A morte e a morte da concepo sistemtica

do Direito Privado
Abertura hermenutica, tpica e clusulas gerais

Venceslau Tavares Costa Filho

Sumrio
1. Guisa de introduo: o dilema do civilista-partido-ao-meio. 2. A abertura do sistema
no ps-guerra: viragem retrica do direito civil.
3. Reconstruo da metdica do direito privado:
abertura hermenutica e clusulas gerais. 4. O
direito civil assistemtico? Consideraes a
partir de uma perspectiva tpica e de abertura
sistmica do direito privado.

1. Guisa de introduo: o dilema

do civilista-partido-ao-meio

Venceslau Tavares Costa Filho Especialista, Mestre e Doutorando em Direito Civil pela
UFPE; Advogado, Pesquisador do CNPq/
UFPE e Professor.
Braslia a. 48 n. 189 jan./mar. 2011

O pesquisador em Direito Civil vive

hoje o dilema do filsofo-partido-ao-meio.
Essa uma interessante metfora sobre a
condio dos que se dedicam ao ambiente
jurdico universitrio no contexto atual,
aludindo figura de um filsofo que
quer dois mundos. Quer o canto das
sereias, sem ter de abandonar a segurana do barco. Quer analisar indefinidamente, contemplar eternamente
a dvida (que como deixar-se ficar
consigo prprio, sem perturbaes,
na ataraxia perfeita da perplexidade
que ainda no virou espanto), embora
tambm deseje a companhia dos outros e dela precise inexoravelmente.
Somente um prodgio pode atender
dplice exigncia do Filsofo. S o
prodgio pode libert-lo das amarras
invisveis que o aprisionam (CASTRO JNIOR, 2003, p. 16).
147

Fazendo nossas as palavras do jusfilsofo

e civilista pernambucano, as exigncias necessrias e algumas vezes conflitantes do
foro e da academia resultaram em um civilista-partido-ao-meio. Enquanto o foro exige
do pesquisador do direito privado respostas
que auxiliem no deslinde dos problemas submetidos ao crivo do judicirio, a academia,
por sua vez, exige do privatista uma capacidade de criticar a dogmtica, de questionar
os fundamentos do direito civil positivo. O
civilista, portanto, pode ser comparado quelas mulheres das lendas Greco-romanas que
ficavam sempre a tecer roupas durante o dia,
que seriam desmanchadas durante a noite,
na espera pelos homens amados. O mesmo
civilista que tece belas e elaboradas teorias
para o foro, recebe da academia a misso de
desmanchar tais peas.
Esse dilema do civilista-partido-ao-meio
deita razes na tenso entre o pensar a partir
de problemas e o pensar a partir do sistema
em matria de direito civil. A ideia de que
existe uma contraposio entre pensamento
problemtico e pensamento sistemtico foi
suscitada no panorama contemporneo
por meio dos escritos de Nicolai Hartmann
(ADEODATO, 2005, p. 81). A questo central neste debate a seguinte: as respostas
que constituem as decises em matria de
direito civil j esto preestabelecidas (pensar sistemtico) ou elas so construdas a
partir dos elementos fornecidos pelo caso
(pensar problemtico)?
No esteio desse debate, o que se pretende evidenciar a incompatibilidade da
noo de sistema em matria de direito civil
com a adoo da tpica e da abertura
sistmica como pressupostos para a tomada
de deciso. Contudo, no se deseja com isso
eliminar qualquer tentativa de construo
de um sistema de direito civil, mas somente
questionar tais pontos de partida desta
concepo sistemtica.

2. A abertura do sistema no psguerra: viragem retrica do direito civil

Desde o fim do sculo XIX at as primeiras dcadas do sculo XXI, observam-se
148

diversas crticas noo de sistema fechado e ao positivismo, com desdobramentos

nas diversas searas do direito, repercutindo
no direito civil no que respeita s crticas
quanto influncia da Pandectstica e de
outras escolas que privilegiavam o conceitualismo, o formalismo, a crena na
subsuno, etc.
Antes de seguir com o excurso histrico,
contudo, faz-se necessrio esclarecer o que
seja esta abertura sistemtica, que guarda
relao com a diferena entre as noes
de sistema fechado e de sistema aberto. O
ponto de partida para tal distino o grau
de diferenciao entre o que est dentro
e o que est fora do sistema. Se o sistema
no for dotado de vlvulas de escape
que lhe proporcionem ligao com os
elementos circundantes, considera-se este
um sistema fechado. O sistema fechado
absolutamente autorreferente e, portanto,
exclusivo e excludente. Mas, se o sistema
dotado de vias de comunicao com o
ambiente externo, diz-se que um sistema
aberto. Mas,
no se pode entender a expresso
sistema aberto em sua literalidade.
Um sistema completamente aberto
um no-sistema, uma contradictio
in terminis. Devemos, pois, entender
por sistema aberto um sistema que
se auto-referencia de modo apenas
relativo. No , portanto, excludente
do que est s suas margens, possuindo mecanismos de captao do seu
entorno e de ressistematizao destes elementos (MARTINS-COSTA,
1999, p 42-43).
Esse enclausuramento que caracteriza
o sistema fechado ser considerado um dos
fatores que levaram a um isolamento do
direito em relao tica, fundamentando
a perpetrao de diversas atrocidades na
Europa da primeira metade do sculo XX.
Destarte, no perodo do ps-guerra, em
vista da revelao das atrocidades cometidas pelos regimes totalitrios alemo e
italiano com amparo legal, verifica-se o
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aparecimento de obras com o fito de criticar o normativismo (e outras correntes

positivistas que tambm adotavam uma
concepo hermtica do sistema jurdico),
propondo uma retomada do estudo da retrica no direito e ressaltando a importncia
da hermenutica, podendo-se citar nomes
como Viehweg, Perelman, Toulmin, Peter
Hberle e Robert Alexy.
medida que tais horrores foram
denunciados, constatou-se um momento
de descrena na racionalidade cartesiano-iluminista. Isso porque uma srie de postulados necessitaram ser repensados na
medida em que possibilitaram a civilizao
ocidental chegar a tal estgio. A racionalidade moderna, ento, posta em dvida,
e com ela a procedncia do postulado que
advoga a possibilidade de o indivduo
desenvolver-se isoladamente, de que seria correto considerar apenas os prprios
interesses na realizao dos desgnios
humanos. Em suma, fazia-se necessrio e
premente buscar respostas para a seguinte
indagao: Como a humanidade, que
estava fundada na razo, pde chegar a
tamanha barbrie?, a fim de evitar a repetio de tal situao dramtica (DANTAS,
2005, p. 192).
Nessa esteira de reviso de postulados,
as chamadas escolas argumentativas (ou
da Nova Retrica) propugnavam uma
abertura do sistema, a fim de conferir ao
juiz uma maior liberdade em sua atividade
judicante (sem que isso significasse um abalo na segurana jurdica), alm de objetivar
a persuaso dos indivduos que acorrem ao
judicirio acerca do contedo das decises.
Consigne-se, contudo, que a ideia de sistema aberto j havia sido defendida por Ludwig Von Bertalanffy na primeira metade
do sculo XX, antes mesmo que H. L. Hart
aplicasse ao Direito a sua ideia de textura
aberta (BERTALANFFY, 1995). Contudo,
a despeito do no ineditismo da proposta,
deve-se considerar que ela desempenhou
um importante papel ao criticar os paradigmas vigentes no pensamento jurdico da
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primeira metade do sculo XX, respaldada

pelo pensamento da opinio pblica e da
comunidade jurdica acerca da carnificina e
das violaes ocorridas tanto na Alemanha
como em outros pases antes e no curso da
Segunda Guerra Mundial.
De acordo com Ludwig Von Bertalanffy
(1995, p. 11), a gnese da ideia de sistema
aberto se deu:
Em conexo com pesquisas experimentais sobre o metabolismo e o
crescimento, por uma parte, e inserida em um esforo para concretizar
o programa orgnico, por outra, foi
desenvolvida a teoria dos sistemas
abertos, fundamentada no fato bastante comum de que o organismo
um deles.
Tal abertura do sistema sob uma perspectiva jusfilosfica diz respeito ao reconhecimento da influncia do sistema social
sobre o direito, assim como da influncia
dos demais subsistemas jurdicos sobre o
subsistema de direito privado, o que se
d em uma relao de causalidade para
Lourival Vilanova. Esse filsofo do direito
estabeleceu uma distino entre a causalidade no direito (interna) e a causalidade do
direito (externa). A primeira ocorreria no
interior do sistema de normas, verificando-se entre os fatos e as normas. No segundo
caso, d-se na relao de causalidade entre
o sistema social e o sistema normativo. Sendo o sistema social um sistema totalizador,
encontrando-se vrios subsistemas dentro
dele em intercorrncia causal, verifica-se
que o isolamento de um subsistema (o jurdico, o poltico, etc) resultado de uma abstrao simplificadora, de raiz metodolgica
e gnoseolgica (VILANOVA, 1985, p. 18).
Essa argumentao corroborada pela
seguinte perspectiva: se se considerar o
direito uma linguagem lgica, h que se
considerar tambm que como linguagem lgica que o direito desprovido
de idempotncia. Em outras palavras: ao
direito s possvel falar acerca de objetos
que estejam adstritos a uma linguagem do
149

tipo inferior (Idem, 1976, p. 56). O direito,

portanto, no pode ser considerado objeto
de sua prpria linguagem, somente se
podendo falar no direito como objeto de
uma linguagem quando convertido em
linguagem-objeto de uma metalinguagem
(Ibidem, p. 57). Assim, h que se distinguir
entre o direito como simples objeto (o direito positivo), o direito como linguagem-objeto (a civilstica, por exemplo), e o
direito como metalinguagem (a atividade
desenvolvida por aqueles que discutem a
civilstica).
Nesse diapaso, no se pode olvidar
que o direito limitado (como simples
objeto, como linguagem-objeto ou como
metalinguagem), enquanto circunscrito aos
elementos que o integram. Destarte, no
incomum a afirmao de que a discusso
acerca de fatos que caream de tratamento
jurdico pertence ao campo da poltica
do direito, mas no ao direito em sentido
estrito, pois tal coisa fugiria ao objeto do
direito. De modo que dentro desta perspectiva lgico-sistemtica ao direito s
importar aquilo que foi selecionado para
ingressar no mundo jurdico, pois:
A constatao de que h fatos relevantes, a que a norma jurdica imputa
efeitos no plano do relacionamento
inter-humano, e fatos que, considerados irrelevantes, permanecem sem
normatizao, permite distinguir,
dentro do universo dos fatos, que o
mundo em geral ou mundo fctico
, um conjunto o mundo jurdico
formado apenas pelos fatos jurdicos
(MELLO, 2003, p. 9).
A jurisprudncia dos interesses tambm
pode ser inserida no rol dos fatores que
contriburam para corroer a crena dos
juristas germnicos em uma concepo do
ordenamento jurdico como um todo ou
ao menos do direito privado como um
sistema conceitual fechado, formado por
conceitos abstrados das normas jurdicas,
e do qual se poderiam extrair por simples
deduo lgica novos conceitos e novas
150

decises de casos (LARENZ, 1969, p. 178179). Ao conceber o direito como resultado

da luta entre interesses sociais em disputa, passou a admitir uma interpretao da
norma jurdica que leve em considerao os
interesses sociais predominantes, de modo
que essa busca dos fins sociais permitisse
uma hermenutica que no se prendia somente ao texto da norma.

3. Reconstruo da metdica do direito

privado: abertura hermenutica e
clusulas gerais
maneira de Friedrich Mller (2005, p.
2), fala-se em metdica no sentido de hermenutica, interpretao, mtodos de
interpretao e metodologia. Discute-se,
portanto, a substituio na atualidade de
certos pressupostos para a interpretao, ou
da hermenutica do direito civil. Enquanto
em virtude da codificao observou-se uma
limitao do papel do intrprete (quando
comparado com o desempenhado nas
consolidaes), o momento de nfase na
atividade hermenutica. Naquela poca,
passou-se da interpretao exegese.
Mas, com a perda da abrangncia da codificao (a descodificao do direito
civil), verifica-se uma revalorizao da
atividade interpretativa no direito civil
(LORENZETTI, 1998, p. 43-44). Pois, com
a eroso da ideologia codificadora, este
papel nuclear passa a ser desempenhado
pela constituio, norma impregnada de
valores, princpios e conceitos jurdicos
abertos. O que sem dvida reala este
momento de revalorizao do intrprete.
Isso no deve significar um momento de
aceitao do intuicionismo dos juzes, bem
como no pode resultar na fundamentao
da interpretao unicamente no intrprete,
pelo que se ressalta o papel das normas fundamentais de direito privado na reconstruo de uma matriz estratgica ordenadora
da interpretao (Idem, p. 71-72).
Pode-se afirmar, inclusive, que as influncias a que esto submetidos os juzes conRevista de Informao Legislativa

ferem legitimao e evitam o livre arbtrio

na interpretao judicial (HBERLE, 1997,
p. 31-32). A interpretao da constituio
no se constitui acontecimento exclusivamente estatal, posto que outros integrantes
da comunidade poltica tomam parte
desse processo interpretativo (partes, terceiros intervenientes, pareceristas, peritos,
grupos de presso, etc) (Idem, p. 19-23), j
que a interpretao constitucional consiste
em uma atividade que potencialmente
do interesse comum (Ibidem, p. 24).
De modo que, sob a perspectiva apresentada por Hberle, aduz-se que a interpretao longe de se constituir um processo de submisso ou recepo de uma nova
ordem um processo aberto, conquanto
se reconhece que a nova interpretao hermenutica consegue contrariar a ideologia da subsuno. A
ampliao do crculo dos intrpretes
aqui sustentada apenas a conseqncia da necessidade, por todos
defendida, de integrao da realidade
no processo de interpretao (HBERLE, 1997, p. 30).
Mesmo sob uma perspectiva normativista, como a propugnada por Kelsen,
reconhece-se que o homem comum tambm pode desempenhar um papel ativo
na criao de normas, ainda que este no
seja considerado uma autoridade estatal.
Ao provocar o Estado-Juiz para que este
efetue a prestao jurisdicional, o indivduo
procede como sujeito ativo na criao de
uma norma, qual seja, a norma individual
consubstanciada na sentena que pe termo lide. Isso porque a norma individual
tambm faz parte do direito, posto que o
direito para Kelsen (2005, p. 124-125)
no pode consistir apenas em normas ou
regras gerais.
A autonomia privada tambm confere
aos indivduos poder normativo com a
possibilidade de inovar em relao ao Direito posto. A regra da autonomia privada
possibilita a dispensa de tratamento normativo positivo s condutas no previstas
Braslia a. 48 n. 189 jan./mar. 2011

pelo ordenamento, o que manteria intacto

o dogma da plenitude hermtica. O que se
chama de tratamento normativo positivo
diz respeito recepo das expectativas
normativas como normas integrantes do
sistema jurdico em questo (CASTRO
JNIOR, 2000, p. 244). De modo que a
regra da autonomia privada proporciona
a possibilidade de se lidar com o que, se
no existisse tal regra, seria um corpo
estranho ao sistema, por faltar-lhe a norma de reconhecimento correspectiva. Isto
, a norma de autonomia funciona como
uma norma de reconhecimento aberta, em
branco, que funciona dentro de um certo
mbito (Idem, p. 244).
A clusula geral da autonomia privada,
assim como outras clusulas gerais, funciona como uma regra de calibrao do
sistema, permitindo a oxigenao do ordenamento, ao incorporar normas criadas
pela autonomia privada ao sistema, pelo
que apesar da valorizao da lei faz-se
isto a fim de permitir aos particulares uma
maior agilidade na vida de trfico, para
que atuem sem a necessidade de a toda
hora submeter-se ou aguardar a criao
de lei especfica regulando o ato. Outras
clusulas gerais tambm permitiriam essa
abertura do sistema, ao incorporar tipos
no previstos pela lei no sistema jurdico.
o caso das clusulas gerais da boa-f,
da funo social do contrato, do melhor
interesse da criana e do adolescente, etc.
O aparente vazio das clusulas gerais,
medida que o contedo destas informado a partir de critrios pouco claros, como
o contexto, a natureza dos institutos,
normas implcitas, tipos sociais e outras
questes podero ser compreendidos como
uma forma de manter o mito da legalidade,
j que determinadas condutas podem ser
consideradas conforme a clusula geral ou
em sentido contrrio ao que informaria a
clusula geral.
A fundamentao insuficiente, a falta de
critrios que informem porque considerar
determinada conduta como regulada por
151

uma clusula geral ou por determinado

dispositivo legal especfico geram desconfiana em relao utilizao deste aparato.
A utilizao das clusulas gerais proporciona um horizonte mais amplo de
elementos que vo auxiliar o jurista na
busca por uma soluo, porquanto permita
a incluso de fatores e valores que no eram
tidos como sistemticos, mas que passam
a integrar o catlogo de topoi por meio do
supracitado processo tpico (MARTINS-COSTA, 1999, p. 22). O recurso s clusulas
gerais (apesar de ser apontada como uma
das grandes inovaes do projeto Reale), contudo, no novidade no direito
nacional, j que:
o Direito subsidirio, no longo espao de tempo em que foi praticado,
especialmente a partir da Lei da Boa
Razo, fez com que muitos juristas
observassem com interesse as idias
dos juristas e das legislaes estrangeiras, porquanto a soluo do caso
dependa da descoberta da opinio
do autor que, em face do caso concreto, representasse a recta ratio. A
boa razo consistia, principalmente,
segundo o 9o da lei de 18.08.1769,
nos primitivos princpios que contm verdades essenciais, intrnsecas,
inalterveis, que a tica dos mesmos
romanos havia estabelecido e que os
Direitos Romano e Natural formalizaram.... Guardadas as propores,
eram esses princpios, como se v,
uma clusula geral, permitindo que
a jurisprudncia agisse com maior
liberdade (SILVA, 1997, p. 20-21).
A tcnica das clusulas gerais, to
propalada a partir da codificao civil em
vigor, insuficiente em face da necessidade de releitura dos dispositivos de direito
civil a partir de uma tutela constitucional
emancipatria, que alcance no somente o
legislador ordinrio e os poderes pblicos,
mas tambm as relaes entre particulares.
Isso porque a insero de clusulas gerais
em codificaes anteriores (como a italiana
152

de 1942 e a alem de 1896) gerou desconfiana em alguns setores do judicirio, em

larga medida devido ao alto grau de discricionariedade atribuda ao intrprete, pelo
que tais clusulas gerais ou resultavam
em uma construo doutrinria voltada
atribuio de um contedo menos subjetivo a estas ou tornavam-se palavras ocas
(TEPEDINO, 2003, p. 12).

4. O direito civil assistemtico?

Consideraes a partir de uma
perspectiva tpica e de abertura
sistmica do direito privado
Vivemos hoje a era das incertezas em
vrios ramos do conhecimento humano.
Mesmo as cincias ditas exatas, parecem ter renunciado f inabalvel no
paradigma sistemtico. Apesar disso, a
filosofia do direito permanece como o
ltimo dos crentes em busca do graal da
razo sistemtica (LLOMPART, 1971, p.
85). em razo dessa f no sistema (to
justificvel quanto a crena em duendes,
elfos e outros seres mitolgicos), que se
procura salv-lo concebendo sistemas
abertos, interpretaes sistemticas,
etc. Contudo, incorporar a tpica e a noo de abertura sistmica no salvam a
concepo sistemtica. So essas as duas
mortes da perspectiva sistmica em
direito privado.
Assim, fala-se em a morte e a morte do
sistema porque o retorno tpica (conforme propugnado por Theodor Viehweg)
e a adoo da ideia de sistema aberto
representariam tais mortes a que se submeteu a concepo de sistema em direito
civil. A relao entre tpica e direito civil
no uma novidade, porquanto a influncia daquela j pudesse ser sentida no ius
civile, no mos italicum, bem como na civilstica atual e presumivelmente tambm em
outros campos (VIEHWEG, 1979, p. 17).
Adotando-se como pressuposto bsico
a possibilidade de discusso a partir de
pontos de vista diversos, a tpica parte do
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pressuposto de que um problema pode

ser resolvido de vrias formas diferentes.
De modo que a importncia do raciocnio tpico reside em sua capacidade de
situar os problemas em aberto a partir
de uma multiplicidade de perspectivas
(MARTINS-COSTA, 1999, p. 80).
por esquemas operativos da tpica
que a argumentao visando ao convencimento se desenvolve. A tpica seria um
estilo de investigao que partiria de opinies comumente admitidas ou com fora
persuasiva no meio social a fim de buscar
solues para as questes por meio delas
mesmas (ADEODATO, 2002, p. 38).
Assim, a tpica vista como ars inveniendi devido importncia da busca de
argumentos (os quais eram denominados
loci por Ccero). Consistindo o direito
na procura de uma resposta. Assim, no
dispondo os juristas medievais de um
sistema de regras do qual fosse possvel
extrair a soluo por meio da deduo, a
atividade dos juristas voltava-se para a
pesquisa das opinies existentes acerca
do tipo de caso sob discusso. por isso
que a construo das solues lastreava-se
na verossimilhana, j que no se admitia
a imposio de verdades evidentes ao
jurista (MARTINS-COSTA, 1999, p. 81).
Theodor Viehweg (1979, p. 80), no que
toca relao entre a tpica e o pensamento
sistemtico, assevera que:
indiscutvel que no mbito jurdico a unidade sistemtica , em linhas
gerais, algo antecipado. Dificilmente
possvel assinalar at que ponto ela
existe efetivamente, ainda que seja de
um modo, por assim dizer, parcial e
aproximado, pois faltam as correspondentes investigaes axiomticas.
No estado atual da investigao dos
fundamentos da Cincia do Direito
no se pode dizer com suficiente
certeza onde se encontram, em nosso
ordenamento jurdico, os conjuntos
de fundamentos de maior amplitude
e que grau de perfeio alcanaram.
Braslia a. 48 n. 189 jan./mar. 2011

de se indagar se o manejo de determinados conceitos tidos como inovadores,

como as ideias de violao positiva do
contrato, deveres anexos derivados da
clusula geral de boa-f, etc, ocorreria devido a uma inovao no sistema atribuda
jurisprudncia, ou devido a uma restrio a esta possibilidade na teoria das fontes
do direito e ao princpio da separao dos
poderes poderia trabalhar-se com o pressuposto segundo o qual aquelas figuras
novas respeitam a valores que, de antemo
estavam imanentes ao nosso Direito privado; a problemtica em questo desemboca assim na questo do fundamento de
validade dos princpios gerais do Direito
(CANARIS, 2002, p. 116).
A questo que nem todos os princpios ditos de direito privado so deduzidos de dispositivos que pertenceriam
a tal sistema, o que coloca em xeque
o argumento pelo qual se poderia falar
em princpios imanentes do direito
privado. Assim que se fala em uma autoridade varivel das regras do cdigo
civil (GRUA, 2005, p. 254), pois o fato de
o Cdigo Civil tratar de matrias como o
Casamento e a Unio Estvel no significa que todas as regras e topoi jurdicos
atinentes a esses institutos encontram-se
implicitamente no Cdigo Civil. H que se
falar, por exemplo, na recente Lei Maria da
Penha (Lei no 11.340/2006), que instituiu
dispositivos acerca da proteo da mulher
no mbito familiar, acrescentando outros
deveres aos cnjuges e companheiros em
relao s esposas e companheiras, bem
como entre parentes em geral.
Assim, no h que se falar no Cdigo
Civil como o diploma legal considerado
como repositrio do direito comum, ao
qual recorrem as leis particulares subsidiariamente em caso de lacuna (IRTI,
1979, p. 27). duvidoso o recurso que porventura se faa s regras do Cdigo Civil
em caso de suposta lacuna no Estatuto da
Cidade, posto que, em vrias passagens,
mostram-se incompatveis entre si, de
153

modo que mais do que lei subsidiria

o Cdigo Civil norma residual (GRUA,
2005, p. 254).
Essa deciso pela aplicao subsidiria
das normas do cdigo civil ou de princpios constitucionais ou de tipos sociais
incorporados ao sistema por meio de um
raciocnio tpico, contudo, no compete ao
sistema, mas quele a quem se conferiu o
poder de concretizar a norma, de modo que
a regra de reconhecimento que confere unidade ao sistema no se encontra no sistema,
mas fora dele, porquanto esta escolha seja
feita pelo intrprete ou aplicador da norma.
De modo que a abertura do sistema
no salva a sistematicidade do direito, j
que a regra de reconhecimento retirada
do mbito do sistema e transferida para as
mos dos aplicadores do direito, aos quais
dado a depender do contexto o poder de
alterar a hierarquia normativa e flexibilizar
critrios de validade com base em clusulas
gerais e em topoi jurdicos, medida que a
concretizao destes dependeria de uma
remisso ao contexto, o qual ao completar o significado do texto (MORAES,
2006; SALDANHA, 2003, p. 298) atua
relativizando e modificando as regras e
princpios (CANARIS, 2002, p. 121-122) e
at mesmo modificando ou relativizando
a hierarquizao normativa (o que ocorre
quando se labora com a noo de sistema
mvel na concepo de Canaris (2002, p.
132-133), que corresponde ideia de sistema aberto na concepo de outros doutrinadores) o que demonstra que a regra
de reconhecimento do sistema depender
da atuao do aplicador da norma, que,
ao cotejar o texto normativo ao contexto,
afastar determinada regra ou no.
Existem algumas simetrias entre a norma de reconhecimento de Hart e a norma
fundamental de Kelsen, quais sejam: a) a
no promulgao por qualquer autoridade
jurdica; b) no so vlidas ou invlidas,
porquanto no se possa discutir a validade
destas normas ltimas; c) ambas tm a
funo de emprestar validade primeira
154

constituio; d) no se pode consider-las

normas constitucionais, mas meta-constitucionais; e e) ambas dizem respeito s normas
sobre as fontes do direito ou sobre a produo normativa (GUASTINI, 2006, p. 203).
Apesar dos elementos em comum, no se
pode afirmar peremptoriamente que noo
de norma fundamental na teoria kelseniana
(a Grundnorm) em nada difere da ideia de
regra de reconhecimento no pensamento
de Hart (a rule of recognition). Enquanto
para Hans Kelsen a norma fundamental
no uma norma positivada, ou seja, no
uma norma posta, mas pressuposta pela
cincia do Direito, para Hart a regra de
reconhecimento uma norma positiva. Ainda que no se possa falar em promulgao
para a regra de reconhecimento, Hart afirma
seu carter positivo em face da sua caracterizao como regra social convencional
tacitamente aceita pelos juzes (Idem).
A ideia de uma sistematicidade aberta parece que no encanta somente parte
da civilstica nacional, espraiando-se tambm na jurisprudncia, como se constata
em um excerto do voto do Desembargador
Jos Carlos Teixeira Giorgis, do Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, nos autos
dos Embargos Infringentes de nmero
70006984348:
Um princpio no aplicado a uma
situao de fato isoladamente, mas,
sim, em conjunto com outros, atravs
de uma ponderao, em que o predomnio de um ou outro depender
das exigncias do caso concreto, o
que ordena uma harmonizao prtica. Desta forma, o sentido de uma
norma principiolgica se completa na
situao ftica, oportunidade em que
afloram os valores da comunidade,
num ir e vir dialtico entre o sentido
lingstico e a realidade concreta,
atualizando a norma em face das
novas exigncias sociais. Essa viso
autopotica, que aceita a influncia
indireta da sociedade sobre o Direito
num sistema de fechamento auto-reRevista de Informao Legislativa

ferencial, sinaliza que a Constituio

um sistema aberto, trazendo um
roteiro para as decises, mas no um
sistema cerrado de solues, o que
possibilita maior liberdade criadora
do intrprete, o que no apenas extrai
o sentido da norma, mas o perfaz no
caso concreto. O que corresponde a
reputar o Direito, enquanto sistema
aberto de normas, a uma incompletude completvel, j que ele mesmo
traz solues para os casos que eventualmente deixa de regular.1
Se se admitir que essa sistematicidade
aberta do direito civil se vincula atividade do aplicador (ou intrprete) da norma,
admitir-se- tambm que, para cada aplicador, dever existir um sistema diverso.
Nega-se aqui, portanto, que a sistematicidade do direito civil nacional possa-se
sustentar em tais fundamentos tericos
e metodolgicos. No h que se falar na
existncia de sistemas abertos, pois a
abertura se ope concepo de sistema
porque ela atinge o que lhe mais caro:
a regra de reconhecimento, que permite
manter ao menos a unidade. inadequado defender a sistematicidade do direito
civil a partir da noo de sistema aberto,
porque esta seria uma transposio para o
direito do que ocorre com os organismos
vivos os quais so sistemas reais que,
ao interagir com outros organismos, se
modificam. Contudo, a unidade do sistema real reside em causalidades fsicas, de
modo que as modificaes ocorridas entre
as interaes entre seres vivos se do com
base nessa causalidade fsica, preservando
a unidade do sistema. Entretanto, o direito
civil um sistema conceitual, e a unidade
dos sistemas conceituais no reside em uma
causalidade fsica. No caso do direito civil,
h que se falar em uma regra de reconhecimento. Ao pr em segundo plano ou at
mesmo negar a necessidade dessa regra de
1
Cf: TJRS EI No 70006984348. Porto Alegre 4a
Grupo de Cmaras Cveis Rel. Maria Berenice Dias
DJU 14.11.2003.

Braslia a. 48 n. 189 jan./mar. 2011

reconhecimento, a noo de sistema aberto

labora contra a sistematicidade do direito
civil. H que se reconhecer, contudo, que tal
ideia foi propagada em uma poca em que
se comeava a questionar uma suposta falta
de limites do pensamento problemtico,
especialmente a Tpica, apresentando-se
como a concepo que permitiria combinar
o pensamento problemtico (criativo) com a
segurana do pensamento sistemtico. Esse
lastro de segurana no manejo dos topoi,
contudo, no conferido pelo pensamento
sistemtico, mas pela dogmtica jurdica.
Nem tanto terra, nem tanto ao mar!
No h que se falar de autossuficincia
nem do caso, nem da prxis jurdica, da
interpretao ou, ainda, da norma jurdica
(MLLER, 2005, p. 29). Assim, como um
bom pai que procura dar ateno aos seus
diversos filhos, o jurista deve lanar mo
dos diversos elementos postos sua anlise para a soluo dos problemas postos.
bem verdade, contudo, que assim como
ocorre aos pais que tm os seus filhos preferidos alguns dos expedientes possam
ser considerados preferveis a outros. Mas,
sob pena de se cometer um grave equvoco,
nenhum recurso deve ser excludo, assim
como nenhum filho deve ser injustamente
desprezado.
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Revista de Informao Legislativa