencia y no entregar dinero por un dao que no tiene precio.69
En lo que respecta con los equivalentes no pecuniarios, encontramos en
nuestro ordenamiento jurdico, en la Ley 16.643, de 4 de Septiembre de 1967, y sus
respectivas modificaciones posteriores, la que establece explcitamente, el derecho
de respuesta y a rectificacin a favor de quien resulte afectado en su honor a travs
de una publicacin. Es as como la Constitucin Poltica de la Repblica, a travs de
la va de recurso de proteccin, establecido en el artculo 20, ha dado proteccin de
carcter constitucional, a los atentados a derechos fundamentales, como lo es la
vida y la integridad fsica y psquica y la honra de las personas, reconocidos y
establecidos en el artculo 19 Ns 1 y 4 de la Constitucin; teniendo este recurso
como finalidad, el reestablecimiento del imperio del Derecho y asegurar la debida
proteccin de los ofendidos, las cuales en muchos casos conlleva a reparaciones de
daos morales. No obstante de la importancia del recurso de proteccin, es a travs
de la indemnizacin de perjuicios, la va ms comn para reclamar la reparacin de
un dao moral.70
68
Sentencia de Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, 26 de Diciembre de 1983,

Gaceta jurdica N 46, p. 93.
69
DIEZ SCHWERTER, Jos, El dao extracontractual, Op. Cit. p. 245.
70
Ibid. p. 246.
29
3.1.- Criterios de valoracin del dao moral.
La doctrina y la jurisprudencia, han fijado ciertos criterios, con la finalidad de

determinar el valor del dao moral. En esta fijacin de criterios, han surgido muchas
interrogantes, atendido la naturaleza del dao moral, por tanto se hace muy
complicado fijar un criterio en concreto y que sea universal, en virtud del cual, se
pudiera obtener una indemnizacin en dinero.71
3.1.1.- Doctrina que determina el dao moral en relacin al dao patrimonial.
Segn esta doctrina, habra una relacin entre dao material y moral, en el
sentido de que el dao moral ira subsumido en un porcentaje en el dao material; y
es en virtud del dao material, que el juez prudencialmente fija y da una
indemnizacin en porcentaje al dao moral.
Esta doctrina ha sido duramente criticada, debido a que no existe base que
justifique su gnesis. En este mismo sentido, es posible que exista un hecho ilcito
que provoque dao solo de carcter moral, y no afecte de ninguna manera bienes
patrimoniales; no solucionando este caso en concreto, vincular directamente el dao
moral, al dao material.72
En este mismo sentido, con respecto a esta doctrina, la tentacin, hija ms
del facilismo que de la lgica, de justificar una cierta proporcionalidad entre el dao
patrimonial y el dao moral, en orden a su reparacin, que apareci en un primer
momento
fuertemente
influenciada
por
criterios
limitacionistas,
afortunadamente rechazada por la doctrina judicial y autoral.
ha
sido
73
3.1.2.- Doctrina que determina la cuanta del dao moral en funcin de la

gravedad de la falta.
Esta doctrina plantea que la importancia del dao moral en si, no es el dao
causado solamente, sino que, la intensidad y gravedad que puede tener el ilcito.
71

Ibid. p. 328.
73
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, Parte General, Tomo I,
Editorial Ediar, Madrid, 1982, p. 196.
72
30
En virtud de esta doctrina, podra darse la paradoja, de que un dao moral

grave, no reciba un resarcimiento insuficiente; o que un dao moral leve, reciba un
resarcimiento exagerado. Por tanto, esto ocurre, debido a que no existe relacin
entre la gravedad del ilcito y el dao que efectivamente provoca.74
La aceptacin de esta doctrina, estara transformando la indemnizacin de
perjuicios por el dao moral, en una pena, la cual sera aplicada en virtud de la
gravedad del hecho y no de sus consecuencias efectivas.
Es de importancia sealar, que en nuestro ordenamiento jurdico esta
doctrina no tienen ningn asidero, debido a que en materia de responsabilidad
extracontractual, no existe ningn tipo de graduacin del hecho ilcito, los daos
causado con dolo o cualquier tipo de culpa, se miran de la misma manera, no
existiendo atenuantes o agravantes en la responsabilidad por el hecho ilcito, que
provoc dao. 75
3.1.3.- Doctrina que valora el dao moral sobre la base de criterios puramente
subjetivos del juzgador.
En este sentido, una serie de fallos, particularmente en Chile, en que la

tendencia parece ser unnime, pone en manos del juzgador, discrecionalmente, la
facultad de fijar la cuanta del dao moral. Sera l, exclusivamente, el llamado a
determinar el quantum de este perjuicio, atendiendo a los hechos establecidos en el
proceso y sus circunstancias. La base de su decisin no sera otra que la equidad
natural, vale decir, su propio y particular sentido de justicia, sin necesidad de acudir
ni invocar padrones objetivos.76
Sealado ello, podemos sealar que a la labor del juez, se le ha otorgado
una libertad muy amplia, para que l, determine discrecionalmente la cuanta de la
indemnizacin. Esta doctrina ha recibido diversas crticas, las cuales se centran en
el simplismo de esta misma, al confiar a ciegas en el juez.
74
RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p.328.

Idem. P.328.
76
Ibid. p.330.
75
31
En este sentido, se critica esta doctrina, sealando No aceptamos estas

ideas que parecen inconvenientes para fundar un sistema de reparacin equitativo,
seguro y justo.77
Es cierto que el papel del juez a la hora de valorar la existencia y cuanta del
dao moral es de fundamental importancia. La ley consagra en esta materia, como
en otras, un llamado a la prudencia de los magistrados, en quienes ha depositado
un voto de confianza, segn la feliz expresin de MORELLO. Sin embargo, la
cuestin no puede quedar librada a su pura subjetividad. La prudencia judicial debe
desarrollarse dentro del marco referencial que le brinda la ley, sin perder de vista las
realidades objetivas que el caso concreto presenta. El juez no puede, basado en
cuestiones de orden puramente subjetivo, mandar a pagar un dao moral
inexistente, o que no guarde relacin causal con el hecho que lo gener; como
tampoco le est permitido negar el derecho a ser indemnizado por dao moral
cuando el mismo aparece claramente peticionado y probado en sede judicial, o fijar
un parmetro indemnizatorio disociado de la entidad real del menoscabo.78
En este mismo sentido, se hace una crtica por parte de otro autor, el cual
seala as, entre nosotros, la nocin de dao moral es extremadamente difusa,
debido a que por una doctrina jurisprudencial firmemente establecida, en esta
materia el goza de las ms amplias atribuciones fijndolo de acuerdo a su
prudencia, sin que exista ninguna regla que permita fijar ciertas normas generales
para establecer su quantum.
As, se ha resuelto que por la propia naturaleza del dao moral las sumas de
dinero que manden pagar las sentencias slo pueden haber sido reguladas
prudencialmente por los jueces. De este modo, en Chile, las ideas de dao moral,
pretium doloris, molestias sufridas por el hecho daoso, son rubros indemnizables;
pero su apreciacin es libre para el juez, en su existencia y en el monto de la
indemnizacin. No existe criterio alguno para ajustarlo a algunas reglas que
permitan conocer el porqu en un caso se manda a pagar una suma y en otros una
diferente.79
77
PIZARRO, Ramn, Dao moral, prevencin, reparacin, punicin. Editorial Hammurabi,

Buenos Aires, 1996, p. 337.
78
Idem. p. 337.
79
DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Consideraciones en torno al dao en la responsabilidad
civil. Una visin comparatista, Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 188,
1990, p. 125.
32
Es as como nuestros tribunales deben deliberar, de manera discrecional y

basndose en la equidad; basta que ocurra un hecho ilcito, para que se entienda
subsumido el dao moral, sin siquiera exigir una prueba de este dao. En algunos
casos se ha llegado al extremo de entender que el dao moral se presume y no
debe ser probado, como lo seala la jurisprudencia. Es as, como por parte de los
litigantes, se solicita, a propsito de cualquier otro dao sufrido.80
Es dentro de esta realidad, en la cual no existen tipos dao moral, sino, solo
el que se refiere al pretium doloris, aquel que se refiere al dolor, sufrimiento y
molestias sufridas, en virtud de las lesiones sufridas; donde tampoco existe
necesidad de probar con certeza la existencia del dao moral; en donde adems se
obtiene un sentencia, donde es imposible saber con exactitud, las razones que el
juez tuvo presente, para darle sustento a su fallo. Ante esta situacin, es a lo menos
cuestionable la certeza jurdica, que existen de los fallos en esta materia.
Dentro de esta doctrina, surge otra caracterstica importante de sealar, la
repercusin, la cual se refiere al efecto directo que sobre las personas que se
encuentran alrededor de la vctima, a propsito del dao moral, como lo pueden ser
por ejemplo, sus familiares, amigos ms ntimos.
En este mismo sentido, se afirma que de la revisin de la jurisprudencia, se
llega a la conclusin de dos hechos: a) Se presume que han sufrido dao moral por
el solo hecho de ser cnyuge o parientes de la vctima directa de ciertos delitos o
cuasidelitos. b) En contadas ocasiones se ha tomado en consideracin la
declaracin de testigos para acreditar la efectividad de las consecuencias
sicolgicas negativas sufridas por la vctima por repercusin.81
Podemos decir, que la realidad en nuestra jurisprudencia, con respecto al
dao moral, es bastante bsica, no cumpliendo de la mejor forma su deber; no
obstante, hay que reconocer la carencia de herramientas suficientes, las cuales les
den sustento a la labor del juez en esta materia.
En este sentido, el dao moral se infiere o deduce de situaciones
determinadas que, para el hombre medio en una comunidad y en un tiempo- son
productoras o causantes de sufrimiento. Y todo ello con un criterio objetivo.82
80

DIEZ SCHWERTER, Jos, El dao extracontractual, Op. Cit. pp. 144 a pp. 146
82
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, Op. Cit. p. 196.
81
33
3.1.4.- Doctrina que valora el dao moral en funcin de la gravedad objetiva

del menoscabo causado.
En esta doctrina, el dolor, la angustia, la pena, la inseguridad, etc., pasan a

tener un rol fundamental, debido a que, es en base a ellos que se mide la realidad
objetiva del dao. El juez, es el que debe valorar el caso a caso, teniendo presente
adems otros factores de importancia, como lo son las circunstancias del caso, la
que se refieren, a los hechos que causaron el dao y de que manera afectaron al
damnificado. Adems deben ser valorados por el juez, otros aspectos de
importancia para esta doctrina, como lo es el sexo, la edad, condicin social, su el
grado de sensibilidad de la vctima, el vnculo que exista entre la vctima y el
victimario, la influencia del tiempo.
En este mismo sentido, el momento histrico, es otra variante que debe ser
valorada por el juez, dentro de la lgica de esta doctrina.83
3.1.5.- Doctrina que valora el dao moral atendiendo a los llamados placeres
compensatorios.
Esta doctrina parte de la base, que es imposible obtener de alguna forma el

valor pecuniario del dao moral, en virtud de la naturaleza de este dao. En virtud
de ello, se busca una forma posible de placer, para mitigar el perjuicio sufrido. En el
fondo, lo que se busca, es que a travs de otros medios lcitos, entregar y costear a
la vctima, un placer, de manera que ste mitigue el sufrimiento que esta persona
tiene, por el dao moral, que ha afectado a sus bienes extrapatrimoniales.
Lo que se intenta, no es calcular el dao moral, sino que, a travs de otro
mecanismo, hacer ingresar en el patrimonio del individuo afectado, un nuevo factor,
el cual le provoque un equilibrio y compense el sufrimiento y dolor.
En este mismo sentido, con respecto al dinero, como instrumento de
compensacin ante el dao moral, la vctima que recibe, por concepto de
indemnizacin por dao moral, puede con este satisfacerse con bienes materiales,
espirituales, como puede ser un viaje de placer, aprender un arte, el
emprendimiento de cualquier empresa o aventura, que quiz anteriormente, no le
83
34
era posible. Todo esto, crea en la persona una sensacin de tranquilidad, bienestar,
entretenimiento y una sensacin de justicia.84
3.2.- valoracin el dao moral sobre la base de criterios puramente subjetivos

del juzgador.
En nuestro ordenamiento jurdico, sta es la doctrina que se aplica, aquella

que le entrega amplias facultades al juez, para que en base a la equidad natural y la
libre discrecionalidad, establezca la cuanta de la indemnizacin correspondiente.
En virtud de ello, los criterios puramente subjetivos, ms que una realidad en
nuestra jurisprudencia, son una debilidad por diversos factores:
1. Concepto restrictivo de dao moral y la ausencia de diversas clases de dao

moral.
No existe en nuestro ordenamiento jurdico, una definicin acabada
de dao moral, una definicin que pueda ser aplicada universalmente a los
casos que surgen. Slo se le vincula, al sufrimiento, dolor o pena que sufre
una persona, un dao que afecta a la psiquis de la misma. De esta forma,
reducido el concepto de dao moral a aspectos sicolgicos, es imposible que
criterios, sean determinados para establecer el dao moral.
Por tanto, debido a la inexistencia de una definicin integral, es
complejo a la jurisprudencia delimitar claramente las situaciones de dao
moral; por el contrario, se valoran y establecen al caso a caso, provocando
una evidente falta de certeza y seguridad jurdica.85
2. Falta de fundamentacin de las decisiones: la indemnizacin en globo.
Es habitual en nuestra jurisprudencia, la prctica de pagar una suma,

en las indemnizaciones por dao moral extracontractual, sin especificar
claramente, las partidas que intenta cubrir. En algunos casos slo se
distingue entre daos morales y materiales, pero no indica en concreto,
84
FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil moderno, Editorial Jurdica de

Chile, 1990, pp, 68 y 69.
85
DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Dao Moral, Tomo II, Op. Cit. p. 674.
35
cuales son los perjuicios extrapatrimoniales que cubrir la indemnizacin en

cuestin. Por lo tanto, no hay certeza, sobre cuales son las reglas y
principios que informan este tipo de daos, provocando una incertidumbre
en esta materia, ya que, si bien, existe indemnizacin por dao moral, no
existe certeza del porqu se otorga.
3. Ausencia de criterios de evaluacin.
En este sentido, lo que ha sucedido en Chile, en lo que respecta al

dao moral, la jurisprudencia de los aos recientes, se concluye que los
tribunales chilenos, no existe un sistema que evale el dao moral. Los
jueces determinan, evalan la situacin caso a caso, discrecionalmente,
denotando que, no hay un criterio uniforme, el cual de a la tarea del juez,
una regla a seguir.86
Si bien es cierto, no existen criterios claros, la jurisprudencia se ha
mencionado sobre algunos aspectos, por la propia naturaleza del dao
moral las sumas de dinero que manden pagar las sentencias, slo pueden
haber sido reguladas prudencialmente por los jueces.87 La Corte Suprema,
en esta sentencia, se refiere a la libre discrecionalidad que tienen los jueces
para fijar la cuanta de las indemnizaciones, quedando claro la inexistencia
de reglas especficas, para la fijacin del quantum.
En este mismo sentido, la jurisprudencia en sus decisiones, ha
aportado con algunos parmetros, en los cuales intenta esgrimir criterios
lgicos para la determinacin del quantum, como lo son: la gravedad del
hecho punible y el dolor que ste provoc en la vctima, la clase de derecho
extrapatrimonial agredido, las consecuencias fsicas, squicas, sociales o
morales que derivan del dao causado, la duracin de este dao, la
capacidad de las partes, etc.88
86
Ibid. p. 677.
Sentencia pronunciada por la E. Corte Suprema de Justicia, 14 de Septiembre de 1987,
Revista de derecho y jurisprudencia, Tomo 84, sec. 4, p. 137.
88
87
36
4. Montos indemnizatorios variables y prudenciales.
Teniendo como base la amplia libertad que tiene el juez para apreciar
el dao moral, fijar el quantum de la indemnizacin, solo basndose en su
libre discrecionalidad, y la equidad natural, es lgico pensar, que los montos
van a variar caso a caso, y ser difcil que la jurisprudencia mantenga una
uniformidad en sus decisiones, inclusive en casos similares.
Lo ms complejo de esta situacin, es la incertidumbre que nace en
las personas afectadas, cuando acuden a la justicia, debido a que no saben
los criterios que utilizar el juez, y luego del fallo, tampoco sabr los criterios
especficos, en los cuales se bas para fundamentar su fallo.
Es por ello, que en situaciones similares, como lo es la muerte de una
persona, existan cifras desiguales, en las peticiones, y tambin en la
indemnizacin que es concedida por el juez.89
5. Ausencia de exigencias probatorias.
La ausencia de exigencias probatorias, en materia de dao moral, a

diferencia de lo que ocurre en materia de dao material, se ven plasmadas
en una antigua jurisprudencia, la cual seala: El dao moral es de ndole
netamente subjetiva y su fundamento se encuentra en la propia naturaleza
efectiva del ser humano, de manera que puede decirse que tal dao se
produce siempre por un hecho externo que afecta la integridad fsica y moral
del individuo. Por lo tanto, la apreciacin pecuniaria de ese dao debe
considerarse por entero sometida a la estimacin discrecional del juez, ya
que dada su ndole es inconcuso que no puede ni requiere ser acreditada.90
Por tanto, esta expresamente sealado en la jurisprudencia, que no
es necesario probar la existencia del dao moral, debido a que es no es
posible, segn el fallo, por tanto, la apreciacin y la valoracin, quedan
entregadas por completo a la discrecionalidad del juez.
89
Ibid. p. 680.
Sentencia pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de Octubre de 1984,
Revista de derecho y jurisprudencia, Tomo 81, sec. 2, p. 121.
90
37
Esta situacin, se ha transformado en una verdadera presuncin de

derecho, la cual no admite prueba en contrario, lo cual, trae ms problemas,
de los que ya existen en esta materia, siendo en la prctica muy difcil
intentar probar la inexistencia de dao moral.
3.2.1.- Soluciones modernas para una evaluacin ms objetiva del dao moral.
En nuestro ordenamiento jurdico, los fallos que otorgan indemnizaciones por

concepto de dao moral extracontractual, se enfocan a una reparacin global,
sealan una suma a pagar por concepto de dao moral, sin embargo, no especifican
los criterios cubiertos por la reparacin, que bienes extrapatrimoniales fueron los
afectados, las razones de la cantidad de la indemnizacin, sino que slo destinan
una cantidad de dinero, para el dao moral, sin ms detalles.
En este sentido, una forma de lograr soluciones ms fundamentadas, es
justamente, que el ordenamiento obligue al juez a dar sus fundamentos,
especificados y pormenorizados, del porqu de la reparacin.
Es as, como en el Derecho espaol, en materia penal, en el Cdigo del
mismo ramo, en el Artculo 115, se establece explcitamente una exigencia a los
jueces, la cual establece: Los jueces y tribunales, al declarar la existencia de la
responsabilidad civil, establecern razonadamente en sus resoluciones las bases en
que fundamenten la cuanta de los daos e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la
propia resolucin o en el momento de su ejecucin. En el Derecho comparado, el
espaol, fue el pionero en exigir a los jueces, fundamentacin y transparencia en los
fallos en materia de dao moral.
Esta fundamentacin y transparencia, exigida al juez, otorga una certeza y
seguridad jurdica, debido a que en el fallo se establecen los fundamentos de la
decisin, los criterios utilizados por parte del juez en su tarea evaluadora; adems
de exigir un esfuerzo mayor al juez, el cual debe exigir que la existencia del dao
moral se prueben por los medios de prueba que establece la ley, y as poder realizar
la valoracin correspondiente a la prueba, para poder dictar su fallo.91
91
38
Otro aspecto importante, en lo que respecta a la reparacin del dao moral,

tiene que ver con la reparacin integral, lo que quiere decir que la reparacin no
debe ser excesiva o insuficiente. Es lgico que al no poder tener certeza del valor
pecuniario del dao moral, la reparacin debe ser razonable, debe intentar
compensar el dao de forma integral. Para tal efecto, se debe partir de la base que
es imposible compensar un dao moral por completo, se debe intentar que esta sea
lo ms razonablemente posible.
4.- Fijacin del quantum por el juez.
4.1.- Derecho comparado.
Debido a la amplitud que ha alcanzado el dao moral dentro de los

ordenamientos jurdicos de diversos pases, en materia de responsabilidad
extracontractual, a su vez, ha producido una gran cantidad de demandas exigiendo
su reparacin.
Es as, como en todos los sistemas jurdicos, no se ha logrado avanzar
debidamente en la materia, la cual sigue siendo un problema constante.
Las libertades y facultades, entregadas a los jueces para deliberar sobre esta
materia, han provocado inseguridad y miedo a la posible arbitrariedad. Es por esto,
que reconocido el dao moral y su debida reparacin en forma integral, los diversos
ordenamientos jurdicos, han ideado herramientas para superar este problema.
Es evidente que los esfuerzos, no tienden hacia un sistema objetivo, debido
a que ello es imposible por la naturaleza del dao moral, sino que, se quieren
establecer ciertos parmetros, los cuales vengan a facilitar la labor del juez, adems
de dar mayor certeza y seguridad jurdica.
4.1.1- Common Law.
Es difcil encontrar muchas similitudes entre el sistema del Common Law y

nuestro sistema, sin embargo, en materia de dao moral, se ha intentado en los dos
sistemas avanzar hacia una reparacin integral.
39
En el Common Law, el principio de reparacin integral de los daos y

perjuicios, conocido como fairness, establece una reparacin integral, ms all de
una reparacin solo pecuniaria.
Este principio se aplica a algunas clases de perjuicios, como son el pain and
suffering y loss of amenities of life; mas no, en la indemnizacin por muerte de un
hijo, en donde se han establecidos montos de tope, los cuales se reparten entre los
padres, en caso de fallecimiento de un hijo.92
Por ms que se ha establecido, el principio de la reparacin integral de los
perjuicios, no se ha logrado la existencia de criterios establecidos, los cuales den
transparencias al proceso de reparacin de los daos morales, sino que, se sigue
basando el sistema en la libre discrecionalidad de los jueces, en la mayora de los
casos.
En virtud de esta situacin, se han incorporado reglas, las cuales tengan por
finalidad dar transparencia a la labor del juez, a la vez de facilitar su labor.
En Estados Unidos, en la actualidad las categoras de daos morales son las
siguientes:
1. Pain and suffering: Se refiere a todo sufrimiento fsico o psquico, no slo
causado por el tort, sino tambin por otras situaciones, como por ejemplo un
tratamiento mdico, al cual tuvo que sujetarse el afectado, en virtud del
dao, de manera que este tratamiento tiene que ser el proximate result, es
decir se refiere a una causalidad directa.
En lo que se refiere al sufrimiento psquico, emocional anguisch or
distress resulting from injury, la reparacin debe cubrir todo desagrado que
haya provocado el dao, la prdida del agrado de vivir, cualquier molestia,
miedo, ansiedad, etc.93
2. Loss of enjoyment of life: Pretende cubrir de forma integral, todas las

actividades que la vctima, con anterioridad al hecho ilcito, poda realizar
con total normalidad, como por ejemplo tocar la guitarra, tener vida sexual,
practicar alguna disciplina deportiva, todas aquellas actividades que
componen el placer de vivir.94
92
Ibid. p. 669.
Ibid. p. 670.
94
Ibid. p .671.
93
40
3. Loss of consortium: El objetivo es reparar todo el dao que se produce a

causa de la muerte del cnyuge; por tanto, se refiere a todas las privaciones
que el cnyuge sobreviviente va sufrir a causa de la muerte de su cnyuge,
como lo es la vida en comn que ellos tenan, su compaa, sus servicios,
afectos, relaciones sexuales, etc. No se trata el sufrimiento por la prdida
material del cnyuge, ya que, este aspecto esta cubierto por el pain and
suffering, sino que, se refiere a las privaciones que la persona sufre, por la
prdida del cnyuge.95
El esfuerzo de los ordenamientos jurdicos los pases del Common Law, en

clasificar los daos morales, lograr una mayor proteccin, es sin duda un avance en
la materia, sin embargo, no se ha logrado una evaluacin de los daos objetiva;
tampoco se ha logrado resolver el problema que existe con el quantum
indemnizatorio, al igual que ocurre en nuestro ordenamiento jurdico, al no existir
criterios objetivos para determinar la cuanta de las indemnizaciones, por tanto, es el
juez segn la equidad natural y las reglas de la sana crtica, el que determina la
indemnizacin.96
4.1.2- Derecho espaol.
En el Derecho espaol, no se ha resuelto el problema del quantum

indemnizatorio, a propsito, del dao moral extracontractual, debido a que el juez
realiza esta labor dentro del campo de la subjetividad; tanto por la falta de
parmetros objetivos, como por la libre discrecionalidad que tiene al determinar la
cuanta de la indemnizacin; adems, el perjuicio o menoscabo que provoca el dao
moral, en muchos casos no deja rastro fsico visible, el cual nos conduzca a
identificarlo con claridad.
En conclusin, no se ha resuelto an en su totalidad este problema, sin
embargo, se ha clasificado y distinguido los daos, como materiales, corporales y
morales.
Los daos corporales, comprenden todos los perjuicios y menoscabos, que
recaen en la integridad fsica y psquica de las persona. Es de carcter intermedio
95
96
Idem. p .671.
Ibid. p. 672.
41
este dao, ya que comprende el aspecto fsico y psquico de la persona, como por
ejemplo, los daos fsicos, los cuales requieren ciruga; como el dolor psquico, dao
a la esttica, etc.
Con respectos a los daos morales, se han buscado modos de reparaciones
especficas, como los casos de dao al honor, intimidad personal y familiar, se han
establecido la difusin de la sentencia condenatoria, accin de abstencin para
impedir intromisiones futuras.97
Otro ejemplo, de formas de reparaciones especficas, ocurre con la ley de
propiedad intelectual, la cual seala que el juez para la fijacin del quantum
indemnizatorio, debe tener presente las circunstancias de la infraccin, gravedad
de la lesin y grado de difusin ilcita de la obra.98
En el Derecho espaol, se logr un gran desarrollo en materia de salud, con
respecto a los daos extrapatrimonial, en donde con un sistema de tablas, llamadas
baremos, se logra establecer diversos criterios, formando un sistema monista.
Este sistema, tiene un carcter de vinculante para los tribunales, sirve para
reparar daos extrapatrimoniales bsicos, como lo son daos fsicos, dao moral
provocado por lesiones del caso; y luego una tabla con factores de correccin, la
cual seala un aumento de indemnizaciones bsicas, mediante porcentajes, los
cuales buscan reparar los daos morales de carcter especiales y extraordinarios.
Esta tabla seala, por ejemplo, en el mbito de la muerte de una persona,
divide en criterios distintos, por ejemplo, vctima con cnyuge, sin cnyuge y con
tres hijos menores, etc. De esta forma la tabla contiene muchos aspectos, que van a
determinar la indemnizacin, si fallecieron los dos padres, falleci solo uno, si la
viuda quedo con 1 o 5 hijos, etc.
En lo que respecta con daos a la salud, los criterios contemplan diversos
aspectos, como parte del organismo afectado, por ejemplo el sistema nervioso, el
sistema respiratorio, la columna vertebral, etc. De manera que daos muy severos,
tendrn indemnizaciones similares, siendo mucho mas objetiva la indemnizaciones
a base de los baremos.99
En conclusin, el Derecho espaol ha establecido diversas herramientas que
logran en diversos aspectos de importancia, lograr objetivizar las indemnizaciones
97
Ibid. p. 688.
Artculo 125-2 de la Ley de Propiedad Intelectual de Espaa, de 11 de Noviembre de
1987.
99
98
42
de ndole moral, debido a los criterios establecidos en este sistema de baremos o

tablas.
4.1.3- Derecho francs.
El Derecho francs, ha tenido una avance sorprendente en la materia de

dao moral extracontractual, sin embargo, no ha sido por la dictacin de normativas,
las cuales fijen criterios para determinar el quantum indemnizatorio por parte del
juez, sino, la jurisprudencia se ha ido preparando e instruyendo sobre la materia de
dao moral, por lo tanto, en los fallos sobre indemnizacin de dao moral, en la
actualidad, puede verse que en la reparacin aparecen especificados las partidas
cubiertas por la indemnizacin. Se especifica los daos extrapatrimoniales,
afectados y las forma en particular de indemnizarlos.
Esto se ha desarrollado, dentro del mismo mbito, en donde el juez tiene la
potestad de avaluar el dao moral, analizarlo y fijar el quantum indemnizatorio; no
ha habido disposiciones legales que hayan reformado esta situacin.
No obstante de ello, existen disposiciones legales en Francia, las cuales
sealan expresamente, la obligacin de las entidades publicas como privadas, de
publicar las indemnizaciones fijadas, tanto por los tribunales de justicia, como por
transacciones privadas; de manera que existe este registro, el cual es conocido por
las personas, logrando mantenerse al tanto de la realidad de indemnizaciones por
dao moral en materia extracontractual.100
4.2- Derecho chileno.
Lo comn cuando un juez ordena a travs de una sentencia, que se pague

una indemnizacin por daos materiales, es en la valoracin de la prueba rendida
por las partes, donde el juez hace el clculo de la indemnizacin.
En el dao moral, la situacin es totalmente distinta, ya que, el afectado se
encuentra imposibilitado de demostrar con valores matemticos, el dao moral
sufrido. No obstante de ello, el juez, dentro de su libertad, est obligado a fijar el
quantum indemnizatorio, cuando exista dao moral.
100
Ibid. pp. 696 y 697.
43
Debido a la inexistencia de criterios establecidos para la fijacin del quantum,

los jueces recurren a su prudencia, y a la equidad natural, en la determinacin del
monto de la indemnizacin.
Como se seal, con anterioridad, no existen criterios establecidos,
basndose por tanto en la equidad natural y en la prudencia; sin embargo, nuestra
jurisprudencia ha establecido ciertos parmetros bsicos, los cuales sirven para
determinar el quantum indemnizatorio, sin ser lgicamente criterios objetivos,
establecidos por el legislador.101
Los parmetros, son los siguientes:
1. La entidad, naturaleza y gravedad del suceso o acto que constituye la causa

del dao.
En un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, se establece lo
siguiente: Para calificar de daos morales las lesiones y menoscabos los
sentimientos de una persona, deben ser producidos por actos o hechos que
determinen en la generalidad de las personas tal detrimento; esto es, deben
ser hechos o actos que por s mismos puedan generar ese dao moral y no
que el menoscabo se derive de una especial sensibilidad de la vctima.102
El fallo seala que, importa intrnsecamente el dao moral en s, no
importando solo la calidad de la persona del afectado en este caso, ya que,
el dao moral por el cual fue afectada, no se determina por el nivel de
sufrimiento, sino que, es aquel que a cualquier persona normal, le provocara
un dao similar.
2. La clase de derecho o inters extrapatrimonial agredido.

Es relevante saber cual es el bien extrapatrimonial el afectado, ya
que, con ese conocimiento, el juez buscar una reparacin integral en la
indemnizacin, de acuerdo al derecho afectado.103
3. Las consecuencias fsicas, psquicas, sociales o morales que se derivan del
dao causado; su duracin y persistencia que impliquen convertirlo en un
perjuicio moral futuro.
101

Sentencia pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de Noviembre de
1991, Revista de derecho y jurisprudencia, Tomo 88, sec. 2, p. 136.
103
102
44
Las consecuencias que provienen del dao causado, estn

ntimamente relacionadas con el dao moral, ya que, son estas
consecuencias, las manifestaciones visibles de la magnitud del dao; por lo
tanto, al observarse diversas consecuencias en una persona afectada, como
lo es la depresin, prdida de pareja, prdida del gusto por vivir, etc., es
lgico que estas consecuencias provocan un dao moral.104
4. La culpabilidad empleada por el ofensor en su actuar.

Si bien es cierto, en nuestro Derecho Civil, especficamente en
materia de responsabilidad extracontractual, la culpabilidad no tiene
graduacin, no es relevante si el hecho ilcito se realiz con dolo o culpa lata,
leve o levsima; sino que, lo relevante es la existencia de ese hecho ilcito
que causa dao. Sin embargo, nuestra jurisprudencia, como se puede ver en
un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, seala que en la regulacin
del dao moral deben considerarse, a ms de otros factores, el grado y
forma de participacin de los demandados en los hechos investigados, y la
extensin de sus responsabilidades, que en el caso no eran iguales en grado
para todos.105
En este mismo sentido, en un fallo de la Corte Suprema, el cual
seala la malicia o negligencia que hay en aquel que caus el dao.106
5. La culpabilidad empleada por la vctima.

Este parmetro, establece lo que ocurre cuando la vctima tiene culpa
en una medida lgica, del dao que ha sufrido. Existe una exposicin
conciente al dao.
Este parmetro sirve como fundamento, para una sentencia,
pronunciada por la Corte Suprema.107
104
Ibid. p. 254.
Sentencia pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de Octubre de
1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 88, sec. 4, p. 159.
106
Sentencia pronunciada por la E. Corte Suprema de Justicia, 26 de Agosto de 1941,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 39, sec. 1, p. 203.
107
Sentencia pronunciada por la E. Corte Suprema de Justicia, 12 de Agosto de 1981,
105
45
6. Las condiciones personales de las vctimas.

En este parmetro, se establece que la circunstancias personales de
las vctimas, son importantes para determinar el quantum indemnizatorio,
como por ejemplo ocurre en el caso de la madre que es viuda, la cual fallece
su nico hijo hombre, el que falleci, por causa del hecho ilcito.108
7. Las facultades econmicas del ofensor.

Las facultades econmicas del ofensor, del sujeto que realiza el hecho ilcito,
tiene importancia para la determinacin de la cuanta de la indemnizacin,
debido a que el juez debe asumir la realidad socioeconmica del victimario, a
la hora de fallar. En este sentido la Corte de Apelaciones de Santiago, en un
fallo seala que aumenta la cantidad de fijada como indemnizacin por dao
moral en primera instancia, debido a la condicin socioeconmica del reo y
a su real capacidad de responder al a indemnizacin que en definitiva se
establece.109
8. Las facultades econmicas del ofendido.

En este sentido, las facultades econmicas del ofendido, tienen importancia,
debido a que si la vctima es de escasos recursos, el simple dao moral, es
indemnizable, como seala una sentencia de la Corte Suprema, la cual
seala que el simple dao moral, es indemnizable especialmente cuando se
trata de demandantes de escasos recursos econmicos.110
En conclusin, podemos sealar que no existen parmetros establecidos en

nuestro ordenamiento jurdico por el legislador, mediante los cuales el juez al
momento de fijar el quantum indemnizatorio, pueda tomar como base, sino que, es
la misma jurisprudencia, a travs del tiempo ha idos sealando ciertos aspectos
relevantes para la tarea del juez en esta materia.
Estos aspectos de relevancia, como lo es la entidad o naturaleza, gravedad
del suceso o acto que constituye la causa del dao; la clase de derecho o inters
108
Sentencia pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de Mayo de 1944,

109
Sentencia pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de Septiembre de
1990, Gaceta Jurdica, N 115, p. 70.
110
Sentencia pronunciada por la E. Corte Suprema de Justicia, 8 de Noviembre de 1944,
46
extrapatrimonial agredido; culpabilidad empleada por el ofensor en su actuar; la

culpabilidad de la vctima, situacin que es lgica, en el sentido que no puede ser
reparado un dao, al que una persona se expuso negligentemente.
CAPTULO III:
DE LA EFICACIA QUE TIENE LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES RECONOCIDOS POR LA CONSTITUCIN, A PROPSITO
DE LAS LIBERTADES CONCEDIDAS AL JUEZ PARA DETERMINAR EL
QUANTUM.
1.- Consagracin del dao moral en la Constitucin.
El dao moral, no se encuentra establecido en la Constitucin, como un

principio de proteccin en sentido lato, sino que, se establece para algunos casos
en concreto; no por ello, podemos sealar que no existen menciones indirectas en la
constitucin del dao moral. Este dao, como se concibe en el Derecho Civil, es
protegido en cierta medida, por una accin establecida en la Constitucin, el recurso
de proteccin, establecido en el Artculo 20 de la Constitucin, como veremos mas
adelante.
En la Constitucin Poltica de 1925, establece por primera vez en nuestro
ordenamiento jurdico, la existencia del dao moral y su reparacin, el Art 20,
dispona lo siguiente: Todo individuo a favor de quien se dictare sentencia
absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendr derecho a indemnizacin, en la
forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que
hubiere sufrido justamente. Como podemos ver, en este artculo, se establece la
proteccin a perjuicios efectivos o meramente morales, es por tanto claro que se le
daba proteccin al dao moral, en el caso en concreto que seala el artculo, no
obstante de ello, era un gran avance para la poca. Por desgracia, este artculo, no
era utilizado, debido a que no se dict normativa, la cual regulara su aplicacin.
No obstante de ello, fue un gran avance, debido que los jueces utilizaban
como fundamento de sus fallos sobre dao moral, el correspondiente artculo 20 de
47
la Constitucin, sealando, que si lo reconoca expresamente una normativa de

superior jerarqua, no poda desconocerse por las normativas inferiores.111
En la Constitucin Poltica de 1980, hace mencin del dao moral en dos
ocasiones:
1. En el artculo 19 n 7 letra i, el cual seala una vez dictado sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema
declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que
haya sufrido.
2. En el artculo 19 n 24 inc. 3, que seala con respecto al expropiado:
tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonialmente
causado. En este artculo, la intencin del constituyente, fue claramente
proteger al fisco, debido a que podra verse afectado, en el caso que tuviera
que indemnizar daos morales por una expropiacin.112
Sealado ello, las protecciones que le da la Constitucin al dao moral en
estos casos concretos, son grandes avances, debido a que es una clara
demostracin que el derecho positivo de nuestro pas no desconoce en dao moral.
Sin embargo, uno de los significativos avances de la Constitucin de 1980, son el
reconocimiento y la proteccin que se da en varios numerales del Artculo 19, a
garantas, como lo es el derecho a la vida y la integridad fsica y psquica de la
persona (Art. 19 n 1), el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra
de la persona y de su familia (Art. 19 n 4).
Cualquier vulneracin a estas garantas, origina especies de dao moral, las
cuales deben ser reparadas, debido a que nuestra Constitucin, en el artculo 6,
impide que el legislador, los jueces, las autoridades, tanto administrativas como los
particulares, desconozcan la eficacia de las garantas constitucionales.
Los perjuicios que se consideran dao moral, contemplados en la
Constitucin, deben aplicarse en la responsabilidad civil, sin importar si es dentro de
una relacin contractual, fuera de ella o inclusive si se trata de una relacin
precontractual; debido a la superioridad jerrquica que tiene nuestra Constitucin
111
112

Ibid. p.103.
48
dentro de nuestro ordenamiento jurdico, debiendo por tanto, obedecer estas

normativas, y aplicarlas, sin poder sostener lo contrario.
Puede ocurrir, que no se realice la peticin de resarcimiento de un dao
moral, a travs de los tribunales civiles, sino que, en caso de haber actos u
omisiones arbitrarias o ilegales que priven, perturben o amenacen en el legtimo
ejercicio de las garantas reseadas, nmeros 1 y 4 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica, ser posible deducir accin de proteccin, destinada a poner
en ejercicio las facultades jurisdiccionales especficamente conservadoras de los
tribunales de justicia que buscan salvaguardar los derechos de las personas de un
modo directo o inmediato113, establecido en el artculo 20 del mismo cuerpo
normativo.
Con esta accin, se busca reparar algunos daos morales, como lo es el
atentado contra el honor por ejemplo, por medio de equivalentes no pecuniarios.
2.- De la regla de la sana crtica, a propsito del artculo 19 de la Constitucin

Poltica.
Con respecto a la regla de la sana crtica, hay que partir sealando su

definicin, sana crtica es: Las que prescribe la lgica y derivan de la experiencia,
las primeras con carcter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el
espacio.114 De la definicin, podemos decir, que dentro de la lgica, existen reglas,
la cuales son: el conocimiento cientficamente afianzado, principio de razn
suficiente, principio de tercero excluido, principio de contradiccin, principio de
identidad, principio de tercero excluido.115
En nuestro ordenamiento jurdico, el juez para determinar el quantum de la
indemnizacin, lo hace de acuerdo a su prudencia, de su sentido de equidad natural
y basndose en la regla de la sana crtica; debido a que no existen criterios
especficos, sealados en nuestro ordenamiento, los cuales sean parmetros
vlidos para el juez, el momento de fallar.
113
NOGUEIRA ALCALA, Humberto, Dogmtica constitucional, 1era edicin, Editorial

Universidad de Talca, Talca, 1997, p. 242.
114
CERDA, Rodrigo, Valoracin de la prueba, sana crtica, Op. Cit., p. 35.
115
Idem. p. 35.
49
En virtud de la supremaca de la Constitucin en nuestro ordenamiento, las

normas de inferior jerarqua, deben respetar y aplicar lo que esta establece; es as
como dentro de la responsabilidad civil, con mayor razn se debe dar proteccin al
dao moral. Sin embargo, es compleja la situacin, si tenemos presente que a nivel
constitucional se protegen ciertas garantas, las cuales al ser afectadas, producen
dao moral, el cual debe ser reparado; y esa reparacin es fijada por el juez en
forma discrecional, basndose en la regla de la sana crtica.
En nuestra Constitucin, son reconocidas y protegidas diversas garantas en
el artculo 19, dentro de las cuales, algunas se vinculan directamente con el dao
moral, como lo es el derecho a la vida y la integridad fsica y psquica de la persona
(Art. 19 n 1), el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la
persona y de su familia (Art. 19 n 4), de manera que la afectacin, perturbacin a
algunas de esta garantas, produce sin lugar a dudas un dao moral.
50
CONCLUSIONES
Podemos concluir, que lo indemnizable en un dao moral extracontractual,

es el dao extrapatrimonial, aquellos derechos no tienen valor pecuniario.
Por lo tanto, al definir dao moral, se debi llegar a un concepto unitario de lo
que es dao moral, ya que, al saber con certeza lo que se encuentra dentro del
marco de la definicin de dao moral, es lo que justamente se debe indemnizar en
el dao moral extracontractual; dao moral , por lo tanto, es aquel dao general, que
se caracteriza por la violacin de uno o ms o varios de los derechos inherentes a la
personalidad de un sujeto de derecho; es aquella privacin o disminucin de
aquellos bienes que tienen un valor incalculable en la vida del ser humano, y que
son la paz, la tranquilidad de conciencia y espritu, la libertad individual, la integridad
fsica, el honor, etc.
Por tanto, el dao que afecte a estos derechos, que provoque una privacin
del goce de ellos, por un sujeto de derecho, genera un dao moral sin lugar a
dudas.
Sin embargo, en muchas situaciones, es lgico que estamos frente a un
dao moral, no obstante de ello, no tenemos certeza del derecho especfico, que
est siendo perturbado o violado. Ms a an, si lo sabemos, es imposible darle un
valor pecuniario.
Es por ello, que se hace compleja la tarea de saber lo que se debe
indemnizar, sin lugar a dudas razonables, debido a la enorme cantidad de
definiciones de dao moral en la doctrina y la carencia de una definicin legal de
esta; al margen que la constitucin le da proteccin al dao moral.
En lo que respecta a la obtencin del quantum indemnizatorio por parte del
juez, se puede concluir, que la ley no establece ningn tipo de criterios objetivos, en
virtud de los cuales, se rija el juez, para llevar a cabo su cometido.
Sin embargo, la jurisprudencia, ha establecido durante varios aos, algunos
parmetros, que sin ser criterios objetivos, sin duda facilitan la tarea del juez y le da
un poco mas de seguridad a las personas condenadas a reparar un dao moral;
como a aquellas que deben ser reparadas.
Estos parmetros establecidos por la jurisprudencia, son la entidad,
naturaleza y gravedad del suceso o acto que constituye la causa del dao; la clase
de derecho o inters extrapatrimonial agredido; consecuencias fsicas, psquicas y
51
sociales, morales, que se derivan del dao causado; culpabilidad del que cometi el
hecho ilcito, como de la vctima; condiciones personales de las victimas; facultades
econmicas del ofensor.
Adquieren mucha importancia, dentro de la tarea del juez de determinar el
quantum indemnizatorio, por ejemplo las facultades econmicas del ofensor, es
evidente que es un antecedente, que toma una importancia material muy
significativa al momento de fijar el monto y la forma de pago de la reparacin.
As como, saber la culpabilidad que pudo haber tenido la vctima, ya que, si
se ha expuesto negligentemente a un peligro, es lgico que la reparacin no pueda
ser de la misma forma, que si no hubiera existido ningn grado de culpabilidad por
el dao que ha sufrido.
Por tanto, los parmetros desarrollados por la jurisprudencia, sin ser
normativas emitidas del legislador, son un intento por darle mayor eficacia y
seguridad jurdica a las reparaciones por dao moral.
En lo que respecta a la eficacia que tiene la proteccin de los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, a
propsito de las libertades concedidas al juez para determinar el quantum
indemnizatorio; tiene mucha relevancia con los parmetros establecidos por la
jurisprudencia, debido a que es un intento de la jurisprudencia, por realizar fallos
justos, objetivos y que se basen en criterios lgicos; en virtud, que es la misma
Constitucin, la cual seala la proteccin a diversas garantas constitucionales,
otorgando el reconocimiento a estas y la proteccin. En consecuencia, la privacin,
perturbacin o violacin al derecho a la vida y la integridad fsica y psquica de la
persona (Art. 19 n 1), el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra
de la persona y de su familia (Art. 19 n 4), produce sin lugar a dudas un dao
moral.
Es por ello, que es menester, establecer un sistema objetivo, dictado por el
legislador; el cual otorgue garantas de justicia, seguridad jurdica a las personas,
debido a que son derechos reconocidos y protegidos por la Constitucin los
afectados en un dao moral, por tanto, no es conveniente otorgar amplias facultades
de discrecionalidad a los jueces, en la tarea de la fijacin del quantum
indemnizatorio.
52
BIBLIOGRAFA
JURISPRUDENCIA:
Sentencia pronunciada por la E. Corte Suprema de Justicia, 14 de

Septiembre de 1987, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 84, sec. 4,
p. 137.
Sentencia pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de
Octubre de 1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 81, sec. 2, p.
121.
Noviembre de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 88, sec. 2,
p. 136.
Octubre de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 88, sec. 4, p.
159.
Sentencia pronunciada por la E. Corte Suprema de Justicia, 26 de Agosto de
Sentencia pronunciada por la E. Corte Suprema de Justicia, 12 de Agosto de


Mayo de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 41, sec. 2, p.
41.
Septiembre de 1990, Gaceta Jurdica, N 115, p. 70.
Sentencia pronunciada por la E. Corte Suprema de Justicia, 8 de Noviembre

de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 42, sec. 1, p. 392.
DOCTRINA JURDICA:
Libros.
ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual

en el derecho civil chileno, 1 edicin, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943.
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual,
Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin, Santiago, 2007.
CAROCCA, Alex, Manual de Derecho Procesal, Tomo II, Los procesos
declarativos, Editorial LexisNexis, 2 edicin, Santiago, 2003.
CERDA, Rodrigo, Valoracin de la prueba, Sana crtica, Editorial Librotecnia,
1 edicin, Santiago, 2009.
CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil
extracontractual, 1era edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003.
CURY, Enrique, Derecho penal, Parte General, tomo I, Editorial Jurdica de

Chile, 2 edicin, Santiago, 1988.
DHRING, Erich, La prueba, su prctica y apreciacin, Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, Buenos Aires, 1972.
FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil moderno, Editorial
Jurdica de Chile, 1990.
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, Parte general,
Tomo I, Editorial Ediar, Madrid, 1982.
NOGUEIRA ALCALA, Humberto, Dogmtica constitucional, 1era edicin,
Editorial Universidad de Talca, Talca, 1997.
PIZARRO, Ramn, Dao moral, prevencin, reparacin, punicin. Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1996.
RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, 1 edicin,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999.
SILVA BASCUAN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, 2da
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997.
STEIN, Friedrich, El conocimiento privado del juez, Editorial Temis, segunda
edicin, Santa F de Bogot, 1999.
Revistas
DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Consideraciones en torno al dao en la

responsabilidad civil. Una visin comparatista, Revista de Derecho
Universidad de Concepcin, N 188, 1990.
NDICE
Introduccin
Captulo I
Lo que se debe indemnizar en un dao moral extracontractual.
Nociones bsicas.
1.- De la responsabilidad extracontractual.
1.1.- Concepto de responsabilidad en sentido lato.
1.2.- Diferencia entre responsabilidad civil y penal.
1.3.- Diferencia entre responsabilidad en sede contractual y extracontractual.
1.4.- Concepto de responsabilidad extracontractual.
11
2.- Del dao
13
2.1- Concepto de dao en sentido lato.
13
2.2.- Concepto de dao patrimonial en sede extracontractual.
15
2.3.- Concepto de dao moral en sede extracontractual.
16
2.3.1.- Situacin del dao moral en el derecho comparado.
19
2.3.2.- Situacin del dao moral en el derecho chileno.
20
Captulo II
De la obtencin del quantum por parte del juez en el dao moral
extracontractual.
22
1.- Las facultades otorgadas al juez para obtener el quantum del dao
moral en sede extra contractual.
22
Nociones bsicas.
22
1.1.- Valoracin de la prueba.
23
2.- Admisibilidad de la reparacin del dao moral en la responsabilidad

civil extracontractual.
25
2.1- La condena por dao moral como reparacin.
25
2.2.- Teoras sobre la admisibilidad de reparacin del dao moral.
27
Teoras negativas.
27
Teoras favorables a la reparacin del dao moral.
28
3.- De la reparacin del dao moral extracontractual.
29
3.1.- Criterios de valoracin del dao moral.
30
3.1.1.- Doctrina que determina el dao moral en relacin al dao patrimonial
30
3.1.2.- Doctrina que determina la cuanta del dao moral en funcin de la
gravedad de la falta
30
3.1.3.- Doctrina que valora el dao moral sobre la base de criterios

puramente subjetivos del juzgador
31
3.1.4.- Doctrina que valora el dao moral en funcin de la gravedad objetiva

del menoscabo causado.
33
3.1.5.- Doctrina que valora el dao moral atendiendo a los llamados

placeres compensatorios.
34
3.2.- valoracin el dao moral sobre la base de criterios puramente subjetivos

del juzgador.
35
3.2.1.- Soluciones modernas para una evaluacin mas objetiva del dao moral. 38
4.- Fijacin del quantum por el juez.
39
4.1.- Derecho comparado
39
4.1.1- Common Law.
39
4.1.2- Derecho espaol.
41
4.1.3- Derecho francs.
42
4.2- Derecho Chileno.
43
Captulo III
De la eficacia que tiene la proteccin de los derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin a propsito de las libertades concedidas al juez
para determinar el quantum.
47
1.- Consagracin del dao moral en la Constitucin.
47
2.- De la regla de la sana crtica, apropsito del artculo 19 de la

Constitucin Poltica.
49
Conclusiones
51
Bibliografa

La Fijación Del Quantum de La Indemnización Pecuniaria Del Daño Moral Extracontractual en El Ordenamiento Jurídico Chileno

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FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

Memoria para optar al grado acadmico de

La fijacin del quantum de la indemnizacin pecuniaria del dao moral

Memoria para optar al grado acadmico de

Alumno: Javier Andrs Valds Vergara

El dao moral es una de las materias ms controvertidas del Derecho Civil,

The protection afforded by the Constitution in Article N19, numbers 1 and 4,

El dao moral es una de las materias ms controvertidas del Derecho Civil,

responsabilidad que pueden surgir dentro de la interaccin humana.

desarrollando, por tanto, la regla de la sana crtica y la libre discrecionalidad, las

El presente captulo est destinado para conocer nociones bsicas sobre

responsabilidad poltica, la penal, y la jurdica. Sin duda esta ltima es la que se

1.-De la responsabilidad extracontractual.

1.1.- Concepto de responsabilidad en sentido lato.

herramientas suficientes para que estos derechos sean protegidos y en ciertos

Podemos mencionar que existen diversos tipos de responsabilidades, en

CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, 1era

varias, como lo son la responsabilidad moral o tica, responsabilidad poltica y

CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit. p.

En virtud de lo sealado, se puede decir que en la responsabilidad moral se

SILVA BASCUAN, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, 2da edicin, Editorial

Por tanto, podemos sealar que la obligacin cuyo incumplimiento acarrea

1.2.- Diferencia entre Responsabilidad Civil y Penal.

Es necesario revisar esta diferencia para el objetivo de este estudio antes de

El objetivo primordial de la responsabilidad penal es reprimir o sancionar

La responsabilidad civil o reparadora aparece vinculada esencialmente al

RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, 1 edicin, Editorial Jurdica

CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual Op. cit.

1.3.- Diferencia entre responsabilidad en sede contractual y extracontractual.

En el Derecho romano, ms especficamente en las Instituciones de GAYO,

BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica

menos a propsito del dao en cuestin; y es desde all de donde surge la

responsabilidad, distinta a la de cumplir el contrato.16 Se opone, la minora de la

CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit.

diligencia debida, en cambio, en la responsabilidad extracontractual la culpa del

1.4.- Concepto de Responsabilidad Extracontractual.

Conocida en forma somera la diferencia de las responsabilidades en sus

BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p.56.

2.1.- Concepto de dao.

En virtud de haber conocido la distintas responsabilidades que surgen en el

CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit.

indemnizarlo, y el artculo 2329, refirindose a la extensin del dao, expresa que

DIEZ SCHWERTER, Jos, El dao extracontractual, 1 edicin, Editorial Jurdica de Chile,

Otro aspecto de importancia, est vinculado a lo significativo que debe ser el

2.2.- Concepto de dao patrimonial en sede extracontractual.

Son daos patrimoniales, aquellos que afectan bienes que tienen un

BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p. 226

En este sentido, CORRAL TALCIANI, define el dao patrimonial como aquel

2.3.- Concepto de dao moral en sede extracontractual.

En virtud de la dificultad y amplitud que surge al momento de definir el dao

CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit.

En este mismo sentido, el dao moral para caracterizado, este debe

Schmersenzgeld, se ha vinculado a esta nocin de dao moral con el sufrimiento

BREBBIA, Roberto, El dao moral, Editorial Bibliogrfica Argentina, 2 edicin, Buenos

2.3.1.- Situacin del dao moral en el derecho comparado.

En Francia, el dao moral no slo se le ha vinculado con el pretium doloris,

En el Derecho argentino, se han realizados muchos avances en materia de

2.3.2.- Situacin del dao moral en el Derecho chileno.

En nuestro ordenamiento positivo, ms especficamente en el Cdigo Civil,

BREBBIA, Roberto, El Dao Moral, Editorial Bibliogrfica Argentina, 2 edicin, Buenos

analizado los diversos tipos de perjuicios morales en el derecho comparado, en este

El proceso, es un mecanismo que opera en un caso especfico, para producir

1.1.- Valoracin de la prueba.