Aja - Revista 27 Final

Prolegmenos
Derechos y Valores
Revista de la Facultad de Derecho

Bogot D. C.
Colombia
Volumen XIV
No. 27
Enero Junio
2011
ISSN
0121 182X
Pg.
1 - 282
RECTOR
MG (r) Eduardo Antonio Herrera Berbel.
VICERRECTOR GENERAL
BG (r) Alberto Bravo Silva.
VICERRECTOR ADMINISTRATIVO
MG (r) Edgar Ceballos Mendoza.
VICERRECTOR ACADMICO
Dra. Martha Lucia Bahamn Jara.
VICERRECTOR DE INVESTIGACIONES
Dr. Jos Ricardo Cure Hakim, Ph.D.
VICERRECTOR CAMPUS NUEVA GRANADA
BG (r) Hctor Eduardo Pea Porras.
DECANO FACULTAD DE DERECHO
Dr. Bernardo Vanegas Montoya, Ph.D.
Prolegmenos
Derechos y Valores
Revista de la Facultad de Derecho

DIRECTOR CENTRO DE INVESTIGACIONES
Editor
ASESOR EXPERTO COMIT EDITORIAL
lvaro E. Mrquez Crdenas, Ph.D.

Misael Tirado Acero, Ph.D.
Ernesto Lorenzo Ravelo Contreras.
Revista Indexada en el ndice Bibliogrfico

Nacional IBN PUBLINDEX Categora C.
Indexacin - Homologacin
Revista Indizada internacionalmente en la Red

de Revistas Cientficas de Amrica Latina, el
Caribe, Espaa y Portugal. Redalyc.
Revista Indizada en las bases de datos de EBSCO

Fuente Acadmica
PARA SUS CONTRIBUCIONES Y SUSCRIPCIONES DIRIGIRSE A: Universidad Militar Nueva Granada, Facultad de Derecho
Centro de Investigaciones Carrera 11 No. 101 80 Bloque B Piso 1, Telfono 6 34 32 00 Ext. 262 344. CORREO
ELECTRNICO: derechos.valores@unimilitar.edu.co PARA REALIZAR CANJE INTERINSTITUCIONAL DIRIGIRSE A:
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CORREO ELECTRNICO: amacosta@umng.edu.co
Prolegmenos - Derechos y Valores
COMIT EDITORIAL
PARES EVALUADORES DE LOS

ARTCULOS DE ESTA EDICIN
Andrs Botero Bernal Ph.D.

Universidad de Medelln. Colombia.
Jacqueline Blanco Blanco, Mg. C-Ph.D
Anglica Cuellar. Ph.D.

Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico.
lvaro E. Mrquez Crdenas Ph.D.
Universidad Militar Nueva Granada. Colombia.
Cesar Augusto Ramirez Corzo Ph.D.
Universidad Externado de Colombia. Colombia.
Rafael Forero Contreras. Ph.D.
Lina Marcela Escobar Martnez. Ph.D.
Universidad de la Sabana. Colombia.
Mara Cristina Patio Gonzlez Ph.D.
Universidad Nacional. Colombia.
Germn Silva Garca Ph.D.
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios. Colombia.
Vittorio Olgiatti. Ph.D.
Universidad de Urbino Carlo Bo, Italia.
COMIT CIENTFICO
Jos Olmedo Lpez Oliva. Mg.
Germn Silva Garca, Ph.D

Hernan Olano Garca, Ph.D
Ludwig Schmidt Hernndez, Ph.D
Mara Carmelina Londoo Lazaro, Mg. C-Ph.D
Ivan Mauricio Lenis, Ph.D
Cesar Oliveros Aya, Mg. C-Ph.D
Mario A. Cajas Sarria, Mg. C-Ph.D
Lina Marcela Escobar Martnez, Ph.D.
Rafael Forero Contreras, Ph.D
Oscar Mejia Quintana, Ph.D
Josue Otto De Quezada Varona, Mg. C-Ph.D
Sergio R. Matas Camargo, Ph.D
Mara Luisa Rodriguez Pearanda, Ph.D
TRADUCCIN PORTUGUES
Suely Correa Da Silva Held.
Traductor e intrprete oficial
REVISIN Y CORRECCIN DE ESTILO
Luna Juliana Ferro
CARTULA
Nia Nativa del Amazonas
(Benjamin Constant / Brasil)
Fotografa: Laura Elena Avella Durn
Eliana Herrera Vega. Ph.D.

Universit dOttawa. Canad.
DIAGRAMACIN
Johana Rodrguez Bernal
Fernando Soto Aparicio

Universidad Militar Nueva Granada.
EDICIN E IMPRESIN
Casa Editorial Vlez
Bogot D. C., Colombia
Horacio Daniel Piomb. Ph.D.

Universidad Nacional de la Plata. Argentina.
Luca Mezzetti. Ph.D.
Universit di Bologna. Italia.
Mara Ins Bergoglio. Ph.D.
Universidad Catlica de Crdoba. Argentina.
Jean Cadet Odimba OnEtambalako Wetshokonda. Ph.D.
Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. Mxico
Olenka Woolcott Uyague. Ph.D.
Universidad de Lima. Per.
Jacqueline Blanco Blanco. Mg.
Universidad Militar Nueva Granada. Colombia
PERIODICIDAD
Semestral
Nmero de ejemplares
500
DEPSITO LEGAL
Derechos Reservados
El contenido de los artculos es de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Los textos pueden reproducirse total
o parcialmente citando la fuente.
ISSN 0121 182X
Bogot, Colombia
Bogot, D.C. Colombia - Volmen XIV - No. 27 - Enero - Junio 2011 - ISSN 0121-182X
CONTENIDO
CONTENIDO
Volumen XIV No. 27. Enero Junio de 2011
PRESENTACIN
Editorial. VERDAD, PRUEBA E INDAGACIN EN EL MUNDO DEL DERECHO Y DE LA SOCIEDAD.

Misael Tirado Acero. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia
13
LA VICTIMOLOGIA COMO ESTUDIO. REDESCUBRIMIENTO DE LA VICTIMA PARA EL PROCESO PENAL.

lvaro E. Mrquez Crdenas. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia
27
IMPLICACIONES BIOETICAS Y BIOJURIDICAS DE LA OBJECIN DE CONCIENCIA INSTITUCIONAL

CON RELACIN AL ABORTO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO COLOMBIANO.
Amparo de Jess Zarate Cuello. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia
LA EXCEPCIN PRELIMINAR: FALTA DE COMPETENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
UN MECANISMO EFECTIVO DE DEFENSA ESTATAL?.
Andrs Gonzlez Serrano. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia
43
57
ASPECTOS SUSTANCIALES DEL NE BIS IN DEM DEL ESTATUTO

DE ROMA (ER) DE 1998 EN EL DERECHO INTERNO.
Jaime A Sandoval Mesa. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia
75
CONFORMACIN DEL PODER JUDICIAL EN COLOMBIA A PARTIR DE LAS

CONSTITUCIONES PROVINCIALES COMPRENDIDAS EN EL PERIODO DE 1810-1821.
Omar Antonio Herrn. Universidad Militar Nueva Granada, Colombia
89
LA SOCIOLOGIA JURIDICA Y EL DERECHO.

Jorge Carvajal. Universidad Santo Tomas de Aquino - Bogot, Colombia
RAPPORTS ENTRE LES POLITIQUES DE LTAT COLOMBIEN ET LA SITUATION JURIDIQUE DES
COMMUNAUTS AUTOCHTONES DANS LE DVELOPPEMENT DE PROJETS NERGTIQUES:
le cas des Embera-Kato et lhydrolectrique dUrr.
Carlos Martn Carbonell Higuera. cole des Hautes tudes en Sciences Sociales, Pars, Francia
LA INCORPORACIN DEL CONCEPTO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS EN MXICO.
Alejandra Virginia Morales Morales. Jean Cadet Odimba OnEtambalako Wetshokonda.
Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, Mxico
109
121
135
CALIDAD DE LA LEY, TCNICA LEGISLATIVA Y EFICIENCIA ADMINISTRATIVA.

Viviana Daz Perilla. Universidad del Rosario, Colombia
147
CONTROL CONSTITUCIONAL ABSTRACTO, CONCRETO, MAXIMALISTA Y MINIMALISTA.

Fabio Enrique Pulido Ortiz. Universidad Catlica de Colombia, Colombia
165
LA INCIDENCIA DEL CONCEPTO ESTADO DE DERECHO Y ESTADO SOCIAL DE DERECHO

EN LA INDEPENDENCIA JUDICIAL
Luisa Fernanda Garca Lozano. Universidad Santo Tomas de Aquino - Bogot, Colombia
VISIBILIZACION DE LA MEMORIA DE LAS VCTIMAS DE LA VIOLENCIA
EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA: RESILIENCIA PARA CONSTRUIR
VERDAD JURIDICA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL
Edimer Latorre Iglesias. Universidad Sergio Arboleda - Santa Marta, Colombia
EL AGUA COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y SU PROTECCIN JURDICO-PENAL.
Rogelio Barba lvarez. Universidad de Guadalajara, Mxico
CONSERVACIN DE LA SALUD DEL CUERPO COMO ESTRATEGIA DE VIGILANCIA Y
CONTROL DEL DERECHO EN LO CONCERNIENTE A LO HIGINICO Y SANITARIO
Ana Cecilia Becerra Pabn. Universidad Santiago de Cali, Colombia. Wilmar Pea Collazos.
Universidad Militar Nueva Granada,Colombia
181
199
213
231
IMPLICAES DO TRABALHO SEXUAL COMO ATIVIDADE LEGALMENTE RECONHECIDA:

Um acercamento ao trabalho sexual desde suas dimenses sociolgicas e econmicas
247
Instruccin a los autores
265
CONTENIDO
CONTAINED
Volumen XIV No. 27. January June de 2011
PRESENTATIN
10
Editorial. TRUTH, PROOF AND INQUIRY WITHIN THE WORLD OF LAW AND SOCIETY.
18
THE VICTIMOLOGIE AS A DISCIPLINE. REDISCOVERY OF THE VICTIM FOR THE PENAL PROCESS.
27
BIOETHICS AND BIO LEGAL IMPLICATIONS OF THE INSTITUTIONAL

OBJECTION REGARDING THE LEGAL ABORTION IN COLOMBIA.
44
PRELIMINARY EXCEPTION: JURISDICTION ABSENCE OF THE INTERAMERICAN COURT. A REAL ABSTRACT

MECHANISM OF STATE DEFENSE?.
57
BASIC ASPECTS OF THE NE BIS IN DEM OF THE ROME STATUTE (ER) OF 1998 ON THE INTERIOR LAW.
FORMATION OF THE JUDICIARY FROM THE COLOMBIAN CONSTITUTION
PROVINCIAL IN THE PERIOD FROM 1810 TO 1821.
SOCIOLOGY OF LAW AND LAW.
RELATIONSHIPS BETWEEN THE COLOMBIAN STATE POLICIES AND THE
JURIDIC SITUATION OF THE NATIVES COMMUNITIES IN THE DEVELOPMENT
OF ENERGETICAL PROYECTS: the Embera-Kato and the Urr case.
75
89
109
121
INCORPORATING THE CONSTITUTIONAL CONCEPT OF BLOCK ON HUMAN RIGHTS IN MEXICO.

135
LAW QUALITY, LEGISLATIVE TECHNIQUE AND ADMINISTRATIVE EFFICIENCY.

Viviana Diaz Perilla. Universidad del Rosario, Colombia
147
ABSTRACT, CONCRET, MAXIMALIST AND MINIMALIST JUDICIAL REVIEW.

165
THE INCIDENCE OF THE CONCEPT OF STATE OF LAW AND SOCIAL

STATE OF LAWS IN THE JUDICIAL INDEPENDENCE.
181
VISIBILITY MEMORY OF VICTIMS OF VIOLENCE IN THE DEPARTMENT OF

MAGDALENA: BUILDING RESILIENCE LEGAL TRUTH.
199
WATER AND FUNDAMENTAL RIGHTS AND LEGAL PROTECTION-CRIMINAL.

PHYSICAL HEALTH CONSERVATION AS A SURVEILLANCE AND LAW CONTROL
STRATEGY CONCERNING HYGIENE AND SANITATION ON THE BOURBON REFORMS.
Universidad Militar Nueva Granada, Colombia
213
232
IMPLICATIONS OF SEX WORK LEGALLY RECOGNIZED AS ACTIVITY:

an approach to sex work from sociological and economic dimensions.
247
Instructions to authors
269
CONTEDO
CONTEDO
Volume XIV No. 27. Janeiro-junho 2011
APRESENTAO
11
Editorial. VERDADE, PROVA E INDAGAO NO MUNDO DO DIREITO E DA SOCIEDADE

22
A VITIMOLOGIA COMO DISCIPLINA. REDESCOBERTA DA VTIMA PARA O PROCESSO PENAL.

28
IMPLICAES BIOTICAS E BIOJURDICAS DA OBJEO DE CONSCINCIA

INSTITUCIONAL EM RELAO AO ABORTO NA ORDEM JURDICA COLOMBIANA.
44
A EXCEO PRELIMINAR: FALTA DE COMPETNCIA DA CORTE INTERAMERICANA.

UM MECANISMO EFETIVO DE DEFESA ESTATAL?.
58
ASPECTOS SUBSTANCIAIS DO NE BIS IN DEM DO ESTATUTO

DE ROMA (ER) DE 1998 NO DIREITO INTERNO.
76
CONFORMAO DO PODER JUDICIRIO NA COLMBIA A PARTIR DAS C

ONSTITUIES PROVINCIAISCOMPREENDIDAS NO PERODO DE 1810 A 1821.
90
A SOCIOLOGIA JURDICA E O DIREITO.

RELACIONES ENTRE LAS POLTICAS DEL ESTADO COLOMBIANO Y LA SITUACIN
JURDICA DE LAS COMUNIDADES AUTCTONAS EN EL DESARROLLO DE PROYECTOS
ENERGTICOS: el caso de los Embera-Katos y la hidroelctrica de Urr.
A INCORPORAO DO CONCEITO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
EM MATRIA DE DIREITOS HUMANOS NO MXICO.
109
122
136
QUALIDADE DA LEI, TCNICA LEGISLATIVA E EFICINCIA ADMINISTRATIVA.

Viviana Diaz Perilla. Universidad del Rosario, Colombia
148
CONTROLE CONSTITUCIONAL ABSTRATO, CONCRETO, MAXIMALISTA E MINIMALISTA.

166
A INCIDNCIA DO CONCEITO ESTADO DE DIREITO E ESTADO SOCIAL

DE DIREITO NA INDEPENDNCIA JUDICIAL.
182
VISIBILIDADE DA MEMRIA DAS VITIMAS DA VIOLNCIA NO ESTADO DO MAGDALENA:

RESILINCIA PARA CONSTRUIR VERDADE JURDICA.
200
A GUA COMO DIREITO FUNDAMENTAL E SUA PROTEO JURDICO-PENAL.

214
CONSERVAO DA SADE DO CORPO COMO ESTRATGIA DE VIGILNCIA E

CONTROLE DO DIREITO NO QUE CONCERNE AO HIGINICO E SANITRIO
DESDE AS REFORMAS BOURBNICAS.
Universidad Militar Nueva Granada, Colombia
232
IMPLICACIONES DEL TRABAJO SEXUAL COMO ACTIVIDAD LEGALMENTE RECONOCIDA:

una aproximacin al trabajo sexual desde sus dimensiones sociolgicas y econmicas
248
Instrues para autores
273
PRESENTACIN
PRESENTACIN
Un cordial saludo a la comunidad neogranadina

y acadmica a nivel nacional e internacional.
Para mi es motivo de orgullo y satisfaccin
presentar la revista Prolegmenos Derechos
y Valores Vol. XIV No. 27, que desde el ao
1.989, se viene editando de manera ininterrum
pida, con el objetivo de visibilizar, incentivar y
promover la investigacin cientfica entendida
esta como la triada entre la teora, la praxis y
el mtodo; investigacin que ha venido de
sarrollndose en las reas del Derecho, la
Sociologa jurdica y sus incidencias e implica
ciones en otras rbitas del conocimiento jurdico.
Desde la investigacin cientfica, desde la interdisciplinariedad, y la humildad del conocimiento,
plasmada en los escritos contenidos en la presente
Revista es adems sin duda un aporte significativo
al proceso de reacreditacin institucional, el cual
es un objetivo permanente en todos los procesos
acadmicos cientficos, realizados por la Facul
tad de Derecho y en especial por el Centro de
Investigaciones Jurdicas, Polticas y Sociales.
El camino a la internacionalizacin exige que
las instituciones educativas de Alta Calidad
como es la Universidad Militar Nueva Granada
produzcan textos que revelen la mixtura entre
las corrientes tericas y los contextos Polticos,
Jurdicos, econmicos y socioculturales tanto en

el mbito nacional como internacional inmerso
en un mundo cada da ms globalizado.
La excelencia en la produccin intelectual
revelada en los escritos publicados en la presente
Revista, es consecuencia, igualmente, de la
acuciosa revisin metodolgica y disciplinar de
los pares internos y externos entre los que se
destacan los designados por el Departamento
Administrativo de Ciencia, Tecnologa e Inno
vacin COLCIENCIAS, mximo rgano
rector en cuanto a los temas de investigacin
acadmica en los centros de educacin superior.
Finalmente, agradezco la colaboracin del
Editor y de los Comits Editorial y Cientfico,
de los pares evaluadores as como de los
autores de los artculos, sin ellos hubiese sido
imposible que esta publicacin salga a la luz.
Se invita a todos los docentes, investigadores,
que componen nuestra comunidad acadmica
al igual que a la comunidad de cientficos
sociales nacionales e internacionales, para que
se unan, produzcan y publiquen con el fin de
enriquecer cualitativa y cuantitativamente las
futuras publicaciones con contenido jurdico y
sociojurdico desde las distintas disciplinas.
Con sentimientos de gratitud
BERNARDO VANEGAS MONTOYA, Ph.D

Decano, Facultad de Derecho
PRESENTATION
PRESENTATION
I want to give my friendly greetings to the neo

granadinan and academic community both at
national and international level.
I am proud and full of satisfaction to present the
magazine Prolegmenos Derechos y Valores
Vol. XIV No. 27, which we have been editing
consecutively since year 1.989, with the purpose
of visualizing, encourage, and promote scientific
research, being understood as a triad among
theory, praxis and method. Such research had
been developing in the areas of Law, Juridical
Sociology, and its incidence and implications in
other fields of juridical knowledge.
As of the scientific research, interdisciplinary
character, and humility of knowledge stated within
the written contents of this Magazine, it is with no
doubt a significant input to the institutional reaccreditation process, which is a permanent goal
in all the academic-scientific processes, carried
out by the Law Faculty, especially by the Juridical,
Political, and social Research Center.
Our way to internationalization demands that
High Quality educational institutions such as
Universidad Militar Nueva Granada produce
texts which reveal the mixture between theoretical
currents and Political, juridical, economic, social
and cultural contexts within both the national
and international scope immersed into an

increasing globalized world.
Excellence in intellectual production revealed
within the published documents in this Magazine is
a consequence of the meticulous methodological
and disciplinary review of internal and external
peers, among which the most outstanding are
the ones appointed by the Departamento Admi
nistrativo de Ciencia, Tecnologa e Innovacin
COLCIENCIAS (Administrative Department for
Science, Technology, and Innovation) principal
ruling entity as to academic research in higher
education centers.
Finally, I want to give thanks to the Editor,
the Editorial and Scientific Committees, the
evaluation peers, as well as to the authors of the
articles for their cooperation, because without
them it would have been impossible this
publication. All teachers and researchers which
make up our academic community, as well
as members of the national and international
social scientists community are invited to join
us, produce, and publish documents aimed
to enrich both qualitatively and quantitatively
future publications with juridical, socio-juridical
content from different disciplines.
Feeling grateful

Dean, Law Faculty
10
APRESENTAO
APRESENTAO
Saudaes comunidade neo-granadina e

acadmica nacional e internacional.
para mim motivo de orgulho e satisfao
apresentar a revista Prolegmenos Derechos
y Valores Vol. XIV No. 27, que desde 1.989
vem sendo editada de forma ininterrupta, com
a finalidade de visibilizar, incentivar e promover
a pesquisa cientfica, entendida como a trade
entre a teoria, a prxis e o mtodo, pesquisa
esta realizada nas reas de Direito, Sociologia
Jurdica e suas incidncias e implicaes em
outras rbitas do conhecimento jurdico.
A partir da pesquisa cientfica, interdisciplinari
dade e humildade do conhecimento, plasmados
nos artigos contidos na presente Revista, indu
bitavelmente ainda uma significativa con
tribuio ao processo de recredenciamento ins
titucional, um objetivo constante em todos os
processos acadmico-cientficos realizados pela
Faculdade de Direito e, em especial, pelo Centro
de Pesquisas Jurdicas, Polticas e Sociais.
O caminho internacionalizao exige que
as instituies educativas de Alta Qualidade,
como o caso da Universidad Militar Nueva
Granada, produzam textos que revelem a
combinao entre as correntes tericas e os
contextos polticos, jurdicos, econmicos e

socioculturais, tanto em mbito nacional como
internacional, imerso em um mundo cada vez
mais globalizado.
A excelncia na produo intelectual, revelada
nos artigos publicados na presente Revista,
conseqncia, igualmente, da diligente reviso
metodolgica e disciplinar dos pares internos e
externos, entre os quais se destacam os designa
dos pelo Departamento Administrativo de Cin
cia, Tecnologia e Inovao COLCIENCIAS,
rgo reitor mximo quanto a temas de pesquisa
acadmica nos centros de ensino superior.
Finalmente, agradeo a colaborao do Editor
e dos Comits Editorial e Cientfico, dos pares
avaliadores, bem como dos autores dos artigos,
sem os quais teria sido impossvel esta publicao.
Convidamos todos os docentes, pesquisadores
que compem a nossa comunidade acadmica,
assim como a comunidade de cientistas sociais
nacionais e internacionais, a se unirem a ns,
produzindo e publicando, a fim de enriquecer
qualitativa e quantitativamente as futuras publi
caes com contedo jurdico e scio-jurdico
das distintas disciplinas.
Com gratido,

Decano, Faculdade de Direito
Universidad Militar Nueva Granada
11
Revista Prolegmenos - Derechos y Valores - pp. 13 - 26, 2011 - I
Editorial
VERDAD, PRUEBA E INDAGACIN EN EL MUNDO
DEL DERECHO Y DE LA SOCIEDAD
Misael Tirado Acero
El Derecho, en su rol de ciencia y saber se
enfrenta, desde sus inicios, a la infatigable
y siempre controversial tarea de dilucidar la
verdad para hacer justicia a efecto de restituir,
o penalizar como forma de control social,
permitiendo reparar los daos que puedan
causarse con la comisin de conductas que, de
alguna manera, alteran la idea de orden.
En dicho circunloquio suele hallarse el sig
nificado de la eficacia de todo problema
jurdico que comienza a decantarse, mas nunca
solucionarse de manera definitiva, al depurar la
asuncin de los conceptos.
La verdad y la justicia han representado la pre
misa toral para hallar el sentido del Derecho; por
lo tanto, de entrada hay que soslayar aludiendo
a tesis kelsenianas- cualquier nocin en trminos
de virtud que pueda surgir de ella. No se trata
de subjetividades, no se relacionan con juicios de
valor, van mucho ms all de lo moral.
Por consiguiente, la verdad es el resultado de
la certeza que logra generarse en el juez luego
de examinarse, analizarse, cuestionarse y criti
carse el acervo probatorio hasta concatenar
la facticidad del problema jurdico con los
supuestos de hecho y la consecuencia que
sustenta la validez de la normatividad. A eso
solemos llamarle verdad procesal.
La justicia, en consecuencia, se interpreta como
el ejercicio prctico de la funcin jurisdiccional,
pero sobre todo, en trminos de resultados,
la respuesta equilibrada que, a travs de una
decisin fundamentada, permite dirimir un
conflicto (en realidad el concepto, per se, nos
lleva a la idea de administracin de justicia, con
lo cual se supera cualquier nocin asociada con

la virtuosidad).
Pero, qu ocurre cuando la verdad procesal,
transcurrido un tiempo de su vigencia, resulta,
por cualquier razn, alterada?
Tngase, a modo de ejemplo, la condena
de un individuo a veinte aos de prisin por
la comisin de un homicidio y, tras cumplir
ms de la mitad de su sentencia, surgen, a
posteriori, nuevas pruebas que lo exoneran de
toda responsabilidad al respecto. A pesar que
pueda intentar el recurso o la accin de revisin
varia de acuerdo con la legislacin- para
probar la ausencia de responsabilidad, nada le
devolvera el tiempo perdido.
Cmo habilitar, eficazmente, el replanteamien
to de sus derechos?
Desde la lgica formal, indudablemente el con
cepto de verdad y justicia no resultan alterados.
Desde otra perspectiva, habr que considerar
la disyuntiva existente entre verdad procesal
y verdad material, con lo cual el problema
interpretativo podra ascender en dificultad al
hablar de la no necesaria congruencia entre
verdad y realidad.
La prueba, como referente de la verdad que se
discute en un proceso, ser entonces el elemento
bsico para el ejercicio de la justicia a partir de
la demostracin de hechos; es el resultado de la
indagacin judicial con la constante interaccin
de las partes involucradas en el caso. De ah
que el aforismo latino, da mihi factum, dabo
tibi ius (dame los hechos y te dar el derecho)
cobre especial significado.
13
EDITORIAL
Por lo tanto, la verdad procesal se circuns

cribe a la dinmica propia de la indagacin,
esto es, la bsqueda de la evidencia fctica
dirigida a proveer certeza y seguridad sobre
la razn que le asiste a alguna de las partes.
Autores como Hernando Devis Echanda
y Michele Taruffo coinciden en afirmar que
lo probatorio es la columna vertebral de las
vicisitudes procesales, pues en dicho mbito
se ponen a prueba las habilidades intelectivas
y profesionales de los abogados.
Ahora bien, si a ello agregamos el concepto de re
paracin, el panorama se torna ms difcil de lograr
una respuesta rpida que permita convalidar las
disociaciones estructurales que presenta.
La reparacin, como fin vinculado a la idea
de orden, procura satisfacer la necesidad de
reincorporar el sentido de la dignidad vulnerada
como consecuencia de actos reprochables,
aspecto que no siempre se logra a plenitud,
sobre todo cuando parmetros como libertad,
igualdad y equidad entran en juego.
la justicia y la reparacin se consolidan como

objetivos y no una retrica propagandstica.
La exgesis se ha convertido, ahora, en un
punto de partida para profundizar en la
realidad; la hermenutica y la argumentacin
son las verdaderas competencias que permiten
abordar el sentir y el pensar del Derecho.
El conocimiento de la realidad ha sido un
quehacer humano que hoy todava ocupa
a los estudiosos que tratan de establecer los
lmites hasta dnde puede la razn humana
aprehender esa realidad. Pues bien, en el
campo del derecho el estudio y anlisis de
los hechos en el proceso judicial y su co
nocimiento tambin se halla en la actualidad
bajo un creciente inters, de tal forma que la
epistemologa se ocupa de brindar al derecho
elementos que permitan establecer cmo se
puede aprehender ese conocimiento de los
hechos en el mbito del proceso.
Cuando el Derecho se inventa, recrea un len

guaje que le permita hallar una lgica dentica;
es un convencionalismo que se actualiza cons
tantemente; he ah su condicin de ciencia social
que, como dira Karl Popper, para entenderse en
dicha categora, debe, innegablemente, ser falible.
Y nunca seria el resultado del consenso, como lo
planteara Khun en el caso de la ciencia normal.
La relacin entre prueba y verdad, cuya

discusin gira alrededor de los hechos
entidades epistmico-semiticas con las cuales
aprehendemos y construimos algn aspecto
de la realidad o del mundo fsico en la esfera
del conocimiento racional, que para efectos
del proceso judicial no han sido presenciados
por el juez, en tal forma que deben ser
reconstruidos por el juzgador de los hechos
tomando como base los medios de prueba
disponibles para su determinacin en el mbito
concreto del proceso. Es usual que las pruebas
sirvan para fundar y controlar la verdad de
las afirmaciones que tienen a esos hechos por
objeto. Este rasgo es el que servir para que
una y otra concepcin acerca de la prueba,
conciban positiva o negativamente como
alcanzable o no, la verdad tanto en el proceso
como de la prueba de los hechos en l.
Ms all de una concepcin meramente forma

lista (o debera decir, formulista?), la responsabilidad del abogado es superar el simple rol de
transmisor de la ley; el verdadero reto se halla
en los caminos del jurista, para quien la verdad,
En palabras de Marina Gascn, en La Prueba

Judicial la premisa bsica, a partir de la cual
se pueden estudiar las concepciones de la
prueba consiste en el tipo de epistemologa
que se adopte. En efecto, en la medida en
Frente a semejantes consideraciones, el Dere

cho se erige, no como un saber definitivo, no
como un sinnimo de justicia, mucho menos
como el adalid de la verdad absoluta, sino
como una ciencia que, a diario, se renueva,
se replantea, asume proyecciones a travs
de sus sistemas frente a la mutabilidad de los
comportamientos humanos.
14
EDITORIAL
que la prueba judicial es un juicio sobre la

ocurrencia de hechos (generalmente hechos
del pasado que no han sido presenciados por
el juzgador), la concepcin de la prueba que
se mantenga se vincula al modo en que se
entiendan la naturaleza, posibilidades y lmites
del conocimiento emprico. (2003: 1)
Es por eso que uno de los objetivos de la
epistemologa consiste en generar condiciones
para que el conocimiento de la realidad
-objetiva o constructiva- sea verdadero. Con
todo, no existe una nica y verdadera teora del
conocimiento que suministre un concepto de
verdad infalible en ninguno de los mbitos del
conocimiento y, por ende, tampoco la hay para
la teora del proceso y de la prueba judicial.
Por ende la labor del investigador, que como
su nombre lo indica, es la de seguir vestigios
(vestigium) que etimolgicamente se define
como el acto de seguir huellas, pisadas, que
nos permitan encontrar el camino perdido.
Un problema central de la epistemologa es,
entonces, el concepto de realidad y su proyeccin
en el conocimiento racional de los diferentes
fenmenos. Esta pregunta sobre el concepto de
lo real es una indagacin sobre la posibilidad
o no de un conocimiento objetivo del mundo
o en otros trminos de la intersubjetividad que
construye el mundo social, siendo relativa la
realidad de acuerdo a lo que se ha constituido
normativamente como verdad.
La relacin que existe entre las concepciones
epistemolgicas acerca del conocimiento de la
realidad y el anlisis de los fines del proceso
y de la prueba judicial desde el tpico de
la verdad, bien sea en trminos de certeza
o de probabilidad es problemtica. A este
respecto, existen dos formas contrapuestas
de plantear el problema de la verdad como
finalidad del proceso y de la prueba judicial.
Estas concepciones cada una de las cuales
se caracteriza por establecer un nexo entre
los conceptos de verdad y prueba, son dos:
concepcin de la prueba cognoscitivista y
concepcin persuasiva de la prueba. Cabe
sealar que para establecer una distincin entre

esas dos concepciones de la prueba su anlisis
debe hacerse a travs de la relacin entre los
conceptos de verdad y prueba.
En este contexto surge el mecanismo de
defensa llamada indagatoria, que trata, en
trminos de conocimiento averiguar, indagar
acerca de la ocurrencia de un hecho que se
investiga en un proceso.
Si bien a lo largo de la historia de la consolidacin
del Derecho, constantemente se ha buscado li
mitar y controlar su contenido de poder, el cual,
en la mayor parte de las dcadas ha estado
al servicio de los gobernantes de turno. En
un principio la judicializacin de las personas
se realizaba de forma caprichosa, el proceso
aplicado era arbitrario y la seguridad jurdica era
un mito, esto implic un desarraigo por la figura
jurdica. En la modernidad se inicia un proceso
de reconocimientos de derechos y reorganizacin
del proceso como sistema garantista.
El resultado de la conjuncin de la verdad, la
prueba y la indagatoria, puede ser analizado
desde dos perspectivas: desde la bsqueda del
Estado para establecer la verdad y desde la
proteccin del acusado.
Cuando se analiza la proteccin del acusado,
es posible evidenciar como estos tres elementos
dieron origen al derecho a la defensa, derecho
que se relaciona con el debido proceso, al igual
que la seguridad jurdica, todo esto en el marco
de la proteccin del ciudadano, de los Derechos
Humanos y la conceptualizacin del campo ju
rdico como fuente de garantas constitucionales.
Sin pruebas no hay derecho, sin pruebas de la
violacin del derecho no hay condena.
El primero de los elementos de anlisis que
permiten entender la relacin de dicha triada
es el concepto, verdad, en el derecho moderno
la verdad est supeditada a los hechos que
tengan la posibilidad de ser comprobados, es
decir, a las pruebas que se allegan al proceso,
el principio de veracidad de la informacin
15
EDITORIAL
hace la referencia a hechos o enunciados de

carcter fctico y por ende verificables; la
informacin es veraz cuando ella tiene sustento
en la realidad (). Su trasgresin genera la
responsabilidad social que puede exigirse al
emisor que divulga una informacin falsa o
inexacta (Sentencia T-626/07).
Igualmente, la indagatoria hace parte del debido
proceso, procurando por que sea un medio de
defensa del imputado en donde se vinculaba
al proceso. En la actualidad en los procesos
acusatorios se realiza una entrevista en la
audiencia de imputacin de cargos, en razn que
el nuevo proceso busca fortalecer los procesos de
investigacin para establecer la verdad.
Aunque, estos elementos en un principio fueron
utilizados como prcticas violentas para lograr
la consecucin de los fines de los poderosos,
igualmente posibilitaron el nacimiento de nue
vas prcticas que en los discursos modernos
permitieron la creacin de derechos que hicieron
la posibilidad de la humanizacin del derecho y
se consolidara el derecho a la defensa.
La prueba en derecho es la sustancia por medio
de la cual se accede a la victoria en los procesos
judiciales. En ltimas la adjudicacin en derecho,
no es otra cosa que una declaracin por parte de
un funcionario del Estado, acerca de quien logr
probar: quien tena legitimidad y razn en la
disputa jurdica a partir de que el interesado haya
logrado probar que tena consigo la verdad,
y este es precisamente el problema de justicia.
Entre los expertos del campo jurdico, como lo
expone Bourdieu en la Fuerza del Derecho, el
manejo de la verdad histricamente ha sido un
problema tanto tcnico como poltico.
Tcnico porque fundamentalmente las normas
procesales (el derecho de accin) han sido
establecidas para reglar la forma de llegar a
la verdad, que se basa en la prueba y es el
mecanismo de dictar justicia. En cualquiera de
sus especialidades la actividad jurisdiccional se
fundamenta en la manera en que las personas
utilizan medios (documentales, testimoniales,
16
periciales, interrogatorios, etc.) para obtener

la verdad. En Colombia, por regla general, no
hay tarifa legal en el sentido que en principio
no hay una cantidad de medios de prueba
para determinar la veracidad. De otro lado se
deben valorar las pruebas siguiendo las reglas
de la experiencia, la ciencia y la sana critica.
Todo ello ha sido debatido por los expertos en
las disciplinas jurdicas durante siglos, incluso
milenios. En ltimas el derecho probatorio es
una visin de la epistemologa: el problema de
cmo conocer, de cmo llegar a la verdad.
Pero como Foucault o Nietzsche nos lo han
mostrado en sus obras, el problema de la prueba y
de la verdad es de poder: a quin le corresponde
probar y quin determina si la prueba es vlida y
determina la verdad: lo determina quin tiene
la potestas de hacerlo. En las sociedades contem
porneas que se autodefinen como democrticas
este problema sigue siendo el mismo: es el poder el
que determina qu, quien y cmo se prueba.
Y es un asunto tan poltico el de la prueba, que
puede variar, modificar y cambiar de forma
sustancial quien tiene la carga de probar (en
derecho la carga de la prueba no es un deber.
El incumplimiento de un deber implica sancin,
en cambio, el incumplimiento de la carga - onus
- de la prueba implica la prdida de la disputa,
no obtener el fin perseguido en el proceso, pero
no una sancin). En Colombia la jurisprudencia
del Consejo de Estado admiti la teora de la
carga dinmica de la prueba, lo que demuestra
como la carga cambia: ya no es quien seala
a otro como responsable de un dao a quien le
compete probar, sino quien cumpla una tarea o
tena una labor, que actu adecuadamente (ej.
Responsabilidad mdica).
Como complemento a lo anterior podra
concluirse con el siguiente ejemplo tomado de
Umberto Eco en su libro El nombre de la Rosa:
En el cuarto da, Guillermo le explica a Adso su
mtodo para pensar, explicacin que deja a Adso
muy preocupado, pues pareciera que su maestro
no est interesado en encontrar la verdad, a lo
EDITORIAL
cual, Guillermo responde que los que tienen la

verdad estn enseando teologa en Paris, y que
estos estn muy seguros de sus errores.
Tradicionalmente estamos muy seguros de lo
que sabemos y olvidamos que la verdad es una
construccin hipottica acerca del mundo, verdad
mutable y variable. Como nuevamente nos lo
precisa Eco cuando se habla de la importancia
del error para aproximarnos a la verdad:
- Y vos -dije con infantil impertinencianunca cometis errores?
- A menudo -respondi-. Pero, en lugar
de concebir uno solo, imagino muchos,
para no convertirme en el esclavo de
ninguno. Me pareci que Guillermo no
tena el menor inters en la verdad, que
no es otra cosa que la adecuacin entre
la cosa y el intelecto. l, en cambio, se
diverta imaginando la mayor cantidad
posible de posibles. (1993: 289-290)
El tema de la verdad en la investigacin
cientfica hoy por hoy, gira en cmo podemos
pensar mltiples posibilidades, es ah donde

radica la esencia de la investigacin cientfica
y la bsqueda de nuevas formas para entender
las realidades polismicas y complejas del
mundo actual. El derecho como ciencia debe
propender por entender el proceso complejo de
construccin de certezas. Y ello solo se puede
hacer a travs del anlisis de la prueba, que es el
insumo bsico de un proceso de investigacin,
sistemtico, riguroso y hermenutico.
Feyerabend lo comprenda cuando en el
Tratado contra el mtodo sealaba la
imposibilidad de apegarnos a una regla estricta
de verdad y prueba:
La idea de un mtodo que contenga prin
cipios firmes, inalterables y absolutamente
obligatorios que rijan el quehacer cientfico
tropieza con dificultades considerables al
ser confrontadas con los resultados de la
investigacin histrica. Descubrimos enton
ces, que no hay una sola regla, por plausible
que sea, y por firmemente basada que este
en la epistemologa, que no sea infringida
en una ocasin y otra. (1986: 7)
17
EDITORIAL
TRUTH, PROOF AND INQUIRY WITHIN THE WORLD OF LAW AND SOCIETY.
Misael Tirado Acero
Law, in its role of science and knowledge, faces
since the very beginnings the untiring and always
controversial task of elucidating the truth in order
to do justice aimed to restitute or penalize as a
way of social control, and allowing the repair of
damages which may be caused by behaviors,
which somehow, disturb the idea of order.
but after having served more than half of

his sentence, new evidence emerge which
exonerates him from all responsibility. In spite
of the fact of trying a remedy of appeal or a
judicial review action it varies according to the
legislation- to prove absence of responsibility,
lost time will never be restored.
Within this circumvolution it may be found

the meaning of the efficiency of every juridical
trouble which begins to pour off, but never
resolves in definite manner, by purging the
assumption of concepts.
How to enable the restatement of his rights

efficiently?
Truth and justice had represented the main

premise to find the sense of Law. Therefore, in
the first place it must be passed over alluding
to Kelsenian thesis- any notion of virtue terms
which may arise from it. It is not a matter of
subjectivities; they do not relate with value
judgments, they do go beyond moral issues.
Therefore, truth is the result of certainty
which generates in the judge after examining,
analyzing, questioning, and criticizing the co
llection of evi
dence until concatenating the
feasibility of the juridical trouble to the factual
assumptions and the consequence which
supports the validity of legal regulations. This is
usually referred to as procedural truth.
Thus, justice is interpreted as the practical
exercise of jurisdictional functions, but above
all in terms of results, as the balanced response
which allows resolution of a conflict through
grounded decision (actually the concept, per se,
lead us to the idea of administering justice, which
overcomes any notion related to virtuosity).
But, what happens when the procedural truth is
altered by any reason, once its effective period
has elapsed?
For example, condemnation of a subject to
twenty years in prison for committing homicide,
18
From the formal logic, undoubtedly the concept

of truth and justice are not altered. From other
point of view, it must be taken into account the
dilemma between the procedural truth and the
material truth, with which the interpretative
trouble could increase its degree of difficulty
when talking about the not necessary con
gruence between truth and reality.
Evidence, referred as to the truth discussed in
a proceeding, will thus be the basic element to
exercise justice as of the factual demonstration.
It is the result of the judicial inquiry with the
permanent interaction among the parties
involved in the case. That explains why the
Latin adage, da mihi factum, dabo tibi ius (give
me the facts and I will give you the law) has
such a special significance.
Therefore, the procedural truth limits itself
to the dynamics of inquiry, that is, the search
of factual evidence aimed towards providing
certainty and assurance on the reasons of any
of the parties. Authors such as Hernando Devis
Echanda and Michele Taruffo agree to assert
that the collection of evidence is the backbone
of procedural vicissitudes, since within such
scope both intellectual and professional skills of
attorneys are put to the test.
If the concept of reparation is added, the
panorama turns even more difficult in order to
achieve a quick response which allows confir
mation of the structural dissociations it has.
EDITORIAL
Reparation, as a goal linked to the idea of

order, tries to fulfill the need of reincorpora
ting the sense of human dignity which had
been violated as a consequence of reprovable
actions. But this aspect is not always achieved
fully, especially when parameters such as free
dom, equality and equity are at work.
Having considered all the aforementioned, Law
raises up, not as a final knowledge or as a synonym
of justice, or as the commander of absolute truth,
but as a science, since every day it is renewed and
restated, and it assumes projections through its
systems concerning mutability of human behaviors.
When Law is invented, it recreates a language
which allows finding a deontic logic; it is a con
ventionalism which constantly updates. That
is why its condition as social science, to be
understood in such category, as Karl Popper
would way, must be undeniably subject to failure.
And it would never be the result of consensus, as
Khum states in the case of normal science.
Beyond a pure formalist conception (or should
I say, formulist?), the attorneys responsibility is
to overcome the role of transmitter of the Law;
the true challenge is on the jurists path, for
whom truth, justice, and reparation consolidate
as goals and not as rhetoric advertising.
Exegesis has now turned into a start point in order
to get deep enough into reality; hermeneutics and
argumentation are the actual competences which
allow address the feeling and thinking of Law.
Knowing the reality has been a human task
which still today keeps busy studious who try to
set the limits of the human reasoning to capture
such reality. Well, in the field of law, the study,
analysis, as well as the knowledge of facts within
the judicial action is also a matter of increasing
interest, in such a way that epistemology is
responsible for providing Law the elements which
allow establishing how to capture such knowledge
from facts within the scope of the process.
The relationship between proof and truth,
which discussion revolves round the facts,
is that they are semiotic and epistemological

entities with which we capture and build some
aspect of reality or of the physical world in the
sphere of rational knowledge, which for the
purposes of the judicial process have not been
seen by the judge, so that they must be re-built by
the person judging the facts taking as baseline
the available means of proof to determine the
concrete scope of the process. It is usual that
the proof serve to support and control the
truth of the statements which is the purpose of
said facts. This feature will serve so that one or
another conception of proof, conceives either
positively or negatively as achievable or not, the
truth both in the process as well as the evidence
of the facts within the process.
As Marina Gascn says at La Prueba Judicial
(The Judicial Proof) the main premise, as of
which conceptions of proof may be studied is the
type of epistemology adopted. In fact, as far as
the judicial proof is a judgment on the occurrence
of facts (generally past facts which had not been
seen by the judging person), the conception of
proof which is being kept is related to the form in
which nature, possibilities, and limits of empirical
knowledge are understood. (2003: 1)
That is why one of the objectives of epistemology
is to generate conditions so that knowledge of
objective or constructive- reality is true. There
is not a single and truthful theory of knowledge
which provides a never-failing concept of truth
at any of the scopes of knowledge, nor for the
theory of the proceeding or the judicial proof.
Therefore, the job of the researcher, as the name
indicates, is to track vestiges (vestigium) which
is defined etymologically as the action to track
traces, footprints, which let us find the lost path.
A main trouble of epistemology is the concept
of reality and its projection into the rational
knowledge of different phenomena. This question
about the concept of real is an inquiry on the
possibility or not of an objective knowledge of the
world, or in other terms, of the inter-subjectivity
which compose the social world, being relative
the agreement reality to what has been set up
through normativity as truth.
19
EDITORIAL
The relationship between epistemological con

ceptions about knowledge of reality, analysis of the
process goals, and the judicial proof as of the topic
of truth, either in terms of certainty of probability
is a real trouble. Concerning this matter there are
two opposing forms to state the problem of truth
as purpose of the process and goal of the judicial
proof. Each of these conceptions is characterized
by stating a connection between the concepts of
truth and proof; they are two: conception of the
cognitivist proof, and the persuasive conception
of proof. It is worth noting that to establish a diffe
rence between these two conceptions of proof,
the analysis must be carried out through the rela
tionship between the concepts of truth and proof.
Within this context the defense mechanism
called inquiry emerges; In terms of knowledge
it tries to find out, inquire into the occurrence of
a fact which is being investigated into a process.
Through the long history of consolidation of
Law, it has permanently been tried to limit
and control its power content, which in most
decades has been to the service of governors
on duty. At the beginning, judicialization of
individuals was made capriciously, the process
applied was arbitrary, and the juridical safety
was a myth. This implied an uprooting of the
juridical character. At modern times a process
of acknowledging rights and rearranging the
process as a guaranteeing system has begun.
The results of joining truth, proof and inquiry
may be analyzed from two points of view: from
the search of the State to state the truth, and
from the side of the defendants protection.
When it is analyzed from the defendants pers
pective, it is possible to evidence how these three
elements gave origin to the right to defense, a right
which is related to the due process, as well as the
juridical safety, all of these within the framework
of protection of the citizen, protection of Human
Rights, and conceptualization of the juridical field
as source of constitutional guarantees. Without
proof there is no law, without evidence of breach
of a right there is no sentence.
The first element of analysis which allows un
derstanding the relationship of such triad is the
20
concept, truth. In modern law, truth is subordinated

to the facts with possibility to be proved; that is,
evidence attached to the process, the principle
of veracity of the information refers to facts or
statement of factual character, thus verifiable;
information is truthful when it is supported in
reality (). Its transgression generates social
responsibility which may be demanded to the
transmitter who discloses false or inaccurate infor
mation. (Sentence T-626/07).
Likewise, inquiry makes part of the due process,
trying to be a defense means for the accused
individual when involved to the process. At
present in accusatory processes an interview is
carried out during the hearing of accusations
since the new process seeks to strengthen the
investigation process to state the truth.
Although such elements were at first used as
violent practices to achieve the objectives of
the powerful ones, they also made possible
the emergence of new practices which in the
modern speeches allowed the creation of rights,
which in turn made possible humanization of
rights and consolidation of the right to defense.
Proof in law is the substance through which
victory is achieved in judicial proceedings. In
the end, adjudication in Law, is just a statement
by a Estates official about who did prove:
who had genuineness (legitimacy) and reason in
the juridical dispute starting from the fact that the
interested party had proven he had the truth,
and this is precisely the trouble with justice.
Among experts of the juridical field, as Bourdieu
states in Fuerza del Derecho (The Force of
Law), management of the truth had historically
been a technical and political problem.
It has been a technical trouble because procedural
rules (the right in action) have been established to
rule the way to reach the truth, which is based on
evidence and it is a mechanism to dictate justice. At
any of its specialties, jurisdictional activity is based
on the way people use means (documentary,
testimonial, of experts, interrogatory, etc.) to get
the truth. In Colombia, as a general rule, there
is no legal fee in the sense that there is not an
amount of means of proof to determine veracity.
EDITORIAL
On the other side, evidence must be assessed

following the rules of experience, science and
healthy criticism. All of this has been discussed for
centuries, even millenniums, by experts within the
juridical disciplines. In the end, probatory right is
a view of the epistemology: the problem of how
to know, how to reach the truth.
construction about the world, mutable and

varying truth. As it is once again stated by
Eco when it is talked about the relevance of a
mistake to get us closer to the truth:
Just as Foucault or Nietzsche had shown in

their Works, the trouble of proof and truth is
power: who must prove and who determines
if the proof is valid and constitutes the truth:
who determines so is the one with authority
(potestas) of doing it. At contemporary societies
which are self-defined as democratic this
problem remains the same: it is power which
determines what, who, and how it is proved.
- Often he answered-. But, instead of

conceiving one, I imagine lots of them so
I do not become slave of none. It seemed
to me that Guillermo had no interest in the
truth, which is no other thing, that adapting
intellect and thing. He, in turn, had a great
time imagining the greatest amount of
possible possibilities. (1993: 289-290)
Proof is such a political matter that it may subs

tantially vary, modify, and change who has the
burden of proof (in Law the burden of proof is
not a duty. Non-complying with the burden onusof proof implies loosing the dispute, not achieving
the goal of the proceeding, but not a sanction). In
Colombia the States Council admitted the theory
of dynamic burden of proof, which shows how
the burden changes: the person who blames
another as responsible for a damage is no longer
the one who has to prove, it is the one who had a
task or duty, and acted appropriately (for example,
Medical responsibility).
As a complement to the aforementioned, we can
conclude with the following example taken from
Umberto Eco in his book The Name of the Rose:
On the fourth day, Guillermo explained Adso
his thinking method, an explanation which
made Adso be worried, since it seemed that his
master is not interested in finding the truth, to
which, Guillermo answered that those who had
the truth were teaching Theology in Paris, and
that they are very sure of their mistakes.
Traditionally we are very sure of what we know,
and we forget that the truth is an hypothetical
And what about you? I said with childish

impertinence you never make mistakes?
Nowadays the topic of truth in scientific research

evolves round how we can think of multiple
possibilities; it is there where reside the essence
of scientific research and the search of new
ways to understand polysemic and complex
realities of the current world.
The Law as a science must tend towards
understanding the complex process of building
certainties. And this may be done only through
the analysis of evidence, which is the basic
input of a systematic, rigorous and hermeneutic
investigational process.
Feyerabend understood it when he appointed
in his Treaty against the method the impo
ssibility to become attached to a strict rule of
truth and proof:
The idea of a method containing firm,
immutable, and absolutely compulso
ry principles which rule the scientific
task encounters considerable difficulties
when being confronted with the results
of historical research. Thus, we discover
that there is no a single rule, as plausible
and as firmly grounded on epistemology
as it may be, that is not breached in some
occasion or another. (1986: 7)
21
EDITORIAL
VERDADE, PROVA E INDAGAO NO MUNDO DO DIREITO E DA SOCIEDADE

Misael Tirado Acero
O Direito, em seu papel de cincia e saber, se
depara, desde sua criao, infatigvel e sempre
controversa tarefa de elucidar a verdade para
se fazer justia, a fim de restituir ou penalizar
como forma de controle social, permitindo
reparar danos que possam ser ocasionados
pelo cometimento de condutas que, de forma
alguma, alterem a idia de ordem.
Neste circunlquio costuma-se encontrar o
significado da eficcia de todos os problemas
jurdicos que comeam a ser decantados, mas
nunca solucionados de forma definitiva, ao se
depurar a aceitao dos conceitos.
A verdade e a justia tm representado a premissa
bsica para se encontrar o sentido do Direito;
portanto, j de inicio deve-se evitar com aluso
tese Kelseniana- qualquer noo em termos
de virtude que dela possa surgir. No se trata
de subjetividades, no esto relacionadas com
julgamentos de valor, vo muito alm da moral.
Por conseguinte, a verdade o resultado da
certeza que consegue ser gerada no juiz depois
do exame, anlise, questionamento e crtica do
acervo probatrio, at concatenar a facticidade
do problema jurdico com as suposies de fato
e a conseqncia que sustenta a validade da
normatizao. A isso costumamos chamar de
verdade processual.
A justia, em conseqncia, interpretada como
o exerccio prtico da funo jurisdicional, mas
principalmente, em termos de resultados, a
resposta equilibrada que, atravs de uma deciso
fundamentada, permite dirimir um conflito (na
realidade, o conceito per se nos leva idia de
administrao de justia, com o que se supera
qualquer noo associada virtuosidade).
Mas, o que ocorre quando a verdade processual,
transcorrido um certo tempo de sua vigncia,
resulta, por qualquer razo, alterada?
22
A ttulo de exemplo, tomemos a condenao de um

individuo a vinte anos de priso pelo cometimento
de um homicdio. Aps ter cumprido mais da
metade da sua sentena, surgem, a posteriori, novas
provas que o eximem de toda a responsabilidade
a respeito. Ainda que possa entrar com recurso ou
ao de reviso varia de acordo com a legislao
- para provar a ausncia de responsabilidade, nada
devolveria a ele o tempo perdido.
Como habilitar, de forma eficaz, o re-estabele
cimento dos seus direitos?
Pela lgica formal, sem dvidas o conceito
de verdade e justia no so alterados. Sob
outra perspectiva, ser necessrio considerar a
disjuno existente entre a verdade processual
e a verdade material, com a qual o problema
interpretativo poderia crescer em dificuldade
ao se falar da no necessria congruncia entre
verdade e realidade.
A prova, como referencial da verdade que
discutida em um processo, ser ento o elemento
bsico para o exerccio da justia, a partir da
demonstrao de fatos; o resultado da indagao
judicial com a constante interao das partes
envolvidas no caso. Da que o aforismo latino, da
mihi factum, dabo tibi ius (d-me os fatos e eu lhe
darei o direito) ganha especial significado.
Portanto, a verdade processual se circunscreve
dinmica prpria da indagao, isto , a
busca da evidncia ftica dirigida a prover a
certeza e segurana sobre a razo que assiste
a uma das partes. Autores como Hernando
Devis Echanda e Michele Taruffo coincidem ao
afirmar que o probatrio a coluna vertebral
das vicissitudes processuais, pois em tal
mbito so colocadas prova as habilidades
intelectivas e profissionais dos advogados.
Agora, se a isso agregamos o conceito de
reparao, o panorama torna mais difcil uma
EDITORIAL
resposta rpida que permita convalidar as

dissociaes estruturais que apresenta.
A reparao, como fim vinculado idia de
ordem, procura satisfazer a necessidade de
reincorporar o sentido de dignidade vulnerada
como conseqncia de atos rejeitveis, aspecto
que nem sempre obtido em sua plenitude,
principalmente quando parmetros como a
liberdade, igualdade e equidade entram em jogo.
Diante de tais consideraes, o Direito se le
van
ta, no como um saber definitivo, no
como um sinnimo de justia, muito menos
como o adail da verdade absoluta, mas sim
como uma cincia que diariamente se renova,
tem novo enfoque, assume projees atravs
dos seus sistemas diante da mutabilidade dos
comportamentos humanos.
Quando o Direito se inventa, recria uma
linguagem que permite encontrar uma lgica
dentica; um convencionalismo que se
atualiza constantemente; vem da sua condio
de cincia social que, como diria Karl Popper,
para ser entendida em tal categoria deve,
inegavelmente, ser falvel. E nunca seria
resultado do consenso, como concebido por
Khun no caso da cincia normal.
Mais alm de uma concepo meramente
formalista (ou deveria chamar-se formulista?),
a responsabilidade do advogado superar o
simples papel de transmissor da lei; o verdadeiro
desafio se encontra nos caminhos do jurista a
quem a verdade, a justia e a reparao se
consolidam como objetivos e no como uma
retrica de propaganda.
A exegese agora se converteu em ponto de
partida para aprofundamento na realidade;
a hermenutica e a argumentao so as
verdadeiras competncias que permitem abor
dar o sentir e o pensar do Direito.
O conhecimento da realidade tem sido uma
tarefa humana que ainda hoje ocupa os
estudiosos que tentam estabelecer os limites
at onde a razo humana pode apreender

essa realidade. Pois bem, no campo do Direito,
o estudo e anlise dos fatos no processo
judicial e seu conhecimento tambm so
hoje de crescente interesse, de maneira que
a epistemologia se ocupa de dar ao Direito
elementos que permitam determinar como
possvel apreender esse conhecimento dos
fatos no mbito do processo.
A relao entre prova e verdade, cuja
discusso gira em torno dos fatos, enti
dades epistmico-semiticas com as quais
apreendemos e construmos algum aspecto
da realidade ou do mundo fsico na esfera do
conhecimento racional, que para efeitos do
processo judicial no foram presenciados pelo
juiz, de forma que devem ser reconstrudos
pelo julgador dos fatos tomando como
base os meios de prova disponveis, para
sua determinao no mbito concreto do
processo. normal que as provas sirvam
para estabelecer e controlar a verdade das
afirmaes que tm esses fatos como objeto.
Esta caracterstica a que servir para que um
ou outro conceito sobre a prova seja concebido
positiva ou negativamente como alcanvel
ou no, a verdade tanto no processo como da
prova dos fatos nele contidos.
Nas palavras de Marina Gascn, em sua obra
A Prova Judicial, a premissa bsica, a partir
da qual podem ser estudadas as concepes
da prova, consiste no tipo de epistemologia
que seja adotada. De fato, na medida em
que a prova judicial um julgamento sobre
a ocorrncia de fatos (geralmente fatos do
passado que no foram presenciados pelo
julgador), a concepo que se mantm da
prova est vinculada forma pela qual sejam
entendidos a natureza, possibilidades e limites
do conhecimento emprico. (2003: 1)
por isso que um dos objetivos da epistemo
logia consiste em gerar condies para que
o conhecimento da realidade -objetiva ou
construtiva- seja verdadeiro. Contudo, no existe
uma nica e verdadeira teoria do conhecimento
23
EDITORIAL
que fornea um conceito de verdade infalvel

em qualquer mbito do conhecimento e, assim,
tampouco existe para a teoria do processo e da
prova judicial. Por isso, a tarefa do investigador,
como o seu nome indica, a de seguir vestgios
(vestigium), etimologicamente definido como o
ato de seguir marcas, rastros, que nos permitam
encontrar o caminho perdido.
Um problema central da epistemologia ,
assim, o conceito de realidade e sua projeo
no conhecimento racional dos diferentes
fenmenos. Esta pergunta sobre o conceito do
real uma indagao sobre a possibilidade ou
no de um conhecimento objetivo do mundo
ou, em outros termos, da inter-subjetividade
que constri o mundo social, sendo a realidade
relativa, de acordo ao que foi determinado na
normatizao como verdade.
A relao que existe entre as concepes epis
temolgicas sobre o conhecimento da realidade
e a anlise dos fins do processo e da prova
judicial do tpico de verdade, seja em termos de
certeza ou de probabilidade, problemtica. A
este respeito, existem duas formas contrapostas
de propor o problema da verdade como fina
lidade do processo e da prova judicial. Estas
concepes, cada uma das quais se caracteriza
por estabelecer um nexo entre os conceitos
de verdade e prova, so: concepo da prova
cognoscitivista e concepo persuasiva da
prova. Cabe assinalar que para se estabelecer
uma distino entre essas duas concepes da
prova necessria sua anlise atravs da relao
entre os conceitos de verdade e prova.
Neste contexto surge o mecanismo de defesa
chamado interrogatrio, que tenta, em termos
de conhecimento, averiguar, indagar acerca da
ocorrncia de um fato investigado em um processo.
Embora ao longo da histria da consolidao
do Direito tenha-se constantemente buscado
limitar e controlar seu contedo de poder,
que na maior parte das dcadas tem estado a
servio dos governantes de turno, a princpio
a judicializao das pessoas era feita de
24
forma caprichosa, o processo aplicado era

arbitrrio e a segurana jurdica era um mito;
isto implicou um desarraigamento pela figura
jurdica. Atualmente iniciou-se um processo de
reconhecimento de direitos e reorganizao do
processo como sistema garantista.
O resultado da conjuno da verdade, prova
e interrogatrio, pode ser analisado sob duas
perspectivas: a busca do Estado em determinar
a verdade, e a proteo do acusado.
Quando se analisa a proteo do acusado,
possvel evidenciar como estes trs elementos
deram origem ao direito de defesa, direito este
relacionado com o devido processo, assim como
segurana jurdica, tudo isto dentro do marco
de proteo ao cidado, aos Direitos Humanos
e conceitualizao do campo jurdico como
fonte de garantias constitucionais. Sem provas,
no h direito; sem provas da violao do
direito, no h condenao.
O primeiro dos elementos de anlise que
permitem entender a relao dessa trade o
conceito da verdade; no direito moderno, a
verdade est submetida aos fatos que tenham a
possibilidade de serem comprovados, ou seja,
s provas reunidas no processo, o principio de
veracidade da informao faz referncia a fatos
ou enunciados de carter ftico e, portanto,
verificveis; a informao veraz quando tem
sustentao na realidade (). Sua transgresso
gera a responsabilidade social que pode se
exigida do emissor que divulga uma informao
falsa ou inexata (Sentena T-626/07).
Igualmente, o interrogatrio faz parte do devido
processo, buscando-se que seja um meio de
defesa do imputado vinculado ao processo.
Atualmente, nos processos acusatrios reali
zada uma entrevista na audincia de imputao
de cargos, visto que o novo processo busca
fortalecer os processos de investigao para
estabelecimento da verdade.
Ainda que a princpio estes elementos fossem
utilizados como prticas violentas para obter a
EDITORIAL
consecuo dos fins dos poderosos, igualmente

possibilitaram o nascimento de novas prticas,
que nos discursos modernos permitiram a criao
de direitos que tornaram possvel a humanizao
do direito e a consolidao do direito de defesa.
No Direito, a prova a substncia por meio
da qual se tem acesso vitria nos processos
judiciais. Enfim, a adjudicao em Direito no
outra coisa que uma declarao, por parte de um
funcionrio do Estado, sobre quem conseguiu
provar que tinha legitimidade e razo na
disputa jurdica, a partir da qual o interessado
tenha conseguido provar que tinha consigo a
verdade, e este exatamente o problema da
justia. Entre os peritos do campo jurdico, como
expe Bourdieu em sua obra Fora do Direito,
historicamente o manejo da verdade tem sido
um problema tanto tcnico como poltico.
Tcnico, porque essencialmente as normas
processuais (o direito de ao) tm sido esta
belecidas para regular a forma de se chegar
verdade, que se baseia na prova e o
mecanismo de ditar justia. Em qualquer uma
de suas especialidades, a atividade jurisdicional
est fundamentada na forma em que as pessoas
utilizam meios (documentais, de testemunhos,
periciais, interrogatrios, etc.) para obter a
verdade. Na Colmbia, como regra geral, no
existe tarifa legal no sentido de que, em
principio, no h um nmero de meios de prova
para determinar a veracidade. Por outro lado,
deve-se valorizar as provas seguindo as regras
da experincia, da cincia e da critica saudvel.
Tudo isto foi debatido pelos peritos nas
disciplinas jurdicas durante sculos, inclusive
milnios. Em resumo, o direito probatrio
uma viso da epistemologia: o problema de
como conhecer, de como se chegar verdade.
Porm, como Foucault ou Nietzsche nos mos
traram em suas obras, o problema da prova e
da verdade de poder - a quem corresponde
provar e quem determina se a prova vlida
e determina a verdade: determinada por
quem tem a potestas para faz-lo. Nas socie
dades contemporneas, auto-definidas como
democrticas, esse problema continua sendo

o mesmo: o poder que determina o que,
quem e como se prova.
E um assunto to poltico o da prova, que pode
variar, modificar e mudar de forma substancial
quem tem a carga de provar (em Direito, a carga
da prova no um dever. O descumprimento
de um dever implica sano; ao contrrio, o
descumprimento da carga - nus - da prova
implica a perda na disputa, a no obteno do
fim almejado no processo, mas no uma sano).
Na Colmbia, a jurisprudncia do Conselho de
Estado admitiu a teoria da carga dinmica da
prova, o que demonstra como a carga muda: j
no a quem aponta a outro como responsvel
por um dano que corresponde provar, seno
quem cumpria uma tarefa ou atividade, que agiu
adequadamente (ex. Responsabilidade mdica).
Como complemento ao anterior, poderia concluirse com o seguinte exemplo tomado de Umberto
Eco, em seu livro O nome da Rosa:
No quarto dia, Guilherme explica a Adso o seu
mtodo de pensar, explicao que deixa Adso
muito preocupado pois parecia que o seu mestre
no est interessado em encontrar a verdade,
ao que responde Guilherme: que os que tm a
verdade esto ensinando teologia em Paris, e
que eles esto muito seguros de seus erros.
Por tradio, estamos bastante seguros do
que sabemos e esquecemos que a verdade
uma construo hipottica acerca do mundo,
verdade mutvel e varivel. Como novamente
nos indica Eco quando se fala da importncia
do erro para nos aproximar da verdade:
- E vs -disse com infantil imperti
nncia- nunca cometeis erros?
- Com freqncia -respondeu-. Mas em lugar
de conceber apenas um, imagino muitos,
para no me tornar escravo de nenhum.
Tive a impresso de que Guilherme no
estava realmente interessado na verdade,
que outra coisa no seno a adequao
25
EDITORIAL
entre a coisa e o intelecto. Ele, ao contrrio,

divertia-se imaginando a maior quantidade
possvel de possveis. (1993: 289-290)
O tema da verdade na investigao cientfica de
hoje em dia gira em torno de como podemos
pensar em mltiplas possibilidades, a que
reside a essncia da investigao cientfica e a
busca de novas formas para compreender as
realidades polissmicas e complexas do mundo
atual. Como cincia, o Direito deve propender
compreenso do complexo processo de
construo de certezas. E isso s pode ser
feito atravs da anlise da prova, que o
insumo bsico de um processo de investigao
sistemtico, rigoroso e hermenutico.
26
Feyerabend compreendia isso, quando no

Tratado contra o mtodo mostrava a impo
ssibilidade de apegar-nos a uma regra estrita de
verdade e prova:
A idia de um mtodo que contenha
princpios firmes, inalterveis e absolu
tamen
te obrigatrios que rejam o tra
balho cientfico tropea com dificulda
des consi
de
rveis ao ser con
frontado
com os resultados da investigao his
trica. Descobrimos ento que no
h uma nica regra, por plausvel que
seja e por mais firmemente baseada na
epistemologia, que no seja infringida
uma e outra vez. (1986: 7)
LA VICTIMOLOGA COMO ESTUDIO.

REDESCUBRIMIENTO DE LA VCTIMA PARA EL PROCESO PENAL*
Alvaro E. Mrquez Crdenas Ph. D.**
Fecha de Recibido: 15 de marzo de 2011
Fecha de Aprobacin: 13 de abril de 2011
Artculo Resultado de Investigacin
Resumen
La victimologa es la ciencia que estudia la vctima, desde el punto de vista de su sufrimiento en
sus tres etapas de victimizacin. La primera como vctima directa del delito; la segunda como
objeto de prueba por parte de los operadores judiciales del Estado en el proceso de investigacin;
y, la tercera la vctima como sujeto de sufrimiento silencioso en su angustia, estrs, depresin,
marginacin social al revivir o recordar los sucesos en las cuales se produjo la comisin del delito.
La victimologa, apartndose de la criminologa, busca redescubrir a la vctima en sus derechos:
a la verdad, a la reparacin y, a que se haga justicia en un proceso penal donde tenga todas
sus garantas como las tiene el procesado.
Palabras clave
Vctima, proceso penal, derechos, verdad, reparacin, justicia
THE VICTIMOLOGIE AS A DISCIPLINE.
REDISCOVERY OF THE VICTIM FOR THE PENAL PROCESS.
Abstract
Victimologie is the science that studies the victim from the point of view of the suffering
in three different stages of victimization as direct victim of the crime; as a proof object for
judicial operators durning the investigation process and as a silent suffering person with his
distress, stress, depression and social marginalization specially when he has to relive or to
remember how the crime took place. Victimologie far from criminology seeks to rediscover
the victim in his rights, to the truth, to the reparation and to justice in a penal process where
the victim is protected under all guarantees in the same way of the accused guarantees.
Keywords
Victim, penal process, rights, truth, repair, justice.
*
El presente escrito es el resultado de la investigacin denominada: La Conciliacin preprocesal en el nuevo sistema procesal
acusatorio. Lnea de investigacin: Derecho penal. Centro de investigaciones de la Universidad Militar Nueva Granada.
**
Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Espaa. Especialista en criminologa. Instituto de
criminologa, U. Complutense. Master en Estudios Polticos, Universidad Javeriana, ex magistrado, Docente investigador
postgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. Director Centro de investigaciones de la Universidad Militar
Nueva Granada. Libros publicados: La Autora Mediata en el Derecho Penal, La Delincuencia Econmica y la Coautora
en Derecho penal. alvaro.marquez@unimilitar.edu.co; marquez_alvaro@hotmail.com
27
LA VICTIMOLOGA COMO ESTUDIO
A VITIMOLOGIA COMO DISCIPLINA.

REDESCOBERTA DA VTIMA PARA O PROCESSO PENAL
Resumo
A vitimologia a cincia que estuda a vtima sob o ponto de vista do seu sofrimento, em
suas trs etapas de vitimizao. A primeira, como vtima direta do delito; a segunda, como
objeto de prova por parte dos operadores judiciais do Estado no processo de investigao; e
a terceira, a vtima como sujeito de sofrimento silencioso em sua angstia, estresse, depresso,
marginalizao social, ao reviver ou recordar os acontecimentos nos quais foi cometido o delito.
A vitimologia, afastando-se da criminologia, busca redescobrir a vtima em seus direitos:
a verdade, a reparao, e que se faa justia em um processo penal onde tenha todas
as suas garantias, como as que tem o processado.
Palavras-chave
Vtima, processo penal, direitos, verdade, reparao, justia.
PROBLEMA A INVESTIGAR
Este artculo hace parte un proyecto de investigacin donde se pretende establecer cmo ha sido el
proceso histrico del redescubrimiento de la vctima y los perjudicados con el delito, para constituir
sus derechos en el proceso penal. En el presente
captulo, pretende resolver el interrogante acerca
de la importancia la victimologa como ciencia
que se separa de la criminologa para ocuparse
de la vctima. Se busca conocer cmo fueron los
primeros planteamientos, los nuevos programas
y cmo se constituy en el fundamento de la
justicia restaurativa o reparadora en nuestro pas.
METODOLOGA
Se trata de una metodologa de investigacin
normativa jurisprudencia y comparativa que nos
permite explicar el desarrollo de la victimologa,
que dio lugar a la justicia restaurativa. Se revisan
las legislaciones extranjeras para conocer cmo
opera en dichos pases y poder sugerir una
reglamentacin del tema para Colombia.
INTRODUCCIN
Las nuevas tendencias doctrinales del derecho
procesal tienden a reconocer como protagonista
en el proceso penal a las vctimas. (AMNISTA
28
INTERNACIONAL: 212) Esto se debe en gran

parte, al impulso que ha ganado la criminologa moderna y la nueva ciencia llamada:
victimologa. Se acepta que el proceso penal no
consiste en una relacin jurdica exclusiva que
surge entre el procesado y el Estado, donde se
aplicaba lo que se conoce como la justicia retributiva; sino que, en la solucin del conflicto
originado en un delito, otro sujeto que debe ser
tenido en cuenta es la vctima, como un gran
personaje en ese proceso penal. La importancia de las vctimas y perjudicados que son
ampliamente reconocidos en el nuevo proceso
penal Colombiano, de tendencia acusatoria,
que entr en vigencia a partir del mes de enero
de 2005 en Bogot D.C. y otras ciudades del
eje cafetero, recoge la nueva directriz moderna
del derecho procesal criminal, que busca que
la solucin del conflicto penal se realice a
travs de los que se ha denominado la justicia
restaurativa, en donde todos los involucrados
y afectados en el delito: Estado, comunidad,
familia, procesado y sindicado participen en
la bsqueda de la solucin; la cual debe ser
consensuada con intervencin y opinin de
todos estas partes afectadas con el delito.1 Con
Cfr. Entre otras las sentencias C- 293 de 1995 y C- 228

de 20002.
ALVARO E. MRQUEZ CRDENAS
la novedad que para la regulacin de los encuentros y entrevistas, para las bsqueda de la
solucin del conflicto, puedan acudir a un mediador o facilitador que puede ser un particular
o un servidor pblico que ser designando por
el fiscal general o por su delegado.
Para la solucin del conflicto penal de una manera
alternativa, el sistema acusatorio trajo los siguien
tes mecanismos: la conciliacin preprocesal, la
mediacin y la conciliacin en el incidente de
reparacin integral. (MARQUEZ: 2010: 45) De
esta manera, el Estado como ente regulador de las
relaciones intersociales, plantea nuevas formas de
procurar la resocializacin, no slo del procesado
sino tambin, de la vctima o perjudicado, de
manera que sus derechos o intereses sean real
mente reparados e indemnizados.
La importancia del tema propuesto radica en
que la vctima en el nuevo sistema acusatorio,
va a tener un protagonismo fundamental en la
solucin del conflicto penal que surge con la
comisin de un delito2. Si bien, en el anterior
Ver Sentencia C-228/02 MP. Manuel Jos Cepeda

Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. En dicha
sentencia se hicieron las siguientes consideraciones
wwque resulta pertinente recordar (t)anto en el
derecho internacional, como en el derecho comparado
y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos
de las vctimas y perjudicados por un hecho punible
gozan de una concepcin amplia no restringida
exclusivamente a una reparacin econmica fundada
en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con
dignidad, a participar en las decisiones que las afecten
y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus
derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que
orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral
de sus derechos cuando han sido vulnerados por un
hecho punible. Ello slo es posible si a las vctimas y
perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos,
sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin
econmica de los daos sufridos. De tal manera que la
vctima y los perjudicados por un delito tienen intereses
adicionales a la mera reparacin pecuniaria. Algunos
de sus intereses han sido protegidos por la Constitucin
de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para
analizar la norma demandada en el presente proceso: 1.
El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer
lo que sucedi y en buscar una coincidencia entre la
verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta
particularmente importante frente a graves violaciones
cdigo procesal la vctima no era ajena en el

proceso, su posibilidad de intervenir estaba
limitada a ejercer derechos como peticiones
o solicitudes para que le dieran informacin
o para aportar pruebas. En el nuevo sistema
acusatorio, la vctima se le reconoce su
condicin de sujeto procesal y no slo de
interviniente; frente a esta nueva situacin es
necesario establecer cules son sus derechos,
facultades y cmo va ser su participacin en la
solucin del conflicto penal.
El Cdigo trae una definicin restrictiva de vctima frente a quienes haya sufrido dao directo,
pero de la redaccin de sus disposiciones algunos autores consideran que se debe entender,
aunque no lo expresa la Ley, que estamos frente
un tratamiento de vctima en sentido amplio.
Es tarea, en la investigacin precisar cul de las
dos posiciones es la que prevalece en el nuevo
sistema procesal y sus consecuencias para los
fines del proceso penal: vctima en sentido
amplio o en sentido restrictivo.
Al tener la vctima una actuacin fundamental
en la resolucin del conflicto, es ella, la que en
muchos casos va a determinar la solucin del
problema en el mbito de la justicia restaura
tiva o recreativa, como la denominan algunos
autores espaoles. La justicia restaurativa
con sus mecanismos alternativos como son:
la conciliacin preprocesal, la mediacin y la
conciliacin en el incidente de la reparacin
integral, presenta figuras novedosas en el
nuevos sistema penal con lo cual se pretende
descongestionar la justicia y recuperar para la
comunidad el buen nombre de los entes que
investigan y administran justicia en Colombia.
El tema resulta importante de desarrollar al
pretender dar precisin y alcance de los derechos
de la vctima, pero sin que, al procesado o
sindicado se le vayan a reducir o desconocer
de los derechos humanos. 2. El derecho a que se haga
justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no
haya impunidad. 3. El derecho a la reparacin del dao
que se le ha causado a travs de una compensacin
econmica, que es la forma tradicional como se ha
resarcido a la vctima de un delito.
29
en consecuencias sus derechos, pues la justicia

restaurativa tambin busca la resocializacin
no slo del acusado o procesado, evitando en
lo posible su paso por un centro carcelario, sino
tambin la resocializacin de la vctima.
Como marco terico donde se presenta la
investigacin y teoras sobre el tema propuesto,
resulta necesario introducirnos en los nuevos
planteamientos de la criminologa, que busca
explicar la etiologa de los crmenes en el
comportamiento de la vctima. Tambin es fun
damental tener en cuenta el estudio que de la
vctima hace la nueva ciencia social, como es
la victimologa, que desde los aos sesenta ha
manifestado una gran influencia en la mayoras
de las legislaciones penales de los pases, porque
desarrolla la importacin de la vctima como
sujeto procesal para resolver el problema penal;
sin que sea necesario que el conflicto curse por
los tramites del puro procedimiento criminal.
De otra parte, en la dogmtica jurdica, una
nueva teora viene desarrollndose en el campo
del derecho penal y procesal, con el concepto
de victimodogmtica. (BUSTOS: & LARRAURI:
1993: 254) Esto es, el estudio del comportamiento
de la vctima en el hecho penal para determinar el
grado de responsabilidad del procesado.
La Constitucin de 1991, los decretos 2699 y
2700 del 30 de noviembre del mismo ao, las
leyes 104 de 1993, 241 de 1995, 475 de 1995,
70 de 1996, y 446 de 1998, el decreto 2238
de 1995 y ltimamente las leyes 599 y 600 de
2000, nuevos estatutos penal y procesal penal,
adhieren a la tendencia moderna que pretende
dar reconocimiento a la importancia de los
derechos de las vctimas o perjudicados con el
delito. Se ha venido superando las pocas en que
la vctima de la infraccin penal no contaban en
el proceso, en que se le miraba como un intruso e
incluso se le desconoca el derecho de participar
en el correspondiente trmite procesal, y en no
pocas ocasiones se le miraba con desconfianza,
se le tena como una perdedora a quien slo se
le citaba al proceso para justificar el inicio de
una investigacin criminal.
30
Una de las principales sentencias de la Corte

Constitucional que empez a reconocer por
va jurisprudencia los derechos de la vctima
a la reparacin de dao, a la verdad y a la
justicia fue la providencia C-228 de 2002, que
marca un hito jurdico y, fue retomado por los
legisladores en el sistema acusatorio3.
Entre los grandes pensadores, juristas y hu
manistas que se ocuparon del tema que nos
interesa, primero de la vctima y luego de los
mecanismos de justicia restaurativa, estn:
Hans Von Hentig, quien public en 1948 El
criminal y sus vctimas en Norteamrica y a
Benjamn Mendhelshon en Rumania, quien por
primera vez utiliz el vocablo victimologa. Los
siguen muchos tratadistas, entre ellos, Henry
Ellenberguer en Canad, Lean Graven en
Suiza, Stefen Shafer y Margery Fry en Inglaterra,
quienes se han encargado de hacer conocer
la nueva disciplina y vienen organizando
sim
posios y con
gresos internacionales sobre
la materia. En este tema es muy importante
la Declaracin de la Organizacin de las
Naciones Unidas (ONU) sobre los principios
fundamentales de justicia para vctimas de
delitos y abuso del poder aprobada el 29
de noviembre de 1985, mediante la cual se
recomend promover en todos los Estados
miembros, la proteccin y los derechos de las
vctimas. En los Estados Unidos se aprob el
12 de octubre de 1982 la Ley de proteccin
a las vctimas de delitos y testigos del hecho,
que se complemento con una Ley de 1983
que impuso obli
gaciones a las instituciones
judiciales en beneficio de las vctimas. En la
actualidad en este pas se conocen hasta 400
programas de justicia restaurativa.
Sentencia C- 228 de 2002, declar inexequible el

ARTCULO 47 de la Ley 600 de 2000, que restringa el
acceso de la parte civil al proceso a partir del momento
en que se produjera apertura formal de instruccin
1. LAS VCTIMAS DE LOS DELITOS EN

EL NUEVO SISTEMA ACUSATORIO
La expresin vctima4 tuvo inicialmente un
significado puramente religioso, as, se entenda
al ser vivo sacrificado a alguna deidad, o cum
plimiento de un rito religioso5.
Segn el diccionario la lengua espaola, se
comprende como vctima a la: 1. persona o
animal sacrificado o destinado al sacrificio,
2. persona que se expone u ofrece a un grave
riesgo en obsequio de otra y, a la persona
que padece dao por culpa ajena o por causa
fortuita. (VCTIMA: 1972: 1340)
La expresin, en principio, se estima que es
latina, as lo entiende Ramrez6, en este mismo
sentido se expresa Neuman, (NEUMAN: 1984:
24) al indicar que el vocablo aduce a dos
variedades, Vinciri, referido a los animales
que se sacrifican a los dioses y deidades, o bien
vincere, que dice referencia, al sujeto vencido.
DE MIGUEL, R. Diccionario Latino espaol Etimolgico.

Etimolgicamente viene de la voz latina vctima-ae, que
significa la vctima para el sacrificio. Este vocablo, a u
vez, proviene del verbo latino vieo-viere-vietum, que
traduce atar con juncos. Madrid, 1903; 12a. Ed.,
LA BIBLIA. Sociedad, Bblicas Unidas. Levticos. Cap. I,

vers. 2-5 Cuando alguno de vosotros quiera presentar al
Seor una ofrenda de los ganados, esto es, una vctima
de bueyes o de ovejas....... pondr la cabeza de la hostia
y ser acepta y servir a su expiacin. ms adelante
agrega: Por tanto los hijos de Israel debern presentar
al sacerdote las vctimas, en vez de matarlas en el campo;
para que sean sacrificadas al Seor como vctimas
pacficas. El texto sagrado referido, est dedicado a
sealar los ritos que deben concurrir la presentacin de
las honras o vctimas al Seor. En otros diversos pasajes,
de libros distintos, la Biblia hace referencia a la misma
expresin, en el sentido ya indicado.
RODRIGO, R. G. (1983). La Victimologa. En principio

se cree que dicha expresin es latina y que comenz a
usarse en otras lenguas, entre ellas la francesa (ao 1327),
como vctime, y posteriormente en ingls como victim, en
italiano como vctima y en espaol vctima, siendo las tres
primeras versiones ligeramente distintas del original latino
vctima, no as en la lengua de Cervantes, a la cual pas
ntegra en su forma escrita, verbal y semntica. En latn, la
vctima es: un ser vivo ofrecido en sacrificio a los dioses.
Bogot, Colombia: Editorial Temis. p. 5.
En Derecho Penal la vctima es uno de los

elementos del delito, se trata de la persona, ya
natural, jurdica tambin cuando se trate de un
ente colectivo, que sufre la accin destructora
o las consecuencias nocivas de la infraccin.
Pero con el derecho procesal de tendencia
acusatoria y en particular con el desarrollo de la
victimologa, la significacin de vctima alcanza
una significacin ms extensa.
En trminos generales, por vctima se designa la
persona que padece un dao, sea que estemos
ante una vctima totalmente inocente o que ha
haya participado directa o indirectamente en
la produccin de ese perjuicio, movida por sus
inclinaciones subconscientes o inconscientes.
La vctima que interesa al derecho penal y a la
criminologa con mayor razn, es la que sufre
el perjuicio, de suerte que para la criminologa
clsica, sta se circunscriba a la persona
humana, en este sentido se expresa Neuman;
pero creemos, y con mayor razn, cuando
en el derecho moderno, se ha introducido la
figura de los delitos societarios, que la persona
jurdica debe adquirir tal connotacin, pues
frente a la definicin aceptada de vctima,
nada se opone conceptualmente a rechazarla,
dado que aquella padece el dao o perjuicios
derivados de la accin delictiva, aunque casi
siempre tengan, desde luego, en una sociedad
comercializada al extremo, una connotacin
puramente econmica. (BERISTAIN: 1995)
En ese orden de ideas, es fcil colegir que Victi
mologa es una rama de la ciencia bio sico so
cial7 como lo expresara Beniamin Mendelsohn,
en un interesante artculo denominado Una
nueva rama de la ciencia bio-sico-social: la
Victimologa publicado en ingls y en francs
en revistas cientficas internacionales utiliza, en
BERISTAIN, A. (1996). Criminologa, Victimologa y
Crceles. Tomo I. Bogot, Colombia: Pontificia Universi
dad Javeriana. Facultada de Ciencias Jurdicas. p. 61.
As lo reconoce Neuman, El vocablo victimologa fue
acuado por el israel Beniamin Mendelshon, que vena
trabajando en la dcada del 40 en estos temas y que lo
sigue haciendo entusiastamente hasta nuestros das.
31
1956 este acertado trmino. En 1948 Von Hentig

haba empleado la palabra victimognesis en
El criminal y su vctima pero formalmente se
ha impuesto la voz Victimologa y as se la ha
aceptado sin objecin alguna.
Lo anterior, a pesar de la censura que hiciera,
en cuanto a la acuacin del trmino, el profesor Jimnez de Aza, (JIMNEZ DE ASUA:
1961: 19) quien le censuraba el haberse atribuido la condicin de creador de la disciplina,
desconociendo los aportes que en este sentido
ya haba hecho Von Heting, en pocas precedentes al israel.8
Con el nombre victimologa aparece entonces
la nueva ciencia - o rama de la ciencia-, as se la
encuentra en recientes obras de Criminologa,
de Psicologa y de Sociologa criminales y
tambin en algunos diccionarios modernos.
2. VICTIMOLOGA
RESEA HISTRICA
La historia est vinculada a la importancia de la
vctima y en relacin con el elemento referencial
ms prximo, esto es, dada su interaccin
inmediata con la figura del delincuente. En este
sentido, la ms temprana aproximacin, desde
esta particular ptica, creemos la inicia Hans
von Hentig, quien desde los EE UU, publica
en la Universidad de Yale, un texto que titula
El criminal y sus vctimas, en el que hace
un intento de clasificacin de la vctima, que
posteriormente ampliar y especificar en un
estudio que sobre la estafa realizara en el ao
1.957, siendo ste uno de los textos del derecho
penal que dinamiza la pareja delincuente
vctima para el estudio de este tipo penal.
En efecto, se lee en su obra La Estafa, (VON
HENTIG: 1960: 25) en estudios de psicologa
criminal, que el individuo dbil en el reino

32
Algunos dicen que Wertham ya haba utilizado este tr

mino en su libro The Show of Violence, publicado en Nueva
York en 1949. Rodrigo Ramrez, La Victimologa, p.4.
animal y entre hombres es aquel que posiblemente ser la vctima de un ataque. Algunos,
como los menores y los ancianos, son dbiles
de cuerpo; algunos pertenecen al sexo dbil,
otros son dbiles de espritu. La debilidad puede
consistir tambin en la fuerza excesiva de una
impulsin vital, lo que entorpece los mecanismos ordinarios de precaucin y prevencin.
En principio, otorga relieve a la vctima por su
juventud, sexo, edad y tambin por las deficiencias mentales, Luego las engloba en ciertos
grupos que no clasifica de una manera precisa y
considera que coadyuvan al delito, con lo que se
constituyen en elementos causales. Habla de vctimas deprimidas, adquisitivas, desenfrenadas y
libertinas, solitarias, acongojadas, atormentadas,
bloqueadas, luchadoras, etc. La clasificacin es
sumamente amplia, como punto decisivo para
la accin del delincuente. (Confrontase con:
criminologa, victimologa y crceles: 1996: 352)
Cuando Von Henting trata especficamente de
la estafa, divide a las vctimas en resistentes
y cooperadoras. Observando con la lente ac
tual, el estudio aparece como premonitorio
respecto de muchas de sus conclusiones.
Fundamentalmente porque va ms all de la
victimologa, que se limita a las relaciones entre
individuos por hechos penales que lesionan
simplemente la norma. Se refiere, por ejemplo,
al caso de alta traicin en que la vctima no es
un ser humano sino la propia comunidad.
Como habamos reseado, se atribuye a
Mendelshon, el acuar la expresin victimologa,
en este sentido tambin se expresa Neuman
(NEUMAN: 1984: 28) de quien sostiene, vena
trabajando en estas temticas desde la dcada de
los 40. Es Neuman, en rescate del buen nombre
del abogado israel, quien califica de injustas las
expresiones de censura que Jimnez Aza, a la
que nos hemos referido en prrafos anteriores,
en cuanto haberse atribuido tal paternidad.
As, Neuman sostiene que Desde que conoc
a Mendelshon en 1973 y, mucho ms, tras leer
sus trabajos, me persuad de lo inmerecido de la
imputacin. Es un precursor que, incluso un ao
antes de que apareciera el libro de Von Hentig,
habl pblicamente por vez primera en una

conferencia sobre Victimologa. Ello ocurri el
29 de marzo de 1947, invitado por la Sociedad
de Psiquiatra de Bucarest (Rumania). En 1940
haba publicado sus estudios sobre violacin
(Giustizia Penale) y en 1946, New Biopsychosocial Horizons: Victimology.
Pero el pensamiento de Mendelshon va
mucho ms all que el del criminlogo alemn.
En efecto, habla de toda vctima y de todos
los factores que provocan su existencia. Su
pensamiento se ha ido perfeccionando en el
tiempo y con el aporte, que l reconoce, de
otros autores y de las jornadas victimolgicas
a que luego aludir. Pero desde un principio
el investigador israel defina a la victimologa
como la ciencia sobre vctimas y victimidad.
Y explica: Entendemos el trmino victimidad
como un concepto general, un fen
meno
especfico comn que caracteriza todas las
categoras vctimas cualquiera que sea la causa
de su situacin. De esa manera, la victimologa
satisface por completo las necesidades de la
sociedad, y su definicin como ciencia de las
vctimas resulta ser la ms adecuada; por eso
deber tomar en consideracin todos los fen
menos que provocan la existencia de vctimas,
en la medida en que tienen alguna relacin
con la sociedad. Y agrega seguidamente:
Si limitamos la Victimologa nicamente a
un factor -el delictivo- la denominacin vic
timologa, o sea, la ciencia sobre las vctimas,
ya no corresponder al concepto de vctimas
en general. (NEUMAN: 1984: 29, 30)
Con todo y ello, creemos que es en 1.956,
cuando puede afirmarse que formalmente
empieza la Victimologa, pues fue en este ao
cuando Beniamin Mendelsohn, en un artculo
publicado en ingls y en francs en sendas
revistas internacionales, como ya se dijo, habla
con propiedad de la Victimologa y seala el
mbito de esta que, sostiene l con entusiasmo,
debo ser una nueva ciencia. En 1959 publica
otro artculo que lleva por nombre La
victimologa, ciencia actual (MENDELSHON:
1993: 17) y convoca a un congreso sobre la
materia en la ciudad santa de Jerusaln, donde

confluiran profesionales de diversas ciencias
que tienen que ver con esta novsima rama.9
El mrito de Beniamin Mendelsohn es inmenso,
aunque algunos autores le nieguen la paternidad
de la Victimologa. Gracias a sus llamados y a
partir de su primer artculo, cientficos de diversas partes del mundo occidental empiezan a
ocuparse de la vctima como un objeto digno de
tomarse en cuenta y los trabajos de investigacin
se suceden peridicamente desde entonces.
En 1958 a cita a un Seminario del Doctorado
en Buenos Aires, con el fin de analizar el tema,
seminario durante el cual l presenta un trabajo
que denomin La Llamada Victimiologa y
dicta conferencias como las de El delincuente
y su vctima en el Instituto de Medicina Legal
de Buenos Aires, 1958; Victimiologa en
Toluca (Mjico), 1959; El sujeto del delito
y la vctima en la Facultad de derecho de
Valparaiso (Chile), Enero de 1960.
Durante el mismo seminario del Doctorado, ya
citado, en Buenos Aires, fueron presentados los
trabajos La Vctima en la Estafa y La Victi
mologa en el Ambito Penal Militar, por los
profesores Walter Ral Sempertegui y Marcelo
A. Lichtschein Mohor respectivamente, donde se
estudia a la vctima en estos especficos campos.
En 1959, en la Revue de Droit Penal et de
Criminologie, de Bruselas, en el nmero 7 co
rrespondiente a Abril de dicho ao, se publicaron
varios artculos, todos relacionados con la Victi
mologa por distinguidos profesionales de diver
sas ciencias, trabajos muy importantes que
muestran el inters que ha despertado este tema.
(NEUMAN: 1984: 18)
A partir de los estudios anteriores, que fueron
su basamento, podemos decir que toma vida en
el mundo de las ciencias la Victimologa. Desde
El congreso tuvo ocasin en la ciudad de Jerusaln, en

1.973. Nota de Nieves Mateus, Presencia, Bogot, 1.993.
33
entonces aparece en casi todos los tratados de

Criminologa, diversas investigaciones se han
hecho sobre la materia y mltiples conferencias
se han ocupado de ella. En 1960, Von Hentig,
en el segundo volumen de su tratado El Delito,
hace un estudio completo de la vctima.
Por su parte, Pinatel, en su criminologie en 1963,
tambin le dedica varias pginas al asunto, y en
1973 se reuni en Jerusaln un congreso10, con
asistencia de varios delegados de diversas ciencias y nacionalidades, con el nico objetivo de
ocuparse de esta nueva rama del saber. En 1975,
en Bellagio (Italia), en el Convenio Internacional
de Estudios sobre Victimologa se sacaron conclusiones y se hicieron varias recomendaciones
que dejan muy en claro el importante papel que
se atribuye a la victimologa.
A nivel Latinoamericano, correspondi al
profesor venezolano Jos Rafael Mendoza el
tratamiento de la importancia de la vctima
en relacin con los delitos de imprudencia o
culposos del automovilismo, ao 1.953. Y en
ese mismo territorio, es el profesor espaol
Jimnez de Asa, quien en 1.958, como se
detall someramente en antelacin, en el
seminario de doctorado que diriga en la Universidad de Buenos Aires, en asocio de varios
discpulos, entre los que huelga destacar a
Iturbe y Sempertegui, entre otros, se acometi
con mucha seriedad acadmica el estudio de
la nueva ciencia jurdica que cobraba auge por
esos lares, aunque dicho sea de paso, ante la
justificacin que de su operatividad hacan los
gobiernos con visos dictatoriales, encontrando
en la victimologa una excusa poltica para el
tratamiento de la criminalidad poltica.
Neuman, es bastante crtico, acerca del abandono
acadmico a que se ha venido sometiendo a la
victimologa, destacando lo oprobioso que resulta
que tal ctedra no tenga la condicin de obligatoria
en las carreras de derecho, para ser reducida a
un estudio de posgrado, cuando durante la
carrera no se advierten ms que referencias
Ver nota 6.
10
34
tangenciales y por dems rudimentarias, sobre

temtica tan vital para la comprensin del
fenmeno dinmico del delito.
Por el contrario destaca Neuman (NEUMAN:
1984: 34) que en pases como Estados Unidos
y Japn, se ha venido desarrollando una importante doctrina en la materia y se convocan y
patrocinan diversos simposios bajo el patrocinio
de la Sociedad Internacional de Criminologa.
Tal punto de importancia ha logrado en el pas
asitico el estudio de la Victimologa que se ha
creado desde 1.968, el primer Instituto de Victimologa y se pretende crear una facultad de Victimologa General, segn, dice el autor, las teoras
de Mendelshon, entre otros investigadores.
3. EL PROGRESO A TRAVS DEL
TIEMPO SOBRE EL TRATAMIENTO
PROCESAL PENAL A LAS VCTIMAS
En el proceso histrico de la humanidad la actuacin de las vctimas en drama del proceso penal
para hacer valer sus derechos ha pasado por tres
etapas: la vctima ha pasado por tener un gran
protagonismo, ha sido luego neutralizada y en
esta etapa moderna ha logrado su resurgimiento
o redescubrimiento. (MARQUEZ: 2010: 145)
En los comienzos del proceso penal, como
ahora, la reaccin ante el delito implicaba la
existencia de un conflicto entre delincuente y
vctima, en esas primitivas organizaciones, la
reaccin frente al delito era la venganza privada,
sta asuma los superiores niveles de crueldad y
desproporcionalidad en relacin al dao sufrido,
de tal forma que la reaccin se presentaba no
solo contra el miembro de la tribu responsable
del dao sino que tambin poda comprometer
a otros sujetos cercanos al ofensor tales como los
parientes y los miembros de su clan.11
RAMREZ, R. (1983). La Victimologa. Bogot,
Colombia: Editorial Temis. En la poca ms primitiva
la venganza privada, que comprenda no solo daos
fsicos a las personas, sino tambin exigencias de bienes
materiales, era la principal manifestacin de la lucha por
11
La venganza privada fue la primera reaccin

ante el delito, en la cual el ofendido se tomaba
la justicia por propia mano, convirtindose
en muchos casos en una verdadera guerra
de eliminacin de grupos o clanes. (GARCA
PABLOS DE MOLINA: 1993: 310, 311)
potestativamente el conflicto establecindose un

criterio proporcional entre la ofensa y la pena, de
tal forma que empieza a aparecer como limitante
de la venganza privada en aquellas sociedades
que han logrado un desarrollo de organizacin
social. (MAIER: 1992: 146, 163)
Al quedar la venganza en manos de las vctimas,

se produca una nueva lesin a la comunidad
y un desencadenamiento de delitos, que en
algunas ocasiones eran ms graves y numerosas
que el delito que se pretenda vengar, lo que
conllevo a reacciones en cadena, donde se
buscaba eliminar al oponente para evitar a su
vez la retaliacin y esto se lograba con la cruel
eliminacin del grupo.
A medida que se avanza con el paso del tiempo,

con el surgimiento de un mayor progreso so
cial, empiezan aparecer formas histricas de
compensacin que buscaba una limitacin a la
crueldad de la Ley del Talin. As la ley de las 12
tablas que mantena la ley talnica, estipulada su
aplicacin a no ser que la vctima lo determine de
otra manera de acuerdo con el malhechor, lo que
constituye los inicios de la solucin del conflicto
mediante la conciliacin. En la compensacin
o composicin monetaria se encuentra una
aceptable forma de resarcimiento a la vctima. La
eleccin le corresponde al perjudicado, acudir a
la venganza por el mal recibido debe sufrirla el
victimario, o debe reemplazarla con la entrega de
una suma de dinero. (DRAPKIN: 1980: 376,377),
(RAMREZ: 1983: 48, 49)
Con el fin de poner lmites a esa arbitraria

y desproporcionada venganza privada, se
implanto la ley Talin ojo por ojo y diente por
diente, animal por animal. Esa ley implicaba
una mayor consideracin en la respuesta ante
el delito, colocando lmites a los excesos del
ofendido cuando trata de cobrar satisfaccin
al hecho punible cometido. (GARCA PABLOS
DE MOLINA: 1993: 310, 311)
El legislador primitivo tuvo, al parecer, con la
ley del talin, proteger a quien primeramente
infringi la norma social, es decir, al delincuente y no precisamente a la vctima. De esta
manera, el castigo no podra ser mayor que el
dao recibido. Esto se comprende si tenemos
en cuenta que los derechos de la vctima eran
absolutos e ilimitados, mientras que los derechos del delincuente eran an inexistentes.
El ojo por ojo o miembro por miembro, que recoga el Cdigo de Hammurabi, el Cdigo de Man,
la ley de las doce tablas, fue un gran avance en
la percepcin acerca de la solucin del conflicto.
Gracias a ello cesaban las guerras de familias o
tribus y daban la facultad a un juez de resolver
la supervivencia que por la inclemencia del ambiente y la
falta de relaciones sociales era cruel y despiadada. Quien
se vengaba, lo haca en forma tan violenta que eliminaba
a su ofensor o le anulaba por completo material y
anmicamente la posibilidad de repetir la ofensa.
Esta etapa de compensacin, coincide con el

la poca de del sistema procesal acusatorio,
el nico sistema que se conoca, mas, cuando
las gentes, en su mayora nos saban escribir ni
leer y todo se resolva mediante intervenciones
pblicas ante el juez. El fin de esta etapa de
esplendor se da por la creciente intervencin de
poderes centralizados, en las Ciudades -Estados,
que en su nueva organizacin impone normas,
regula las prohibiciones e impone sanciones y
se convierten en definidores de la contienda
entre las partes y que empiezan precisamente
por apropiarse de parte de la compensacin
econmica, la cual en la mayora de los casos
deba ser compartida con la comunidad o con
el rey, dndose nacimiento a la sancin de
multa. (MAIER B. J.: 1989: 23)
Una vez el poder del Estado centralizador
fue dogmatizndose y se dio el nacimiento a
la organizacin interna de las comunidadesciudades, el conflicto penal dej de ser un
conflicto nter partes, para constituirse en un
problema entre el ofensor y el Estado, la ofensa
35
penal era una ofensa hacia el poder central y

por ende ste se va apropiando de la sancin, El
Estado se apropia del conflicto que surge con el
delito entre vctima y victimario. As, la vctima
va desapareciendo del escenario, trtese ste
del derecho penal sustantivo como del derecho
procesal penal. Conforme se fue afirmando el
sistema procesal inquisitivo, as la vctima fue
perdiendo protagonismo en el proceso penal.
(SCHNEIDER: 1989: 307, 308)
del escenario. (CHRISTIE: 1992: 157, 182) De

esta manera, como lo explica la victimologa,
la vctima es expropiada de su conflicto, por el
Estado, en donde su inters se ve reemplazado
por el concepto abstracto bien jurdico tutelado,
que viene a ser el orden jurdico establecido
y su derecho a perseguir sus derechos en
la acusacin se ve suprimido en aras de la
persecucin estatal promovida por la vigencia
del principio de oficialidad de la accin penal.
La persecucin penal fue asumida por el Estado,

el rol de la vctima dentro del proceso fue desapareciendo, el sistema procesal inquisitivo con las
facultades ilimitadas del juez, convirti al conflicto
penal en una lucha entre el representante estatal
que deba resguardar los valores de la sociedad
y el transgresor de esos valores, de tal forma que
los intereses de la vctima quedaron totalmente al
margen de la contienda penal (8).
Explica Maier, (MAIER: 1992: 186, 187) al

respecto, que por mucho tiempo la vctima pas
a ser el convidado de piedra del sistema penal.
La reparacin desapareci de ese sistema y
qued solo como objeto de disputa entre intereses privados, el Derecho Penal no incluy a la
vctima, ni a la restitucin al statu quo ante - o a
la reparacin del dao -entre sus fines y tareas,
y el derecho procesal penal slo le reserv al
ofendido, en la materia, un papel secundario y
penoso, el de informar para conocimiento de la
verdad. Se habla por ello de una expropiacin
de los derechos del ofendido, que el mismo
Estado de Derecho se encarg de legitimar.
Durante la Edad Media el delincuente era

castigado fsicamente por lo regular con la
tortura, y econmicamente pues era despojado
de sus pertenencias, las cuales en vez de pasar
a manos de sus vctimas eran aprovechadas por
los seores feudales y por el poder eclesistico.
(MONTERO: 1977: 78) As los intereses
personales de la vctima del delito fueron por
mucho tiempo, despus de la Edad Media,
subordinados a aquellos de la sociedad, cuyos
dirigentes los usufructuaban en sus propios
beneficios bajo el cariz de una poltica penal, y
la vctima se convirti en cenicienta del derecho
penal. (MORA: 1996: 9, 13) Esta situacin se
prolonga durante varios siglos y va a generar
el que la preocupacin del derecho procesal y
el derecho penal se centre en el ofensor, de tal
forma que la reparacin viene a configurarse
como un componente ya no de la sancin
penal sino del orden civil.
El fortalecimiento del proceso inquisitivo
genera la total neutralizacin de la vctima
dentro del proceso penal, (RAMOS: 1993:
98) la vctima sale de su posicin como
interviniente procesal, los roles protagnicos
los llevar adelante el Juez y el delincuente,
desapareciendo por ello el ofendido totalmente
36
En legislaciones posteriores encontramos vagamente la mencin de la vctima en dos aspectos, el primero de ellos en referencia al derecho
penal sustancial, consistente en que el comportamiento de la vctima era considerado para el
establecimiento de atenuantes o eximentes de
la pena, sin que ello llevase a la creacin de un
derecho penal sustantivo desde o a partir de la
vctima. (CUERVO: 1992: 176) En el segundo
aspecto, la posibilidad de reparacin del dao
dentro del proceso penal, qued regulado en el
ejercicio de la accin civil resarcitoria, su naturaleza se entenda solo de carcter patrimonial
y a esto se limitada su intervencin, sin poder
reaccionar contra la libertad del victimario o la
reclamacin de perjuicios para ser acreedor de
subrogados penales. (SILVA: 1992: 11, 52)
La situacin de las vctimas, empieza a cambiar
a partir de los aos cincuenta por influencia prin
cipalmente del desarrollo de una nueva ciencia
penal como es la victimologa, donde se busca
presentar una nueva percepcin de la vctima
(FRANCISCO: 1981: 205, 226) y como se ha

concretizado ese nuevo saber y entender en la
implementacin a nivel de legislaciones de ca
rcter nacional y en instrumentos internacionales.
4. EL OBJETO DE ESTUDIO
DE LA VICTIMOLOGA
El objeto de estudio, segn el profesor Gulotta,
es la vctima de un delito, de su personalidad,
de sus caractersticas biolgicas, psicolgicas,
morales, sociales y culturales, de sus relaciones
con el delincuente y de su papel en el origen
del delito. (GULOTTA: 1976: 9)
Mendelson consideran que la Victimologa, de
acuerdo a este primer objeto de estudio, est
construida sobre tres aspectos constitutivos:
I. El aspecto primordial sera bio-psico-social,
el sujeto puesto de frente a todos los factores
que lo estimulan a convertirse en vctima,
comprendidos los casos en los cuales no
existe la otra parte de la pareja penal, o sea
el delincuente. Por ejemplo los accidentes
de trabajo o de trnsito, en los cuales se es
vctima del propio acto; en estos casos se
habla de vctima independiente.
II. El aspecto criminolgico, sobre el cual el
problema de la personalidad de la vctima
est en relacin bio-psico-social solamente
con el conjunto de los problemas de la
criminalidad, y siempre desde el punto de
vista teraputico y profilctico vctimal.
III. El aspecto jurdico, el cual considerara a la
vctima en relacin con la ley sustantiva y
procesal penal y procesal para los casos de
resarcimiento de los perjuicios ocasionados
con el delito.
Este esquema parece ser lo suficientemente am
plio, pues admite tanto la vctima del criminal
como a otras vctimas, as como diversos campos
de aplicacin precisando que nuestro inters en
el tema es las vctimas de los delitos.
El objeto de estudio no puede limitarse a la vc

tima en s, sino su proyecto frente al nuevo sistema
procesal penal acusatorio, lo cual su exposicin
merece ser analizado desde varios niveles:
a) Nivel individual: la vctima.
b) Nivel conductual: la victimizacin.
c) Nivel de reparacin del dao.
Es decir, el objeto de estudio no se circunscribe a
la vctima, su personalidad y caractersticas, debe
estudiarse tambin su conducta, aislada y en relacin con la conducta criminal (si la hay), as como
el fenmeno victimal en general, en su conjunto,
como suma de vctimas y victimizaciones, con
caractersticas independientes de las individualizadas que la conforman.
5. TIPOLOGAS VICTIMOLGICAS
La tipologa no es el simple hecho de ordenar los
fenmenos, sino que debe servir tambin para
orientar las nuevas investigaciones. La Victimologa intent tipologas propias, que permitieran
comprender mejor el papel desempeado por la
vctima en el fenmeno de la victimizacin.
5.1 Mendelsohn
(MENDELSHON: 1981) Las primeras tentativas
de clasificacin de las vctimas se fundamenta
en la correlacin de culpabilidad entre la vctima
y el infractor. La hiptesis, de base es que hay
una correlacin inversa entre la culpabilidad del
agresor y la del ofendido, a mayor culpabilidad
de uno menor culpabilidad del otro.
La segunda parte de la hiptesis es que las relaciones entre criminal y vctima tienen siempre
un origen biopsicosocial en la personalidad de
la vctima.
La clasificacin es en la forma siguiente:
1. Vctima completamente inocente o ideal.
Es la que no ha hecho nada para de
sencadenar la situacin criminal en la que
37
resulto lesionado o afectado. Como el que

en un supermercado recibe el impacto de
una explosin, o el menor que recibe en su
cuerpo una bala perdida.
vctima en la comisin del delito, restando sta a

la responsabilidad del infractor.
2. Vctima de culpabilidad menor o vctima

por ignorancia. En este caso se presente
una circunstancia no voluntaria al delito.
La vctima por un acto de poca reflexin
provoca que propia victimizacin. El que
a la salida del banco, en una va insegura,
empieza a contar los fajos de billetes que le
acaba de entregar el cajero.
(VON HENTIG: 1979: 356) Hans Von Henting

se aparta de criterios legales para proponer
cinco categoras de clases generales y seis de
tipos psicolgicos. Pretende ocuparse de las
categoras de vctimas ms frecuentes, estas son:
3. Vctima tan culpable como el infractor o

vctima voluntaria: Se presente en los casos
de homicidio por piedad, donde la vctima
como el victimario son copartcipes del hecho
donde va a resultado muerto el afectado por la
enfermedad incurable o discapacitado grave.
4. la vctima ms culpable o vctima nicamente culpable. La vctima por imprudencia, el
que determina la comisin del hecho punible por su falta de cuidado, como el que
deja su vehculo parqueado en va pblica
con las llaves puestas.
5. Vctima ms culpable o nicamente culpable.
Aquella que resulta afectada cuando busca
lesionar a otro y este se defiende en legtima
defensa causando la muerte al primer agresor.
Concluye Mendelsohn que, basndose siempre
en las correlaciones de culpabilidad, el comportamiento de la vctimas puede determinar la pena a
imponer al infractor o la cantidad de valor o dao
que corresponde a una indemnizacin.
Esta clasificacin, se critica porque solo hace
referencia a categoras legales, y que el punto de
partida es el de culpabilidad, manejado no como
fenmeno psicolgico sino como ente jurdico.
Adems, la culpabilidad no es previamente
definida, y en ocasiones se usa indistintamente
el trmino imputabilidad; de sta se desprende
el grado de responsabilidad del delincuente,
pues nos indicar qu tan culpable puede ser la
38
5.2 Von Hentig.
A) Las clases generales son:

1. los nios o jvenes, por inexperiencia
son los ms propenso a sufrir la comisin
de un delito.
2. La mujer, que por su debilidad reconocida hasta por la ley.
3. El anciano, por su discapacidad en
diferentes formas.
4. Los dbiles y enfermos mentales, se incluyen los drogadictos, los alcohlicos etc.
5. Los inmigrantes, las minoras y los tontos, por su situacin de desventajas al
resto de la poblacin.
B) Los tipos psicolgicos son:
1. El deprimido.
2. El ambicioso.
3. El lascivo.
4. El solitario y el acongojado.
5. El atormentador.
6. El bloqueado, el excluido y el agresivo.
En la parte final de su obra El delito, Von
Hentig da un tratamiento diferente, y sin intentar
propiamente una clasificacin, divide a las vctimas segn cuatro criterios: segn la situacin, los
impulsos y eliminacin de inhibiciones; la capacidad de resistencia; la propensin a ser vctima.
i. Situaciones de la vctima
a) Vctima aislada. Se aparta de las normales
relaciones sociales, se torna solitaria, poniendo
en peligros u integridad, ya que se priva de la
natural proteccin de la comunidad.
b) Vctima por proximidad. Hentig distingue

la proximidad familiar (parricidios, incestos
y violaciones) y profesional (vctimas de
hurtos, estafas etc.)
ii. Impulsos y eliminaciones de
inhibiciones de la vctima
a) Vctima con nimo de lucro. Es aquella que
por codicia, por deseo de enriquecimiento
fcil, cae en manos de estafadores.
b) Vctima de ansias de vivir. Es aquella que se
ha privado de las cosas de que la mayora
ha gozado, y trata de recuperar el tiempo
perdido, de vivir lo que no ha vivido.
c) Vctima agresiva. Es aquella que ha atormentado a su familia, a sus amigos, su amante o
subordinados, los que llegado el momento, y
por un mecanismo de saturacin, se convierten de vctimas a victimarios.
d) Vctima sin valor. Parece ser un sentimiento
arraigado en el pueblo de que determinadas personas intiles son vctimas de menos
valor. En esta clasificacin podran mencionarse las gentes de las calles, mal llamados
desechables de la sociedad.
iii. Vctima con resistencia reducida
a) Vctima por estados emocionales. Los
sentimientos fuertes arrastran consigo a la
totalidad de las funciones psquicas y las
agotan y varan en su favor.
b) Vctima por transiciones normales en el
curso de la vida, en primer lugar la corta
edad, por ingenuidad, la confianza y la
inexperiencia. La pubertad y la vejez
estn en segundo lugar. En las mujeres
el embarazo y la menopausia ocupan un
lugar privilegiado.
c) Vctima perversa. Psicopticos, se trata de des
viados que son explotados por su problema.
d) Vctima bebedora. Los estados de alcoho
lismo generan mucha victimizacin.
e) Vctima depresiva. La preocupacin y la de
presin llevan a buscar la auto destruccin, pues
el instinto de conservacin padece achaques.
f) Vctima voluntaria. Es aquella que permite

que se cometa el ilcito, o que por lo menos
no ofrece resistencia ninguna.
iv. Vctima propensa
a) Vctima indefensa. La vctima tiene que
tolerar la lesin, pues la persecucin judicial
le causara ms daos que los que se han
producido hasta el momento.
b) Vctima falsa. Es la que se autovictimiza
para obtener un beneficio, sea para cobrar
un seguro, cubrir un desfalco, etc.
c) Vctima inmune. Hay ciertas personas que
son tab en el mundo del crimen, y que
se considera un error victimizarla.
d) Vctima hereditaria.
e) Vctima reincidente. A pesar de que la vctima
ha sufrido, hay casos en que no toma las
precauciones para volver a ser victimizada.
f) Vctima que se convierte en autor. La tras
migracin de la violencia del autor a la
vctima y de la vctima de nuevo al autor es un
fenmeno que encontramos continuamente.
5.2.1 Crtica.
La primera clasificacin de Hentig no es en
realidad una tipologa, en primer lugar porque
no contempla un criterio nico para encasillar
sus casos. Un mismo caso puede caber en
varias tipologas. (BERTOLINO: 1985: 245)
La clasificacin es til desde el punto de vista ilustrativo, pero no puede ser utilizada para otros fines.
La segunda clasificacin tiene ya ms claros
criterios para ordenar los tipos; la gran virtud
de este segundo intento es la intervencin de
una serie de factores biolgicos, psicolgicos y
sociales, que le dan una gran riqueza.
5.3 Jimnez De Asa.
(JIMNEZ DE ASUA: 1961: 366) Clasifica en
vctimas indiferentes y vctimas determinadas.
Las vctimas indiferentes son aquellas escogidas
por el criminal al azar.
39
Las vctimas determinadas, son aquellas escogidas especficamente por el criminal, al que no da
lo mismo victimizar a cualquier otra.
Las vctimas resistentes lo pueden ser en forma
real o en forma presunta, la primera se defiende
de manera efectiva, la segunda es victimizada en
forma tal, que nos indica que el criminal saba
que se iba a defender.
Las vctimas coadyuvantes, (CARNELUTTI:
1961: 233) son aquellas que participan activamente en el delito.
La clasificacin del maestro espaol tiene una
gran coherencia al tomar un criterio general;
slo haremos la observacin de que en la vctima
indiferente o indefinida puede encontrarse
tambin la resistente y la coadyuvante, aunque
se suponga que la vctima siempre ha de
defenderse, en la realidad esto no sucede con
la frecuencia esperada. (MIR PUIG: 1996: 324)
CONCLUSIONES
Con los avances de la victimologa como ciencia
que se ocupa de las vctimas, alimentado con
las decisiones de las actas Cortes, se tiene
que las actuaciones de las vctimas, segn la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, en
el procedimiento penal hacen referencia a
los siguientes derechos que se pretenden se
han reconocidos como sujeto procesal, estos
derechos en su contenido hace referencia
a: el derecho a la justicia implica que toda
vctima tenga la posibilidad de hacer valer sus
derechos beneficindose de un recurso justo y
eficaz, principalmente para conseguir que su
agresor sea juzgado, obteniendo su reparacin;
al derecho a la justicia corresponde el deber
estatal de investigar las violaciones, perseguir a
sus autores y, si su culpabilidad es establecida,
de asegurar su sancin; dentro del proceso
penal las vctimas tiene el derecho de hacerse
parte para reclamar su derecho a la reparacin.
En estas condiciones la vctima es un sujeto
procesal, una parte en el proceso, como lo es el
40
procesado o el fiscal, sin que sea considerada,

como se haca en el proceso inquisitivo, un
mero interviniente, quien tena muy limitado
su participacin en el proceso penal.
BIBLIOGRAFA
ALZATE, N. (1989). El Fenmeno de las
Desapariciones Forzada. Tesis de Grado Universidad Nacional de Colombia, Facultad de
Derecho. Bogot, Colombia.
AMNISTA INTERNACIONAL. (s.f.). Manual
Para La Accin, Desapariciones Forzadas y
Homicidios Polticos: La Crisis de Los Derechos
Humanos. EDAI.
AMSTRONG, S. (s.f.). Pinochet: Is a Terrorist
Hiding in Chiles Senate?. http://www.
izquierda-unida.es/Derechos
ASFADDES. (2003). Veinte Aos de Historia
y Lucha. Bogot, Colombia: Rodrguez Quito
Editores.
BALD, F. (1999). Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora del delito.
Barcelona, Espaa: Universidad de Barcelona.
BARNETT, R. (1981). Restitution a New
Paradigm of Criminal Justice. En: Gaviria,V.
(1999) Algunos Aspectos Civiles Dentro del
Proceso Penal. Bogot, Colombia: Editorial
Universidad Externado de Colombia.
BERISTAIN, A. (1995). La Sociedad/Judicatura Atiende a Sus Vctimas/Testigos?. En
50vo Curso Internacional de Criminologa:
Justicia y Atencin a Vctimas del Delito.
Ciudad de Mxico, Mxico.
BERISTAIN, A. (1996). Criminologa, Victimologa y Crceles. Tomo I. Bogot, Colombia:
Pontificia Universidad Javeriana. Facultada de
Ciencias Jurdicas.
BERISTAIN, A. (2003). El papel de la memoria
colectiva en la reconstruccin sociedades.
A. BERISTAIN. (Comunicacin personal, Mensaje, 20 de octubre de 2003).
BERISTAIN, C. & RIERA, F. (1993). Afirmacin

y Resistencia, La Comunidad Como Apoyo.
Barcelona, Espaa: Virus Editorial.
BERISTAIN, A. (1996). Criminologa, Victimologa y Crceles. Tomo I.Bogot, Colombia:
Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de
Ciencias Jurdicas.
BERISTAIN, A. (1998). Criminologa y Victimologa. Alternativas Re-creadoras al Delito.
Bogot, Colombia: Leyer.
BERTOLINO, P. (1985). El funcionamiento
del derecho procesal penal. Buenos Aires,
Argentina: Depalma.
BOTERO, R. (1995, agosto). La Desaparicin
Forzada. Revista Su Defensor, 25, 12-15.
BRIGHT, Ch. (1997). Mediacin entre Vctima y
delincuente. http://www. restorativejustice. org.
BROOKERS, D. (2000) Evaluating Restorative
Justice Programs. United Nations Crime
Congreso.Vienna. Vienna, Austria.
BUSTOS, J. & LARRAURI, E. (1993). Victimolo
ga: Presente y futuro. Bogot, Colombia: Temis.
CARNELUTTI, F. (1961). Cuestiones sobre
el proceso penal. Buenos Aires, Argentina:
Ediciones Jurdicas Europa-America.
CHRISTIE, N. (1992). Los Conflictos como
pertenencia. En De los Delitos y de De las Vc
timas. Buenos Aires, Argentina: Editorial Ad-Hoc.
CRIMINOLOGA, VICTIMOLOGA Y CRCE
LES. (1996). Tomo I. Bogot, Colombia:
Pontificia Universidad Javeriana. Facultada de
Ciencias Jurdicas.
(CRIMINOLOGA, VICTIMOLOGA Y CRCE
LES, 1996 p.352)
FRANCISCO. (1981). La proteccin de la

vctima en el Proyecto de Cdigo Penal 1980.
En Estudios Penales y Criminolgicos IV.
Santiago de Compostela, Espaa: Universidad
Santiago de Compostela.
GARCA PABLOS DE MOLINA, A. (1993). El
redescubrimiento de la vctima, Victimizacin
secundaria y programas de reparacin del
dao, En Cuadernos de Derecho Judicial.
La Victimologa. Madrid, Espaa: Consejo
General del Poder Judicial.
GULOTTA, G. (1976). La vittima. Milano,
Italia. Editore Guiffr.
JIMNEZ DE ASUA, L. (1961). La llamada
victimologa. En Estudios de derecho Penal
y Criminologa, I. Buenos Aires, Argentina:
Bibliogrfica Omeba
La Biblia. Levticos. Cap. I, vers. 2-5. Sociedad, Bblicas Unidas.
MAIER B. J. (1989). Derecho Procesal Penal
Argentino (Tomo II.). Buenos Aires, Argentina:
Editorial Hamurabi. Tomo II, 1989. En (MORA,
1998, pp. 6,9).
MAIER B. J. (1992, Febrero, Marzo). Demo
cracia y Administracin de Justicia Penal en
Iberoamrica En Jueces para la Democracia.
Madrid, Espaa.
MARQUEZ, A. (2010). La vctima y los me
ca
nismos de justicia restaurativa. Bogot,
Colombia: Ibaez.
MENDELSHON, B. (1981, 4 de abril). La
victimologa y las tendencias de la sociedad
Contempornea. Revista Ilanud, al da. San
Jose, Costa Rica, ao 4, Abr.
CUERVO, L. (1992). Cdigo de procedimiento

penal comentado. Bogot, Colombia: Im
prenta nacional.
MENDELSHON, B. (1993). La Victimologie,

Science Actualle. En: Reveu de Droit Penal et
de Criminologie, Bruselas, 1959., 7, pp. 619 y
ss. Nieves, M. La Vctima.Bogot, Colombia:
Editorial Presencia
DRAPKIN,I.(1980) El Derecho de las Vctimas,

en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales. Madrid.
MENDEZ, J. (1997). Derecho A La Verdad

Frente A Las Graves Violaciones A Los Derechos
Humanos. En M. ABREGU, & C. COURTIS,
41
(comp). La Aplicacin de Los Tratados Sobre

Derechos Humanos Por Los Tribunales Locales.
Buenos Aires, Argentina: Editorial del Puerto.
MENDEZ, J. E. (1998). The Right to Truth.
Reigning in Impunity for International Crimes
and Serious Violations of Fundamental Rights:
Proceedings of The Siracusa Conference, 1721 September, 1998. (C. JOYNER. Ed).
MESSUTI, A. (1998). El tiempo como pena
y otros escritos.Bogot, Colombia: Pontificia
Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias
Jurdicas. Criminologa y Victimologa 2.
MINOW, M. (1998, Octubre). Between Vengance
And Forgivness:South Africa Truth And
Reconciliation Commission. Negotiation Juornal,
MIR PUIG, S. (1996). Derecho Penal, Parte
General. (4 Ed.). Barcelona, Espaa.
MONTERO, J. (1977). Principios del proceso
penal. Una explicacin basada en la razn.
Valencia, Espaa: Editorial Tirant lo Blanch.
MORA. L. (1996). Relata la situacin de los
perjudicados en la Edad Media.
MORA, L. P. (1998). Los principios fundamentales que informan el Cdigo Procesal Penal de
1998. En Reflexiones sobre el nuevo proceso
penal. San Jos: Litografa Mundo Grfico.
NEUMAN, E. (1984). Victimologa, Buenos
Aires, Argentina: Editorial Universidad
RAMREZ. Sobre antecedentes similares en el
Cdigo de Hamurabi, la literatura Homrica, y
el Cdigo de Man.
RAMREZ, R. (1983). La Victimologa. Bogot,
Colombia: Editorial Temis.
42
RAMOS, F. (1993). El proceso penal. Lectura

Constitucional.Barcelona, Espaa: Bosch Editor.
RESTREPO, J. (2003, 31 de julio). La espada
desenvainada. Diario El Colombiano
RESTREPO, L. (2003, 15 de septiembre). Ley
de alternatividad penal. El Espectador. http://
www.elespectador.com/2003/200330907/
opinion/nota10.htm.
RICOEUR, P. (1999). Quin es el sujeto
de derecho? En: Lo Justo. Madrid, Espaa:
Colleccin Espirit, Caparrs Editores.
RICOEUR, P. (1999). El concepto de responsabilidad. Ensayo de un anlisis semntico.
Lo Justo. Madrid, Espaa: Colleccin Espirit,
Caparrs Editores.
RIVERA, A. (1997). La Victimologa: Un Problema
Criminolgico?. Colombia: Editorial Jurdica Radal.
SILVA, J. M. (1992). La consideracin del comportamiento de la vctima en la teora jurdica del
delito. Observaciones Doctrinales y Jurisprudenciales sobre la victimodogmtica. En Cuadernos
de Derecho Judicial, La Victimologa. Madrid,
Espaa: Consejo General del Poder Judicial.
SCHNEIDER, H. J. (1989). La posicin jurdica
de la vctima del delito en el derecho y derecho
procesal penal. En Doctrina Penal. Buenos
Aires, Argentina.
VON HENTIG, H. (1960). La estafa. En
Estudios de psicologa criminal. (Vol III.).
Madrid, Espaa: Espasa-Calpe.
VON HENTIG, H. (1979). The Criminal and
his Victim. Hamdem, EE.UU.: Ed. Archon
Books. Citando, (GARCA PABLOS DE MOLINA, 1993, p. 56).
IMPLICACIONES BIOETICAS Y BIOJURIDICAS DE LA OBJECIN DE

CONCIENCIA INSTITUCIONAL CON RELACIN AL ABORTO EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO COLOMBIANO
Amparo de Jess Zrate Cuello*
Fecha de recepcin: Octubre 15 de 2010
Fecha de aceptacin: Enero 20 de 2011
Artculo de reflexin
Resumen
El comienzo de la vida humana se encuentra en vilo en Colombia, ante la ratificacin
del Protocolo Facultativo sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1999,
ratificada en el ao de 2005. El tema se desarrolla en dos Sentencias, la primera, C-355
de 2006 despenaliza el aborto en tres situaciones excepcionales: Violacin, enfermedad
de la madre y malformacin del feto. La segunda, T-388 de 2009 abarca la objecin de
conciencia, que solamente es reconocida a las personas naturales; afirmando el mximo
Tribunal Constitucional que no es un derecho del cual sean titulares las personas jurdicas
o el Estado, limitando a las clnicas, hospitales y centros de salud que presenten objecin
de conciencia para la no realizacin de la prctica del aborto.
El no cumplimiento de esta declaracin ha producido sanciones a las instituciones
sanitarias privadas por el no acatamiento de los efectos erga ommes de las sentencias
proferidas por la Corte Constitucional; estas instituciones reclaman objecin de
conciencia institucional por su ideario y creencias religiosas.
Estos criterios tienen implicaciones bioticas y biojurdicas frente a la interpretacin
pluralista de orden filosfico, religioso y jurdico del artculo 18 de la Carta Poltica; el
cual, garantiza la libertad de conciencia en nuestro Estado Social de Derecho y, es el
legislador quien debe reasumir su competencia a travs del bioderecho.
Palabras clave
Derecho a la Vida, Aborto, Objecin de Conciencia Institucional, Derechos Humanos,
Derechos Sexuales y Salud Reproductiva, Corte Constitucional, Congreso, Corporaciones,
Funcionarios Pblicos, Biotica, Bioderecho, Eugenesia Negativa.
Docente T. C. UMNG. Abogada Universidad Libre de Colombia. C- Ph.D Filosofa del Derecho, Universidad Complutense
de Madrid. DEA. Suficiencia Investigadora en Filosofa del Derecho UNED Madrid. Experta en Derecho de Familia,
Derecho Administrativo, Promocin en Salud y Desarrollo Humano. Asesora Legislativa e Investigadora en Biotica.
Investigadora Lnea de investigacin Biotica y Derecho, Derecho Penal y Sociologa Jurdica, Grupo Derecho Pblico,
Facultad de Derecho, UMNG. amparo.zarate@unimilitar.edu.co; amparozaratecuello@gmail.com
43
IMPLICACIONES BIOETICAS Y BIOJURIDICAS
BIOETHICS AND BIO LEGAL IMPLICATIONS OF THE INSTITUTIONAL

OBJECTION REGARDING THE LEGAL ABORTION IN COLOMBIA
Abstract
The beginning of human life in Colombia is not clear because of the ratification of the
Facultative Protocol about the elimination against women adopted by the United Nation
Assembly in 1999, ratifies in 2005 and the C-355 Sentences in 2006, that legalizes abortion
practices in three special cases: violation, mothers sickness and letal malformation.
In the same sense the T-388 sentence of year 2009 T-388 about conscientious objection
wich is recognized only to natural persons but not to legal entities or to the state according
to the Constitutional Court which determines that hospitals and health care institutions
can make use of conscientious objection for the poor application of abortion practices.
The non compliance with the lans has become in sanctions to the private sanitary
institutions by the non obedience to the erga ommes effectes uttered by the Constitutional
court, which claims for institutional conscientious objection and religion beliefs rights
these concepts generate bio ethical and bio juridical implications because of the
pluralistic interpretation of philosophical, legal and religious aspects of Article 18 of the
national constitution that guarantees the conscience freedom of our social state of law
and finally is the Legislator wo has to decide according to the biojuridical tools.
Key words
Right to Life, Abortion, Institutional Conscientious Objection, Human Rights, Sexual
Rights and Reproductive Health, Constitutional Court, Congress, Corporations, Public
Officials, Bioethics, Bio-law, Negative Eugenics.
IMPLICAES BIOTICAS E BIOJURDICAS DA OBJEO

DE CONSCINCIA INSTITUCIONAL EM RELAO AO ABORTO
NA ORDEM JURDICA COLOMBIANA
Resumo
O incio da vida humana se encontra indeciso na Colmbia diante da ratificao do Protocolo
Facultativo sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher, adotado
pela Assemblia Geral das Naes Unidas de 1999, ratificada em 2005. O tema se desenvolve
em duas Sentenas. A primeira, a C-355 de 2006, descriminaliza o aborto em trs situaes
excepcionais: estupro, doena da me e malformao do feto; a segunda, a T-388 de 2009,
abrange a objeo de conscincia, que somente reconhecida s pessoas naturais, afirmando
o Superior Tribunal Constitucional que no um direito do qual sejam titulares as pessoas
jurdicas ou o Estado, limitando s clinicas, hospitais e centros de sade a apresentao de
objeo de conscincia para a no realizao da pratica do aborto.
O no cumprimento desta declarao tem causado sanes s instituies sanitrias
particulares pelo no acatamento dos efeitos erga ommes das sentenas proferidas pela
Corte Constitucional; estas instituies reivindicam objeo de conscincia institucional
por sua ideologia e crenas religiosas.
44
AMPARO DE JESS ZRATE CUELLO
Estes critrios tm implicaes bioticas e biojurdicas diante da interpretao pluralista

de ordem filosfica, religiosa e jurdica do artigo 18 da Carta Poltica, que garante a
liberdade de conscincia em nosso Estado Social de Direito, e o legislador quem deve
reassumir sua competncia atravs do biodireito.
Palavras-chave
Direito Vida, Aborto, Objeo de Conscincia Institucional, Direitos Humanos, Direitos
Sexuais e Sade Reprodutiva, do Tribunal Constitucional, o Congresso, corporaes, os
funcionrios pblicos, a Biotica, Bio-lei, ea eugenia negativa.
INTRODUCCIN
El presente artculo surge ante los polilemas
suscitados por la interpretacin semntica del
artculo 18 de la libertad de conciencia, consagrada en el ordenamiento jurdico constitucional
por parte de las instituciones prestadoras de salud
de orden privado y/o confesional, el proyecto de
ley que presentar en el periodo de 2011 por
el Procurador General de la Nacin, el planteamiento jurisprudencial del Magistrado de la Corte
Constitucional Jos Ignacio Pretelt, la academia,
representada por el Instituto de Biotica de la
Universidad Javeriana, Universidad del Rosario
y Militar Nueva Granada, en Foro organizado por
la Asociacin Nacional de Biotica ANALBE, en
la Universidad Militar Nueva Granada el 23 de
septiembre de 2010, sobre la objecin de conciencia institucional, con el propsito de dar a
conocer la problemtica biotica y por ende una
respuesta desde el bioderecho a los estamentos
implicados en el tema, a las sociedades cientficas,
al colectivo social y al legislador colombiano.
Evolucin histrica y jurisprudencial sobre la
despenalizacin del aborto en Colombia y la
denegacin de la aplicacin de la objecin de
conciencia institucional.
La prctica del aborto en Colombia es un tema
consuetudinario ante la utilizacin de diferentes
maneras para evitar los embarazos no deseados.
Son las feministas y los grupos de mujeres
quienes histricamente han puesto el
tema en la escena pblica del pas desde
diferentes mbitos y posiciones: libre
opcin a la maternidad, interrupcin libre
de preez, derechos sexuales y derechos

reproductivos, despenalizacin o legalizacin del aborto. (CARDONA, C. E.)
En efecto, el comienzo de la vida humana se encuentra actualmente en vilo en Colombia, desde
la ratificacin del Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer, adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas de
la CEDAW del ao de 1.999, que hizo trmite en
el Congreso de Colombia; que ya fue sancionado
por el Presidente De La Repblica; y concomitantemente, la demanda de inconstitucionalidad
del artculo 122 del Cdigo Penal contentivo en la
Ley 599 del 2.000 que curs en la Corte Constitucional, impetrada por la abogada MNICA ROA,
que confluy en la despenalizacin de el delito
de aborto en Colombia para tres situaciones especficas: En caso de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, abusivo o de inseminacin
artificial o transferencia de vulo fecundado no
consentidas, o de incesto, malformaciones de feto
incompatibles con la vida y cuando se encuentre
en peligro o riesgo la salud de la madre.
A manera de antecedente, es menester resaltar,
que la gnesis del aborto, data desde hace
noventa y cinco aos con la creacin de los
movimientos para el Control de la Natalidad
generados por Margaret Sanger.1 Las herederas
Margaret Sanger, feminista, enfermera de profesin,

quien en 1.914 fund La Mujer Rebelde, una revista
femenina mensual que promova el control de la natalidad.Para 1.921 fund la Liga Americana para el Control
de Natalidad, organiz la primera Conferencia Mundial
45
de la filosofa de Margaret Sanger, lograron

hacer parte del Comit de la CEDAW de las
Naciones Unidas compuesta por 23 mujeres de
distintas nacionalidades, quienes expidieron el
Protocolo Facultativo en mencin, cuya misin
entre otras como la de perspectiva de gnero,
es la de proponer la globalizacin del aborto y
de lograr despenalizarlo en aquellos pases que
an protegen los derechos del nasciturus.
Colombia es signataria de la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Contra la Mujer, aprobada mediante
Ley 51 de 1.981 ratificada el 19 de enero del
1.982 y el Protocolo fue firmado en tanto el 10
de diciembre de 1.999. Al sancionar el Presidente de la Repblica el proyecto de Ley 012
de 2.004 Cmara, contentivo del Protocolo referenciado, obliga al pas a ajustarse a las decisiones de la CEDAW a partir de la fecha en que
se perfeccione el vnculo internacional respecto
del mismo, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 1 de la Ley 7 de 1.944 (Articulo
2 Proyecto de Ley 012-2.004). Es decir, su
carcter es jurdicamente vinculante y le dar al
Comit de La CEDAW amplia potestad sobre
Colombia como Estado parte, constituyndose
sus decisiones en bloque de constitucionalidad
quedando incurso en la prdida de la soberana
Nacional para esos efectos.
sobre Poblacin, celebrada en Ginebra en el ao 1.927 y

fue precursora de la Federacin de Planificacin Familiar
(1.942). Naci dentro de una familia numerosa Irlandesa;
viendo que su madre quedaba debilitada cada vez que
tena un hijo, creci con la obsesin de liberar a la mujer
de la maternidad con el fin de equiparar la igualdad de
derechos del hombre. Sus frases ms clebres fueron
las siguientes:Lo ms misericordioso que una familia
numerosa puede hacer con uno de sus miembros ms
pequeos es matarlo. Ms hijos para los capacitados;
menos hijos para los incapacitados, sa es la esencia
del control de la natalidad Incapacitados para ella eran
negros y latinos.No queremos que nadie se entere de
que queremos eliminar a la poblacin negra Margaret
Sanger, citado en Madeline Gray, Margaret Sanger: A
Biography (Nueva York: Marek, 1979), 326; Margaret
Sanger, Woman and the New Race (Nueva York:
Brentanos, 1.920. Reimpr. : Geo. W. Halter, 1928); Margaret Sanger, The Birth Control Review, mayo de 1919
46
A futuro inmediato se considerara como un

atentado a la discriminacin de la mujer el hecho de penalizar el aborto en Colombia, ya que
para el ao de 1.999 el Comit de La CEDAW
en el informe sobre Colombia manifiesta su gran
preocupacin porque el aborto sea sancionado
como un hecho punible y de la misma manera
solicita al gobierno de Colombia para que tome
medidas inmediatas y as derogar la Ley Penal,
en ese sentido; lo que se observa con respecto a
la demanda instaurada por la abogada Mnica
Roa, quien fundament la despenalizacin del
aborto precisamente en los postulados del
Protocolo Facultativo de La CEDAW, antes de
que el Congreso de Colombia lo ratificara, infiriendo que en efecto se ratificara, con palmaria
manipulacin del lenguaje en la interpretacin
semntica del alcance y contenido que la
Asamblea Nacional Constituyente de 1.991
plasm en la Carta Poltica Colombiana en el
acpite de Normas Constitucionales violadas,
para ajustarlas a los cambios culturales; con una
connotacin distinta a la expresada en los derechos fundamentales, atinentes a la obligacin
del Estado de cumplir con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
Colombia (Artculo 93(2) C.P.), el derecho a la
vida salud e integridad (Artculos 11, 12, 43 y 49
C.P.), igualdad y a estar libre de discriminacin
(Artculo 13 C.P.), dignidad humana, autonoma
reproductiva y libre desarrollo de la personalidad
(Prembulo de la CP., Artculos 1, 16 y 42 C.P.).
No obstante, el Procurador General de la
Nacin de ese entonces Edgardo Jos Maya Villazn, procedi a rendir concepto ante la Corte
Constitucional en la demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 122 de la Ley 599 de
2.000 por la cual se expide el Cdigo Penal,
manifestando que el aborto en circunstancias
especiales es constitucional y solicit a la Corte:
a. Declarar la exequibilidad del artculo 122
de la Ley 299 de 2.000, bajo la condicin de
que no sea incluida como conducta objeto
de penalizacin la interrupcin voluntaria del
embarazo en los casos de:
Concepcin no consentida por la mujer.
En embarazos con grave riesgo para la vida o la

salud fsica o mental de la mujer.
Establecimiento mdico de la existencia de
enfermedades o disfuncionalidades del feto
que le hagan inviable.
b. Como consecuencia derivada de lo anterior
declarar la inexequibilidad del Artculo 124 de
la ley 599 de 2000. (MAYA: 2005)2
Finalmente, el Procurador:
Insta al Congreso a desarrollar una legislacin sobre derechos reproductivos de la
mujer, con observancia de los tratados y
las recomendaciones de los organismos
internacionales de proteccin de los derechos humanos que incluya polticas
preventivas de educacin orientacin y
asistencia especialmente dirigidas a la poblacin ms vulnerable. (MAYA: 2005)
De igual forma la Conferencia Episcopal Colombiana emiti un comunicado en referencia
al debate suscitado en la Corte, manifestando:
Nuestro ordenamiento jurdico constitucional
reconoce el carcter inviolable del derecho
a la vida, as como el principio del respeto a
la dignidad humana. De conformidad con
los tratados internacionales, la vida ha de ser
respetada desde el momento de la concepcin.
Este principio ha de orientar toda accin del
Estado y promover el absoluto de lo humano.
Permitir que el aborto sea despenalizado, en
algunos supuestos, es legitimar al Estado para
El artculo 124 de la Ley 599 de 2.000 contempla: Articulo 124. Circunstancias de atenuacin punitiva. La
pena sealada para el delito de aborto se disminuir
en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal
o acto sexual sin consentimiento. Abusivo, de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado
no consentidas. Pargrafo En los eventos del inciso
anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias
condiciones anormales de motivacin, el funcionario
judicial podr prescindir de la pena cuando ella no
resulte necesaria en el caso concreto.
que renuncie a cumplir efectivamente sus

deberes frente a la vida humana. Condenamos
la discriminacin contra la mujer. Proclamamos
y defendemos los derechos humanos fundamentales que son inherentes a toda persona
humana. Defendemos tanto al nio no nacido
como a la madre.
Rechazamos la cultura de la muerte que ha
legitimado la idea de disponer de la vida humana
como si se tratara de una cosa. Reiteramos que
no hay razones legitimas para eliminar la vida
humana no nacida, que corresponde a un ser
distinto de la madre, que empieza a vivir su
propia vida en el momento de la concepcin y
que por tener la condicin de ser humano ha de
ser respetado conforme a su dignidad.
A una recta razn, y con mayor fuerza a una
conciencian iluminada por la fe cristiana, le
debe brotar con facilidad el rechazo al aborto
por ser el asesinato de un ser inocente que
no es culpable de nada, que no tiene ninguna
posibilidad de defensa por s mismo, ni siquiera
puede gritar, a lo sumo gime en el acto de morir.
El aborto es un crimen abominable que
viola el derecho fundamental a la vida del ya
engendrado y no nacido, y configura un grave
desorden moral que involucra a quienes a
ciencia y conciencia intervienen en este hecho.
Nunca como en el tiempo presente se ha
hablado tanto de los derechos humanos,
pero nunca como ahora se ha violentado tan
impunemente los derechos del hombre que
todava est en el seno materno.
El aborto no es asunto de vida privada por que
conlleva intereses y derechos de otro. El aborto
provocado no es slo un asunto privado de los
padres, si no que afecta directamente a la unidad
de la especie humana. Los legtimos derechos de
la mujer sobre su fuero terminan donde comienzan los derechos del nio concebido en su vientre.
Las leyes que legitiman la eliminacin directa de
seres humanos inocentes estn en contradiccin
total e inconciliable con el derecho inviolable a
47
la vida Leyes de este tipo no solamente no

crean ninguna obligacin para la conciencia
sino que, por el contrario, generan una grave y
precisa obligacin de oponerse a ellos a travs
de la objecin de conciencia (JUAN PABLO
II: Evangelium Vitae)
Esperamos que las autoridades pblicas que
participan en el debate sobre despenalizacin
del aborto, acten en el marco del ordenamiento
jurdico, tanto constitucional como internacional,
y al hacerlo obren libremente y en conciencia.
Exhortamos a los rganos del Estado a promover
el eficaz cumplimiento de los derechos de las
mujeres y a estudiar medidas alternativas que las
protejan en las situaciones difciles que puedan
vivir durante su embarazo. La sociedad entera
debe estar abierta a ayudar a las madres y
acoger aquellos nios que nacen desprotegidos e
indefensos. Pedimos a todos los catlicos defender
el precepto no mataras que indica tanto el
lmite de lo que no puede ser transgredido en el
mbito social, como la responsabilidad que tiene
todo hombre y toda mujer sea o no creyente, de
respetar la vida humana. Expresamos nuestro
apoyo a todas las personas y organizaciones que
en este momento crucial de la historia colombiana
defienden con valor la vida, reclamando el
respeto a los derechos fundamentales de toda
persona humana. (CASTRO: 2007: 83-85)
Como conducta punible, el aborto ha sido
analizado en tres sentencias de la Corte Constitucional. El alto tribunal ha considerado que la
penalizacin del aborto se ajusta a los parmetros constitucionales, toda vez bajo el amparo
de las libertades no es procedente legitimar
conductas que conduzcan a la privacin de la
vida humana durante el proceso de gestacin.
(CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA:
1994) Esta doctrina fue reiterada al analizar la
constitucionalidad de aquellas normas que penalizan a la mujer que aborta como consecuencia
de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
abusivo, de transferencia de vulo fecundado no
consentida o de inseminacin artificial si consentimiento de la mujer. (CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA: 1999) En opinin de
48
la Corte la defensa de la vida humana en todos

sus estadios es obligacin y responsabilidad de las
Autoridades. (DEFENSORA DEL PUEBLO: 125)
La Corte Constitucional, estuvo atiborrada
de firmas donde se manifest el querer del
pueblo Colombiano con un NO rotundo
al aborto. (ZRATE: 2005) No obstante,
mediante la Sentencia C-355-06 de fecha 10
de Mayo de 2.0063, la Corte Constitucional
declar exequible el artculo 122 del Cdigo
Penal Colombiano y a su vez elimin la pena
de uno a tres aos que contempla el Cdigo
Penal Colombiano para el delito de aborto,
pero solo para las tres situaciones especificas
contempladas en el fallo judicial, es decir que
para los dems casos se sigue configurando el
delito y por consecuente seguira penalizado.4
La mencionada despenalizacin del aborto caus
un gran impacto en la sociedad colombiana y
preocupacin por el futuro de la familia como clula
fundamental de la sociedad, el de la soberana
Nacional y el camino a las prcticas Eugensicas,
priorizando en este caso la eugenesia negativa.
Cabe mencionar la distincin que estableci la
Corte Constitucional entre la vida como un bien

La sentencia de la Corte Constitucional en su parte resolutiva contempla: Declarar EXEQUIBLE el artculo

122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no
se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad
de la mujer, la interrupcin del embarazo se produzca
en los siguientes casos: (i) Cuando la continuacin del
embarazo constituya peligro para la vida o la salud de
la mujer, certificada por un mdico; (ii) Cuando exista
grave malformacin del feto que haga inviable su vida,
certificada por un mdico; y, (iii) Cuando el embarazo
sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminacin artificial o
transferencia de vulo fecundado no consentidas , o de
incesto. Corte Constitucional Colombiana. Sentencia
C-355-06 de 10 de Mayo de 2006.
La despenalizacin se aplica en tres casos especiales:

cuando la mujer haya sido objeto de violacin, cuando
haya una malformacin grave en el feto o cuando el
embarazo revista riesgo para la madre. En esos tres
casos, el Cdigo Penal prevea una reduccin de las
tres cuartas partes de la condena.
constitucionalmente protegido y el derecho a la

vida como un derecho subjetivo de carcter fundamental. (CORTE CONSTITUCIONAL: C-355-06)
De manera que estas consideraciones

habrn de ser tenidas en cuenta por el
legislador, si considera conveniente fijar
polticas pblicas en materia de aborto,
incluidas la penal en aquellos aspectos
en que la Constitucin lo permita, res
petando los derechos de las mujeres.
(CORTE CONSTITUCIONAL: C355-06)
Considera la Corte Constitucional:

Conforme a lo expuesto, la vida y el
derecho a la vida son fenmenos dife
rentes. La vida humana transcurre en
distintas etapas y se manifiesta de dife
rentes formas, las que a su vez tienen
una proteccin jurdica distinta. El orde
namiento jurdico, si bien es verdad, que
otorga proteccin al nasciturus, no la
otorga en el mismo grado e intensidad que
a la persona humana. Tanto es ello as,
que en la mayor parte de las legislaciones
es mayor la sancin penal para el
infanticidio o el homicidio que para el
aborto. Es decir, el bien jurdico tutelado
no es idntico en estos casos y, por ello, la
trascendencia jurdica de la ofensa social
determina un grado de reproche diferente
y una pena proporcionalmente distinta.

La decisin se produce luego de dos das de sesiones

plenas de la Corte, de las que se ausent el Presidente
del Tribunal, Jaime Crdoba Trivio, pues se declar
impedido al haber participado en la redaccin de la
norma demandada por la abogada Mnica Roa. No
obstante, hay que aclarar que en los dems casos, el
aborto sigue siendo ilegal. Roa, apoyada por la ONG
Womens Link Worldwide (WLW), haba presentado en
abril del ao anterior una demanda en la que adems
inclua las recomendaciones de dicha organizacin. El
asunto gener toda una controversia nacional entre la
Iglesia Catlica y organizaciones conservadoras, que
se oponen al aborto en cualquier caso, y sectores ms
liberales y feministas, que se pusieron a favor de la
despenalizacin en casos especiales. En diciembre pasado, el alto tribunal constitucional se haba declarado
inhibido por supuestas fallas en la accin presentada por
Roa, quien corrigi la demanda y la volvi a presentar
a comienzos del presente ao. Si hay malformaciones
del feto o peligro para la madre, la corte sentenci que,
para poder practicar el aborto, debe haberse expedido
una certificacin mdica. En caso de abuso sexual, debe
haber una denuncia ante las autoridades competentes o
un concepto de una autoridad mdica, como Medicina
Legal. Corte Constitucional de Colombia despenaliza
parcialmente el aborto 11 de mayo de 2006.
Cfr.: http://es.wikinews.org/wiki/Corte_Constitucional_
de_Colombia_despenaliza_parcialmente_el_aborto.
Claramente se observa que La Corte Cons

titucional Colombiana acogi para este fallo los
planteamientos de la CEDAW sobre la violencia
basados en sexo y genero5, sobre el derecho
a la salud sexual reproductiva,6 el derecho al

Es as como la CEDAW ha declarado, que la violencia

contra la mujer es una forma de discriminacin que
inhibe gravemente la capacidad de la mujer de gozar
de derechos y libertades en pie de igualdad con el
hombre. La Convencin de Belm do Par, en vigor
desde el 5 de marzo de 1995 y para Colombia desde
el 15 de diciembre de 1996 Ley 248 de 1995-, es uno
de los instrumentos ms importantes para la proteccin
de los derechos de las mujeres ante las diversas formas
de violencia a que estn sometidas en los diversos espacios de su vida. Ella ha determinado dos elementos
que la hacen especialmente efectiva: una definicin
de violencia contra la mujer, que considera estos actos
como violatorios de derechos humanos y las libertades
fundamentales, tomando en cuenta los abusos que
ocurren tanto en el mbito pblico como en el privado;
y, el establecimiento de la responsabilidad del Estado
por la violencia perpetrada o tolerada por este dondequiera que ocurra.
Tambin en el rea de salud, se deben eliminar todas

las barreras que impidan que las mujeres accedan a
servicios, a educacin e informacin en salud sexual
y reproductiva. La CEDAW ha hecho hincapi en que
las leyes que penalizan ciertas intervenciones mdicas
que afectan especialmente a la mujer, constituyen
una barrera para acceder al cuidado mdico que las
mujeres necesitan, comprometiendo sus derechos a la
igualdad de gnero en el rea de la salud y violando
con ello la obligacin internacional de los Estados de
respetar los derechos reconocidos internacionalmente
Recomendacin General No. 24, para el cumplimiento
del artculo 12 de la Convencin sobre la eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer
la mujer y la salud.
Respecto de los derechos sexuales y reproductivos, con

fundamento en el principio de dignidad de las personas y sus derechos a la autonoma e intimidad, uno de
sus componentes esenciales lo constituye el derecho de
la mujer a la autodeterminacin reproductiva y a elegir
libremente el nmero de hijos que quiere tener y el
49
libre desarrollo de la personalidad como lmite

a la libertad de configuracin del Legislador en
materia penal.
de libertad se reduce finalmente a ella.

Se trata por lo tanto del derecho a la
libertad general de actuacin, que comprende no slo los especficos derechos
de libertad consagrados por la Constitucin (libertad de cultos, de conciencia,
de expresin e informacin, libertad
de escoger profesin u oficio, libertades
econmicas, etc.) sino tambin el mbito
de autonoma individual no protegido
por ninguno de estos derechos. (CORTE
CONSTITUCIONAL: C 355-06)
La perspectiva de gnero, es la de proponer la

globalizacin del aborto y de lograr despenalizarlo en aquellos pases que an protegen los
derechos del nasciturus.
En cuanto el derecho al libre desarrollo de la
personalidad parte de una consideracin de tipo
axiolgico: el principio de la dignidad humana y
el marcado carcter libertario de la Carta de 1991.
Este derecho es entendido entonces,
como la consecuencia necesaria de una
nueva concepcin que postula al Estado
como un instrumento al servicio del
hombre y no al hombre al servicio del
Estado. Bajo sta nueva ptica la autonoma individual entendida como la
esfera vital conformada por asuntos que
slo ataen al individuo- cobra el carcter
de principio constitucional que vincula
a los poderes pblicos, a los cuales les
est vedada cualquier injerencia en este
campo reservado, pues decidir por la persona supone arrebatarle brutalmente su
condicin tica, reducirla a la condicin
de objeto, cosificarla, convertirla en un
medio para los fines que por fuera de ella
se eligen Como ha afirmado la Corte
Constitucional este derecho condensa la
libertad in nuce, porque cualquier tipo
intervalo entre ellos, como as lo han reconocidos las
deferentes convenciones internacionales.

En conclusin, los derechos sexuales y reproductivos

de las mujeres han sido finalmente reconocidos como
derechos humanos, y como tales, han entrado a formar
parte del derecho constitucional, soporte fundamental
de todos los Estados democrticos.
Derechos sexuales y reproductivos que adems de

su consagracin, su proteccin y garanta parten de
la base de reconocer que la igualdad, la equidad de
gnero y la emancipacin de la mujer y la nia son
esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen
una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la
humanidad en condiciones de justicia social
50
Haciendo tambin acopio dentro de esta misma

sentencia, del derecho a la autonoma individual
sealadas en anteriores jurisprudencias de la
misma Corporacin.7

Ver entre otras las sentencias C-221/94, C-309/97 y

T-516/98 de la Corte Constitucional Colombiana. En
esta ltima se afirma lo siguiente: La constitucin opta
por un orden jurdico que es profundamente respetuoso
de la dignidad y la autonoma individuales (CP. art. 1 y
16), por lo cual, en principio, no corresponde al Estado
ni a la sociedad, sino a las propias personas, decidir la
manera como desarrollan sus derechos y construyen
sus proyectos de vida y sus modelos de realizacin personal. An ms explcito en cuanto al referente axiolgico del derecho, resulta el siguiente extracto de la
sentencia T-67/97: El ncleo del libre desarrollo de la
personalidad se refiere entonces a aquellas decisiones
que una persona toma durante su existencia y que son
consustanciales a la determinacin autnoma de un
modelo de vida y de una visin de su dignidad como
persona. En una sociedad respetuosa de la autonoma
y la dignidad, es la propia persona quien define, sin
interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia
y el significado que atribuya a la vida y al universo,
pues tales determinaciones constituyen la base misma
de lo que significa ser una persona humana. La Corte
ha reconocido entonces en este derecho un contenido
sustancial que se nutre del concepto de persona sobre
el que se erige la constitucin por cuanto el artculo
16 de la Carta condensa la defensa constitucional de
la condicin tica de la persona humana, que la hace
instancia suprema e irreductible de las decisiones que
directamente le incumben en cuanto que gracias a ellas
determina y orienta su propio destino como sujeto
autnomo, responsable y diferenciado. En ese orden
de ideas, se afirma en la sentencia C-616/97: de
cierto modo, puede decirse que la consagracin del
derecho al libre desarrollo de la personalidad viene a
ser como el colofn o la decisin complementaria que
el constituyente adopt como garanta de las libertades
religiosa, de pensamiento y opinin y de conciencia.
Al decidir las Corte Constitucional la no pena

lizacin del aborto en cualquiera de los tres casos
sealados con anterioridad, estipul los parmetros
bsicos a seguir para cada uno de ellos; en el
evento de que fuese por acceso carnal violento o
acto sexual sin consentimiento, abusivo, el mdico
que lo practique queda amparado bajo el principio
de la buena fe con la sola denuncia presentada
por la solicitante. El proceso legal seguira su
curso y si ms adelante se comprueba una falsa
denuncia de violacin, se configura un delito que
compromete en mayor parte a la mujer. En cuanto
a las malformaciones incompatibles con la vida y
cuando la continuacin del embarazo constituya
peligro para la vida o la salud de la mujer, se
estima que se requerirn exmenes especializados
certificados por el mdico. La despenalizacin no
convierte el aborto en una conducta obligada si no
permitida, lo cual admite la objecin de conciencia
por parte de los mdicos, (DE BRIGARD: 2006:
1-8)8 pero no para personal administrativo9.

Con respecto a la objecin de conciencia considera la Corte

Constitucional Colombiana: La objecin de conciencia no
es un derecho del cual son titulares las personas jurdicas,
o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clnicas, hospitales,
centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que
se les denomine, que presenten objecin de conciencia a
la prctica de un aborto cuando se renan las condiciones
sealadas en esta sentencia. En lo que respecta a las personas naturales, cabe advertir, que la objecin de conciencia
hace referencia a una conviccin de carcter religioso
debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de
poner en juego la opinin del mdico entorno a si est o
no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar
el desconocimiento de los derechos fundamentales de las
mujeres; por lo que, en caso de alegarse por un mdico la
objecin de conciencia, debe proceder inmediatamente a
remitir a la mujer que se encuentre en las hiptesis previstas
a otro mdico que si pueda llevar a cabo el aborto, sin
perjuicio de que posteriormente se determine si la objecin
de conciencia era procedente y pertinente, a travs de los
mecanismos establecidos por la profesin mdica. Corte
Constitucional Colombiana. Sentencia C-355-06.
En este sentido esta reglamentado por el articulo quinto del
Decreto 4444 de 2006 que seala: Con el fin de garantizar
la prestacin del servicio pblico esencial de salud, evitar
barreras de acceso y no vulnerar los derechos fundamentales protegidos por la Sentencia C-355/06, la objecin de
conciencia es una decisin individual y no institucional,
que aplica exclusivamente a prestadores directos y no a
personal administrativo. Decreto 4444 de 2006 Ministerio
de la Proteccin Social. Repblica de Colombia.
Aunque la Corte consider que para todos los

efectos jurdicos, las decisiones adoptadas en
esta sentencia tienen vigencia inmediata y el
goce de los derechos por esta protegidos no
requiere de desarrollo legal o reglamentario
alguno, incluyendo la aplicacin del principio
de favorabilidad, enfatizando que no obsta para
que los rganos competentes, si lo consideran
conveniente, expidan normas que fijen polticas
pblicas acordes con esta decisin.
Es as como el Ministerio de la Proteccin Social
mediante el Decreto 4444 de 2006 Por el cual
se reglamenta la prestacin de unos servicios de
salud sexual y reproductiva, para garantizar el
goce efectivo en condiciones de igualdad y de
seguridad dentro del sistema de seguridad social
en salud; donde establece disponibilidad en al acceso a la interrupcin voluntaria del embarazo en
todo el territorio nacional para todas las mujeres,
independientemente de su capacidad de pago y
afiliacin al Sistema General de Seguridad Social
en Salud-SGSSS, y en subsecuente que ninguna
entidad deber poner trabas administrativas que
posterguen la prestacin del servicio, adems
del establecimiento del las normas tcnicas y de
financiacin para los procedimientos, el Decreto
tambin prohbe las prcticas discriminatorias
hacia la mujer, los mdicos y las entidades prestadoras de los servicios de Salud, por situaciones
derivadas de la prctica o no del procedimiento,
por objecin o no objecin de conciencia. (MINISTERIO: 2006) Al respecto la Corte Constitucional
en Sentencia T-209-08 afirm:
La objecin de conciencia no es un
derecho absoluto. Los profesionales de
la salud deben atender las solicitudes
de interrupcin de embarazo en forma
oportuna de conformidad con la sentencia
C-355 de 2006 y es su obligacin remitir
inmediatamente a la mujer embarazada
a un profesional de la salud que pueda
practicar dicho procedimiento.
En tal virtud se ha condenado a instituciones
promotoras y prestadoras de salud, EPS e IPS y
a profesionales de la salud que atienden casos y
no obran de conformidad con las obligaciones
51
derivadas de los fallos10, a pagar los perjuicios

causados a quienes soliciten la interrupcin del
embarazo, de acuerdo a lo establecido en la
sentencia C-355-06 de esta misma Corte, por
la violacin de sus derechos fundamentales.11
Actualmente estas condenas son materia de
controversia, por el carcter coercitivo que se
le ha impuesto a la sentencia, ignorando por
completo las decisiones institucionales que una
entidad de salud pueda tomar en sentido a esta
sentencia, afectando de manera directa a aquellas
de carcter eclesial, el caso ms sobresaliente ha
sido el del Hospital Universitario San Ignacio,
perteneciente a la Compaa de Jess y que fue
sancionado por la Secretaria Distrital de Salud de
Bogot, por negarse a practicar una interrupcin
voluntaria del embarazo.12
Es menester sealar la consideracin final
que hace la Corte Constitucional al Congreso
de la Repblica de Colombia de que pueda
determinar que tampoco se incurra en delito de
aborto en otros casos adicionales, acorde con
la potestad de configuracin legislativa de ese
ente hacedor de Leyes, declarando:
En esta sentencia, la Corte se limit
a sealar las tres hiptesis extremas
violatorias de la Constitucin, en las que,
con la voluntad de la mujer y previo el

cumplimiento del requisito pertinente, se
produce la interrupcin del embarazo.
Sin embargo, adems de estas hiptesis,
el legislador puede prever otras en las
cuales la poltica pblica frente al aborto
no pase por la sancin penal, atendiendo
a las circunstancias en las cuales ste es
practicado, as como a la educacin de
la sociedad y a los objetivos de la poltica
de salud pblica. (CORTE CONSTITU
CIONAL: C 355-06)
Es esta situacin la que conduce a abrir aun
ms el camino a la eugenesia negativa, al
abrirse la ancha rendija en la distincin de
la vida y su bien jurdico y el derecho a la
vida del neonato, permitindose el aborto en
todas las circunstancias de acuerdo al libre
desarrollo de la personalidad de la mujer, sus
derechos sexuales y reproductivos actualmente
amparados en los tres casos despenalizados
por la jurisprudencia en mencin. En la
medida que el legislador deje inmerso en el
ordenamiento jurdico la despenalizacin total
del mismo, se seleccionara y desconocera aun
ms el estatus y humanidad del embrin y el
feto humano, condenando a los ms pobres,
los afro-colombianos y las etnias indgenas a
un exterminio masivo a consecuencia de la
legalizacin del aborto. (ZRATE: 2005)
Las condenas se han establecido en casos de omisin

de la obligacin de remitir inmediatamente a la mujer
embarazada a un profesional de la salud que pueda
practicar dicho procedimiento, cuando el profesional se
ha declarado impedido por objecin de conciencia.
Retos sobre la aplicacin de la objecin de

conciencia institucional frente a las tres hiptesis
de despenalizacin del aborto
Entre los Derechos fundamentales a los que hace referencia la sentencia estn: la dignidad humana, la autonoma
individual y el libre desarrollo de la personalidad.
Existe multiplicidad de retos sobre la objecin

de conciencia institucional de las personas
jurdicas prestadoras del sistema de seguridad
social frente a los tres casos excepcionales de
despenalizacin del aborto.13,
10
11
Es importante resear la declaracin del Director

General del Hospital respecto a la sancin otorgada
por la Secretaria de Salud Un Estado como el
colombiano, multitnico, pluricultural, centrado sobre
la dignidad humana, debe tambin procurar respeto
por la dignidad de las instituciones y de las decisiones
que se toman de manera autnoma, con base en
principios, valores y declaraciones misionales que
fundamentan la administracin moderna. Julio Csar
Castellanos Md. El derecho a decir No. Eltiempo.com.
Editorial-opinin. 18 de mayo de 2009 http://www.
eltiempo.com/archivo/documento/MAM-3448947
12
52
El S. J. Alfonso Llano Padre de la Biotica en Colombia,

expres que la persona tiene derecho a anteponer su
conciencia por sus principios garantizada por el Artculo
18 constitucional que garantiza la libertad de. Aun por
encima del Papa como expresin de lo vinculante hay
que respetar la conciencia. Los principios y criterios no
hay que revelarlos. A juicio del padre llano la objecin
13
Si analizamos el alcance y contenido del

artculo 18 de la Carta Poltica que dice:
la libertad moral ideolgica y el libre desarrollo

de la personalidad.15
Artculo 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie ser molestado por razn de sus
convicciones o creencias ni compelido a revelarlas
ni obligado a actuar contra su conciencia.
Si examinamos el derecho comparado encontramos que en Francia las personas jurdicas

que hacen parte del sistema de salud pueden
objetar en conciencia nicamente los mdicos
y las instituciones privadas, ms no las de
carcter pblico.
El constituyente de 1991 en ese artculo

estableci tres dimensiones de esa libertad de conciencia:
1. Una prerrogativa de No acoso ni de
persecucin.
2. Una prerrogativa de No revelarlas.
3. Una prerrogativa de No actuar contra la conciencia.
De all nace el derecho fundamental a la
objecin de conciencia.14
Ni la Constitucin ni la ley pueden estar por
encima de la conciencia. La persona debe vivir
de acuerdo a su conciencia o pensamiento
filosfico. Este es un derecho sacro derecho a
En Espaa el Estado no obliga a instituciones

prestadoras de salud por objecin de conciencia
a que violen sus propios estatutos tal como lo
contempla la reciente ley de plazos para la
prctica del aborto.
Al respecto en la sentencia T-388 de 2009 el
Magistrado Juan Carlos Henao aclar el voto
manifestando: En Francia se diferencian los
hospitales pblicos y los privados: los primeros
no pueden objetar en conciencia, los segundos
si. La objecin de conciencia est en los tratados
suscritos por Colombia. (HENAO: 2009)
La objecin de conciencia es de manera individual o

colectiva. Los derechos de las personas jurdicas as lo
establece la Corte interamericana de derechos humanos. Cual es el objeto de la objecin de conciencia hay
conciencia tica o religiosa o filosfica. Las asociaciones
fundaciones tienen socios. La asociacin sirve por las
personas fsicas que la conforma y conlleva un ideario
institucional. Al Revisar los estatutos estn dispuestas
hacer o no hacer. Un director de hospital es un profesional tiene derecho a la objecin de conciencia. El
Estado tiene que justificar porque obliga a una determinada persona y por qu no tiene mtodos alternativos
para ello. El Estado est al servicio de la persona Las
potestades no son limitadas. El Estado est a favor de
las personas. La objecin de conciencia es un derecho
humano para negarse a un acto o cooperar obligado
por norma individual porque contradice sus creencias.
La objecin de conciencia es para no cooperar. No
es solamente al mdico sino a los profesionales de la
salud que son participes. El problema de la objecin de
conciencia es ms amplio. La persona no busca que se
deroga la norma sino que no se le aplique.Fernando
Toller. Acadmico gestor sobre el actual proyecto de ley
sobre objecin de conciencia en Argentina. Foro sobre
objecin de conciencia institucional, organizado por
ANALBE en la Universidad Militar Nueva Granada,
Bogot Colombia, 23 de septiembre de 2010.
15
vale no solo de la persona sino la institucin como

tal. Vale para las instituciones cuando dice nadie es
nadie.Un hospital o clnica tiene derecho a presentar
objecin de conciencia. La corte jurisprudencialmente
debe aclarar lo de la objecin de conciencia. Foro sobre
Bogot Colombia, 23 de septiembre de 2010
La objecin de conciencia es un derecho fundamental
no es un regalo ni concesin. El constituyente de 1991
estableci que el derecho a la libertad de conciencia
comprenda estas tres dimensiones y la Corte la contempla as de igual manera y la diferencia de la libertad
de pensamiento y la libertad religiosa.
14
La Corte ha entendido que tiene entre tiene su asidero

en el derecho internacional. En primer lugar Convencin americana sobre derechos humanos y en el Pacto
de derechos civiles. Jos Ignacio Pretelt. Foro sobre
Bogot Colombia, 23 de septiembre de 2010.
53
El Magistrado Henao dice que se asocian las personas con sus propsitos y pueden fundar clnicas
privadas y la defensa de sus creencias es proteccin
de libertad de conciencia de sus miembros.
Los titulares en Colombia sobre la objecin de
conciencia son solamente las personas particulares o naturales. La jurisprudencia la neg para las
jueces por estar sometidos al imperio de la ley.
La sentencia T- 388 de 2009, dice que su estudio
debe ser ms estricto. Tienen deber de propender
por el ordenamiento jurdico con unas connotaciones especiales. Es decir, que estos funcionarios
pblicos tienen sumisin al ordenamiento jurdico
y por ende las connotaciones son distintas.
La Corte debe hacer esa distincin entre
personas jurdicas publicas y privadas y dentro
de las privadas aquellas que tengan en su ideario
estatutos, posiciones en esa materia no pueden
ser obligadas hacer interrupcin voluntaria del
embarazo; es el legislador, de acuerdo con ley
quien debe pronunciarse con un contenido de
principios y criterios generales y le compete a
cada Juez en cada caso concreto, establecer la
objecin de conciencia con prudencia jurdica
y de la misma manera la Corte Constitucional
debe realizar la ponderacin cuando hay
coalicin de derechos fundamentales y debe
reconocer la objecin de conciencia a personas
jurdicas que profesen una ideologa diferente
sobre estos tpicos. (PRETELT: 2010)
Con el propsito de coadyuvar a la solucin
de las implicaciones sobre la objecin de
conciencia, el actual Procurador General de la
Nacin, Alejandro Ordoez, ha dado a conocer
en el mbito acadmico de la Universidad
Militar Nueva Granada, el proyecto de ley que
pondr a consideracin del Congreso al inicio
del periodo legislativo de 2011, atinente a los
mbitos sanitario, educativo, del ejercicio de
las funciones pblicas y de las instituciones
pblicas, privadas, por creencias y convicciones
religiosas o no, contemplando:
Toda persona jurdica puede objetar su
conciencia por ideario institucional y debe
54
regularse ante el Congreso. La puede establecer el representante legal. No se debe

restringir. Si en el derecho constitucional y
comparado se tiene derecho fundamental
presentar tutela para el debido proceso,
derecho penal comparado se considera
que las personas jurdicas pueden cometer
delitos tienen cdigos ticos y de valores.
(ORDOEZ: 2010)
Dndole alcance el mencionado Procurador
a las sentencias C- 355 de 2006 y T-388 de
2009 expres que estamos en una democracia esquizofrnica. Se le permite a la persona
pensar como quiera y se le impide actuar como
piensa. (ORDOEZ: 2010)
El filsofo Guillermo Hoyos disiente de la
objecin de conciencia de las entidades
confesionales y establece que en en nuestro Estado social de derechos cuando el
artculo 18 habla de Nadie ser molestado por sus creencias, ni compelido a
revelarlas, ni obligado a actuar contra su
conciencia, se refiere a la persona natural en razn de que las personas jurdicas
no tienen conciencia, y el camino es declarar en esos casos la desobediencia civil
por parte de las personas jurdicas que
predican creencias en sus estatutos como
un medio para reafirmar el vnculo entre
la sociedad civil cuando quedan agotadas
otras vas. (HOYOS: 2010)
CONCLUSIONES
En este orden de ideas teniendo en cuenta la
ambigedad de la norma constitucional que
permite a los que estn a favor o en contra
del aborto colegir que estn amparados en la
Carta Magna, no slo desde el punto de vista
individual sino de Las instituciones en comento,
trtese del director general de una clnica,
quien puede expresar con base al ideario de
su derecho de asociacin su disentimiento,
dentro del personal sanitario, no solamente los
mdicos sino las enfermeras, instrumentadoras
u otros profesionales de la salud pueden

presentar objecin de conciencia, aunque la
Corte Constitucional los haya dejado de lado.
En efecto, es preocupante por el alcance y
contenido de la sentencia en estudio la dis
criminacin a la que se veran avocados los
mdicos que expresan su objecin de conciencia al inhibirse de practicar abortos, por sus
creencias, convicciones ticas morales o de
cualquier otra ndole que no aplicaran para
participar y ser clasificados en los concursos
pblicos y de la misma manera, los jueces por
tutelas ante asuntos de la vida, salud sexual y
reproductiva. Actualmente estos ltimos son
obligados a fallar so pena de investigacin.
Todas estas circunstancias traen implicaciones
bioticas en las decisiones que deban tomar los
Comits de tica de las instituciones sanitarias
y de la misma manera el bioderecho, que debe
tener en cuenta la multiplicidad de criterios para
plasmar normatividad sobre estos asuntos que
nos ponen en la pendiente deslizante cuando se
trata del reconocimiento de los derechos sexuales
y reproductivos de la mujer y el desconocimiento
de los del nasciturus, en virtud de que por tutela
se cambi la naturaleza del delito de aborto a
derecho en la C-355 de 2006 y la T-388 de 2009,
reitera que el aborto es un derecho y de la misma
forma el de las personas jurdicas a proceder en
conciencia de acuerdo a su misin.
Haciendo acopio de lo sealado por el Magistrado de la Corte Constitucional Jos Ignacio
Pretelt, no actuar en contra de la conciencia,
hace parte del bloque de constitucionalidad de
acuerdo a los tratados sobre derechos humanos.
La jurisprudencia ha sido regresiva y dubitativa
en la proteccin y el juez debe establecer si
procede la objecin de conciencia y sus lmites.
Por tanto la Corte Constitucional y el legislador
deben repensar la objecin de conciencia en el
marco de la libertad de conciencia, en el caso
del aborto y la naturaleza de la objecin de
conciencia institucional.
La responsabilidad por la prctica de la

interrupcin voluntaria del embarazo es del
Estado y tiene que asegurarlo en clnicas
especficas especializadas, para que no se siga
midiendo con el mismo rasero a las entidades
pblicas y privadas agobiadas estas ltimas
por sanciones y cargas injustificadas, por sus
creencias de no hacerlo al tener como objeto
social la defensa de la vida, y sin embargo
por sentencia del Juez Constitucional se les
obliga a vulnerarlo. Es el legislador el que debe
asumir ese reto de establecer las distinciones
respecto a la objecin de conciencia como ente
hacedor de leyes, de interpretarlas, reformarlas
y derogarlas por mandato constitucional.
BIBLIOGRAFA
CARDONA, C. E. Despenalizacin del aborto
en Colombia: un asunto de derechos humanos
de las mujeres. Consultado 6 de mayo de 2007
www.actualidadactualidadcolombiana.org/
boletin.shtml?x=839
CASTRO, L. A. (2007). Arzobispo de Tunja, presidente de la Conferencia Episcopal Colombiana.
Comunicado sobre el Aborto. En Una conjura
contra la vida humana. Recuento histrico sobre
el proceso del aborto en Colombia. Magisterio
de la Iglesia. Cardenal Alfonso Lpez Trujillo.
Colombia: Editorial San Pablo.
CARDOZO C, A. (2007) Foro Nacional de
Discusin sobre la perspectiva tico Jurdica
de la sentencia C-355 de 2006. Presentacin
en el Ministerio de la Proteccin Social y en
la Universidad Nacional de Colombia, Red de
Biotica. Bogot, Colombia.
DE BRIGARD, A M. ROA, M. & PALACIO, D.
(2006, 14 de mayo). Lo que debe saber del
fallo sobre el aborto. El Tiempo, p.p. 1-8.
DEFENSORA DEL PUEBLO DE COLOMBIA.
(2004). El Derecho a la Salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los Instrumentos
Internacionales. p. 125.
55
MAYA, E. J. (2005). Aborto en circunstancias

especiales es constitucional. Bogot, Colombia:
Editor Instituto de Estudios del Ministerio Pblico
Especial. Bogot, Colombia.
MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL.

(2006). Norma tcnica para la atencin de
la interrupcin voluntaria del embarazo IVE.
Bogot, Colombia.
CDIGO CIVIL COLOMBIANO
Profamilia. Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar, USAID, Ministerio de la Proteccin Social
y UNFPA. (2005). Salud sexual y reproductiva en
Colombia. Encuesta Nacional de Demografa y
Salud. Bogot, Printex Impresores Ltda.
ORDOEZ, A. (2010). Procurador General de la
Nacin. Foro. Objecin de conciencia institucional, organizado por ANALBE en la Universidad
Militar Nueva Granada. Bogot, Colombia.
PRETELT J. I. (2010). Foro sobre. Objecin
de conciencia institucional, organizado por
ANALBE en la Universidad Militar Nueva
Granada. Bogot, Colombia.
PROFAMILIA. (2005). Sexualidad y reproduccin. Qu derechos tienen las colombianas y
colombianos?. Bogot, Colombia.
ZAMUDIO, L. (1999). El aborto inducido en
Colombia. Bogot, Colombia: Universidad Ex
ternado de Colombia. Centro de Investigacin
sobre Dinmica Social, CDS.
ZRATE A. J. (2005). La Despenalizacin
del Aborto en Colombia, Congreso Informe
56
Legislacin y Jurisprudencia
CDIGO PENAL COLOMBIANO

CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA.
(1991).
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS SUSCRITA EN SAN JOS DE
COSTA RICA EL 22 DE NOVIEMBRE DE 1969.
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.
(1994). Sentencia C-133.
(1998). Sentencia. T-516.
(2009). Sentencia T-388.
MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL.
(2006). Decreto 4444. Colombia
LA EXCEPCIN PRELIMINAR: FALTA DE COMPETENCIA DE LA CORTE

INTERAMERICANA UN MECANISMO EFECTIVO DE DEFENSA ESTATAL?*
Andrs Gonzlez Serrano**
Articulo Resultado de Investigacin
Resumen
El presente artculo demostrar que la excepcin preliminar falta de competencia
en razn a la materia, s es un mecanismo de defensa estatal efectivo. Sin embargo,
tambin se podr evidenciar que este mecanismo se ha tornado ineficaz debido que
los agentes estatales de los diferentes Estados Parte de la Convencin, son quienes han
restado importancia a la excepcin, al interponerla de forma no adecuada ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Palabras clave
Excepcin preliminar Falta de competencia en razn a la materia Corte Interamericana
de Derechos Humanos Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
PRELIMINARY EXCEPTION: JURISDICTION ABSENCE OF THE INTERAMERICAN
COURT. A REAL ABSTRACT MECHANISM OF STATE DEFENSE?
Abstract
In this article it will be demonstrated that the jurisdiction absence as concern to the subject
is really an effective state defense. It will be however proved, that this mechanism has
became inefficient due it the fact that the officers of the law from the different states, that
the integrate the convention , dont consider important exception and in this way they
interpose it., in a no suitable way, in the face of the Interamerican Human rights Court.
Key Words
Preliminary exception, jurisdiction absence as concern to the subject, Interamerican
Human rights Court, Interamerican Commission of the Human rights
* Artculo resultado de la investigacin Defensa Estatal ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos Lneas
jurisprudenciales desde la perspectiva procedimental Excepciones preliminares., realizada por la Universidad Militar
Nueva Granada. El autor agradece la colaboracin de la Auxiliar de Investigacin Laurent Daniella Melo Durn, en la
elaboracin del estado del arte y de las fichas jurisprudenciales.
** Abogado Universidad Militar Nueva Granada. Especialista en Docencia Universitaria de la Universidad Militar Nueva
Granada. Magster en Derecho Administrativo de la Universidad Militar Nueva Granada. Docente Investigador de la
Universidad Militar Nueva Granada. andres.gonzalez@unimilitar.edu.co.
57
LA EXCEPCIN PRELIMINAR
A EXCEO PRELIMINAR: FALTA DE COMPETNCIA DA CORTE

INTERAMERICANA. UM MECANISMO EFETIVO DE DEFESA ESTATAL?
Resumo
O presente artigo demonstrar que a exceo preliminar falta de competncia em razo
da matria sim um mecanismo efetivo de defesa estatal. No entanto, tambm poder
ser evidenciado que este mecanismo se tornou ineficaz dado que os agentes estatais dos
diferentes Estados Parte da Conveno so aqueles no deram a devida importncia
exceo, ao coloc-la de forma no adequada diante da Corte Interamericana de
Direitos Humanos.
Palavras-chave
Exceo preliminar, falta de competncia em razo da matria, Corte Interamericana de
Direitos Humanos, Comisso Interamericana de Direitos Humanos.
INTRODUCCIN
La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
ha manifestado que las excepciones preliminares son un mecanismo de defensa estatal. Sin
embargo, hecha la recoleccin, lectura, anlisis y
clasificacin de las sentencias desde 1987 hasta
2009 proferidas por el mximo tribunal interamericano, se evidencia que las excepciones, en
su generalidad han sido desestimadas y declaradas inadmisibles, tornndolas en inefectivas.
Por lo anterior, nace la necesidad de desarrollar un proyecto de investigacin titulado
Defensa Estatal en el Sistema Interamericano
Lneas Jurisprudenciales desde la Perspectiva Procedimental Excepciones preliminares;
el cual tiene como objetivo principal, identificar la tradicin argumentativa de la Corte al
momento de fallar sentencias de excepciones
preliminares, con el fin de poder establecer si
las mismas son no son un medio de defensa
estatal en el sistema interamericano.
Dentro del proyecto antes mencionado existen
diferentes objetivos especficos, entre ellos el
construir una lnea jurisprudencial sobre competencia en razn a la materia, para identificar
el precedente de la Corte Interamericana en la
presente excepcin preliminar y, de esta forma
poder identificar los diferentes criterios de proce-
58
dencia o no de la misma. Es por ello que el presente artculo posee como pregunta problema
La excepcin preliminar falta de competencia
en razn a la materia, ha sido un mecanismo de
defensa estatal efectivo al incoarla ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos?
Para responder a la pregunta planteada, se
utiliz un mtodo jurdico, analtico y descriptivo,
y como estrategia metodolgica la construccin
de una lnea jurisprudencial, con las sentencias
proferidas por el mximo tribunal desde 1987
a 2009, debido que los fallos proferidos en la
materia por la Corte slo han sido doce.
Es necesaria la construccin de la lnea juris
prudencial, porque la misma establece de
forma objetiva el precedente y los requisitos de
procedencia de la excepcin. Criterios fijados
por la Corte Interamericana y no establecidos
en la Convencin Americana, es decir, que
son construccin de los jueces del sistema
interamericano de proteccin de derechos
humanos. Es por lo anterior, que las diferentes
sentencias analizadas se han clasificado en
hito: aquella que responde de forma concreta
y correcta la pregunta problema planteada;
fundadora de lnea: se caracteriza por contestar la
pregunta problema planteada pero fija al menos
un criterio que ser reconocido posteriormente
en la hito y, confirmadora de principio: son
ANDRS GONZLEZ SERRANO
aquellas que repiten y no aportan criterios

diferentes a los ya establecidos en sentencias
precedentes. (LPEZ: 2008: 139 - 192)
El artculo se desarrolla en tres partes: (1) observaciones inciales, se explica qu es una excepcin
preliminar y qu es competencia en razn a la
materia; (2) estudio de casos construccin de la
lnea jurisprudencial, se construye la lnea jurisprudencial con las sentencias emitidas por la Corte
desde el 1987 a 2009 y (3) observaciones finales
concluyentes, se demuestra que la excepcin si es
un mecanismo efectivo de defensa estatal.
1. OBSERVACIONES PRELIMINARES
La Convencin Americana sobre Derechos Hu
manos (en adelante Convencin - CADH) consagra la posibilidad de sometimiento de un caso
ante la Corte tanto por la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante Comisin CIDH) como un Estado Parte de la Convencin1.
Entre tanto, cuando el Estado demandado es notificado del sometimiento del caso posee derecho de
defenderse y le confieren un trmino de dos meses
improrrogables para que presente su escrito de
contestacin, tanto del informe de sometimiento
del caso presentado por la Comisin como del
escrito de solicitudes argumentos y pruebas presentado por los peticionarios.2
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. Artculo
51-1 Si en el plazo de tres meses, a partir de la
remisin a los Estados interesados del informe de
la Comisin, el asunto no ha sido solucionado o
sometido a la decisin de la Corte por la Comisin o
por el Estado interesado, aceptando su competencia, la
Comisin podr emitir, por mayora absoluta de votos
de sus miembros, su opinin y conclusiones sobre la
cuestin sometida a su consideracin y 61-1 Slo los
Estados partes y la Comisin tienen derecho a someter
un caso a la decisin de la Corte.
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. Aprobado por la Corte en su LXXXV
Perodo Ordinario de Sesiones celebrado del 16
al 28 de noviembre de 2009. Artculo 41-1 En la
El escrito de contestacin que presenta el Estado

puede contener alegatos tanto de forma: presentacin de excepciones preliminares; como de
fondo: demostrar el pleno cumplimiento de las
obligaciones de respeto, garanta y adecuacin; as
como, la no vulneracin de los derechos humanos
contemplados en la convencin y, reparaciones.
Dentro de las excepciones preliminares que pue
de interponer el Estado ante la Corte son de dos
tipos: admisibilidad y competencia. Los factores de
competencia que posee la CORIDH se subdividen
en cuatro: tiempo, persona, lugar y materia.
Es esta ltima excepcin, falta de competencia
en razn a la materia, la que se ser objeto
de anlisis en el presente artculo con el fin de
demostrar los elementos o criterios que deben
tener en cuenta los agentes estatales al momento
de incoarla como mecanismo de defensa estatal.
Si bien, la Convencin Americana de Derechos
Humanos, no establece dentro de su cuerpo
jurdico el concepto de excepcin preliminar, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
bajo su competencia contenciosa ha establecido
que es aquella que tiene como virtud no seguir
con el trmite de fondo.
La Corte ha sealado que una excepcin
preliminar tiene por finalidad obtener
una decisin que prevenga o impida el
anlisis sobre el fondo del aspecto cuestionado o del caso en su conjunto. Por
ello, el planteo debe satisfacer las caractersticas jurdicas esenciales en contenido
y finalidad que le confieran el carcter de
excepcin preliminar. Los planteamientos
que no tengan tal naturaleza, como por
contestacin el Estado indicar: a. si acepta los hechos
y las pretensiones o si los contradice; b. las pruebas
ofrecidas debidamente ordenadas, con indicacin de
los hechos y argumentos sobre los cuales versan; c. la
propuesta e identificacin de los declarantes y el objeto
de su declaracin. En el caso de los peritos, debern
adems remitir su hoja de vida y sus datos de contacto;
d. los fundamentos de derecho, las observaciones
a las reparaciones y costas solicitadas, as como las
conclusiones pertinentes.
59
ejemplo los que se refieren al fondo de

un caso, pueden ser formulados mediante otros actos procesales previstos en la
Convencin Americana, pero no bajo la
figura de una excepcin preliminar3
ducir una demanda y, como queda dicho,

no es uno de aquellos factores que hubieran podido implicar la suspensin de los
trminos. (CORIDH : 1993: 3 de febrero,
prf, 60)
En otros trminos, las excepciones preliminares

son el medio de defensa que posee un
Estado para que el caso no llegue a anlisis
de vulneracin o no de derechos humanos
y/o de cumplimiento o no de las obligaciones
convencionales; es la posibilidad que el
caso no prosiga con su trmite regular por
aspectos netamente formales, de requisitos
procesales. Un claro ejemplo de lo anterior se
evidencia en el caso Cayara. El Estado de Per
propuso la excepcin preliminar presentacin
extempornea de la demanda, debido que la
Comisin someti el caso ante la Corte pasado
los tres meses que le permite la Convencin
contados desde el traslado del informe
preliminar al Estado para su fiel cumplimiento.
La Corte declarar, sin haber entrado a la

materia de fondo a que se refiere la demanda de la Comisin, que sta fue extempornea. Sin embargo, de la lectura
del artculo 51 se infiere que una declaracin de este orden no puede implicar la
neutralizacin de los dems mecanismos
de tutela contemplados en la Convencin
Americana y que, en consecuencia, la Comisin conserva todas las dems atribuciones que le confiere ese artculo, lo que, por
lo dems, coincide con el objeto y fin del
tratado. (CORIDH, 1993, prf. 61).
Entre la fecha del retiro del caso y la presentacin de la nueva demanda, transcurren ms de siete meses. Independientemente de si el plazo original venca el 31
de mayo o el 5 de junio de 1991, no hay
duda de que el 14 de febrero de 1992,
excede con mucho los lmites de temporalidad y razonabilidad que la Corte ha
dicho que informan el procedimiento. Si
la Comisin entendi que el Gobierno
peruano haba solicitado el retiro, tal peticin, por razonable que fuere, no poda
ser atendida por estar agotado el plazo
que la Convencin concede para intro
60
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castaeda Gutman Vs. Mxico. Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C
No. 184. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Prrafo.
39. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Tristn Donoso Vs. Panam. Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C
No. 193. Sentencia de 27 de enero de 2009. Prrafo.
15. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Escher y Otros vs. Brasil. Sentencia de Excepciones
preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No.
200. Sentencia de 6 de julio de 2009. Prrafo 15.
De igual manera, la Corte estim la excepcin

preliminar falta de competencia en razn al
tiempo en el Caso Alfonso Martn del Campo
Dodd Vs. Estados Unidos Mexicanos. El Estado
argumentaba que la Corte no era competente
para conocer de hechos ocurridos con
anterioridad al 16 de diciembre de 1998 y que
los actos de Tortura que plantean las presuntas
vctimas y la Comisin ocurrieron en el mes de
mayo de 1992, adems son tpicos delitos de
ejecucin instantnea, por lo cual quedan fuera
del alcance de la competencia de la Corte.
Entre tanto la Comisin aleg que la detencin
arbitraria y la denegacin de justicia son de
carcter permanente y se encontraban vigentes
a la fecha de concesin de competencia a la
Corte. Sin embargo, la Corte IDH manifest:
La Corte debe determinar si el supuesto
delito de tortura alegado por la Comisin
Interamericana y los representantes de la
presunta vctima y sus familiares es un delito de ejecucin instantnea o un delito de
ejecucin continua o permanente. Cada
acto de tortura se ejecuta o consume en s
mismo, y su ejecucin no se extiende en el
tiempo, por lo que el acto o actos de tortura alegados en perjuicio del seor Martn
del Campo quedan fuera de la competencia de la Corte por ser un delito de ejecucin instantneo y haber supuestamente
ocurrido antes del 16 de diciembre de
1998. Asimismo, las secuelas de la tortura,
alegadas por los representantes de la presunta vctima y sus familiares, no equivalen a un delito continuo. Cabe sealar que
la Corte ha reiterado en su jurisprudencia
constante su rechazo absoluto a la tortura
y el deber de los Estados Partes de investigar, procesar y sancionar a los responsables de la misma. (CORIDH.: 2004: 3 de
septiembre, prf, 78)
Es necesario que el Tribunal seale con
toda claridad sobre esta materia que
si el delito alegado fuera de ejecucin
continua o permanente, la Corte ten
dra
competencia para pronunciarse sobre los
actos o hechos ocurridos con posterioridad
al reconocimiento de la jurisdiccin de la
Corte. Pero en un caso como el presente,
el supuesto delito causa de la violacin
alegada (tortura) fue de ejecucin ins
tantnea, ocurri y se consum antes
del reconocimiento de la competencia
contenciosa. En lo que atae a la inves
tigacin de dicho delito, la misma se produjo
y se reabri en varias ocasiones. Ello ocurri
con posterioridad al reconocimiento de
competencia contenciosa de la Corte, pero
ni la Comisin ni los representantes de la
presunta vctima han aportado elementos
sobre afectaciones ocurridas que permitan
identificar violaciones especficas al debido
proceso sobre las cuales la Corte hubiera
podido conocer. (CORIDH, 2004: 3 de
septiembre: prf, 79)
En razn de lo anterior, la Corte estima
que debe aplicarse el principio de la irretroactividad de las normas internacionales consagrado en la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados y
en el derecho internacional general, y de
acuerdo con los trminos en que Mxico
reconoci la competencia contenciosa
de la Corte, acoge la excepcin preliminar ratione temporis interpuesta por

el Estado para que la Corte no conozca
supuestas violaciones a la Convencin
Americana ni a la Convencin Interamericana contra la Tortura ocurridas antes
del 16 de diciembre de 1998. (CORIDH:
2004: 3 de septiembre, prf, 85)
Ahora bien, la Convencin no estableci que
se era competencia en razn a la materia, ni
tampoco que era excepcin preliminar; la Corte
bajo su funcin contenciosa se ha encargado
de fijar los criterios para establecer cuando el
mximo tribunal posee o no, competencia en
razn a la misma.
La Competencia en razn a la materia es la
facultad que posee la Corte IDH de pronunciarse
sobre el cumplimiento o no, de lo consagrado
en un instrumento interamericano, por parte
de un Estado Parte de dicho instrumento y por
ende declarar su responsabilidad internacional.
Es por lo anterior que el artculo 62 de la
Convencin establece:
1. Todo Estado parte puede, en el
momento del depsito de su ins
trumento de ratificacin o adhesin
de esta Convencin, o en cualquier
momento posterior, declarar que
reconoce como obligatoria de pleno
derecho y sin convencin especial, la
competencia de la Corte sobre todos
los casos relativos a la interpretacin
o aplicacin de esta Convencin.
2. La declaracin puede ser hecha incon
dicionalmente, o bajo condicin de
reciprocidad, por un plazo determinado
o para casos especficos. Deber ser
presentada al Secretario General de
la Organizacin, quien transmitir
copias de la misma a los otros Estados
miembros de la Organizacin y al
Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para
conocer de cualquier caso relativo a
la interpretacin y aplicacin de las
61
disposiciones de esta Convencin que

le sea sometido, siempre que los Estados
partes en el caso hayan reconocido o
reconozcan dicha competencia, ora
por declaracin especial, como se
indica en los incisos anteriores, ora por
convencin especial.
En otros trminos, es necesario que exista un
reconocimiento de los Estados hacia la Corte
para que ella pueda realizar un examen, tanto
del instrumento ratificado como de los hechos
que enmarcan un caso de violacin de derechos
humanos, y de esta forma poder declarar la
responsabilidad de ese Estado; de lo contrario,
carecera de competencia y el Estado demandado
podra interponer la excepcin preliminar, falta de
competencia en razn a la materia.
Ahora bien, teniendo claro los criterios fijados
por la Corte IDH para que una excepcin se
caracterice como preliminar y la procedencia
de la misma cuando se pretenda excepcionar
por falta de competencia en razn a la materia;
se entrar a analizar si la excepcin propuesta
por los Estado Parte ha sido incoada acorde a
los estndares interamericanos fijados por la
Corte como mecanismo de defensa estatal.
2. ESTUDIO DE CASOS
CONSTRUCCIN DE LA LNEA
JURISPRUDENCIAL.
(LPEZ: 2008: 141)4
Los casos que sern sujetos de anlisis de
acuerdo a la pregunta problema La excepcin
preliminar falta de competencia en razn a la
materia, ha sido un mecanismo de defensa estatal
efectivo al incoarla ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos? son:5 Caso Blake Vs.
una lnea jurisprudencial es una pregunta o problema

jurdico bien definido, bajo el cual se abre un espacio
abierto de posibles respuestas.
Se aclara que los hechos relevantes para la primera

etapa de la investigacin son los relacionados con los
aspectos procesales o de forma y no, los relacionados
62
Guatemala, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs.

Per, Caso las Palmeras Vs. Colombia, Caso
Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago, Caso
Constantine y otros Vs. Trinidad y Tobago,
Caso Hilaire Vs. Trinidad y Tobago, Caso de las
Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador, Caso
Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz Vs.
Per, Caso Heliodoro Portugal vs. Panam, y
Caso Tristn Donoso vs. Panam.
2.1 Caso Blake Vs. Guatemala.
(CORIDH: 1996: 2 de julio, prf, 12)6
No
La excepcin preliminar: falta

de competencia en razn a la
materia, ha sido un mecanismo de
defensa estatal efectivo al incoarla
ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos?
Si
*
La presente sentencia es ubicada en la parte
centro izquierda de la construccin de la lnea
jurisprudencial por ser una sentencia fundadora
de lnea, debido que la decisin de la Corte
responde la pregunta problema planteada,
pero no de forma concreta.
con los aspectos de fondo. Sin embargo, la persona
que se encuentre interesada para conocer los hechos
de fondo los podrn ver a pie de pgina con su
correspondiente cita de forma resumida.

Segn la demanda, el seor Nicholas Chapman Blake,

parti el 26 de marzo de 1985 junto con el seor Griffith
Davis, hacia la pequea aldea de El Llano, lugar al que
llegaron el 28 de marzo de 1985. El objeto del viaje era
recabar informacin para escribir un artculo sobre uno
de los sectores de la guerrilla guatemalteca. Ese mismo
da, la Patrulla Civil de El Llano, bajo la Comandancia
de Mario Cano, interrog a los seores Blake y Davis
sobre el propsito del viaje que realizaban. Aos ms
tarde se estableci que luego de solicitar instrucciones
a los oficiales de la guarnicin militar de Las Majadas,
Mario Cano orden a tres miembros de su patrulla,
que detuvieran a Blake y a Davis, que los llevaran a un
lugar llamado Los Campamentos, en la frontera con
el Departamento de El Quich y les expres: pueden
matarlos si quieren. Al llegar al lugar indicado, los
mataron y arrojaron los cuerpos en una maleza muy
tupida, al lado del sendero, y los cubrieron con
troncos de rboles a efectos de hacerlos desaparecer.
El Estado de Guatemala, al momento de

incoarla expres que los hechos narrados por
la Comisin fueron ejecutados por miembros
de Patrullas de Autodefensa Civil, los cuales no
son agentes estatales y por tanto su actuar son
ilcitos penales ms no violaciones a los derechos
y libertades reconocidos en la Convencin.
(CORIDH: 1996: 2 de julio, prf, 25,41)
La base argumentativa de la Corte para desestimar
la excepcin se cio en establecer que lo alegado
por el Estado no era de carcter preliminar, por
cuanto establecer si las Patrullas de Autodefensa
Civil, son o no agentes estatales su actuar es
imputable al Estado se debe analizar en la etapa
de fondo.7 (C. I. D. H.: 1996: 2 de julio, prf, 43).
2.2 Caso Castillo Petruzzi y otros Vs.
Per. (CORIDH: 1998: 4

de septiembre, prf, 2)8
No

Derechos Humanos?
Si
*
jurisprudencial por ser una sentencia fundadora
Cuando la Corte habla del Fondo hace referencia a la

violacin o no de un derecho humano. Entre tanto la
Forma se relaciona con los requisitos de admisibilidad
y competencia del sometimiento del caso.
De acuerdo con la demanda, el Per viol el derecho a

la nacionalidad de los seores Jaime Francisco Castillo
Petruzzi, Mara Concepcin Pincheira Sez, Lautaro
Enrique Mellado Saavedra y Alejandro Astorga Valds,
al juzgarlos y condenarlos por el delito de traicin a la
patria, de conformidad con el Decreto-Ley No. 25.659,
aunque el Per no es su patria. Asimismo, la Comisin
asever que dichas personas no fueron juzgadas por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
con violacin de las garantas judiciales, pues todos
fueron procesados y condenados a cadena perpetua por
un tribunal sin rostro, perteneciente a la justicia militar.
de lnea, debido que la decisin de la Corte

responde la pregunta problema planteado,
pero no de forma concreta.
El Estado de Per, aleg que la Corte no posee
competencia en razn a la materia debido que
lo pretendido por la Comisin busca modificar
y dejar sin efecto una decisin soberana emitida
por un organismo jurisdiccional, hecho que esta
fuera del alcance de las facultades de la Corte
por ser decisiones definitivas e inmodificables.
(CORIDH: 1998: 4 de septiembre, prf, 100)
Para el mximo tribunal, el anterior argumento
no fue estimado y declar inadmisible la excepcin preliminar. La decisin tuvo fundamento en
el concepto de soberana, en la medida que el
Estado de Per suscribi y ratific la Convencin Americana y en consecuencia acept las
obligaciones convencionales consagradas en
sta. Tambin dej claro, que si las presuntas
vctimas (Jaime Francisco Castillo Petruzzi, Mara Concepcin Pincheira Sez, Lautaro Enrique
Mellado Saavedra y Alejandro Astorga Valds)
hubiesen actuado en contra de las disposiciones
de la Convencin y de la ley nacional a la que
deben sujetarse, puede acarrear consecuencias
penales, lo cual no releva al Estado de cumplir
las obligaciones que ste asumi como Estado
Parte de la Convencin. (CORIDH: 1998: 4 de
septiembre, prf, 101, 102, 103, 104)
En otros trminos, la Corte IDH dej claro que
la facultad que posee es para realizar un anlisis
de compatibilidad de los procedimientos inter
nos adelantados en contra de las presuntas
vctimas con lo establecido en instrumentos del
Sistema Interamericano y, de forma especfica
con la Convencin Americana. (CORIDH:
1998: 4 de septiembre, prf, 101, 102, 103, 104)
2.3 Caso las Palmeras Vs. Colombia.
(CORIDH: 2000: 4 de febrero, prf, 2)9
El 23 de enero de 1991 el Comandante de la Polica de

Putumayo habra ordenado a miembros de la Polica
llevar a cabo una operacin armada en la localidad
de Las Palmeras. En la maana de ese mismo da se
63
No

Derechos Humanos?
mericano se encuentra circunscrita a la concedida

por los Estados Parte de la Convencin.
Si
El hecho de que los Estados miembros de

la Organizacin de los Estados Americanos deban observar de buena fe los Convenios de Ginebra y ajustar su legislacin
interna al cumplimiento de esos instrumentos no le confiere competencia a la
Comisin para deducir responsabilidad
del Estado con base en ellos. (CORIDH:
2000: 4 de febrero, prf, 33)
*
La presente sentencia es ubicada en la parte derecha de la construccin de la lnea jurisprudencial
por ser sentencia hito, debido que la decisin de
la Corte responde de forma concreta la pregunta
planteada, claro est, bajo las sentencias que son
de anlisis. La Corte estableci criterios que deben tenerse en cuenta al momento de proponer
la excepcin para que proceda.
El Estado propuso la excepcin de falta de
competencia en razn a la materia, debido que la
Comisin Interamericana solicit a la Corte que
declarara responsable al Estado de Colombia
por violar el artculo 3 comn de los Convenios
de Ginebra. Colombia argument su excepcin,
manifestando que son los Estados quienes le
conceden competencia tanto a la Comisin
como a la Corte y la misma se encuentra limitada
a lo establecido en la Convencin Americana,
por tanto, la Comisin como la Corte deben
pronunciarse nicamente sobre la competencia
que le han sido atribuida de manera taxativa.
(CORIDH: 2000: 4 de febrero, prf, 28).
Si bien la Comisin Interamericana tiene

amplias facultades como rgano de promocin y proteccin de los derechos humanos,
de la Convencin Americana se desprende,
con toda claridad, que el procedimiento
iniciado en casos contenciosos ante la Comisin que culmine en una demanda ante
la Corte, debe referirse precisamente a los
derechos protegidos por dicha Convencin.
(CORIDH: 2000: 4 de febrero, prf, 34)
No obstante, la Corte hizo claridad, que los rga
nos del sistema interamericano, poseen com
petencia para pronunciarse de las violaciones de
los derechos humanos, contemplados en otros
instrumentos diferentes a la Convencin, siempre
y cuando, el Estado se la haya concedido.
(CORIDH: 2000: 4 de febrero, prf, 34)10
() Se exceptan de esta regla, los casos
en que otra Convencin, ratificada por el
Estado, confiere competencia a la Comisin
o a la Corte Interamericanas para conocer
de violaciones de los derechos protegidos
por dicha Convencin, como, por ejem
plo, la Convencin Interamericana sobre
Argumento precedente aceptado por la Corte, que

estableci criterios de procedencia de la excepcin
como mecanismo de defensa estatal efectivo. En
otros trminos, el mximo tribunal determin que
la competencia de los rganos del sistema interaencontraban en la escuela unos nios para iniciar sus
clases y dos trabajadores que reparaban un tanque,
cuando miembros de la fuerza pblica empezaron a
disparar hiriendo a uno de los nios. La polica detuvo
al maestro de la escuela y a varias personas ms y los
habran ejecutado extrajudicialmente, por lo cual los
miembro de la Polica y ejrcito hicieron numerosos
esfuerzos para justificar la conducta, por lo cual vistieron
con uniformes de militares los cadveres de las vctimas
quemado sus ropas y amedrentado a los testigos del
caso. Presentaron siete cadveres como pertenecientes
a subversivos muertos en un presunto enfrentamiento.
64
Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y
otros) Vs. Guatemala. Sentencia de Fondo. Serie C
No 37. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Prrafo
136. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y
otros) Vs. Guatemala. Sentencia de Fondo. Serie C No
63. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Prrafo
252. La Corte declar la violacin de la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
10
Desaparicin Forzada de Personas.

(CORIDH: 2000: 4 de febrero, prf, 30)
De la misma forma, la Corte manifest, que su
competencia para realizar un examen de compatibilidad con la Convencin no se encuentra
limitada, es decir, que posee la facultad de
examinar si una norma de carcter interno o
internacional, aplicada por un Estado Parte en
un caso concreto, es o no compatible con la misma, as haya sido decidido por el orden interno.
(CORIDH: 2000: 4 de febrero, prf, 32,33)
2.3 Caso Hilaire Vs. Trinidad y Tobago
(CORIDH: 2001: 1 de septiembre, C,
80. prf, 2)11 - Caso Benjamin y otros
Vs. Trinidad y Tobago (CORIDH:
2001: 1 de septiembre, C. 81. prf,
2)12 - Caso Constantine y otros Vs.
Trinidad y Tobago (CORIDH: 2001: 1
de septiembre, C. 82. prf, 2) 13
No

Derechos Humanos?
*
Si
El 29 de mayo de 1995 el seor Hilaire fue condenado

a pena de muerte, junto con sus dos co-imputados, la
seora Indravani Ramjattan y el seor Denny Baptiste, por
el asesinato del seor Alexander Jordan, ocurrido el 13 de
febrero de 1991. Dicha condena fue emitida por la Primera
Sala Penal de Port of Spain Assizes, Trinidad y Tobago.
11
Los seores Peter Benjamin, Krishendath Seepersad,

Allan Phillip, Narine Sooklal, Amir Mowlah, Mervyn
Parris y Francis Mansingh, fueron condenados a la pena
de muerte obligatoria, de la misma manera el Estado
no les proporciono el derecho efectivo a solicitar la
amnista, el indulto o la conmutacin de la pena.
12
La Constitucin de Trinidad y Tobago establece un

Comit Consultivo de Indulto, que tiene a su cargo
estudiar y hacer recomendaciones al Ministro de
Seguridad Nacional sobre si un delincuente sentenciado
a muerte debe beneficiarse de la discrecin presidencial
del indulto en virtud de la Constitucin mencionada.
Los seores a George Constantine, Wenceslaus James,
Denny Baptiste, Clarence Charles, Keiron Thomas,
13
Las presentes sentencias son ubicadas en la parte

jurisprudencial, por ser sentencias confirmadoras
de principio del caso Castillo Petruzzi, debido
que la decisin de la Corte responde la pregunta
problema planteada, pero no de forma concreta.
El Estado al momento de incoar la excepcin,
manifest que la Corte no posea competencia
en razn a la materia para conocer de las
decisiones definitivas internas, alegando la
reserva presentada por Trinidad y Tobago, al
momento de depositar el 28 de mayo de 1991
el instrumento de adhesin.
Con respecto al artculo 62 de la Convencin, el Gobierno de la Repblica de
Trinidad y Tobago, reconoce la jurisdiccin
obligatoria de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que se estipula en
dicho artculo slo en la medida en que
tal reconocimiento sea compatible con las
secciones pertinentes de la Constitucin
de la Repblica de Trinidad y Tobago, y
siempre que una sentencia de la Corte no
contravenga, establezca o anule derechos
o deberes existentes de ciudadanos particulares. (CORIDH: 2001: 1 de septiembre,
C. 82. prf, 43. 42)
Argumento no plausible para la Corte y por
tanto desestima la excepcin preliminar. La
base de decisin del mximo tribunal se
circunscribi en el examen de compatibilidad
de la reserva hecha por Trinidad y Tobago.
Como resultado del mismo, se estableci que
la reserva realizad por Trinidad y Tobago es
contraria al objeto y fin de la Convencin, en
la medida que limita el actuar de la Corte a lo
Anthony Garcia, Wilson Prince, Darrin Roger Thomas,
Mervyn Edmund, Samuel Winchester, Martin Reid,
Rodney Davis, Gangadeen Tahaloo, Noel Seepersad,
Wayne Matthews, Alfred Frederick, Natasha De Leon,
Vijay Mungroo, Phillip Chotalal, Joey Ramiah y Naresh
Boodram, Nigel Mark, Wilberforce Bernard y Steve
Mungroo, fueron condenados a la pena de muerte
obligatoria, de la misma manera el Estado no les
proporciono el derecho efectivo a solicitar la amnista,
el indulto o la conmutacin de la pena.
65
establecido en la Constitucin del Estado, es

decir, que subordina la facultad del tribunal al
ordenamiento interno, hecho que restringe de
forma ilegitima el fin del sistema interamericano.
Como se ha visto, la pretendida reserva
tiene dos partes. La primera se orienta
a limitar el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte, en el
sentido de que dicho reconocimiento slo
valdr como tal en la medida en que sea
compatible con las secciones pertinentes
de la Constitucin de Trinidad y Tobago.
Estas expresiones admiten muchas interpretaciones. Sin embargo, para la Corte
es claro que no puede drseles un alcance
de acuerdo con el cual constituyan un impedimento para que este Tribunal juzgue
si el Estado viol o no alguna disposicin
de la Convencin. La segunda parte de
la pretendida restriccin condiciona el
reconocimiento del Estado de la competencia contenciosa de la Corte a que
las sentencias de sta no contravenga[n],
establezca[n] o anule[n] derechos o
deberes existentes de ciudadanos particulares (sic). Nuevamente, adems de que
el significado preciso de esta condicin no
es claro, es indudable que no puede ser
utilizado con el propsito de suprimir la
competencia de la Corte para conocer y
decidir una demanda en relacin con una
supuesta violacin de las obligaciones
convencionales del Estado. (CORIDH:
2001: 1 de septiembre, C. 82. prf, 86, 77)
Esta Corte observa que el instrumento
de aceptacin, por parte de Trinidad y
Tobago, de la competencia contenciosa
del Tribunal, no encuadra en las hiptesis previstas en el artculo 62.2 de
la Convencin Americana. Tiene un
alcance general, que termina por subordinar la aplicacin de la Convencin al
derecho interno de Trinidad y Tobago
en forma total y segn lo dispongan sus
tribunales nacionales. Todo esto implica
que este instrumento de aceptacin es
manifiestamente incompatible con el ob-
66
jeto y fin de la Convencin. Por lo tanto,

no existe en el citado artculo disposicin
alguna que faculte a Trinidad y Tobago
para formular la restriccin que hizo.
(CORIDH: 2001, 1 de septiembre, C.
82. prf, 88, 79).
En otros trminos, la Corte aclar, a los
Estados Parte de la Convencin, que s posee
competencia para revisar los procesos internos,
verificando, si los mismos, se sustanciaron
conforme a lo establecido en la Convencin
Americana, ms no sujetndose al examen del
cumplimiento o no de stos de sus leyes internas.
2.5 Caso de las Hermanas Serrano Cruz
Vs. El Salvador. (CORIDH: 2004: 23
de noviembre. prf, 2)14
No

Derechos Humanos?
*
Si

central de la construccin de la lnea jurisprudencial por ser sentencia confirmadora de principio,
debido que la decisin de la Corte responde de
forma concreta la pregunta planteada y reitera
la ratio decidendi del caso las Palmeras, es decir,
indica nuevamente criterios que deben tenerse
en cuenta al momento de proponer la excepcin
falta de competencia en razn a la materia.
La Comisin Interamericana expuso en su demanda

que a partir del 2 de junio de 1982 se dio la supuesta
captura, secuestro y desaparicin forzada de las entonces
nias Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, quienes tenan
7 y 3 aos de edad, respectivamente, cuando fueron
supuestamente capturadas por militares integrantes del
Batalln Atlacatl del Ejrcito salvadoreo durante un
operativo militar conocido como Operacin Limpieza o
la guinda de mayo, el cual se llev a cabo, entre otros,
en el Municipio de San Antonio de la Cruz, departamento de Chalatenango, desde el 27 de mayo hasta el
9 de junio de 1982. En dicho operativo supuestamente
participaron unos catorce mil militares.
14
El Estado propuso la excepcin falta de

competencia en razn a la materia, porque
los hechos del presente caso, se constituyeron
o enmarcaron bajo el anlisis del Derecho
Internacional Humanitario, instrumentos que se
encuentran fuera de la esfera de competencia
de la Corte IDH para pronunciarse de su
violacin e incumplimiento.
cuerpo jurdico del Derecho Internacional

Humanitario, pero, s la posee para interpretar
y dar mayor alcance al cuerpo jurdico de la
Convencin Americana.
En su jurisprudencia la Corte ha establecido
claramente que tiene la facultad de interpretar las normas de la Convencin Americana a luz de otros tratados internacionales,
para lo cual en reiteradas oportunidades
ha utilizado normas de otros tratados de
derechos humanos ratificadas por el Estado
demandado, para dar contenido y alcance
a la normativa de la Convencin. En este
sentido, este Tribunal en su jurisprudencia
constante ha resuelto que al dar interpretacin a un tratado no slo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente
relacionados con ste (inciso segundo del
artculo 31 de la Convencin de Viena),
sino tambin el sistema dentro del cual se
inscribe (inciso tercero del artculo 31). En
dicha jurisprudencia, la Corte ha indicado
que esta orientacin tiene particular importancia para el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, que ha avanzado
sustancialmente mediante la interpretacin
evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin. Estos parmetros
permiten a la Corte utilizar las normas
del Derecho Internacional Humanitario,
ratificadas por el Estado demandado, para
dar contenido y alcance a las normas de la
Convencin Americana.15
Los hechos del presente caso se desarrollaron cuando el Estado de El Salvador

pasaba por uno de los momentos ms difciles y crticos de su historia (1979-1992),
cuando las fuerzas de oposicin y las
fuerzas gubernamentales se encontraban
en claro enfrentamiento. La situacin de
tensin interna de 1979 a 1992, se ubic
como un conflicto armado no internacional y se regul por la normas del Derecho
Internacional Humanitario, especficamente por los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949 y sus Protocolos Adicionales de
1977, de los cuales El Salvador es Parte.
El Comit Internacional de la Cruz Roja
(CICR) intervino con el propsito de brindar proteccin y asistencia a las vctimas
de la guerra y se reconoci como aplicable
y vigente el Derecho Internacional Humanitario, independientemente de cmo se
haya denominado el conflicto. (CORIDH:
2004: 23 de noviembre. prf, 108-a)
Sin embargo, la Corte desestim la excepcin
propuesta por el Estado del Salvador, argumentando que los hechos relacionados entre
1979 a 1992, no sern objeto de pronunciamiento en la presente sentencia, por carecer
de competencia en razn al tiempo debido
que el Estado le concedi competencia para
pronunciarse sobre violaciones de derechos
humanos ocurridas despus de 1995.
Entre tanto, el mximo tribunal, dej claro
que no posee competencia para declarar la
responsabilidad internacional de un Estado
miembro de la OEA y/o Parte de la Convencin
Americana, por violaciones de los derechos
humanos contemplados en los Convenios
de Ginebra normas que forman parte del
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de

las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Sentencia
Excepciones Preliminares. Op. Cit., Prrafo 119.
Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso Tibi Vs. Ecuador. Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie
C No. 114. Sentencia de 7 de septiembre de 2004.
Prrafo 144. Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Caso Instituto de Reeducacin del Menor
Vs. Paraguay. Sentencia Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 112.
Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Prrafo 148.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de
los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Sentencia
Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 110.
Sentencia de 8 de julio de 2004. Prrafos. 165 y 166.
15
67
2.6 Caso Cantoral Huaman y Garca

Santa Cruz Vs. Per. (CORIDH:
2007: 10 de julio. prf, 2)16
No

Derechos Humanos?
Americana, como de otro instrumento, cuando

un Estado le haya concedido competencia.17
Si
Preceptos que el Per cumpli, debido que

posee la calidad de Estado Parte del instrumento
Convencin Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura, desde el 28 de marzo de
1991. (CORIDH: 2007: 10 de julio. prf, 12)
2.7 Caso Heliodoro Portugal vs. Panam.
(CORIDH: 2008: 12 de agosto. prf, 2)18
*
central de la construccin de la lnea jurisprudencial por ser sentencia confirmadora de principio,
debido que la decisin de la Corte responde de
forma concreta la pregunta planteada y reitera
la ratio decidendi del caso Palmeras, es decir, la
Corte reafirma los criterios que deben tenerse en
cuenta al momento de proponer la excepcin
falta de competencia en razn a la materia.
El Estado de Per, al momento de incoar la excepcin, manifest que la Corte no posea competencia en razn a la materia para pronunciarse
sobre las presuntas violaciones de la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, debido que no se poda interpretar que
los artculos 25 y 27 de la Convencin Americana
le concedieron dicha competencia. (CORIDH:
2007: 10 de julio. prf, 10)
Argumento no aceptado por la Corte, reite
rando su precedente e indicando que posee
competencia tanto para interpretar, aplicar y
declarar la responsabilidad de la Convencin
La demanda se refiere a los alegados secuestro,

tortura y ejecucin extrajudicial de Sal Isaac Cantoral
Huaman y Consuelo Trinidad Garca Santa Cruz el da
13 de febrero de 1989, en Lima, Per, y a la impunidad
total en que se encuentran tales hechos. La Comisin
seal la importancia de someter el presente caso a
la Corte puesto que han transcurrido ms de 17 aos
sin que los familiares de las presuntas vctimas hayan
conseguido conocer la verdad sobre las violaciones de
los derechos de las presuntas vctimas, y sin que sus
responsables hayan sido sancionados.
16
68
No

Derechos Humanos?
Si
*
La presente sentencia es ubicada en la parte central
de la construccin de la lnea jurisprudencial
Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
del Penal Miguel Castro Castro Vs Per. Sentencia Fondo,
Reparaciones y Costas. Serie C No 160. Sentencia de
25 de noviembre de 2006. Prrafo 266. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Vargas Areco
Vs Paraguay. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas.
Serie C No 155. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.
Prrafo 94. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso Balden Garca Vs Per. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 147. Sentencia de 6 de abril
de 2006. Prrafo 162. Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Caso Gutirrez Soler Vs Colombia. Sentencia
Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 132. Sentencia de 12 de septiembre de 2005.Prrafo 54.
17
La demanda somete a la jurisdiccin de la Corte las

presuntas violaciones cometidas por el Estado por la
supuesta desaparicin forzada y ejecucin extrajudicial
del seor Heliodoro Portugal, la supuesta falta de
investigacin y sancin de los responsables de tal
hecho y la supuesta falta de reparacin adecuada
en favor de sus familiares. Segn la demanda de la
Comisin, el 14 de mayo de 1970 Heliodoro Portugal
se encontraba en un caf conocido como CocaCola, ubicado en la ciudad de Panam, donde fue
abordado por un grupo de individuos vestidos de civil,
quienes lo obligaron a subir a un vehculo que luego
parti con rumbo desconocido. La Comisin aleg que
agentes del Estado participaron en dichos hechos, los
cuales ocurrieron en una poca en la que Panam se
encontraba gobernada por un rgimen militar.
18
por ser sentencia confirmadora de principio,

debido que la decisin de la Corte responde
de forma concreta la pregunta planteada y
reitera la ratio decidendi de nuestra sentencia
hito, es decir, determina nuevamente criterios
que deben tenerse en cuenta al momento de
proponer la excepcin falta de competencia en
razn a la materia.
El Estado de Panam, propuso la excepcin y la
base argumentativa de la misma se circunscribi
en sealar que la Corte no posea competencia
para conocer del presunto incumplimiento
de adecuacin del ordenamiento interno al
interamericano, de forma especfica del tipo
penal desaparicin forzada, toda vez, la funcin
contenciosa no consagra la presente facultad,
adems, que el delito de desaparicin forzada
se encuentra consagrado en el cdigo penal
vigente. (CORIDH: 2008: 12 de agosto. prf, 54)
Precedente argumento no aceptado por la Corte,
y reitera su jurisprudencia en dos aspectos. Primero, que el alegato del Estado no es en s mismo
propio de excepciones preliminares, debido que
no tiene por finalidad obtener una decisin que
prevenga o impida el anlisis sobre el fondo.
Segundo, manifiesta que s posee competencia
contenciosa para analizar el incumplimiento del
deber de adecuacin del sistema interno al interamericano, y no slo se restringe a la consultiva; por
tanto puede realizar examen de compatibilidad
de la legislacin interna, especficamente, del tipo
penal desaparicin forzada con la Convencin
Americana y la Convencin sobre Desaparicin
Forzada las cuales tiene fuerza vinculante desde
1990 y 1996 respectivamente para el Estado de
Panam. (CORIDH, 2008, 12 de agosto. prf, 61)
De la misma forma, el tribunal argumenta, que
el examen de fondo de la presunta violacin se
circunscribir en analizar, si la falta de adecuacin
hasta la fecha ha provocado una investigacin
bajo un tipo penal inapropiado y si dicha
tipificacin se ajusta a lo dispuesto en el artculo
III de la Convencin sobre Desaparicin Forzada.
(CORIDH, 2008, 12 de agosto. prf, 58)
2.8 Caso Tristn Donoso vs. Panam.

(CORIDH, 2009, 27 de enero. prf, 2)19
No

Derechos Humanos?
Si
*
central de la construccin de la lnea jurisprudencial por ser sentencia confirmadora de principio, debido que la decisin de la Corte responde de forma concreta la pregunta planteada
y reitera la ratio decidendi de nuestra sentencia
hito, es decir, determina nuevamente criterios
que deben tenerse en cuenta al momento de
proponer la excepcin falta de competencia en
razn a la materia.
El Estado de Panam, propuso la excepcin y la
base argumentativa de la misma se circunscribi,
en sealar, que la Corte no posea competencia
contenciosa para conocer de la reparacin
solicitada por la Comisin de adecuar el sistema
interno al interamericano, de forma especfica el
ordenamiento jurdico penal, al artculo 13 de
la Convencin Americana, ya que la pretensin
aludida puede ser reconocida por la Corte,
nicamente, en ejercicio de su funcin consultiva.
(CORIDH, 2009, 27 de enero. prf, 12)
Argumento no aceptado por la Corte reiterando
dos aspectos de su jurisprudencia. Primero, que
el alegato del Estado no es en s mismo propio
Segn indic la Comisin, la demanda se refiere a la

alegada interceptacin, grabacin y divulgacin de una
conversacin telefnica del abogado Santander Tristn
Donoso; la posterior apertura de un proceso penal por
delitos contra el honor como [supuesta] represalia a las
denuncias del seor Tristn Donoso sobre la referida
grabacin y divulgacin; la falta de investigacin y
sancin de los responsables de tales hechos, y la falta
de reparacin adecuada.
19
69
de excepciones preliminares, debido que no

tiene por finalidad obtener una decisin que
prevenga o impida el anlisis sobre el fondo.
Segundo, manifiesta que s posee competencia
contenciosa, no slo consultiva, para analizar
la pretensin de la Comisin de adecuacin

del sistema interno al interamericano y por
tanto, dicho examen se realizar en la etapa de
reparaciones y costas. (CORIDH: 2009, 27 de
enero. prf, 17)
Teniendo en cuenta los casos antes analizados, la lnea la lnea jurisprudencial construida sera:
No
La excepcin preliminar: falta de competencia en razn a la materia,

ha sido un mecanismo de defensa estatal efectivo al incoarla ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos?
Si
* Fundadora de lnea
Caso Blake Vs. Guatemala
* Fundadora de lnea
Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per
* Hito
Caso las Palmeras Vs. Colombia
* Confirmadora de principio
Caso Hilaire Vs. Trinidad y Tobago
Caso Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago
Caso Constantine y otros Vs. Trinidad y Tobago
* Confirmador de principio
Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador
Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz Vs. Per
Caso Heliodoro Portugal vs. Panam
Caso Tristn Donoso vs. Panam
OBSERVACIONES FINALES
CONCLUYENTES
Si bien, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha establecido en diferentes providen
70
cias, que las excepciones preliminares son un

mecanismo de defensa, (CORIDH: 2005, 7 de
marzo. prf, 30), porque no permiten el sometimiento
del caso al fondo del asunto. No obstante, con la
construccin de la lnea jurisprudencial, se ha
demostrado, que la excepcin falta de competencia

en razn a la materia, no ha sido en la mayora de
los casos efectiva20.
La inefectividad de la misma, se debe a la falta
de apropiacin por parte de los agentes estatales
del precedente del sistema interamericano,
proferido por la Corte Interamericana de
Derecho Humanos. Vase como el Estado
de Trinidad y Tobago, excepciona en el Caso
Hilaire, la falta de competencia en razn a la
materia y el fundamento de su defensa, es la
reserva que le hace a la competencia de la Corte
Interamericana, subordinando sus decisiones
con relacin a la Convencin Americana,
a lo establecido en la Constitucin y/o a lo
ordenado por los tribunales nacionales. En esta
oportunidad, se evidenci del anlisis de casos,
que el mximo tribunal americano regional, le
manifest de forma clara, que no proceda la
excepcin porque la reserva era incompatible
con el objeto y fin de la Convencin, adems
que la Corte s posee competencia para realizar
un examen de los procesos internos a la luz
de las garantas judiciales mnimas pero de
la Convencin, mas no de la normatividad
interna. Sin embargo, el Estado de Trinidad y
Tobago, no acat el precedente fijado por la
Corte, y en los casos, Benjamin y Constantine,
excepcion exactamente lo mismo.
De la misma forma, en el caso Cantoral Huamani, el Estado de Per, presenta la falta de
apropiacin de las decisiones anteriores del
sistema interamericano y, de forma especfica, las
proferidas por la Corte IDH, al no tener presente
que la excepcin falta de competencia en razn a
la materia, es improcedente cuando un Estado le
ha concedido en el mismo escrito o por separado
a la Corte, competencia para que se pronuncie
sobre el cumplimiento o no del instrumento y, por
ende, de la violacin de los derechos contemplados en el mismo criterio establecido, cinco aos
antes en el Caso las Palmeras.
Para el presente artculo debe entenderse efectiva
cuando la excepcin es estimada en la Corte, es decir,
la declarara admisible y no la desestima.
20
En otros trminos, la efectividad de la excepcin

preliminar falta de competencia en razn a la
materia, se presenta cuando el Estado logra
demostrar, que el instrumento que est tratando
hacer valer la Comisin y/o los Representantes
de las vctimas, no ha sido ratificado por el Estado
que excepciona, as lo haya ratificado, que en
escrito separado no le concedi competencia a
la Corte para que se pronuncie sobre la violacin
de los derechos humanos consagrados en el
instrumento materia de litigio.
Sin embargo, lo que no podrn hacer los agentes
estatales, es limitar la competencia contenciosa
de la Corte, para que de un mayor alcance a
lo consagrado en la Convencin e interpretarla
de forma armnica y complementaria con otros
instrumentos del Sistema Interamericano o del
Sistema Universal, cuando en la misma exista
un vacio y/o los hechos del caso lo requieran.
Entre tanto, la inefectividad se seguir presentando cuando los agentes estatales sigan
interponiendo la excepcin falta de competencia
en razn a la materia, con el fin que la Corte
no revise las decisiones definitivas internas; que
no conozca de pretensiones sobre reparaciones
solicitadas por la Comisin; que los hechos
materia de conflicto fueron ejecutados por
agentes no estatales. Porque las mismas estn
destinadas a su desestimacin e inadmisibilidad,
restndole importancia a la presente excepcin
en el sistema, debido que el debate no se
circunscribe en establecer, si un Estado le ha
concedido a la Corte competencia con relacin
a un instrumento especfico, sino a alegatos que
deben ser analizados en el fondo del caso.
BIBLIOGRAFA
Doctrina
LOPEZ, D. (2008). El derecho de los jueces. (2
Ed.). Bogot, Colombia: Editorial Legis.
BARBOSA, F. (2002). Litigio Interamericano. Bogot, Colombia: Universidad Jorge Tadeo Lozano.
71
BREWER, A. (2005). Mecanismos nacionales de

proteccin de los derechos humanos: Garantas
constitucionales de los derechos humanos en
el derecho constitucional comparado latinoamericano. San Jos de Costa Rica: Instituto
Interamericano de Derechos Humanos.
Aprobado por la Corte en su LXXXV perodo

ordinario de sesiones, celebrado del 16 al 28
de noviembre de 2009.
FAUNDEZ, H. (2006). El agotamiento de

recursos internos en el sistema interamericano
de proteccin de derechos humanos. Caracas,
Venezuela: editorial Ex Libris.
Caso Alfonso Martn del Campo Dodd Vs.

Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de
Excepciones Preliminares. Serie C No. 113.
Sentencia de 03 de septiembre de 2004.
NIKKEN, P. (2006). La Garanta Internacional

de los derechos Humanos. Venezuela: Editorial
Jurdica Venezolana.
Caso Balden Garca Vs Per. Sentencia

Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 147.
Sentencia de 6 de abril de 2006.
Instrumentos Internacionales
Caso Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago.

Sentencia Excepciones Preliminares. Serie C
No 81. Sentencia de 1 de septiembre de 2001.
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DE

DERECHOS HUMANOS. Suscrita en San Jos
de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en
la Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derechos Humanos.
CONVENCIN INTERAMERICANA PARA
PREVENIR Y SANCIONAR LA TORTURA.
Adoptada en Cartagena de Indias, Colombia el 9
de diciembre de 1985, en el decimo quinto periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General.
CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE
DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS.
Adoptada en Belm do Par, Brasil el 9 de
junio de 1994, en el vigsimo cuarto perodo
ordinario de sesiones de la Asamblea General.
PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS
ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
protocolo de san Salvador. Adoptado en El
Salvador el 17 de noviembre de 1988.
REGLAMENTO DE LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
Aprobado por la Comisin en su 137 perodo
ordinario de sesiones, celebrado del 28 de
octubre al 13 de noviembre de 2009.
REGLAMENTO DE LA CORTE INTERA
MERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
72
Jurisprudencia Corte Interamericana de

Derechos Humanos
Caso Blake Vs. Guatemala. Sentencia Excep

ciones preliminares. Serie C No 27. Sentencia
de 2 de julio de 1996.
Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz
Vs. Per. Sentencia Excepciones Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie
C No 167. Sentencia de 10 de julio de 2007.
Caso Castaeda Gutman Vs. Mxico. Sen
tencia de Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Serie C No. 184.
Sentencia de 6 de agosto de 2008.
Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per.
Caso Cayara Vs. Per. Sentencia de Excep
ciones Preliminares. Serie C No 24. Sentencia
de 3 de febrero de 1993.
Caso Constantine y otros Vs. Trinidad y Tobago.
Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Per.
Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C
No 160. Sentencia de 25 de noviembre de 2006.
Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El
Salvador. Sentencia Excepciones Preliminares.
Serie C No 118. Sentencia de 23 de noviembre

de 2004.
y Costas. Serie C No 186. Sentencia de 12 de

Agosto de 2008.
Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs.

Per. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas.
Serie C No. 110. Sentencia de 8 de julio de 2004.
Caso Hilaire Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia

Excepciones Preliminares. Serie C No 80.
Caso de la Masacre de Mapiripn Vs Colombia.

Sentencia de Excepciones Preliminares. Serie
C No 122. Sentencia del 7de marzo de 2005.
Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs.

Paraguay. Sentencia Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No.
112. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.
Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales

y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de Fondo. Serie
C No 63. Sentencia de 19 de noviembre de 1999.
Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y
otros) Vs. Guatemala. Sentencia de Fondo. Serie
C No 37. Sentencia de 8 de marzo de 1998.
Caso Escher y Otros vs. Brasil. Sentencia de Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Serie C No. 200. Sentencia de 6 de julio de 2009.
Caso Gutirrez Soler Vs Colombia. Sentencia
Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Sentencia
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
Caso Las palmeras Vs Colombia. Excepciones

Preliminares. Serie C No 67. Sentencia 4 de
febrero de 2000.
Caso Tibi Vs. Ecuador. Sentencia de
y Costas. Serie C No. 114. Sentencia de 7 de
septiembre de 2004.
Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Sentencia de
y Costas. Serie C No. 193. Sentencia de 27 de
enero de 2009.
Caso Vargas Areco Vs Paraguay. Sentencia
73
ASPECTOS SUSTANCIALES DEL NE BIS IN DEM DEL ESTATUTO

DE ROMA (ER) DE 1998 EN EL DERECHO INTERNO.
Jaime Alberto Sandoval Mesa*
Fecha de Recibido: 15 de octubre de 2010
Fecha de Aprobacin: 15 de marzo de 2011
Articulo de Resultado de Investigacin
Resumen
El presente artculo es un producto de investigacin elaborado en el proyecto incidencia
de los instrumentos internacionales en materia penal que se adelanta en la Universidad
Militar Nueva Granada. El documento analiza las dudas que se originan a raz de
la influencia del Estatuto de Roma de 1998, frente al principio de legalidad en su
manifestacin de cosa juzgada (non bis in dem) y en la praxis que parece asumirse en
la aplicacin de dicho instrumento, en los casos concretos que pueden ser objeto de
competencia e investigacin, un poco distinta de nuestra tradicin continental. En esta
ltima parte, es importante tener en cuenta tales consecuencias, toda vez que frente al
eventual ejercicio de la competencia e investigacin, es cuando en realidad, se puede
determinar si en virtud de la ocurrencia de una conducta, corresponde en su valoracin
en la CPI, a los efectos que se producen en el derecho interno.
Palabras claves
Cosa Juzgada material, ne bis in dem, legalidad, concurso de conductas punibles,
competencia, investigacin, Admisibilidad.
BASIC ASPECTS OF THE NE BIS IN DEM OF THE ROME
STATUTE (ER) OF 1998 ON THE INTERIOR LAW
Abstract
This article is a research product developed in the project impact of international
instruments in criminal matters which is ahead in Nueva Granada military University.
The paper analyses the doubts that arise as a result of the influence of the Rome Statute
of 1998, compared with the principle of legality in their demonstration of ne bis in idem
and in the practice that seems to assume in the implementation of that instrument,
in the specific cases that may be subject to competition and research, a little different
from our continental tradition. In this last part, it is important to take into account such
implications, given that with the eventual exercise of competition and research, it is when
Docente e Investigador Facultad de Derecho Universidad Militar Nueva Granada Bogot. Magster en Derecho Penal.
Universidad Santo Toms Bogot D.C., - Universidad de Salamanca, Espaa. Especialista en Derecho Pblico de la
Universidad Nacional de Colombia. Estudios de Posgrado en Derecho Constitucional Universidad de Salamanca, Espaa.
Abogado y Especialista en Derecho Penal Universidad Santo Toms Bogot D.C. jaime.sandoval@unimilitar.edu.co;
jaisandoval@yahoo.com.
75
ASPECTOS SUSTANCIALES DEL NE BIS IN DEM
in reality, can be if by virtue of the occurrence of conduct, it is in its valuation at the ICC,
to the effects in the internal law.
Key words
Ne bis in idem, legality, punishable conduct, competition, research, admissibility contest
ASPECTOS SUBSTANCIAIS DO NE BIS IN DEM DO ESTATUTO DE
ROMA (ER) DE 1998 NO DIREITO INTERNO
Resumo
O presente artigo resultado de pesquisa elaborada dentro do projeto Incidncia dos
Instrumentos Internacionais em Matria Penal, que vem sendo realizado na Universidade
Militar Nova Granada. O documento analisa as dvidas que surgem como conseqncia
da influncia do Estatuto de Roma de 1998 no principio de legalidade em sua manifestao
de coisa julgada (non bis in idem), e na prxis que parece ser assumida na aplicao de
tal instrumento em casos concretos que podem ser objeto de competncia e investigao,
um pouco diferente da nossa tradio continental. Nesta ultima parte, importante
considerar tais conseqncias pois, na realidade, sempre diante do eventual exerccio
da competncia e investigao que pode ser determinado se diante da ocorrncia de uma
conduta corresponde sua avaliao na CPI para os efeitos gerados no Direito interno
Palavras-chave
Coisa Julgada material, ne bis in idem, legalidade, exame de condutas punveis,
competncia, pesquisa, admissibilidade.
1. ASPECTOS SUSTANCIALES
DEL NON BIS IN DEM DEL
ESTATUTO DE ROMA (ER) DE 1998
EN EL DERECHO INTERNO.
En primer lugar, resulta pertinente analizar los
elementos que se configuran en el concepto de
ne bis in dem(cosa juzgada), que pertenecen a la
orientacin continental y en forma indefectible,
al mbito de la valoracin de la conducta frente
a los supuestos establecidos en el artculo 5 del
Estatuto de Roma (en adelante ER.). As mismo,
resulta conveniente determinar los elementos
que lo configuran para verificar, finalmente,
si la misma corresponde a uno o a varios
de los crmenes comprendidos en la norma
citada. Pues bien este objeto de valoracin
frente al derecho interno, ser desarrollado en
el presente documento, mediante el mtodo
deductivo, hermenutico y analtico, con base
en herramientas comparativas, propositivas y
descriptivas, conforme a la siguiente exposicin.
76
1.1 Situaciones particulares del nullum

crimen sine lege, en relacin con el
non bis in idem sustancial Determinacin de la Conducta y de la Pena.

En primer lugar, es preciso mencionar que
del estatuto de Roma de 1998, se derivan
dificultades de interpretacin de la lex certa y
stricta en virtud de algunas diferencias que se
presentan con respecto al tradicional principio
de legalidad de tipo continental europeo y a
su turno, generan efectos prominentes con
respecto al non bis in dem (Art. 20 ER.).
Sobre este aspecto, se puede prever que de
la determinacin que se realiza respecto del
nullum crimen sine lege del Estatuto de Roma
(Art. 22 E.R.), se pueden generar circunstancias
de gran amplitud en el derecho interno, debido
a algunos factores hermenuticos de difcil
concrecin, tales como los descritos en el
numeral 3 de la norma comentada, que seala
JAIME ALBERTO SANDOVAL MESA
la interpretacin de crmenes internacionales

independientemente del Estatuto de Roma (ER.
22.3) conforme al derecho internacional.
Sobre el particular, Gonzlez Cussac y Gorriz
Royo, (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 234)
advierten que la amplitud de determinacin
del art. 22 ER., implica mltiples consecuencias
frente a las conductas descritas en el Art. 5
ER., las cuales causan innumerables efec
tos con respecto al non bis in dem y a su
interpretacin (art. 20 E.R.). As mismo sealan,
que el fenmeno anterior, genera variadas
relaciones que pueden plantearse a raz del
ER, no slo, debido a la proclamacin del
principio del ne bis in dem que no desarrolla
aspectos sustanciales, sino que su orientacin
procesal, no proporciona los concretos criterios
materiales de solucin en casos de concursos de
conductas punibles, solapamientos normativos
etc., de acuerdo con lo estatuido en Art. 5 ER.
(GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 235).
En efecto, el non bis in dem sustancial, en el ER,
desde un mbito sistmico, carece de elementos
en cuanto a la determinacin de penas y situaciones de concurrencia delictiva, (GONZALEZ
& GORRIZ: 2003: 235) pues en el art. 78 E.R.
se apela para su imposicin, nicamente a la
gravedad del crimen y a las circunstancias del
condenado, aspecto que no precisa la solucin
de los casos de concursos de infracciones. En
esencia, ste artculo menciona que se impondr
una pena por cada uno de los delitos cometidos
y adems se recoge una regla concursal atendiendo la previsin de que se imponga una pena
comn, sin que sean especificados los criterios
para atender esta exigencia. Tal aspecto se ve
reflejado tanto en los supuestos del art. (77.1.a)
- pena privativa que no exceda de 30 aos- y
(77.1. b) - pena de prisin a perpetuidad E.R.1
En el Estatuto de Roma el recurso al derecho nacional

para la determinacin de la pena no resulta vinculante
para los fines previstos en la determinacin de la
sancin. As mismo, los criterios de la gravedad del
hecho y las circunstancias atenuantes y agravantes,
pueden ser tenidas en cuenta en el momento de fijar una
Sobre esto hay que dejar en claro que pese a

que los temas relativos a las formas concursales
de la pena, guardan relacin con el mbito
de discusin tratado en este escrito, de todas
formas hacen parte del principio, nulla poena
sine lege (Art. 23 ER.) que no ser objeto de
tratamiento in extenso en el presente debate.
Sin embargo, es de destacar desde este primer
acercamiento, la falta de concrecin para
determinar una pena especfica bajo unos
criterios explcitos de punibilidad, lo cual
permite identificar otra de las consecuencias de
la determinacin de la conducta y por ende del
non bis in dem material abordado2.
En todo caso, desde este punto de vista, es de
observar que el sistema interno, merece un
anlisis particular, en la medida en que las consecuencias del principio incorporado en nuestra
legislacin penal, obedece a todo lo contrario a
lo establecido en el Estatuto de Roma. En efecto,
el principio consagrado sobre la imposicin de
penas y la naturaleza de las mismas, tanto en
los arts. 28 y 29, de la Constitucin, as como
tambin en los artculos 6, 34 y ss., del C. P., se
sujetan a figuras expresas sobre los criterios tendientes a determinar el alcance y lmites precisos
para su fijacin. Desde aqu aparece una primera inconsistencia entre el Derecho propio de la
CPI y el derecho interno, precisamente desde
el punto de vista material de la consideracin y
fijacin de la sancin en la relacin delito-pena.
Lo anterior parece tener soporte, en la interpretacin que debe hacerse del art. 21 E.R. en tales
circunstancias, toda vez que, slo puede acudirse
a los principios de derecho interno, una vez
agotados los principios establecidos en el Estatuto, en las reglas de procedimiento y prueba y en
nica condena, solucin que se deriva no solamente del
reglamento de procedimiento y prueba, sino tambin de
la jurisprudencia del Tribunal de la Ex Yugoeslavia entre
otros. FRONZA Emanuela. Capitulo V, Las Sanciones.
Introduccin al Derecho Penal Internacional. Traductor
Yezid Viveros Castellanos. Edit. Kimpres-Universidad
Libre, Bogot 2009 pp. 334 a 337.

Sobre este aspecto, tampoco aparece ninguna referencia

al Derecho Penal Nacional. FRONZA Emanuela. P. 346.
77
los principios sobre derechos humanos que rigen

la materia. Con lo anterior, se comienza a vislumbar el carcter de fuente terciaria que ostenta el
derecho interno y su reducida aplicacin frente a
la primaca del instrumento analizado. (COSTTI
& FRONZA: 2009: 101-112)
El presupuesto anterior, se observa aun con
mayor trascendencia, si se tiene en cuenta la
interpretacin de la Corte Constitucional, frente
a los efectos de la fijacin de la sancin por parte
de la CPI frente a los lmites internos. En estos
casos indic lo siguiente: () En el artculo
77.1, literal b) el Estatuto faculta a la Corte Penal
Internacional a imponer la pena de reclusin a
perpetuidad. Este tratamiento diferente de la
prohibicin de la prisin perpetua que consagra
el artculo 34 de la Carta, fue autorizado el Acto
Legislativo No. 02 de 2001, pero no habilita a
las autoridades nacionales a aplicar este tipo de
pena cuando juzguen alguno de los crmenes
sealados en el Estatuto de Roma. (CORTE
CONSTITITUCIONAL COLOMBIANA: 2002,
C-578) Como se observa, el organismo cuando
asuma la competencia en un caso particular,
y despus de culminada la actuacin tenga
a su cargo la fijacin de la sancin, podra
vlidamente hacer uso de estas clusulas aun
frente a la prohibicin de derecho interno.
Pues bien determinados estos elementos preli
minares, se avizora una tendencia de indeterminacin frente al non bis in dem, que es preciso
abordar en concreto desde el punto de vista
material con base en los elementos que hacen
parte de la discusin.
1.2 El non bis in dem material
En cuanto a este primer aspecto, en el sistema
continental, la doctrina y la jurisprudencia
han reiterado la necesidad de constatacin
de la unidad de contenido del injusto frente
a la identidad de la infraccin, en el requisito
de la triple identidad de sujetos, hechos y
fundamento, sin embargo la constatacin
de la unidad delictiva del non bis in dem, es
una consecuencia a la que se llega luego de
78
tomar en cuenta las reglas de la especialidad,

subsidiariedad y consuncin. (GONZALEZ &
GORRIZ: 2003: 242)
Frente a este punto, es preciso advertir que en
los elementos del crimen del ER, concretamente
en la regla N 9 de la introduccin, se establece
en trminos sencillos que: . Una determinada
conducta puede configurar uno o ms crmenes....
Lo cual puede indicar, que en el Estatuto, se
podr acudir ms que a la determinacin de las
conductas bajo las reglas anotadas (consuncin
especialidad y subsidiariedad), a la sumatoria
de todas las que han sido ejecutadas por un
sujeto activo en particular. Este punto parece
contrariar en principio el artculo 31 del Cdigo
Penal, que establece las reglas del concurso de
Conductas punibles en el derecho nacional, en
la medida en que el argumento de la regla 9 de
los elementos del crimen, aparece bajo criterios
indeterminados y flexibles, frente a la concrecin
del derecho interno.
Si acudimos a los casos actuales del organismo
internacional, se observa, por ejemplo en la
orden de detencin librada en contra de Ahmad
Muhamad Harun de 27 de abril de 2007, librada
en el caso Darfur (Sudn) por parte de la CPI,
que en la misma, se realiza la acumulacin de 51
cargos relativos a conductas que indistintamente
corresponden a lesa humanidad y crmenes
de guerra, ms que a su determinacin en un
concurso material especfico3. Esta decisin
sin duda obedece a una valoracin distinta de
la conducta, si la vemos con la perspectiva del
derecho continental.
Tanto as que en el texto de la orden referida, no
se analiza la concurrencia de las mismas, sino
que nicamente se presentan los hechos que
corresponden a determinado crimen, lo cual es
DOCUMENTO ICC-02-05-01-07 De 27 de abril

de 2007. Orden de detencin librada por la Sala de
Cuestiones Preliminares. Situacin Darfur Sudn- En
el caso AHMAD MUHAMAD HARUN. Disponible En
http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc345893.PDF
(Consultada el da 5.03.2009)
suficiente para motivar la orden de detencin

(Doc. ICC-02-05-01-07 de 27.04.2007. ICCCPI. 2009)4. Como se puede ver, en la prctica,
los Magistrados acuden a reglas ms sencillas
que las descritas por el sistema continental, sin
embargo, es claro que el planteamiento sobre
la conducta, en el ejemplo citado, obedece
a unos hechos que corresponden a unos
elementos del delito. Es decir, se hace una
mnima sustentacin fctica y jurdica sobre el
crimen en el cargo respectivo, situacin que es
relevante desde el punto de vista del principio
de legalidad y por supuesto del non bis in dem
material. A continuacin se ver en especfico,
cada uno de los fenmenos avisorados en
forma preliminar en casos especficos.
1.2.1 Concurrencia de leyes
En el primer caso de concurrencia relativa a
la especialidad, la aplicacin de una ley que
es especial, prevalece sobre otra de contenido
ms general, por cuanto queda ya contenida en
aquella. En este caso la ley especial se aplicar
de preferencia a la general. (GONZALEZ &
GORRIZ: 2003: 242) En la subsidiariedad, el
precepto subsidiario se aplica en defecto del
tipo principal. Es un tipo de recogida, en donde,
suele exigirse una patente de afinidad entre los
tipos principal y subsidiario. (GONZALEZ &
GORRIZ: 2003: 243) En cuanto a la consuncin, este principio interviene cuando un
tipo penal determinado, absorbiendo en s el
desvalor de otro, excluye a ste de su funcin
punitiva. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003:
243) En definitiva, en ausencia de estos criterios
en el art. 20 E.R., sera deseable que el intrprete
aplique el non bis in dem desde este punto de
vista, para determinar la existencia de una sola
conducta en la concurrencia aparente de delitos.
principios analizados (Art. 31 Cdigo penal), los

cuales no aparecen regulados en otros sistemas
jurdicos y menos en el ER. (GONZALEZ &
GORRIZ: 2003: 247) Estas reglas tampoco aparecen en las decisiones de la CPI que pueden ser
examinadas en la actualidad y por el contrario,
lo que ms se denota es su independencia y
autonoma en el punto, mucho ms prevalente
hacia el anlisis anglosajn5.
Lo anterior, tiene fundamento no slo en la
expresin de la regla 9 de los Elementos del
Crimen advertida anteriormente, sealando
que una conducta puede configurar uno o ms
crmenes, sino tambin en el orden de prelacin
de aplicacin de las normas que dispone la
Corte, (COSTTI & FRONZA: 2009: 108-109)
segn las cuales: en primer lugar se debe aplicar
el Estatuto de Roma, los elementos del Crimen
y las reglas de procedimiento y prueba; en
segundo lugar, los tratados y los principios de
derecho internacional aplicables, incluidos los
principios de derecho internacional aplicables
a los conflictos armados. En su defecto, los
principios generales del derecho que derive
la Corte de los sistemas jurdicos del mundo
cuando procedan o el derecho interno de los
Estados que normalmente ejerceran jurisdiccin
sobre el crimen, siempre que estas normas no
sean incompatibles con el Estatuto, ni con el
Derecho Internacional, ni con las normas y
principios internacionalmente reconocidos (Art.
21 ER). (ANELLO: 2003: 61)
De acuerdo con esta norma, la interpretacin
sugerida por los autores Gonzlez Cussac y
Gorriz Royo, no parece tener en principio
Esto Sin duda puede ser observado en las siguientes
decisiones: Documento ICC-02-05-01-07 De 27 de
abril de 2007. Orden de detencin librada por la Sala
de Cuestiones Preliminares. Situacin Darfur Sudn- En
http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc345893.PDF (Consultada el da 5.03.2009) - Documento ICC-02-05-01-09
de 04 de marzo de 2009. Caso de OMAR HASSAN
AHMAD AL BASHIR. Orden de detencin librada por
la Sala de Cuestiones Preliminares. Situacin Darfur
Sudn- Disponible en http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/
doc644487.pdf (Consultada el da 05.05.2009).
En ese orden de ideas, se debe apelar a las

reglas que en nuestro sistema corresponde a los
DOCUMENTO ICC-02-05-01-07 De 27 de abril
de 2007. Orden de detencin librada por la Sala de
(Consultada el da 5.03.2009)
79
aplicacin, si resulta incompatible con las reglas

primarias de interpretacin del ER. que remiten
inicialmente, la interpretacin al propio Estatuto, a los elementos del crimen y a las reglas de
procedimiento y prueba. E incluso de acuerdo
con lo preceptuado en tales preceptos, se puede
recurrir a las normas internas por va residual
a la fuente interna slo en caso de lagunas o
donde las fuentes principales y secundarias se
revelen inadecuadas para analizar un caso concreto. (COSTTI & FRONZA: 2009: 108-109).
1.2.2 Concurrencia de delitos
Tradicionalmente en el sistema continental, el
concurso de infracciones se presenta cuando
un mismo sujeto ha violado varias veces la ley
penal y por lo tanto ha de responder por varios
delitos, lo que se configura por cuatro requisitos
esenciales: a) pluralidad de infracciones; b)
Unidad o pluralidad del objeto valorado que
da lugar a las dos formas de concurso ideal
(formal) y real (material); c) Unidad de Sujeto;
d) Unidad de enjuiciamiento6.
En la normativa colombiana las reglas del concurso de conductas punibles aparecen descritas
en el art. 31 del C.P.7 En el caso del Estatuto de
Roma de 1998, el criterio parece inclinarse por
una discrecionalidad judicial, sin que aparezcan
fundamentos normativos definitivos. Este evento
parece determinarse en la pena, conforme a lo
El tema ha sido objeto de tratamiento por muchos
autores en el derecho Colombiano, toda vez que
hace parte de nuestra tradicin jurdica nacional en
materia penal y coincide con los principios esbozados
en el presente aparte. CFR. SOLORZANO GARAVITO
Carlos Roberto. Unidad y Pluralidad de Accin, el
Concurso de Conductas Punibles. Primera Edicin,
Ediciones Nueva Jurdica, Bogot D.C., enero de
2002. Pp. 195 a 211. FERRE OLIVE Juan Carlos Et.
Al. Derecho Penal Colombiano, Parte General. Primera
Edicin, Grupo Editorial Ibaez. Bogot D.C., 2010.
Pp. 569 a 589. VELASQUEZ VELASQUEZ Fernando.
Manual de Derecho Penal Parte General. Ed. Temis,
Bogot D.C. 2002. Pp. 467 a 580.
Los elementos del concurso han sido tratados con

propiedad en la siguiente decisin: CFR. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal.
Sentencia de 25 de julio de 2007. Proceso 27383. MP.
Yesid Ramrez Bastidas.
80
establecido en el art. 78. ER., segn lo especificado en su numeral 3 que seala:

()Cuando una persona haya sido
declarada culpable de ms de un crimen,
la Corte Impondr una pena para cada
uno de ellos y una pena comn en la
que se especifique la duracin total de
la reclusin. La pena no ser inferior
a la ms alta de cada una de las penas
impuestas y no exceder de 30 aos de
reclusin o de una pena de reclusin
a perpetuidad de conformidad con el
prrafo 1 b) del artculo 77 ()
Este concepto sigue la tradicin segn Gonzlez
Cussac y Gorriz Royo de los dems tribunales
internacionales ad hoc precedentes a la CPI, que
tampoco pudieron articular un criterio unnime
para los casos de concursos de normas y de
delitos analizados. (GONZALEZ & GORRIZ:
2003: 254) Los criterios establecidos segn esta
postura, surgieron a raz de la inquietud de si
se poda perseguir y condenar por determinada
conducta de un mismo sujeto, por un crimen
contra la humanidad y a la vez por un crimen de
guerra8. O bien condenar por un crimen de lesa
humanidad y adems de genocidio, por una
sola conducta cometida por el mismo sujeto.
(GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 254)
En casos concretos como el juicio a Tadic (1999)
se estableci el criterio de cumplir de manera
simultnea las penas impuestas por cada cargo
en la condena, adems de proponer diferencias
de gravedad entre delitos de lesa humanidad
y de guerra. En concreto, el Tribunal para la
antigua Yugoeslavia, finaliz en este caso
(Tadic - 1999), con una sentencia en la que se
afront el problema de individualizar los delitos
asignando penas diferentes por cada una de las

En el caso Kunarac y Kovac, Decision on the form of

the indictment, 4 noviembre de 1999 (IT-96-23-PT):
Se permite que se acumulen diferentes delitos para los
mismos hechos; la acumulacin jurdica slo es relevante
para la sentencia. AMBOS Kai, Derecho y Proceso
Penal Internacional. Ensayos Crticos. Ed. Distribuciones
Fontamara. Primera Edicin. Mexico D.F. 2008. P. 190
acusaciones o cargos9. En concreto Tadic fue

condenado por 11 cargos, 6 de ellos relativos a
crmenes contra la humanidad y a 5 violaciones
de las leyes y costumbres de la guerra, con
diversas penas de prisin (6, 7, 6, 7, 6, 10, 9 y
20 aos). (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 255)
sometidos a consideracin, protejan intereses

sociales diferentes, o (3) cuando sea necesario
formular una condena a travs de ambos delitos
con la finalidad de reflejar por completo lo que
cometi el acusado. (GONZALEZ & GORRIZ:
2003: 258)
En esta resolucin el Tribunal referido10 esta

bleci una pena final, pero sin que el mismo se
pronunciara sobre algn tipo de concurrencia
de conductas que deba apreciarse entre las
distintas acusaciones. Para tal efecto, dicha
instancia estableci que cada una de las penas
fuera cumplida en forma simultnea entre s
(GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 255) con una
sumatoria total de 20 aos de prisin, por
los crmenes arriba sealados, luego de las
apelaciones presentadas a la Condena Inicial11.
En definitiva, en la jurisprudencia penal inter

nacional, se ha admitido condenar un grupo
de ilcitos, por ms de un delito sobre la base
de apreciar: a) la no reiteracin de elementos
tpicos; b) la afeccin a diferentes intereses
sociales y/o la inexistencia de infracciones ab
sor
bentes que consuman injustos menores
lex consumens. (GONZALEZ & GORRIZ:
2003: 260) Por otro lado, en los casos en que
los tribunales han impuesto penas mltiples, o
conjuntas, su cumplimiento ha sido dispuesto
de manera simultnea (cumplimiento de pena
ms comn) y nunca sucesiva, es decir, no se ha
dispuesto hasta el momento, el cumplimiento de
una pena tras otra, en un tribunal internacional.
Igualmente, la cuantificacin de la pena a
cumplir se ha determinado a partir de la pena de
ms larga duracin, la que determina el tiempo
real a cumplir. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003:
260) Esta solucin se puede asimilar al concurso
ideal del derecho penal continental12.
De igual forma, en los casos Clement Kayishema

y Obed Ruzinda, se hace necesario destacar el
empleo de un test para detectar la concurren
cia de delitos, usado anteriormente en el caso
Prosecutor vs Akayesu (Tribunal de Ruanda),
el cual advierte que slo es posible condenar
a un acusado de dos o ms delitos en relacin
al mismo grupo de hechos, en las siguientes
circunstancias: 1) cuando los delitos contengan
diferentes elementos; o (2) cuando los preceptos

En el caso Dusko Tadic, toda la informacin relativa al

juicio sentencias y apelaciones que fueron impuestas, se
observa la consideracin independiente de los crmenes
sin recurrir a las reglas concursales propuestas por Gonzlez Cussac y Gorriz Royo. Por el contrario se analizan
los hechos y se consideran las pruebas en cada evento.
Para ampliar dicha informacin favor consultar; Tadi
(IT-94-1) Prijedor. Case Information Sheet. Disponible
en: www.icty.org/x/cases/tadic/cis/en/cis_tadic_en.pdf
Los diferentes procesos adelantados ante el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoeslavia se pueden consultar
en la siguiente direccin: www.icty.org/action/cases/4
10
En la sentencia de juzgamiento y apelacin del caso

Dusko Tadic se defini la sentencia definitiva a cumplir
de 20 aos. La misma se puede consultar en el siguiente
documento: International Tribunal for the Prosecution of
Persons Responsible for Serious Violations of International
Humanitarian Law Committed in the Territory of the
Former Yugoslavia since 1991Case No.: IT-94-1-A and IT94-1-Abis Date: 26 January 2000. Disponible en: www.
icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-asj000126e.pdf.
11
Por ltimo, en algunos casos, haciendo uso del

poder discrecional, los tribunales internacionales
han optado por imponer varias penas bajo la
forma de una pena conjunta, incrementando
el castigo ms grave de los impuestos al
condenado. Este aspecto se asemeja segn los
tratadistas referenciados (Gonzlez C. y Gorriz
R.), a la figura del concurso real del derecho
continental. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003:
260) En este sentido, el sistema que parece
erigirse en la CPI, se adeca al estndar de
juicio justo que permite acercar las tendencias y
convertir la actuacin en un proceso mixto que
pueda encontrar acercamientos entre el derecho
Como se mencion atrs, en los Tribunales Internacionales, la posibilidad de Acumulacin de cargos, parece
posible slo en la fijacin de Sentencia. AMBOS KAI.
Ob. Cit. P. 190
12
81
continental y el Common Law. (AMBOS: 2008:

220) Sin embargo, es conveniente sealar que
no es tan fcil pronosticar una postura como
la expuesta por los autores referidos, toda vez
que la tendencia que se observa en la CPI, es
la creacin de un sistema propio que puede
adicionar aspectos del derecho continental.
En este sentido, en principio las reglas del ER.,
tienen una orientacin ms cercana al Common
Law, pero seguramente, con la intervencin de
distintas causas procedentes de diversos sistemas
jurdicos del mundo, la bsqueda de principios
comunes entre los mismos, va a ser cada vez ms
frecuente y la mixtura entre diversas tendencias
cada vez mayor. (AMBOS: 2008: 220-221) En
todo caso, se observa inicialmente, la tradicin
asumida desde los tribunales ad hoc, tal y como
se plantea en las rdenes de arresto libradas,
como las relativas al caso de Ahmad Muhammad
Harun (27.04.2009) y Omar Hassan Ahmad Al
Bashir (4.03.2009) Caso Darfur-Sudn (Doc.
ICC-02-05-01-09 de 04 de marzo de 2009
ICC-CPI, 2009.)13.
Sobre este punto, la tendencia en los casos asumidos por la CPI como se puede ver anteriormente,
se orienta a dar prevalencia a las reglas del Estatuto, independientemente del sistema jurdico de
que se trate, con lo cual, es probable que estas
reglas de unidad de accin pasen a un segundo
plano en el sistema internacional del ER. y por
ende, la tradicin continental, deba ceder a una
tradicin anglosajona en el seno de las actuaciones de la CPI. Precisamente esta postura no slo
se deriva del contenido de la regla 9 contenida
en los elementos del Crimen14, sino tambin,
en virtud de la interpretacin con respecto a la
Disponibles en http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/
doc345893.PDF (Consultada el da 5.03.2009) -Y
http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc644487.pdf
(Consultada el da 05.05.2009).
13
14
Los elementos del Crimen en el derecho interno,

fueron declarados excequibles mediante la siguiente
decisin: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia
C-801 de 10 de noviembre de 2009. MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
82
aplicacin del art. 21 ER., toda vez que existe

un orden de prevalencia de normas en donde
el sistema interno aparece como norma terciaria
de interpretacin, con carcter ambiguo, en la
medida en que puede ser examinada mientras
no sea incompatible con el tratado de Roma.
(SCHABAS: 1999: 277-278) A pesar de esta
postura que parece tener un carcter imperante,
autores como Kai Ambos sostienen que de todas
formas, la influencia continental puede verse en
el intercambio probatorio del sistema de la CPI,
toda vez que es posible que en el plano interestatal se deban realizar interpretaciones tendientes
a verificar aspectos investigativos de causas
adelantadas ante el organismo supranacional.
(AMBOS: 2008: 220-223) Ello sin duda puede
implicar una consulta imprescindible de fuentes
terciarias y una obligada mezcla de interpretaciones, que puedan dar paso al sistema interno y a
posturas dogmticas como la analizada.
2. PAUTAS ESPECFICAS EN
RELACIN CON LOS CONCURSOS
ENTRE LESA HUMANIDAD,
GENOCIDIO Y CRMENES DE GUERRA
Pues bien, en concreto desde el factor de
competencia de la CPI, atendiendo la ausencia de
criterios sobre las situaciones y reglas del concur
so de conductas punibles analizadas, conviene
precisar que el bien jurdico en particular, en
el crimen de lesa humanidad (art.7 E.R.), se
manifiesta en forma individual, frente a bienes
jurdicos individuales como la vida, la integridad
fsica, libertad sexual etc., cuya titularidad corres
ponde a sujetos pasivos individuales. Este bien
jurdico individual tam
bin se precisa en los
crmenes de guerra (art. 8 E.R.). Por el contrario,
los atentados en los crmenes de genocidio se
diferencian de los atentados de lesa humanidad
por tratarse de conductas que afectan un bien
jurdico colectivo o supraindividual. (GONZALEZ
& GORRIZ: 2003: 262)
En esta medida, en la persecucin de atentados
de lesa humanidad, cada una de las agresiones
perpetradas contra uno de los bienes individuales
de los descritos en el art. 7 E.R., constituira

un crimen de lesa humanidad, al igual que los
atentados de guerra, frente a las infracciones
graves de los Convenios de Ginebra y dems
legislacin complementaria, descrita en el art.
8 E.R. Por su parte, la comisin durante un
perodo de tiempo de varias de las modalidades
previstas en el art. 6, corresponden a crmenes
de Genocidio. Bajo este criterio, se plantea
(GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 264) que en
el caso de concurrencia entre conductas de
lesa humanidad con el genocidio, es posible
la presencia de un concurso ideal. Esta misma
consecuencia se desarrolla para la concurrencia
entre genocidio y crmenes de guerra, de tal
modo que los atentados, constituyen a la vez
dos categoras de crmenes distintos, con lo
cual no aparece contrariedad con la postura
anglosajona analizada.
Sobre este punto Gonzlez Cussac y Gorriz Royo
advierten, que ello podra suceder, si mediante
una misma conducta se comete un delito de
genocidio y a la vez, varias modalidades
de lesa humanidad y que esto podra darse
tambin, en el caso de concurrencia entre
modalidades totalmente diversas de crmenes
contra la humanidad y crmenes de guerra, lo
cual, debera dar lugar a la aplicacin de reglas
similares al concurso real. (GONZALEZ &
GORRIZ: 2003: 264) En todo caso es necesario
precisar, conforme lo plantea Carolina Anello,
que en los Crmenes de Guerra a diferencia de
las conductas de lesa humanidad, no se exige
elementos de masividad o sistematicidad, lo
cual puede incorporar criterios distintivos de
tales crmenes. (ANELLO: 2003: 56) De igual
forma, en las rdenes aludidas anteriormente,
libradas por la CPI, lo nico que se observa
es un listado de delitos sin un anlisis que
concuerde con la perspectiva propuesta por
Gonzlez Cussac y Gorriz Royo, analizados
anteriormente15. Al respecto, es posible que
Documento ICC-02-05-01-07 De 27 de abril de
2007. Orden de detencin librada por la Sala de
15
el elemento de intencionalidad del genocidio

implica la destruccin total o parcial de un grupo
determinado, mientras que en lesa humanidad
estos actos deben contar con los actos
sistemticos y generalizados. En el fondo, es
posible que al adicionar a los actos sistemticos
y generalizados, contra una poblacin civil, la
firme intencin de la destruccin de un grupo
determinado, esto sera suficiente para decidir en
torno al concurso ideal con la correspondiente
subsuncin en torno al Genocidio.
Ahora bien, en cuanto a las mltiples relacio
nes concursales entre las conductas de lesa
humanidad y los dems crmenes, en primer
lugar, resulta de difcil apreciacin, la relacin
con respecto al genocidio, sin embargo en el
Estatuto de Roma (art. 6), el elemento subjetivo
establecido (mens rea), es el factor determinante,
por cuanto, el mismo que responde a la intencin
de destruir total o parcialmente un determinado
grupo, no aparece desarrollado en las conductas
de lesa humanidad.
Aplicando estas consideraciones a los delitos
6 y 7 E.R., es posible aseverar que en esta
relacin, es muy difcil articular la especialidad
o subisidiariedad, atendiendo las diferencias
anotadas y por lo tanto en una situacin particular
como por ejemplo en un acto consistente en
cometer matanza de miembros del grupo (art.
6. a. E.R.). y asesinato (art. 7.1.a. E.R.), habr
que atender el elemento subjetivo reseado
para resolver la situacin. (GONZALEZ &
GORRIZ: 2003: 265) Por el contrario si aparece
el elemento subjetivo del injusto de destruccin
del grupo, junto con el asesinato como parte de
un ataque sistemtico y generalizado contra una
poblacin civil, el asunto parece encajar dentro
del concurso ideal, que supone la lesin al bien
jurdico vida, (GONZALEZ & GORRIZ: 2003:
(Consultada el da 5.03.2009) - Documento ICC-0205-01-09 de 04 de marzo de 2009. Caso de OMAR
HASSAN AHMAD AL BASHIR. Orden de detencin
librada por la Sala de Cuestiones Preliminares.
Situacin Darfur Sudn- Disponible en http://www.
icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc644487.pdf (Consultada el
da 05.05.2009)
83
265) y las modalidades concurren tanto en

Genocidio como en lesa humanidad.
En segundo trmino, en cuanto a los crmenes
contra la humanidad y los crmenes de guerra,
segn Gonzlez C. y Gorriz R., se pueden
presentar conflictos en cuanto a las conductas
relacionadas con ataques a la libertad sexual de
concretos individuos. (GONZALEZ & GORRIZ:
2003: 266) Por ejemplo: las conductas previstas
en el art. 7.1.g. E.R. y las descritas en l, como
crmenes de guerra en el art. 8.2. b) xxii)
E.R. Y a su vez, cualquiera de las anteriores
modalidades de conducta pueden concurrir
con la modalidad del crimen de guerra prevista
en el apartado 8.2.e) vi. E.R.
Segn los autores analizados, estas relaciones
que se pueden multiplicar en el Estatuto, corres
ponden a una deficiente tcnica legislativa en la
que la nota predominante es la reiteracin en
la descripcin de las conductas y las remisiones
en los propios preceptos por ejemplo: El
artculo 8.2. b. xxii E.R. remite a la definicin
de embarazo forzado del art. 7.2.f) E.R. Pues
bien, segn estos autores, tratndose de idntico
bien jurdico, lo adecuado es buscar criterios de
especialidad, (GONZALEZ & GORRIZ: 2003:
267) sin embargo, esta postura puede ser viable,
si se tratara de un caso que involucre ante la CPI,
nuestro sistema jurdico. E incluso, para un caso
como este, de acuerdo con las definiciones de los
elementos del crimen, un criterio adecuado para
saldar esta discusin, reside en los elementos
comunes para cada conducta, acudiendo a
nociones como por ejemplo, las descritas en
el derecho interno colombiano para Crmenes
contra el DIH y personas protegidas (Ttulo II
Ley 599 de 2000), relacionadas con el elemento
con ocasin y en desarrollo de un conflicto
armado (internacional no internacional, para
diferenciar el alcance de lesa humanidad y los
crmenes de guerra. (CORTE: 2007, C-291)
Otro asunto controvertido, se puede presentar
en el caso del asesinato (art. 7.1.a.) E.R. y
del crimen de guerra, consistente en matar
intencionadamente (art. 8.2.a.i. E.R.). Este caso
84
parece acomodarse a un concurso aparente, que

puede resolverse bajo criterios de especialidad,
toda vez que el asunto, una vez contrastado con
los ingredientes relacionados con las personas
y bienes protegidos por el DIH, sera suficiente
para determinar la produccin de una sola
conducta, es decir, la perteneciente al crimen de
guerra. (GONZALEZ & GORRIZ: 2003: 267)
En nuestro sistema, podramos vlidamente
hacer la diferencia, bajo los elementos con
ocasin y en desarrollo de conflicto armado
reseados anteriormente. En el mismo sentido
se puede acoger este principio para la tortura
de lesa humanidad (art. 7.1.f. E.R.) y la tortura
como crimen de guerra (art. 8.2. a, ii E.R.).
Sin embargo, en los casos concretos que
pueden tener lugar en la realidad nacional, la
postura de los autores analizados no ofrece una
fcil solucin, dados los lmites que entre uno
y otro comportamiento (Crmenes de GuerraCrmenes de Lesa Humanidad) parecen tener
en la vida real. Por lo menos en la situacin
colombiana, como por ejemplo, en los hechos
denunciados por El Tiempo, en su edicin
del 2 de marzo de 2009, relativos a la violencia
sexual contra las mujeres con ocasin del
conflicto armado, se relata el asesinato de
parte de las FARC, el 19 de agosto del 2006
de una joven de 15 aos, por haber sostenido
una relacin sentimental con un polica. (EL
TIEMPO: 2009, marzo) Como se puede ver, en
este tipo de actos coinciden diversos crmenes
que no solamente concurren en una de las
conductas como por ejemplo la tortura, toda
vez que el cuerpo de la menor fue hallado das
despus con signos de violencia fsica.
As mismo, la problemtica de resolver este
caso, se centra en que tipo de elementos son
necesarios, para determinar si la relacin con
el polica obedeca a un plan sistemtico de
eliminar a todos aquellos que sean amigos
o colaboradores con el adversario o si esto se
relaciona con mayor vigor, con el Conflicto
Armado Interno y tiene que ver con los atentados
en persona protegida, o en ltimas si tiene que
ver con los dos motivaciones de la conducta.
Sobre esto, es posible que en caso de duda

sobre el alcance del elemento relacionado con
el conflicto armado, la situacin deba resolverse
a favor del crimen de lesa humanidad. Ahora, si
concurren las dos motivaciones (Guerra Lesa
Humanidad), para efectos de reprimirlas simultneamente en un caso especfico, siguiendo la
orientacin que se muestra en las decisiones de
la CPI, vlidamente se puede aceptar desde la
mirada continental, la tesis de un concurso ideal
de conductas, y en la tendencia anglosajona,
tambin se puede determinar la comisin de
dos crmenes diferenciados por cada motivacin16. Lo anterior implica en sntesis, que pese
a las interpretaciones de derecho continental
advertidas que es posible desde los factores de
legalidad y non bis in dem examinados, que la
tendencia del sistema concebido en el organismo
internacional, eventualmente atienda las pautas
establecidas en los tribunales internacionales
anteriores a su establecimiento, que procuran
la creacin de un derecho autnomo mixto con
una tendencia hacia el common law, lo cual
parece confirmarse en las clusulas descritas, as
como en los primeros ejemplos citados.
As mismo, frente al derecho interno, los prin
cipios derivados de los arts. 28 y 29 de la Const.
Poltica, 6, 8, 31, 34 y ss. del C.P. servirn de
fundamento adicional para complementar el
vaco normativo que se aprecia en el Estatuto de
Roma, dada su ineludible perspectiva orientada
hacia common law. Todo ello en la medida en
que sean atendibles tales presupuestos en el
seno del organismo internacional.
En ltimo trmino, las mltiples relaciones
que se presentan entre las conductas de lesa
humanidad, genocidio y los crmenes de
guerra, advierten la necesidad de desarrollo
jurisprudencial en torno a criterios unificados
para la solucin de los problemas de concu
rrencia, sobre todo para aquellos sistemas que
no corresponden a la tendencia anglosajona
Documento- ICC-01/04-01/06-2-tEN 03-04-2006 2/5
UM PT - Warrant of Arrest. The Prosecutor Vs Thomas
Lubanga Dyilo. Disponible en: www.icc-cpi.int/iccdocs/
doc/doc191959.PDF. Consultada el 17.10.10
16
observada en el presente documento, mxime

frente a los bienes jurdicos internacionales que
son objeto de lesin.
3. SITUACIONES PROCESALES PRINCIPIO DE LEGALIDAD, NON BIS
IN DEM PROCESAL Y COMPETENCIA.
Finalmente, todas estas consecuencias terminan
en el plano procesal, toda vez que uno de los
terrenos que ms alcance ha tenido en el derecho
colombiano, se centra en las consecuencias
procesales del non bis in dem, en sus compo
nentes descritos en el artculo 8 del C.P. (ley
599 de 2000), estatuto en el que se determina,
la prohibicin de doble juzgamiento, salvo lo
establecido en los instrumentos internacionales.
Este concepto se inscribe en relacin con la
cosa juzgada en trminos de su relativizacin,
en virtud de la posibilidad de convocar a
una nueva oportunidad procesal, instancias
ya falladas, bajo criterios que residen en la
accin de revisin del proceso17, tal y como ha
sido sostenido por la Corte Constitucional en
sucesivas decisiones que confirman esta teora.
(CORTE: 2003, C-004) Pues bien uno de estos
factores, se erige en el aspecto procesal, en
un primer momento en las circunstancias que
motivan la Competencia en el ER., conforme
a los condicionamientos establecidos tanto
en el artculo 17 E,R, como a raz de las
consecuencias descritas en el art. 20 E.R.
El ejercicio de la competencia de la CPI, se
desarrolla con ocasin de situaciones que
provoquen la impunidad en el derecho interno,
Este punto se puede verificar, cuando una sentencia es
producto de una investigacin que no ha comprendido
todos los hechos, todos los autores y todas las
circunstancias determinantes del hecho de forma seria e
imparcial, incumpliendo los parmetros establecidos por
el debido proceso del derecho internacional Es decir,
no existen criterios de inters de Justicia Material. CFR.
PENAGOS TRUJILLO Sandra Cristina y SANCHEZ
POSSO Juan Carlos. El non bis in dem y la Cosa Juzgada
en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
Grupo Editorial Ibez. Bogot D.C. 2007. P. 177.
17
85
que desconozcan tanto las garantas procesales

como la justicia material o efectiva en el Estado
Parte, conforme a lo regulado en los artculos
17 y 20 E.R. Slo ante tales situaciones, la
proscripcin del non bis in dem es reemplazada
por la posibilidad de un nuevo juzgamiento ante
el organismo internacional, sobre la base de
unos hechos que corresponden de manera in
defectible a unos crmenes que son parte de su
competencia (art. 5 E.R.) y no simplemente so
bre situaciones de hecho, con lo cual se reitera
el contenido material del non bis in dem en el
mbito de la determinacin (nullum crimen
sine lege) y en los aspectos relacionados con las
relaciones concursales de las conductas de la CPI.
Desde este punto de vista, la valoracin de los
hechos frente a tales conductas, establece la
relacin entre la determinacin de la conducta, su
investigacin, su adecuacin tpica y fundamento,
con lo cual se cumple con la orientacin de
nuestro derecho interno de identidad entre el
sujeto, el hecho y el fundamento jurdico (Arts. 6
y 8 C.P. Y 29 Const. Pol).
Este fenmeno se observa con mayor precisin
en situaciones, no slo relacionadas con la
ad
misin de la actuacin (art. 17 E.R.) sino
tambin en circunstancias propias del ejercicio
de la investigacin en las cuales se reitera que el
Fiscal, al decidir si ha de iniciar una investigacin,
tendr en cuenta si la informacin de que dis
pone constituye fundamento razonable para
creer que se ha cometido o se est cometiendo
un crimen de la Corte (literal a, Art. 53 E.R.),
es decir debe analizar el contenido fctico de
los hechos y si corresponden a un crimen de
competencia de la CPI, con lo cual, se expresan
los dos mbitos analizados del non bis in dem,
tanto en su aspecto material como procesal.
Finalmente, es preciso manifestar que la orien
tacin en general del Estatuto, reside en la
consideracin de estos dos aspectos, tanto de
orden sustancial como material; tanto en la
evaluacin de los hechos y su adecuacin a
los crmenes de su competencia, mbito que
de igual forma se reitera en los requisitos de
86
la orden de detencin (Literal a) Art 58 E.R.;

en la confirmacin de los cargos, art. 61, en
particular en el numeral 5 y en general en todo
el contexto de la norma referida. Por su puesto
tambin, en los mbitos del juicio, la sentencia
y dems actuaciones posteriores.
CONCLUSIONES
La relacin legalidad, non bis in dem material,
permite observar que la tendencia continental
que aboga por determinar la responsabilidad
por una sola conducta que resulte asociada a
la comisin de un crimen de la competencia de
la CPI en las relaciones concursales, tiene innu
merales aspectos que la hacen una tendencia
residual y no principal para los fines del organis
mo internacional, sin que ello signifique que es
la tendencia absoluta del instrumento de Roma.
As mismo, es viable aseverar que la tendencia
anglosajona del instrumento, en principio,
no parece conciliar este mbito y se orienta
ms hacia la sumatoria de conductas para el
ejercicio de su competencia,(se encuentren
relacionadas o no las diversas tipicidades). En
torno a este aspecto, en el derecho interno,
debido a la orientacin continental del sistema
nacional, se adicionan insumos relacionados
con las reglas de la concurrencia de delitos
perfectamente atendibles en la competencia
del tribunal internacional analizado (Art. 31
Ley 599 de 2000), (APONTE: 2003: 234) en
dado caso que fuere discutido este mbito
material del non bis in dem, pese a que de
todas formas, la tendencia de la CPI parece ser
propia y autnoma, aun frente a principios de
raigambre continental como los analizados.
Igualmente, las mltiples relaciones que se
desarrollan entre las conductas analizadas,
concretamente de lesa humanidad, permiten
avisorar un bien jurdico de mayor entidad
diversa a los descritos en el derecho interno,
todava sin desarrollo normativo actual, lo cual
puede ser objeto de discusin frente al derecho
interno, sin que aun se puedan establecer
los alcances de esta determinacin18. En este

sentido, es viable plantear un nuevo desarrollo
legal en torno a los delitos contra la comunidad
internacional que podra agrupar adems de las
conductas de lesa humanidad, la conducta de
genocidio y los crmenes de guerra, para evitar
esta confrontacin -derecho interno, Estatuto de
Roma-, en la que al final prevalezca la norma
internacional, en sacrificio de la interna.
En definitiva, la perspectiva planteada permi
te identificar una progresividad normativa
pen
diente, que no slo puede ser agotada
con interpretaciones jurisprudenciales a ni
vel interno, sino que implican una mejor
correspondencia entre el derecho penal
internacional planteado en el ER. y las normas
internas de los delitos y las penas, con el fin
de salvaguardar los futuros inconvenientes
originados precisamente de la aplicacin y
admisibilidad de un asunto nacional ante la
CPI, en perjuicio de la cosa juzgada interna.
Finalmente, siendo esto as, la valoracin que
exige el non bis in dem, para una situacin
en particular en que sus lmites deban ser
rebasados, por las razones anotadas, no pueden
prescindir de su examen material, consistente en
la relacin entre los hechos y la consecuencia
jurdica que reposa en una conducta punible,
para lo cual es imprescindible el examen del
nullum crimen sine lege del Estatuto (Art. 22
ER) y las circunstancias tanto jurdicas, como
sociales e incluso polticas que impidan el
recurso efectivo y la justicia material, conforme
a lo establecido en el art. 20 E.R. Una valoracin
en sentido contrario resultara incompleta para
los fines sealados y adems no contara con
En todo caso para algunos, el desarrollo de la ley
1268 y la declaratoria de excequibilidad por medio
de la sentencia C-801 de 2009, mediante la cual se
determin la correspondencia en el derecho interno de
los elementos del crimen y las reglas de procedimiento
y prueba de la CPI, parecera que da trmino a esta
discusin, sin embargo, estos instrumentos deben ser
entendidos en el mbito de vigencia del Estatuto de
Roma de 1998, conforme a la Sentencia C-578 de 2002,
con lo cual el desarrollo interno de los comportamientos
de lesa humanidad seguira pendiente.
18
innumerables argumentos que aparecen des

critos en las clusulas del Estatuto de Roma.
BIBLIOGRAFA
Doctrina
AMBOS, K. (2008). Derecho y Proceso Penal
Internacional, Ensayos Crtico (1ra Ed.).
Ciudad de Mxico, Mxico: Distribuciones
Fontamara.
(ANELLO, C. S. (2003). Corte Penal Internacional.
Buenos Aires, Argentina: Editorial Universidad.
APONTE, A. (2003). Persecucin penal nacional
de crmenes Internacionales en Amrica Latina y
Espaa. Montevideo, Uruguay: Editorial Fundacin
Konrad Adenauer Stiftung, Instituto Max Planck.
COSTTI, M. & FRONZA, E. (2009). Captulo
II: Las Fuentes. (Y, VIVEROS, Trad.).
Introduccin al Derecho Penal Internacional.
Bogot, Colombia: Editorial Kimpres-Univer
sidad Libre, Bogot 2009
FERRE, J. C. (2010). Et. Al. Derecho Penal
Colombiano, Parte General (1ra Ed.). Bogot,
Colombia: Grupo Editorial Ibaez.
FRONZA, E. (2009). Las Sanciones. Introduccin
al Derecho Penal Internacional. (Y.VIVEROS,
Trad.). Bogot, Colombia: Editorial. KimpresUniversidad Libre.
GONZALEZ, J. L. & GORRIZ, E. (2003). La Corte
Penal Internacional (un estudio interdisciplinar).
Valencia, Espaa: Editorial Tirant lo Blanch.
PENAGOS, S. C. & SANCHEZ, J. C. (2007). El
non bis in dem y la Cosa Juzgada en el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional.
Bogot, Colombia: Grupo Editorial Ibez.
SCHABAS, W. (1999). Principios Generales
del Derecho Penal en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional. El Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional. Bogot, Colombia:
Editorial Universidad Externado de Colombia.
87
SOLORZANO, C. R. (2002). Unidad y Pluralidad

de Accin, el Concurso de Conductas Punibles (1ra,
Ed.). Bogot, Colombia: Ediciones Nueva Jurdica
VELASQUEZ, F. (2002). Manual de Derecho Penal
Parte General. Bogot, Colombia: Editorial Temis.
Jurisprudencia y normatividad
CODIGO PENAL Y DE PROCEDIMIENTO PE
NAL. Anotado. Ley 599 de 2000 y ley 906 de
2004 de Colombia. Ed. Leyer. Bogot D.C. 2008
COMPILACIN DE DERECHO INTERNA
CIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Oficina en Colombia del Alto comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos. Bogot D.C. 2004.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-004
de 20 de enero de 2003 M.P. Eduardo Mon
tealegre Lynett.
(2002). M.P. CEPEDA, M. J. Sentencia C-578.
(2003). M.P. MONTEALEGRE, E. Sentencia C-004.
(2007). M.P. CEPEDA, M. J. Sentencia C-291.
(2009). M.P. MENDOZA, G. E. Sentencia C-801.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Ca
sacin Penal. Sentencia de 25 de julio de 2007.
Proceso 27383. MP. Yesid Ramrez Bastidas.
ESTATUTO DE ROMA DE 1998 (E.R.), para el
Establecimiento de la Corte Penal Internacional.
Entrada en vigor, el 1 de julio de 2002. Para
Colombia, la entrada en vigencia se produjo el
1 de noviembre de 2002, en virtud de la ley
742 de 2002.
LEY 1268 de 31 de diciembre de 2008. Por
medio de la cual se aprueban las reglas de
88
procedimiento y prueba y los elementos de

los crmenes de la Corte Penal Internacional,
aprobados por la Asamblea de los Estados
Parte de Corte Penal Internacional, en Nueva
York, del 3 al 10 de septiembre de 2002 Diario
Oficial No. 47.219 de 31 de diciembre de 2008.
Pginas web
DOCUMENTO ICC-02-05-01-07 De 27 de
abril de 2007. Orden de detencin librada por
la Sala de Cuestiones Preliminares. Situacin
Darfur Sudn- En el caso AHMAD MUHAMAD
HARUN. Disponible En http://www.icc-cpi.int/
iccdocs/doc/doc345893.PDF (Consultada el
da 5.03.2009).
DOCUMENTO ICC-02-05-01-09 de 04 de
marzo de 2009. Caso de OMAR HASSAN
AHMAD AL BASHIR. Orden de detencin
librada por la Sala de Cuestiones Preliminares.
Situacin Darfur Sudn- Disponible en http://
www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc644487.pdf
(Consultada el da 05.05.2009).
DOCUMENTO ICC-01/04-01/06-2-tEN 0304-2006 2/5 UM PT - Warrant of Arrest.
The Prosecutor Vs Thomas Lubanga Dyilo.
Disponible en: www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/
doc191959.PDF. Consultada el 17.10.10
DOCUMENTO: International Tribunal for the
Prosecution of Persons Responsible for Serious
Violations of International Humanitarian Law
Committed in the Territory of the Former
Yugoslavia since 1991Case No.: IT-94-1-A
and IT-94-1-Abis Date: 26 January 2000.
Disponible en: www.icty.org/x/cases/tadic/
acjug/en/tad-asj000126e.pdf
EL TIEMPO. (2009, marzo). Hay 183 procesos
por abuso sexual a ms de 500 Mujeres
en medio del Conflicto, Revela la Fiscala.
Consultado el 2 de marzo de 2009, de sitio
Web de El Tiempo: www.eltiempo.com.co.
Dusco Tadi-. (IT-94-1) Prijedor. -CaseInformation-Sheet.www.icty.org/x/cases/tadic/
cis/en/cis_tadic_en.pdf.
CONFORMACIN DEL PODER JUDICIAL EN COLOMBIA A

PARTIR DE LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES COMPRENDIDAS
EN EL PERIODO DE 1810-1821*
Omar Antonio Herrn Pinzn**
Fecha de Recepcin: 17 de marzo de 2011
Fecha de Aceptacin: 13 de abril de 2011
Artculo resultado de Proyecto de Investigacin
Resumen
El contenido de las diversas Constituciones en el perodo comprendido entre 1810-1821, se
sintetiza en las circunstancias que ha vivido el pueblo Colombiano en el desarrollo constitucional
del poder judicial en Colombia. Si se afirmase que no es posible una democracia sin un poder
judicial democrtico donde ste vele por el respeto de las libertades de los individuos en forma
tal; el Estado tendra la obligacin de proteger y respetar la organizacin estatal en la divisin de
poderes como un proyecto jurdico poltico en desarrollo en las constituciones provinciales.
Es decir, si no hay una estructura institucional que permita el ejercicio judicial de la solucin de
conflictos en forma autnoma e independiente, se terminara en un mero enunciado institucional.
Palabras clave
Instituciones coloniales, poder judicial, constituciones provinciales
FORMATION OF THE JUDICIARY FROM THE COLOMBIAN
CONSTITUTIONPROVINCIAL IN THE PERIOD FROM 1810 TO 1821
Abstract
What various constitutions in the period from 1810 to 1821 contain is synthesized in the
circumstances under Colombian people have lived in the constitutional development of
the judicial power in this country. If on believe that democracy can not exist without a
democratic judicial power, where the respect to individual liberties is sure, in the way
the state is obligated to protect and respect the state organization in the power division
as a legal politic development Project on provincial constitutions well said if there is
not an institutional structure that allowed the judicial exercise of conflicts resolution in an
autonomous and independent way we were talking only about an institutional statement.
* Este artculo es resultado de la investigacin denominada Conformacin del Poder Judicial Colombiano a Partir de las
Constituciones Provinciales, Corresponde a un producto acadmico de la lnea Historia del Derecho Administrativo en
Colombia, del grupo Derecho Pblico, categora B - COLCIENCIAS, de la Facultad de Derecho de la Universidad
Militar Nueva Granada del proyecto El Proceso Poltico y Jurdico Independentista en Colombia, Mxico y Brasil.
** Abogado de la Universidad Militar Nueva Granada, Maestrante en Derecho Procesal Penal de la misma Universidad. La
actividad investigativa se desarrolla dentro del programa de Jvenes Investigadores que respalda COLCIENCIAS a las
Instituciones de Educacin Superior en Colombia, asignado para su formacin a la investigadora y docente JACQUELINE
BLANCO BLANCO. omar.herran@unimilitar.edu.co
89
CONFORMACIN DEL PODER JUDICIAL EN COLOMBIA
Key words
Colonial institutions, the judiciary,provincial constitutions
CONFORMAO DO PODER JUDICIRIO NA COLMBIA A PARTIR
DAS CONSTITUIES PROVINCIAISCOMPREENDIDAS NO PERODO
DE 1810 A 1821
Resumo
O contedo das diversas Constituies, no perodo compreendido entre 1810 e 1821,
sintetizado nas circunstncias vividas pelo povo Colombiano na evoluo constitucional
do Poder Judicirio na Colmbia. Se afirmado que no possvel uma democracia sem
um poder judicirio democrtico que vele pelo respeito s liberdades dos indivduos,
o Estado teria a obrigao de proteger e respeitar a organizao estatal na diviso
de poderes como um projeto jurdico-poltico em desenvolvimento nas constituies
provinciais. Isto significa que, no havendo uma estrutura institucional que permita o
exerccio judicirio na soluo de conflitos de forma autnoma e independente, acabaria
sendo um mero enunciado institucional.
Palavras-chave
Instituies coloniais, poder judicial, constituies provinciais.
INTRODUCCIN
La base de los regmenes democrticos no es
la decisin mayoritaria de sus ciudadanos,
sino el gobierno limitado a unos pocos que
colocan en sus agendas polticas el devenir del
Estado; por lo tanto, la desconcentracin de
la administracin del poder y la separacin
funcional de los rganos del Estado tiene
como fundamento la necesidad de garantizar
que los individuos no sern sometidos de
forma arbitraria a las ideas de un rgimen
anacrnico y opresor como lo era la monar
qua. Se pretenda una democra
cia basada
en la garanta de derechos individuales la inde
pendencia en la administracin de los poderes y
el respeto a las diferencias, bajo la concepcin del
derecho a la igualdad de todos ante la ley.
Las ideas de la Revolucin Francesa tuvieron
una huella parcial en las Colonias Americanas, el
postulado de igualdad entre todos los hombres no
era compatible con los intereses econmicos de la
clase autctona dominante, ya que esta igualdad
90
slo se pregona entre los miembros de su propia

clase pero no entre los indios, negros y mestizos
entre otros; sino una que protegiera los derechos
y garantas de la nueva clase dominante. No
obstante, la repblica es una evolucin de los
regmenes polticos con esquema monrquico,
donde el rey no slo gobierna sino que tambin
dispone, legisla y juzga.
El presente trabajo es un resultado del proyecto
de investigacin El Proceso Poltico y Jurdico
Independentista en Colombia, Mxico y Brasil,
coordinado por la doctora Jacqueline Blanco
Blanco. Los resultados investigativos muestran
como el poder judicial en el perodo comprendi
do entre 1810 y 1821 fue una herramienta
institucional que permiti controlar las ideas
polticas, sociales, jurdicas y econmicas debido
al poco grado de autonoma que este rgano
tena con relacin al poder ejecutivo y legislativo.
El objetivo principal del presente artculo es demostrar cmo el poder judicial tiene su causa en
las instituciones copiadas de Estados Unidos y Eu-
OMAR ANTONIO HERRN PINZN
ropa, generalmente modificadas por sus dirigentes

marcadas por intereses sectoriales y corporativos
cercanos de los constituyentes y legisladores de
turno crendose Tribunales anlogos a Espaa en
tiempos de la colonia y con posterioridad a la independencia. La doctora Jacqueline Blanco Blanco
en su libro Historia y administracin del Estado
Colombiano expresa que el gobierno republicano
colombiano fue una repblica al mejor estilo
Europeo bajo la hiptesis de que la efectividad
de los derechos a la igualdad, libertad y legalidad
nacen del Estado de Derecho como consecuencia
necesaria de control y ejercicio del poder, tema
que aparece referenciado en las constituciones
provinciales como agenda sine qua non para la
existencia de una democracia.
La metodologa que se ha utilizado en el presente
escrito es el mtodo hermenutico se hace un
anlisis normativo de la temtica descrita; para
poder precisar la evolucin del poder judicial
en Colombia. No faltan los argumentos crticos
acerca de la independencia en el entendido que
slo existe en el papel que se trata de un ente
significativo, que no es en realidad independiente
de las otras ramas del poder pblico.
1. ANTECEDENTES
Durante la Colonia se establecieron algunas
Ins
tituciones para implantar un nuevo orden
territorial que buscara la proteccin de los indios,
por ejemplo las Reales Audiencias se constituyeron
como tribunales con funciones polticas, admi
nistrativas y judiciales tratando de limitar el
poder de los colonizadores. Las injusticias que
se daban en la Colonia gestaban una tendencia
revolucionaria dentro de los movimientos que
nacan de las ideas de la Ilustracin; la Revolucin
Francesa y el Liberalismo dieron el ltimo impulso
a la emancipacin de las colonias americanas,
aspiracin latente entre los prceres que pretenda
dar cuenta de la inobservancia del derecho visible
en el perodo de transicin hacia la independencia.
Tras la unificacin de los reinos de Castilla y
Aragn, las guerras que dieron paso a esta
unificacin trajeron consigo una crisis eco-
nmica en Espaa, los reyes establecieron

una organizacin poltico administrativa que
garantizaba el control y supervisin de los territorios conquistados con el objetivo de suplir las
necesidades de los conquistadores.
Las ideas revolucionarias de los angloamerica
nos y franceses de mediados y finales del siglo
XVIII, (TASCON: 2000: 9) trajeron consigo la
unin de tradicin jurdica espaola junto con
las ideas revolucionarias del establecimiento de
un Estado de Derecho mediante la expedicin
de un ordenamiento Constitucional que con
templaba de manera expresa la forma de
gobierno republicano y democrtico, garantas
sociales y derechos civiles de contenido
netamente individualista. Contrastaba con el
derecho metropolitano espaol arraigado en los
territorios coloniales, contenido en documentos
como el Cdigo de Castilla y Len promulgado
por Alfonso XI conocido como el Ordenamiento
de Alcal 1384, (PACHECO, DE LA PUENTE &
APEZECHEA: 1847: 443) las leyes de Toro de
1505, (LLAMAS: 1827: 8) nueva recopilacin
de Castilla de 1567, Novsima recopilacin de
Castilla de 1805, normas de derecho romano
y cannico contenidas en las Siete Partidas de
Alfonso X y, finalmente las normas formuladas
de manera especfica para los territorios
coloniales impuestos por Felipe II que dieron
origen a la recopilacin de las leyes de Indias de
1680 conformando un orden legal especfico en
Amrica. (GARCA: 1954) La reglamentacin
espaola de indias confesaba a la conversin
y civilizacin de los indgenas fin primordial del
Estado espaol por consiguiente se pretenda
la concepcin de un Estado catlico, es decir,
una organizacin poltica al servicio de la
salvacin de las almas. (TUDELA: 1954: 353)
Las ordenanzas de poblaciones de 1573 declara
Felipe II. El fin que nos mueve a hacer nuevos
descubrimientos es la predicacin de la Santa
Fe Catlica, y que los indios sean enseados y
vivan en paz. (TUDELA: 1954: 353)
1.1 Instituciones de la Colonia
En el orden central se encontraba el Consejo Superior de Indias, conformado por un presidente y
91
un grupo de funcionarios tales como: fiscales, relatores, secretarios. Estos funcionarios se encargaban en deliberar sobre asuntos que le competan
al soberano, a travs de normas tales como: las
Cedulas Reales y las Ordenanzas; (HAGGIN:
1972: 112) el fiscal se encargaba de la defensa de
la jurisdiccin real la del patronato eclesistico
que los reyes ostentan por bula papal sobre la
iglesia del Nuevo Mundo; de la Real Hacienda, y
de los indios interviniendo adems judicialmente
en los pleitos, visitas y residencias que se juzgan
en el Consejo. (GRAN ENCICLOPEDIA RIALP)
Los Relatores encargados de sacar los resmenes
de los pleitos y las relaciones de las visitas y residencias. Los Secretarios:
Son secretarios de esta Cmara los mis
mos del Consejo se renen los lunes y
mircoles. Sus atribuciones especficas
son todos los asuntos de gracia y merced
y la propuesta al Monarca de los altos
cargos de gobierno, justicia y hacienda
del Nuevo Mundo. Con anterioridad estas
propuestas corran a cargo del pleno del
C. y slo a Ovando durante su presidencia
(1571-75). La creacin de esta Cmara
de Indias obedeci a la conveniencia de
hacer personales las responsabilidades
de las propuestas de las altas autoridades
de Indias, de otro modo muy difusas. Las
disposiciones emanadas de la Cmara se
asientan en sus correspondientes libros
cedularios -Islas, Nueva Espaa, Per.
(GRAN ENCICLOPEDIA RIALP)
Las atribuciones del Consejo Superior de Indias
consistan en funciones ejecutivas, legislativas y
judiciales, todas ellas concentradas en una sola
autoridad, su denominacin de Real se dio
porque asesoraba al monarca y actuaba con
ste, supremo en tanto le estaban sujetos todos
los Estados, reinos de Indias y, porque encima
de l no haba otro Tribunal.
La primera de estas funciones consisti en enviar
le al Rey los nombramientos de los funcionarios
de Indias que se encargaban de la creacin y
establecimiento de las Reales Audiencias en el
92
territorio Americano; (MEDINA: 2002: 31) la

segunda, en redactar, discutir y someter a la
aprobacin del Rey las leyes para las Colonias,
al mismo tiempo que era rgano, consultor
del Monarca decidiendo sobre las leyes finales
para su promulgacin; (MEDINA: 2002: 31) y
por ltimo, las funciones judiciales, intervena
como tribunal de apelacin en los casos de
contrabando y tena a su cargo igualmente el
trmite de juicio de residencia.
El Juicio de Residencia al cual eran some
tidas todas las autoridades al trmino de
sus respectivos gobiernos, era una labor
fiscalizadora, que se haca a los funcionarios
que culminaban su labor; consista en una
rendicin de cuentas que llevaba a cabo un
funcionario delegado por el Consejo de Indias,
denominado Juez de Residencia quien iniciaba
una labor secreta investigativa, el cual se instrua
a travs de un informe donde se concretaba el
comportamiento y el grado de cumplimiento
de sus funciones; de igual forma, se adelantaba
una pesquisa pblica donde cualquier persona
poda presentar quejas apoyadas en pruebas.
El Juez de Residencia, se pronunciaba de todos
los cargos y las sanciones solan ser desde la
imposicin de multas hasta la descalificacin
para ocupar cargos pblicos; en todos los casos
la ltima palabra la tena el Rey. As las cosas
el Consejo, aprobaba o rechazaba el informe
presentado de acuerdo a los antecedentes
reunidos si el juicio era negativo poda implicar
la terminacin de la carrera del funcionario por
el contrario si resultaba favorable lo habilitaba
para ascender de grado. (AMORES: 2006: 282)
Otra institucin que se dio en la colonia fueron
los Virreinatos. El Virreinato de Nueva Granada,
abarc los territorios actuales de Colombia,
Panam, Venezuela y Ecuador, creado mediante
Real Cdula el 27 de mayo de 1717 uniendo la
Real Audiencia de Quito, la Capitana General
de Venezuela y la Real Audiencia de Santa Fe
bajo la necesidad creciente de la Colonia de
tener una autoridad que acercara la persona
del Rey a los territorios de la Nueva Granada,
ya que el Consejo Superior de Indias iba
perdiendo prestigio. Por tal razn, se haca

indispensable una reorganizacin fundamental
en el gobierno de ah que, en 1717 se decretara
la creacin del Virreinato de Nueva Granada;
con jurisdiccin sobre todos los territorios que
ms tarde conformaron la Gran Colombia.
Como primer Virrey se conoce a Don Antonio de
la Pedrosa y Guerrero, que tras luego de su corta
permanencia en el gobierno plant una nueva
organizacin. Los virreyes se caracterizaban por
ser los representantes del Rey en Amrica; se les
dio tambin el titulo de Capitn General, es decir
Jefe Supremo de las fuerzas de mar y tierra, para
que pudiesen organizar ms cmodamente la
defensa contra los enemigos internos y externos.
De los Virreyes que tuvo la Nueva Granada se
conocen los siguientes: Antonio de la Pedrosa y
Guerrero (1717-1719), Jorge de Villalonga (17191723), (En 1723 el virreinato fue disuelto. Sus
territorios pasaron a depender de la presidencia
del Nuevo Reino hasta su restauracin en 1739),
Sebastin de Eslava (1739-1749), Jos Alonso
Pizarro (1749-1753), Jos Sols y Folch de
Cardona (1753-1761), Pedro Messa de la Cerda
(1761-1772), Manuel de Guirior ( 1772-1776),
Manuel Antonio Flrez y Angulo ( 1776-1782),
Juan de Torrezar Daz Pimienta (1782), Antonio
Caballero y Gngora (1782-1789), Francisco
Gil de Taboada y Lemos (1789 ), Jos de
Ezpeleta (1789-1797), Pedro Mendinueta (17971803), Antonio Amar y Borbn (1803-1810).
(QUINTERO, A: 1971: 113,168)
En un comienzo el nombramiento del Virrey
se haca de manera vitalicia, luego dicho
mandato se limit a tres aos y ms adelante
se regul hasta por cinco aos. El Virrey ejerca
como autoridad suprema en su jurisdiccin
indiana como Jefe Civil y Militar dentro de su
unidad administrativa, tambin dependan de
l la justicia, el tesoro y los aspectos laicos del
gobierno eclesistico; (LLANO: 2002: 42)
El perodo colonial en el Nuevo Reino se
caracteriz por la alianza entre Estado,
Iglesia y Sociedad. La investidura divina
del Monarca, como defensor de Dios
entre los hombres, y la imagen sacra

del Papa, como representante de Dios
en la tierra, sirviendo para estrechar las
intenciones del esquema moral con el
esquema jurdico. (BLANCO: 2005: 84)
Las ideas de Rousseau, Montesquieu no
eran aceptadas por Espaa ya que stas se
introducan a Amrica con la finalidad de
ilustrar, ensear y hacer razonar a las personas
acerca de cmo deba de ser la vida social y
poltica. Se pregonaban los derechos a ser
libres, a elegir sus propios gobernantes, a
una igualdad social y jurdica, y as mismo se
difunda la separacin de la iglesia del Estado y
se propona que el gobierno fuera republicano.
El 29 de mayo de 1717 se instituy el
virreinato de Nueva Granada, suprimido
en 1723 y restablecido definitivamente
el ao 1739. Su capital fue Santa Fe
de Bogot con jurisdiccin sobre los
territorios actuales correspondientes a
Venezuela, Colombia, Ecuador y Panam.
Las consideraciones que manej la corona
para su creacin giraron en torno a dos
hechos esenciales. En primer lugar, la
zona era la ms importante del continente
en cuanto a la produccin aurfera. En
segundo lugar, su situacin estratgica
entre los dos ocanos y puerta de entrada
a la Amrica del Sur, le permitira enfrentar
mejor el contrabando y los ataques de
piratas y filibusteros del Caribe.
En cuanto a la poblacin del virreinato, seala
Carlos Malamud:
A lo largo de la centuria, la poblacin
del virreinato fue en constante aumento,
estimndose una tasa de crecimiento
para el ltimo cuarto del siglo del orden
del 1,5 por 100 anual. Segn el censo
de 1778, la poblacin del virreinato, con
exclusin de los territorios integrados
en la Audiencia de Quito, ascenda a
742.759 habitantes. W.P.McGreevey esti
m que la poblacin de los territorios
93
que forman la actual Colombia ascenda

a 940.000 habitantes. Finalmente, la
mayor concentracin de poblacin (62%)
se encontraba en los altiplanos andinos
colombianos. (LA CREACIN DEL VI
RREINATO DE NUEVA GRANADA)
La Real Audiencia fue el ms alto tribunal de
apelacin en las Indias, se divida en dos salas,
una que atenda la jurisdiccin civil y la otra con
jurisdiccin en lo criminal; por consiguiente, la
creacin de las Audiencias indianas tuvo como
principal objetivo reafirmar la supremaca de
la justicia del rey sobre la de los gobernadores.
(LA CREACIN DEL VIRREINATO DE NUE
VA GRANADA) Las Audiencias tenan una
organizacin similar al Consejo de Indias, por
autoridades colegiadas, letrados profesionales,
cuatro Oidores y un Fiscal, presididos por el
Virrey o gobernador de la zona, aumentando
la cantidad de integrantes en los territorios ms
extensos. Cada ao rotativamente un oidor
deba realizar viajes de inspeccin y judiciales
por las provincias que formaban parte de la
jurisdiccin de la Audiencia, este Tribunal Real
asesoraba a la autoridad poltica del territorio
asignado a su jurisdiccin constituyndose en un
organismo consultivo de vital importancia para
los Virreyes y Gobernadores. (LA CREACIN
DEL VIRREINATO DE NUEVA GRANADA)
En Santaf de Bogot de el Nuevo Reino
de Granada resida otra nuestra Audiencia
y Cancillera Real, con un Presidente,
Gobernador y Capitn General: cinco
Oidores, que tambin sean Alcaldes de el
Crimen: vn Fiscal: un Alguacil mayor: un
Teniente de Gran Chanciller, y los dems
Ministros y Oficiales necesarios, y tengan
por distrito las Provincias del Nuevo
Reino, y las de Santa Marta, Rio de San
Juan, y Popayan, excepto los lugares, que
de ella estn sealados la Real Audiencia
de Quito, y de la Guayana, Dorado,
tenga lo que no fuere de la Audiencia
de la Espaola, y toda la Provincia de
Cartagena, partiendo trminos: por el
Medioda con la dicha Audiencia de Quito,
94
y tierras no descubiertas: por el Poniente,

y por el Septentrin con el Mar del Norte,
y Provincias que pertenecen la Real
Audiencia de la espaola: y por el Poniente
con la de Tierra firme. Y mandamos, que
el Gobernador y Capitn General de las
dichas provincias, y Presidente de la Real
Audiencia de ella, tenga, use y ejerza por
si solo la gobernacin de todo el distrito
de aquella Audiencia, as como le tienen
nuestros Virreyes de la Nueva Espaa,
y provea los repartimientos de Indios, y
otros Oficios, que se hubieren de proveer,
y despache todas las cosas y negocios,
que fueren del gobierno, y los Oidores
de la dicha Audiencia no se entrometan
en lo que esto tocare, y todos fir
men lo que en justicia se proveyere,
sentenciare y despachare. (AUDIENCIA
Y CANCILLERA REAL DE SANTAF
EN EL NUEVO REINO DE GRANADA)
En cada provincia se instituy una Real Au
diencia con el objetivo de controlar el ejercicio
arbitrario y abuso del poder de los Virreyes,
Gobernadores, Intendentes, Alcaldes y Corre
gidores, de tal forma que como Tribunal de
Justicia conoca de los recursos de apelacin de
los Tribunales de rango menor (Corregimientos
y Gobernadores). En los asuntos criminales la
decisin de la Audiencia era definitiva, no haba
posibilidad de apelacin, contrario a los asuntos
civiles que si contaban con apelacin ante el
Consejo de Indias; (MEDINA: 2002: 31) por
lo tanto, se vulneraba el derecho a tener una
segunda instancia en las decisiones que tomaba
este tribunal. As mismo, uno de los juicios de
mayor importancia, eran aquellos relacionados
con los indios y espaoles donde pretenda
proteger al indgena considerndolo siempre
en un estado de indefensin, asignndole con
posterioridad un Procurador para la defensa y
garanta de sus derechos.
Dicha Audiencia se integraba; por un Presidente,
quien se encargaba de velar por el cumplimiento
de las obligaciones de cada uno de los fun
cionarios que hacan parte de la Audiencia,
igualmente designaba a los Oidores encargados

de visitar las tierras, elega a dos oidores para
que cumplieran con la funcin visitar las crceles
de la Audiencia, de manera que los Oidores
se caracterizaban de juzgar las causas civiles y
criminales. (AMORES: 2006: 276)
Otro organismo representativo existente era
el Cabildo cuya funcin principal era la admi
nistracin en los municipios, estaba integrado
por los Alcaldes Ordinarios y por los Regidores,
se contaba con 12 regidores, ocho por compra
del cargo y cuatro electos por el Rey a sugerencia
del gobernado; (LLANO: 2002: 42) dentro de
sus funciones los alcaldes ejercan como jueces
en primera instancia en los juicios civiles y
criminales que se suscitaban en el Cabildo.
Los Regidores remplazaban eventualmente
a los Alcaldes, se ocupaban de las cuestiones
vinculadas con la polica de abastos, obras
pblicas y visitas de crcel. (SANCHEZ, DE LA
ERA, & DIAZ: 1992: 213)
Sin embargo, la concentracin de poder fue
morigerada a finales del siglo XVIII, con la teora
de la divisin de los poderes de Montesquieu,
el alcalde perdi la atribucin judicial y el
derecho a presidir las secciones del Cabildo y,
conserv nicamente la funcin administrativa.
(SANCHEZ, DE LA ERA, & DIAZ: 1992: 213)
El anhelo de depositar la autoridad en perso
nas conocidas y determinadas, expresado por
cabildo santafereo, se cumple en el marco
de un proceso lento y conflictivo, pues ante la
posibilidad de organizar un gobierno general y
unitario, las provincias establecen el suyo propio
y se confederan al margen de las constituciones
de 1811 y 1812, que por tal motivo rigieron tan
solo para Cundinamarca. (SANCHEZ, DE LA
ERA, & DIAZ, 1992: 25)
2. EL PODER JUDICIAL EN LA
REPBLICA (1810-1821)
En 1810, el cabildo de Santa Fe expide la
de
claracin de independencia, la naciente
repblica era predominantemente rural y campesina, su rgimen de gobierno incipiente pues

ante la imposibilidad de organizar un gobierno
unitario y general, cada provincia establece el
suyo propio se confederan al margen de las
constituciones de 1811 y 1812. Ahora bien
para hacer un anlisis de cmo se organiz el
poder judicial en la Nueva Granada es necesario observar, la estructuraba del poder judicial
en las constituciones que se promulgaron en el
periodo comprendido entre 1811 y 1821.
La Audiencia, la mejor encarnacin de
la poltica espaola en Amrica definida
la jurisdiccin se sucede la organizacin e
instalacin de la Real Audiencia, tribunal
integrado por juristas inauguran el ejercicio
del derecho pblico y con l, el gobierno
de leyes que prevalece y modela el
alma nacional a lo largo de tres siglos,
para renovar su vocacin del derecho
constitucional, preconizado ya en las
clausulas memorables del Acta del Cabildo
extraordinario del 20 de julio de 1810, bien
conocida como la de la independencia
Nacional. (HERNANDEZ: 2007: 354,506)
La concentracin de poder que se ejerca en
la Colonia oblig a que la naciente Nacin
pregonara garantas que sirvieran de limitante
a los gobiernos razn por la cual, en las Cons
tituciones Provinciales se observa la mencin
a la Declaracin de Derechos del Hombre
y del Ciudadano; como por ejemplo, en la
Constitucin de Cundinamarca, ttulo l, artculo
16, que establece que: el gobierno garantizar
a todos sus ciudadanos los sagrados derechos
de la religin, propiedad y libertad individual;
(CONSTITUCIN DE CUNDINAMARCA: 1812)
la Constitucin de Tunja, en el Captulo l, articulo
7, expresa que la ley debe proteger la libertad
pblica e individual contra la opresin de los que
gobiernan, articulo 8 ningn hombre puede ser
acusado, preso, arrestado, arraigado ni confinado,
sino en los casos y bajo las formulas prescritas
por la ley. (CONSTITUCIN DE TUNJA: 1811)
Los poderes legislativos, Ejecutivo y judicial
fueron separados en diversas corporaciones o
95
sujetos, con la finalidad de lograr los contrapesos

necesarios que permitieran un equilibrio de
fuerzas y razn por la cual, la divisin de la funcin
pblica entre diferentes ramas permite que el
poder no descanse nicamente en las manos de
una sola persona o entidad y, con ello los diversos
rganos podran controlarse recprocamente.
As las cosas, en el proceso de consolidar un
poder judicial independiente de los dems
poderes del Estado se sigui conservando
rezagos de las instituciones de la Colonia:
Bolvar decreto el 15 de septiembre de
1819 la creacin del Supremo Tribunal
de Justicia de las Provincias Libres de la
Nueva Granada, cuyas atribuciones seran
las mismas que el Congreso de Angostura
haba asignado al Alto Tribunal de Ve
nezuela por el reglamento mencionado.
Para integrarlo nombro a los abogados
neogranadinos Ignacio de Herrera (pre
sidente), Antonio Viana, Nicols Balln
de Guzmn (juez general de bienes de
difuntos), Miguel Tovar (fiscal de lo civil y
lo criminal) y Jos de Ignacio de Mrquez
(fiscal del ramo de Hacienda). Estos cinco
magistrados y el procurador general
de la Republica- encargado de pedir y
sostener la observancia de las leyes en el
orden judicial-, conformaron el trnsito
de las altas funciones judiciales del Estado
Indiano al nuevo estado republicano,
dado que la Alta Corte de Justicia hered
de la Real Audiencia la potestad para
fallar los recursos de segunda instancia
interpuestos por los dems tribunales, as
como la de examinar a los abogados del
Nuevo Reino y despacharles sus ttulos.
(MARTINEZ: 2008: 107).
Por consiguiente, la organizacin del poder judicial
qued integrado por los Alcaldes Ordinarios de
los Cabildos, siguiendo con la organizacin que
se traa de la colonia en las ciudades: igualmente,
se continu con los Alcaldes Pedneos en los
distritos de los Cabildos y, por otro lado se deleg
a los gobernadores la facultad para conocer
96
causas en segunda instancia de los asuntos que

no sobrepasaran de mil pesos, con la finalidad
de evitarles a los ciudadanos los costos en que
concurran a elevar sus peticiones ante la Corte
Suprema. (MARTINEZ: 2008: 107)
[] Siguiendo una tradicin indiana
que le haba concebido esta facultad a
los gobernadores de las provincias de
Popayn y Panam. Tambin fueron
autorizados para conocer causas del
ramo de secuestros. Como algunos go
bernadores entendieron que era posible
crear tribunales provinciales, el Vicepresidente tuvo que recordarles que la Corte
Suprema haba recibido todo el legado
de la Real Audiencia en la amplitud de
causas que podran conocer, al punto
que el sello de la Republica que usaba
daba cuenta de su atribucin soberana.
(MARTINEZ: 2008: 108).
De ah que, la primera autoridad ejecutiva fue el
Alcalde, con funciones administrativas pero no
deslindadas del todo de las judiciales. Los alcaldes
se les conoci con distintos calificativos tales
como: ordinarios, pedneos, de la hermandad,
comisarios y letrados, preferentemente durante
este confuso perodo comprendido entre los
aos de 1810 y 1815. (HENAO: 2004: 25)
2.1 Constitucin de Cundinamarca
La Constitucin de Cundinamarca en su titulo
VII, artculo 1, defini lo que se entiende por
Poder Judicial: autoridad de examinar las
diferencias que se suscitan entre los ciudadanos,
fijar sus derechos, juzgar sus demandas y
querellas, y aplicar las penas establecidas
por las leyes a los infractores de ellas. El uso
ordinario de estos juicios es lo que propiamente
se dice poder judicial, (CONSTITUCIN DE
CUNDINAMARCA: 1812: 342) de tal forma que
la organizacin del poder judicial se estructura
de la siguiente manera: 1. un Tribunal de la
Provincia Preferente a todos los dems es el
Senado, 2. Tribunales de Apelacin, 3. los Jueces
de primera instancia en las municipalidades.
El primero de ellos, el Senado se conformaba

de cinco miembros electos de la representacin
Nacional, a saber; el Vicepresidente de ella y cuatro
Senadores; el vicepresidente de la Representacin
Nacional ejerca por un perodo de tres aos y
los cuatros senadores se renovaban por mitades
cada dos aos, saliendo los dos ms antiguos, los
miembros que ingresaban para ocupar el cargo
de los salientes eran nombrados expresamente
para este efecto por los electores a finalizar cada
ao. A este Senado le corresponde el juicio de
Residencia de los miembros de la Representa
cin Nacional, igualmente el Senado tomaba
a consideracin cualquier queja o documento
que se le d por cualquier poder, ciudadano o
funcionario pblico habiendo algn miembro de
los tres poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial),
que hubiere usurpado facultades de otro u otros
quebrantando la Constitucin. (CONSTITUCIN
DE CUNDINAMARCA: 1812: 342)
El juicio de residencia
Esta institucin controlo los actos de los
empleados pblicos de los tres poderes.
La Constitucin de Cundinamarca, de
1811, orden, en el articulo 34, seccin
II, titulo II, que todo empleado de los tres
poderes al ser responsable a los pueblos
por su conducta oficial, deba sufrir juicio
de residencia al terminar sus funciones.
[] el juicio de residencia era adelantado
por un grupo de nueve senadores a quienes
se le sealaba para cada caso, con el fin
de evitar que los jueces fueran cercanos a
los investigados, para algunas situaciones
en particular se vincularon como inves
tigadores a algunos representantes quie
nes asuman el papel de senadores
para el caso especifico, mientras los
senadores compaeros de los investigados
deban ausentarse de la sala durante las
secciones correspondientes. (BLANCO &
CRDENAS: 2010: 105,106)
En el desarrollo del juicio de residencia se
contemplaba que cada ao se elaborara un
listado de los funcionarios de la representacin

nacional que haban terminado funciones
en el ao anterior, esta lista circulaba por la
provincia para que los ciudadanos presentaran
las reclamaciones pertinentes. As mismo,
corresponda al Senado pedir la prisin de la
personas que resultaran comprometidas con
las investigaciones adelantadas, el Juicio de
Residencia se adelantaba ya fuera para someter
a los empleados pblicos una vez terminaban
el ejercicio de sus funciones, este mismo
procedimiento se adelantaba para aquellos
funcionarios que queran cambiar de trabajo.
(BLANCO & CRDENAS: 2010: 105,106)
El segundo organismo del Poder Judicial, era
el Tribunal de Apelacin y Jueces de Primera
Instancia, muy importante, toda vez que entre
sus funciones se encontraba la guarda y defensa
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
donde se consagr el principio de legalidad
de la siguiente manera: Ninguna persona de
cualquier clase, estado y condicin que sea
podr ser aprehendida por ninguna autoridad
ni fuerza militar, sino para presentarla al tribunal
competente; y nadie puede arrestar o poner en
presin sin mandato formal de Juez competente,
dado por escrito. (CONSTITUCIN DE
CUNDINAMARCA: 1812, Titulo VII, Art. 37)
Por otro lado, se contemplaba el arresto para
causas civiles, teniendo por lo menos prueba
verdaderamente semiplena; (CONSTITUCIN
DE CUNDINAMARCA, 1812, Titulo VII, Art. 38)
para ser miembro del poder judicial se requera:
1. Tener como mnimo 25 aos de edad, 2.
Cualidades de vecindad, crdito y buena opinin,
3. Ser abogados. Los fiscales deban cumplir con
los mismos requisitos. (CONSTITUCIN DE
CUNDINAMARCA: 1812, Titulo VII, Art. 52,53)
2.2 Constitucin de la Repblica de Tunja
El poder judicial en la Constitucin de Tunja, es
muy similar a lo contemplado en la Constitucin
de Cundinamarca pero con grandes diferencias
en lo concerniente a los miembros del poder
judicial y, adicional a esto se presenta rezagos
de la organizacin administrativa y judicial
97
de los tiempos de la colonia, como se ver a

continuacin; el poder judicial se conformaba
de los siguientes miembros: Gobernador,
Alcaldes Pedneos, Alcaldes Ordinarios, Tribu
nal de Apelaciones, Sala de ltimos Recursos y
Jurados de las Causas Civiles.
En primer lugar estaba al gobernador, quien
conoca en primera instancia de los asuntos
polticos, administrativos y econmicos y era
aconsejado por el teniente gobernador, figura
propia del de la estructura poltica del Estado
colonial. (LLANO: 2002: 42) Los Alcaldes
Pedneos, esta figura de origen espaol, es el
nombre que se le otorg en Espaa al rgano
ejecutivo unipersonal que se sita al frente
del gobierno local de una entidad de mbito
territorial Inferior al municipio, siendo estas
entidades submunicipales. El Alcalde Pedneo
vendra a ser el Alcalde de un Ncleo de
poblacin, generalmente rural y de pequeo
tamao (una aldea), situado dentro un trmino
municipal regido por otra localidad mayor;
(CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS Y
DE LOS JUZGADOS MUNICIPALES) esta figura
es muy similar a los Alcaldes contemporneos,
a diferencia de que aquellos tenan entre sus
funciones: conocer de las causas civiles en
una cuanta hasta de doscientos pesos y, en lo
criminal sus funciones iban en la formacin del
sumario, arresto y confesin, dando cuenta en
este estado a la justicia ordinaria.
Los Alcaldes Ordinarios, en cada uno de los de
partamentos se elegirn dos o tres o ms alcaldes
ordinarios, en cuyo juzgado se decidirn en
primera instancia todos los asuntos contenciosos
que ocurrieren en el distrito, a prevencin con los
pedneos, en los casos a que estos pertenece.
(CONSTITUCIN DE TUNJA: 1811: 450)
El tribunal de apelaciones, este organismo
resulta bastante particular en lo que tiene que
ver en su organizacin y funcionamiento, toda
vez que es similar a la Real Audiencia lo que
cambia es su nombre como se puede evidenciar
en el captulo IV (el tribunal de apelaciones ),
Art 1,2,3,4,5,6 y 7 de la Constitucin de Tunja.
98
1. Las dems apelaciones de las sentencias

que pronunciaren los alcaldes ordinarios
se llevaran al alto Tribunal de Justicia que
residir en la capital de la provincia, en los
trminos que antes se haca para la Real
Audiencia del Reino.
2. Este tribunal se compondr de tres ministros
letrados, un fiscal que despache en los asuntos
civiles y criminales, un relator y un secretario
[].(CONSTITUCIN DE TUNJA: 1811: 451)
De ah que la Sala de ltimos recurso, en los
casos en que el Tribunal de Justicia apele ante
la sala de ltimos recursos, proceda a enviar
una lista de ocho sujetos de prioridad y buenas
luces que se llamaban conjueces; esta lista se
presentaba a las partes y cada una de ellas poda
excluir dos de ellas para que los cuatro restantes
revisen el proceso y pronunciaran su juicio1.
Finalmente los Jurados, se componan de
12 sujetos los cuales eran llamados para el
conocimiento de la causa, previo acuerdo por las
partes donde se consideraba que stas acudan al
jurado porque lo consideraban ms seguro para
no aventurar la justicia; la eleccin del jurado
deba ser de propietarios que habitaran dentro
del distrito, que ostentaran bienes muebles e
inmuebles en una cantidad que no fuera inferior
de quinientos pesos; tambin, deban tener las
cualidades para ser Juez, la presentacin de
los procesos ante jurado slo proceda en los
asuntos de mayor cuanta.
2.3 Constitucin del Estado de Antioquia
En el titulo l, Seccin segunda De los derechos
del hombre en sociedad, se consagran cuatro
derechos fundamentales, la libertad y la igualdad
legal, y, la seguridad y la propiedad. Consolidndose cambios importantes en cuanto a las atribuciones del pueblo para escoger sus gobernantes,
(RESTREPO: 481) cambio de rgimen absolutista
a uno democrtico con un desconocimiento de
las leyes de Espaa; (CONSTITUCIN DEL
ESTADO DE ANTIOQUA: 1812) con el fin de
darle al pueblo una Constitucin que garantizara
la seguridad y felicidad de los hombres.
En el Ttulo V, Seccin primera, artculo 1, se

define el Poder Judicial de la siguiente manera:
El Poder Judicial es la facultad de aplicar
las leyes a los casos particulares, ya sea
decidiendo las querellas y demandas que
ocurran entre partes, dando a cada ciudadano lo que le pertenece. Ya imponiendo
a los delincuentes e infractores las penas
que han establecido las mismas leyes, o
administrando justicia civil y criminal en
todo lo contencioso. (CONSTITUCIN
DEL ESTADO DE ANTIOQUA: 1812:. 4)
De tal forma, se contempla el vnculo que debe
existir en las relaciones jurdicas del Estado con
sus asociaciones, esta relacin jurdica tiene
un contenido de derechos y deberes reciproco
contextualizando un Poder Judicial como medida
de derecho; es decir se regulan los derechos y el
modo de usuarios estableciendo sus limites, esto
es lo que se denomina legalidad de la ley.
[] la ley no ha de establecer penas crueles, sino proporcionadas a la naturaleza de
los delitos: ellas deben ser escrita y evidentemente necesarias y tiles a la sociedad.
[] ninguno debe ser juzgado, ni castigado sino despus de habrsele odo y
convencido legalmente, y en virtud de
una ley promulgada antes de cometerse
el delio. Las leyes que castigan acciones
que precedieron a su existencia, y que
solo por ellas han sido declaradas criminales son injustas, tirnicas e incompatibles con la libertad. As, ninguna ley civil
ni criminal puede tener efecto retroactivo. (CONSTITUCIN DEL ESTADO DE
ANTIOQUA: 1812: 4)
El principio de legalidad de la ley y de igualdad
ante la misma genera prevenciones acerca
del poder judicial, con postulados como los
siguientes: todos los hombres son iguales delante
de la ley, no se pondr delito distinto al noble
que al plebeyo, la recta administracin de justicia
dota a los tribunales de facultades para coartar
la libertad de los ciudadanos de tres formas;

la primera con prisin, el segundo con arresto
domiciliario y el ultimo por arraigo, mandando
se mantenga la persona en el poblado de su
residencia; se contempla la prisin y el arresto
para las causas tanto civiles como criminales.
Uno de los principales a objetos ser el
que la justicia se administre tan pronta
y gratuitamente cuando fuere posible.
Para conseguirlo estrechara los trminos
y plazos judiciales, reformara los abusos
de llevar costas excesivas, reprimir las
prisiones y pesquisas arbitrarias castigndolas con el mayor rigor: en una
palabra la legislatura aplicara todos sus
ciudadanos a la reforma de los juicios,
ese ramo tan defectuoso de la legislacin
nacional, para que los derechos de los
ciudadanos no se vulneren: para que sea
escuchada la voz de la razn, y hasta
el ultimo individuo de la sociedad goce
de la libertad civil en toda su plenitud.
(CONSTITUCIN DEL ESTADO DE
ANTIOQUA: 1812: 4)
En efecto, desde el punto de vista de lo con
ceptuado en la Constitucin es claro que no se
debe confundir lo que es justo con la norma
jurdica entendiendo esta ltima como una
ordenacin de los comportamientos humanos
hacia los fines de la sociedad, o como delimitacin
de esferas de libertad. (HERVADA: 2000: 117)
El Poder Judicial se estructuraba de la siguiente
forma: como rgano principal, el Supremo
Tribunal de Justicia conformado por cinco
ministros y un fiscal que llevaba al mismo
tiempo las causas civiles y criminales, en el
gobierno y hacienda. En la eleccin del Tribunal
se nombraba a 2 ministros por un perodo de un
ao, dos mas por dos aos y los restantes por
tres aos eligindose el Presidente del Tribunal
y el fiscal; la presidencia se turnaba anualmente,
eligiendo el tribunal por suerte, al ministro
que ha de suceder en ella. En los eventos en
que algn ministro se encuentre impedido lo
remplazaba el fiscal y, si ste se encontraba
99
impedido se nombraba conjueces que juzgaban

las causas de los ministros impedidos.
As las cosas, el Tribunal conoca de las segundas
y terceras instancias, en Apelacin o Splica de
todos los asuntos contenciosos, tanto civiles
como criminales, que se sucintaban en el distrito
de la provincia; el Supremo Tribunal de Justicia
conoce en nica instancia de las causas civiles en
que sean reos los miembros de los tres poderes.
De la Corte de Justicia:
Articulo 1. Los recursos extraordinarios
que por nuestras leyes se hacan al
soberano, a los consejeros supremos
establecidos en Espaa, se introducir
en la Cmara de Representantes, quien
inmediatamente y sin dictar un solo
decreto, que mire a su determinacin,
mandara, formar un tribunal o alta Corte
de justicia, pasando enseguida aviso de
resolucin a la Cmara de Senadores.
2. Cada una de las cmaras sacara por
suerte dos individuos de los de su sala,
quienes unidos al presidente del estado
formaran el tribunal: mas el presidente
solo tendr voto en caso de discordia.
3. Inmediatamente despus de inter
puesto alguno de dichos recursos, cual
quiera de los litigantes manifestara sen
cillamente a cada una de las cmaras,
aquel o aquellos individuos que en ella
se hallen impedidos de conocer en su
recurso, y las cmaras si considerasen
justas las causales expuestas, los excluir
del sorteo. (HERVADA: 2000: 117)
primeras instancias en los asuntos contenciosos entre partes, tanto civiles como
criminales. (HERVADA: 2000: 48)
Por tanto, ningn Juez en calidad de tal llevara
costas procesales, ni admitir demanda por
escrito, sin que se haya precedido sobre
ella un juicio verbal, dicho procedimiento
inicia con el nombramiento de tres vecinos
hacindoselo saber al actor y reo, se borrara
uno de la lista, para que el tercero sea quien los
oiga verbalmente, ejerciendo las funciones de
pacificador; una vez las partes hayan aclarado
el asunto ante el pacificador, se remitir una
boleta por el juez que le nombr, expresando
en ella el resultado de su encargo, de tal forma
que ser nulo todo proceso que no se conduzca
con estas diligencias. (HERVADA: 2000: 48)
2.4 Constitucin del Estado de
Cartagena de Indias
El Titulo VII, Articulo 1, define en que consiste
el Poder Judicial, autoridad de or, juzgar y
fenecer las diferencias, demandas y querellas
que se susciten entre los ciudadanos, pronunciando la determinacin de la ley y en la de
aplicar la pena que ella impone al delincuente.
(POMBO & GUERRA: 1991)
El ejercicio de este poder, como parte de la
convencin general de poderes del Estado,
corresponde slo a los Tribunales Superiores; los
Jueces de Primera Instancia, los inferiores y las
municipalidades no tienen parte en ella, aunque
la tenga en el ejercicio del Poder Judicial.
Acto seguido se encuentra los jueces de pri

mera instancias, que conocern de todo lo
contencioso en los ramos de polica y gobierno,
de hacienda publica; del mismo modo, ser el
que conozca de los negocios civiles y criminales,
en que tenga fuero los empleados de rentas.
El orden y graduacin de los Tribunales

del Estado de Cartagena es el siguiente: el
Senado conservador, el Supremo Tribunal de
apelaciones, los Jueces de Primera Instancia y,
Pedneos con los Consejos por pequeos que
estos sean. (POMBO & GUERRA: 1991)
Los tenientes, alcaldes ordinarios, jueces

pobladores, capitanes de guerra, alcaldes de la hermandad y jueces pedneos,
conocern privativamente de todas las
El Senado se compona de cinco miembros,

nombrados por el Colegio Electoral, un Presidente, que ser Vicepresidente nato de la convencin
general de poderes, quien permanecer en
100
ejercicio por tres aos y cuatro Senadores quien

ejercan el cargo por mitades cada uno, saliendo
los dos mas antiguos, le corresponde al Senado
el juicio de residencia de los individuos de la
convencin de poderes que salgan cada ao. En
consecuencia, a principio de cada ao circula el
Senado por todos los departamentos del Estado
la lista de los funcionarios que han concluido el
ao anterior y, convoca a todo aquel que se sienta agraviado para que dentro de los dos meses
concurran a producir contra ellos las quejas o
demandas respecto al ejercicio de sus funciones;
cerrado el juicio no podan ser ya acusados o juzgados en razn de los empleos que obtuvieron.
(POMBO & GUERRA: 1991)
imposibilite desempear su cargo, nombrando el

Senado por terna del Poder Legislativo quien le
sustituya hasta la reunin del colegio.
El Senado es Juez privativo de los miembros de

la convencin de poderes durante el ejercicio
de sus funciones; la provincia del Senado se
extiende solamente a remover del oficio al
funcionario, y a declarar inhbil para obtener el
empleo en el Estado, sea condenado o absuelto
queda sujeto a ser juzgado conforme a las leyes
por quien corresponda.
Los Conjueces de primera instancia conocen

de la administracin de justicia civil y criminal
entre partes, ejercida por los Alcaldes Ordinarios
de los pueblos en primera instancia; no haba
apelacin para los Cabildos en los lugares fuera
de la capital donde haya Jueces Ordinarios se
apelara entre ellos mismos.
El Tribunal Supremo de Justicia ser segunda

instancia del corregidor intendente y de los
Alcaldes y Juzgados Ordinarios de Primera
Instancia de todo el Estado, en todos los
asuntos contenciosos de Gobierno, Hacienda,
Justicia civil y criminal. El Tribunal estaba
integrado de 6 ministros y se dividir en 2 salas
a discrecin del presidente de la misma para el
conocimiento de las segundas instancias. Dos
de los ministros hacan las veces de fiscales;
pero sern jueces en la causa en la sala que no
intervengan como tales, de tal forma que sin
presencia de los tres ministros no podr haber
pleito alguno; los dos abogados ms antiguos
sern conjueces natos en todos los casos en
que deba aumentarse el numero de ministros o
para suplir el impedimento temporal de alguno
de ellos. (POMBO & GUERRA: 1991)
Los ministros del Tribunal Supremo desempearan
su cargo hasta tanto su buen desempeo lo permitiera, eran nombrados por el colegio electoral, en
los casos de muerte, enfermedad o dems que le
19. para ser ministro, adems de la edad

de veinte y dos aos y cualidades de vecindad, crdito y buena opcin, debern
ser abogados recibidos o incorporados en
los tribunales del Estado.
20. no pueden ser miembros al mismo
tiempo miembros del tribunal ascendientes o descendientes, hermanos, tos y
sobrinos carnales, primos hermanos, ni
los parientes dentro del segundo grado
de afinidad. (POMBO & GUERRA: 1991)
No habr en adelante casos de corte, y toda causa

civil o criminal deber verse en primera instancia
por los jueces ordinarios de sus respectivos
territorios, con apelacin al tribunal de ellas.
Del corregidor intendente y de los alcaldes
y juzgados ordinarios de primera instancia
de todo Estado, se apelara para el Supremo
Tribunal de Justicia residente en la capital, en
todos los asuntos contenciosos de Gobierno,
Hacienda, Justicia Civil, Constara por ahora
de este Tribunal del que actualmente existe con
esta denominacin, y dos ministros que se le
agregaran, de manera que venga a componerse
de seis. (POMBO & GUERRA: 1991)
Los Alcaldes Ordinarios conocern en primera
instancia de las causas de comercio, con dos
diputados, cuatro nombrados por cada una de
las respectivas municipalidades y la apelacin
ira al Supremo Tribunal de Justicia; se suprime
en esta Constitucin las denominaciones
particulares de Alfrez Real, Ejecutor y Alguacil
Mayor, las funciones de stos la desempearan
101
los regidores, los Alcaldes que concluyen quedan

para el ao siguiente de diputados del comn
y el uso de ellos har de su Personero. De esta
manera, se forma una pequea municipalidad
que cuide de los intereses comunes del pueblo
y de los objetos del bien pblico con la debida,
dependencia de los Cabildos de sus cabeceras.
De ah que la Constitucin de Cartagena
contemple en su Titulo I, de los derechos
naturales y sociales del hombre y sus deberes,
que entrando en sociedad el hombre deja de
ser un pequeo todo y consciente en hacerse
parte de un gran todo poltico; los poderes
de la administracin publica formaran tres
departamentos separados y cada uno de ellos ser
confiado a un cuerpo particular de magistratura,
a saber: el poder ejecutivo, legislativo y judicial,
entre tanto el Estado de Cartagena se gobernara
bajo la forma de republica representativa.
2.5 Constitucin del Estado

de Mariquita
Esta Constitucin contemplaba un titulo denominado de los Derechos de los habitantes
de la Republica de Mariquita, en el cual las
obligaciones del Estado con sus asociados y
los deberes de estos con la sociedad, guardaba
una constante en una aparente transcripcin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
promulgados desde la Revolucin Francesa.
En otro orden de ideas, el Estado de Mariquita
define el Poder Judicial como
la facultad de aplicar las leyes a los casos
particulares, ya sea decidiendo las querella
las demandas que ocurran entre las partes,
dando a cada ciudadano lo que le pertenece,
ya imponiendo a los delincuentes e infrac
tores las penas que han establecido las
mismas leyes o administrando justicia civil
criminal en todo lo contencioso.(POMBO
& GUERRA: 1991: 312).
Se puede observar de la definicin que se da
del poder judicial un contenido ius naturalista
donde el ser humano tiene derechos anteriores
102
al Estado y, por consiguiente lo justo es darle a

cada uno lo que lo corresponde. Por lo tanto,
solamente son del poder judicial estas materias
y por ningn motivo poda entrometerse en lo
referente a los poderes legislativos y ejecutivo,
aunque sea en un asunto contencioso.
El Poder Judicial reside en la Sala de Apelaciones,
Alta Corte de Suplicas de las municipalidades y
Jueces Subalternos, el primero de ellos se integra
de tres ministros y un fiscal que lleva la voz en lo
civil, en lo criminal y en el gobierno, la presidencia
se turnaba anualmente, eligiendo la sala por suerte
al ministro que ha de suceder en ella. Conoce de
todos los asuntos contenciosos tanto civiles como
criminales que se susciten en el distrito de este
Estado. (POMBO & GUERRA: 1991: 314)
Siempre que se elega un conjuez, el tribunal
escoga tres individuos y se lo hacia saber al actor
y al reo para que estos rechazaran uno de estos
el que resultaba electo funga como conjuez,
para ser miembro de la Sala de Apelaciones,
se necesitaba ser abogado y tener una edad
mnima de veinte cuatro aos y ser natural de
Amrica, el tiempo de duracin de los miembros
del tribunal dependa de su desempeo.
La Alta Corte de Splicas quien conoca en ltima
instancia de las causas que conoca la Sala de
Apelaciones, se conformaba de un ministro de la
Sala de Apelaciones sacado a la suerte en calidad
de presidente y cuatro sujetos de rectitud y de las
mejores luces posibles, con el nombre de Conjueces, los Jueces se cean a la estricta observancia
de las leyes, y en caso de no haber ley aplicable al
hecho ocurrido, lo sometan a la legislatura de la
provincia, para que estableciera una ley que en lo
sucesivo se aplicara en los casos iguales.
Las Municipalidades y Conjueces subalternos
se conformaban de cinco personas dos de ellas
alcaldes ordinarios y los tres restantes como
regidores, en cada departamento existan un
Presidente del Cabildo, bajo el titulo de Juez
Mayor de Paz, que se encargaba de conciliar
amigablemente entre todos los ciudadanos de
su respectivo departamento las diligencias en
cualquier asunto civil. Si una vez terminada

la conciliacin y esta no se lograra de manera
satisfactoria se elaboraba acta que deba
constancia de no conciliacin para que asi
se pudiera llevar la demanda por escrito a los
Tribunales de Primera Instancia, por lo tanto sin
el pace del Juez Mayor de Paz no se poda por
parte del Juez o Alcalde admitir demanda ni
escrito sobre esta clase de materias. Para ser Juez
se requera la edad de veinte y cinco aos, haber
sido vecino dentro del departamento donde era
elegido por tres aos, un juicio y una propiedad
acreditada. (POMBO & GUERRA: 1991: 322)
2.6 Constitucin de la Republica de
Colombia 1821.
La Gran Colombia, el 17 de diciembre de 1819
fue dictada la ley fundamental. La Repblica
de Colombia queda dividida entres grandes
departamentos, as; Venezuela, (Capital Caracas, Cundinamarca el antiguo Nuevo Reino de
Granada, Capital de Bogot y Quito el actual
Ecuador Capital Quito). El gobierno seria ejercido por un presidente y cada departamento, a su
vez contara con un Vicepresidente.
La batalla de Boyac que puso fin al
colonialismo espaol en el territorio de la
Nueva Granada, abri el espacio para que
con la Constitucin de 1821 se organizara
la Colombia, Venezuela, Ecuador, Per
Bolivia y Panam. Dicha unin, inspirada
primordialmente por el Libertador Simn
Bolvar, constituyo una estrategia militar
y poltica, inicialmente en defensa de las
libertades conseguidas y luego, en busca
del consentimiento de su autonoma, pero
pensando tambin las posibilidades de
desarrollo, especialmente econmico, a
que podra llegar. (BLANCO: 2007: 72).
Una nueva forma de organizacin de las
nuevas naciones libres se dio en el Congreso de
Angostura, instalado el 15 de febrero de 1819.
uno de los aspectos mas importantes de este
Congreso fue la reunin de Venezuela y Nueva
Granada, bajo el nombre de la Republica de
Colombia, el nombramiento del General Bolvar

como Presidente de Colombia y la convocatoria
a un Congreso General en Villa del Rosario de
Ccuta, el 1 de enero de 1821, para consolidar
la unin pactada. (BLANCO: 2007: 74)
La Constitucin de 1821 contemplando en
su Titulo VI, que la administracin de justicia
esta en cabeza de una Alta Corte de justicia
compuesta por cinco magistrados con titulo
de abogado y mayores de 30 aos, Tribunales
Superiores Departamentales establecidos por
el Congreso donde se juzgara su necesidad, y
los juzgados inferiores heredados del antiguo
rgimen. (POMBO & GUERRA: 1991: 94)
Los funcionaros de la Alta Corte conoca de los
asuntos contenciosos de embajadores, ministros,
cnsules o agentes diplomticos, de las controversias que resultaran de los tratados, negociaciones
que hiciera el poder ejecutivo, de la competencia
promovida en los Tribunales Superiores.
Art. 147. Para la ms pronta y fcil ad
mi
nistracin de justicia, el congreso es
tablecer en toda la republica las cortes
superiores que juzgue necesarias, o que las
circunstancias permitan crear desde ahora,
asignndoles el territorio su respectiva
jurisdiccin y los lugares de su residencia.
Art. 148. Los ministros de las cortes superiores sern nombrados por el poder
ejecutivo, a propuesta en terna de la alta
Corte de Justicia. Su duracin ser la
expresada en el artculo 145.
Art. 149. Los juzgados inferiores sub
sistirn por ahora en los trminos que se
prescriban por la ley particular, hasta tanto
que el congreso vari la administracin de
justicia. (POMBO & GUERRA: 1991:. 94)
La intervencin del poder ejecutivo en la
administracin de justicia no se limit a la
provisin de los magistrados de las Cortes,
pues la Constitucin facult al ejecutivo para
cuidar de que la justicia se administre pronta
103
y cumplidamente por los Tribunales y Juzgados

de la Repblica, y de que sus sentencias se
cumplan y ejecuten. Se trataba entonces
de una labor permanente del jefe del poder
ejecutivo, para mantener la separacin de los
poderes pblicos. (MARTINEZ: 2008: 111)
El titulo VI, del Poder Judicial, Seccin Primera,
de las atribuciones de la Alta Corte de Justicia
eleccin y duracin de sus miembros, en su
artculo 140, que se integraba de cinco miembros
denominados ministros, estos eran propuestos
por el Presidente de la Republica a la Cmara de
Representantes en numero triple, la Cmara redujo
el nmero a dos miembros y lo presenta al Senado
para que este nombre a los que compondran.
(BLANCO & CRDENAS: 2010: 105,106)
Los ministros de la Corte elegan anualmente,
a pluralidad de votos un presidente, entre los
tres Jueces, las funciones del Presidente de la
Corte conoca de los negocios de Embajadores,
Ministros, Cnsules o Agentes Diplomticos,
conoca de las causas criminales y de la separacin y suspensin de los Ministros de las Cortes
Superiores conocer de las causas criminales
y civiles que suscitaban de los secretarios del
despacho, conocan en tercera instancia de las
causas que contemplaban pena de muerte.
(BLANCO & CRDENAS: 2010-2: 81)
El Juez ms Antiguo conoca de los asuntos que
se suscitaban contra el Presidente de la Corte, en
los asuntos que eran de su competencia. El juez
menos antiguo conoca en primera instancia de
los asuntos contra los empleados al servicio de la
Corte. (BLANCO & CRDENAS: 2010-2: 85)
Por consiguiente la Corte tena a su cargo los negocios contenciosos de las causas civiles de cuanta de
mil pesos, cuando hubiera lugar a tercera instancia,
debatan sobre la inteligencia de alguna ley y consultaban sobre ella al presidente, examinar las listas
de las causas civiles y criminales que deban remitirle
las Cortes Superiores, para promover la pronta
administracin de justicia, pasar copia de ellas al
gobierno, y disponer su publicacin por medio de la
imprenta. (BLANCO & CRDENAS: 2010-2: 82)
104
Ahora bien los Tribunales Superiores de Justicia

se conformaban de nueve magistrados de los
cuales sietes de los mismos eran Jueces y dos
Fiscales entre ellos se elega un Presidente del
Tribunal Superior segn su antigedad aran
nombrados los dems Jueces, el mas antiguo
remplazaba al presidente en los momentos en
que este no poda residir.
Por lo tanto le corresponda a los Tribunales
Superiores conocer de la segunda y tercera
instancia de las causas civiles y criminales
de los Jueces y Tribunales inferiores de su
distrito, conocer de la suspensin y separacin
de los Intendentes, Gobernadores y Alcaldes
Ordinarios y Regidores, conocer de primera y
segunda instancia de las causas de suspensin
y separacin de los delitos en que incurran por
razn de su oficio, los Relatores, Secretarios y
dems subalternos al servicio del Tribunal.
Recibir de los Tribunales y Juzgados Subalternos
avisos puntuales de las causas que se formaran
por delitos, las listas de las causas civiles y
criminales pendientes, para promover su pronta
administracin, y disponer de su publicacin.
(BLANCO & CRDENAS: 2010-2: 82)
As mismo los Tribunales Superiores se componan
de dos salas, cada una con tres Jueces as una sala
conoca en primera instancia un asunto la otra lo
conoca en segunda instancia dejando la tercera
instancia para la Corte Suprema quien conoca
en tercera instancia, de tal forma que cuando el
asunto provena de los Tribunales Inferiores, el
Tribunal Superior conoca en tercera instancia.
CONCLUSIONES
Las constituciones provinciales del periodo
comprendido entre 1810-1821, caen en el insostenible juicio de reproche de la comunidad al
descuidar los captulos judiciales, pues infringen
la regla de su primaca jurdica de su carcter
de normas independientes cuando en la parte
institucional no se estructura adecuadamente
un poder judicial independiente con autoridad y
poder para imponer la ley de forma tal que los
principios que se pregonan el la carta fundamental se dan por decisiones coyunturales legislativas
a conveniencia del poder administrador.
Las autoridades en la Republica no pudieron
desarraigarse de las instituciones jurdicas
espaolas de forma absoluta ejemplo de ello
se encuentra en el Tribunal de Apelaciones,
organismo anlogo a la Real Audiencia que
funciono en la colonia como se puede observar
en el captulo IV, el Tribunal de Apelaciones de
la Constitucin de Tunja que contemplo que las
sentencias que dictaban los Alcaldes Ordinarios
se llevaban al Alto Tribunal de Justicia que
residir en la capital de la provincia, en los
trminos que antes se haca para la Real
Audiencia del Reino.
Ahora bien una autoridad ejecutiva que guard
la concentracin del poder en el municipio
donde el Alcalde tenia funciones administrativas
y Judiciales, recibiendo distintos calificativos:
Ordinarios, Pedneos, entre otros desfigurndose
lo que se pretenda bajo la concepcin de los
postulados angloamericanos y franceses donde
la divisin de los poderes pilar fundamental
para el buen funcionamiento del Estado lo que
se evidencia en las constituciones es que el
concepto de la divisin de poderes se manejaba
a conveniencia de la agenta poltica de los
dirigentes del momento, si bien se pretenda
limitar el poder, este no se garantiz con el solo
hecho de dejarlo estipulado en el papel, los
postulados de la revolucin francesa donde se
deba garantizar la libertad del ciudadano en un
Estado de Derecho mas bien se reformul hacia
la proteccin y libertad de inters particulares de
clase naciente en la Republica.
Pues bien, el sistema de contrapesos es un
sistema que se basa separacin de poderes,
descentralizacin, la libertad como principio
esencial contra el despotismo, garantizada por
la tridivisin del poder. Por consiguiente, no hay
libertad cuando se confunden los tres poderes
o no estn bien delimitadas las competencias
dentro del Estado. Por lo tanto, si lo mencionado
anteriormente sucede, aparecen leyes abusivas
y tirnicas, donde se puede disponer de la vida

y derechos de los ciudadanos.
El ideal de que un poder judicial independiente
evita la arbitrariedad siendo un freno para
el poder ejecutivo si la separacin de los
poderes pblicos estn sometidos a la ley de
manera igualitaria. Entonces, en este marco,
el Poder Judicial deber ser independiente
para poder someter al resto de los poderes,
muy especialmente al ejecutivo, cuando este
contravenga de alguna manera el ordenamiento
jurdico, presupuesto que no se da con eficiencia
y claridad en las Constituciones Provinciales
ms aun cuando se conservan instituciones
monrquicas de Espaa donde el poder absoluto
o por lo menos la concentracin de poder es el
eje fundamental en la administracin del Estado.
De igual forma se trae como una institucin
fiscalizadora de los deberes de los funcionarios de
gobierno el juicio de residencia se contempla en las
constituciones provinciales para controlar el abuso
del poder y por que no decirlo era una institucin
conveniente para inhabilitar a un funcionario para
ejercer cargos pblicos a conveniencia del poder
poltico dominante as las cosas se puede observar
que este juicio se contemplo en la Constitucin de
Antioquia 1812 articulo 34, constitucin de Cundinamarca articulo39, constitucin de Tunja 1811
artculos 9,10 y 11 y Constitucin de Antioquia
1815, lo distinto en cada una de las constituciones
fue el termino para presentar las quejas ante los
funcionarios. La conformacin del Poder Judicial
Autnomo e Independiente no obtuvo una colaboracin funcional entre todos los rganos del
estado para que as se respetara un mnimo de
autonoma para el ejercicio de las funciones que
se les reconocan por mandato Constitucional.
Por lo tanto, el principio de separacin es un
presupuesto necesario pero insuficiente para
garantizar la independencia de los poderes. La independencia requiere que el Poder Judicial ejerza
el gobierno sobre s mismo y por consiguiente,
la separacin de las ramas del poder pblico es
inherente al rgimen democrtico y constituye
uno de sus elementos procedimentales de legitimacin del poder estatal.
105
FUENTES
los primeros aos de la repblica.Bogot,

Colombia: Universidad Militar Nueva Granada.
Grupo IBAEZ editores.
Secundarias
CONSTITUCIN DEL ESTADO DE ANTIO
QUA. (1812) sancionada por los representantes
de toda la provincia y aceptada por el pueblo
el 3 de mayo del ao de 1812. En. http://
www.cervantesvirtual.com/obra/constituciondel-estado-de-antioquia-sancionada-por-losrepresentantes-de-toda-la-provincia-y-aceptadapor-el-pueblo-el-3-de-mayo-del-ano-de-1812--0/
CONSTITUCIN DEL ESTADO DE CARTAGENA DE INDIAS. (1812).
BLANCO, J. & CRDENAS, M. (2010-2). Historia y Administracin del Estado Colombiano.

Bogot, Colombia: Universidad Militar Nueva
Granada. Grupo IBAEZ editores.
HAGGIN, C. H. (1972). El Imperio Hispnico en
Amrica. Buenos Aires, Argentina; Solar Hachette.
HENAO, J. (2004). El Poder Municipal. (11 Ed.).
Medelln, Colombia: Biblioteca Jurdica Dik.
CONSTITUCIN DEL ESTADO DE COLOMBIA. (1821).
HERNANDEZ, G. (2007). La real Audiencia. En:

Colombia en la Historia. Tomo I. Villavicencio,
Colombia: Corporacin Universitaria del Meta.
CONSTITUCIN DE CUNDINAMARCA.
(1812). Santa fe de Bogot, Colombia: Imprenta
Patritica, de D. Nicols Calvo Quijano.
HERVADA, J. (2000). Introduccin al Derecho

Natural. Bogot, Colombia: Editorial Temis S.A.
Instituto de humanidades Universidad de la Sabana.
CONSTITUCIN DEL ESTADO DE

MARIQUITA. (1816)
LLAMAS, D. S. (1827). Comentario crtico,

jurdico, literal, a las ochenta y tres Leyes de
Toro. Tomo I. Madrid, Espaa: Imprenta de
Repulls, Plazuela del Angel.
CONSTITUCIN DE TUNJA. (1811). Santa fe

de Bogot, Colombia: Imprenta Patritica, de
D. Nicols Calvo Quijano.
BIBLIOGRFICAS
AMORES, J. B. (2006). Historia de Amrica.
Barcelona, Espaa: Editorial Ariel.
BLANCO, J. (enero julio de 2005). Colombia
multicultural. Historia del derecho a la inclusin.
Informe final de investigacin. Revista Dilogos
de Saberes, 25, 84.
BLANCO, J. (Julio, Diciembre de 2007). De la
Gran Colombia a la nueva granada, contexto
histrico poltico de la transicin constitucional.
En: Revista Prolegmenos Derechos y Valores
No. 20. Centro de investigaciones Socio
Jurdicas, Universidad Militar Nueva Granada,
Facultad de Derecho., 20, 72.
BLANCO, J. & CRDENAS, M. (2010).
Historia y Administracin del Estado en
106
MARTINEZ, A. (2008). La agenda de Colombia 1819-1831.Bucaramanga, Colombia

Universidad Industrial de Santander.
MEDINA, A. (2002). Gnesis del Derecho
Administrativo en la Nueva Granada. Trabajo
de grado para optar por el ttulo de Abogado.
Pontifica Universidad Javeriana Facultad de
Ciencias Jurdicas. Bogot, Colombia.
PACHECO, J., DE LA PUENTE, F. & APEZECHEA, F. (1847). Los cdigos Espaoles, concordados y anotados. Tomo I. Madrid, Espaa:
imprenta de la publicidad.
POMBO, M. A., & GUERRA, J. J. (1991).
Constituciones de Colombia, Constitucin del
Estado de Cartagena de Indias. (2ra Ed.).
Bogot, Colombia.
QUINTERO, A. (1971). Lecciones de Historia de
Colombia. La Colonia 1499- 1819. Volumen XVI.
Bogota, Colombia; Biblioteca Banco Popular.
RESTREPO, C. constituciones de Colombia.

(4 Ed.). Tomo I. Bogot, Colombia: Biblioteca
Banco Popular,. Pg. 481.
SANCHEZ, I., DE LA ERA, A. & DIAZ, C.
(1992). Historia del Derecho Indiano. Editorial
Mateus Cromos.
TASCON, T. E. (2000). Historia del Derecho
Constitucional Colombiano,Pereira, Colombia:
Litoalfa.
TUDELA, J. (1954). El legado de Espaa a
Amrica. Madrid, Espaa: Ediciones Pegaso.
Tcnicas
AUDIENCIA Y CANCILLERA REAL DE
SANTAF EN EL NUEVO REINO DE
GRANADA. En.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/
normas/Norma1.jsp?i=13661
CONSTITUCIN DEL ESTADO DE ANTIO
QUIA: SANCIONADA POR LOS REPRESEN
TANTES DE TODA LA PROVINCIA Y
ACEPTADA POR EL PUEBLO EL 3 DE
MAYO DEL AO DE 1812. p. 4 En. http://
www.cervantesvirtual.com/obra/constitucion-
del-estado-de-antioquia-sancionada-porlos-representantes-de-toda-la-provincia-yaceptada-por-el-pueblo-el-3-de-mayo-del-anode-1812--0/
CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS
Y DE LOS JUZGADOS MUNICIPALES.
(1870,1945). peridico de administracin y de
justicia municipal. Madrid, Espaa. En. http://
rebiun.absysnet.com/cgi-bin/rebiun/O7916/
ID1284d3bf/NT5
GARCA, M. (1954). Apuntes sobre Codificacin
y Costumbre en la Historia del Derecho
Colombiano. En http://bibliotecadigital.icesi.
edu.co/biblioteca_digital/handle/item/429.
GRAN ENCICLOPEDIA RIALP. Humanidades
y Ciencia. Indias, Gobierno De. I. Consejo
de Indias. En. http://www.canalsocial.net/ger/
ficha_GER.asp?id=10230&cat=politica
LA CREACIN DEL VIRREINATO DE NUEVA
GRANADA. En. http/www.uc.cl/sw_educ/
historia/america/html/1_2_3.html
LLANO, R. (2002). Hechos y gentes de la
primera repblica colombiana (1810-1816).
Bogot, Colombia. http://www.banrepcultural.
org/blaavirtual/historia/primera/indice.htm
107
LA SOCIOLOGA JURDICA Y EL DERECHO*

Jorge Carvajal**
Artculo de Reflexin
Resumen
Cada da la sociologa jurdica o sociologa del derecho adquiere mayor importancia en las
facultades de derecho, importancia que radica en las perspectivas de anlisis que la sociologa
jurdica ofrece al estudio de la norma jurdica y su relacin con los fenmenos sociales. El
artculo reflexiona sobre las caractersticas que tiene la sociologa jurdica y el aporte al derecho.
El mtodo utilizado para este artculo, se bas fundamentalmente en el mtodo analtico,
mediante la lectura libre de textos que se aproximan a nuestro objeto de estudio.
Palabras Clave
Sociologa Jurdica, Derecho, sociologa del derecho.
SOCIOLOGY OF LAW AND LAW
Abstract
Every day the sociology of law becomes more important in the faculties of law, importance
lies in the prospects of the sociology of law analysis offers the study of the rule of law and
its relation to social phenomena. Article reflects on the features that the sociology of law
and the contribution to law. The method used for this article was based fundamentally
on the analytical method, by reading textbook approach to our object of study.
Key Words
Sociology of Law, law, sociology of law
A SOCIOLOGIA JURDICA E O DIREITO
Resumo
A cada dia a sociologia jurdica, ou sociologia do direito, adquire maior importncia
nas faculdades de Direito, importncia esta que reside nas perspectivas de anlise que
* Este es un artculo de reflexin, resultado de un avance de investigacin del proyecto Dinmica de la produccin
Socio-jurdica en los principales centros de Investigacin Socio-jurdica, de facultades de derecho, adscrito al centro de
investigaciones de la Universidad Libre, grupo servicios pblicos derecho y sociedad, sede Bogot.
** Docente Universitario doctorado de derecho de la Universidad Libre y Santo Toms, Doctor en sociologa jurdica e instituciones
polticas, Magister en Estudios Polticos del Instituto de Estudios Polticos y Relaciones Internacionales IEPRI-UN, Abogado de la
Universidad Nacional y Licenciado en Ciencias Sociales, Universidad Distrital. jorgeilsa@hotmail.com ; jecarvajalma@gmail.com
109
LA SOCIOLOGA JURDICA Y EL DERECHO
a sociologia jurdica oferece para o estudo da norma jurdica e sua relao com os
fenmenos sociais. O artigo reflexiona sobre as caractersticas da sociologia jurdica e sua
contribuio ao Direito. O mtodo utilizado para a elaborao deste artigo basicamente
analtico, atravs de leitura livre de textos concernentes a nosso objeto de estudo.
Palavras-Chave:
Sociologia Jurdica, Direito, Sociologia do Direito.
INTRODUCCIN
Existe un crecimiento considerable de la investigacin de la sociologa jurdica en Colombia,
la evidencia de ello es la existencia de un
importante nmero de centros de investigacin,
de investigadores y de revistas cuyo referente es
la sociologa del derecho, as como la presencia
de un buen nmero de personas que adelantan
investigaciones a las que nunca les han asignado
tal denominacin pero que a nuestro parecer
corresponden ampliamente a los propsito y
mtodos de la investigacin sociojurdica. Con
el incremento del nmero de investigaciones y
centros de investigacin cuyo objeto es el efecto
del derecho en el comportamiento social, surge
la necesidad de crear espacios de difusin y
articulacin de este conocimiento, ejemplo de
ello, puede ubicarse en la red de Centros de
Investigaciones Sociojurdicas.
Es claro que hoy en da, puede ser identificada una tendencia social y acadmica, que le
augura a la disciplina un rol muy importante
en la vida de las facultades de derecho y en
la bsqueda de respuestas a varios de los ms
difciles problemas polticos y sociales que
afronta el pas. Hablamos del movimiento
que representa un inters creciente por la sociologa jurdica en el mundo relacionado con
el derecho, condensado en lo primer lugar, en
los centros de poder, en los funcionarios de la
administracin de justicia y en los abogados en
general. En segundo lugar, una disciplina que
nos permita valorar y calificar la agenda de las
instituciones de cooperacin internacional, instancias intergubernamentales, organizaciones
no gubernamentales y movimientos sociales
que desde diversas perspectivas que se ocupan
110
de lo jurdico. Finalmente, en la academia a

travs de las facultades de derecho.
Tal inters debe ser explicado con referencia
a dos hechos muy relevantes del contexto
histrico y social colombiano. De una parte, la
situacin socioeconmica y poltica del pas que
compromete de modo directo al derecho. Es
decir, la mayor parte de los problemas nacionales
de magnitud notable estn estrechamente
re
lacionados con el derecho, pero a la vez
parecen superar los cnones ordinarios de la
dogmtica jurdica: la violencia, las dificultades
en el proceso de construccin de un Estado
nacional ilegtimo, el narcotrfico, la corrupcin,
los mecanismos de participacin democrtica,
la crisis de la administracin de justicia como
espacio para el tratamiento de los conflictos
sociales, la ausencia de desarrollo econmico,
la violacin delos derechos humanos y la
marginalidad social. De otra parte, el fracaso
de las polticas jurdicas tradicionales para
afrontar dichos problemas, con un excesivo re
curso a las reformas y contrarreformas legales,
sin que el deterioro de la nacin haya podido
detenerse, han puesto en cuestin la necesidad
de una nueva poltica jurdica. Los dos hechos
anteriores, la problemtica nacional y el desgaste
de la poltica jurdica tradicional, han atrado el
foco de atencin hacia la sociologa del derecho,
en la bsqueda de una herramienta adicional
que pueda proveer nuevos elementos de juicio
para comprender las situaciones afrontadas,
sirviendo adems al propsito de encontrar
frmulas novedosas que contribuyan a re
montar el actual estado de cosas. En resumen,
la expectativa y el inters que la sociologa del
derecho ha convocado resulta de la necesidad
planteada por los juristas de aproximarse a
JORGE CARVAJAL
la realidad social, especialmente al tipo de

derecho que acta sobre el mundo material,
asumiendo ciertas caractersticas y provocando
determinadas funciones.
Igualmente, pueden ser citados, ya, algunos
factores que han prestado un aporte positivo al
progreso de la sociologa jurdica en Colombia.
Como ya se mencion, uno de ellos sera el
impulso que ha tenido la ciencia en el medio
universitario, en particular de las facultades de
derecho, aunque con un desarrollo desigual que
es tambin reflejo tanto del desequilibrio en la
calidad de la educacin superior nacional como de
la importancia que las distintas facultades le dan a
la sociologa jurdica. Por esta va han asomados
elementos valiosos como: nuevos cursos de for
macin acadmica, centros de investigacin y
redes de cooperacin nacional e internacional, a
ms de la produccin intelectual e investigacin
emprica con patrocinio universitario. El segundo,
obedece a la consolidacin de algunos institutos
no universitarios, ubicados en Organizaciones
No Gubernamentales, con una trayectoria com
probada en la investigacin sociojurdica, sobre
todo, en lo relativo al tema de la justicia y los
derechos humanos (CARVAJAL: 2009: 190).
Otro factor, en buena parte conectado con los
anteriores, corresponde a la existencia de grupos
de investigacin, investigadores y tericos, con un
alto nivel de formacin, que aun cuando en buena
parte permanecen aislados e incomunicados entre
s, estn dedicados de lleno a la actividad docente,
la investigacin y la creacin terica, lo que
constituiran el insumo indispensable para atender
el inters que ha despertado la sociologa jurdica1.
A pesar de la evidente importancia y cre
cimiento de la sociologa del derecho, son
escasos los debates acerca del significado y
El nivel promedio de formacin de los docentes e
investigadores que trabajan en sociologa del derecho,
casi todos con un grado de maestra o doctorado,
es bastante superior al nivel promedio de formacin
acadmica formal de los profesores de las facultades
de derecho nacionales. En sentido contrario son raros
y excepcionales los casos, concurren sobre todo entre
los docentes ms antiguos.
los elementos de esta disciplina y su diferencia

frente a la ciencia jurdica. Este artculo tiene
como propsito establecer algunos criterios que
identifican a la sociologa jurdica, que sirva
para enriquecer la discusin entidad terica
de la misma. Se trabajaran tres aspectos, en
primer lugar, se analizar el esfuerzo hecho
por la academia por establecer a la sociologa
del derecho como una disciplina autnoma,
debate que ha sido necesario establecer dentro
de las facultades de derecho con el fin de ganar
un espacio propio en la academia. En segundo
lugar, presentaremos otro elemento que iden
tifica y diferencia a la sociologa jurdica
frente al derecho y su carcter interdisciplinar
y emprico, elementos que lo dotan de una
metodologa propia y permite sustentar sus
tesis. Finalmente, se presenta los giros que se
han dado en la educacin jurdica influenciado
en parte por nuestra disciplina.
La metodologa utilizada para este artculo,
se bas fundamentalmente en el mtodo
analtico, mediante la lectura libre de textos que
se aproximan a nuestro objeto de estudio, que
constituyeron las fuentes primarias.
LA SOCIOLOGA JURDICA:
UNA DISCIPLINA AUTNOMA
Sin otro nimo distinto al de ilustrar algunos
criterios que identifican a la sociologa del
derecho presentamos algunas definiciones junto
con nuestros comentarios sobre las mismas, todas
estas miradas apuntan a establecer la sociologa
jurdica como una disciplina autnoma. Por tanto,
este es un acercamiento un tanto descriptivo
que busca ilustrar, los esfuerzos de acadmicos
que pretendieron dar un distanciamiento del
significado de la sociologa jurdica frente a la
corrientes ius naturalistas y dogmtico jurdicas
que dominaron durante buena parte del siglo XX
la produccin del derecho. No es el momento de
un anlisis desde enfoques o desde perspectivas
sociolgicas, sin embargo, si queremos advertir
que al interior de la produccin socio jurdica,
las perspectivas son evidentes y distantes unas
111
de las otras, que podemos agrupar en tendencias

del realismo jurdico nortemanericano (2001), la
teora sociolgica crtica del derecho, que analiza
los ordenamientos jurdicos desde los intereses
polticos y la fase del capital. (RODRIGUEZ:
2010: 21) (WOLKMER: 2003: 32), o paradigmas
clsicos apoyados en Durkheim con sus categoras
de anomia y estructura, o los recientes trabajos
de socilogos contemporneos con aportes de
Pierre Bourdieu y el campo jurdico, refirindose
al espacio social que se encuentra determinado
por actividades estructuradas y reguladas al
interior del mismo. (Bourdieu: 2000: 155).
Empecemos por decir que en este texto uti
lizaremos como sinnimos las expresiones
sociologa jurdica y sociologa del Derecho. ste
ha sido un debate de alguna manera recurrente,
sin embargo, para la mayora de los autores
la solucin siempre ha sido la de declarar su
equivalencia. As, por ejemplo, Jean Carbonnier,
aborda los elementos que podran distinguir a la
Sociologa del Derecho de la Sociologa Jurdica,
para luego descartarlos y usar ambas expresiones
como equivalentes en aras de garantizar un
campo de estudio lo ms amplio posible. Las po
siciones descartadas por Carbonnier se resumen,
sealando que la Sociologa del Derecho ana
lizara lo que constituye el Derecho mismo,
es decir, las reglas y las instituciones; mientras
que la Sociologa Jurdica engloba todos los
fenmenos de los que en el derecho pueden ser
causa, efecto u ocasin. Incluidos los fenmenos
de violacin, inefectividad o de desviacin.
As, para este autor, La Sociologa del Derecho
o Sociologa Jurdica, puede definirse como
aquella rama de la Sociologa general que
tiene por objeto una variedad de fenmenos
sociales: los fenmenos jurdicos o fenmenos de
Derecho (CARBONNIER: 1982: 15).
Con anterioridad a Carbonnier, Georges Gurvitch,
profesor de la Universidad de Strasburgo en
Francia y del New School for Social Research
en Inglaterra, presentaba su definicin de la
Sociologa del Derecho en los siguientes trminos:
Es aquella parte de (la) sociologa del espritu
humano que estudia la realidad plena del derecho
112
comenzando por sus expresiones tangibles y externamente observables en las conductas colectivas
efectivas (organizaciones cristalizadas, prcticas y
tradiciones consuetudinarias o innovaciones de la
conducta) y en la base material (la estructura espacial y la densidad demogrfica de las instituciones
jurdicas). (GURVITCH: 1945: 68).
Timasheff (1974), para quien la Sociologa
Jurdica es una creacin del siglo XX, nos da
algunas luces sobre las razones de la dificultad
de una definicin satisfactoria, al sealar como
problemtico el que la sociologa jurdica
sea un intento por aplicar los conceptos
y mtodos de una ciencia, la sociologa, a
objetos tradicionalmente estudiados por otras
ciencia, la jurisprudencia, mientras que tanto
la sociologa y la jurisprudencia estn divididas
en distintas escuelas que utilizan diferentes
mtodos (TIMASHEFF: 1974: 44-45).
Renato Treves, distingue en su obra tres concepciones diferentes de la Sociologa del Derecho,
las cuales corresponden a etapas distintas de su
evolucin terica personal. Ellas son:
1. Disciplina que promueve y desarrolla investigaciones empricas para fines de carcter
prctico, conectadas especialmente con la
produccin y aplicacin del Derecho (1966).
2. Disciplina que tiene como objeto de estudio
las relaciones entre el Derecho y la sociedad
y que se divide en dos partes, una terica y
otra emprica (1977, 1980).2
3. Disciplina que desarrolla dos tipos de
investigaciones diferentes, pero conectadas
entre s e incluso complementarias: la
determinacin del Derecho libre o derecho
producido fuera de los esquemas jurdicos
formales, y el estudio de la situacin y
Treves seala en el primer prrafo de La Sociologa

del Derecho La expresin sociologa del Derecho,
as como la expresin sustancialmente equivalente
sociologa jurdica sirve para designar una disciplina
que tiene como objeto de estudio las relaciones entre
el Derecho y la Sociedad .
JORGE CARVAJAL
funcin del Derecho en la sociedad (1988)3

(TREVES: 1988: 19).
Las dos primeras aproximaciones se centran
en el tipo de investigacin; primera le otorga a
la investigacin emprica un indiscutido papel
protagnico por encima de la produccin
terica., lo que obedeca a la necesidad de
garantizar un espacio propio de la sociologa
jurdica tanto ante socilogos como ante
juristas en la Italia de la poca. La segunda,
vuelve al enunciado general del estudio de las
relaciones entre derecho y sociedad abriendo
la posibilidad a los desarrollos tericos. La lti
ma pasa a ser mucho ms especfica, acoge
por un lado el llamado derecho libre y por otro
se ocupa de la situacin y funcin del derecho
en la sociedad. Esta aproximacin es sin duda
ms amplia y comprensiva, pero parece excluir
a la parte micro del mundo judicial.
En materia de su ubicacin terica, para algunos
la sociologa del derecho es simplemente un sector
de la investigacin sociolgica caracterizado por
la peculiaridad de su objeto. Para otros, como
lo mencionamos anteriormente, es el marco
genrico de estudio de la interaccin entre
la sociedad y el Derecho; mientras que para
otros se circunscriben al mbito de los anlisis
empricos de actitudes o comportamientos
jurdicos y finalmente, para otros tantos ella
se extiende hasta abarcar cuanto atae a las
funciones del Derecho, s como sus mecanismos
de produccin y aplicacin4.
Siguiendo la ruta trazada por Carbonnier,
el mexicano Jess ngel de la Torre, en su
texto Sociologa jurdica y uso alternativo
del derecho, da la siguiente definicin: La
Este resumen aparece en la nota preliminar de Manuel

Atienza, pero la fuente primaria es un texto del mismo
Treves Alla ricerca di una definizione della sociologa
del diritto en Revista trimestrale di diritto e procedura
civile, XLI, 3, septiembre de 1987, pp. 773 781.
Cf. Antonio Enrique Prez-Luo, prlogo de la versin

en castellano de la Introduccin a la Sociologa de
Roger Coterrell (Coterrell, 1991: 7-11).
sociologa jurdica es una disciplina cientfica

con relacin al Derecho, al fenmeno jurdico,
ese es su objeto formal, es decir la perspectiva
desde la cual se aborda el anlisis del Derecho
El quehacer cientfico de la sociologa jurdica
consiste en entender el fenmeno jurdico como
resultado de procesos sociales, interdependiente
del efecto que el Derecho tiene como regulador de
la accin social. (DE LA TORRE: 1997: 40 - 44).
En esta definicin existe un fuerte componente
del el derecho formal y no resulta claro el vnculo
con otras formas jurdicas que se encuentran por
fuera de los esquemas formales del Derecho,
reconocido por el llamado pluralismo jurdico.
Boaventura de Sousa Santos, socilogo portugus que ha ejercido importante influencia sobre
algunos autores colombianos y de Amrica Latina, docente de universidades Norte Americanas
y Europeas, ubica a la sociologa jurdica como
una rama especializada de la sociologa y se refiere tambin a los conceptos de fenmeno social
y fenmeno jurdico (SANTOS: 1991: 149).
En el mismo sentido para Trevio, la sociologa
del derecho es una especialidad acadmica
dentro de la disciplina general de la sociologa,
que intenta dotar de sentido terico y explicar
las relaciones entre derecho y sociedad, la
organizacin social de la institucin legal (orden
del sistema) las interacciones sociales de todos
quienes entran en contacto con las instituciones
legales y sus representantes (agentes de
polica, abogados, jueces, legisladores, etc.),
y el significado que las personas le dan a su
realidad legal5 (TREVIO: 1996: 7).
Para el argentino Oscar Correas la Sociologa
Jurdica o Sociologa del Derecho (...) es una
disciplina cientfica que intenta explicar las
causas y efectos del Derecho (CORREAS:
1999: 29) (cursivas del original), entendiendo
por Derecho un discurso de carcter
prescriptivo, producido por quien detenta el
poder, que es reconocido como legtimo, o
bien por la mayor parte de la poblacin de

La traduccin es nuestra
113
un pas, o bien por sus fuerzas armadas, y que

organiza la violencia, la cual precisamente se
legitima por el reconocimiento de ese discurso
como derecho (CORREAS: 1999: 22). Esta
definicin nos parece limitada. Decir que las
causas y efectos del Derecho son materia de
estudio slo de la sociologa jurdica es dejar de
lado las reflexiones que desde otras disciplinas
y sin la menor presuncin de alimentar a la
sociologa del derecho se han producido en
abundancia. Basta pensar, a manera de ejemplo,
en un estudio sobre los efectos de una norma de
contenido tributario (lo que podra ser tema de
un estudio estrictamente econmico) o uno sobre
las causas y antecedentes de la Constitucin
colombiana, desde una perspectiva meramente
histrica. Naturalmente, podra argumentarse
que en uno y otro caso, sin importar la ausencia
de intencin sociojurdica, ambos estudios
contribuyen a enriquecer el mbito de los
estudios sociojurdicos. Pero tal postura nos
conducira a afirmar que cualquier estudio en el
que la vida social se vincule a normas jurdicas
es un estudio sociojurdico y, desde nuestro
punto de vista, tal asercin sera insostenible.
Por otra parte, excluye de su objeto de estudio
a los operadores judiciales, las relaciones entre
ellos y la de ellos con la norma.
Como una forma para poder superar todas las
sutiles complejidades de abordar una u otra
definicin o de intentar una nueva, Germn Pala
cios en un documento titulado Las Complejidades
de la Justicia: Reflexiones sobre el Plan Nacional
de Investigaciones Sociojurdicas sealaba: Al
referirnos al objeto de la investigacin sociojurdica, lo hacemos en la acepcin ms lata
posible: la justicia no como cdigo autocontenido,
sino como realidad social, a la vez de manera
especfica de acercarse al problema del orden
social y conjunto de problemas surgidos del
orden mismo Palacios abordaba cuatro niveles
analticos de justicia: como un aparato codificado
a un conjunto de estructuras, normas y reglas de
juego que estructuran la vida social (justicia en
cuanto institucin); la justicia como concepto;
la justicia como discurso y, por ltimo, la justicia
como pedagoga.
114
Sin embargo, nos parece que esta aproxi

macin, a pesar de los niveles analticos
propuestos, entraa un problema adicional del
cual pretendemos evadirnos: el de relacionar
directamente la investigacin sociojurdica con
la justicia. Este concepto (justicia), ms propia
de la filosofa que de la sociologa, nos remitira
a otras profundidades conceptuales ajenas al
propsito este texto.
Finalmente, Germn Silva en un esfuerzo por
integrar las perspectivas micro y macrosociolgi
cas dentro de la sociologa del derecho, la define
como la especialidad de la sociologa que
conoce acerca de las instituciones (estructuras)
relativas al control jurdico en su relacin con las
prcticas sociales (interacciones) que acaecen en
la sociedad (SILVA: 2002: 11). Este concepto, en
decir de Silva, puede servir para acotar el objeto
de la investigacin sociojurdica pues conforme
a l, la observacin de las instituciones sociales,
limitada a aquellas que guardan relacin con el
control jurdico, significa contemplar no solo los
sistemas normativos establecidos, de manera
formal o informal, o instituciones, sociales estre
chamente relacionadas con los operadores
del derecho y la aplicacin de las normas ()
(profesin jurdica, estructura judicial, ideologas
profesionales, etc.) sino instituciones sociales
de igual o mayor complejidad como la cultura,
la economa, la organizacin estatal, la familia,
etc., que segn el caso y el aspecto involucrado,
tambin repercuten sobre el control jurdico,
mientras que las prcticas sociales, vistas en
su relacin con el control jurdico, implican no
apenas advertir como se aplica el derecho en
la realidad (lo que ocurre, muchas veces, de
modo distinto a como aparece consignado en
los estatutos legales, sino tambin examinar las
actitudes y actuaciones de la poblacin frente a
los dispositivos de control. La extensin de la cita
se justifica en la medida que articula el concepto
anteriormente expuesto con los temas principales
de la sociologa del derecho.
Cada una de las definiciones aqu presentadas
tiene elementos de utilidad para fijar el alcance
de la disciplina. Sin embargo, es claro que no hay
JORGE CARVAJAL
unanimidad al respecto. Por otra parte, tampoco

es posible construir una definicin acumulativa,
pues en algunos aspectos, las definiciones si bien
no son contradictorias, su acumulacin puede
forzar enunciados lgicamente incompatibles.
Resumiendo, la sociologa jurdica tendra las
siguientes caractersticas que la identifican
como una disciplina autnoma frente al
derecho y a otras ciencias sociales y humanas:
1. Es vista o como una disciplina o como una
especialidad de la sociologa.
2. En general, no es definida como una disci
plina del derecho.
3. En cuanto a sus mtodos y forma de abordar
el conocimiento, est ms vinculada a la
sociologa que al derecho.
4. Aunque no de manera exclusiva, hace n
fa
sis en el uso de mtodos empricos de
investigacin.
5. Pretende un anlisis crtico de las situaciones
jurdicas, una aproximacin realista.
6. Se ocupa de los fines y las funciones del
derecho, aunque no tiene la exclusividad
sobre el tema.
7. Se ocupa de la organizacin del sistema
legal, sus operadores y la forma como las
personas definen su realidad jurdica.
LA SOCIOLOGA JURDICA.
SU APORTE INTERDISCIPLINARIO
Y EMPRICO
La sociologa jurdica tiene como objeto
de estudio las relaciones entre derecho y el
comportamiento social. Sin embargo, cada
vez es ms evidente el vnculo con otras
ciencias que pueden tener temas comunes de
inters, como lo antropologa, la economa, la
poltica y la historia y que a su vez los estudios
sociojurdicos se aproximan a uso de mtodos
y enfoques propios de estas disciplinas. Hoy
en da es muy difcil en la prctica y esforzarse
por marcar lneas divisorias puede ser un
esfuerzo vano toda vez que lo que es realmente
importante es el resultado final de los estudios y
formulaciones tericas. Por otra parte, cada vez es

ms difusa la lnea que separa los distintos objetos
de estudio, as como sus mtodos y propsitos.
En el mbito de las ciencias sociales y humanas,
la interdisciplinariedad implica una aproximacin
entre diferentes disciplinas, mtodos y en
ocasiones profesionales, para dar una explicacin
de una realidad cada vez ms compleja.
Hoy en da marcar una frontera entre la sociologa jurdica y otras disciplinas sociales resulta
inocuo, tambin sabemos que es necesario establecer alguna identidad epistmica entre las diferentes disciplinas. Lo ciertos es que la sociologa
jurdica posee una vocacin interdisciplinaria
y transdiciplinaria. Situacin positiva ya que a
travs de ella se promueve un abordaje del conocimiento integral que da cabida a un espacio
ms abierto para la creacin del conocimiento.
La interdisciplinariedad permite abordar diversos problemas tericos y sociales de la relacin
derecho y sociedad con mejores herramientas
conceptuales y metodolgicas. Esta relacin
es relevante a travs del vnculo con temas
como la violencia poltica, la democracia, el
narcotrfico, los derechos humanos, los estudios de relacionados con el derecho y gnero
y el pluralismo jurdico, as como los efectos
de la globalizacin en el derecho, obliga a los
socilogos del derecho a desarrollar creativos
con otras disciplinas.
Otro ejemplo de la mirada interdisciplinaria
se encuentra en la ubicacin de una serie de
trabajos tericos e investigaciones relacionadas
con temas socio jurdicos que tambin son
abordados otras disciplinas. Nos referimos a
una extensa produccin de la sociologa, la
economa, la filosofa social y la antropologa
nacionales, que han tratado sobre la violencia
poltica, la democracia, la organizacin territorial, el narcotrfico, la organizacin de la familia
y los movimientos sociales. Esos trabajos, que
la mayora de las veces superan en calidad y
cantidad a los provenientes de la sociologa
jurdica, en ocasiones, hacen alusiones tangenciales al papel social o a la estructura del
115
derecho, pero el epicentro de sus reflexiones no

involucra a lo jurdico. Por tanto, al estar ausente la especificidad de lo jurdico como cuestin
principal, son propios de otras especialidades
no jurdicas de la sociologa, o de la antropologa o la economa y no se incluyen en este
estudio, como tampoco las distintas acciones y
procesos de organizacin que han dado lugar
a su produccin. Aun cuando por su calidad
y porque versan sobre temas que constituyen
objeto central de estudio de la sociologa del
derecho, son textos y fuentes de referencia
indispensables para las labores de investigacin
y docencia sociojurdicas6.
Dentro de la perspectiva interdisciplinaria
resultaba indispensable analizar la ubicacin de
los trabajos de sociologa poltica. La sociologa
poltica, por cierto, es otra especialidad de
la sociologa general que trata de manera
bastante prxima a la sociologa jurdica acerca
de problemas regulados por el derecho y el
poder. As, cuestiones como el Estado, el poder,
los sistemas de representacin, las instituciones
polticas, la organizacin de la administracin,
las relaciones internacionales, etc., no consti
Entre ellos cabra citar aqu: Ignacio Torres Giraldo

(1974). Los inconformes, Bogot, UNICCA, 4 tomos.
Alejandro Angulo y otros (1980). Derechos humanos
... Derechos del pueblo?, Bogot, CINEP. Gonzalo
Snchez; Donny Meertens (1983). Bandoleros, gamonales y campesinos, Bogot, El Ancora. AA.VV. (1985).
Once ensayos sobre la violencia, Bogot, CEREC y
Centro Gaitn. Eduardo Fonseca Galn (1987). Los
combatientes del llano 1949-1953, Bogot, Universidad
INCCA de Colombia. William Ramrez Tobn (1990).
Estado, violencia y democracia, Bogot, Tercer Mundo
e IEPRI. Ciro Krauthausen; Luis Fernando Sarmiento
(1991). Cocana & co., Bogot, Tercer Mundo e IEPRI.
Francisco Thoumi (1994). Economa poltica y narcotrfico, Bogot, Tercer Mundo. Alonso Salazar y otros
(1996). La gnesis de los invisibles, Bogot, Programa
por la Paz de la Compaa de Jess. William Ramrez
Tobn (1997). Urab. Los inciertos confines de una
crisis, Bogot, Planeta. Alfredo Rangel Surez (1998).
Colombia: guerra en el fin de siglo, Bogot, Tercer Mundo y Universidad de Los Andes. Jess Antonio Bejarano
Avila y otros (1998). Colombia: inseguridad, violencia
y desempeo econmico en las reas rurales, Bogot,
FONADE y Universidad Externado de Colombia.
116
tuyen patrimonio exclusivo del derecho

cons
titucional y la sociologa jurdica, son
examinadas tambin por la sociologa poltica,
aunque con muy poco nfasis en los jurdico.
En tal caso, con el mismo criterio, cuando el
anlisis sobre lo poltico no estaba conectado o
no se refera al derecho o instituciones poltico/
jurdicas fue descartado. Por el contrario,
aquellos trabajos de sociologa poltico/jurdica,
involucrados con el llamado derecho pblico,
fueron considerados como una de las vertientes
ms importantes de la actividad sociojurdica.
El asunto de la investigacin emprica en la
sociologa del derecho, al cual le damos en este
texto un valor notable, demanda de alguna
precisin que por obvia, en todo caso no sobra.
Desde luego los trabajos de sociologa del
derecho deben, para ser considerados como
tales, hacer referencia a la realidad social o
tenerla siempre en la mira. As mismo, es claro
que los escritos de sociologa jurdica, en especial
cuando estn dedicados al anlisis especfico
de alguna institucin o poltica jurdica, hacen
relacin a hechos sociales, los cuales pueden ser
acreditados de diversas formas no empricas, por
ejemplo, recurriendo a fuentes documentales
secundarias (libros, artculos de prensa, leyes,
jurisprudencia publicada etc.), o invocando
hechos evidentes que, en tal caso, no requieren
de prueba. Trabajos fundados en fuentes como
las indicadas pertenecen a la sociologa del
derecho y tienen un valor, mayor o menor,
segn su naturaleza y objetivos concretos. Sin
embargo, a pesar de su referencia a hechos de
la realidad social, no por ello gozan de una base
emprica de sustento para sus interpretaciones o
poseen una naturaleza emprica.
La investigacin emprica la entendemos como
aquella en la que se ha recurrido a tcnicas
de investigacin sociolgicas, cuantitativas o
cualitativas, donde se recauda informacin
primaria, como la encuesta, las entrevistas en
profundidad, los talleres, la observacin directa
o experimental, etc. De modo excepcional, dado
que involucran un trabajo de campo singular,
consideramos dentro de la investigacin emprica
JORGE CARVAJAL
los trabajos que consultan fuentes documentales

originales, no procesadas previamente para la
indagacin sociojurdica, como archivos, libros
de juzgados, expedientes no publicados.
LA SOCIOLOGA JURDICA Y
LA EDUCACIN LEGAL
La sociologa jurdica, tiene como otra de sus
caractersticas, la crtica al positivismo jurdico.
La positivizacin del derecho entiende que
la norma jurdica como producto que emana
exclusivamente del Estado y que ese es su
objeto, desde esta postura, deja a un lado, los
efectos del derecho en las relaciones sociales y
por otro, el positivismo jurdico no reconoce el
surgimiento de espacios sociales no regulados
por el ordenamiento jurdico, el llamado
pluralismo jurdico. Esta mirada fue la que se
valid por la academia.
Las facultades de derecho se caracterizaban
por adherirse a la escuela positivista del
derecho, por este motivo se desarroll una
educacin memorstica, ligada a los cdigos,
a la glosa, a la repeticin de la norma o al
dogmatismo jurdico. Este tipo de educacin
responde a una interpretacin del significado
mismo del derecho y su esfuerzo por ubicar
en l una racionalidad que surge del estado
moderno y que ubica al derecho dentro de
una lgica sistemtica de la norma jurdica y
de la administracin de justicia que es liderada
por unos juristas profesionales, donde lo que
prima es la tcnica racional del procedimiento
jurdico. Esto desde una perspectiva cuyo uno
de sus mximos representantes es Weber,
Por ello configura al derecho formal como
el conjunto del sistema del derecho puro
integrado por normas jurdicas que responden
solamente a la lgica jurdica, sin necesidad
de hacer reclamo de elementos externos al
derecho mismo (MORENO: 1975: 34). Desde
esta perspectiva la realidad se subordinaba al
derecho o era leda desde la norma jurdica y
no exista el menor esfuerzo por construir un
discurso que se preocupara por entender los
efectos del derecho en la sociedad, su eficacia

y la capacidad de acceder a la justicia.
Los textos jurdicos que se publicaban se ca
racterizaban por ser manuales que tenan como
objetivo una recopilacin de la normatividad y
de la jurisprudencia sobre un tema del campo
jurdico, gran parte de estos trabajo carecan de
algn rigor cientfico, esta situacin responda
a las fuentes formales del derecho. Salvo con
tadas excepciones se encontraban textos que
implementarn los mtodos de investigacin o
enfoques de las ciencias sociales o que tuvieran
una perspectiva que vincular la norma jurdica
con lo social, con lo econmico o con una lectura
poltica. (CARVAJAL: 2009: 74). Finalmente, al
interior de las facultades de derecho se enaltece
a un modelo de docente ligado a la prctica
jurdica, se vinculan abogados prestigiosos sin
nimo de triunfo y estatus social y conocedor de
los secretos del sistema jurdico. Tambin est el
docente proveniente de la rama judicial quien
poda dar pistas de cmo leer la norma jurdica.
La dcada de 1960 1970, la teora de proveniente de la ciencia social crtica, cuestion
la idea de un derecho ligado al dogmatismos
jurdico y abri el camino para comprender el
derecho como resultado de las relaciones sociales
y de poder. Este enfoque provoc la apertura de
nuevas asignaturas al interior de las facultades de
derecho, entre ellas la sociologa del derecho.
CONCLUSIONES
La sociologa jurdica posee unos rasgos distinti
vos que la diferencia de otras disciplinas sociales
y del derecho, alrededor del significado de la
sociologa jurdica se ha desarrollado importantes
debates, que tienen como finalidad delimitar el
sentido y el concepto de esta disciplina. El punto
central gira en torno al reconocimiento de la
sociologa del derecho como una disciplina autnoma, perteneciente al campo de la sociologa
general, que aporta importantes elementos para
la comprensin del fenmeno del derecho y su
relacin con los fenmenos sociales.
117
Sin embargo, a pesar de la construccin de

su frontera disciplinar, la sociologa jurdica se
caracteriza por poseer un fuerte contenido interdisciplinario, el hecho de que tenga que trabajar
la norma jurdica y la sociologa es evidencia de
esto. Adicionalmente, los temas de anlisis de la
sociologa del derecho como el anlisis de diversos ordenamientos jurdicos, el control social o la
relacin con la globalizacin, hace necesaria una
aproximacin de otras disciplinas.
La sociologa jurdica es una disciplina social que
ha dado importantes aportes frente al papel del
derecho en el comportamiento social. Hoy en
da existe un incremento considerable en la produccin acadmica de las facultades enmarcada
en los centros de investigacin socio-jurdica. Sin
embargo, a pesar del aumento de la produccin
de sociologa jurdica, existe una incgnita
sobre la calidad, la entidad terica o coherencia
intelectual y el tipo de investigacin emprica o
evidencia cientfica de los trabajos, esta situacin
se debe en parte a la ausencia de una discusin
sobre el significado y los enfoques existentes en la
sociologa del derecho, situacin que la mayora
de las veces se da por sentada. Sin embargo,
en la produccin sociojurdica colombiana se
encuentran una gran variedad de trabajos, con
diversas orientaciones ideolgicas aun no clasificado. Dentro de ellos, existen, tambin, muchos
escritos que corresponden ms a proposiciones,
testimonios o denuncias de carcter poltico,
donde la sociologa es maltratada y el derecho
est casi ausente. Tales textos reciben poca
atencin en esta investigacin. Desde luego, la
sociologa jurdica tiene, como toda disciplina del
conocimiento, una naturaleza y sentido poltico,
pero no es la poltica misma. Menos cuando
carece de calidad terica y recae en un discurso
propagandstico, convirtindose en un remedo de
sociologa en clave de panfleto.
BOURDIEU, P. (2000), Elementos para una

sociologa del campo jurdico, en la fuerza
del derecho, Coleccin Nuevo Pensamiento
Jurdico Temas, Ediciones Uniandes, Bogot,
Colombia.
CAMPBELL, C.M. and Wiles, Paul (1980). The
Study of Law in Society. In Evan, W.M. Ed. The
Sociology of Law, University of Pennsylvania,
New York.
CARVAJAL, J. (2009), El aporte de las ins
tituciones no gubernamentales a la sociologa
jurdica en Colombia, en revista Dilogo de
Saberes, No 31, julio- diciembre de 2009, ISSN
0124-0021, Bogot, Colombia.
CARVAJAL, J. (2009), La Educacin Legal y
los Centros de Investigacin Sociojurdica en
Colombia, En Revisa el Otro Derecho No 30,
ILSA, 2009 ISSN 0122225-2, Bogot, Colombia.
CARBONIER, J. (1982) Sociologa jurdica.
Editorial, Tecnos, Madrid, Espaa.
COTTERRELL, R. (1980), Jurisprudence and
Sociology of Law, In Evan, W.M. Ed. The
Sociology of Law, University of Pennsylvania,
New York.
COTTERRELL, R. (1991). Introduccin a
la sociologa del derecho. Ariel Derecho,
Barcelona, Espaa.
CORREAS, O. (1999). La sociologa jurdica.
Fontana, Mxico D.F., Mxico.
DE LA TORRE, J. (1997). Sociologa jurdica y
uso alternativo del derecho, Mxico, Instituto de
Cultura de Aguas Calientes.
EVAN, W. (1980), The Sociology of Law,
University of Pennsylvania, New York.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
GARCA, M. (2001). Sociologa jurdica. Teora

y sociologa del derecho en Estados Unidos.
Bogot, Colombia: Unibiblos
ARDILA, . (2002). Pluralismo jurdico apun

tes para el debate. En: El Otro Derecho, # 2627, ILSA, Bogot, Colombia.
GURVITCH, G. (1945), Sociologa del dere

cho, Editorial Rosario, Traduccin de ngela
Romera Vera, Buenos Aires, Argentina.
118
JORGE CARVAJAL
MORENO, J. (1975), La racionalidad del

derecho en el pensamiento de Max Weber: Teora
e ideologa, Alianza editorial, Madrid, Espaa.
PREZ-LUO, A. (1991), prlogo de la ver
sin en castellano de la Introduccin a la
Sociologa de Roger Coterrell, editorial Ariel,
Barcelona, Espaa.
PALACIO, G. (1993), Pluralismo jurdico,
Universidad Nacional de Colombia, Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas y Sociales,
Bogot, Colombia.
PALACIO, G. 1996), La investigacin sociojurdica: Para desafiar la estril autocomplacencia
profesional, En: Revista Pensamiento Jurdico No.
6, Universidad Nacional de Colombia, Bogot,
Colombia.
REHBINDER, M. (1981). Sociologa del dere
cho. Editorial Pirmide, Madrid, Espaa.
ROBLES, G. (1997), Sociologa del derecho,
Editorial Civitas, Madrid, Espaa.
RODRIGUEZ, E. (2010), Es posible una
sociologa jurdica crtica? Elementos para
una reflexin., En Revista Opinin Jurdica,

Universidad de Medelln, Vol. 9, No. 17, pp.
19-34 - ISSN 1692-2530, Enero-Junio de 2010
/ 222 p. Medelln, Colombia.
SANTOS, B. (1991). Estado, derecho y luchas
sociales. ILSA, Bogot, Colombia.
SILVA, G. (2002), El proceso de la inves
tigacin sociojurdica en Colombia, en Revista
Dilogos de Saberes No. 15, abril junio,
Facultad de derecho, Universidad Libre de
Colombia, Bogot, Colombia.
TREVIO, A. J. (1996), The Sociology of
Law, St. Martin Press, New York.
TREVES, R. (1988). La sociologa del derecho.
Orgenes, investigaciones, problemas. Editorial
Ariel, Barcelona, Espaa.
TIMASHEFF, N. S. (1972), An Introduction
to Sociology of Law, Greenwood Press,
Westport, Conn.
WOLKMER, A. (2003), Introduccin al pen
samiento jurdico crtico, en coleccin Enclave
de Sur, ILSA, Bogot, Colombia.
119
RAPPORTS ENTRE LES POLITIQUES DE LTAT COLOMBIEN ET LA SITUATION

JURIDIQUE DES COMMUNAUTS AUTOCHTONES DANS LE DVELOPPEMENT DE
PROJETS NERGTIQUES: le cas des Embera-Kato et lhydrolectrique dUrr
Carlos Martn Carbonell Higuera*
Fecha de Recepcin: 17 de Octubre de 2010
Fecha de Aceptacin: 1 de diciembre de 2010
Artculo de reflexin
Resum
Larticle prsent une analyse sur le rle de ltat dans les rapports entre les communauts indignes
et les projets hydrolectriques en Colombie, ainsi que les considrations juridiques qui se mettent
en jeu dans ces situations, en prenant comme cas dtude la construction du barrage dUrr
dans la rgion du Haut Sin, laquelle a eu un impact significatif sur les conditions de survivance
culturelle dune communaut du peuple Embera-Kato habitant dans les territoires dinfluence du
projet. Le travail suit les dcisiones judiciaires de caractre constitutionnel par rapport aux droits
des peuples indignes, dans le contexte dun tat qui se rconnait multiculturel.
Mots cl
Communaut indigne, tat, loi, Embera-Kato, multiculturalisme, droits collectives.
RELACIONES ENTRE LAS POLTICAS DEL ESTADO COLOMBIANO Y LA
SITUACIN JURDICA DE LAS COMUNIDADES AUTCTONAS EN EL
DESARROLLO DE PROYECTOS ENERGTICOS:
el caso de los Embera-Katos y la hidroelctrica de Urr
Resumen
El artculo presenta un anlisis sobre el papel del Estado en las relaciones entre las comunidades indgenas y los proyectos hidroelctricos en Colombia, as como las consideraciones
jurdicas que se han puesto en juego en estas situaciones. El estudio Toma como caso de
estudio la construccin de la represa de Urr en la regin del Alto Sin, la cual tuvo un impacto
significativo sobre las condiciones de supervivencia cultural de una comunidad del pueblo
Embera-Kato habitante en los territorios de influencia del proyecto. El trabajo hace un seguimiento a las decisiones judiciales de carcter constitucional respecto a la proteccin de los
derechos de los pueblos indgenas, en el contexto de un Estado que se reconoce multicultural.
Palabras clave
Comunidad indgena, Estado, ley, Embera-Kato, multiculturalismo, derechos colectivos.
Profesional en Finanzas y Relaciones Internacionales Universidad Externado de Colombia. DEA y C- Ph.D en

Antropologa Social y Etnologa cole des Hautes tudes en Sciences Sociales (Pars Francia). Investigador, consultor
y asesor en reas de ciencias sociales, globalizacin, turismo, temas urbanos y metodologa de la investigacin.
carlosmcarbonell@gmail.com.
*
121
RAPPORTS ENTRE LES POLITIQUES DE LTAT COLOMBIEN
RELATIONSHIPS BETWEEN THE COLOMBIAN STATE POLICIES AND

THE JURIDIC SITUATION OF THE NATIVES COMMUNITIES IN THE
DEVELOPMENT OF ENERGETICAL PROYECTS: the Embera-Kato and the
Urr case
Abstract
The article presents an analyse about the role of the state in the relationships between the
native communities and the hydroelectrical projects in Colombia, as well as the juridical
considerations implied in these situations, taking as study case the construction of the Urr
dam in the High Sin region, which has had a significative impact over the cultural survival
conditions of one community of the Embera-Kato people who inhabits in the territories
where the proyect has had influence. The article explore the juridical constitutional decisions
regarding the protection of the native rights, in the context of a state recognized as multicultural
Key words
Native community, state, law, Embera-Kato, multiculturalism, collective rights.
RELAES ENTRE AS POLTICAS DO ESTADO COLOMBIANO E A
SITUAO JURDICA DAS COMUNIDADES AUTCTONES NO
DESENVOLVIMENTO DE PROJETOS
Resumo
O artigo apresenta uma anlise sobre o papel do Estado nas relaes entre as comunidades
indgenas e os projetos hidroeltricos na Colmbia, bem como as consideraes jurdicas colocadas
em jogo nestas situaes. O estudo toma como caso a construo da represa de Urr, na regio do
Alto Sin, que teve um impacto significativo sobre as condies de sobrevivncia cultural de uma
comunidade do povo Embera-Katio, habitante dos territrios de influncia do projeto. O trabalho
faz um acompanhamento das decises judiciais de carter constitucional a respeito da proteo
dos direitos dos povos indgenas, no contexto de um Estado que se reconhece como multicultural.
Palavras-chave
Comunidade indgena, Estado, lei, Embera-Katio, multiculturalismo. Direitos coletivos
INTRODUCTION
On essaie, a travers la prsente rflexion, de
signaler les aspects les plus reprsentatives des
situations juridiques et des consquences cres
par lexploitation grande chelle des ressources
nergtiques dans les territoires des communauts
autochtones. La problmatique ici prsente est en
rapport avec lintervention des entreprises et des
tats dans des territoires o les autochtones1 ont
dpos son patrimoine culturel, et dans lesquels
ils dveloppent plusieurs activits de subsistance,
122
a affecte dune ou dautre manire le systme de

valeurs, des reprsentations, des pratiques et de
lorganisation social des communauts.
Cette tude essaie de faire comprendre les
positions et les stratgies de chacun des acteurs
dans plusieurs scnarios juridiques et politiques

On utilisera tout au long de larticle les termes autochtone

et indigne pour dsigner la communaut EmberaKato, d une question de rdaction au-del du
problme pos par ces catgories conceptuelles.
CARLOS MARTN CARBONELL HIGUERA
de confrontation. La ralisation de mgaprojets

avec un grand impact social et environnemental
dans des rgions o des communauts indignes
habitent, rassemble un ensemble variable de
causes et des implications.
Dans ce type de problmatiques, il est possible
didentifier trois acteurs dimportance: les en
treprises prives ou publiques avec lesquelles on
contract le projet, les communauts indignes
existants dans laire dinfluence du projet
en question2, et ltat en tant quorganisme
coordinateur du procs en appliquant et
en faisant appliquer la loi, les politiques du
gouvernement de service et les dcisions du
pouvoir judiciaire.
Il est pour cela que lanalyse de la question
juridique dans ce contexte savre fondamental,
puisquelle agit comme une espce de
mdiatrice entre les intrts des compagnies
nergtiques et les communauts indignes
dans leurs positions divergentes par rapport
lusage du territoire. Le cas en question permet
dillustrer le rle des cours et la jurisprudence
dans la reconnaissance des droits collectifs et la
divergence de ces jugements par rapport aux
dcisions prises sur le plan politique et sociale.
CADRE GENERAL
La Charte Constitutionnelle de la Colombie en
vigueur pendant presque tout le XXme sicle (18861991) sest attribue une comptence exclusive par
rapport aux autochtones et leurs territoires.
Les territoires indignes ont t reconnus dans
une position infrieure et dpendants toujours des
dispositions du pouvoir central. (CASTRILLN:
322) En Colombie, lentit politique administrative
Laire dinfluence ne concerne pas seulement la

zone dexploitation ou de construction du complexe
nergtique, mais toutes les territoires qui sont affects
de manire indirecte par le projet et ceux o les acteurs
tablissent des relations qui sont mises en rapport avec
la situation produite par lintervention.
tait le resguardo, figure qui continue exister

dans la nouvelle Constitution de 1991 sous la
dfinition de territoire indigne, mais avec
certaines variations:
Les peuples indignes ont droit de
proprit sur les territoires quils occupent
ou utilisent dhabitude pour leurs activits
conomiques, sociales ou culturels.
Le droit de proprit agi sur toutes les
territoires indignes, soit quils ont t ou
non reconnus comme resguardo. Cette
proprit est communautaire et jouie
de toutes les garanties de la proprit
prive; les territoires ne peuvent pas
tre vendus, ils ne sont pas soumises
aux paiement des impts, ils ne sont pas
susceptibles dexpropriation par ltat et
ils ne peuvent pas avoir des limitations
de domaine (Betancur, s.f.: 1).
De toute faon, les resguardos ont t
toujours sous la juridiction de la nation et des
dpartements, sans compter avec un haut degr
dautonomie politique dans leur ensemble
territorial. Comment on peut apprcier, la loi offre
une marge encore plus troite de gestion et de
participation dans les dcisions quand il sagit de
projets dexploitation nergtique qui affectent
laire dinfluence territorial des autochtones. Le
poids excessif de ltat central quant la prise
de dcisions sur ce type duvres a essay dtre
boulevers par plusieurs dispositions analyses
dans les pages suivantes. Nanmoins, et malgr
le fait dtre un tat multiculturel dj rconnu
par les lois nationaux, jusqu des poques
antrieures au changement constitutionnel
lattitude du gouvernement vers les territoires
o habitent les communauts indignes niait
les liens dordre symbolique, politique et
socioconomique que ces peuples avaient tabli
avec son environnement depuis plusieurs sicles.
D cette mconnaissance et aux diffrences
dintrts autour des usages des aires affectes,
les rapports entre ltat et les communauts
autochtones ne se sont prsents sans que les
dynamiques du pouvoir interviennent en elles,
123
crant une atmosphre tendant au conflit ou

la concertation dans chacun des cas. Lorigine
des diffrences et la faon dont elles sont rsolues
impliquent une srie de dimensions (sociales,
culturelles, environnementales, juridiques, politiques
et conomiques) qui affectent dune manire
variable la reconnaissance des droits indignes et la
satisfaction des intrts des acteurs impliqus.
Laxe central de la problmatique est situ
dans une conception diffrentielle du territoire,
reflte dans les prmisses qui grent cet espace
tel quil est conu par les membres de chaque
ensemble socioculturel. Pour lorganisation
tatique, ltablissement des frontires impli
que le commencement dun rapport de
souverainet et de proprit avec lespace
territorial, ce qui est traduit par des pratiques
de possession et de domination. La dimension
conomique qui accompagne cette logique
dtermine lusage de ces terres pour des fins
dexploitation et de profit matriel, soit-il public
ou priv. Les peuples autochtones, pour sa
part, avaient tabli ses conditions de r1ation
avec le territoire dans des poques antrieurs
a la formation des tats modernes, loignes
des circonstances historiques qui ont fait surgir
cette forme dorganisation social. Pourtant, les
perceptions de ces communauts par rapport
aux terres qui ont t occupes plus tard par
les empires coloniaux reposent dans dautres
principes, lis gnralement aux croyances
et exprims dans les rcits constitutifs de leur
culture et leur cosmovision.
Linclusion de la variable culturelle conduit
a deux rflexions: la premire verse sur
limportance de la composante territoriale
dans la formation des identits, alors que la
seconde cherche a tablir les consquences des
dynamiques de rencontre entre lOccident et
les peuples autochtones dans la rlaboration
des lments identitaires lis au territoire.
La rfrence a la culture signale lexistence
dun principe dappropriation symbolique
de lespace territorial qui persiste en se
modifiant, dans les communauts indignes,
124
conformment aux enjeux et aux traumatismes

drivs du contact avec lOccident.
Danscecontexte,limportancedelenvironnement
joue un rle central. Alors que la relation au
territoire dans le contexte tatique est tablie
dans des termes juridiques et conomiques, elle
est perue par les communauts autochtones
comme une symbiose avec le milieu naturel ou
les modes dexploitation et doccupation sont
collectifs et assurent la prservation des richesses
naturelles comme une stratgie de continuit et
de survie des peuples indignes. Le problme
environnemental est subordonn, dans ltat
moderne, aux objectifs de dveloppement,
progrs et accumulation de richesses, sans faire
partie constitutive de ses rcits didentit.
Malgr les rcentes intentions dinclure dans leurs
cadres juridiques une srie de dispositions en
vue de garantir une gestion plus responsable des
ressources naturels et le respect des revendications
culturelles, territoriales et environnementales
des autochtones, les tats doivent rpondre aux
intrts contradictoires des divers groupes qui
se traduisent par des affrontements rsolus au
niveau des instances tatiques du pouvoir.
Dans ce sens, il est ncessaire de faire rfrence
aux stratgies adoptes par les communauts
indignes pour faire valoir leurs revendications
dans et dehors linfluence de ltat. Les conflits
entre les projets de dveloppement conomique
et les droits des communauts, dus aux menaces
lquilibre naturel et lignorance des lments
constitutifs de la culture autochtone, ont montr
la tendance tre rsolus en privilgiant les
objectifs de la politique conomique national.
Face tel fait historique, les communauts
autochtones dans le monde ont fallu trouver
des solutions a des situations dfavorables
a leurs principes et intrts, en transcendant
la sphre dinfluence politique directe des
gouvernements. Les ressources principales que
les dirigeants indignes ont employes ont t les
organismes internationaux, la cration dentits
supranationales pour dfendre leurs intrts et

les Cours existants dans leurs tats respectives.
ANALYSE DE CAS
Daprs les compilations ethnographiques
existantes et les tmoignages de membres des
communauts, le rapport des Embera avec
de leau et, pourtant, avec lenvironnement
naturel des fleuves et leurs bassins, est un pilier
fondamental de sa culture. La mythologie et la
relation quotidienne avec la pche, la chasse
et les systmes hydrographiques existants
dans son territoire le tmoignent (El pueblo
Embera: s.p.).
Parmi les Embera, la particle do veut dire
fleuve. Ainsi, beaucoup des municipalits du
Choc biogographique ont le mme nom
que les indignes les ont donn aux fleuves dans
la rgion: Tad, Jurad, Truand, Chigorod,
Apartad, etc. De la mme manire, les mythes
fondationnels sapprochent au sujet de leau
dune faon significative: Karagab, le dieu
principal des Embera, cherche de leau pour
le monde quil avait peine cr. Lindigne
Gentzer connaissait le secret du lieu ou le
liquide tait contenu, mais il ne le voulait pas
dire. Karagab a envoy un oiseau pour suivre a
Gentzer et connatre la cachette. Apres lutter avec
Gentzer, Karagab dgage leau contenue dans
le rceptacle (dans quelques rcits, il sagit dune
grotte; dans dautres, un arbre gant), formant
ainsi les ocans, les fleuves et les ruisseaux (Ibid.).
De cette cosmovision surgissent trois interprtations: la premire se rfre a leau en tant que
bien publique, pas susceptible dappropriation par
personne, en conjonction avec lenvironnement
social et naturel; la deuxime est lie au sujet
de larbre-fleuve en tant qu axe vital qui gre
leur conception du monde, par le fait dtre
un lment indispensable pour lquilibre de
lcosystme; dernirement, lopposition de
Karagab et Gentzer serait en rapport avec la
lutte entre le bien et le mal ou avec le triomphe
de la vie sur la mort, qui dpend de leau comme
lment basique de subsistance (Ibid.)3.
La pense mythique se trouve face aux critres de

rationalit conomique de ltat colombien, qui a
signal pour la premire fois 1951 la possibilit
de construire le barrage dUrr (Voir tableau
1)4. Limpratif du dveloppement dans les pays
latinoamricains et limportance de satisfaire les
besoins de la population de la Cte Atlantique
colombienne se sont imposs sur les critres
environnementales, que dans cette poque na
vaient pas la signification acquis aujourdhui
dans le contexte global. En effet, le dessin du
barrage a t fait au dbut de la dcade des 70s,
en fonction de critres anciens que nincluaient
un diagnostique aux indignes et pcheurs qui
habitaient la zone, ni a limpact environnemental
dun tel projet. Lobtention des licences dcernes
par lINDERENA (aujourdhui le Ministre de
lEnvironnement) ont obi lintrt du gou
vernement davancer dans la construction du
barrage, mais pas une tude srieux sur les
con
s
quences des uvres (MINISTERIO DEL
MEDIO AMBIENTE: 1999: 16).
La lenteur des processus bureaucratiques et
quelques problmes budgtaires ont attardi la mise
en marche du projet, mais en Octobre 1992 on a
constitu la Socit de Services Publiques Urr
S.A. Les partenaires sont le Ministre de Mines et
de lnergie, CORELCA (Corporation lectrique
de la Cte Atlantique), ISAGEN, les dpartements
de la Cte Atlantique, la municipalit de Tierralta
et les Chambres de Commerce de la Cte.
D au caractre prioritaire de lUrr dans les Plans
de Dveloppement du Gouvernement National,
on a avanc rapidement dans lapprobation
de la licence environnementale pour ltape de
construction du barrage. LINDERENA a donn a
Dans plusieurs autres cultures du monde, encore la

chrtienne, larbre est le symbole du bien et du mal,
de la rgnration perpetuelle des cycles de la vie et la
mort (Eliade, 1994: 219-222). Larbre du Monde serait
une reprsentation: lUnivers dans une continuel
rnovation, la source inpuisable de la vie cosmique,
le rservoir par excellence du sacr (p. 220).
Urr veut dire petite abeille dans la langue Embera.
125
CORELCA le permis en Avril 1993, assujetissant

la deuxime phase (de remplissage et mise en
marche) au respect des normes environnementales
et lapplication des dessins pour la mitigation
des oeuvres civiles (Gaceta,1999: 1).
De toutes manires, vers fvrier de la mme
anne, la Corporation Autonome Rgional des
Valles du Sin et du San Jorge (CVS) avait
dcern la concession des eaux du fleuve Sin
CORELCA pour le remplissage et la mise en
marche de lUrr pour un espace de 50 ans,
priode estime de vie outile du projet5.
Face linconformit produit par la situation,
laquelle a limite la participation des commu
nauts Embera affects par la mise en marche
des oeuvres, les dirigeants indignes ont
commenc a mobiliser des efforts pour faire face
laction unilatrale du gouvernement. Il est
ncessaire de rappeler que dans cette poque
la reforme constitutionnel stait dj produite.
Lantrieur a eu plusieurs implications: dabord,
la rfrence aux droits territoriales, cest a dire,
lobligation de crer un resguardo dans le
territoire indigne pour lgitimer son intgration
au processus de prise de dcisions sur laire
affecte; en deuxime lieu, le droit dautonomie
lassignerait aux autochtones pas seulement le
droit de dcider si luvre seffectue ou non
sur le territoire, mais aussi le droit de ngocier
la forme et les conditions pour sa ralisation
(Derechos..., s.f.: 3); en dernire lieu, la
condition obligatoire dappliquer le procd
de consultation pralable aux communauts
indignes sur les projets de dveloppement qui
affectent son intgrit culturel, tel que ltablisse
la Convention 169 de la OIT, ratifie par la
Colombie en vertu de la Constitution de 19916.
Nanmoins, la compagnie monitrice canadienne
MONENCO AGRA a effectu un tude selon lequel
la priode de vie outile serait d peine 20 ans (El
pueblo : 2).
Malgr que les processus de consultation ne

stablissent de manire explicite dans la Constitution,
la Convention 169 a du statut constitutionnel,
puisquil fait partie du bloc constitutionnel et prime
dans lordre interne (Roldn, 1998: 6).
126
Comment on peut apprcier, aucune de ces

conditions avaient t pleinement satisfaite jusqu
ce moment. Ltat commence rpondre ces
rclamations en crant le Resguardo indgena de
Karagab dans le Haut Sin (Fvrier 1993); ce
resguardo renferme une partie du Parc Naturel
Nudo del Paramillo, units territoriales qui ne sont
pas exclusives daprs la loi colombienne, malgr
que dans les aires de rservation naturelle la chasse
est interdite, une des activits de subsistance des
Embera-Katos. Pour leur part, les Embera ont
commenc une srie de processus de consultation
interne sur les consquences des uvres en
matire culturel, social et environnemental, ayant
pour but de dterminer les actions entreprendre
dans les tribunaux7.
Les Emberas commencent, alors, raliser
une srie dactions pour rclamer leurs
droits constitutionnels: En Octobre 1996, les
autorits et dirigeants Embera du Rio Sin y
Ro Verde dcident doccuper lAmbassade de
Sude pour exiger lapplication du Plan de
Etnodesarrollo; en 1997, les Embera occupent
la Mairie de Tierralta, municipalit ou le projet a
eu lieu, comme proteste pour lintervention de
la Mairie et de la Socit Urr dans la division
du gouvernement indigne; finalement, en
Mars 1998 les autorits indignes des fleuves
Sin, Verde et Beguid ont prsent une action
de tutelle contre la Socit Urr et la Mairie
de Tierralta pour la violation de leurs droits
fondamentales dans le Tribunal Superior de
Crdoba (El Espectador, Julio 3 de 1998: 9A).
Pendant ce temps, le secteur appuy par les
institutions et les entreprises de ltat a avanc
un processus de consultation aval et convoqu
par la Direction des Affaires Indignes du
Le peuple Embera a identifi dans ltape de consultation

interne 105 impactes provoqus par le projet: dcomposition
de plus de 7.000 hs. de biomasse, altration dimportants
cosystmes (pramo, foret humide, marais et estuaires),
altration de la dynamique des espces piscicoles,
potentiation des conflits intraethniques, attraction du conflit
arm, suspension du systme traditionnel du transport par
le fleuve, inondations des terres les plus fertiles du territoire
Embera et inondation de cimetires et de sites sacrs
(Jaide) (El pueblo. . . : 3).
Ministre de lIntrieur et de lEnvironnement,

ayant pour but danticiper la dcision de la
Cour Constitutionnel et commencer la phase de
remplissage et mise en marche du barrage. Les
dirigeants du resguardo Karagab ont rpondu
en se dirigant la Defensora del Pueblo,
laquelle a convoqu une audience publique qui
a dcid pour la communaut Embera-Kato (El
Tiempo, Junio 15 de 1998: s.p.).
rapport du juge Carlos Gaviria Daz proposait la

suspension anticipe du remplissage du rservoir
jusqua ce que la dcision de la Cour sur la ptition
de tutelle effectue par la communaut indigne
aurait donn cours. Cette suggestion a t
appuye par la Cour, laquelle donnerait lordre de
suspendre linondation de laire le 29 Juillet 1998,
trois jours avant la date prvue pour sa ralisation
(El Tiempo, Julio 29 de 1998: 7B).
Cette action va influencer dfinitivement la

dcision de la Cour Constitutionnel, instance o
aboutisse laction de tutelle aprs tre rejete par
le Tribunal du Crdoba et la Cour Suprme. Le
Le 10 Novembre de la mme anne, la

Cour Constitutionnel mettrait une dcision
dfinitive, laquelle serait favorable aux EmberaKatos (Voir tableau 1).
TABLEAU 1
SENTENCE T-652 DE 1998 DE LA COUR CONSTITUTIONNEL
La Cour Constitutionnel reconnait les droits fondamentales a la survivance, lintgrit ethnique,
culturel, social, conomique, a la participation et au procs juridiques du peuple Embera-Kato du
Haut Sin, et ordonne:
a) A la Socit Urr:
1. Indemniser au peuple Embera avec une subvention alimentaire et de transport pour tous les
membres pendant vingt ans, travers une commission paye mensuellement.
2. Avancer dans un processus de consultation pralable au remplissage et mise en opration du
rservoir, tenant en compte que:

Les indignes et leurs communauts sont ceux qui laborent leur propre liste dimpacts du
remplissage et mise en fonctionnement de lhydrolectrique;
La ngociation dun agrment sur la prvention dimpacts futures, mitigation de ceux qui se
sont dj prsentes et les prvisibles;
La compensation pour la perte de lusage et la jouissance dune partie des terrains des
resguardos actuels;
La participation en bnfices de I exploitation des ressources naturels, et
Les autres sujets inclus dans lagenda de la consultation.
3. Financiation du plan destin a faire que les pratiques Embera traditionnels de la chasse et la
rcolte puissent tre replacs par des pratiques productives.
4. Recommencer immdiatement les programmes du Plan de Etnodesarrollo.
5. Le remplissage reste suspendu jusqu ce que la Socit Urr accomplisse les conditions exigs
par le Ministre de lEnvironnement dans la dcision 828/97, respect les obligations drivs de
la sentence et met en excution les obligations du processus de consultation et concertation.
127
b) A la Mairie:
1. Reconnaitre comme autorits traditionnels aux gouverneurs locaux, lesquels doivent tre
inscrits par la Mairie de Tierralta.
2. Inscrire aux membres du peuple Embera-Kato de cette municipalit dans le Systme General
de Scurit Sociale en Sant.
3. Sabstenir dinterfrer dans les questions propres de lautonomie Embera, ainsi qu la
Gobernation du Crdoba, au Ministre de lIntrieur, la Socit Multipropsito Urr S.A.,
la Procuradura Agraria, la Defensora del Pueblo et aux organisations prives intervenants
dans cet processus.
c) A lINCORA:
1. Unifier le resguardo du peuple Embera-Kato du Haut Sin.
d) Au Ministre de lIntrieur et de lEnvironnement:
1. De soulever lapplication du Dcret 1320 de 1988 dans ce processus de consultation, et de
faire la due consultation.
2. Au Ministre de lEnvironnement, dintervenir pour que les risques prvisibles a la sant et la
survivance des Embera-Kato du Haut Sin ne soient pas minimiss.
3. Au Ministre de lEnvironnement et a la Corporation Autonome Rgional du fleuve Sin et du
San Jorge (CVS), concerter un rgime spciale de management de laire ou le Parc National
Naturel Nudo del Paramillo et les actuels resguardos se superposent.
SOURCE: Sentence T-652 de 1998 de la Cour Constitutionnelle, en http://etnoterritorios.org/
documentacion.shtml?apc=c1-2---&x=404.
Malgr que la sentence a ordonn que le projet
pouvait continuer, il tait rest clair que sa mise
en marche ne serait pas possible sans commencer
avant un processus de consultation srieux avec
les dirigeants lgitimes des communauts, lesquels
ont exig la ralisation dun agrment unique pour
viter la dissolution politique de la lutte Embera.
Dautre part, la sentence consacre la participation
en bnfices produits par lexploitation hydrolec
trique. La socit Urr a propos un change
pcuniaire par les territoires indignes, action qui
est dans la marge des possibilits lgaux et contre
la Convention 169 de la OIT8.

Par rapport aux ressources provenants des mgaprojets,

raliss dans leurs territoires, la Convention 169 de la
OIT ordonne que les peuples indignes intresss
doivent participer, pendant quil soit possible, dans les
bnfices qui reportent les activits de prospection ou
exploitation des dits ressources (Art. 15).
128
Dans ce contexte, la dcision de la Cour

Constitutionnel a donn lieu une situation
paradoxale. Le terme lgal pour obtenir un
agrment avec les indignes sest ajout la
dcision dapprouver la culmination du projet
Urr pour crer une situation de pression: aprs
neuf mois de consultation, ltat est oblig
signer un agrment avec les indignes, en
vertu duquel il aurait licence pour continuer le
remplissage du rservoir. Quand le dlai fix par
la Cour arrive, les Cabildos Mayores ont prsent
un incident doutrage dans la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Crdoba, appel rejet
parce que les demands navaient pas dsobi
la dcision de la Cour. Devant ce panorama,
le Ministre de lEnvironnement dcide de
dcerner la licence environnemental N 838 du
5 Octobre 1999 la Socit Urr pour terminer
le remplissage du rservoir, mconnaissant
ainsi les droits des communauts des fleuves

Sin, Verde et Beguid (MINISTERIO DEL
MEDIO AMBIENTE: 1999: 25).
Les indignes qui ont t affects ont d ragir
travers les vois de facto, devant lpuisement
des ressources juridiques. Le 14 Dcembre
1999, 168 indignes des fleuves Verde et Sin
se sont dplacs a Bogot et ont occup les
jardins du Ministre de lEnvironnement. A la
manifestation se sont ajouts des organisations
environnementales, lONIC (Organisation Na
tio
nal Indigne de la Colombie) et citoyens
qui taient pour la cause Embera. De la m
me manire, les indignes ont prsent des
demandes devant la Commission Interam
ricaine des Droits de lHomme et ont orga
nis des runions avec plusieurs groupes
internationaux compromis dans la dfense des
peuples autochtones dans le plan mondial.
Apres une prise de 138 jours, les Embera-Katos
ont obtenu un agrment avec les Ministres
de Mines et de lnergie, de lIntrieur et de
lEnvironnement et la Socit Urr. Laccord a
dfini les points suivants:
1. Lextension du Resguardo Unique a 15.000
hectares (3.000 hectares plus que lantrieur)
comme compensation pour garantir la subsis
tance de la population affecte par linondation;
2. La livraison de 60 millions de dollars annuels
pendant 50 ans chaque communaut des
Cabildos Mayores comme remplacement
de la participation en bnfices (rendus
davance pour lachat de terres et la reprise
en domaine du resguardo);
3. La conformation dune entreprise mixte
dexperts nationaux et internationaux charg
de vigiler lapplication de lagrment et
4. La ratification du Gouvernement National
quil ne trouve pas ncessaire, convenable ni
faisable lexcution du projet hydrolectrique
Urr II (Misin Internacional, 2000: 37).
Le 19 Avril 2000, le gouvernement national,
lEntreprise Urr S.A. et les Cabildos Mayores
Embera Kato du Ro Verde et du Ro Sin,
et la Communaut de Beguid, ont sign un

agrment en matire territorial o lInstitut
Colombien de la Rforme Agraire (INCORA)
se compromet actualiser ltude sociocono
mique pour lampliation du resguardo
Embera Ka
to du Haut Sin, ayant pour but
la livraison de territoires comme remplacement
de la participation des bnfices du projet
hydrolectrique. Pour sa part, lEntreprise
Urr S.A.-E.S.P. se compromet avancer aux
indignes la somme totale rsultante de la
projection cinquante ans du montant annuel
prvu dans la Rsolution 838/99 du Ministre
de lEnvironnement comme remplacement de
la participation dans les bnfices du projet. Les
Cabildos Mayores ont dcid que les terrains
acquis avec les ressources transfrs seraient
reus titre de participation dans bnfices (El
pueblo, op. cit.: s.p.).
De toutes manires, les consquences co
logiques du projet ont t significatives. Malgr
que la dcision a t favorable aux indignes
et la fin de la construction du barrage a aid
amliorer les conditions de la population de
la Cte Atlantique, les 7.400 hectares de bois
primaire et secondaire humide tropical qui
dtruit le remplissage de lhydrolectrique ont
aid au changement climatique de la plante, ont
diminu le processus de transpiration de la zone
et ont rduit le niveau de prcipitation pendant
la dernire dcade. De plus, le changement
dans les conditions de survivance des peuples
Embera ont produit une grande crise alimentaire
et le dplacement de plusieurs de leurs membres
vers les grandes villes du pays (Tableau 2).
CONCLUSIONS
Actuellement, le dbat est ouvert autour de la
construction du projet Urr II (aujourdhui appel
Proyecto Ro Sin), lequel a recommenc aprs
les compromises de ltat de ne pas construire
dautres projets dexploitation nergtique dans
la rgion, signs avec les Cabildos Mayores le
8 Avril 2005. Largument brandi par ltat est
le besoin darrter les frquentes inondations
129
du fleuve, qui affectent aux populations situs

dans les terres basses habitants dans les bords
du Sin. Dans ce sens, et daprs les expriences
pralables, la considration la plus importante
avant de commencer les interventions sur le
territoire est de garantir un dialogue constructif
conduisant la prise en compte des besoins et
des expectatives de toutes les acteurs sociaux
impliqus, afin de prvenir des situations
judiciaires, politiques et environnementales qui
puissent driver dans des situations de conflit.
Par rapport aux peuples indignes, le processus
de la consultation pralable (consulta previa) est
un outil essentiel qui doit se mettre en application
avec la reprsentation de lensemble des groupes
qui occupent le territoire du resguardo affect, et

il doit tenir en compte la conception de la culture
en tant que fait cosystmique, pleinement
intgr lentourage environnemental. Linclusion
adquate des communauts dans une vision
intgrale des projets nergtiques est une stratgie
qui peut contribuer effectivement la prservation
de lenvironnement dans une alliance avec
les gardiens traditionnels des ressources de la
terre. Le rle de ltat dans ce contexte devrait
tre dirig vers une mdiation efficace entre
lintrt publique gnral et celui des minorits
ethniques qui habitent le territoire dans le cadre
des investissements trangers grande chelle,
essayant de proposer des formules unificatrices
parmi la diversit de positions confrontes.
TABLEAU 2
CHRONOLOGIE DURR
1951: une tude effectu par J. Tipton souligne les possibilits de dveloppement hydraulique du
dpartement du Bolvar et signale ltroit dUrr comme site du rservoir.
1971: La Corporation Electrique du Carabe signe une tude pour la viabilit dun projet
hydrolectrique de prs de 300.000 kilowatts.
1977: Etude de viabilit pour les projets Urr I y Urr II. Ltude ne mentionne pas lexistence
dindignes dans la rgion.
1977: On dclare dutilit publique la zone du projet et sapprouve le contrat avec la compagnie
russe V.O. Energomachexport pour le dessin, la fourniture et le montage de lquipe hydrolectrique.
1985: On signe le contrat pour les uvres civiles avec Skanska Conciviles, compagnie sudoise.
1986: Le plan dExtension du Secteur Electrique 1986-2000 a dtermin que le Projet
Hydrolectrique dUrr tait de caractre prioritaire.
1987: CORELCA (Corporation Electrique de la Cte Atlantique) sollicite a lINDERENA les termes
de rfrence pour ltude Environnemental du Projet Propsito Mltiple Urr I.
1992: Cration de lentreprise Multipropsito Urr S.A. et lINDERENA (aujourdhui Ministre de
lEnvironnement) assigne la licence pour la construction du projet.
Le 14 Janvier 1993: CORELCA et lINDERENA accordent que lentreprise dnergie prsentera les
dessins pour la mitigation des impacts environnementales associs a la construction des uvres civiles.
Le 5 Fvrier 1993: La Corporation Autonome Rgional des Valles du Sin et du San Jorge (CVS)
a donn un dlai de 50 ans a la concession des eaux du Sin, dcern a CORELCA pour le
remplissage et la mise en marche du complexe Urr I.
Le 9 Fvrier 1993: On constitue, en vertu de la Rsolution N 002 de lINCORA (Institut Colombien
pour la Reforme Agraire), le resguardo indigne de Karagab.
130
1994: Clbration du Do Wambura (Adieu au fleuve), premire manifestation massive du peuple

Embera devant le projet hydrolectrique.
1994: Dbut de conversations entre les communauts, le gouvernement et la Socit Urr S.A.
1995: On commence le processus pour la formulation du Plan de Etnodesarrollo.
Le 3 Mars 1995: On clbre a Montera une audience publique environnemental sollicit par la
Defensora del Pueblo, ayant pour but de produire un espace de participation des diffrents
acteurs affects ou impliqus avec le projet hydrolectrique.
1996: On constitue le resguardo indigne dIwagad.
Octobre 1996: La communaut Embera occupe lAmbassade de la Sude devant la manque de
responsabilit de la Socit pour continuer les projets du Plan.
Le 23 Octobre 1996: On signe une Convention entre la Socit Urr, les Ministres de
lEnvironnement et de Mines et de lnergie et le peuple Embera-Kato du Haut Sin, en vertu
duquel stablisse que la Socit doit accomplir les compromis du Plan de Etnodesarrollo.
1997: Le conflit interne sintensifie, favoris par les intrts dun groupe dindignes ddis a la
coupure darbres, appuys par le gouvernement et la Socit Urr.
1997: Le peuple Embera occupe la Mairie de Tierralta.
Le 20 Mars 1998: les autorits indignes des fleuves Sin, Verde et Beguid prsentent une action
de tutelle contre la Socit Urr et la Mairie de Tierralta par la violation de leurs droits fondamentaux
devant le Tribunal Superior de Crdoba.
30 Juillet 1998: Apres deux appels, la Cour Constitutionnel ordonne la suspension des oprations
quelques jours aprs de linitiation du remplissage du rservoir.
Le 10 Novembre 1998: La Cour Constitutionnel dicte la sentence T-652 pour garantir la survivance
et lintgrit culturelle des Embera-Katos.
Dcembre 1998: la Rsolution N 053 constitue le resguardo unificado Embera Kato del Alto
Sin, dans un territoire de 103.517 hs. Le processus de consultation avec le peuple Ember-Kato
du Haut Sin commence.
Le 28 Janvier 1999: la Mairie rgistre, avec des irrgularits, la nomination des gouverneurs du
fleuve Sin et Ro Verde.
Mars 1999: la Socit Urr accepte de mettre en excution les projets du Plan de Etnodesarrollo,
sauf ceux qui font rfrence la sant et lducation.
Le 13 Mai 1999: Les Emberas rendent son propos de consultation et de concertation.
Le 15 Mai 1999: Le Ministre de lEnvironnement Juan Mayr, prsente un document pralable a la
consultation pour tre sign par les trois Gouverneurs Majeurs.
Le 2 Septembre 1999: Arrive du dlai fix pour la consultation. Il y a seulement une entente
avec les communauts appartenants a lAlliance de Cabildos Menores du fleuve Esmeralda et une
fraction du fleuve Sin. Les Cabildos Mayores du fleuve Sin et Ro Verde, ne signent pas lentente
de la consultation.
131
Le 11 Septembre 1999: Les Cabildos Mayores prsentent un incident de dsobissance la tutelle

T -652 devant la Sala Laboral del Tribunal Superior de Crdoba, recours qui est rejet par
considrer que les demands navaient pas dsobi la dcision de la Cour.
Le 5 Octobre 1999: Le Ministre de lEnvironnement dcide de dcerner la licence environnemental
N 838 a la Socit Urr pour terminer le remplissage du rservoir.
Le 14 Dcembre 1999: 168 indignes des fleuves Verde et Sin se dplacent a Bogota et occupent
les jardins du Ministre de lEnvironnement.
Le 26 Avril 2000: Apres une prise de 138 jours, les Embera-Katos sont arrivs a une entente
avec le Ministres de Mines et de lEnergie, de lIntrieur et de lEnvironnement et la Socit Urr.
Comme une partie de lentente, on a dcid que le projet Urr II ne sera mis en excution.
SOURCE: MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Gaceta oficial ambiental. Santaf de Bogot,
D.C., Octubre 22 de 1999, et El pueblo Ember-Kato del Alto Sin y el proyecto hidroelctrico
Urr. Paper.
BIBLIOGRAPHIE
Livres:
ELIADE, M. (1994). El chamanismo y las
tcnicas arcaicas del xtasis. Ciudad de Mxico,
Mxico: Fondo de Cultura Econmica.
Articles et publications priodiques:
MANCERA, P. E. (1998). Hidrocarburos, pue
blos indge
nas y licencias ambientales, Dans:
Ecolgica. Bogot, Colombia: .C., s.f., pp. 39-45.
SNCHEZ PUCHE, P. (1998) Caos en Urr
llega al bosque. Dans: El Espectador. Bogot,
Colombia, s.p.
Presse:
Acuerdo con los Embera-Katos. Dans: El
Espectador, Bogot, Colombia: Mircoles
26 de Abril de 2000, pg. 8A.
Acusaciones contra el Ministro del Medio
Ambiente. Dans: El Tiempo, Bogot,
Colombia: , Colombia: Mircoles 5 de Abril
de 2000, pg. LTIMA-B.
Adis embera a kuranzadra. Dans: El
Tiempo, Bogot, Colombia: Mircoles 26
de Abril de 2000, pg. 2C.
132
En audiencia pblica definen futuro de Urr

II. Dans: El Espectador, Bogot, Colombia:
Martes 2 de Junio de 1998, pg. 13A.
Esto es la muerte. Dans: El Colombiano,
Medelln, Domingo 26 de Abril de 1998,
pg. 15A.
Futuro de Urr seguir en terreno estril.
Dans: El Espectador, Bogot, Colombia:
Mircoles 10 de Junio de 1998, pg. 13A.
Indgenas solicitan postergar el llenado
de embalse Urr. Dans: El Espectador,
Bogot, Colombia: Viernes 3 de Julio de
1998, pg. 9A.
La abeja que genera energa. Dans:
Impulso, Montera, Junio de 2000.
La ONIC s fue expulsada del territorio
Karagab: Ember. Dans: El Espectador,
Bogot, Colombia: s.f., pg. 8A.
Los embera lloran prdida de su ro.
Martes 31 de Marzo de 1998, s.p.
Nunca hemos estado en contra de los
indgenas. Dans: El Espectador, Bogot,
Colombia: s.f., s.p.
Ochenta millones de dlares se perdan

en Urr. Dans: El Espectador, Bogot,
Colombia: s.f., s.p.
Ordenan indemnizar a indgenas por
construccin de hidroelctrica de Urr.
Mircoles 11 de Noviembre de 1998, s.p.
Pescados por el hambre. Dans: El Colom
biano, Medelln, Domingo 26 de Abril de
1998, pg. 14A.
Pescadores del Sin inundaron calles de
Bogot. Dans: El Espectador, Bogot, Co
lombia: Jueves 12 de Noviembre de 1998,
pg. 10A.
Resbaln en represa de Urr. Dans: El
Espectador, Bogot, Colombia: s.f., s.p.
Se abre paso pago a embers por Urr.
Dans: El Tiempo, Bogot, Colombia: Junio
15 de 1998, s.p.
Sigue drama de los Embera. Dans: El
Tiempo, Bogot, Colombia: Lunes 28 de
Febrero de 2000, pg. 12A.
Suspenden licitaciones en Urr por denuncias. Dans: El Espectador, Bogot,
Colombia: Lunes 9 de Octubre de 1998, s.p.
Suspensin temporal del llenado de Urr
I. Dans: El Tiempo, Bogot, Colombia:
Mircoles 29 de Julio de 1998, pg. 7B.
Urr admite impacto, pero se defiende.
Dans: El Colombiano, Medelln, Domingo
26 de Abril de 1998, pg. 16A.
Urr, en manos del Minambiente. Dans:
El Espectador, Bogot, Colombia: Lunes 15
de Junio de 1998, pg. 1C.
Urr necesitaba ese fallo. Dans: El Especta

dor, Sbado 14 de Noviembre de 1998, s.p.
Urr no logra abrir su dique ambiental. Dans:
El Espectador, Martes 28 de Abril de 1998, s.p.
Urr, sin licencia para inundar. Dans: El
Espectador, Bogot, Colombia: Viernes 12
de Junio de 1998, pg. 13A.
Documents
Derechos territoriales de los pueblos indgenas.
Matriel Guide.
El pueblo Embera-Kato del Alto Sin y el
proyecto hidroelctrico Urr. Paper.
Misin Internacional de Observacin de los casos
Embera-Kato y Uwa, effectue en Colombie du 15
au 21 Mars 2000, communiqu de presse donn
Santaf de Bogot, Colombia: 22 Mars 2000.
MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Gaceta
oficial ambiental. Santaf de Bogot, Colombia:
le 22 Octobre 1999.
ROLDN, R. (1998) et. al. La consulta previa:
instrumento de democracia participativa y
desarrollo sostenible. Document de travail.
Bogot: Fundacin Gaia Amazonas, 1998.
Internet:
CASTRILLN, J. D. Globalizacin y derechos
indgenas: el caso de Colombia. Recuperado
el 30 de octubre de 2010, del sitio Web: http://
www.bibliojuridica.org/libros/5/2152/7.pdf
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOM
BIA. Sentencia T-652 de 1998. Recuperado
el 20 de marzo de 2011, del sitio Web:
http://etnoterritorios.org/documentacion.
shtml?apc=c1-2---&x=404.
133

EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS EN MXICO.
Alejandra Virginia Morales Morales*
Jean Cadet Odimba OnEtambalako Wetshokonda**
Fecha de recepcin: 24 de noviembre de 2010
Articulo de Reflexin
Resumen
La Constitucin es entendida cmo el eje regulador de un Estado de derecho, cuya
finalidad ser garantizar a todas las personas por igual sus derechos. Sin embargo,
tambin deben de existir los medios idneos para garantizar la defensa de la Constitucin
para conservar la normativa; prevenir su violacin, y conservar el orden jurdico.
Para la efectiva proteccin de los derechos humanos y garantias individuales algunos pases
de Latinoamrica han incluido en sus constituciones un bloque constitucional, entendido
ste como aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado
del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad.
Palabras clave
Defensa de la Constitucin, Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos
INCORPORATING THE CONSTITUTIONAL CONCEPT OF
BLOCK ON HUMAN RIGHTS IN MEXICO
Abstract
Constitution is under tool as the principal regulator of a state of laws which purpose
is to ensure to all person equal rights. However it also must exist suitable resources
to guarantee the defense of the constitution in order to keep the rules, to prevent its
violation and to maintain law and order. For an effective protection of human rights and
individual guarantees some American Countries have included in their constitution a
constitutional block including such rules and principles that are used as judicial control
parameters although these dont appear formally in the constitution al articles.
Key words
Defense of Constitution, Block Constitutionality, Human Rights.
*
Candidata a Maestra en derecho por el posgrado de la Facultad de derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de san Nicols de Hidalgo. Correo electrnico: virgyale@live.com.mx
Licenciatura y Maestra en Derecho de la Universidad de Atenas. Estudios complementarios en Administracin Pblica Internacional en la Univeridad de Lovaina la Nueva en Belgica. Doctor en Derecho con Mencin Honorfica, por la Divisin de Estudios
de Posgrado en Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Estancia posdoctoral
en la Maestra de Derecho del Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad de Guadalajara.
Coordinador General del Centro de Investigaciones Juridicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. Docente-Investigador. jcodimba2002@yahoo.com.mx
**
135
A INCORPORAO DO CONCEITO DO BLOCO DE

CONSTITUCIONALIDADE EM MATRIA DE DIREITOS HUMANOS NO
MXICO
Resumo
A Constituio entendida como a essncia reguladora de um Estado de direito, cuja
finalidade ser garantir a todas as pessoas seus direitos por igual. No entanto, tambm
devem existir os meios idneos para garantir a defesa da Constituio para conservao
da normatividade, prevenir sua violao e manter a ordem jurdica.
Para a efetiva proteo dos direitos humanos e garantias individuais, alguns pases da
America Latina incluram em suas constituies um bloco constitucional, entendido
como sendo aquelas normas e princpios que, sem aparecer formalmente no artigo do
texto constitucional, so utilizados como parmetros do controle de constitucionalidade.
Palavras-chave
Defesa da constituio, Bloco de Constitucionalidade, Direitos humanos.
1. LA CONSTITUCIN
Toda sociedad est sujeta a un ordenamiento
jurdico con una multiplicidad de normas jurdicas,
o lo que es lo mismo en un Estado de Derecho. De
acuerdo a lo anterior, se desprende el interrogante
de cules son las funciones principales del derecho
dentro de la sociedad, existen varias pero la
principal es la resolucin de conflictos.
Para resolver los conflictos es necesaria una
regulacin jurdica y en este sentido, la principal
ley interna es la Constitucin Poltica de cualquier
pas. Para el constitucionalismo del siglo pasado,
el ideal de Constitucin era liberal-democrtica,
la misma Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 establece
en su artculo 16 Toda sociedad en la cual la
garanta de los derechos no est asegurada, ni la
separacin de los poderes establecida, no tiene
Constitucin. (DECLARACIN: 1789)
Desde esta conceptualizacin la Constitucin es
vista como estructura, poltica y democrtica, la
cual regula los rganos del estado fundamental
para la sociedad. Doctrinalmente hablando la
Constitucin puede ser entendida segn Ignacio de
Otto como: la expresin de derecho constitucional
136
y cualquier otra en que el trmino aparezca como

adjetivo, se encuentra en su origen ostensiblemente
cargada de significado poltico, evoca de inmediato
ideas tales como libertad y democracia, garanta
de los derechos de los ciudadanos, limitacin del
poder. (OTTO: 1999: 11)
La Constitucin entendida como el principal
sistema de normas jurdicas, como estructura
nuclear en una sociedad, puede ser abordada
desde una infinidad de puntos de vista, pero
siempre se expresa como Birdart Campos
seala : la Constitucin de un Estado es la
real, verdadera y efectivamente lo ordena, lo
hace ser y existir tal cual es, lo compone y lo
estructura. (MONROY: 2005: 14 42)
Al incorporar el Bloque constitucional en el
ordenamiento jurdico mexicano en materia
de derechos humanos se estara hablando de
garantizarlos de forma efectiva, puesto que
permitir que aquellos tratados en materia de
derechos humanos, ratificados por Mxico,
establezcan su jerarqua en la propia Constitucin. As mismo, permite que en la resolucin
de conflictos no slo se pueda aplicar lo
establecido en la Constitucin, sino tambin
otras disposiciones y los principios de valor
ALEJANDRA V. MORALES / JEAN CADET ODIMBA
constitucional. As el Bloque de constitucionalidad es entendido cmo un medio de control de

constitucionalidad.
1.1. La defensa de la constitucin
Hctor Fix Zamudio seala que la defensa de la
Constitucin est integrada por todos aquellos
instrumentos jurdicos y procesales que se
han establecido para conservar la normativa
constitucional; prevenir su violacin; reprimir
su desconocimiento; y, lograr el desarrollo
y la evolucin de las propias disposiciones
constitucionales en su doble sentido. Es decir,
desde el punto de vista formal, a fin de lograr su
paulatina adaptacin a los cambios de la realidad
poltico-social y, desde la perspectiva real, su
transformacin de acuerdo con las normas
pragmticas de la propia carta fundamental.
Todos estos instrumentos que se mencionan como
integrantes de la defensa de nuestra Constitucin
hacen efectivo el Estado de Derecho, para que esto
sea ms funcional se requiere una Constitucin
dinmica y ms an con este proceso de cambios
y conceptos para tener una armonizacin y
acoplamiento con la realidad que se vive.
En el sistema jurdico mexicano, los instrumentos
protectores de la Constitucin son:
a) Instrumento Poltico, que se traduce en la
divisin de poderes;
b) Instrumentos Sociales, que se da con la
participacin de los grupos sociales y de los
partidos polticos;
c) Instrumentos Econmicos, que consiste en
la regulacin de los recursos econmicos y
financieros (Ley de Ingresos y Presupuesto
de Egresos, as como la fiscalizacin del
gasto pblico); y,
d) Tcnica Jurdica, la cual tiene sustento en la
supremaca constitucional y en el procedimiento
dificultado de reforma a la Constitucin.
Otro sistema de defensa de la Constitucin,
mencionado por doctrinarios, es el que contempla
las denominadas garantas constitucionales,
las cuales constituyen los medios jurdicos

de naturaleza predominantemente procesal,
que se encuentran dirigidos a la reintegracin
del orden constitucional cuando ste ha sido
desconocido o violado por los propios rganos
de poder.
Estos instrumentos protectores antes mencionados, no han sido suficientes para lograr el
respeto y cumplimiento de las disposiciones
constitucionales y ms en estos tiempos donde
se violentan constantemente los derechos contemplados en la Constitucin.
Las garantas constitucionales, tambin conocidas como medios de control constitucional,
tienen el carcter reparador, a diferencia de los
instrumentos protectores como los derechos
humanos. (BRAVO: 2010: 5) Sin embargo, en
la actualidad es necesario que se busquen mecanismos para poder garantizar tanto las garantas
individuales como los derechos humanos.
Los pases latinoamericanos estn avanzando en
reconocer en sus constituciones no solamente las
garantas individuales, sino tambin los derechos
humanos. Bajo esta perspectiva, slo en el caso
de que un tratado internacional establezca derechos ms favorables que aquellos establecidos
en la propia Constitucin para sus ciudadanos,
se puede considerar la supranacionalidad de un
tratado sobre la misma Constitucin. En este
sentido, el tratado internacional de los derechos
humanos pasa a formar parte del Bloque constitucional, lo que es equivalente a decir que tienen
la misma jerarqua de la Constitucin.
Luigi Ferrajoli puntualiza: Es un hecho que
con los procesos actuales de integracin
jurdica, europea y mundial, el sistema se ha
complicado enormemente con el agregado
de las fuentes que entran a formar parte del
ordenamiento estatal sin siquiera contar con la
mediacin formal de una ley de ratificacin.
(FERRAJOLI: 2005: 221-234)
A continuacin se mencionarn dos pases de
Latinoamrica que se toman como ejemplo de
137
cmo en los ltimos aos han incorporado el

concepto de Bloque de constitucionalidad en
su Constitucin
2. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
EN COLOMBIA
En Colombia, al igual que Argentina, desde hace
aos han utilizado el Bloque de constitucional
en materia de derechos humanos, el cual se
hizo mencin en la Jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana a partir de 1995. Sin
embargo, como concepto se vena aplicando
desde aos anteriores, utilizando los valores y
principios en el texto constitucional para asegurar
la permanencia y obligatoriedad del contenido
material de la Constitucin colombiana. Fajardo
Arturo hace mencin que:
El Bloque de Constitucionalidad es uno de los ms
importantes y, a la vez, menos claros instrumentos
que incluy la Carta Poltica de 1991 al sistema
normativo colombiano. Se trata de una herramienta de integracin del derecho internacional
en el orden constitucional colombiano y por ende,
de un medio de ampliacin de la normatividad
constitucional, para el control de la normatividad
jerrquicamente inferior e, igualmente, para la
garanta de los derechos humanos en el pas.
(FAJARDO: 2007: 2)
Cuando se establece que no es claro, es en virtud
de que es imprescindible para los estudiosos
del derecho conocer las reglas y subreglas
establecidas en la Jurisprudencia por la Corte
Constitucional, porque el slo conocimiento de
los textos legales es insuficiente para realizar de
manera seria los anlisis y argumentos vlidos al
menos en el mbito del derecho constitucional.
Al respecto la Corte Constitucional colombiana
fue precisando de manera paulatina el concepto
de Bloque Constitucional para determinar que
existen dos sentidos del mismo.
En efecto, la Corte a partir de 1997, empieza
a distinguir entre el sentido estricto y el sentido
lato del Bloque, para diferenciar entre aquellos
138
instrumentos normativos que se sumaban

como fuentes materiales formales al texto de
la Constitucin y aquellos que se adheran
como fuentes de interpretacin de las normas
constitucionales. (FAJARDO: 2007: 6)
El Bloque de Constitucional colombiano en sentido estricto, corresponde nicamente a las normas
de jerarqua constitucional, y Bloque en sentido
lato, que incorpora adems las otras disposiciones,
que sin tener rango constitucional, representan
sin embargo un parmetro de constitucionalidad
de las leyes. En esta ltima acepcin el Bloque
de Constitucionalidad estara: conformado no
slo por el articulado de la Constitucin, sino
entre otros por los tratados internacionales de
que trata el artculo 93 de la Carta, por las leyes
orgnicas y, en algunas ocasiones, por las leyes
estatutarias. (VELANDA: 2006: 18)
Al respecto Mnica Arango Olaya puntualiz
que el Bloque de constitucionalidad colombiano
tiene tres niveles diferentes, que la jurisprudencia
ha llamado el Bloque en sentido estricto y el
Bloque en sentido lato. Estos tres niveles son:
1. Las normas de rango constitucional;
2. Los parmetros de constitucionalidad de las
leyes; y
3. Las normas que son constitucionalmente
relevantes en un caso especfico. Por una
parte el Bloque de constitucionalidad en
sentido estricto est compuesto por:
a. El prembulo de la Constitucin;
b. La Constitucin;
c. Los tratados limtrofes de derecho internacional ratificados por Colombia;
d. La ley estatutaria que regula los estados
de excepcin;
e. Los tratados de Derecho Internacional
Humanitario;
f. Los tratados de derecho internacional
que reconocen derechos intangibles;
g. Los artculos de los tratados de derecho
internacional de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de
derechos reconocidos por la Carta;
h. La doctrina elaborada por los tribunales
internacionales u rganos de control de los

tratados de derechos humanos en relacin
con esas normas internacionales restrictivamente y slo en determinados casos.
Mientras que por otra parte el Bloque de
constitucionalidad en sentido lato como
parmetro de constitucionalidad de las
leyes est compuesto por:
a. Las leyes orgnicas; y
b. Las leyes estatutarias en lo pertinente.
(ARANGO: 2004: 102) Es interesante destacar que la sentencia C-225-95 del Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero
seala que: El Bloque de constitucionalidad
est compuesto por aquellas normas y
principios que, sin aparecer formalmente
en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parmetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto
han sido normativamente integrados a
la Constitucin, por diversas vas y por
mandato de la propia Constitucin. Son
pues verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas situadas
en el nivel constitucional, a pesar de que
puedan a veces contener mecanismos de
reformas diversas al de las normas del articulado constitucional stricto sensu. (CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA: 1995)
En esta sentencia C-225-95 tambin se esta
blece la prevalencia de tratados de derechos
humanos y derechos humanitarios utilizando
el Bloque de constitucionalidad al establecer
que: el nico sentido razonable que se puede
conferir a la nocin de prevaleca de los
tratados de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario es que stos forman
con el resto del texto constitucional un Bloque
de constitucionalidad, cuyo respeto se impone
a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza
plenamente el principio de supremaca de
la Constitucin, como norma de normas,
con la prevalencia de los tratados ratificados
por Colombia, que reconocen los derechos
humanos y prohben su limitacin en los estados
de excepcin. Como es obvio, la imperatividad

de las normas humanitarias y su integracin en
el Bloque de constitucionalidad implica que el
Estado colombiano debe adaptar las normas
de inferior jerarqua del orden jurdico interno
a los contenidos del derecho internacional
humanitario, con el fin de potenciar la realizacin
material de tales valores. (CORTE: 1995)
La Corte Constitucional de la Repblica de
Colombia se ha ido adecuando al crecimiento
de los derechos humanos observados en el
mbito internacional, lo que se ve reflejado
en sus jurisprudencias, legitimando el valor de
ciertas normas y principios supranacionales que
se encuentran incorporados en la Constitucin
Colombiana y que por lo tanto, son parmetros
del control de constitucionalidad, as mismo
como parmetros vinculantes de interpretacin
de los derechos y deberes protegidos por la
norma suprema. (ARANGO: 2004: 83) El
Bloque Constitucional en Colombia se puede
encontrar segn la jurisprudencia colombiana
en siete artculos: el 9.3 prrafo III, 93, 94, 101,
164 y 214 en su numeral 2 de la Constitucin
Poltica Colombiana que a continuacin se
menciona el contenido de dichos artculos:
Artculo 9. Las relaciones exteriores del
Estado se fundamentan en la soberana na
cional, en el respeto a la autodeterminacin
de los pueblos y en el reconocimiento de
los principios del derecho internacional
aceptados por Colombia. De igual manera,
la poltica exterior de Colombia se orientar
hacia la integracin latinoamericana y del
Caribe. Artculo 53. Prrafo III, Los convenios
internacionales del trabajo debidamente
ra
ti
ficados, hacen parte de la legislacin
interna.Artculo 93. Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso,
que reconocen los derechos humanos y que
prohben su limitacin en los estados de
excepcin, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarn de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia
139
Artculo 94. La enunciacin de los derechos

y garantas contenidos en la Constitucin y
en los convenios internacionales vigentes, no
debe entenderse como negacin de otros que,
siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ellos.
Artculo 101. Los lmites de Colombia son los
establecidos en los tratados internacionales
aprobados por el Congreso, debidamente
ratificados por el Presidente de la Repblica, y
los definidos por los laudos arbtrales en que
sea parte la Nacin.
en el orden jurdico colombiano de manera eficiente. El doctrinario Ramelli Arteaga menciona

que: El Bloque de Constitucionalidad surgi
por la necesidad de armonizar el contenido del
principio de supremaca constitucional con el de
primaca del derecho internacional. (SIERRA:
2008: 189 - 207)
Los lmites sealados en la forma prevista

por esta Constitucin, slo podrn modificarse en virtud de tratados aprobados por
el Congreso, debidamente ratificados por el
Presidente de la Repblica.
La existencia del Bloque Constitucional en

Colombia adquiere una gran importancia en
materia de derechos humanos, puesto que se
podra decir que la Constitucin tiene fuerza
normativa. Si se partedel Bloque constitucional
en susentido amplio, no solamente las normas
constitucionales se toman en cuenta para
garantizar la proteccin de un derecho humano,
sino que adems se pueden tomar en cuenta
otras disposiciones y principios para de forma
eficaz hacer cumplir dicha garanta.
Artculo 164. El Congreso dar prioridad al

trmite de los proyectos de ley aprobatorios de
los tratados sobre derechos humanos que sean
sometidos a su consideracin por el Gobierno.
3. ARGENTINA Y EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
Artculo 214, numeral dos: No podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades
fundamentales. En todo caso se respetarn las
reglas del derecho internacional humanitario.
Una ley estatutaria regular las facultades del
Gobierno durante los estados de excepcin y
establecer los controles judiciales y las garantas para proteger los derechos, de conformidad
con los tratados internacionales. Las medidas
que se adopten debern ser proporcionales a la
gravedad de los hechos1.
Los doctrinarios colombianos coinciden que
el Bloque constitucional sirve para coordinar
el derecho interno con las normas internacionalmente acordadas, adems no es solamente
un avance en la proteccin de los derechos
fundamentales, sino que es una herramienta que
garantiza la integracin del derecho internacional
Vase la Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia

actualizada hasta el Decreto 2576 del 27 de julio de 2005.
140
La Repblica de Argentina tena conflictos

respecto de la jerarqua de los tratados internacionales, los cuales fueron resueltos con la reforma
constitucional del ao 1994. En tal virtud ha
ratificado varios instrumentos internacionales de
derechos humanos y ha sostenido que los tratados forman parte de su ordenamiento jurdico
nacional. Con respecto a la aplicacin de los
tratados internacionales sobre derechos humanos
la repblica de Argentina no requiere normas
reglamentarias internas para ser invocadas y
ejercidas en plenitud, es decir, est bajo el sistema
de incorporacin basado en la teora monista o
tambin denominado automtico a partir de esta
reforma constitucional.
La actual Constitucin de Argentina en el artculo 31
establece:esta Constitucin, las leyes de la Nacin
que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nacin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposicin en contrario que
contengan las leyes o Constituciones provinciales,

salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados despus del pacto del 11 de noviembre
de 1859. En este supuesto equipara a los tratados
internacionales con las leyes que dicta el Congreso,
por lo tanto, se podra decir que la jerarqua de
los instrumentos internacionales de derechos
humanos en Argentina est en una jerarqua
Constitucional. Segn lo establecido en la propia
Constitucin, la cual en su artculo 75, fraccin 22,
seala: Corresponde al Congreso:22. Aprobar
o desechar tratados concluidos con las dems
naciones y con las organizaciones internacionales
y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados
y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos; la Convencin Americana
de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre
los Derechos del Nio; en las condiciones de
su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no
derogan artculo alguno de la primera parte de
esta Constitucin y deben entenderse complementarias de los derechos y garantas por ella
reconocidos. Slo podrn ser denunciados en
su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada cmara.
Este artculo seala que todo tratado celebrado
con potencias extranjeras por el poder Ejecutivo, requiere para su validez la aprobacin
del congreso para convertirse en ley. Adems,
todos estos tratados o convenciones de carcter
internacional deben ser celebrados con sujecin
a los principios de derecho pblico que caracterizan la forma republicana de gobierno, tal
como ella resulta adaptada al pas de Argentina
por la Constitucin en su conjunto armnico

de sus disposiciones correlacionadas entre s.
(CONSTENLA: 2003: 114) Algunos autores
sealan que con las reformas de la constitucin
de la Repblica de Argentina 1994, se estableci
un Bloque constitucional entendido este, como:
aquellas normas y principios que sin aparecer
formalmente en los artculos que conforman
el texto constitucional son utilizados como
parmetros del control de constitucionalidad de
las leyes, por lo que han sido normativamente
integrados a la Constitucin, por diversas vas.
(ARANGO: 2004: 1)
De acuerdo a lo establecido en el artculo
75 inciso 22, los aspectos relevantes de este
Bloque constitucional es porque:
a) Establece la jerarqua supralegal de los tratados
internacionales celebrados por este pas con
otros organismos internacionales o estados
b) Le otorga el rango constitucional a las declaraciones, convenciones y algunos tratados
en materia de derechos humanos, es decir, a
un grupo de instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos los ponen en
un plano de igualdad con la Constitucin de la
Repblica de Argentina
c) Adems establecen los mecanismos de incorporacin de los dems tratados y convenciones que se celebren o ratifiquen en un futuro,
en materia de derechos humanos
d) As como tambin estableci un proceso
legislativo particular para incorporar otros
tratados de derechos humanos.
De lo anterior, se debe resaltar que los nuevos
parmetros de control, integran lo que se le
denomina como nueva frmula de validez del
derecho positivo argentino y son agrupados
por la doctrina bajo la nocin de Bloque de
constitucionalidad federal; (ARANGO: 2004:
1) por lo tanto, una ley es vlida slo si no
contradice el Bloque Constitucional.
141
Con las reformas estructurales de 1994 realizadas

a la Constitucin de Argentina, hay autores que
sostienen que se transform la clsica pirmide
Kelseniana en un especie de trapecio al truncar
o achatar, el tringulo superior. El reinado de la
Constitucin dej de ser absoluto y exclusivo
para constituirse en un gobierno mancomunado
junto a tratados internacionales de derechos
humanos que pasaban a tener su misma
jerarqua. (PIZZOLO: 2002: 514)
4. BLOQUE CONSTITUCIONAL
EN MXICO PARA INCORPORAR
INSTRUMENTOS EN MATERIA DE
DERECHOS HUMANOS
En el caso de Mxico, el primer antecedente que
se tiene de esta figura de Bloque constitucional,
est en una tesis de jurisprudencia que pronunci
la Suprema Corte de Justicia en materia electoral.
(JURISPRUDENCIA: 2007: 1641) Sin embargo,
no ha cobrado fuerza el concepto de Bloque de
constitucionalidad en ninguna materia, incluyendo la materia de derechos humanos.
En Mxico en los ltimos aos, los derechos
humanos, han retomado fuerza su observancia,
proteccin, promocin, estudio y divulgacin.
Esta situacin ha permitido que se tengan
grandes avances en materia de derechos
humanos, aunque la cultura de proteccin y
promocin de los derechos humanos no es
tan marcada como sucede en pases como
Argentina y Colombia, que han integrado el
Bloque de constitucionalidad en materia de
derechos humanos en el articulado de la propia
Constitucin. Otros pases como Francia y
Espaa tambin han integrado de manera clara
y precisa el Bloque de Constitucionalidad como
control de constitucionalidad, entendiendo
ste como el mecanismo jurdico mediante el
cual se asegura cabalmente el cumplimiento
de las normas constitucionales dentro de un
ordenamiento jurdico.
En relacin al Bloque Constitucional, Jos de
Jess Muoz Navarro manifiesta que: el Bloque
142
de Constitucionalidad implica incorporar un

parmetro de control constitucional, con normas
y principios que no estn contemplados directa
o formalmente en la Constitucin, pero que de
conformidad con la propia Carta Magna, deben
ser considerados con grado constitucional para
el control de actos y leyes. El concepto entonces
cobra trascendencia, para ampliar la esfera de
derechos a ser protegidos por nuestros tribunales,
a travs de los diversos medios de control
constitucional, especficamente, los controles
jurisdiccionales de la Constitucin. (MUOZ: 12)
En la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos en su artculo 133, establece
una pauta mnima, slo seala, las leyes del
Congreso de la Unin que emanen de ella y todos
los Tratados que estn de acuerdo con la misma,
sern la Ley Suprema de toda la Unin. El texto
constitucional hace mencin a unos tratados,
no obstante, queda sin esclarecer si se trata de
tratados internacionales en materia de derechos
humanos; tampoco seala la jerarqua que deben
tener dichos tratados en su ordenamiento jurdico
interno. Para lograr una efectiva proteccin de los
derechos humanos es imprescindible que se haga
referencia a la jerarqua que guardan los tratados
de derechos humanos en un ordenamiento
jurdico de manera clara y sencilla. Por ejemplo,
Francia hace su clasificacin en leyes bsicas
y ordinarias, adems seala un tercer tipo de
leyes, que son aquellas normas sujetas a control
constitucional que no estn establecidas en las
leyes bsicas ni ordinarias.
En este contexto, Muoz Navarro dice que el
trmino ya fue incorporado a nuestro sistema
jurdico mexicano por la Jurisprudencia de la
Corte- en materia electoral- y, por lo tanto puede
ser invocado para integrar preceptos, principios
y valores que se consideren incorporados a la
Constitucin por referencia o sealamiento de
la propia Constitucin en materia de control de
la constitucionalidad; eso depender solamente
de la interpretacin de nuestros tribunales
federales. No obstante, no se avanzara porque
esta accin implicara llenar las lagunas de ley
por medio de la jurisprudencia de la Corte
que la Constitucin no cubre. Adems se debe

recordar que el sistema jurdico mexicano se
basa en leyes escritas y no por precedente, por
lo que las jurisprudencias de la Corte no se
toman como elementos trascedentes cuando se
trata de Bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, en el estado jurdico mexicano,
la pregunta obligada sera Cmo integrar un
Bloque constitucional en materia de derechos
humanos?, considerando que el artculo 133
constitucional no ofrece suficientes elementos
para garantizar la proteccin de los derechos
humanos y que las jurisprudencias no aseguran
la promocin y proteccin de los mismos
Con la finalidad de dar respuesta al anterior
cuestionamiento y a raz de la creciente ne
cesidad de brindar las condiciones para una
buena promocin y proteccin de los derechos
humanos, se realizaron esfuerzos para conciliar
una reforma constitucional en materia de
derechos humanos. En este contexto, el pasado
8 de Marzo del 2011 se aprob un proyecto de
decreto, donde se modifican varios artculos de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, los cuales son: 1, 3, 11, 15, 18, 29, 33,
89, 97, 102 y 105 a esta reforma se le denomin
reforma constitucional en materia de derechos
humanos. Dentro de los avances en la materia
en cuestin sobresalen varios aspectos, como la
incorporacin del trmino de derechos humanos
en la Constitucin, se determin la inclusin
de los derechos humanos en la educacin y en
la poltica exterior; la prohibicin de celebrar
tratados internacionales que vulneren los prin
cipios de la universalidad, interdependencia,
indivisivilidad y progresividad de los derechos, se
reconoci el principio pro-persona , se le otorg
ms atribuciones a la Comisin Nacional de
derechos Humanos, entre otros aspectos. Cabe
hacer mencin que el Senado mexicano remiti la
minuta de reforma para su aprobacin por parte
de las legislaturas estatales, tal y como lo ordena
la Constitucin poltica de los Estados Unidos
Mexicanos. Slo falta esperar que aprueben las
legislaturas. Y una vez concretado esta reforma
sea entonces una realidad formal.
Hay doctrinarios que dicen que con esta re

forma se puede hablar ya de un Bloque de
Constitucionalidad en materia de derechos
humanos, dado que el artculo 1o quedara de
la siguiente manera:
En los Estados Unidos Mexicanos,
todas las personas gozarn de los
derechos humanos reconocidos en esta
Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano
sea parte, as como de las garantas
para su proteccin, cuyo ejercicio no
podr restringirse ni suspenderse, salvo
en los casos y bajo las condiciones que
esta Constitucin establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad
con esta Constitucin y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la
proteccin ms amplia.
Todas las autoridades, en el mbito de
sus competencias, tienen la obligacin de
promover, respetar, proteger y garantizar
los derechos humanos de conformidad con
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deber prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones de los derechos humanos, en los
trminos que establezca la ley.
La reforma es un gran paso hacia una adecua
da proteccin de los derechos humanos,
puesto que se vislumbra la implementacin
de un Bloque de Constitucionalidad, dado
que un elemento de esta figura es la aparicin
de las normas de derechos humanos sin que
estn expresamente en la Constitucin. No
obstante, an carece de otros elementos que
son bsicos dentro del concepto de Bloque
de constitucionalidad.
Los elementos considerados en el concepto de
Bloque de constitucionalidad de Argentina son:
143
1. Normas o tratados en materia de derechos

humanos que aparecen expresamente en la
Constitucin
2. Les otorgan un rango Constitucional
3. Existe una sistematizacin de leyes
4. Remisiones de los tratados de derechos
humanos en la legislacin interna
5. Los tratados tienen igual fuerza constitucional
Mientras que el concepto de Bloque de constitucionalidad en el caso de Colombia integra
elementos como:
1. Las normas o tratados en materia de
derechos humanos aparecen expresamente
en la Constitucin
2. Las normas o tratados tienen rango
constitucional
3. Las normas o tratados se remiten al sistema
jurdico interno.
Al realizar el anlisis de los elementos en relacin
al concepto de Bloque de constitucionalidad
se puede observar la coincidencia entre los
dos sistemas jurdicos en cuanto a tres puntos
claves: aparicin de los tratados de derechos
humanos en la Constitucin, que tienen estos
tratados rango constitucional y que se remiten a
los tratados en el sistema jurdico interno. Por lo
tanto, para asegurar la formacin de un Bloque
de constitucionalidad en materia de derechos
humanos, a partir de la reciente reforma, se
tendran que cumplir con tales elementos. En
primer lugar, se puede observar que se cumple
con el primer elemento, que es la aparicin no
expresa de los tratados de derechos humanos:
todas las personas gozarn de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitucin y
en los tratados internacionales de los que el
Estado mexicano sea parte. Otro elemento
es la jerarqua que guardan los tratados de
derechos humanos en relacin a la legislacin
en su conjunto y se puede observar que en el
nuevo texto del artculo 1o, no menciona nada
respecto de la jerarqua que deben de tener los
tratados en materia de derechos humanos, ya
que slo se limita a incorporar el concepto de
derechos humanos. Al respecto, y de manera
144
comparada la Constitucin Argentina declara

de forma precisa la jerarqua constitucional
para los tratados en materia de derechos
humanos en su artculo 75 inciso 22. Otro
ejemplo de la claridad en relacin a la jerarqua
es la Constitucin Colombiana, la cual en
su artculo 93 establece que los tratados en
materia de derechos humanos prevalecen en el
orden interno.
La remisin es otra caracterstica del Bloque de
constitucionalidad y en el caso de la Constitucin
de Argentina claramente se define al establecer
los tratados de acuerdo a su importancia y reconocerles igual fuerza constitucional. El elemento
de remisin no se expresa en el texto del nuevo
artculo 1o. Por lo tanto, desde nuestro punto de
vista no se puede hablar de un Bloque de Constitucional en materia de derechos humanos considerando que slo cumple con un elemento de los
tres elementos que de manera general conforman
el concepto de Bloque de constitucionalidad.
Independientemente de que no se cumple a
cabalidad con los elementos que forman el
Bloque de constitucionalidad, cabe hacer el
reconocimiento a Mxico que pretende siempre
avanzar de manera paulatina para lograr que
los derechos humanos sean reconocidos y con
estas reforma es un claro ejemplo de que tal vez
en un corto tiempo se pueda incluir un Bloque
humanos en la Constitucin Mexicana.
Despus de analizar la reforma en materia de
derechos humanos en Mxico y el seguimiento del
Bloque de constitucionalidad en diversos pases,
consideramos que la verdadera incorporacin
de un Bloque de Constitucionalidad sera al
reformar el artculo 133 constitucional, de los
tratados internacionales, con la finalidad de que
se especifique la jerarqua de las normas que
conforman el ordenamiento jurdico nacional,
as como los tratados internacionales en materia
de derechos humanos. Los derechos humanos
por su importancia, estn en constante cambio y
por lo tanto es necesario adecuar nuestro sistema
jurdico mexicano, la reforma antes mencionada
contribuye a esa necesidad de adecuar el sistema

jurdico mexicano con el internacional.
En el caso de Mxico no haba existido un
avance tan importante como el que ahora se
vislumbra con la esperada reforma, en materia
de derechos humanos. De ahora en adelante,
esperemos que juristas, legisladores y doctrinarios tomen en cuenta el concepto de Bloque
humanos y le den la importancia que se merece
a esta figura para estar en posibilidades de proteger y garantizar los derechos humanos de sus
ciudadanos desde otro nivel.
5. CONCLUSIONES
Mxico tiene la obligacin de asegurar de
manera eficaz, el cumplimiento tanto de las
garantas individuales como de los derechos
humanos. Por tal razn, es de vital importancia
adecuar la Constitucin Poltica de los Estado
Unidos Mexicanos y una alternativa sera
la incorporacin del concepto de Bloque
constitucional en materia de derechos humanos,
con lo cual se lograra la efectiva aplicacin de los
derechos humanos contenidos especficamente
en los tratados internacionales en esta materia,
adems se podra armonizar el derecho interno
con el derecho internacional de los derechos
humanos. El artculo 133 Constitucional, el cual
hace referencia a los tratados internacionales,
no obstante, la aplicacin de tales normas
es ineficiente, dado que tales normas no
son tomadas en cuenta por los juristas. Con
la finalidad implementar mayor fuerza en
materia de derechos humanos, se modific el
artculo 1 Constitucional, pensando en que
poda funcionar tal reforma como un Bloque
de constitucionalidad. Una vez realizando su
anlisis, se observa que algunos elementos del
Bloque de constitucionalidad, como la jerarqua
de los tratados en el derecho interno, no son
claramente incorporados en esta reforma.
Por lo tanto, se podra decir que con la minuta de
reforma constitucional en materia de derechos
humanos, estamos en posibilidades de que en

un futuro se pueda hablar de la figura de Bloque
humanos. Como propuesta para completar
el Bloque de constitucionalidad en materia
de derechos humanos se propone adecuar el
artculo 133 y establecer en dicho artculo la
jerarqua de los tratados internacionales en
materia de derechos humanos.
BIBLIOGRAFA
ARANGO, M. (2004). El Bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, En precedente, anuario
Jurdico 2004. Cali, Colombia: Centro de Investigaciones Sociojurdicas, Universidad Icesi.
BRAVO, V. M. (2010). Medios de control de
constitucionalidad en Mxico y Espaa, Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Ciudad de
Mxico, Mxico.
CONSTENLA, R. C. (2003, julio - diciembre).
Aplicacin del derecho internacional de los
derechos humanos por los tribunales de la
Repblica Argentina, Revista del Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, Justicia
y Seguridad. Argentina:
FAJARDO L. A. (2007, julio - diciembre).
Contenido y alcance jurisprudencial del Bloque
de constitucionalidad en Colombia. Bogot,
Colombia: Universidad Sergio Arboleda.
FERRAJOLI, L. (2005). Democracia sin
Estado?. Publicado en Estudios en Homenaje
a Don Jorge Fernndez Ruiz. Derecho
Constitucional y Poltica, coordinado por David
Cienfuegos Salgado y Miguel Alejandro Lpez
Olvera. Ciudad de Mxico, Mxico.
JURISPRUDENCIA. (2007). Estatuto de Gobierno
del Distrito Federal, junto con la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, integra
Bloque de Constitucionalidad. Tesis 18/2007,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
15,1641.
145
MONROY, M. G. Concepto de Constitucin.

Colombia. www.juridicas.unam.mx.
MONROY, M. G. (2005). Concepto de Cons
titucin, Colombia, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. (Tomo I.).,
20051,Ciudad de Mxico, Mxico: Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM
MUOZ, J. J. El Bloque Constitucional como
parmetro del Control Constitucionalidad en
Mxico. Revista Debate Social, ITESO Guadalajara, 23, 12.
OTTO, I. (1999). Derecho Constitucional:
sistema de fuentes. Barcelona, Espaa: Ariel.
PIZZOLO. (2002). Los mecanismos de pro
t
eccin en el sistema interamericano de
derechos humanos y el derecho interno de
los pases, Mxico, derecho internacional
de los derechos humanos, Memoria del
VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. UNAM,
(PIZZOLO, 2002, p. 514)
146
SIERRA, H. (2008). La administracin de justicia en el estado social de derecho privatizado.

Revista Jurid, 5, 189 - 207.
(SIERRA, 2008, 189 - 207)
VELANDA, A. (2006). Prospectiva constitucional del estatuto de Roma. Revista Prolegmenos,
Derechos y Valores, IX, 18, 153,173.
(VELANDA, 2006, p. 18)
Legislacin
CONSTITUCIN POLTICA DE LA NACIN
DE ARGENTINA.
CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE COLOMBIA.
CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
(1995). M.P. MARTNEZ, A. Sentencia, C -225-95.
DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL
HOMBRE Y DEL CIUDADANO. (1789).
CALIDAD DE LA LEY, TCNICA LEGISLATIVA Y EFICIENCIA ADMINISTRATIVA*

Viviana Daz Perilla**
Fecha de Recepcin: 21 de septiembre de 2010
Fecha de Aceptacin: 11 de enero de 2011
Artculo resultado de proyecto de investigacin
Resumen
En el presente artculo se busca poner de presente la importancia que ha venido
adquiriendo el tema relacionado con la calidad de la ley, tanto en otras latitudes como
en nuestro medio; a partir del cual, se han elaborado diversas propuestas que buscan
tecnificar los procesos de construccin normativa que le anteceden.
En ste se realiza un ejercicio de observacin que permita establecer el grado de influencia
que dichas propuestas han podido tener entre nosotros y, la manera cmo se armonizan
con los mandatos constitucionales y principios rectores que dirigen las actuaciones de las
diferentes autoridades estatales, entre las cuales se destaca la participacin ciudadana.
Palabras clave
Ley, calidad, tcnica, eficacia, administracin pblica, participacin ciudadana, modernizacin del Estado.
LAW QUALITY, LEGISLATIVE TECHNIQUE AND
ADMINISTRATIVE EFFICIENCY
Abstract
This article aims to highlight the growing importance of law quality in the local and
international context, around which many proposals have been issued with the purpose
of technify the normative construction processes that precedes them.
An exercise of observation has been in order to establish the degree of influence that
the aforementioned proposals might have had among us, and the way in which such
theoretical proposals are harmonized with the constitutional mandates and the ruling
* Este artculo hace parte de la investigacin sobre participacin ciudadana y administracin pblica dentro del proyecto
Sistemas de Garantas de los ciudadanos ante las administraciones pblicas, iniciada en el mes de octubre de 2009 y
actualmente en curso, en la que la autora es investigadora de la lnea tendencias y perspectivas del derecho administrativo
de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, institucin que financia el proyecto.
** Abogada de la Universidad Externado de Colombia con Especializacin en gerencia de Negocios Internacionales de la Universidad del Rosario, Becaria del Gobierno Francs y Graduada de la E.N.A cole National dAdministration, promocin:
Alliance des Civilisations, Mencin: Magna Cum Laude en Administracin Pblica y D.S.U en Derecho Administrativo de
la Universit Panthon Assas Pars II. Profesora de carrera acadmica y coordinadora acadmica de la Maestra en Derecho
Administrativo de la Universidad del Rosario, investigadora de la lnea de investigacin tendencias y perspectivas del
derecho administrativo de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. viviana.diaz@urosario.edu.co.
147
CALIDAD DE LA LEY, TCNICA LEGISLATIVA
principles which lead the actions of the different state authorities. among which we can
especially highlight citizen participation.
Key words
Law, quality, technique, efficiency, public administration, citizen participation, moder
nization of the State.
QUALIDADE DA LEI, TCNICA LEGISLATIVA E EFICINCIA
ADMINISTRATIVA
Resumo
No presente artigo busca-se apresentar a importncia que vem adquirindo o tema
relacionado com a qualidade da lei, tanto em outras latitudes como em nosso meio, a
partir do qual foram elaboradas diversas propostas que buscam tecnificar os processos
de construo normativa que o antecedem.
Aqui feito um exerccio de observao que permite estabelecer o grau de influncia
que tais propostas podem ter tido entre ns, e a forma como se harmonizam com os
mandatos constitucionais e princpios regentes que dirigem as aes das diferentes
autoridades estatais, entre as quais se destaca a participao cidad.
Palavras-chave
Lei, qualidade, tcnica, eficcia, administrao publica, participao cidad, moder
nizao do Estado.
INTRODUCCIN
Pese a los avances que se registran en las sociedades contemporneas en los ms diversos
campos tales como la ciencia, la tecnologa o las
comunicaciones y a que ese conjunto de avances est puesto a disposicin de todos aquellos
quienes tienen bajo su responsabilidad la tarea
de surtir los procesos de creacin normativa, lo
cierto es que hoy la calidad de los textos normativos sigue estando, como tradicionalmente
lo ha estado, en entredicho.
Esta preocupacin insistente por la calidad de
las leyes y por incentivar el consecuente perfeccionamiento normativo est presente en todas
las latitudes y se manifiesta de formas diversas,
desde la crtica pura al papel de la ley, pasando
por propuestas acadmicas que al integrar
elementos cientficos buscan tecnificar la elabora-
148
cin y ejecucin de las normas1 hasta posiciones

mucho ms radicales que plantean la necesidad
de crear mecanismos jurdicos que permitan
vincular la responsabilidad de los parlamentarios
cuando la prctica indique que dieron cabida en
el ordenamiento jurdico a una ley cuya calidad
no satisface las expectativas sociales.
En el mbito nacional el tema ha venido ad
quiriendo mayor importancia debido al aumento
de la produccin normativa, motivado, de una
parte, por la necesidad de modernizar el Estado
y de otra, por la necesidad de armonizar la
legislacin luego de la adopcin de una nueva
constitucin en 1991.
A manera de ejemplo, resulta importante sealar la

activa labor que desarrolla el Grupo de Estudios de
Tcnica Legislativa GRETEL en Espaa.
VIVIANA DAZ PERILLA
De esta forma, hemos visto incrementarse en

el pas las iniciativas legislativas que persiguen
el aseguramiento de una mejor administracin
pblica, de una adecuada imparticin de justicia
y de concretizar los principios establecidos por
el nuevo texto constitucional.
De manera simplemente ilustrativa pueden mencionarse como ejemplos la expedicin en 1998
de un nuevo estatuto de la administracin pblica, en 2004 la adopcin de nuevas disposiciones
en materia de carrera administrativa y de manera
mucho ms reciente la iniciativa de reformar el
cdigo contencioso administrativo que ha estado
vigente desde hace ms de 20 aos y que se
concret a fines del ao 2007.
Todas estas iniciativas se originaron con poste
rioridad a 1991 y por lo tanto en su concepcin
debieron ser tenidos en cuenta los nuevos
principios constitucionales llamados a definir
la forma en la que deben concebirse y desarrollarse el conjunto de actividades del Estado
dentro de las que se encuentran los procesos de
creacin de las normas jurdicas.
Frente a este ltimo punto, bstenos con ima
ginar, por ejemplo, la importancia que para el
ejercicio de la funcin legislativa puede tener
la concepcin de participacin ciudadana que
se desarrolla en el nuevo texto constitucional
en su doble carcter de principio fundamental
y de fin esencial del Estado que impone a
sus autoridades la obligacin de contribuir
a la promocin de espacios de participacin
ciudadana en todos los mbitos, dentro de los
cuales se encuentra la posibilidad de incidir
de manera importante en los procesos de
construccin normativa.
Del mismo modo, se debe resaltar la impor
tancia que para orientar la actividad de la
administracin, tuvo la consagracin en el nuevo
texto constitucional de los principios rectores para
el ejercicio de la actividad administrativa y muy
especialmente la de los principios de eficiencia
y eficacia cuya consecucin impone redisear
tanto la composicin organizacional como
metodolgica de la administracin el nimo

de obtener el ms alto nivel de rendimiento y
productividad. (ZRATE PREZ: 2004: 66)
Estos principios pasan a ser un mandato
constitucional de obligatorio cumplimiento
para el conjunto de autoridades del Estado,
por lo cual es bajo esa misma concepcin
que deben ser pensados los procesos de
modernizacin del Estado y, por ende los
procesos de construccin normativa que los
acompaan, ms an cuando se verifica un
alto ndice de congestin a nivel jurisdiccional y
un importante nivel de insatisfaccin por parte
de los administrados que pone en entredicho
la capacidad de las leyes para responder
adecuadamente a las necesidades ciudadanas.
Es por ello que resulta pertinente hacer algunos
comentarios alrededor del rol de los procesos
de construccin normativa en procesos que,
como el de modernizacin del Estado, buscan
ofrecer alternativas innovadoras, as como
establecer si en el proceso mismo de formacin
legislativa se han presentado transformaciones
o si por el contrario, buscamos modernidad
a travs de trabajos legislativos pegados a la
tradicin; al savoir faire la loi dentro de una
concepcin clsica propia del Estado clsico y
no de un Estado moderno contemporneo, lo
cual construir el objeto del presente trabajo.
Habindose evidenciado dos variables: la
necesidad de mejorar la calidad de la ley como
requisito fundamental para alcanzar los objetivos
del Estado y la sobreproduccin normativa en
Colombia, resulta interesante correlacionarlas
para establecer si entre nosotros se han
adoptado mecanismos de tcnica legislativa
en la concepcin de las nuevas normas y si
los principios constitucionales que dirigen la
actividad del Estado han permeado de manera
efectiva la actividad de creacin normativa.
Para dar respuesta a las inquietudes planteadas,
se acudi a la implementacin de la metodologa
correlacional de investigacin a partir de la cual
se dise un plan de trabajo compuesto por
tres etapas: en primer lugar se presentarn de
149
manera muy general las transformaciones que ha

experimentado el derecho desde la concepcin
que de l se tena en el Estado moderno, para
luego describir cmo esas transformaciones
dieron lugar en la postmodernidad a una nueva
disciplina que tendra como finalidad racionalizar
los procesos normativos denominada legstica
(I), pasando luego a establecer la forma en la
que las comisiones de reforma desarrollan
su actividad (II) finalizando con una mirada a
la experiencia colombiana y particularmente
la ms reciente relativa a la reforma al cdigo
contencioso administrativo (III).
1. DE LOS FUNDAMENTOS CLSICOS
DEL DERECHO A LA DINMICA
CONTEMPORNEA
La aparicin del Estado moderno implic
modificaciones importantes para el derecho.
Como resultado de su laicizacin, el Estado pasa
a ser la nica fuente de derecho y el poseedor
del monopolio de la fuerza. (ELIAS: 1975)
Sin embargo, si bien la supremaca del Estado
era indiscutible, los ciudadanos entendan
participar en el proceso de formacin de la ley
nicamente a travs de sus representantes.
La funcin principal del derecho era enmarcar
los comportamientos de los asociados en
bsqueda de estabilidad y orden, percibidos
como fundamentales para el progreso social.
Dicha tarea deba ser cumplida a travs del
establecimiento de un conjunto sistematizado
de normas de carcter general y estable. Es
con el advenimiento del Estado proteccionista
que el derecho es utilizado ya no slo como
instrumento de control social, sino como
una herramienta que le permite al Estado
dirigir sus esfuerzos hacia la consecucin de
objetivos relacionados con polticas sociales, de
intervencin en la actividad econmica y, en
general de medidas tendientes a restablecer el
equilibrio social. (CHEVALLIER: 2002: 94)
Es a partir de la modificacin que se fue produciendo en la concepcin frente a las funciones a las
150
cuales estaban llamadas a responder las normas

jurdicas y, especficamente en lo relacionado con
el logro de objetivos precisos que van ms all
del establecimiento y mantenimiento del orden,
que se produjo una cierta flexibilizacin frente
a la tcnica jurdica utilizada; al permitirse, por
ejemplo, acudir a mecanismos extrajurdicos que
facilitaran responder al imperativo de eficacia que
se haba instalado. (CHEVALLIER: 2002: 94)
De este modo, se pas a un concepto de derecho
regulador que puso de manifiesto el replanteamiento de los beneficios que la ley pareca ofrecer
pasndose a preferir el reglamento, de esta forma
se increment la produccin normativa pegada al
detalle y a los tecnicismos de manera acelerada
y desordenada; lo cual condujo en un momento
posterior, al desarrollo de un movimiento de desreglamentacin en bsqueda de la simplificacin
perdida, al que sucedi una nueva visin frente a
la forma en la que deba abordarse esa bsqueda
de la eficacia que pone de manifiesto una vez
mas la vieja aspiracin de contar con un derecho
simple y accesible.
Al respecto vale decir que se busca abordar el
derecho con un enfoque mucho ms pragmtico,
creativo, flexible, adaptable, plural, producto de
la asociacin de los destinatarios al proceso de
elaboracin de las normas y en permanente
proceso de aprendizaje, en suma un derecho
producto de una mayor reflexin.
De acuerdo con lo expuesto, es posible concluir
que las normas jurdicas pueden ser tanto instrumento de desarrollo como freno a los objetivos
trazados, no puede por lo tanto pensarse en un
proyecto de modernizacin cuyas normas sean
demasiado etreas ni en un proyecto edificado
a partir de normas demasiado detalladas y en
nmero tan excesivo que su aplicacin resulte
desgastante y tortuosa.
Los procesos de construccin normativa estn
llamados a encontrar el justo medio, tarea por
dems, nada sencilla. Ese justo medio podra
encontrar como fuente los elementos enunciados que responden a dos de las preocupaciones
VIVIANA DAZ PERILLA
fundamentales del derecho hoy: la eficiencia y la

practicidad. En esos trminos, la creatividad, la
adaptabilidad, la autorreflexin y la negociacin
con los gobernados debern estar integradas
en el desarrollo de la tarea legislativa. Desde
luego, ello contribuir a hacer de los procesos
una labor mucho ms larga y dispendiosa, sin
embargo, lo que sera de esperar es que su
resultado justificara en gran medida el esfuerzo.
Una labor tan dispendiosa como esta nece
sita, para ser exitosa, estar acompaada una
me
to
dologa adaptada y de tcnicas que
permitan la adecuada interaccin de los que
en ella participen, por lo cual hoy es posible
hablar de una tecnificacin de los procesos de
construccin normativa.
1.1 La Tecnificacin de los Procesos de
Construccin Normativa
Hacia los aos setenta2 hizo su aparicin en
el mundo jurdico una disciplina que describe
la preocupacin por tecnificar la produccin
normativa que se denomin legstica.
La legstica naci como resultado de la preo
cupacin alrededor de la calidad de las normas
jurdicas y tiene como objetivo establecer
las mejores modalidades posibles para la
concepcin, elaboracin, redaccin, edicin y
aplicacin de las normas de derecho.
El concepto de esta disciplina est formado por
dos enfoques: el de la legstica material y el de la
legstica formal. La primera acepcin se refiere a los
principios y conocimientos que permiten reforzar
la eficacia de la legislacin; en otras palabras, la
legstica material trata sobre el contenido de la
materia que debe ser reglamentada y determina
la forma mediante la cual un problema est
reglamentado o debe ser reglamentado dejando
a la segunda la preocupacin sobre la forma de
mejorar la comunicacin legislativa durante la
El trmino legstica apareci por primera vez en 1973

en la obra titulada Gesetzgebungslehre del Profesor
Alemn Peter Noll.
etapa en la que un proyecto normativo pasa a ser

un texto legal3.
De acuerdo con las palabras del profesor
Jacques Chevallier, quien se ha ocupado de
estudiar este tema, la legstica busca estudiar
la actividad de produccin normativa y definir
las tcnicas que mejor se adapten a la gestin
de dicha produccin: se trata no solamente de
favorecer un mejor conocimiento de las normas
existentes utilizando los recursos ofrecidos
por Internet, sino tambin de asegurar la
actualizacin de los dispositivos jurdicos as
como de mejorar la redaccin y la formulacin
de los textos. (CHEVALLIER: 2011: 132)
La tecnificacin de los procesos pasa entonces
por la utilizacin de modernas herramientas tales
como las nuevas tecnologas de informacin y
de comunicacin -TICS- que vienen a fortalecer
los mecanismos tradicionales de participacin
de los ciudadanos en la elaboracin de las
normas, tales como las encuestas o las con
ferencias en las que interactan expertos,
ciudadanos y en general, los portavoces de los
diferentes intereses sociales.
Dichos mecanismos facilitan convocar no so
lamente a los participantes, sino promover los
procesos consultivos y de discusin en escenarios
igualmente novedosos tales como foros virtuales;
as como procesar de manera ms rpida y
eficiente la informacin obtenida.
As las cosas, si el objetivo fundamental es el me
jo
ramiento de las condiciones de produccin
del derecho no slo es menester contar con una
metodologa adaptada, que cumpla tanto material
como formalmente con los objetivos sino que
adems sta debe integrarse con una concepcin
reflexiva de base que le sirva de sustento.
Definicin dada por el antiguo vicepresidente del

Consejo de Estado Francs Renaud Denoix de SaintMarc y por el antiguo secretario general de Gobierno
Jean- Marc Sauve en Rapport public du Conseil dEtat
2003, Considrations gnrales: Perspectives pour la
fonction publique (EDCE n 54), 2003.
151
En grandes rasgos, las caractersticas principales

de la regulacin jurdica reflexiva pueden
resumirse en dos. En primer lugar, sta deber
buscar la organizacin de la democratizacin de
la democracia, legitimando la intervencin de
espacios subpolticos en los procesos normativos
y, de otra parte prever desde el comienzo
las condiciones de su evolucin frente a las
dificultades constatadas en la prctica. (PIRET, J.)
Esta famosa expresin de Ulrich Beck democratizar la democracia (BECK. & WILLMS.
2004) que puede sonar tautolgica, cobra
sentido si se explica a travs de la ampliacin
de los espacios de participacin de la sociedad
civil, de las organizaciones no gubernamentales
y en general de los nuevos actores que influyen
hoy, directa o indirectamente, en el devenir de
lo pblico. De tal suerte que el derecho vuelva
legtimo y transparente aquello que an hoy se
limita a un lobby ampliamente confidencial o
conducido por grupos de presin ms o menos
discretos (HOECKE, V: 2002).
Es a esa misma lgica a la que deberan responder los procesos de modernizacin cuya
dinmica sea reflexiva pues, de acuerdo con el
autor antes citado, dichos procesos son capaces
de cuestionarse a s mismos. Esa capacidad de
auto cuestionamiento no debe ser interpretada
como un anlisis que slo convoque a los responsables de su diseo y puesta en marcha, sino
que debe complementarse con una mirada desde
fuera, desde diversas esferas que hagan de ese
ejercicio una verdadera fuente de funcionalidad
de las medidas adoptadas a posteriori.
De modo tal que lo que debe haber de fondo
es una modificacin del pensamiento que permita movilizar a los actores contemporneos
que forman parte de los procesos normativos
hacia formas alternativas de comportamiento
que posibiliten privilegiar la reflexin individual
slo como punto de partida hacia una reflexin
colectiva, (MAESSCHALCK: 2008) basada en
las fortalezas argumentativas de los individuos;
de este modo, se consolida una verdadera interaccin que da mayor legitimidad al proceso.
152
Slo as ser posible pasar del poder hacer

caracterstico de los hacedores del derecho
clsico al saber hacer y el poder cambiar
aquello que est hecho que debe caracterizar
a los constructores del derecho contemporneo.
Sin embargo, dicha legitimidad no surge exclusivamente de la colectivizacin de la tarea reflexiva
desde lo individual, sino que adems requiere,
de acuerdo con lo expuesto, que se concierten
mecanismos de autoevaluacin y por tanto el
desarrollo de la capacidad interna de efectuar
las reformas que se requieran; de modo que el
proceso de construccin se enriquezca con la
experiencia y resultados no slo de otros procesos
similares sino del que se encuentra en curso.
Esta referida tecnificacin, se nutre adems de
mtodos adaptados y de sostenidas reflexiones,
de instrumentos que pueden ser tomados de
experiencias exitosas no necesariamente legislativas; dando paso a lo que puede denominarse
la gerencia normativa.
I. 2 La Gerencia Normativa
En este punto, no cabe duda que al hablar de
proceso de creacin normativa se piense de
inmediato en un asunto no slo complejo sino
dinmico. Dicha dinamicidad, tal como ha sido
expuesto, est directamente relacionada con
las transformaciones mismas que presenta el
Estado fruto, entre otras, de la evolucin social
y de los movimientos econmicos que a su vez
permiten proveer la labor normativa, incluso
con herramientas que hasta el momento
resultaban ajenas a la tarea legislativa y que
pareceran ms propias de otras actividades
de ndole privado.
Pinsese por ejemplo, en los instrumentos
propios del Management que paulatinamente
impregnaron la actividad de la administracin,
a tal punto que hoy no se concibe la labor de
direccionamiento de lo pblico sin una ptica
gerencial cuyos principios fundamentales estn
dirigidos a satisfacer justamente la necesidad de
lograr objetivos de la manera ms eficaz posible.
VIVIANA DAZ PERILLA
Este por supuesto, ha sido un fenmeno global

que no tard en influir en la administracin pblica
colombiana a tal punto que sus premisas bsicas
estn hoy presentes en todos los niveles de la actividad administrativa, desde el texto constitucional
hasta los planes nacionales de desarrollo.
Por ello, pese a que del modelo gerencial se ha
dado paso a una nueva gobernanza no podra
afirmarse vlidamente, por lo menos en el caso
colombiano, que ha operado una sustitucin
del modelo; sino que por el contrario, podra
hablarse de una sinergia por cuanto se conservan instrumentos tales como la planeacin, la
evaluacin y el control de resultados propios
del modelo gerencial a los que se ha sumado
una preocupacin insistente por incrementar la
participacin ciudadana en su consideracin
ms amplia, esto es, abriendo paso a que
nuevos actores formen parte activa de lo que
antes era de resorte exclusivo y en algunos casos
excluyente de las autoridades administrativas,
nota caracterstica de la gobernanza.
De esta forma, no resulta descabellado pensar en
la adopcin, en el ms literal de los sentidos, de
mecanismos tales como el benchmarking, la calidad
total o el empoderamiento (empowerment), entre
muchos otros. El benchmarking, por ejemplo, se
define como un proceso sistemtico, continuo
de investigacin y aprendizaje para evaluar los
productos, servicios y procesos de trabajo de
las organizaciones que son reconocidas como
representantes de las mejores prcticas, con el
propsito de realizar mejoras organizacionales.
(KONNTZ. & WEIHRICH: 1998)
los niveles sientan que tienen una influencia

real sobre los estndares de calidad, servicio y
eficiencia del negocio dentro de sus reas de responsabilidad. Esto genera por una parte, sentido
de compromiso y autocontrol y, por otra parte el
hecho de que los empleados, administrativos o
equipos de trabajo posean el poder para la toma
de decisiones en sus respectivos mbitos, implica
aceptacin de responsabilidad por sus acciones y
tareas. (KONNTZ. & WEIHRICH: 1998)
Frente a lo anteriormente expuesto, interesa
detenerse en los puntos de convergencia entre
un discurso eminentemente empresarial y otro
que aunque ha dejado de ser exclusivamente
estatal mantiene como es natural, una lnea
eminentemente pblica.
De esta observacin resultan varios elementos
comunes, en primer lugar la necesidad de implementar herramientas de evaluacin que vayan
ms all de la propia actividad y en segundo
lugar, una mayor participacin en los procesos
de los diferentes estamentos; participacin que
no se limita a lo meramente operativo, sino que
abarca el mbito de lo decisional generndose
procesos de autocontrol o de autorreflexin y
por ende, asuncin de responsabilidades por los
resultados de la actividad realizada.
Por su parte, la calidad total implica la participacin

continua de todos los trabajadores de una
organizacin en la mejora del desarrollo, diseo,
fabricacin y mantenimiento de los productos y
servicios que ofrece una organizacin. De igual
manera, esta participacin debe verse reflejada
en las actividades que se realizan dentro de la
misma. (WALTON: 1992)
En este punto, es importante aclarar que este

ejercicio comparativo no pretende asimilar el
derecho a un producto o a un servicio que se
obtiene como resultado de un proceso normativo
industrializado deshumanizndolo o, dejando de
lado los valores que le son propios tales como la
proteccin del inters general o la bsqueda de
la justicia, sino que simplemente responde a un
inters por ver cmo la bsqueda de la eficiencia
en el sector pblico y en el sector privado ha
recorrido las mismas etapas, ha establecido los
mismos parmetros y, ha obtenido resultados
similares que invitan a continuar avanzando hacia
una mayor tecnificacin para la obtencin de un
mejor desempeo en sus respectivas tareas.
Finalmente, el empoderamiento significa crear

un ambiente en el cual los empleados de todos
Valga la pena mencionar a ttulo de ejemplo, la

reciente expedicin en Colombia del Decreto
153
1345 del 23 de abril de 2010, mediante el cual

se adoptaron directrices de tcnica normativa
para la elaboracin de decretos y resoluciones.
Esta es una clara muestra de la preocupacin
que hay actualmente en el pas por incrementar
la eficacia de las normas a travs de la
adopcin de tcnicas normativas, en aspectos
tales como la estructura, presentacin uniforme
de las mismas, su lenguaje y redaccin; lo cual
se espera redunde en una mejor comprensin
y aplicacin de la normatividad, que facilite
a los ciudadanos conocer sus derechos y
obligaciones, y que, en palabras del Decreto, las
autoridades administrativas tengan un marco
idneo, claro, coherente y funcional a partir
del cual puedan desempear correctamente el
ejercicio de sus competencias.
Tambin es importante sealar, que con la expedicin de este Decreto se ha evolucionado pues
constituye un intento por pasar de determinar
las exigencias formales para la elaboracin de
Decretos y resoluciones, finalidad del Decreto
que le anteceda a establecer las directrices de
tcnica normativa dirigidas a mejorar las normas que le corresponde expedir al Gobierno y a
las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva
del poder pblico.
Este decreto, tanto en su articulado como en el
manual de tcnica legislativa que lo acompaa,
contiene elementos muy importantes desde el
punto de vista gerencial tales como la necesidad
de realizar un anlisis previo a la adopcin de
normas de la viabilidad jurdica, fctica y de
conveniencia de las mismas; la planeacin en su
elaboracin; la coordinacin entre las diferentes
entidades interrelacionadas y, el estudio previo
del impacto social y econmico, especialmente
respecto de los grupos o personas que son
objeto de especial proteccin constitucional.
Ese es de manera general el contexto actual en lo
atinente a la labor realizada al interior de la rama
ejecutiva en el pas; sin embargo, podramos
vlidamente preguntarnos acerca de la posibilidad
de que la influencia de esos mecanismos
administrativos haya tocado las esferas de las
154
competencias propias de la rama legislativa, o

en otros trminos: podra pensarse en la labor
normativa como en una labor gerencial?
Podra pensarse que una respuesta en sentido
positivo a un planteamiento como el anteriormente expuesto no significara la desnaturalizacin de los procesos de construccin normativa
en cuanto al sentido conceptual y filosfico que
les es propio, sino que podra representar un
medio adicional que facilitara el avance hacia
la regulacin jurdica reflexiva.
De ello tambin parece dar fe el Congreso de
la Repblica colombiano ya que en vigencia de
la actual carta poltica colombiana expidi la
ley 1114 de 2007, cuyo objeto era la transformacin integral y progresiva del Congreso de
la Repblica en una institucin legislativa moderna, altamente tcnica y capaz de responder
de manera eficaz y eficiente a las exigencias de
la democracia. Como parte de los mecanismos
adoptados para el logro de dichos objetivos, se
adopt el Sistema de Informacin Parlamentaria
y se crearon tres comisiones especializadas: la
Comisin Especial de Modernizacin del Congreso, la Unidad Coordinadora de Asistencia
Tcnica Legislativa del Congreso de la Repblica y la Unidad Coordinadora de Atencin
Ciudadana del Congreso de la Repblica.
Este es entonces, el marco general de la
integracin de elementos innovadores que
buscan facilitar la tarea normativa en el plano
terico, sin embargo, su concrecin en el mundo
de lo real no es tan sencilla, es por ello que
resulta interesante ver lo que ocurre al interior
de las comisiones de trabajo encargadas de
redactar proyectos de ley.
2. La Dinmica de las
Comisiones de Reforma
Las comisiones de reforma del derecho se
conforman normalmente como resultado de
la iniciativa gubernamental con miras a que
un comit de expertos concrete sus recomen-
VIVIANA DAZ PERILLA
daciones en un proyecto de ley, proyecto que

posteriormente deber surtir los procedimientos
constitucionalmente previstos para obtener legtimamente la aprobacin del cuerpo legislativo y
su posterior sancin presidencial.
De este modo, las comisiones de reforma son
convocadas e instituidas esencialmente al
interior del poder poltico sin que por ello sus
recomendaciones resulten obligatorias o vinculantes, sino que se espera, sirvan como punto
de partida a la discusin legislativa cimentada
sobre bases slidas desde el punto de vista de
tcnica legislativa. En esto, las comisiones deben
ser expertas as como en el tema en torno al cual
debe girar la actividad de creacin normativa,
puesto que si bien el Congreso, o de manera
ms general, los parlamentos pueden estar
llenos de buenas intenciones no necesariamente
son expertos en el cmulo de materias sobre las
cuales deben legislar.
De conformidad con la teora de los sistemas de
Luhmann, (BOURDIEU & TEUBNER: 2000:
123) que busca dar respuesta al problema que
se presenta en la sociedad moderna acerca de
la dificultad que para el logro de la integracin
normativa constituyen los conflictos inherentes
y potencialmente desintegradores entre las distintas racionalidades de los subsistemas poltico,
econmico y cultural; puede decirse que el sistema jurdico moderno integra esencialmente dos
formas de operacin: las que surgen de la auto
observacin del derecho y las que provienen
de su auto descripcin. (DUB, R: 25) Dados
entonces esos conflictos, se plantea la necesidad
de propiciar mecanismos de integracin que
faciliten el trabajo por ejemplo, de las comisiones de reforma las cuales, de acuerdo con
lo anteriormente planteado vienen operando o
desde la auto observacin del derecho o bien
desde su auto descripcin.
De acuerdo con quienes han estudiado en
profundidad el tema, las operaciones de pro
duccin normativa primitivas son producto
de una actividad realizada a partir de la auto
observacin dado su carcter cerrado y pegado
a la forma y a los procedimientos caracterizado

por limitar los espacios, destinado a aprender de
las experiencias pasadas por lo cual es frecuente
que se rechacen de plano los cambios sugeridos.
La auto observacin invita a la construccin a
partir de lo ya construido sin permitirse opcio
nes innovadoras, creativas, que provengan
de fuentes de informacin y/o de aprendizaje
diferentes a las jurdicas, cerrando la puerta a la
crtica que provenga de sectores distintos a los
jurdicos; por lo cual, por ejemplo, la opinin
de sectores acadmicos o profesionales de otras
reas no es tenida en cuenta, de este modo se
corre el riesgo de sacrificar el contenido o la
finalidad en procura de respetar las tradiciones,
los procedimientos y las formas.
De otra parte, la auto descripcin permite recurrir
a frmulas distintas a las jurdicas permitindose
por ejemplo, que se tomen en consideracin
crticas, observaciones o sugerencias de orgenes
diverso; se fomenta incluso espacios que las
propicien pues se parte del supuesto de que ellas
constituyen una fuente invaluable de aprendizaje y por lo tanto, un importante punto de partida
para el fomento de procesos creativos.
Del mismo modo, la auto descripcin implica
la apertura hacia procesos reflexivos en los que
confluyen cuestionamientos sobre s mismos,
mecanismos de auto evaluacin y por ende,
mecanismos de auto correccin, que si bien no
garantizan en s mismos un proceso de creacin
normativa plenamente eficaz o innovador, si permite mayor flexibilidad y adaptacin del derecho.
De lo anteriormente expuesto, puede concluirse
que las comisiones de reforma cuyo inters est
dirigido hacia la formulacin de propuestas
normativas innovadoras deberan contemplar
una metodologa de trabajo flexible y abierto a
procesos de auto aprendizaje y de autocorreccin.
Varios son los beneficios que se desprenden del
hecho de que sea una Comisin de reforma la
que se encargue de elaborar un proyecto de ley
y no necesariamente el cuerpo parlamentario,
155
dentro de los cuales se encuentran: la experticia

tcnica que convoca a los elegidos para conformar esas comisiones como la neutralidad poltica de los mismos que les permite un campo de
accin ms amplio y menos condicionado, la
temporalidad que lleva implcita la posibilidad
de tener el tiempo necesario para realizar un
proceso reflexivo y la posibilidad de contar con
una mayor libertad de pensamiento4.
La demanda de produccin normativa es tan
dinmica como la sociedad misma, la evolucin
tecnolgica conlleva el surgimiento nuevas ma
terias que deben ser revisadas desde el punto de
vista normativo, lo cual implica un esfuerzo para
el que no siempre la estructura interna y logstica
de los parlamentos est preparada.
Esta es la razn por la cual, de encontrarse frente
a la necesidad de intervenir en asuntos lgidos,
complicados o de gran trascendencia nacional, los
parlamentos no pueden suspender el resto de sus
actividades y preferirlos frente a otros igualmente
importantes aunque menos complejos para dedicarse de forma exclusiva a ese proyecto de tanta
trascendencia dejando de lado el cumplimiento
de sus funciones so pena de causar perjuicios
importantes para los asociados. Como resultado,
se hace necesario trasladar una parte del proceso a
un grupo de expertos que pueda dedicar el tiempo
necesario para desarrollar un proceso de profunda
reflexin que no hubiera podido ser realizado en
otras condiciones y que resulta muy beneficioso
frente a la calidad del producto final.
As, por ejemplo en el caso de la reforma del
cdigo contencioso administrativo, la comisin
cont con un trmino que aunque inicialmente se
estableci de un ao, se extendi a otro adicional;
tiempo en el que fue posible convocar la opinin
de expertos nacionales e internacionales sobre los
aspectos ms importantes de la reforma as como
tener en cuenta iniciativas provenientes de otros
mbitos como los acadmicos o las opiniones
e intervenciones de los integrantes de la rama
Contribuciones conceptuales aportadas por Michael
Foucault y Niklas Luhmann.
156
judicial y de los ciudadanos, lo cual hubiese

sido desde el punto de vista temporal y logstico
prcticamente imposible para el congreso.
Del mismo modo, la especialidad que revisten
ciertos asuntos impone la necesidad de que la
produccin normativa sobre los mismos sea
atendida por expertos, quienes podrn generar
debates mucho ms fructferos y frtiles que
permitan la adopcin de mejores propuestas
normativas que brindarn un apoyo invaluable
a la labor posterior del congreso.
Finalmente, la mayor libertad de pensamiento
es un reflejo de la autonoma con la que
cuentan las comisiones de las que se espera
no solamente neutralidad desde el punto de
vista de las influencias polticas, sino tambin
neutralidad frente a propuestas legislativas
pasadas, directrices definidas por partidos
polticos frente al manejo de ciertos asuntos
decisiones judiciales tomadas con anterioridad
al inicio de sus actividades sobre los temas
frente a los cuales debe pronunciarse.
Dado que en la actualidad se encuentra en trmite legislativo el proyecto de reforma al Cdigo
Contencioso Administrativo colombiano, el cual
es producto del trabajo que durante aproximadamente dos aos realiz la Comisin para la
Reforma a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa creada por iniciativa gubernamental
mediante el Decreto 4820 del 14 de diciembre
de 2007; vale la pena plantear algunos puntos
de reflexin acerca de un proceso de construccin normativa que como este, constituye una
etapa obligada hacia la modernizacin de la
jurisdiccin contenciosa cuyo marco de referencia se encuentra en un proyecto mucho ms
ambicioso de modernizacin del Estado.
3. EL PROCESO DE CONSTRUCCIN
NORMATIVA PREVIO A LA REFORMA
DEL CDIGO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO COLOMBIANO
La jurisdiccin contenciosa en Colombia fue
constitucionalmente concebida desde la Carta
VIVIANA DAZ PERILLA
de 1886, pero fue slo hasta 1913 y con la

finalidad de dar cumplimiento a lo establecido
por el Acto Legislativo nmero 3 de 1910 que se
expidi una ley en la que se consolid y estructur
la jurisdiccin, ley que pas a convertirse en el
primer cdigo contencioso del pas.
La evolucin normativa en materia contenciosa
administrativa en Colombia es relativamente
corta si se tiene en cuenta que en un lapso
de 97 aos se han expedido tres cdigos, los
cuales si bien fueron modificados en varias
oportunidades conocieron amplios periodos de
estabilidad. El primer cdigo ya mencionado,
data de 1913, el segundo fue expedido en 1941
y el ltimo cuya reforma fue recientemente
promovida est vigente desde el ao 1984.
Frente al tema que nos ocupa, esto es la reflexin
acerca de los procesos de construccin normativa, cabe mencionar cmo en la expedicin del
primer cdigo hubo una activa participacin
de los que para entonces, y de acuerdo con el
criterio del gobierno fueron calificados como eminentes juristas, sin que se hubiese contemplado la
posibilidad de ampliar el mbito de participacin
a otros frentes de opinin.
En cuanto al segundo cdigo, ste fue redactado
por el mismo Consejo de Estado con la participacin de algunos profesores universitarios,
pero fue slo hasta la dcada de los ochenta en
que por primera vez se conform una Comisin
Asesora del Gobierno5, para reformar el cdigo,
presidida por el Ministro de Justicia o su delegado
e integrada adems por dos Senadores y dos Representantes, designados por las Mesas Directivas
de las respectivas Comisiones Primeras; dos Magistrados del Consejo de Estado, uno de la Sala
Contencioso-Administrativa y uno de la Sala de
Consulta y Servicio Civil, elegidos por las Mesas
Directivas correspondientes; as como dos profesores de Derecho administrativo, nombrados por
la Academia de Jurisprudencia.
La Comisin Asesora del Gobierno para la reforma al

Cdigo Contencioso Administrativo fue creada por la
ley 58 de 1982, artculo 12.
Este es entonces el antecedente ms cercano

de un trabajo de reforma normativa para la
jurisdiccin contenciosa fruto del esfuerzo
mancomunado de una Comisin de expertos
convocada por el gobierno nacional. En esa
oportunidad, se parti, como es natural, del
criterio de la experticia en derecho administrativo
y materias afines para la conformacin del
grupo de trabajo; sin embargo, el texto legal que
dio origen a su creacin limit al conocimiento
exclusivo de sus miembros la labor de reforma.
Debido a que el primero de agosto de
2006 entraron en operacin 257 juzgados
administrativos6, se present un incremento en
la carga laboral dentro de la jurisdiccin; puesto
que, los nuevos despachos judiciales iniciaron
labores debiendo conocer tanto los procesos
que recibieron como herencia de los tribunales
administrativos como los nuevos para los que,
de conformidad con la ley eran competentes.
Esta carga laboral y el consecuente represamiento de los procesos hicieron necesaria la
implementacin de medidas de descongestin
judicial tales como la vinculacin de personal
nuevo y con carcter transitorio para superar
la crisis que los estudios estadsticos mostraban
como inminente. Sin embargo, en el ambiente se
asumi la idea de que medidas como esa iban a
resultar insuficientes por lo cual se haca necesario avanzar de manera mucho ms radical hacia
el fortalecimiento de la jurisdiccin a travs de
la reduccin de los procedimientos judiciales
y la posible implementacin de la oralidad;
lo que constituy, adems de la necesidad de
armonizar la normatividad en lo contenciosos
con el nuevo texto constitucional vigente, el
motivo principal para consolidar la reforma a la
jurisdiccin contencioso administrativa.
Es dentro de este marco que se expidi el Decreto
4820 de 2007 en cuyo articulado pueden verse
algunas diferencias con respecto a la experiencia
inmediatamente anterior. Partiendo de lo

Estos 257 juzgados estn distribuidos actualmente en

26 distritos y 38 circuitos.
157
simple, se observa en una primera instancia que

la iniciativa para reformar el cdigo en 1982
fue de origen legal otorgndole al Presidente
de la Repblica facultades extraordinarias para
cumplir con dicha tarea y creando una Comisin
Asesora del gobierno en ese mismo sentido. Al
mismo tiempo, se introdujeron algunas reformas
al cdigo vigente que se consideraban de vital
importancia para el adecuado desarrollo de
las actuaciones administrativas, dentro de las
que se destacan en razn a su importancia, la
inclusin por primera vez de los principios de
economa, celeridad, eficacia e imparcialidad
como los llamados a orientar el ejercicio de la
actividad de la administracin, los cuales fueron
posteriormente complementados y precisados
en el cdigo expedido en 1984.
De acuerdo al contenido de la mencionada ley,
puede inferirse que para ese momento el inters
del Congreso estaba ms dirigido a precisar
los grandes temas que deban ser objeto de
reforma que a pronunciarse en detalle sobre
las funciones, modalidades o criterios; aspectos
importantes para el desarrollo del objeto para el
que haba sido creada la comisin asesora del
gobierno. Ello resulta lgico porque era el propio
texto constitucional el que impona que en el
contenido de la ley, mediante la cual se concedan facultades extraordinarias al Presidente,
stas deban estar claramente precisadas.
Por el contrario, la reforma a la jurisdiccin
contenciosa propuesta en el 2007 tiene como
origen una iniciativa gubernamental que se
concret en un Decreto, a travs del cual se
observa un claro inters por definir con mayor
precisin tanto las funciones como la forma
en la que se debe desarrollar el trabajo de la
Comisin fruto de un articulado que sin ser
extenso permite fijar algunos lineamientos
generales. De esta forma, como nicas pre
cisiones alrededor del contenido mismo de
la reforma se incluyeron la necesidad de
determinar la viabilidad de implementar la
oralidad en la jurisdiccin y la reduccin de
los diferentes procedimientos judiciales que
hacen parte de sta.
158
En lo atinente a la conformacin misma de la

Comisin, si bien se mantiene una estructura muy
similar en cuanto a las personas convocadas a formar parte de ella, hay una diferencia importante
ya que se deja abierta la posibilidad de que por
iniciativa propia se convoque a otros participantes.
En efecto, el gobierno ha estimado que la Comisin debe estar presidida por el Ministro del
Interior y de Justicia y conformada por el Secretario jurdico de la Presidencia de la Repblica,
el Ministro de Hacienda y Crdito Pblico, los
Magistrados de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, un Magistrado por
cada una de las Secciones del Consejo de Estado;
pero adems se establece expresamente que la
Comisin tiene la facultad de invitar a los funcionarios, representantes de las entidades, expertos,
acadmicos y dems personas que estime puedan ser de utilidad para los fines de la Comisin
cuando as lo estime necesario, con la finalidad de
cumplir los objetivos encomendados.
Como se ve, si bien se hace un intento por
hacer de ste un ejercicio incluyente es de
carcter meramente facultativo, pues no solo la
invitacin a participantes diferentes es opcional;
sino que adems las sugerencias presentadas
por esos otros actores no tienen carcter
vinculante, puesto que el Decreto no contempla
en ninguno de sus apartes un verdadero
mecanismo de participacin, entendida sta
como la opcin cierta de incidir directamente
en el contenido mismo del proyecto de ley.
En este punto, se hace necesario observar la
forma en la cual se concibi el rol de la Comisin
y sobretodo la forma en la que, al menos desde
lo terico sta debi cumplir su tarea.
4. LA LABOR CUMPLIDA POR LA
COMISIN DE REFORMA AL CDIGO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
COLOMBIANO
El Decreto define cuatro etapas en las que se debe
surtir el proceso de creacin normativa realizado
VIVIANA DAZ PERILLA
por la Comisin. En primer lugar, se deban

definir los grandes temas objeto de reforma,
para lo cual, se inst al desarrollo de actividades
encaminadas a establecer la orientacin general
que se quera para el cdigo. Una vez agotada
esta primera etapa debera pasarse, a lo que el
gobierno nacional denomin, a la definicin de
los detalles de cada una de las partes integrantes
del cdigo al cabo de lo cual, y como parte
de una tercera etapa, deba procederse a la
redaccin y correccin del proyecto.
As, se evaluaron entre otras, las estadsticas de

congestin judicial en la totalidad del territorio
nacional, lo cual permiti ver las distintas
problemticas en cada regin del pas, los
ndices de percepcin de la ciudadana frente
a la actividad ejercida por los funcionarios
de la jurisdiccin y, la proyeccin sobre el
impacto que para los proceso en curso y para
las garantas de los ciudadanos tendra por
ejemplo, la adopcin de la oralidad por ser ste
uno de los temas centrales de la reforma.
Finalmente, se contempl la socializacin del

proyecto antes de que se efectuara su pre
sentacin en el Congreso. Dicha socializacin
deba ser realizada a travs de la realizacin de
foros y seminarios en los que deban participar los
Magistrados y Jueces, Congresistas, abogados,
acadmicos, ex Magistrados, funcionarios de
entidades estatales y ciudadanos en general.
En segundo orden de importancia, se en

cuen
tra la intervencin de acadmicos de
las ms importantes universidades del pas,
quienes a travs de ponencias en numerosos
seminarios tuvieron la oportunidad de realizar
observaciones y sugerencias sin que hubiese
un mecanismo diferente a la voluntad de los
miembros de la Comisin que permitiera
consolidar dichas observaciones en algo ms
que en sugerencias de buena fe.
De este modo, se le dieron amplias facultades a

la Comisin para que realizara su trabajo; pero,
dado que el objetivo es determinar si en la labor
realizada se observa un proceso de construccin
normativa reflexivo se debe establecer la presencia o la ausencia de los siguientes elementos:
una actitud de permanente aprendizaje, la capacidad de autocuestionamiento y autocorreccin,
la apertura hacia mecanismos creativos, flexibles
y/o extrajurdicos y la asociacin de los destinatarios de las normas al proceso.
Una vez iniciadas las labores, la Comisin
se reuni en varias oportunidades con los
miembros de la rama jueces y magistrados con
quienes se estudi la problemtica interna, las
preocupaciones y sugerencias alrededor de la
reforma; esto gener espacios de participacin
activa en los que se parti de una mirada
crtica no solamente al texto anterior, sino a la
forma en la cual se venan implementando las
normas llamadas a ser reformadas. Ello implic
un proceso de auto evaluacin seguido por la
formulacin de propuestas que estaban llamadas
a formar parte del proyecto de ley. En ese proceso
se acudi a diversos estudios en dos frentes bien
diferenciados: el antes y el despus de la reforma.
Adems de lo anterior, como parte de las labores

previas a la formulacin del proyecto, se previ
convocar a una comisin de cooperacin tcnica
conformada por reconocidas personalidades del
mundo del derecho pblico francs; dentro de la
que se destaca la presencia de Consejeros de Estado y reputados profesores universitarios, quienes desde fuera, hicieron algunas observaciones
frente a la forma en la que se vena ejerciendo
la actividad jurisdiccional, las falencias de la
codificacin anterior y las nuevas oportunidades
que se presentan para darles solucin a travs
de la reforma.
Cabe resaltar los esfuerzos realizados por la sala
de consulta y de servicio civil del Consejo de
Estado colombiano, cuyos Magistrados forman
parte de la Comisin de Reforma; no slo en
materia de realizacin de eventos de intercambio
de ideas alrededor del contenido del proyecto
de ley, sino tambin sobre la funcin consultiva
y la calidad de la legislacin.
En ese orden de ideas, se realiz un evento conjunto con las Embajadas de Espaa y de Francia
159
en Colombia en el que se debatieron temas relacionados con la necesidad de desarrollar tcnicas

legislativas basndose en las normas y polticas
europeas y espaolas en la materia, as como en
la experiencia del Consejo de Estado espaol en la
revisin de textos normativos. (CONSEJO: 2009:
31) Dicho evento cont con la participacin de
jueces y magistrados colombianos, franceses y espaoles, representantes de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, as como las universidades y
otros sectores acadmicos.
Estas son claras muestras tanto de la apertura
hacia un aprendizaje continuo como hacia la autoevaluacin y la autocorreccin, necesarias para
un proceso de construccin normativa reflexivo.
En cuanto a la apertura hacia mecanismos
creativos, flexibles y/o extrajurdicos puede verificarse, por ejemplo, la utilizacin de las modernas
tecnologas de informacin y comunicacin tanto
en el proceso de redaccin del cdigo como en
su contenido; puesto que, una de las novedades
ms importantes en materia procedimental est
relacionada con la inclusin en el captulo cuarto
del proyecto de la utilizacin de medios electrnicos en el procedimiento administrativo, partiendo
siempre de la base de la voluntariedad.
Finalmente, en lo relativo a la asociacin de
los destinatarios de las normas al proceso, es
oportuno mencionar que en Colombia, con
la entrada en vigencia del texto constitucional
de 1991 se pretendi pasar de la democracia
representativa a la democracia participativa; por
lo cual, el principio de participacin ciudadana
se consagr como un valor constitucional y como
un derecho fundamental de los ciudadanos.
Dicha consagracin impone, como es natural
obligaciones en cabeza del Estado con miras a
contribuir a la organizacin, promocin y capacitacin de las asociaciones cvicas, sindicales,
comunitarias, juveniles, benficas o de utilidad
comn no gubernamentales; con el objeto de
que constituyan mecanismos democrticos de
representacin en las diferentes instancias de
participacin, concertacin, control y vigilancia
de la gestin pblica que se establezcan.
160
En la labor ejercida por la comisin de reforma

al cdigo, este objetivo facilitador de la participacin ciudadana fue limitado e insuficiente;
por cuanto el nico mecanismo previsto para
escuchar al ciudadano del comn fue la inclusin de un link en la pgina Web del Consejo
de Estado en el que se podan consultar libremente las memorias de los seminarios de discusin realizados y presentar los comentarios o
sugerencias pertinentes.
En este aspecto, se destaca la utilizacin de
he
rramientas electrnicas novedosas que fa
ci
litaron el ingreso y procesamiento de las
iniciativas ciudadanas, pero se llama la atencin
frente a la enorme distancia que separa, an
hoy en un pas como Colombia, al ciudadano
del comn del acceso a la tecnologa; por lo
que este mecanismo si bien podra ser eficiente
en un escenario distinto, en las condiciones
actuales es ms bien excluyente.
Esa es la razn por la cual, no debe sorpren
dernos que el ndice de participacin a travs
de ese mecanismo haya sido tan limitado
y si a la brecha tecnolgica se le suma el
analfabetismo electrnico y la ausencia de
mecanismos que aseguren que por lo menos
las iniciativas ciudadanas van a ser objeto de
discusin por parte de la Comisin redactora,
es posible aventurarnos a concluir que en
el proyecto presentando al Congreso est
ausente la visin del destinatario final de los
procedimientos administrativos.
Es por ello, que puede afirmarse que en el
panorama actual colombiano, la garanta
al derecho fundamental de participacin
ciudadana se da fuera del mbito de creacin normativa limitndose los espacios de
participacin en ese aspecto a la iniciativa
popular legislativa y al control ex post de
los textos, ya convertidos en leyes que se
efecta a travs del ejercicio de la accin
pblica de inconstitucionalidad; esto dista
an mucho del principio de democratizacin
de la democracia, propio de los procesos de
construccin normativa reflexivos.
VIVIANA DAZ PERILLA
CONCLUSIONES
De acuerdo con lo propuesto en la parte introductoria de este escrito, al cotejar las caractersticas
que definen los procesos de creacin normativa
modernos con una de las ms recientes experiencias en relacin con el ejercicio de esa actividad en
Colombia, esto es, el proceso de construccin del
proyecto de ley de reforma al cdigo contencioso
administrativo, pudo establecerse que pese a que
en la dinmica contempornea los ciudadanos
estn llamados a participar de manera directa
en ellos, dejando atrs la idea de participacin
exclusivamente a travs de la representacin, an
persiste un alto ndice de inactividad ciudadana
en el escenario normativo.
Dicha inactividad e incluso apata puede ser
explicada de distintas maneras. En primer
lugar, se encuentra el analfabetismo poltico
contra el cual poco se ha hecho a nivel estatal,
que se concreta en un total desconocimiento
de los espacios de interaccin entre las distintas
autoridades estatales y los ciudadanos y, de
la obligatoriedad de dichas autoridades para
promoverlos y asegurarlos.
En segundo lugar, debe mencionarse la desconfianza en la efectividad real de dichos espacios,
pues en los contados casos en los cuales los ciudadanos tienen conocimiento de algunos de los
mecanismos de participacin ciudadana, dicho
conocimiento va generalmente acompaado
de un arraigado sentimiento de incredulidad
frente al carcter vinculante y la seriedad con la
que son tomadas las iniciativas ciudadanas por
parte las autoridades pblicas.
En tercer lugar, se encuentra una dificultad de
carcter generacional originada en el hecho
de que pese a que el texto constitucional
est prximo a cumplir veinte (20) aos de
vigencia, un nmero importante de ciudadanos
polticamente activos desarroll su actividad
en vigencia de la constitucin de 1986 y no
han logrado desarraigar los viejos conceptos
y formas de participacin; de esta manera,
estaramos en presencia de un perodo de
transicin cuya duracin depender en gran

medida de la adopcin de medidas educativas
y de apropiacin del quehacer pblico por
parte de los ciudadanos.
Sin embargo, la labor educativa no debe
estar enfocada nicamente a los ciudadanos,
sino que debe ser en doble va puesto que las
mismas autoridades estatales en muchos casos
desconocen la importancia que para el adecuado ejercicio de sus funciones tiene concretar el
mandato constitucional de promocin de la
participacin ciudadana.
El hecho de que para los constructores del
derecho contemporneo la ausencia de participacin ciudadana no constituya un factor
inhabilitante para el ejercicio de sus funciones
necesariamente repercute en la calidad de las
leyes que crean, pues tal como se expuso a lo
largo del artculo, sta depende de que sea producto de una mayor reflexin. A su vez, el nivel
de reflexin de un proceso de creacin normativa est directamente relacionado con factores
tales como la pluralidad, la asociacin de los
destinatarios de las normas, la practicidad, la
adaptabilidad, la flexibilidad y la apertura hacia
un aprendizaje permanente.
En nuestro caso, al no ser vinculantes las ini
ciativas ciudadanas, no puede hablarse de
una verdadera negociacin entre gobernantes
y gobernados por lo que las normas terminan
siendo la expresin de un proceso unilateral
altamente influenciado por grupos de presin
que va en contrava de lo que sera deseable y,
que en ltimas termina adoptando el rostro de
ineficiencia administrativa.
Tampoco puede afirmarse que, los nuestros,
sean procesos gerenciales por cuanto aunque se
ha avanzado, por ejemplo a nivel de integracin
de las nuevas tecnologas de informacin y
de comunicacin no se evidencia ningn tipo
de actividad de autoevaluacin por parte de
los hacedores del derecho; por consiguiente,
su capacidad de renovacin y de creatividad
en los procesos est ausente y evidencia la
161
necesidad de promover una modificacin en

su comportamiento que privilegie la reflexin
y la calidad, sobre la inmediatez y la necesidad
de mostrar productos.
Vale la pena resaltar cmo aunque la preocupacin por tecnificar la produccin normativa
lleva en el contexto internacional un recorrido
de ms de 30 aos, entre nosotros es un tema
muy reciente al que apenas hace muy poco
empezaron a referirse las autoridades estatales,
se ha concretizado, por el momento, en la ley
de modernizacin del Congreso de la Repblica y en la adopcin de directrices de tcnica
normativa va decreto, que si bien constituyen
un importante esfuerzo, no son suficientes para
asegurar una mejor calidad de las leyes.
En consecuencia, entre nosotros an no se ha
planteado la discusin alrededor de la posibilidad de que se comprometa la responsabilidad
de los creadores del derecho cuando quiera
que los resultados de su actividad no sean satisfactorios, por lo que permanecemos a merced
de su buena fe.
En suma, si bien se ha avanzado sobretodo en
el inters en de las autoridades pblicas por
conocer e implementar las modernas tcnicas
de produccin normativa con miras a hacer de
las normas vigentes normas realmente eficaces,
an hay mucho por hacer especialmente en lo
relacionado con lograr que el derecho sea el
resultado de un dilogo social equitativo, y no
de imposiciones legitimadas en la representatividad o en la consagracin de mecanismos de
participacin concebidos para no ser usados.
BELLEY, J.G. Une justice de la seconde moder

nit: proposition de prncipes gnraux pour le
prochain code de procdure civile, Revue de
droit de Mc Gill, vol. 46, p. 317. Citado por PIRET,
Julien. Dune Societ du Risque Vers un Droit
Rflex? http://dev.ulb.ac.be/droitpublic/fileadmin/
telecharger/theme_1/contributions/De_la_societe_
du_risque_vers_un_droit_reflexif__.pdf
BOURDIEU, P. & TEUBNER, G. (2000). La Fuerza
del Derecho. Bogot, Colombia: Universidad de
los Andes. Instituto Pensar. Universidad Javeriana.
Siglo del Hombre Editores.
CATALANO, P. (1974). Populus Romanus
Quirites. G. Giappichelli. Editorial Torino.
CHEVALLIER, J. (2002) Ltat Postmoderne,
L.G.D.J. Paris, Francia.
CHEVALLIER, J. (2011) Ltat Postmoderne,
L.G.D.J. (Traduccin Libre) Paris, Francia.
CHEVALLIER, T. Paris, Francia.
CONSEIL DTAT. (2003). Rapport Public du
Conseil dtat Considrations Gnrales: Pers
pectives pour la Fonction Publique. EDCE. (54).
CONSEJO DE ESTADO. (2009). Sala de
Consulta y Servicio Civil. Memoria.
CONSEJO DE ESTADO. (2008). Misin de
Cooperacin Tcnica en Colombia del Consejo
de Estado Francs. Seminario Franco
Colombiano sobre la Reforma a la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa. Memorias
BECK, U., & WILLMS, J. (2004). Conversations

with Ulrich Beck. Citado por Pieret, J. en Dune
Societ du Risque vers un Droit Rflxif.
DUB, R. (2007). lments de thorie sur les

commissions de rforme du droit et linnovation
cognitive en matire de justice pnale: contri
butions conceptuelles de Michel Focault et de
Niklas Luhmann. Champ pnal/Penal field,
nouvelle revue internationale de criminologie
[En lnea], Sminaire Innovations Pnales, Le
systme de droit. Consultado el 17 de marzo
2010. http://champpenal.revues.org/694
http://dev.ulb.ac.be/droitpublic/fileadmin/
telecharger/theme_1/contributions/De_la_
societe_du_risque_vers_un_droit_reflexif__.pdf
DUB, R. (2007). GARCA AMADO, J. A.

(1992). Sobre los Modos de Conocer el Derecho
o de Cmo Construir el Objeto Jurdico.
BIBLIOGRAFA
162
VIVIANA DAZ PERILLA
IBAEZ NAJAR, J. E. (2004). 20 Aos de

Vigencia del Cdigo Contencioso Adminis
trativo Colombiano.
ELIAS, N. (1975). La dynamique de lOccident,
1969, Calmann-Lvy. Citado por
HOECKE, V. (2002) Law as communication,
Oxford, Hart Publishing, 2002. Citado por Pieret,
J. En Dune Societ du Risque vers un Droit
Rflxif. http://dev.ulb.ac.be/droitpublic/fileadmin/
JOCHUM, M., & LEDERMAN, S. (2009). La d
marche lgistique entre thorie et pratique. www.
bk.admin.ch/themen/lang/00938/02124/04794/
index.html
KONNTZ, H., & WEIHRICH, H. (1998) Admi
nistracin. McGraw-Hill.
MAESSCHALCK, M. (2008). La Gouvernance
Rflexive dans lUnion Europenne. Ponencia
presentada durante el I Ciclo de Conferencias
Gouverner par les Normes, organizado por
el Centro Parelmen de Filosofa del Derecho de
la Universidad Libre de Blgica febrero-Marzo.
MARTN-RETORTILLO BAQUER, L. (2003). La

Calidad de la Ley Segn la Jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (especial
referencia a los casos Valenzuela Contreras y
Prado Bugallo ambos contra Espaa. Revista
Derecho privado y Constitucin. (17).
PIRET, J. Dune Societ du Risque Vers un Droit
Rflexif? http://dev.ulb.ac.be/droitpublic/fileadmin/
PIRET, J. (2003) Dune Societ du Risque Vers
un Droit Rflex?, (Traduccin libre). Universit
Libre de Bruxelles, Centre de Droit Public.
http://dev.ulb.ac.be/droitpublic/fileadmin/
telecharger/theme_1/contributions/De_la_
societe_du_risque_vers_un_droit_reflexif__.pdf
WALTON, M. (1992). Cmo Administrar con
el Mtodo Deming, Bogot, Colombia: Norma.
ZRATE PREZ, A. (2004). La incorporacin
constitucional de los principios de eficacia y
eficiencia administrativa. Bogot, Colombia:
Universidad Externado de Colombia, Coleccin
Tesis de Grado.
163
CONTROL CONSTITUCIONAL ABSTRACTO, CONCRETO,

MAXIMALISTA Y MINIMALISTA.*
Fabio Enrique Pulido Ortiz**
Artculo resultado de Investigacin
Resumen
La Corte Constitucional colombiana est encargada de asegurar la supremaca e
integridad de la Constitucin a travs de dos mecanismos: el juico de constitucionalidad
de normas con fuera de ley y actos legislativos y la revisin de las decisiones judiciales
relacionadas con la accin de tutela. Comnmente se explica que, en cuanto al primer
mecanismo, la Corte realiza un control abstracto de constitucionalidad, mientras que
en el segundo, un control concreto. Tal distincin es deficiente si los criterios relevantes
para hacerlo son la naturaleza normativa del primero y la existencia de un caso para
el segundo. Las deficiencias en la tipificacin de las funciones de control constitucional
impactan en la concepcin del precedente judicial pues deja sin fundamento la tesis
segn la cual los precedentes de la Corte en las sentencias de control abstracto deben ser
de tipo maximalista mientras que las de control concreto de tipo minimalista.
Palabras Clave
Derecho constitucional, Teora legal, sentencia judicial, minimalismo, maximalismo
ABSTRACT, CONCRET, MAXIMALIST AND MINIMALIST JUDICIAL REVIEW
Abstract
The Colombian Constitutional Court is charge of reviewing the integrity and supremacy
of the constitution through two institutional powers: to review laws and constitutional
reform acts and to review the judgment related to the constitutional actions (tutelage
of rights). Traditionally, the scholars define the first institutional power like an abstract
judicial review and the second like a concrete judicial review. This definition is wrong
if the relevant criteria are the normative nature in the abstract review and the existence
of a case in the concrete review. The deficiencies in typifications of the constitutional
control impact on conceptions of judicial precedent and leave without support the thesis
according to which the judicial precedents in the abstract review judgment should be
maximalist and the concrete review judgment should be minimalist.

Artculo desarrollado dentro proyecto de investigacin Doctrina Judicial Vincualnet de la Corte Constitucional, financiado
por la Universidad Catlica de Colombia.
**
Abogado Universidad Catlica de Colombia, Magster en Derecho por la Universidad de Palermo. Profesor titular de
Derecho Constitucional e investigador del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica
de Colombia, Director del semillero Observatorio de Justicia Constitucional de la Universidad Catlica de Colombia e
investigador principal en Doctrina Judicial de la Corte Constitucional. fepulido@ucatolica.edu.co
165
CONTROL CONSTITUCIONAL ABSTRACTO
Keywords
Constitucional law, legal theory, legal decisions, minimalism, maximalism.
CONTROLE CONSTITUCIONAL ABSTRATO, CONCRETO,
MAXIMALISTA E MINIMALISTA
RESUMO
A Corte Constitucional colombiana esta encarregada de garantir a supremacia e integridade
da Constituio atravs de dois mecanismos: o julgamento de constitucionalidade de
normas fora de lei e atos legislativos, e a reviso das decises judiciais relacionadas
com a ao de tutela. Quanto ao primeiro mecanismo, normalmente explicado que a
Corte faz um controle abstrato de constitucionalidade, enquanto que o segundo faz um
controle concreto. Essa distino deficiente se os critrios relevantes para o controle
so de natureza normativa, no primeiro, e a existncia de um caso, no segundo.
As deficincias na tipificao das funes de controle constitucional causam impacto na
concepo do precedente judicial, pois deixa sem fundamento a tese segundo a qual os
precedentes da Corte nas sentenas de controle abstrato devem ser de tipo maximalista,
enquanto que as de controle concreto, de tipo minimalista.
Palavras-chave
Direito Constitucional, teoria legal, sentena judicial, minimalismo, maximalismo.
1. INTRODUCCIN
La Constitucin Poltica de Colombia de 1991
confi a la Corte Constitucional la guarda y la
supremaca de la Constitucin lo cual cumple
a travs de dos tipos de decisiones: sentencias
de constitucionalidad (en adelante sentencias
tipo C) y de tutela (en adelante sentencias
tipo T). Mediante las primeras la Corte Cons
titucional realiza el de constitucionalidad de
normas con fuerza de ley y actos legislativos;
y mediante las segundas revisa las decisiones
judiciales relacionadas con la accin de tutela (en
adelante AT) para la proteccin de los derechos
fundamentales de las personas. Mediante estas
decisiones la Corte Constitucional cuenta con
instrumentos de poder que deben ser aten
tamente estudiados y evaluados. En este sentido
venimos estudiando diferentes aspectos del
poder normativo de la Corte Constitucional
tales como la incidencia de los cambios en la
composicin de la Corte Constitucional en el
desarrollo jurisprudencial (PULIDO ORTIZ:
166
2009a y 2010a), la jurisprudencia constitucional

como marco normativo del trmite legislativo
(RINCN & SUAREZ: 2010), y cuestiones
me
todolgicas en torno a la identificacin e
interpretacin de precedentes constitucionales
(PULIDO ORTIZ: 2008).
En el estudio que se presenta en este artculo
se tomaron como premisas las siguientes conclusiones generadas en las investigaciones: (1)
la identificacin del precedente constitucional
en sentencias T se dificulta cuando la Corte
Constitucional no precisa la situacin de vulneracin sino que se limita a nombrar referentes
constitucionales o situaciones genricas sin
precisar el problema constitucional especfico.
De manera similar, en las sentencias C la identificacin del precedente se dificulta cuando la
Corte Constitucional no define con claridad la
interpretacin de la ley que resulta efectivamente enjuiciada. (2) En las sentencias tipo C,
la Corte Constitucional suele identificar como
precedente una norma de carcter general
FABIO ENRIQUE PULIDO ORTIZ
desligada de las normas o procedimiento legislativo analizado en las sentencias precedentes.

(3) En los casos de tutela se tiende a diferenciar
con mayor claridad entre la regla aplicable al
caso de la regla efectivamente aplicada. (4)
Las sentencias de constitucionalidad no estn
desprovistas de anlisis de hechos, principalmente en aquellas sentencias que revisan la
constitucionalidad del trmite legislativo, en
donde es indispensable identificar claramente
la situacin fctica (el hecho u omisin del
legislador) que debe ser contrastada con la
Constitucin. (PULIDO ORTIZ: 2009a y 2011).
En este estudio se defiende que tales premisas
desestabilizan la tradicional distincin entre
control constitucional abstracto y concert y los
criterios para la identificacin y determinacin
de la fuera vinculante de los precedentes constitucionales. Para ello (i) se explica que tipo de
conflicto normativo es el control constitucional,
(ii) se define que situacin normativa se genera
en las sentencias de la Corte Constitucional, en
seguida (iii) se presentan las teoras maximalistas
y minimalistas en la identificacin de precedentes
constitucionales, para por ultimo (iv) presentar
las conclusiones.
2. CONTROL CONSTITUCIONAL EN
COLOMBIA Y DEFICIENCIAS EN SU
CARACTERIZACIN
Caracterizar la Jurisdiccin Constitucional
colom
biana no es tarea sencilla. De acuerdo
con un criterio funcional, ella comprende no
solamente el control de constitucionalidad de
las leyes, sino toda accin y todo recurso de
ndole judicial destinados a asegurar la prevalencia de la constitucin. De conformidad con
este criterio, la Jurisdiccin Constitucional tiene
mayor alcance que el sistema de control judicial
de leyes mediante el cual se verifica el respeto
de las leyes de la constitucin, y comprende
todo mecanismo judicial encargado de defender
la constitucin y garantizar su vigencia y el
respeto de los derechos en ella reconocidos. La
Jurisdiccin Constitucional, segn esta concep-
cin, incluye, adems de la accin pblica de

inconstitucionalidad de las leyes, la accin de
tutea y otras acciones constitucionales como la
accin de cumplimiento, la accin pblica de
constitucionalidad contra decretos generales del
gobierno nacional, las acciones populares, las
acciones de grupo, entre otras, cada una de las
cuales dispone de diferentes rganos de cierre y
procedimientos especficos (as, por ejemplo, en
lo referente a acciones populares, el rgano de
cierre es la CSJ o el Consejo de Estado, segn si
el sujeto pasivo de la accin es un particular o es
el Estado). Debe tenerse en cuenta que adems
de las funciones encomendadas especficamente
a la Corte Constitucional, la CP dispone en su
Art. 4 que en caso de incompatibilidad de la
constitucin y la ley, se aplicarn las disposiciones constitucionales, por lo cual existe tambin
un control de tipo difuso y concreto encomendado a todos los jueces del pas.
En este artculo limitamos el estudio a las
acciones y procesos mediante los cuales se
lleva a cabo el juicio de exequibilidad de leyes
y la proteccin de los derechos fundamentales
confiados por el artculo 241 de la Constitucin
Poltica de Colombia a la Corte Constitucional
Colombiana de la siguiente manera: (1) control
de constitucionalidad de normas con rango de
ley y actos reformatorios de la constitucin y (2)
revisin de las decisiones judiciales relacionadas
con la AT de los derechos fundamentales.
(PULIDO ORTIZ: 2009b). Comnmente se
explica que, en cuanto al primer mecanismo,
la Corte realiza un control abstracto de consti
tucionalidad, mientras que en el segundo, un
control concreto de constitucionalidad.
La distincin entre control abstracto y concreto
de constitucionalidad fue desarrollada por
Kelsen. Para este autor en el control constitucional concreto se faculta a los jueces para analizar
la constitucionalidad de las normas que deben
aplicar en el caso concreto, y para negarse a
aplicarla si encuentran son inconstitucionales.
Por su parte, en el control abstracto de constitucionalidad se faculta a los jueces para que
definan la inconstitucionalidad de las normas
167
desligndose de los casos concretos (KELSEN:

1942). La diferencia entre uno y otro tipo de
control constitucional es, segn lo dicho, que
en el control concreto se define si determinado en caso se est desconocido una norma
constitucional, mientras que en el abstracto
se realiza una constatacin de compatibilidad
lgica entre una norma infra-constitucional y
una norma constitucional (QUINCHE: 2008).
Caracterizar las sentencias tipo C de la corte
constitucional como un juicio de compatibilidad
lgica entre dos normas y abstracto en el sentido
de que no se juzgan casos resulta deficiente por
dos razones fundamentales: (i) no es cierto que el
control constitucional implique un anlisis estrictamente normativo de compatibilidad lgica y (ii) en
las sentencias tipo c tambin se juzgan casos. El
argumento que se defiende es que si el criterio que
se usa para clasificar el control constitucional es el
normativo, tanto las sentencias c como las t
son juicios de compatibilidad normativa.
Es un lugar comn justificar el control constitucional judicial como correlato necesario de la
existencia de una Constitucin como fuente de
validez del sistema normativo. Esta idea, que
en sus orgenes tena un alcance estrictamente
e formal1, ha desarrollado con el tiempo un
alcance sustantivo o material2. Sin embargo, el
El control constitucional como juicio lgico (lgica
Marshall en trminos de C. Nino) formula que en el
caso de un conflicto normativo entre la constitucin
y la ley, y teniendo en cuenta que existen solo dos
posibilidades: (i) aplicar la constitucin dejando de
lado la ley o (ii) aplicar la ley a pesar de la constitucin
debe aplicar la constitucin, el juez debe preferir la
constitucin sobre la ley, los jueces deben preferir la
constitucin sobre la ley. (C. Nino, 1992).
La teora de la constitucin como norma jurdica implica

que los contenidos de las normas constitucionales y
por ese solo hecho- deben ser exigidos judicialmente
y que, por el contrario, la inexistencia de un control
judicial de la constitucin deviene en la inexistencia
material de la misma. Vase, entre muchos otros, E.
Garca de Enterra (1983) y Manuel Quinche (2008).
La Corte Constitucional colombiana ha recurrido en
innumerables ocasiones a este argumento, a manera
de ejemplo vase la sentencia T-406-1992 (Magistrado
Ponente Angarita Barn) una de las primeras en hacerlo.
168
control constitucional no puede ser entendi,

ni justificado, como una operacin lgica de
compatibilidad entre dos normas toda vez que,
como lo demostr Carlos Nino, (1992) dicha
teora no puede explicar cmo pueden leyes que
objetivamente contradicen la Constitucin ser
validas, bien sea porque la ley no fue demandada
ante la justicia o que siendo planteada los jueces
deciden declrala constitucional (por error o por
cuestiones procedimentales) por lo que una ley
objetivamente inconstitucional mantiene inclume su fuerza obligatoria (p. 675). En otras palabras, el control judicial de la Constitucin no es
una operacin de simple lgica y por lo tanto se
requieren argumentos que justifiquen porque los
jueces, en nuestro caso la Corte Constitucional,
estn facultados para invalidar las leyes.
El control constitucional es en su esencia una
actividad de naturaleza valorativa, es decir
es un acto de naturaleza moral en donde
confluyen la libertad y voluntad del intrprete.
Para caracterizar desde un punto de vista
normativo el control constitucional se debe
tener en cuenta los siguientes problemas:
(i) La ambigedad de la palabra norma. La
palabra norma es empleada para definir dos
objetos con diferencias muy marcadas: (a)
norma como texto legal, es decir enunciados
lingsticos que se encuentran dentro de un
documento normativo; por otro lado, (b)
el termino norma se emplea para referirse
al significado del texto legal -de la norma
en el primer sentido (R. Gusatini, 1999).
En la primera acepcin, norma -como
texto normativo- se refiere exclusivamente
a aquellos documentos (y cada una de
sus partes) que son considerados como
fuentes formales de normas jurdicas (e.g
constitucin, cdigos, decretos etc.). Norma,
segn la segunda de las acepciones, puede
ser de carcter conceptual, constitutivo y
dentico. Las normas conceptuales tienen
por objeto definir trminos legales, las
constitutivas determinan quines tienen po
deres normativos y las denticas establecen
como jurdicamente obligatorio, prohibido o
facultativo un caso. La relevancia de dicha

distincin radica en que los ordenamientos
jurdicos estn conformados por normas (en
el segundo sentido) y no por textos (normas
en el primer sentido).3
(ii) El juicio de compatibilidad es acerca de
normas (en el segundo sentido) que son
resultado de la actividad interpretativa. el
juicio de compatibilidad consiste en determinar si existe una contradiccin lgica entre
normas (no entre textos) de tipo constitutivo
o dentico. Las contradicciones lgicas se
generan cuando dos normas se refieren a
un mismo caso, pero presentan soluciones
jurdicas diferentes e incompatibles entre s
(C. Nino, 1980, C. Alchourrn & E. Buligyn,
1974, J. Rodrguez, 2002). Sin embargo,
el juicio de compatibilidad depende de la
interpretacin que el juez haga de textos y
hechos, es decir que el anlisis acerca de
la consistencia o contradiccin de normas
depende fundamentalmente de las operaciones interpretativas de quien tenga a cargo
el control constitucional. Las operaciones
interpretativas son la serie de actividades
que determinan la norma adscrita a un
texto normativo. Si bien algunas operaciones
interpretativas pueden ser estrictamente
cognitivas (por ejemplo describir que normas
se pueden adscribir a un texto normativo),
la interpretacin judicial es esencialmente
volitiva implica una decisin acerca de cul
de las normas es la que en definitiva se
adscribe al texto normativo: la interpretacin
judicial no es nunca interpretacin cognitiva,
es siempre interpretacin-decisin o, como
dicen algunos, interpretacin operativa
(GUASTINI, 1999, p. 204).
En virtud de lo anterior, si se pretende conceptualizar el control constitucional desde un
punto de vista estrictamente normativo, se
debe tener en cuenta que no existen diferencias relevantes entre el control constitucional
realizado en las sentencias c y t. Es decir,
tanto el juicio de constitucionalidad de leyes y
actos reformatorios de la Constitucin como
la revisin del las decisiones judiciales en procesos de AT pueden ser estudiados como un
juicio de naturaleza normativa. Es as como
un proceso de tutela se puede describir como
conformado por los siguientes elementos: (i)
un derecho fundamental (como norma), (ii)
la accin u omisin de una autoridad pblica
y (i) el resultado del juicio depender de la
compatibilidad de (i) y (iii).
Si no es el carcter normativo lo que distingue
los tipos de control constitucional, se recurre tpicamente a la existencia o inexistencia de un caso
como elemento relevante de la categorizacin.4
Sin embargo, como lo han sugerido los hallazgos
de las investigaciones citadas en la introduccin
de este artculo, la distincin no puede apuntar a
dicho dato. Para precisar la idea presentaremos
la estructura analtica de los asuntos que resuelven las sentencias tipo C y tipo T de la Corte
Constitucional colombiana.
Segn la definicin tradicional del control
cons
titucional, ste consiste en el juicio de
compatibilidad lgica entre dos normas, una de
las cuales es la Constitucin. En las sentencias
de constitucionalidad se definen dos tipos de
asuntos: de procedimiento y de fondo. En
los asuntos de procedimiento se juzga si la
expedicin de una norma (con fuerza de ley) se
llev a cabo segn las formas y procedimientos
definidos en las normas constitucionales.
En los asuntos de fondo, las sentencias de
constitucionalidad juzgan si el contenido de una
ley contradice una norma constitucional. Por
su parte, en los procesos de tutela se juzga si la
actuacin (omisin o accin) de una autoridad
Debe tenerse en cuenta que las diferencias entre

control abstracto y control concreto tambin est en
funcin de los efectos de las sentencias. Mientras para
el control concert los efectos son inter-partes en el
control abstracto son erga omnes.
Sobre las distintas tipologas normativas vase: M.

Atienza y J. Manero (1996), Josep Aguilo (2000), C.
Alchourron y E. Bulygin (1974), J. Rodrguez (2002) y
C. Massini (2003).
169
viola (contradice) un derecho fundamental

(vanse las tablas 1 y 2)5.
Es cierto que el control constitucional (sea de
tutela o de constitucionalidad) puedan ser descritos en trminos normativos, pero es falso que
en los juicios normativos de las sentencias tipo
C no exista caso y que en las sentencias tipo
T no se efecten abstracciones. Las normas
tienen por definicin un caso (un conjunto de
propiedades, unos hechos) y si las sentencias C
estudian (enjuician) normas por ende enjuician
hechos. Las normas son proposiciones que correlacionan un caso a una solucin jurdica. Los
casos son un conjunto de propiedades (supuesto
de hecho) mientras la solucin normativa es la

prohibicin, obligacin o facultad relativa al caso
(calificacin dentica)6. En efecto, las sentencias
que estudian vicios de procedimiento revisan la
constitucionalidad de las actuaciones surtidas en
el trmite de elaboracin de la norma, es decir
enjuician hechos pasados. En las sentencias que
estudian vicios de fondo, los hechos estn dados
por la ley enjuiciada. Lo anterior se explica en
razn a que los casos (como conjunto de propiedades, de hechos jurdicos) pueden ser reales o
hipotticos. Los casos reales se caracterizan por
ser del pasado mientras que los hipotticos por
ser del futuro, es decir casos que se espera que
pasen (GUASTINI, 2009).
Tabla 1*. Estructura del control constitucional en las sentencias tipo C
Juicio
Asuntos de procedimiento
Asuntos de fondo
Norma constitucional
Norma constitucional
Actuacin en el trmite legislativo
Norma legal
*tabla de elaboracin propia
Tabla 2*. Estructura del control constitucional en las sentencias tipo T
Juicio
Derecho fundamental
Accin u omisin de una autoridad
*tabla de elaboracin propia
Por otra parte, en las sentencias de tutela (como

toda sentencia) la Corte Constitucional realiza
abstracciones para poder definir el caso que
estudia, es decir distingue de la multiplicidad
de hechos que conforman el caso real aquellos
que considera relevantes para adjudicar el
derecho. Recurdese, por ejemplo, que el
carcter indeterminado de los hechos fue una
de las mayores preocupaciones para Jerome
Frank (1949). Para l la indeterminacin del

Debe precisarse que adems de estos asuntos, la Corte

Constitucional, tanto en las sentencias de tutela como
en las de constitucionalidad, resuelve problemas de tipo
accesorio tales como procedibilidad, inhibiciones, cosa
juzgada, entre otros (F. Pulido Ortiz, 2008 y 2010a).
170
derecho resulta prcticamente inevitable como

consecuencia de la compleja actividad de
establecer los hechos del caso, pues ser esta
actividad la que en definitiva determina la norma
del caso. En otras palabras, si no existen criterios
para definir (o limitar) la conformacin del caso
no habr forma de determinar el derecho.
De esta manera, el control constitucional desde
un punto de vista normativista consiste, en las
sentencias tipo C, en el juicio de consistencia
entre una(s) norma(s) constitucional y una(s)
norma(s) infra-constitucional. Siguiendo esta

Vase J. Moreso (1998) y C. Alchourron y E. Buligyn (1974).
lnea, en las sentencias tipo T el juicio de

consistencia entre una norma constitucional
(derecho fundamental) y una norma creada
por una autoridad pblica o privada. Es decir,
incluso los juicios de tutela son normativos
toda vez que las actuaciones de las autoridades
(sean pblicas o privadas) adquieren la es
tructura de norma (calificacin jurdica de un
caso). Veamos un ejemplo: en la sentencia
T-856-2007 se estudi un asunto en el cual una
EPS neg la afiliacin de un ciudadano como
beneficiario de su compaero permanente. Tal
asunto puede ser estructurado como norma:
Caso
Solucin
Afiliacin de un ciudadano
como beneficiario de su
compaero.
No permitido
(prohibido)
La norma entonces quedara redactada de la

siguiente manera: No est permitido la afiliacin
de un ciudadano como beneficiario de su compaero permanente. En la sentencia T-856-2007,
el asunto constitucional gir en torno a si la norma prohibitiva es compatible con el derecho fundamental. En definitiva, tanto en los asuntos de
tutela como en los de constitucionalidad se define
a la relacin de compatibilidad de dos normas,
una de las cuales es la Constitucin. En otras palabras, desde un punto de vista normativista toda
sentencia de la Corte Constitucional resulta ser
un juicio acerca de la compatibilidad de normas
derivadas y normas derivadas de leyes o de actos
y omisiones de todas autoridades.
Se podra decir, en todo caso, que las diferencias entre los asuntos de tutela y los asuntos
de constitucionalidad radican en que, en los
primeros, las propiedades del caso son definidas
empricamente en la relacin real del ciudadano
con la autoridad, mientras que en los segundos,
las propiedades del caso son definidas por el
legislador. Sin embargo, esta afirmacin debe
ser matizada segn los siguientes argumentos:
(i) En el anlisis del control constitucional,
efectuado por la Corte, debe prestarse
atencin al hecho de que la definicin de las

normas involucradas en el juico es un asunto
eminentemente valorativo y manipulable.
(ii) No resulta extrao que del hecho que la Corte
Constitucional profiera tanto sentencias de
constitucionalidad como de tutela, utilice los
elementos de una y de otra indistintamente.
Es decir, los casos t inciden en como la
Corte formula y resuelve los c y de las
misma manera, las sentencias c generan
escenarios de litigio para procesos de tutela.
(iii) Esto ltimo impacta en otro criterio de
distincin segn el cual el control abstracto
es de naturaleza preventiva y el concreto de
naturaleza remedial. En efecto, el carcter
circular de la relacin entre las sentencias
tipo C y T hace que tanto las primeras
dependan de la existencia y configuracin
de casos reales (lo que las definira
como remedial) como que las segundas
definan, gracias al valor del precedente,
generen mensajes previos de reproche a
determinados actos de las autoridades (lo
que las definira como preventivas).
(iv) Los estudios del precedente judicial en el
mundo anglosajn han concluido que los
poderes normativos de los jueces no estn
limitados a la interpretacin de normas
sino que se debe sumar a facultad de determinar los hechos relevantes (materials
facts), es decir aquellos hechos efectivamente seleccionados por el juez para resolver el caso. Para un clsico de la literatura
jurdica anglosajona como A. Goodhart
(1930) lo que un juez defina como hecho
relevante es altamente subjetivo y de
ello depender el nivel de generalidad
o concrecin del precedente por lo que,
concluye dicho autor que es mediante la
eleccin de los hechos relevantes como los
jueces efectivamente crean derecho.
(v) En estas circunstancias, ni los textos ni
los hechos son un lmite infranqueable
a la libertad del juez. En otras palabras,
171
las normas de las cuales se hace el juicio

de constitucionalidad dependen de la
interpretacin que el juez haga de textos
y hechos. Tales hechos y textos no son
ms que el material que utiliza el juez para
componer el juicio de constitucionalidad.
(vi) Si alguien demanda la ley (X) por violar el
artculo constitucional (P), el asunto constitucional depender de la lectura que el juez
haga tanto de (X) como de (P) de la misma
manera, si un ciudadano demanda la actuacin Y por ser violatoria del derecho fundamental (Z), el asunto de tutela depende de la
lectura que haga el juez (Corte) de Z y de Y.
Las propiedades que conforman las variables (X), (P), (Z) y (Y) pueden llegar a ser tan
variadas que los conflictos constitucionales
no pueden ser definidos a priori y dependen
de la configuracin fenomenolgica de la
situacin (real) del juicio.
Por lo dicho hasta ac, parece defenderse una
homogeneizacin de todos los asuntos constitucionales. Todo lo contrario, la particularidad de los
casos que se presentan para juicios constitucionales son tan amplias (y de tan variados matices)
que las clasificaciones (como la distincin entre
control abstracto y concreto) son por lo menos
intiles. Asimismo, no se est sugiriendo que no
exista una forma de concebir la actividad judicial
de una forma concreta, sino que de la actividad
que realiza la Corte Constitucional (mezcla de
asuntos polticos y jurdicos), deviene una confusin del objeto de la poltica y la justicia en las
funciones de la Corte Constitucional.
La idea -de estirpe aristotlica- de separacin entre
los objetos de la justicia y la poltica se cofunden
en las sentencias de la Corte Constitucional. Segn
dicha separacin a la poltica le corresponde la
consecucin del bien comn y por ende opera
a travs de abstracciones plasmadas en normas
generales, mientras que la justicia (encomendada
a los jueces) le corresponde la determinacin
del derecho en casos concretos, dar a cada uno
lo suyo, segn la frmula del digesto. Dicho
postulado de separacin de objetos se diluye en
172
las caractersticas duales de la jurisdiccin constitucional en Colombia7. En efecto, se puede observar

que los postulados normativos de las sentencias
tipo C resultan concretizado mediante procesos y
sentencias de tutela (de la misma manera como
se concibi tradicioalemnte la relacin entre ley y
decisin judicial). Sin embargo, de este fenmeno
no se puede concluir sin ms que la lgica del control constitucional sea d tipo de deductivo, en el
sentido de que en las sentencias tipo C se formulan
premisas generales que sern aplicadas deductivamente en casos futuros de carcter concreto, pues
las decisiones de tutela (concretas) inciden en como
la Corte formula y resuelve problemas abstractos.
Este problema no puede ser resuelto con el simple
argumento de la colaboracin armnica de poderes, el cual dado su alto grado de indeterminacin
requerir de estudios empricos de concentracin
de poder en la Corte Constitucional en relacin
con otros poderes y en especial con otros rganos
de la rama judicial.
2. LA IDENTIFICACIN DE LAS
NORMAS ORIGINADAS EN LAS
SENTENCIAS DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Los estudios comparados de sistemas jurdicos
occidentales distinguen entre aquellos pertenecientes a la tradicin del common law de
aquellos pertenecientes a la tradicin continental
La estructura dualista del poder judicial se caracteriza
porque divide la funcin constitucional encargada al
tribunal constitucional de la funcin ordinaria encargada
de aplicar la legislacin a casos concretos. La estructura
dualista depende de la pureza, es decir que el control
constitucional abstracto sea la nica competencia del
tribunal constitucional, y la autonoma entendida como el
grado en que el Tribunal constitucional est desligado de
la jurisdiccin ordinaria. (Vctor Ferreres Comella, 2005).
La Jurisdiccin colombiana esta conformada dentro de
una estructura dualista impura, en donde una delimitada
jurisdiccin ordinaria coexiste con una jurisdiccin constitucional cuyo rgano de cierre es la Corte Constitucional.
Es impura dado que la jurisdiccin ordinaria est vinculada
a la constitucional mediante la accin de tutela para la
proteccin de los derechos fundamentales y se establece
a la Corte Constitucional como rgano de cierre en dicha
materia. (Fabio Pulido Ortiz, 2009b)
(tradicin romano-cannica, derecho continental o civil law). Segn la visin tradicional, la

diferencia fundamental entre dichos sistemas
es el origen pragmtico (casuista) del primero
y racionalista del segundo. En virtud de esta
concepcin, la fuente normativa dominante
para el sistema pragmtico es la jurisprudencia
mientras que para el sistema racionalista la ley y
ms especficamente los cdigos (MERRYMAN,
1989). De la perfecta separacin conceptual
entre dichos sistemas jurdicos no queda sino el
ideal. En realidad, los sistemas jurdicos de cada
una de las mencionadas tradiciones han tomado
prstamos de las otras. En el common law, sin
desconocer el rol protagnico del derecho jurisprudencial, se reconoce que el derecho legislado
ha adquirido un lugar protagnico en el sistema
de fuentes (KALIE, 2008 ; WALDRON, 1999).
En lo que tiene que ver con los sistemas jurdicos
de tradicin continental, el fenmeno que mejor
ejemplifica esta situacin es el creciente valor de
los precedentes judiciales.8
La sentencia judicial como acto normativo
complejo es un entramado de normas de distintos tipos- argumentos jurdicos y argumentos
fcticos. En efecto en una sentencia podemos
encontrar normas como texto, normas conceptuales, constitutivas y denticas. Debe tenerse
en cuenta que, por tanto, las sentencias (como
texto y acto normativo) son por su propia naturaleza fuentes de normas jurdicas sin importar
el sistema de fuentes a que pertenezcan.9 El
problema del derecho jurisprudencial (de las
normas jurdicas de origen judicial) en pases de
tradicin continental como Colombia- radica
en determinar o interpretar tales normas y su
grado de obligatoriedad para casos futuros.
En otras palabras, son dos las aristas de la problemtica de las normas de origen judicial: (i) las
Vase, por ejemplo, los estudios de N. MacCormick

y R. Summeres (1997), D. Lpez (2006); V. Fon y F.
y Parisi (2006); ; S. Legarre y J. Rivera (2006); y E.
Sodero (2004)
Para un estudio analtico acerca del carcter inevitablemente normativo de las sentencias judiciales vase G.
Carrio (1978).
operaciones interpretativas para la identificacin

o determinacin de la norma y (ii) la definicin
de su obligatoriedad.
En lo que tiene que ver con las operaciones
interpretativas para la identificacin de normas
en los textos de sentencias, existen por lo menos
los siguientes problemas: (a) en dichos textos
se entremezclan normas conceptuales, normas
denticas e incluso normas constitutivas, (b) en
las sentencias, adems, se confunden normas
generales y normas individuales10; y (c) no
existe claridad acerca del momento generador
de la norma. As, por ejemplo, se discute si para
la existencia (ni siquiera la obligatoriedad) de
los precedentes judiciales se requiere de una
sola sentencia o de varias que lo reiteren.
Se debe precisar que la identificacin de las
normas judiciales11 es conceptualmente distin
guible de su obligatoriedad. En efecto, se puede
identificar una norma y concluir que la misma
no es obligatoria, es decir que no existe la
obligacin poltica de seguirla. Tpicamente,
existen dos formas para el reconocimiento de la
obligatoriedad de las normas judiciales: de hecho
y formal. Para lo primero, los tribunales y jueces
siguen los precedentes aun cuando no existe una
norma que los obligue a ella. Por el contrario,
la obligatoriedad formal se refiere a que se ha
reconocido (o creado) una norma jurdica que
exige el seguimiento de precedentes (SODERO:
2004). Por su puesto que la identificacin de
la norma judicial (del precedente) define el
alcance de la vinculatoriedad hacia el mismo.
As, como veremos, si se recurre a una teora
maximalista del precedente judicial segn la
cual norma judicial no debe regir estrictamente
los hechos resueltos sino que debe ser descrita
de manera que se elaboren categoras abstractas
y sin limitarse al caso efectivamente resuelto, la
Las normas generales son aquellas que definen el caso

y la solucin de forma abstracta e hipoteca, mientras
que las normas individuales son aquellas que definen
el caso y la solucin de forma concreta.
10
En este articulo empelamos indistintamente las expresiones norma judicial o precedente judicial.
11
173
obligacin de seguir el precedente se parecer

a la obligacin de seguir una ley. En el mismo
sentido, por ejemplo, F. Schauer (2004) ha
defendi una concepcin maximalista del pre
cedente judicial fundamentndose entre otras
cosas en el valor de la seguridad jurdica.
En el derecho anglosajn, la identificacin
del precedente se refiere a la definicin de si
determinado argumento es ratio decidendi y si
los hechos de los casos son similares en aspectos
relevantes. Los jueces estn facultados para
identificar las circunstancias relevantes del caso
para definir si es vinculante o no. La problemtica
en las distinciones radica en la dificultad de
precisar cules son los hechos relevantes y
cules no lo son. Adems, la distincin de un
precedente, esto es la decisin de aplicarlo o no,
est esencialmente condicionada por la opinin
que el juez tenga respecto de si existen buenas
razones para distinguirlo (ITURRALDE: 1995).
Cueto Ra asegura que la identificacin de los
hechos relevantes no obedece a principios
lgico-formales, pero se funda en los sentidos
inmanentes de justicia que presenta cada caso
sometido a consideracin de un juez (1997:
152). En el mismo sentido, Lucke (1989) remarca
que los jueces tienen una gran discrecin en la
manera en que aplican el precedente, y que estn
dispuestos a distinguir incluso el precedente ms
similar si consideran que tiende a un resultado no
deseado. Esto ha llevado a algunos autores a negar
que los precedentes obliguen a los jueces de una
manera significativa toda vez que la posibilidad
de distinguir modificar el precedente, es com
pletamente manipulable como herramienta
argumentativa y retrica (KENNEDY: 1999).
Las ampliaciones y reducciones en la iden
tificacin de hechos relevantes tienen una
relacin directa con la amplitud o restriccin
de la ratio decidendi. En este contexto, se
ha planteado la definicin del precedente
constitucional entre maximalistas y minimalistas:
para los primeros el precedente constitucional
debe tener la potencialidad de abarcar hechos
que no hacen parte de los hechos relevantes
del caso y por tanto resuelven problemas
174
polticos o jurdicos de una forma general. Para

los minimalistas, por el contrario, el precedente
no debe hablar ms all de lo estrictamente
necesario para justificar la respuesta y por
tanto en la identificacin de aquel el intrprete
debe limitarse a la determinacin de los hechos
de caso juzgado (SUNSTEIN: 2001). En otras
palabras para los maximalistas las propiedades
del caso que conforman la ratio decidendi
deben incorporar situaciones ms all de los
hechos relevantes de la sentencia, mientras que
para los minimalistas las propiedades del caso
que conforma la ratio decidendi se reduce a los
hechos relevantes de la sentencia. Asimismo,
para el maximalismo la ratio decidendi de una
sentencia estar conformada por fundamentos
mucho ms ambiciosos y abarcativos que los
necesarios para decidir el problema planteado,
mientras que para el minimalismo deben
utilizarse estrictamente los argumentos que
definan el problema planteado (GROSMAN:
2010). Los enfoques minimalistas o maximalista
influyen no solamente en la forma como el juez
redacta su sentencia sino cmo se identifican
los precedentes vinculantes, es decir, como se
identifica la ratio decidendi de una sentencia.
Sobre este ltimo aspecto, debe decirse que
mientras para los minimalistas debe prestarse
particular atencin a los hechos relevantes de
los casos (material facts) para los maximalistas
deben atenderse reglas generales en cuyo
supuesto los hechos relevantes de la sentencia
son solo una de sus propiedades.
Los argumentos que definen los enfoques minimalista y maximalista son de ndole pragmticos
y normativos. Pragmticamente los maximalistas
defienden que, como forma para la toma de
decisiones, el minimalismo reduce los costos de la
decisin y los costos de error. Normativamente, el
minimalismo es sensible a la prctica democrtica
toda vez que se dejan abiertos asuntos generales
y sustanciales mientras son definidos por instituciones democrticas. Igualmente, al dejar abiertas
cuestiones sustanciales, se respeta a las personas
que estn en desacuerdo con tales materias. En
oposicin, los maximalistas defienden que las
reglas minimalistas incrementan los costos de
error de las decisiones de futuros jueces al no establecer criterios generales que limiten realmente
las decisiones posteriores. Asimismo, sentar reglas
generales puede potenciar la prctica democrtica
en la medida que se define lo que los rganos democrticos pueden o no pueden hacer. (CAJAS,
2008 y SUNSTEIN: 2001 y 2008).
Una distincin adicional entre minimalistas y
maxi
malistas es el mtodo de aplicacin del
precedente. Para los maximalistas el precedente se
aplica por medio de argumentos analgicos. Si en
la sentencia 1 se decidi el caso conformado por
las propiedades A, B y C segn la solucin X, en
la sentencia 2 se debe dar la solucin X si y solo si
las propiedades son similares a la sentencia 1. Por
el contrario, para los maximalistas los precedentes
e aplican deductivamente median te un razonamiento silogstico. (MAGALOINI: 2001).
En un amplio estudio sobre el control judicial
de las reformas constitucionales en Colombia,
M. Cajas Sarria (2010) explica como la Corte
Constitucional recurri a la metodologa minimalista en la sentencia C-816-2004 (magistrados
ponentes Jaime Crdova Trivio y Rodrigo
Uprimny Yepez). De acuerdo con el anlisis de
dicho autor, la Corte prefiri estudiar minuciosamente los vicios de tramite en una reforma
constitucional (especficamente en el trmite del
acto legislativo 02 de 2003) en lugar de resolver
acerca de una posible sustitucin de la constitucin12. De esta manera, el enfoque minimalista de
La teora de la sustitucin de la Constitucin fue patentada en la sentencia C-551 de 2003 (Magistrado ponente
Eduardo Montealegre Lynett) y pretende establecer
lmites materiales a la reforma constitucional. En pocas
palabras la teora formula que la Constitucin otorg a
los rganos competentes para reformar la Constitucin
(el Congreso, el Pueblo y la Asamblea Constituyente) la
facultad de reformar la constitucin ms no de sustituirla.
Para identificar si un acto es una sustitucin se debe
establecer que transforma un elemento esencial de la
Constitucin sustituyndolo por otro. Sin embargo, en el
juicio de sustitucin de la Constitucin resulta altamente
indeterminado identificar aquellos elementos que hacen
parte de la esencia de la Constitucin debiendo recurrirse
a complejas discusiones morales. (vase Juan Carlos
Lancheros & Fabio Pulido Ortiz, 2010.)
12
la Corte Constitucional dejo abierta la discusin

sobre el dilema poltico de fondo planteado en
el acto legislativo 02 de 2003 (la constitucionalidad el estatuto antiterrorista). En el anlisis se
concluye que la Corte recurri a la metodologa
minimalista en virtud de la carencia de acuerdo
sobre el tema y el escaso consenso acerca de lo
que significa la sustitucin de la Constitucin. En
otro trabajo, el mismo autor defendi que en
el caso del estatuto antiterrorista, cuya inconstitucionalidad fue resuelta en la sentencia C-816
de 2004, resulta cmodo defender la postura
minimalista de la Corte Constitucional, pues la
decisin evit poner en riesgo los derechos fundamentales (CAJAS: 2008: 77).
Existe, en todo caso, la tendencia a definir el
precedente de las sentencias C de una forma
maximalista y las sentencias tipo T de una
forma minimalista. En la sentencia C-083-1995,
para explicar la fuerza vinculante de las sentencias
de la Corte Constitucional, se dijo que las normas
constitucionales no se pueden aplicar directamente y requieren de la subregla elaborada por
la Corte Constitucional, es decir una norma que
precisa el texto constitucional. En ese sentido, se
define la tarea de la Corte -en su condicin de
intrprete autorizado de la Constitucin- como la
competencia para crear normas constitucionales,
las cuales debern ser aplicadas deductivamente
pro el resto de los jueces del pas.
Por el contrario, sobre las sentencias de tutela,
desde la sentencia C-037-1996 se ha dicho que
sirven como criterio auxiliar de la actividad de
los jueces, pero si stos deciden apartarse de la
lnea jurisprudencial trazada en ellas, debern
justificar de manera suficiente y adecuada el
motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir
el principio de igualdad. De este modo, el
sistema de precedentes, referido especficamente
a las decisiones de tutela emitidas por la Corte
Constitucional, debe entenderse de manera tal
que el efecto inter-partes de las sentencias de tutela
se limite en exclusiva a la resolucin concreta del
caso, mientras que la razn constitucional en
la que se fundament el resultado tiene fuerza
gravitacional respecto de los dems casos que
175
sean planteados y que sean fcticamente similares

al ya decidido por la Corte13. As, el juez debe
seguir el precedente constitucional, salvo en caso
de que pueda justificar el tratamiento diferencial
que pretende otorgar. De lo contrario, si no
verifica el precedente constitucional con fuerza
gravitacional y no manifiesta las razones del
cambio, el juez viola la igualdad de trato prescrita
por el Art. 13 de la Constitucin Poltica14.
Esta doctrina fue amplia en la sentencia C-8362001 en la cual se defini que en el sistema
jurdico colombiano existe un sistema flexible
de precedentes, en virtud del cual los jueces,
si bien tienen el deber prima facie de respetar
el precedente propio (horizontal) y el de los
rganos de cierre (vertical), pueden tambin
apartarse de esas decisiones judiciales. Es as
como se han considerado como argumentos
legtimos para apartarse del precedente:15
(i) Distinciones de hecho: todo precedente
debe ser respetado a menos que pueda
ser distinguido, es decir, que se encuentren
razones para realizar una distincin
relevante entre las circunstancias del caso
precedente y el que est por decidirse.
En otras palabras, los precedentes son
obligatorios siempre que los casos en curso
sean anlogos a los previamente fallados.
(ii) Distincin entre ratio decidendi y obiter
dictum: Los sistemas jurdicos de tradicin
anglosajona se han diferenciado dos partes
principales en el cuerpo argumentativo de las
sentencias: la ratio decidendi y el obiter dictum. En estricto sentido, los jueces no estn
obligados a seguir las sentencias antecedentes
sino la ratio decidendi de las mismas.
Sobre el concepto de fuerza gravitacional, vase R.

Dworkin (1984, p. 184-185).
13
Vase entre otras las sentencias C-037-1996 (Magistrado

ponente Alvaro Taf ur Galvis )C-836-2001 (Magistrado
ponente Rodrigo Escobar Gil) y la sentencia T-292-2006
(Magistrado Ponente Manuel Jos Cepeda)
14
Vase la sentencia C-836-2001. Doctrinalmente vase

D. Lpez (2006) y C. Bernal (2005).
15
176
(iii) Modificacin del precedente16. La Corte

Constitucional, en la sentencia C-836
de 2001, defini que los jueces pueden
separarse de la jurisprudencia de las altas
Cortes siempre que: (1) exista un cambio
en el material jurdico relevante que motive
el cambio de jurisprudencia; (2) medie un
cambio en la situacin social, poltica o econmica, que tenga relacin directa con la
forma como se haba formulado el principio
jurdico, y que est razonablemente justificado conforme a una correcta ponderacin
de los bienes jurdicos comprometidos en el
respectivo caso, y (3) la jurisprudencia sea
contradictoria o imprecisa, caso en el cual
los jueces deben hacer explcita la diversidad de criterios17. Las altas Cortes, adems,
pueden cambiar de jurisprudencia cuando
consideren que existe una jurisprudencia
errnea, aunque no medie un cambo legislativo, poltico, social o econmico determinante, siempre y cuando se argumente
explcitamente por qu se considera que
el nuevo precedente es superior jurdica y
moralmente al anterior.
Entones, segn los argumentos expuestos, los
precedentes C son maximalistas mientras
que los T minimalistas. En la sentencia
Las distinciones fcticas y la distincin entre ratio

decidendi y obiter dicta, no son, en estricto sentido,
argumentos que justifiquen no seguir un precedente,
sino, argumentos que formulan su no aplicabilidad;
es decir, estn destinados a sealar distinciones en
torno a asuntos fcticos o de derecho, con objeto de
demostrar que determinado precedente no es aplicable
al caso a decidir
16
Esta doctrina es un prstamo de la Corte Cons

titucional colombiana de similar a la establecida por
la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso
Patterson vs. Malean Credit Union (491 U.S. 164 1998).
En esa oportunidad, el juez Kennedy elabor una lista
de argumentos para no seguir un precedente, en la
que justific tal proceder, entre otras razones, cuando
la intervencin de cambios en el derecho hagan el
precedente anacrnico u obsoleto; cuando se muestre
que el precedente afecta la coherencia o consistencia
del derecho, y cuando se muestre que el precedente es
inconsistente con el sentido contemporneo de justicia
o de bienestar social (lista citada en D. Shapiro, 2008)
17
T-292-2006, se reiter la diferencia entre el precedente tipo C y el tipo T. En esta decisin

se expusieron algunos criterios para identificar
la ratio decidendi de las sentencias:
(i) Constituye en s misma una regla suficientemente clara, que permite resolver efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no
a la Constitucin. Como regla, implica una
autorizacin (facultad), una prohibicin
o una orden (obligacin) derivada de la
Constitucin
(ii) La ratio decidendi generalmente responde al
problema jurdico que se plantea en el caso,
y se enuncia como una regla jurisprudencial
que fija el sentido de la norma constitucional, en la cual se bas la Corte para abordar
dicho problema jurdico.
(iii) Deben tenerse en cuenta las sentencias pos
teriores, sobre el mismo asunto, proferidas
por la Corte. La ratio decidendi puede conso
lidarse en una oportunidad posterior cuando
de manera reiterada se reafirma la regla.
(iv) Sobre la ratio decidendi en materia de
tutela, se argument que est limitada por
el principio de igualdad, en el sentido de
que son les hechos relevantes del caso los
determinantes para identificar el precedente.
Ahora bien, Por qu aplicar el enfoque maxi
malista a las sentencias tipo C y el minimalista
a las sentencias tipo T? La respuesta a esta
cuestin obedece las problemticas identificadas
en la primera parte de ste artculo. Si las
sentencias C no tienen caso, su ratio decidendi
ser abstracta, general. Como las sentencias
T son casos, su ratio decidendi est ligada
a ellos. Sin embargo como se concluy en la
primera parte, la diferencia en los procesos
constitucionales no es la existencia o inexistencia
de casos. Tanto las sentencias C como las T
resuelven asuntos en los cuales se involucran
hechos y los diferentes grados de generalidad
o particularidad no dependen del tipo de
sentencia si no de la estrategia argumentativa
del juez, quien define el nivel de generalidad
del caso. La dificultad terica de definir como

maximalistas los precedentes C y como
minimalistas los T, llevo a que la Corte, en la
sentencia T-292-2006, a matizar tal distincin.
Se expuso que para identificar precedentes,
que en la ratio decidendi de la sentencia se
encuentra una regla relacionada con el caso
a resolver posteriormente. Y se agreg que
los hechos del caso o las normas juzgadas en
la sentencia anterior deben ser semejantes o
plantear un punto de derecho semejante al que
debe resolverse posteriormente y que en este
sentido ser razonable que cuando en una
situacin similar, se observe que los hechos
determinantes no concuerdan con el supuesto de
hecho, el juez est legitimado para no considerar
vinculante el precedente. Con estas ltimas ideas
parece afirmarse que los precedentes, tanto C
como sentencias T, se identifican y aplican a
travs de argumentos analgicos.
CONCLUSIONES
Las caractersticas del control constitucional
que realiza la Corte Constitucional Colombiana
no pueden ser explicada segn la tradicional
distincin entre control abstracto y concreto.
El carcter multifactico del rol de dicha Corte
evidencia diferentes variables y matices que deben ser estudiados para comprender el Control
Constitucional. Por ejemplo, resulta de especial
relevancia para los estudios poltico-constitucionales investigar con mayor detenimiento la
incidencia de factores extrajurdicos en el desarrollo de la actividad de la Corte, por ejemplo,
los cambios en su composicin o la influencia
de momentos polticos, sociales y econmicos.
De esta manera, para comprender el control
constitucional, debe prestarse mayor atencin
al hecho de que la definicin de las normas
involucradas es un asunto valorativo y manipulable. Los hechos y textos, objeto del control,
no son ms que el material que utiliza el juez
para componer el juicio de constitucionalidad.
Por ello, las propiedades que conforman las
variables del control pueden llegar a ser tan
variadas que los conflictos constitucionales no
177
pueden ser definidos a priori y dependen de las

particularidades de cada juicio. No se defiende
una homogeneizacin de todos los asuntos,
sino que las particularidades de los casos que
se presentan son de tan variados matices que
las clasificaciones son por lo menos intiles.
De la conceptualizacin de los enfoques maximalista y minimalista surgen preguntas valorativas, metodolgicas y empricas del precedente
constitucional en Colombia. Asuntos de tipo valorativo como Qu tipo de enfoque debe utilizar
la Corte para resolver los casos? Metodolgicos
como Cual enfoque se debe usar para identificar
el precedente constitucional? y empricos como
Es la Corte maximalista o minimalista? Y La
teora del precedente constitucional desarrollada
por la Corte es maximalista o minimalista?
En todo caso, la tendencia de aplicar el enfoque
maximalista a las sentencias tipo C y el mi
nimalista a las sentencias tipo T, se sustenta en
los equvocos generados en las clasificacin del
control constitucional entre abstracto y concreto.
Por las caractersticas involucradas en los juicios
de constitucionalidad se debe concluir que no
es posible ir muy lejos en las consecuencias
jurdicas del precedente. Sobre este particular, se
debe tener en cuenta que en la sentencia C-3552008 en la que se estableci confusamente
que para establecer si un funcionario pblico,
incurri en prevaricato, resultar indicativo exa
minar si se est en presencia de un alejamiento
del de una sub-regla constitucional constante
como en el caso de los fallos de reiteracin
en los que la Corte (i) simplemente se limita
a reafirmar la vigencia de una subregla
constitucional perfectamente consolidada; (ii)
su nmero resulta ser extremadamente elevado;
y (iii) constituyen interpretaciones constantes y
uniformes de la Constitucin, la ley o un acto
administrativo de carcter general, por parte
del juez constitucional Tal conclusin (derivar
consecuencias penales del desconocimiento de
precedentes) es desproporcionada, cuando no
existe enfoque analtico o metodolgico para
definir la norma jurdica vinculante involucrada
en una providencia judicial.
178
Debe tenerse en cuenta adems que existen

serias dificultades tericas para limitar a la
Corte Constitucional en la conformacin de
los casos. Debe tenerse en cuenta que los
casos que resuelve la Corte pueden ser reales
o hipotticos. Son ralaes aquellos casos en los
que sus propiedades se refieren a situaciones
que existieron o existen. A su vez son hipotticos
los casos en los que las propiedades estn
conformadas por supuestos que se espera que
ocurran. En las sentencias en las que se juzgan
casos reales, es decir las sentencias T y las C
que juzgan vicios en la formacin de las leyes y
actos reformatorios de la Constitucin, la Corte
cuenta con un alto grado de discrecionalidad
al definir los hechos que conforman el caso.
Existe, sin embargo, una diferencia relevante
que determina una mayor discrecionalidad de
la Corte Constitucional en la definicin del caso
en las sentencias C que juzgan vicios en la
formacin de las leyes y actos reformatorios de
la Constitucin: no existen instancias judiciales
que delimiten el caso previo a la llegada del
mismo a la Corte Constitucional como si ocurre
en los procesos de tutela. Los problemas para
limitar la conformacin del caso son mucho
mayores en las sentencias C que resuelven
cuestiones de fondo pues la conformacin
de este es esencialmente argumentativa en el
sentido de que ser la interpretacin que de
la Corte de la ley enjuiciada la que defina las
propiedades que conforman el caso.
Por ltimo debe estudiarse la conveniencia de
concebir jurdicamente a las sentencias de la
Corte Constitucional, dado el carcter eminentemente poltico del control constitucional de
las leyes. De esta manera, incorporar conceptos
importados de tradiciones jurdicas del common
law (i.e la teora del precedente) resulta problemtica dadas laca caractersticas institucionalmente diferentes entre, por ejemplo, la Suprema
Corte estadounidense y la Corte Constitucional
colombiana. En esta misma lnea debe discutirse
acerca de las implicancias del hecho de que un
mismo rgano del estado sea el director de la
poltica constitucional y que, a su vez, defina su
aplicacin a casos concretos.
BIBLIOGRAFA
Libros y revistas
Alchourron, C. y Buligyn, E. (1974) Intro
duccin a la Metodologa de las Ciencias
Jurdicas y Sociales. Buenos Aires: Astrea
Extraordinario Constitucional 75 Aniversario

de La Ley, 53-76.
Guastini, R. (1999). Distinguiendo. Barcelona:
Gedisa.
Guastini, R. (2008). Teora e ideologa de la
interpretacin constitucional. Madrid: Trotta.
Aguilo, J. (2000). Las Fuentes del Derecho.

Barcelona: Ariel.
Iturralde Sesma, V. (1995). El Precedente en el

Common Law. Madrid: Civitas.
Atienza, M y Ruiz Manero, J. (1996) Las piezas

del derecho: teora de los enunciados jurdicos.
Barcelona: Ariel.
Kalie R., Is the English Doctrine of Judicial

Precedent, Becoming Only an Illusion?,
KALI,Roman.? (2008) esk republika:
Masarykova univerzita. Disponible en www.law.
muni.cz/edicni/dp08/files/pdf/SBORNIK.pdf
Bernal Pulido, C. (2005). El Derecho de los

Derechos. Bogot: Universidad Externado de
Colombia.
Cajas Sarria, M. (2008) El control judicial a la
reforma constitucional: Colombia 1910-2007.
Cali: ICESI.
Cajas Sarria, M. (2010). Minimalismo judicial
Cass Sunstein en la Corte Constitucional?.
Revista Precedente, 57-81.
Carrio, G. (1978). Notas sobre derecho y
lenguaje. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Cueto Rua, J. (1997). El Common Law. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot.
Dworkin, R. (1984). Los Derechos en Serio.
Barcelona: Ariel.
Garca de Enterra, E. (1983). La Constitucin
como norma y el Tribunal Constitucional.
Madrid: Civitas.
Ferreres Comella, V. (2005). Las consecuencias
de centralizar el control de constitucionalidad
de la ley en un tribunal especial. En Saba,
R. (Ed). Los lmites a la democracia. Buenos
Aires: Editores del Puerto.
Frank, J. (1949). Courts on Trial: myth and
reality in American justice. Princeton: Princeton
University Press.
Goodhart, A. L. (1930). Determining the Ratio
Decidendi of a Case. Yale Law Journal 40 (2),
161-183.
Grosman, L. (2010). El caso Arriola o las
penurias del maximalismo. En Suplemento
Kelsen, H. (1991). Teora pura del Derecho.

Mexico: Porra-UNAM.
Kelsen, H. Judicial Review of Legislation.
A Comparative study of the Austrian and
American Constitution. The Journal of Politics
4 (2), 183-200.
Kennedy, D. (1999). Libertad y Restriccin en
la Decisin Judicial. Bogot: Siglo del Hombre
editores.
Lancheros Gmez, J. (2010). El Precedente
Constitucional en Colombia y su Estructura
Argumentativa. Disponible en http://www.
derechojusto.org/images/stories/precedente_
judicial/el_precedente_constitucional_en_
colombia_y_su_estructura_argumentativa.pdf.
Visitada el 1 de octubre de 2010.
Legarre, S y Rivera J. (2006). Naturaleza y
Dimensiones del Stare Decisis. Revista chilena
Derecho 33 (1), 109-124.
Lpez Medina, D. (2006). El Derecho de los
Jueces. Bogot: Legis.
Lucke, HK, (1989). Ratio decidendi:
adjudicative rationale and source of law. Bond
Law Review, 1 (1), 36-51.
Merryman J.. (1989). La Tradicin Jurdica
Romano Cannica. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica.
Magaloni, A. (2001). EL precedente constitucional
en el sistema judicial norteamericano. Madrid:
Mc Graw Hill.
179
Moreso, J. (1998). La indeterminacin del

derecho y la interpretacin constitucional,.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Quinche, M. (2008). Derecho Constitu

cional
Colombiano: de la Carta de 1991 y sus reformas.
Bogot: Grupo Editorial Ibez.
Nino, C. (1980). Introduccin al Anlisis de

Derecho. Buenos Aires: Astresa.
Shapiro, D. (2008). The role of precedent in

constitutional adjudication: an introspection.
Texas Law Review, 86 (5), 929-956
Nino, Carlos Santiago. (1992). Fundamentos de

Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea.
Pulido Ortiz, F. (2011). Informe parcial doctrina
judicial de la Corte Constitucional: 20 aos de
jurisprudencia, Universidad Catlica de Colombia
y Fundacin Derecho Justo, mayo de 2010
Pulido Ortiz, F. (2010a). Las sentencias de
Humberto Sierra porto en procedimiento
legislativo y los cambios en la conformacin de
la corte constitucional colombiana, Novum Ius,
2010, 4 (1), 183-206.
Pulido Ortiz, F. (2010b). Indeterminacin del Dere
cho y la Sentencia C-083-1995, Fundacin Derecho
Justo, 2010, disponible en http://www.derechojusto.
org/images/stories/Publicaciones/indeterminacion_
del_derecho_y_la_sentencia_c-083-1995.pdf.
Visitada el 1 de octubre de 2010
Pulido Ortiz, F. (2009a). Informe final de investiga
cin elementos jurisprudenciales de los magistrados
Humberto Sierra Porto, Mauricio Gonzlez Cuervo
y Nilson Pinilla Pinilla, Universidad Catlica de
Colombia, diciembre de 2009
Pulido Ortiz, F. (2009b) la coherencia
del derecho en la relacin entre la Corte
Constitucional y la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, Tesis de Maestria inedita,
Universidad de Palermo, Argentina.
Pulido Ortiz, F. (2008). Elementos relevantes
para el anlisis de las sentencias de la Corte
Constitucional. Novum Jus 2 (1). 125-152.
Rincn, R. y Suarez, I. (2010). La jurisprudencia
constitucional como marco normativo del
trmite legislativo ordinario. En Escenarios
Socio Juridicos. Disponible en http://www.
redsociojuridica.org/escenarios/jurisprudencia_
marco_normativo_tramite_legislativo_ordinario.
htm (visitada el 1 de marzo de 2011).
180
Sodero E. (2004). Sobre el Cambio de los

Precedentes. Isonoma: Revista de teora y
filosofa del derecho, 21 (1), 217-254.
Sunstein, C. (2008). Beyond Judicial Minimalism,
Harvard Public Law Working Paper No. 08-40; U
of Chicago, Public Law Working Paper No. 237; U
of Chicago Law & Economics, Olin Working Paper
No. 432; Harvard Law School Program on Risk
Regulation Research Paper No. 08-6. Available at
SSRN: http://ssrn.com/abstract=1274200.
C. Sunstein. (2001). One case at a time: judicial
minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press.
Fon, V y Parisi, F. (2006) Judicial Precedents in Civil
Law Systems: A Dynamic Analysis.. International
Review of Law and Economics, Forthcoming,
26 (1). Available at SSRN: http://ssrn.com/
abstract=534504 or doi:10.2139/ssrn.534504.
Waldron J. (1999). The Dignity of Legislation.
Cambridge: Cambridge University Press.
Providencias
Corte Constitutional
T-406-1992
C-083-1995
C-037-1996
C-836-2001
T-292-2006
T-856-2007
C-355-2008
Corte Suprema de los Estados Unidos
Caso Patterson vs. Malean Credit Union (491
U.S. 164 1998)
LA INCIDENCIA DEL CONCEPTO ESTADO DE DERECHO Y ESTADO

SOCIAL DE DERECHO EN LA INDEPENDENCIA JUDICIAL
Luisa Fernanda Garca Lozano*
Fecha de recepcin: 14 de Octubre de 2010
Fecha de aceptacin: 30 de Noviembre de 2010
Artculo de Reflexin.
Resumen
El siguiente artculo tiene como objetivo realizar un anlisis de la incidencia del tipo de
Estado en la independencia judicial. En la primera parte, se aborda de forma integral
el concepto de Estado de derecho haciendo nfasis en las caractersticas histricas y
neoinstitucionales que han sido el fundamento de imposicin en los ltimos aos. En
la segunda parte, se estudia la trasformacin del paradigma jurdico colombiano con su
consagracin en un Estado Social de Derecho, sus alcances en el campo constitucional
y, la necesidad de realizar un estudio especfico de este tema.
Palabras clave
Estado social de derecho, Estado de derecho, independencia judicial
THE INCIDENCE OF THE CONCEPT OF STATE OF LAW AND SOCIAL
STATE OF LAWS IN THE JUDICIAL INDEPENDENCE
Abstract
The purpose of this article consists on making an analysis of the incidence of the kind of
state on the judicial Independence. Therefor in the first part the concept of state of laws
is used with emphasis in the historical and new constitutional characteristics that have
been imposed un the last years. The second section studies the transformation of the
Colombian law paradigm and its enshrinning in a social state of law, its consequences
in the constitutional statement and the necessity to realice a specific study of the subject.
Key words
Social state of law, rule of law, judicial Independence
Abogada de la Universidad Santo Tomas, Bogot; Master in Art of sociology of law Instituto Internacional de sociologa
Jurdica Oati, Universidad de Pas Vasco y Universidad de Miln. Estudiante del doctorado en derecho de la Universidad de
Buenos Aires. Ha publicado varios libros en el tema de Sociologa Jurdica y Derechos Humanos. Docente Investigadora.
Universidad Santo Tomas, lnea de investigacin: Derecho y Sociedad, Proyecto de Investigacin: El Consejo Superior
de la Judicatura: Elementos de Anlisis para el estudio de la independencia judicial. luisagarcia@usantotomas.edu.co;
elocuencias@yahoo.com
181
LA INCIDENCIA DEL CONCEPTO ESTADO DE DERECHO
A INCIDNCIA DO CONCEITO ESTADO DE DIREITO E

ESTADO SOCIAL DE DIREITO NA INDEPENDNCIA JUDICIAL
Resumo
Este artigo tem como objetivo fazer uma anlise da incidncia do tipo de Estado na
independncia judicial. Na primeira parte, integralmente abordado o conceito de
Estado de direito, dando-se nfase s caractersticas histricas e neo-institucionais
que tm sido a base de imposio nos ltimos anos. Na segunda parte estudada
a transformao do paradigma jurdico colombiano com sua consagrao em Estado
Social de Direito, seus alcances no campo constitucional e a necessidade de ser feito um
estudo especifico deste tema.
Palavras-chave
Estado social de direito, Estado de direito, independncia judicial.
INTRODUCCIN
El Estado de Derecho (ED) ha sido por
excelencia el tipo de Estado que ha prevalecido
en el mundo occidental, de acuerdo a su
caracterstica esencial la prevalencia del derecho
sobre los aspectos sociales, econmicos y
polticos, ha sido considerado el mximo
protector de los ideales democrticos en la
actualidad. Este concepto, con el tiempo, se ha
ido transformando y se le ha dado diferentes
usos, en la actualidad se considera la base de
los valores democrticos y econmicos, al
igual que una garanta para la defensa de los
Derechos Humanos. En el caso Colombiano
se encuentra una disyuntiva paradigmtica
dado que la constitucin de 1886 consagro el
pas como Estado de Derecho ED, pero en
razn de la crisis social, poltica y econmica
en 1991, el Estado Social de Derecho- ESD,
representar la posibilidad de fortalecimiento de
los valores democrticos y sociales. No obstante,
en la prctica y en el discurso de los actores
del campo jurdico, econmico y poltico los
postulados del ED siguen siendo predominantes.
Este artculo es una reflexin que parte de
una investigacin que se est realizando en la
universidad Santo Tomas en la cual el problema
de investigacin consiste en establecer si incide
la consagracin de una Estado Social de Dere
182
cho en la Independencia Judicial teniendo

como objeto de estudio el Consejo Superior de
la Judicatura. As, el presente texto tiene como
objetivo analizar los elementos de cada tipo
de Estado, realizar una conceptualizacin local
del tema y su prctica a la luz de elementos
constitucionales que permitan hacer un tmido
anlisis de su incidencia en la independencia
judicial, partiendo de una investigacin de tipo
analtico descriptivo bajo la luz del interrogante
el C.S.J. a travs de la carrera judicial y el curso
concurso ha incidido en el fortalecimiento de la
independencia judicial en Colombia?.
Usualmente, en Colombia la corriente que
se estudia del nacimiento del ED se ubica en
la Revolucin francesa al ser este uno de los
principales antecedentes del paradigma del
derecho aplicado en occidente. De esta forma,
la democracia busca prevalecer ms all de las
formas de monarqua, en el pueblo reside el
poder de control social y este tipo de Estado se
establece como la proteccin a los abusos del
poder de las clases dominantes o de los lideres
de turno a travs de las reglas, la ecuacin se
hace simple: la reglas, el derecho, es creado por
el congreso, este congreso representa el pueblo,
por tanto, el ejecutivo y el judicial dependen
directamente de esas reglas y acatan su voluntad
evitando as la concentracin del poder.
LUISA FERNANDA GARCA LOZANO
Asimismo, el concepto ingles the rule of law

complementa dicha definicin dado que en
la Carta de dicho pas, 1215, se establece
la garanta del debido proceso legal como
principio fundamental constitucional, el cual
dispone que ningn hombre libre ser puesto
en prisin, desterrado o muerto sino es mediante
un juicio legal de sus pares y conforma a la
ley de la tierra o lex terrae; as, se empieza a
gestar uno de los fundamentos de los contextos
neoliberales de la posmodernidad al establecer
un control de la hegemona del Estado y del
derecho sobre los espacios autnomos a travs
del procedimiento, (TEUBNER. & BOURDIEU:
2002) dejando un espacio de accin al
derecho sustantivo aspecto que posibilitara
un trasformacin del concepto ED que brinde
poder y fuerza a la independencia judicial.
preestablecidos y conocidos; (ODONNELL:

2002: 311) as se brinda argumentos formales de
proteccin ciudadana resaltando los principios
de seguridad jurdica y validez de la norma.
As, el ED representa un valor normativo en la

prctica institucional al generar un ambiente
de garantas que haga posible el reconocimiento
y goce de las libertades individuales en sus
dimensiones negativa y positiva de organizar
el poder estatal con el fin de hacer posible la
libertad, evitando los riesgos generados por el
monopolio de la fuerza que modernamente lo
ha caracterizado. (BURGOS: 2009: 102)
Empero, esta acepcin implica un imperio de
la ley, cualquiera su significado; esto deja de
lado la posibilidad que las normas jurdicas no
sean socialmente aceptadas, no representen
valores sociales o puedan ser manipuladas por
el gobernante de turno.
DESARROLLO DEL ESTADO

DE DERECHO
Igualmente, este tipo de Estado representa

un control de poder, robustece el legislativo,
judicial y ejecutivo como poderes pblicos que
se regulan entre s a travs de la ley, por ende,
() sta debe ser igualitariamente aplicada
por las instituciones estatales que correspondan,
incluido el poder judicial. Igualitariamente,
significa que la aplicacin administrativa o
judicial de las reglas es idntica para casos
equivalentes, que realiza sin tener en cuenta la
clase, el status o las asimetras de poder de los
participantes (dentro del Estado), y que
cumple de conformidad con procedimientos
La conceptualizacin de este tipo de Estado se

desarroll y ha sido concebida desde el paradigma de la dogmatica jurdica, la cual se crea
en propuestas legales abstractas, impersonales y
coercitivas, formuladas por el monopolio de poder pblico centralizado (el Estado), interpretadas
y aplicadas por rganos (poder judicial) y por
funcionarios estatales (los jueces); (WOLKMER:
2006: 74) entrando en contradiccin el significado de poder para la rama judicial, al ser sta
un mero aplicador de las normas preestablecidas
sujeto al imperio de la ley.
Para entender la historia del ED en Latinoamrica es necesario acudir a las olas reformistas
y el trasplante ideolgico que ha impulsado el
Banco Mundial. En la poca posterior a las dictaduras imperaba la fuerte necesidad de Norte
Amrica de usar como conejillo de indias a
la regin, implementando trasformaciones que
no estaban acorde con la realidad; (CARVAJAL
& GARCIA: 2006: 265-280) la desorganizacin
de los Estados y la necesidad de garanta de
prstamos de organismos internacionales para
la construccin de Estados democrticos fueron
propicios para efectuar cambios de constituciones e implementar los modelos de Estado. As,
socialmente se inician fuertes luchas en contra
de los modelos autoritarios y una posibilidad
de iniciar cambios en la regin por la dbil
gobernabilidad histrica de la regin.
Los procesos de consolidacin de la democracia
en Latinoamrica marcaron la necesidad de
implementar de manera regional la tercera ola
reformista, que consisti en la consolidacin
de la rama judicial y el fortalecimiento de
funcin de la administracin de justicia en
varios sentidos. Estos programas iniciaron
183
gracias a la agencia de cooperacin USAID y

varias Universidades Norteamericanas, bajo
diferentes tendencias de acuerdo al contexto
de cada pas, pero encaminados a un mismo
fin: () reformar las instituciones de la Rama
Judicial bajo los parmetros de fortalecimiento
de la democracia y prevalencia del Estado de
Derecho. (POPKIN: 2004)
As, en virtud de los postulados y los contextos
del momento se van a empezar a relacionar,
en un primer momento, dos conceptos, como
son: Democracia y ED, al realizarse una ()
reflexin sobre la democracia con el Estado de
derecho juridificado; este ltimo no slo, claro
est, como texto legal sino, sobre todo, como
vigencia efectiva lo que hace necesario
que la institucin encargada de materializar
la administracin de justicia tomara un papel
relevante. Desde esa conceptualizacin, el tema
judicial lugar privilegiado del enforcement
adquiere centralidad debido a que es en ese
terreno institucional donde, en definitiva, la
igualdad en cuanto sujeto legal o ciudadano
debe ser efectivamente reconocida; la manera
y medida en que lo es, o no, constituye un
ambiente que produce determinada densidad
democrtica, (PASARA: 2003: 415), lo cual
permite un orden institucional y un control de
los poderes pblicos.
Pases como Argentina, Chile, Guatemala,
Per, entre otros, tras el proceso de dictadura
consagraron su pas como Estado de Derecho,
lo cual permiti que se implementaran las
reformas sin mayores contratiempos y que el
modelo econmico no estuviera en contraposicin con el rgimen constitucional; el marco de
las trasformaciones polticas, sociales y jurdicas
se enmarcaron en el siguiente postulado:
Si un pas no tiene estado de derecho, (), no
ser capaz de atraer cantidades sustanciales
de inversin extranjera y, en consecuencia, no
ser capaz de financiar el desarrollo. (CAROTHERS: 2003: 6) En consecuencia, entre las
principales preocupaciones que se establecieron
por los organismos que inspiraban la tercera
ola se encuentra la crisis de credibilidad en la
184
regulacin, en la poltica, la corrupcin en las

instituciones e inestabilidad de los inversionistas;1 por tanto, este organismo procedi a dar
directrices de tipo formal para la rama, basadas
en la seguridad jurdica resguardando dos
principios principalmente la propiedad privada
y el cumplimiento de los contratos privados,
entonces se configuran como base los siguientes
pilares: reglas, procesos e instituciones.
Reglas: Consiste en reglas objetivas que no
slo son conocidas previamente sino que son
verdaderamente ejecutadas y estn sujetas a
modificacin o derogacin nicamente por
prcticas previamente conocidas.
Procesos: consiste en asegurar que las reglas no
sean arbitrarias, o que sean adoptadas en respuesta a necesidades genuinas de la poblacin y
aplicadas para servir a estas necesidades.
Instituciones: unas instituciones que funcionen
bien y que operen de manera trasparente y sean
fiscalizables por los ciudadanos. Instituciones que
adhieran y apliquen regulaciones sin arbitrariedad
o corrupcin. Aqu es dnde el poder judicial
entra en accin. (BURGOS: 2009)
As, se hace evidente que la trasformaciones
de finales de la dcada de los ochenta y
comienzos de la dcada de los noventa, se
centran en postulados jurdicos formales con
fines econmicos y polticas neoliberales; bajo
ese contexto, era necesario el fortalecimiento
del derecho y la rama judicial dado que
se encontraba que uno de los principales
problemas que impidieron la proteccin de
estos derechos y la guarda de la sociedad en
general, era su inaplicabilidad en las cortes, as
como la falta de memoria histrica al momento
de producir los fallos, () La estructura
Basado en: BURGOS, G. (2009). Estado de derecho

y globalizacin- El papel del Banco Mundial y las
reformas institucionales en Amrica Latina. Bogot,
Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales AlternativosILSA. En clave de Sur.
vertical y autoritaria de los poderes judiciales de

la regin significaba que los pocos jueces que
intentaron ejercer su independencia e investigar
casos de violaciones de derechos humanos
no encontraron respaldo y fueron vueltos al
orden rpidamente. En varios pases, jueces
que intentaron proteger los derechos de los
ciudadanos frente al estado autoritario fueron
vctimas de amenazas y, en algunos casos, de
atentados, (POPKING: 2004: 411) la rama
judicial dependa directamente del ejecutivo y
el derecho dictaminaba bajo que parmetros se
juzgaba por ende se haca necesario posterior
a fortalecer las reglas de juego, establecer la
independencia judicial.
Asimismo, el banco vincula la divisin y control
de poderes al fin central de estabilizar el marco
regulatorio y crear condiciones de credibilidad
para los inversionistas. En estos trminos, el
papel otorgado al poder judicial no concierne
a la defensa de determinados derechos ante la
extralimitacin del poder ,sino a la limitacin
de la capacidad de decisin de las poblaciones
y sus instituciones sobre aspectos econmicos
fundamentales en su existencia y, de esa forma
el poder judicial garantizar un marco de
aplicacin; es decir, se reviste a los pases de
reglas de juego a travs del principio de seguridad
jurdica ,lo cual impide incertidumbre, y genera
un ambiente benfico para los mercados. En
relacin con este aspecto, el Banco determin
que el poder judicial igualmente debe restringir
en los procesos de interpretacin de la ley para
que sean predecibles los fallos y se consideren
eficientes, sobra explicar desde la teora formal
del derecho. (BURGOS: 2009)
No obstante, el proceso que impuls el Banco
Mundial y los organismos de cooperacin se
enmarcaron en una tendencia que poco a poco
se fue apoderando de las teoras econmicas,
sociolgicas y polticas, la cual dio un giro a la
perspectiva de la trasplantacin y trasformacin
de procesos: el neoinstitucionalismo. Esta
corriente consiste en centrar atencin en los
cambios organizacionales, e implementacin y
fortalecimiento de las instituciones. (PORTES:
2006: 13 - 52) Sin embargo, el concepto

adoptado principalmente por los economistas
para entender las instituciones, tiene componentes muy bsicos, stas se conciben como
aquellas influencias externas que influencian el
comportamiento de los actores sociales. Esta
concepcin es bastante general, proviene de la
sociologa bsica pero nos brinda los suficientes
elementos de anlisis para entender el ejercicio
de las instituciones y la teora de trasplantacin2.
Con respecto a la independencia judicial, se determin el uso de un modelo neoinstitucionalista
la idea era establecer instituciones y modelos de
organizacin que respondieran a los pilares del
estado derecho: reglas, procesos e instituciones;
entonces a nivel latinoamericano se trata el
tema en virtud de las reformas implementadas
de forma institucional u objetiva: creacin del
Consejo Superior de la Judicatura, carrera judicial, capacitacin a jueces y magistrados desde
el enfoque del Estado de Derecho, entre otros.
Revisar la literatura sobre el tema refleja cmo se
determina la independencia judicial a partir de
la evidencia de los factores institucionales implementados gracias a los cambios de constitucin
o reformas que vivi Latinoamrica. (POPKIN:
2004. En: BURGOS: 2004)
Igualmente, los profesores Borja Diaz Rivilla y
Sebastian Linares Lejarra, (BORJA & LINARES:
2005: 89) en el artculo que se titula: Fortalecimiento de la independencia judicial en Centro
Amrica: un balance tras veinte aos de reformas exponen una de las tres investigaciones
empricas presentadas hasta al momento del
tema, all los autores ofrecen tres conclusiones:
En primer lugar, en algunos aspectos fundamentales como asegurar la estabilidad de los
jueces las elites nacionales o judiciales no han
tenido la voluntad de avanzar lo suficiente. En
segundo lugar, el estudio pone de manifiesto
que la distancia entre lo que dice la norma y
Modelo que toma teoras forneas y las adaptadas

con una filosofa diferente a una necesidad particular,
segn el contexto geogrfico, social, poltico
185
lo que sucede en la realidad es en muchos

casos grande. Por ltimo, el estudio muestra
que la construccin del estado de derecho
requiere alianzas amplias a favor del cambio
y un constante escrutinio de la sociedad civil y
de la comunidad donante. Estas conclusiones,
evidencian cmo el tema de independencia ha
estado ligado a anlisis de medicin objetivos y
que en la prctica es largo el camino que se debe
recorrer para que sean eficaces los instrumentos
de la independencia en la realidad.
El neoinstitucionalismo ha presentado falencias
que no permite tener variables claras para determinar la independencia judicial, ms cuando se establecen los avances y las discusiones
del tema en dicha perspectiva. Dado que, en
palabras de Alejandro Portes:
No hay duda de que las instituciones
importan, pero estn sujetas a lo que
Granovetter (1985, 1992) lcidamente
denomina problema del encaje social:
el hecho de que los intercambios humanos
que las instituciones tratan de guiar
afectan, a su vez, a estas instituciones.
Es por ello que los roles formales y
las jerarquas organizativas prescritas
llegan a diferir del funcionamiento real
de las organizaciones (Dalton 1959,
Morrill 1991, Powell 1990). Cuando
falta esta separacin analtica, as como
la comprensin de que las instituciones
y organizaciones fluyen de los niveles
ms profundos de la vida social, todo
se convierte en una masa indiferenciada
donde el reconocimiento de que el
con texto importa produce, a lo sumo,
estudios de caso descriptivos y, en el peor
de los casos, razonamientos circulares.
(PORTES: 2006: 13 52)
No obstante, se ha producido otro fenmeno
que deviene del Estado de Derecho y ha tenido
incidencia en el tema de independencia judicial, estas son las llamadas fuentes densas que
privilegian el aspecto del ED que otorga una
mayor capacidad al ciudadano para realizar la
186
vida que desea; en esta perspectiva, se basa de

una comprensin expansiva de los derechos
civiles, polticos y sociales. La comisin internacional de juristas declar, el estado de derecho debera utilizarse no slo para garantizar
y promover los derechos civiles y polticos del
individuo en una sociedad libre; sino tambin
para establecer las condiciones sociales, econmicas, educativas y su dignidad pueden llegar
a hacerse realidad. (RODRGUEZ: 2009: 16
17) Es decir, ir ms all del modelo neoinstitucional centrando el anlisis en la garanta
de los derechos, y teniendo como la fuente el
respeto de la independencia judicial.
As, este tipo de ED, tienen su fundamente
principalmente en los postulados de Hayek:
a) la ley debera ser general, abstracta y
prospectiva, de tal modo que el legislador no
pueda elegir arbitrariamente a una persona
como objeto de su coercin o de su privilegio;
b) la ley debe ser conocida y certera, para que
los ciudadanos puedan planificar. Para Hayek
ste es uno de los factores que ms contribuyen
a la prosperidad de occidente; c) la ley debe
aplicarse a todos los ciudadanos y autoridades
oficiales, para que disminuya el incentivo a
promulgar leyes injustas; d) debe haber una
separacin entre los legisladores y quienes
tienen el poder de aplicar la ley, los jueces o
administradores, de tal modo que las mismas no
se creen teniendo en cuenta casos particulares;
e) la posibilidad de revisin jurdica sobre las
decisiones discrecionales administrativas para
corregir eventuales aplicaciones errneas de la
ley; f ) la legislacin y la poltica tambin deben
estar separadas, y la coercin estatal slo
justificada mediante la legislacin, para evitar la
intimidacin de los ciudadanos con propsitos
individuales; y g) una Declaracin de Derechos
no exhaustiva para proteger el mbito privado.
(VILHENA: 2007: 31, 32) Este desarrollo le da
una caracterizacin sustantiva al ED generando
parmetros que van ms all de los simples
aspectos formales, sin embargo la constante
sera una identidad poltica neoliberalista, se
resaltan las caractersticas a, c, d y e, dado que
estas caractersticas empiezan a delinear las
posibilidades de incidir desde el derecho en

aspectos de la vida social ms all de la simple
regulacin formal.
Esta corriente de ED no centra su fin y desarrollo
en la simple regulacin, en aspectos formales,
como ya se evidenci en los apartes anteriores;
la fuente, el fin y el desarrollo del mismo se centra
en derechos constitucionales, a este fenmeno
se le ha denominado proyecto neoconstitucional
global (RODRGUEZ: 2009: 18). Su caracterstica
principal reposa en un activo control constitucional (COUSO: 2004: 37) y activismo constitucional. (RODRGUEZ: 2009: 37)
El control constitucional busca limitar el accionar
poltico y jurdico, por medio de la constitucin;
de esta forma, se exige que se tenga un fin comn
en las diferentes ramas del poder, el cual es ma
terializar la constitucin. No obstante, al estar
presas estas constituciones de contradicciones
el modelo neoliberal versus los derechos fun
damentales se ha explorado la ventaja de los
mecanismos de control constitucional al poner
lmites a las reformas y propuestas netamente
neoliberales ,lo cual genera perdida en algunos
casos del poder del ejecutivo y el legislativo
quienes tienen una representacin poltica.
El activismo constitucional se desprende de la
concepcin que un ED debe tener tribunales
independientes para mejorar su desarrollo, en
este caso en las cortes constitucionales se centra
la atencin; Por ejemplo, en la creacin de
ED requiere la existencia de un poder judicial
independiente, porque si las normas son
razones para las acciones, y el poder judicial es
responsable de la aplicacin de dichas normas,
sera ftil orientar nuestra accin segn la ley
si los tribunales considerarn otras razones al
juzgar. Por el mismo motivo, deben contemplarse
los principios del proceso de arreglo, como
las audiencias justas o la imparcialidad. El
Estado de derecho tambin requiere que los
tribunales tengan el poder para revisar las leyes
de otras reas del gobierno, para garantizar la
conformidad con dicho Estado de derecho. Los
tribunales deben ser de fcil acceso para no
frustrar el Estado de derecho () (VILHENA:

2007: 36). As, en los pases que se implement
el Estado de Derecho Denso, las cortes se
apropiaron de la tarea de relegitimar la justicia
y el derecho en los diferentes sectores de la
sociedad a travs de la garanta de los derechos
protegidos en la constitucin.
Este fenmeno ha sido fuertemente discutido en
Latinoamrica, dado que el consenso general
concluye que varios de los pases de la regin
han implementado la independencia judicial y
su tipo de estado en forma de ED. Para algunos
autores, esto ha configurado un uso alternativo
del derecho, para otros es slo un proceso
natural de acuerdo a los contextos sociales,
polticos y jurdicos que se vivieron en el siglo
XX, estos son los casos de Argentina y Mxico
en los cuales los tribunales han buscado el
fortalecimiento y la proteccin de los derechos
econmicos, social y culturales; en estos pases,
de acuerdo a un estudio realizado por Karina
Ansolabehere (ANSOLABEHERE: 2007: 47)
se determin que las cortes constitucionales
de ambos pases estn viviendo un proceso
de politizacin de la justicia. Proceso que bajo
el anlisis del presente escrito y, en virtud que
los dos pases estn consgrados como ED se
evidencia trasversalmente el fenmeno de
Neoconstitucionalismo en varios niveles, pero
que tienen los siguientes lugares comunes: a)
la resolucin del conflicto relativo a la divisin
de poderes, b) garanta de los derechos civiles,
operan condiciones de posibilidad de juego
democrtico: libertad de asociacin, libertad
de expresin, libertad de prensa y derecho a la
informacin. Estos pases han sido estudiados
a profundidad en relacin al comportamiento
de sus cortes y lo progresista de sus decisiones.
Esta forma de ED se hace relevante en el
momento de analizar sus potencialidades y los
resultados de las teoras neoinstitucionalistas
que se estn implementando por parte de las
influencias externas de control en los pases
latinoamericanos. Una de las explicaciones
que se encuentran en que los procesos de
materializacin de cualquiera de los tipos de
187
estado confluyen dos aspectos el institucional

y el cultural, si bien es cierto en un primer
momento slo quisieron generar marcos
formales y prevalencia de la norma en las
instituciones, en el proceso de implementacin
se perdi de vista la fuerte tendencia al respeto
a la ley as como a la constitucin de los pases
latinos; por cuanto la tradicin jurdica implica
un imperio de la ley tanto objetivo como
subjetivo, en ese orden de ideas los derechos
fundamentales proporcionaron el carcter de
garantista y los jueces se adhirieron a ste para
dejar de lado la historia de las dictaduras y
hacer transito a una democracia.
LA HISTORIA COLOMBIANA:
ESTADO SOCIAL DE DERECHO
A pesar que muchos de los tericos del tema
relacionan han estudiado el caso de Colombia
a partir de un EDD y la independencia judicial
es considerada un tema exclusivamente del ED,
se hace necesario analizar si existen diferencias
en el tema de independencia judicial cuando
se est consagrado el Estado en Social de
Derecho. Es necesario considerar que este
anlisis se dificulta dado que no existen autores
que analicen este tema, relacin independencia
judicial con el ESD, como anteriormente se
hizo referencia el anlisis de la independencia
judicial se agota en la actualidad en la
perspectiva Estado de Derecho Denso. Por lo
tanto, la pregunta que convocara este aparte
es Existen elementos diferenciales de anlisis
de la independencia judicial al analizarla con
respecto al Estado Social de Derecho?.
En un primer momento, es preciso definir en
qu consiste el Estado Social de Derecho
ESD-, est de acuerdo a Heller, se configur
en un principio realizando una limitacin a los
rdenes econmicos liberales para abrir espacio
a reivindicaciones sociales en el campo laboral,
econmico y los rdenes de produccin. De esta
forma y bajo un proceso de transicin se hablara
de un Estado Democrtico que hace transito
al Estado de Derecho; empero, es necesario
188
reconocer que en el Estado de Derecho bajo el

principio social, los derechos seran utilizados
integralmente pero se le dara prevalencia a los
derechos econmicos sociales y culturales. Esta
es una concepcin clsica de este tipo de Estado,
nace despus de la segunda guerra mundial y
busca contener las polticas salvajes neoliberales
para poder volver a recomponer la dignidad
humana y los derechos colectivos. Por ende, se
estableci una formula en donde el principio
fundamental del ED francs, la libertad y la
igualdad, principios de la revoluciones sociales
se fusionaran brindando mayores garantas. No
obstante, estos parmetros son inoperantes en
los contextos actuales colombianos sobre todo
despus de la constitucin de 1991, dado que, la
historia jurdica Colombiana est compuesta de
imposiciones y trasplantes institucionales; esto
produjo que dicha Constitucin naciera con una
fuerte contradiccin: Banco Monetario impone
polticas neoliberales versus la consagracin de
Colombia como un ESD.
Igualmente, Carbonell, Orozco y Vzquez
refiere tres observaciones para entender este
tipo de Estado, las cuales sern analizadas
paralelamente con la realidad para determinar
de forma ms precisa el comportamiento del
ESD: una, no todo lo que se denomina
imperio de la ley es necesariamente Estado de
Derecho. Esa aseveracin puede ejemplificarse
con la hipertrofia normativa (normocracia,
dira Heller) de las dictaduras; sin embargo,
Colombia, es un pas caracterizado por la su
per
produccin de normas, en algunos casos
desconocidas para la comunidad e incluso para
los estudiosos del tema, as el exceso ocasiona
su ineficacia y en muchos casos se complejizan
los asuntos al encontrar mltiples problemas
lgicos, parcial- parcial, total, total y parcial
total, al momento de su aplicacin; la segunda,
que el Estado social de derecho requiere de un
ejecutivo fuerte, capaz de hacer prevalecer
el inters reivindicatorio de la sociedad y la
aptitud intervencionista del Estado, sobre la
vocacin complaciente del parlamentarismo,
esta caracterstica igualmente en la historia
de Colombia ha sido inoperante, dado que
Colombia se caracteriza por ejecutivos dbiles,

lderes tradicionales (Weber) que buscan
salvaguardar los intereses de las familias que
a lo largo del tiempo han mantenido el poder
poltico, social y econmico. As mismo, el ltimo
presidente lvaro Uribe Vlez en sus ocho aos de
gobierno centr sus polticas en el neoliberalismo
y propendi por un discurso de garantas
de los derechos polticos desconociendo los
econmicos, sociales y culturales en perspectiva
intervencionista; y, la tercera, que existe un
evidente parentesco entre el Estado Social de
Derecho y el Estado de bienestar. Este ltimo
en efecto, suele caracterizarse por la prestacin
creciente de servicios pblicos de inters social
como educacin, vivienda, abasto, atencin
mdica y asistencia social; un sistema impositivo
progresivo; la tutela de los derechos urbano,
obrero y agrario, y la redistribucin de la riqueza.
(CARBONELL, OROZCO & VZQUEZ: 2002:
139) Este aspecto es inaplicable en Colombia,
los servicios pblicos y de inters social no
son garantizados para la poblacin en general,
siempre hay un costo, como es el caso de la
educacin y la atencin medica, asimismo, no se
han realizado de reformas agrarias, o reformas
estructurales que permitan una redistribucin de
la riqueza, lo cual ha generado y agudizado el
conflicto armado y social Colombiano.
Bajo el panorama conceptual anterior expues
to, se hace evidente la necesidad de realizar
una reconceptualizacin del ESD en contextos
colombianos, dado que, al analizar los principa
les elementos de este tipo de Estado fcilmente
se pueden contrarrestar con la realidad refu
tando la eficacia de dichos parmetros. Por
ende, para analizar el contexto colombiano, se
hace necesario acudir a mltiples fuentes de
anlisis para poder comprender el concepto de
ESD en Colombia y, su aplicacin en el tema
que convoca como es la independencia judicial.
Colombia para la dcada de los ochenta, viva un
caos poltico, jurdico y social; el fortalecimiento
del narcotrfico, sus implicaciones con las
esferas polticas, el comienzo de la guerra
declarada entre las guerrillas y los grupos que
despus se conoceran como paramilitares,

el genocidio de los miembros de la Unin
Patritica, la toma del palacio de justicia por
parte del grupo M-19; son slo algunos de los
hechos en el que se sufri de impunidad, que
se evidencio un sistema judicial inoperante,
ajeno a la realidad del pas, cuyos ndices de
eficacia y eficiencia eran unos de los ms bajos
de las ltimas dcadas.
La crisis y la falta de legitimidad era tal que
eran cotidiano encontrar cifras en las cuales
el promedio de negocios por juzgado en
Bogot es de 3.065. En 1983 se acumularon
un total de 1.573.300 negocios en la rama
penal. En la civil se recubrieron 1.337.000. Un
dato ms alarmante indica que tramitndose
20.000 procesos por contrabando slo hay 48
detenidos. Por ende, sistema jurdico ms que
una garanta de los derechos ciudadanos, ms
que un mecanismo muy refinado de proteccin,
se ha ido convirtiendo, lenta pero seguramente,
en un obstculo para el desarrollo de nuestras
sociedades y en una celestina de los ms
variados abusos y entuertos y ello por la va de
la impunidad y de la denegacin de justicia que
se enseore del sistema () (CEPEDA: 1985:
65). Cifras como sta, producan que el derecho
estuviera ajeno y la sociedad no legitimara el
Estado y, menos la rama judicial.
En un contexto general, las trasformaciones
glocales para Amrica Latina incluyendo
Colombia iniciaron en esa misma dcada,
como se explic en el aparte anterior
trasformaciones o cambios de la tercera ola
reformista, entonces, se fijaron imposiciones
de tipo institucional, al igual que econmica sin
prever las reformas constitucionales en su parte
sustantiva; as, el nico pas que conservaba su
carcter democrtico para esta poca y estaba
consagrado a un ED era Colombia, por tal
motivo, los movimientos que participaron en la
Asamblea Constituyente que tenan como base
la trasformacin, la lucha contra la desigualdad
y la inclusin, propusieron y acataron la idea
de dar paso a lo social, al retomar los procesos
de lucha que clamaban la reforma, minoras
189
tnicas, excluidos, guerrilla, lderes estudiantiles;

por tanto, para 1991 se realiza un cambio de
Constitucin en donde Colombia pasa de ser
un Estado de Derecho a un Estado Social de
Derecho, se crea un tribunal constitucional y,
la posibilidad de acciones pblicas asequibles
producen cambios en todo el campo jurdico.
As, el derecho deja de ser concebido como el
conjunto de normas instrumentales al servicio
en principio del Estado y despus de la sociedad,
en este sentido, el hecho que en la frmula del
tipo de Estado la sociedad prevalezca sobre el
Estado implcito amplia el campo de estudio
del significado de lo jurdico, e incluir aspectos
polticos y sociales para su materializacin.
La definicin bsica de ESD fue fundada en
principios constitucionales como el de la:
dignidad humana, el trabajo, la solidaridad
y en la prevalencia del inters general (art1),
todo ello complementado con la prevalencia
de los derechos inalienables de la persona
(arts 5 y 94), la obligacin de proteccin de los
dbiles, la promocin de igualdad material (art
13), la prevalencia del derecho sustancial sobre
los procedimientos (art 228) y la prioridad del
gasto publico social (art 350). No obstante,
el desarrollo y la interpretacin de dichos
principios reposaran en principio en entender
el derecho como un instrumento y utilizar
dichas herramientas desde una apuesta social.
En un primer momento, el desarrollo del
concepto de ESD, reposo en las sentencias
que emita la Corte Constitucional, como ya
anteriormente se refiri tribunal creado en
1991; la responsabilidad de esta institucin era
traducir los postulados polticos y jurdicos para
brindar un clara directriz de la interpretacin y
aplicacin a futuro de la misma. Comprender
la magnitud del significado de este tipo de
Estado implica traer a colacin tres sentencias
que cambiaran la forma de ver el derecho en
Colombia. As, en Sentencia c-449 de 1992, se
establece que las instituciones del Estado deben
actuar bajo una actitud de servicio hacia la
comunidad; bajo esta perspectiva los principios
190
jurdicos en general se enmarcan en esa

misma lgica, trasformando la lgica jurdica
imperante de la prevalencia del derecho sobre
la sociedad M.P Alejandro Martnez Caballero.
Por otro lado, en sentencia T- 406 de 1992,
Magistrado ponente Ciro Angarita Varn, ex
plica como la nueva constitucin y la con
sagracin a un ESD implic un cambio en
la concepcin del derecho, as:[(((...)))] [en]
el derecho no slo hay una transformacin
cuantitativa debida al aumento de la creacin
jurdica, sino tambin un cambio cualitativo,
debido al surgimiento de una nueva manera
de interpretar el derecho, cuyo concepto clave
puede ser resumido de la siguiente manera:
prdida de la importancia sacramental del
texto legal entendido como emanacin de la
voluntad popular y mayor preocupacin por
la justicia material y por el logro de soluciones
que consulten la especificidad de los hechos.
Estas caractersticas adquieren una relevancia
especial en el campo del derecho constitucional,
debido a la generalidad de sus textos y a la
consagracin que all se hace de los principios
bsicos de la organizacin poltica. De aqu
la enorme importancia que adquiere el juez
constitucional en el ESD.
Y por ltimo, en sentencia C- 499 de 1992,
magistrado ponente Alejandro Martnez Caba
llero, cuando realiza un anlisis del tema
de contratacin estatal, ve pertinente hacer
reflexiones del tema entorno al ESD, dado que,
para dicho magistrado la contratacin es un
reflejo de la eficacia de las funciones pblicas;
por lo tanto, en dicha sentencia se determin:
En un Estado social de derecho las normas
le confieren al funcionario un poder reglado
en el que se le deja un margen de maniobra
o de discrecionalidad al servidor pblico para
que en forma eficaz procure la satisfaccin del
inters general. Esto, genera una ruptura entre
el pensamiento jurdico clsico, dado que los
servidores y funcionarios pblicos ya no estn
doblegados a la ley, en s misma, si no que la
base primaria de cualquier actuacin del estado
estar inmersa en principios sociales.
En este orden de ideas, las directrices que

se constituyeron para este tipo de Estado,
tienen como principal fundamento ya no el
mantenimiento de la seguridad jurdica, y la
legalidad pers; la bsqueda de esta nueva
Carta tiene como fin la prevalencia de la justicia
social, la legitimidad y la eficacia; caractersticas
que no posea Colombia para ese entonces,
por ende, en virtud de dichos presupuestos
se encuentra como el derecho deja de ser un
lmite para el ejercicio del poder y se convierte
en un elemento de poder mismo al pasar la
ley de ser un instrumento de accin a hacer
un instrumento para la accin. (GARCIA, &
UPRIMNY: 2004) En este sentido, los altos
tribunales se configuran ya no slo lo como
actores jurdicos, sino polticos incidentes en la
realidad nacional al tomar nuevamente fuerza
el sistema jurdico en la realidad nacional.
Con miras a lograr los objetivos propuestos por
parte de la constituyente y con base en las aspiraciones de la constitucin, la eficacia empieza
a tener otro significado retomando principios de
la sociologa jurdica, esta se produce cuando
dispone del consenso activo de sus destinatarios, cuando sea acatado y respetado conscientemente, sin requerir la presin del aparato
coercitivo del Estado (derecho legislado) o de
la desaprobacin por parte de la conciencia
comn, cuando exista la denominada opinio
iuris u opinio necesitatis, que es la conviccin
social de la necesidad y la obligatoriedad de la
norma, (NOGUERA: 2006: 27) igualmente,
se presento el fenmeno por parte de la sociedad civil en exigir un cumplimiento efectivo
de la constitucin y los mandatos de la Corte
produciendo la necesidad de la aplicacin real
de las normas. As, gracias a la potestad que
brindaron las sentencias referenciadas anteriormente el funcionario, es decir, todo el estado
debe trabajar para trasformar la sociedad a una
ms justa e incluyente.
Asimismo, la legitimidad va a prevalecer sobre
la legalidad, es decir, dado que la democracia es
uno de los factores que fundamentan este tipo
de Estado, la participacin ciudadana es conce-
bida como uno de los elementos esenciales; sin

embargo, el proceso en Colombia funcion de
forma inesperada, la proteccin a la constitucin
y su respaldo, legitimidad, se evidenci en virtud
de un mecanismo judicial de participacin
ciudadana, sentencias de cons
titucionalidad,
accin de tutela, acciones populares y de grupo,
gracias a estos aspectos se trasfiere algunos trmites y toma de decisiones polticos a los campos
judiciales. (UPRIMNY: 2009: 82) Se evidencia
entonces, la necesidad de una militancia social
para la proteccin de ese aspecto lo social en
el Estado, as se legitima su consagracin constitucional y genera control social e institucional.
En este sentido y con miras hacer un anlisis
de la legitimidad en el ESD, se deben analizar
el control de constitucionalidad y la accin de
tutela como dos herramientas al servicio de
la ciudadana, que han brindado un acceso
ms prximo a las personas, al igual que un
control social acerca de la constitucionalidad
de los leyes y decretos en todos los niveles; lo
cual, ha generado por parte de la sociedad una
proteccin a estos instrumentos, as como, un
reconocimiento de sus funciones.
El control constitucional fue catalogado como
uno de los elementos caractersticos del ESD; sin
embargo, en Colombia tiene antecedentes ms
remotos, ste se consagr en el Acto legislativo
numero 3 de 1910, en dicho acto se determin
un control constitucional difuso; pero, slo hasta
1991 se aplic este tipo de control. Histricamente se inicia con control concentrado despus
de 1936 por parte de la Corte Suprema de
justicia a las leyes expedidas por el congreso,
dado que en la pugna de poderes de esa poca
el Congreso se volvi sensible frente a las presiones constitucionales y por ende los magistrados
fueron tmidos en el ejercicio de dicha funcin,
mientras que los jueces de menor jerarqua
preferan la aplicacin textual o exegtica de las
normas. (LPEZ: 2006)
El control constitucional representa un lmite
a los otros poderes pblicos y en el contexto
colombiano la posibilidad de hacer justicia social,
191
este control se representa bsicamente por dos

acciones en el caso de la Corte Constitucional:
1. Declaratoria de inconstitucional o inexequi
bilidad; 2. Inaplicacin de la norma por ser
inconstitucional en un caso concreto. De esta
forma, la judicatura tiene un amplio poder de
control, al igual que la potestad de velar por los
derechos econmicos, sociales y culturales de
la poblacin de forma directa; es decir, incidir
en los conflictos sociales que se presentan a
diario volviendo el derecho un sujeto activo en
el campo social. No obstante es necesario que
aclarar que no en todo momento las cortes han
cumplido a cabalidad con este fin pues para
poder adoptar esta postura es necesaria un
posicin poltica por parte de los magistrados.
Pese a lo anterior, es necesario advertir como
los dems jueces hacen parte del control de
constitucionalidad y de la apuesta poltica, la
adopcin de la accin de tutela en la Cons
titucin se gener que todos los jueces de
cualquier jerarqua iniciaran un acercamiento a
la Carta y ejercieran sus funciones de control,
as se dio la posibilidad de: aplicar e interpretar
directamente textos constitucionales a casos
ordinarios e incluso de inaplicar leyes o normas
reglamentarias, (LPEZ: 2006: 31) la tutela ha
sido uno de los mecanismos por los cuales se
ha legitimado directamente el ESD, y la funcin
jurisdiccional del juez al ser los nicos en algunos
casos de tener la capacidad de materializar los
principios sociales que rigen el pas.
La tutela se convirti en el medio ms efectivo
para acceder a la administracin de justicia,
lo que genero el acercamiento de la sociedad,
el derecho y sus instituciones. Para 1996 un
estudio realizado por el centro de estudios
sociojurdicos de la universidad de los Andes,
CIJUS, escrito por Mauricio Garca Villegas,
determin que las personas que han usado
este mecanismo tienen una percepcin buena
acerca de los usos de esta herramienta, entre los
resultados ms relevantes dicha investigacin,
esta que el 77,6% de los entrevistados
considera que la accin sirve para solucionar
la ineficiencia de la justicia. (GARCIA
192
VILLEGAS: 1996) Igualmente, en el transcurso

de los aos la sociedad se ha movilizado para
impedir reformas a esta accin, en el 2006
tras la iniciativa de realizar una reforma a la
accin de tutela se inicio una polmica sobre
el tema, finalmente no se llevo a cabo pero se
registr un sondeo de opinin realizado por las
pginas web de El Tiempo, Caracol Radio y la
Corporacin Excelencia en la Justicia, en la cual
de 5000 personas el 72% aval la tutela como
un mecanismo efectivo para la proteccin de
los derechos fundamentales. (EL TIEMPO)
S, se analizan los anteriores elementos ex
pues
tos para sustentar la transicin del r
gi
men colombiano en general, que han
permitido la materializacin del ESD, estos
reposan primeramente en la prevalencia de la
constitucin y el significado de su contenido,
y en un segundo lugar, el aspecto que ms
interesa para el anlisis que se propone, radica
en cmo la rama judicial ha sido aquella que ha
materializado los derechos sociales, as como
el valor de la democracia. Lo que genera el
cambio del discurso de la independencia judicial
dado que esta caracterstica de la judicatura se
convertir en el elemento que fundamentara
el ESD, al volcarse la Rama a la proteccin
de las caractersticas antes mencionadas, la
independencia judicial que era una discusin
sesgada en el Estado de Derecho, brindando
culto a la ley, toma una connotacin relevante
al imperar lo social frente a lo jurdico, la nica
forma de revestir el sistema de seguridad
jurdica es a travs del aparato judicial.
De esta forma, es necesario evidenciar como
la Corte Constitucional sigui la funcin
determinada por el ESD, la caracterizacin de
un juez en este tipo de Estado se caracteriza
por ser creador de principios jurdicos que
permitan que el derecho responda a las
necesidades sociales (Sentencia C836 de
2001, Magistrado ponente, Rodrigo Escobar
Gil) y, a pesar de la dicotoma que existe entre
los derechos fundamentales y la tendencia
econmica bajo los principios de ESD, tomar
decisiones justas e independientes.
Bajo la anterior lgica de anlisis, estudiar las

implicaciones del ESD en Colombia pareciese
que se agotaran al momento de realizar el anlisis econmico vs lo social, empero, en varias
sentencias la Corte Constitucional agot el tema
y realizo un anlisis que determin el comportamiento del tipo de Estado colombiano de las
polticas neoliberales, la sentencia hito Sentencia
C-1064 de 2001 M.P.: Manuel Cepeda Espinosa,
Jaime Crdoba Trivio, en la cual, se demanda
la constitucionalidad de la ley 628 de 2000, art
2, teniendo como base en sus argumentos donde
sostiene que la ley anual de presupuesto para la
vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre
de 2001, no incluy las apropiaciones suficientes
para aumentar el salario de los empleados pblicos en un monto igual o superior a la inflacin del
ao anterior; a pesar de que se declar exequible
el artculo al tener como base el tets de proporcionalidad y la interpretacin constitucional para
llegar a la igualdad entre los ciudadanos, se establecieron los siguientes criterios para entender el
ESD, en este tipo de caso:
El Estado como instrumento de justicia
social, basado en una economa social de
mercado, con iniciativa privada, pero en
la que se ejerce una cierta intervencin
redistributiva de la riqueza y de los
recursos, permite corregir los excesos
individuales o colectivistas.
El sistema econmico en el Estado social
de derecho, con sus caractersticas de
propiedad privada de los medios de produccin, libertad de empresa, iniciativa
privada e intervencionismo estatal, est
orientado segn un contenido humano
y por la aspiracin de alcanzar los fines
esenciales de la organizacin social. Por
ello, el ordenamiento jurdico consagra
tanto derechos programticos, que depen
den de las posibilidades presupuestales
del pas, como derechos prestacionales
que dan lugar - cuando se cumplen los
requisitos para ello - al ejercicio de un
derecho pblico subjetivo en cabeza del
individuo y a cargo del Estado.
en el Estado Social de Derecho la

igualdad material es determinante como
principio fundamental que gua las tareas
del Estado con el fin de corregir las
desigualdades existentes, promover la
inclusin y la participacin y garantizar
a las personas o grupos en situacin
de desventaja el goce efectivo de sus
derechos fundamentales. De esta forma,
el Estado Social de Derecho busca realizar
la justicia social y la dignidad humana
mediante la sujecin de las autoridades
pblicas a los principios, derechos y
deberes sociales de orden constitucional.
A MODO DE CONCLUSIN
Las altas cortes ha sido consideradas inde
penden en la toma de decisiones, sobre
todo la Corte Constitucional en sus primeros
aos y en estos ltimos cuatro aos la Corte
Suprema de Justicia ha adoptado el mismo
rol; aunque estas cortes tienen diferencias
muy marcadas en sus tendencias ideolgicas
y en algunas posiciones, es posible evidenciar
como algunos casos considerados como
hitos constituyen una proteccin directa a la
sociedad, as la independencia judicial ya no es
slo un arreglo de procedimientos que permite
una reflexin dentro del mismo derecho para
constituirse asimismo, sino por el contrario la
parte sustantiva del ESD es el que impera para
materializar la independencia. Estas, sentencias
han protegido la inclusin de comunidades
minoritarias, que han resguardado los intereses
generales sobre particulares, que han puesto de
presente el carcter social, tribunales que han
investigado casos como los de la parapoltica o
el fallo contra los crmenes de lesa humanidad,
condena de prisin al coronel Plazas por la toma
del palacio de justicia ocurrida en 1985; son
slo algunas de las cuales permiten evidenciar
cmo a pesar de que en este momento haya
un fuerte enfrentamiento entre las polticas
del ejecutivo, el legislativo y el judicial ,las
cortes han propendido por una proteccin
a la consagracin del ESD. Por lo tanto, se
193
evidencia cmo en relacin con las prioridades

y el signo poltico del gobierno se estableci
una Reduccin de la capacidad de control
del gobierno por parte del poder judicial y
ampliacin de derechos4. De Esta forma, se
determina cmo la independencia Judicial ha
sido un tema fundamental para el anlisis de
los Estados latinoamericanos; puesto que, en
la actualidad, temas, como: la democracia,
politizacin de la justicia, garanta de derechos,
son slo algunos aspectos que trasversalizan las
teoras del estado y jurdicas hoy. Tambin, es
posible establecer, cmo la transicin del tipo
de Estado que Colombia vivi ha generado
mltiples vacios conceptuales en la aplicacin
de la Independencia, lo que genera en la
literatura actual que el tema sea estudiado
solamente a partir del ED impidiendo un
desarrollo, profundizacin y limitando los
alcances de la clausula social en el tema que
nos convoca, siendo este uno de los principales
fines del paradigma jurdico posmoderno.
En consecuencia, las reivindicaciones sociales
que ha realizado la Rama Judicial en los ltimos
aos se han concentrado en el campo del derecho constitucional que tiene una base poltica
y ampara de forma directa los derechos econmicos, sociales y culturales, esto ha generado el
anlisis desde de la teora de la politizacin de
la justicia, desconociendo que estas atienden a
necesidades sociales e histricas; las cuales, reflejan en las decisiones judiciales un principio de
realidad e independencia judicial, consagrado
en el prembulo de la Constitucin y son parte
del activismo jurdico judicial.
Empero, se hace necesario ampliar el espectro de
anlisis estudiando: las decisiones de los jueces de
Al respecto ver con mayor profundidad el texto:
ANSOLABEHERE, K. (2007), Cambios en la poltica
y cambios en la justicia: giro a la izquierda y poder
judicial en Amrica Latina. Ciudad de Mxico, Mxico:
Fundacin Friedrich Ebert (FESMEX). Donde se explica con un anlisis comparativo y a travs de variables
el comportamiento de los tribunales en el periodo de
Uribe o Revello REVELLO, J. (2008, enero - junio).
La independencia judicial en tiempos de Uribe. Papel
poltico. Universidad Javeriana, 13, (1), 53 -94
194
menor jerarqua, el funcionamiento del Consejo

Superior de la Judicatura y, los elementos que
son indicadores de Independencia a la luz del
ESD, y de esta manera determinar cules
son trasformaciones que se han producido
en el estudio y ejecucin del derecho bajo las
trasformacin del tipo de Estado
BIBLIOGRAFA
ANSOLABEHERE, K. (2007), Cambios en
la poltica y cambios en la justicia: giro a la
izquierda y poder judicial en Amrica Latina.
Ciudad de Mxico, Mxico: Fundacin Friedrich
Ebert (FESMEX).
BORJA, F. & LINARES. S. (2005). Fortale
cimiento de la independencia judicial en
centro Amrica: Un balance tras 20 de aos de
reformas. (2005). En Amrica Latina Hoy, 39.
Salamanca: Universidad de Salamanca.
BURGOS, G. (2009). Estado de derecho y
globalizacin- El papel del Banco Mundial y
las reformas institucionales en Amrica Latina.
Bogot, Colombia: Universidad Nacional de
Colombia, Instituto Latinoamericano de Servicios
Legales Alternativos-ILSA. En clave de Sur.
BURGOS, G. (2009). Justicia bajo presin
Constriciones y atentados contra la indepen
dencia judicial en Colombia. Bogot, Colombia:
Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
Alternativos ILSA.
BURGOS, G. (2004). Independencia judicial en
Amrica Latina de quin? Para qu? Cmo?.
Bogot, Colombia: Instituto Latinoamericano
de Servicios Legales Alternativos ILSA. Textos
de Aqu y Ahora.
CARBONELL, M., & OROZCO, W. & VZQUEZ,
R. (2002). Estado de derecho, concepto, funda
mento y democratizacin en Amrica latina.
Mexico, argentina: Siglo XXI Editores.
CAROTHERS, T. (2003). Promoting The Rule
of Law Abroad. The Problem of Knowledge.
Washington, EE.UU.: Ruleof Law Series,
Carnegie Endowment for International Peace.
CARVAJAL, J. & GARCIA, L. (2006) Panorama

de las organizaciones de los servicios legales
en Colombia. En El otro derecho No 35- El
acceso a la justicia, entre el derecho formal
y el derecho alternativo. Bogot, Colombia:
Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
Alternativos-ILSA.
(CARVAJAL & GARCIA, 2006, pp. 265- 280)
CEPEDA, F. (1985, mayo - junio). Poder judicial
y estabilidad democrtica. NUEVA SOCIEDAD,
Fundacin Friedrich Ebert, 77, 65 74.
COUSO, J. (2004). Consolidacin democrtica y
poder judicial: los riesgos de la judicializacin de
la poltica. En Revista de ciencias polticas, 24, 2.
Santiago, Chile: Universidad Catlica de Chile.
GARCIA, V. M. & UPRIMNY, R. (2004). Corte
Contitucional y emancipacin social en Colombia. En De Sousa Santos B (coord.) Democratizar
la democracia. Los caminos de la democracia participativa. Mexico. Fondo de cultura econmica.
LPEZ, D. (2006). Interpretacin constitu
cional. Bogot, Consejo Superior de la judi
catura, Universidad Nacional. 2 edicin.
NOGUERA. A. (2006). Poder y Hegemona
polti
ca. El Sistema cruzado de validez y
eficacia Derecho-Economa Espiral. Estudios
sobre Estado y Sociedad, 37, 11- 48.
ODONNELL G. (2002). Las poliarquas y la
(in)efectividad de la ley en Amrica Latina. En:
MENDEZ. J., ODONNELL, G. & PINHEIRO,
P. (comps). La (in)efectividad de la ley y la
exclusin en Amrica Latina. Buenos Aires,
Barcelona, Mxico: Paidos.
REVELLO, J. (2008, enero - junio). La indepen

dencia judicial en tiempos de Uribe. Papel poltico.
Universidad Javeriana, 13, (1),53 -94.
RODRGUEZ, C. (2009). La globalizacin del
estado de derecho. El neoconstitucionalismo, el
neoliberalismo y la transformacin institucional
en Amrica Latina. Bogot, Colombia: Univer
sidad de los Andes, Centro de estudios CIJUS
TEUBNER, G. (2005). Elementos materiales y
reflexivos en el derecho moderno. En La fuerza
del derecho. Bogot, Colombia: Universidad
de los andes, Pontificia Universidad Javeriana,
instituto pensar, siglo del hombre editores
La judicializacin de la poltica en Colombia:
casos, potencialidades y riesgos. En Los jueces:
entre el derecho y la poltica, 81 99.
VILHENA, O. (2007). La desigualdad y la sub
versin del Estado de derecho. En Sur- revista
internacional de derechos humanos. Sao Paulo.
Conectas Direitos Humanos (Brasil). El Centro de
Derechos Humanos de la Universidad de Pretoria
(Sudfrica) y el Centro de Estudios Legales y
Sociales (CELS, Argentina). , 6, 28 51.
WOLKMER, A. (2006), Pluralismo Jurdico
Fundamentos de una nueva cultura del
derecho. Sevilla, Espaa: Editorial MAD.
Sentencias
(1992). M.P. CABALLERO, A. Sentencia C-449.
(1992). M.P. CIRO, V. Sentencia T-406.
POPKIN M, (2004). Fortalecer la Independencia

judicial. En: Pasara, L. (Comp.). En Busca de
una justicia distinta: experiencias de reforma
en Amrica Latina. Lima, Per. Consorcio de
justicia viva. 409 453.

(1992). M.P. CIRO, V. Sentencia T-499.
PORTES, A. (2006). Instituciones y desarrollo

una revisin conceptual. Cuadernos de
Economa, XXV, (45), 13 52.

(2001). M.P. CEPEDA, & CORDOBA, J.
Sentencia C-1064.

(2001). M.P. ESCOBAR, R. Sentencia C-863.
195
Textos en internet
GARCIA VILLEGAZ. M. (1996). Justicia Constitu
cional y tutela. Bogot, Universidad de los Andes,
Estudios ocasionales Centro de investigaciones
sociojuridicas cijus. [en lnea] disponible en:
http://cijus.uniandes.edu.co/publicaciones/
publicacionespdf/justiciaconstitucionalyaccion%20
de%20tutela.pdf , fecha de consulta, 29 de mayo
de 2010.
EL TIEMPO, Caracol Radio y la Corporacin
Excelencia en la Justicia, la tutela es un
mecanismo efectivo para la proteccin de
los derechos fundamentales (revuelo poltico
por la tutela, sbado 22 de abril de 2006, [en
lnea], disponible en: http://www.eltiempo.com/
archivo/documento/MAM-1996337
PASARA, L, (II semestre 2003). Justicia rgimen
poltico y sociedad en Amrica Latina. En,
Poltica y gobierno, volumen X, nmero 2. [En
lnea], fecha de consulta 13 de mayo de 2010.
Disponible en: http://www.politicaygobierno.cide.
edu/num_anteriores/Vol_X_N2_2003/Pasara.pdf,
BERGALLI, R. (1991, marzo, abril). La quiebra

de los mitos, Independencia judicial y seleccin
de los jueces. En Nueva sociedad democracia
y poltica en Amrica - Amrica latina como
deuda., 112, 152 - 156.
BERGALLI, R., CORREAS, O. & FALCO, J.
ET AL. (1986). Los abogados y la democracia
en Amrica Latina, (1ra Ed.). Quito, Ecuador:
ILSA - Instituto de Servicios Legales Alternativos.
BURGOS, G. (2007). Independencia judicial:
conceptualizacin y medicin. Bogot, Colombia: Instituto Latinoamericano de Servicios
Legales Alternativos ILSA. Universidad
Nacional de Colombia.
BURGOS, G. Justicia Bajo presin Constricciones
institucionales y atentados contra la independencia judicial en Colombia 2005 2008.
CALDERN, F. E. (2003). Anlisis normativo,
jurisprudencial y fctico de la corrupcin en
Colombia 1991-2001. Bogot, Colombia:
Imprenta Nacional.
REVUELO POLTICO POR LA TUTELA, sbado

22 de abril de 2006, en lnea, disponible en:
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/
MAM-1996337
CARBONELL, M., OROZCO, W. & VZQUEZ,

R. (2002). Estado de derecho, concepto,
fundamento y democratizacin en Amrica
latina. Mexico, argentina: Siglo XXI editores.
Referencias Bibliografcas
CHINCHILLA, T. (2010). Concepciones sobre

el Juez Constitucional en la Reforma de 1910:
una cuestin de confianza. En Dilogos de
derecho y poltica, 3. Universidad de Antioquia.
ANSOLABEHERE K. (2007). Cambios en

la poltica y cambios en la justicia: giro a la
izquierda y poder judicial en Amrica Latina.
Ciudad de Mxico, Mxico: Fundacin Friedrich
Ebert (FESMEX).
APPENDINI, K. Y NUIJTEN, M. (abril 2002). El
papel de las instituciones en contextos locales.
Revista de la Cepal. 76, 71- 88.
DOMINGO P., SIEDER R. (2001). Rule of law

in Latin America: the intenacional promotion
of judicial reform. London: Institute of Latin
American studies, university of London
ARANGO, R. (2003) Corte Contitucional: 10

aos, balance y perspectivas. Bogot, Colombia:
Universidad del Rosario.
DOMINGO, P. Judicialisation of Politics: The

Changing Political Role of the Judiciary in
Mexico En SIEDER, R., SCHJOLDEN, L. &
ANGELL, A. (eds). (2005). The Judicialisation
of Politics in Latin America. Palgrave.
AYALA, C. (2008). Independencia de la justicia y

los procesos constituyentes en la regin andina.
Estudios Constitucionales, 1, 345 348.
DROMI, J. (1982, julio). El poder judicial: en

la constitucin, en la crisis, en la democracia.
Tucumn, Argentina: Ediciones UNSTA, Uni-
196
versidad del Norte Santo Tomas de Aquino,

Catlica de Tucumn.
MARTN, J. A. La independencia del poder

judicial. Per.
ECHEVERRI, A. Salvamento de Voto En Caso

Sittelecom Se Violento La Independencia Judicial.
MOLINA, R. La propuesta de reforma a la eleccin

de magistrados de la Corte Constitucional, en el pro
yecto gubernamental de reforma a la administracin
de justicia la imposicin de la cooptacin.
EVALUACIN DE LA GESTIN EFICIENCIA

Y FINANZAS DE LAS ALTAS CORTES COLOMBIANAS: documento Corte Contitucional.
EVALUACIN DE LA GESTIN EFICIENCIA
Y FINANZAS DE LAS ALTAS CORTES
COLOMBIANAS: Corte suprema 2001.
FAJARDO, L., ABONDANO, C. & GARCA, L.
(2006), Los invisibles y la lucha por el derecho
en Colombia. Una mirada desde las Casas
de Justicia, Bogot, Colombia: Universidad
Santo Toms.
GARCA, M. (1993). La eficacia simblica del
derecho: examen de situaciones colombianas.
Bogot, Colombia: Ediciones Uniandes. Uni
versidad de los Andes, facultad de derecho.
GAROT, M. J. (2009), El poder judicial en
china independiente y eficaz? En: revista para
el anlisis del derecho, 21 20. Barcelona,
Espaa: Ministerio de educacin, departament
dInnovacin, universitad empresa.
GLOPPEN, R., GARGARELLA. & ELIN,
S. Eds. (2004). Democratization and the
Judiciary: The Accountability Function of
Courts in New Democracies, CASS, F. (2004).
GUARNIERI, C. (2004). Los jueces y la poltica:
poder judicial y democracia. Taurus ediciones,
Grupo Santillana.
JUSTICIA Y DESARROLLO DEMOCRTICO
EN ITALIA Y AMRICA LATINA, SEMINARIO
DE FORMACIN E INFORMACIN. (1989,
24 de noviembre, - diciembre)Santo Domingo,
Repblica Dominicana.
JUDICIAL INDEPENDENCE: The contemporary
debate. Shimon shetreet, J. DESCHENES.
1985. Hernndez, M. V. (1991). Independencia
del juez y desorganizacin judicial. Madrid,
Espaa: Centro de Publicaciones del Ministerio
de Justicia, Editorial Civitas.
LPEZ, D. (2004). La teora impura del

derecho, Bogot Colombia: Legis Editores.
LPEZ, D. (2006). El derecho de los jueces,
(2 Ed.). Bogot, Colombia: Universidad de los
Andes, Legis Editores.
OBSERVATORIO COLOMBIANO DE LA
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. (2005).
Independencia en Juego: El caso de la fiscala
nacional de la nacin (2001 2004). Bogot,
Colombia: Ediciones Antropos.
OFICINA DE DEMOCRACIA Y GOBIERNO
(2002), Guidence for promoting judicial independece and imparciality. [Guia para promover
la independencia judicial e imparcialidad]. Washington, EE.UU.: Technical Publication Series.
PACHN, D. (2008). Ensayos del derecho.
Bogot, Colombia: Universidad INCCA de
Colombia. p. 92 110.
PALACIO, G. Comp. (1989). La irrupcin
del paraestado. Ensayos sobre la crisis colombiana, Bogot, Colombia: Fondo Editorial
Cerec, Instituto Latinoamericano de Servicios
Legales Alternativos.
PREZ, C. (2005). Estudios sobre la inde
pendencia judicial y el proceso penal. Lima,
Per: Editora jurdica Grijley.
PERUZZOTTI, E. & SMULOVITZ, C. Enforcing
the rule of law: Social Accountability in the
New Latin American Democracies. University
of Pittsburgh Press.
PORTES, A. (2006). Instituciones y desarrollo
una revisin conceptual. Cuadernos de
Economa, XXV, (45), p. 13-52.
PRESIDENCIA DE LA REPBLICA (1991).
Articulo No. 254 257 de la Constitucin de
197
1991, Biblioteca Luis Angel Arango (documento gris)
nal. Bogot, Colombia: Universidad Externado

de Colombia.
RAQUEJO, J. L. (1989). Jurisdiccin e independencia judicial. Madrid, Espaa: Centro de

estudios constitucionales.
VERDE, R. (2003). El poder judicial en las cons

tituciones de Espaa y Portugal. En Anuario de
la facultad de derecho, XXI, pp. 617- 628.
SIERRA, D. (2006). El estado de derecho y

el imperio del derecho en Mxico durante la
transicin a la democracia. En Anuario de la
facultad de derecho, XXIV, pp. 251-262.
YEPES, H. (1993, septiembre). La Indepen

dencia del poder judicial. En Revista Javeriana,
120, (598), p. 247-257.
TARAZONA, J. A. (2002). El estado social de

derecho y la rama judicial. Bogot, Colombia:
Ediciones Doctrina y Ley.
Textos en internet
UPRIMNY, R., & GARCA, M. (2004). Corte

Constitucional y emancipacin social en Colombia. En Democratizar la democracia: los caminos
de la democracia participativa. Fondo de cultura
econmica. Ciudad de Mxico, Mxico.
UPRIMNY, R. Defensa de la independencia del
poder judicial y el principio de la inamovilidad
de los jueces- seguridad y estabilidad del
poder judicial.
USAID (UNITED STATES AGENCY FOR IN
TERNATIONAL DEVELOPMENT), OFFICE OF
DEMOCRACY AND GOVERNANCE. USAID
[AGENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS PARA
EL DESARROLLO INTERNACIONAL) OFICINA
DE DEMOCRACIA Y GOBIERNO]. (2002),
Guidence for promoting judicial independece and
imparciality. [Guia para promover la independencia
judicial e imparcialidad]. Washington, EE.UU.:
Technical Publication Series.
VALDS, G. (2003). Independencia judicial
y seguridad jurdica Ejes de la convivencia.
Bogot, Colombia: Uno A-Z.
VELSQUEZ, C. (2001). Derecho constitucio
198
OBSERVATORIO COLOMBIANO DE ADMI

NISTRACIN DE JUSTICIA. (2004). indepen
dencia en entredicho: informe especial sobre
la independencia judicial en la fiscala.
www.colectivodeabogados.org/(((...)))/
independencia_judicial.doc
LPEZ, D. (2006). Interpretacin constitucio
nal. Bogot, Consejo Superior de la judicatura,
Uni
versidad Nacional. (2a Ed.). http://cijus.
uniandes.edu.co/publicaciones/publicacionespdf/
justiciaconstitucionalyaccion%20de%20tutela.
pdf , fecha de consulta, 29 de mayo de 2010
SALAS, L., & RICO J. M. La Carrera Judicial
en Amrica Latina. [En Lnea] Disponible
en: www.enj.org. Fecha de consulta 26 de
noviembre de 2009
PASARA, L. La cooperacin internacional en
materia de justicia en el mbito latinoamericano.
[En Lnea] Disponible en: http://halshs.archivesouvertes.fr/docs/00/10/41/75/PDF/Pasara.pdf
fecha de consulta: 13 de Mayo de 2010
ODONNELL, G. Accountability horizontal. [En
Lnea] Disponible en: http://www.insumisos.
com/lecturasinsumisas/accountability%20
democratico.pdf, recuperado: 15 de abril de 2010
VISIBILIZACION DE LA MEMORIA DE LAS VCTIMAS DE LA

VIOLENCIA EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA: RESILIENCIA
PARA CONSTRUIR VERDAD JURIDICA*.
Edimer Leonardo Latorre Iglesias**
Artculo resultado de Investigacin
Resumen
Las vctimas de la violencia en el Departamento del Magdalena han sido silenciadas por
el olvido sistemtico del gobierno, de la sociedad en general y, de los medios masivos
de comunicacin; ya que establecen sus agendas de contenidos sin tener en cuenta
el sufrimiento, casi permanente, de quienes han sido tradicionalmente excluidos de la
sociedad. En ese proceso de negacin constante y de aplazamiento de los derechos
de las personas en condicin de desplazados forzosos, las vctimas de la violencia
desarrollan resilencia internamente y externamente.
El artculo que a continuacin se presenta, retoma de forma general los aspectos claves
de la investigacin finalizada sobre: comunicacin, memoria y resiliencia, desarrollada
por la Escuela de Comunicacin social y periodismo de la Universidad Sergio Arboleda
seccional Santa Marta.
Palabras clave
Recuperacin de la memoria, vctimas de la violencia, desplazamiento, verdad jurdica.
VISIBILITY MEMORY OF VICTIMS OF VIOLENCE IN THE DEPARTMENT
OF MAGDALENA: BUILDING RESILIENCE LEGAL TRUTH
Abstract
Victims of violence in the Magdalena department have been silenced by the systematic
government, society and mass media oversight. They dont consider the almost
continuous suffering of those traditionally people excluded from society when they are
setting their agendas. In this process of constant denial and postponement of the rights
of people living in forcibly displace the victims of violence develop both internal and
external resilience.
*
Este artculo es producto del informe de investigacin final titulado: Comunicacin, memoria y resiliencia. El trabajo fue
desarrollado por el Grupo de Investigacin Comunicacin y sociedad de la Escuela de Comunicacin Social y Periodismo
de la Universidad Sergio Arboleda. El trabajo se enmarca en la lnea de investigacin marginalidad y medios.
C- Ph.D Sociologa Jurdica e Instituciones polticas, Facultad de Derecho, Universidad Externado de Colombia. Socilogo
Universidad de Antioquia. Director del Grupo de Investigacin Comunicacin y Sociedad de la Escuela de Comunicacin
Social y Periodismo de la Universidad Sergio Arboleda Seccional Santa Marta. Docente Investigador.
edimer.latorre@usa.edu.co ; edimerlatorre@hotmail.com
**
199
In the article below we return the key aspects of the complete investigation on
communication memory and resilience developed by the school of social communication
and journalism from the Sergio Arboleda University sectional Santa Marta.
Key words
memory recovery, victims of violence, displacement, legal truth.
VISIBILIDADE DA MEMRIA DAS VITIMAS DA VIOLNCIA NO ESTADO
DO MAGDALENA: RESILINCIA PARA CONSTRUIR VERDADE JURDICA
Resumo
As vitimas da violncia no Estado do Magdalena tm sido silenciadas pelo sistemtico
esquecimento por parte do governo, da sociedade em geral e dos meios massivos de
comunicao, que determinam suas agenda de contedos sem considerar o sofrimento,
quase permanente, de quem tradicionalmente tem sido excludo da sociedade. Nesse
processo de negao constante e de postergao dos direitos das pessoas em condio de
retirantes forados, as vitimas da violncia desenvolvem resilincia interna e externamente.
O artigo apresentado retoma de forma genrica os aspectos-chave da pesquisa concluda
sobre comunicao, memria e resilincia, desenvolvida pela Escola de Comunicao
Social e Jornalismo da Universidade Sergio Arboleda, regional Santa Marta.
Palavras-chave
Recuperao da memria, vitimas da violncia, retirada, verdade jurdica.
EXORDIO
Cada persona brilla con luz propia entre
todas las dems. No hay dos fuegos iguales,
hay fuegos grandes, fuegos chicos y fuegos de
todos los colores. Hay gente de fuego sereno,
que ni se entera del viento, y gente de fuego
loco, que llena el aire con chispas. Algunos
fuegos, fuegos bobos, no alumbran ni queman,
pero otros arden con tantas ganas que no se
puede mirarlos sin parpadear, y quien se acerca
se enciende. (GALEANO: 1989: 5)
Contra la inminente amenaza del olvido, que
acta como una fuerza activa capaz de silenciar
los reclamos del pasado, slo queda el recurso de
la memoria. Adems de ser la negacin del olvido,
la memoria se constituye en exigencia de justicia
frente a los hechos perpetrados en el pasado y en
compromiso de nunca ms, proyectado al futuro.
200
El escrito que a continuacin presentamos

es un resumen que da cuenta del proceso de
reconstruccin, mediante metodologas cualitativas, de treinta historias de vida que recuperan
la memoria de las vctimas de la violencia en
el Departamento del Magdalena. Trabajo realizado por la Escuela de Comunicacin Social y
Periodismo de la Universidad Sergio Arboleda
seccional Santa Marta, con la intencin de
evidenciar los procesos de resiliencia y analizar
la forma como sta se materializa a partir de
la resignificacin de la memoria, todo ello con
miras a construir una verdad jurdica.
No se trata de la reconstruccin de los hechos o
acontecimientos trgicos que afectaron a cada
una de las vctimas, sino de la reconstruccin de
la experiencia individual de tales acontecimientos, del significado que los mismos tienen para
ellas, como una forma de auto-comprensin.
EDIMER LEONARDO LATORRE IGLESIAS
Claro es Dominick Lancapra (LANCAPRA:

2006: 97) cuando seala que:
La experiencia, en contraste con el
acontecimiento no se puede localizar, o
fechar, y es un pasado que no pasar.
Este proceso de investigacin estuvo animado
por la firme conviccin de que al permitir a
las vctimas relatar sus experiencias, esto es,
colocar ante su propia mirada y la de los dems
las consecuencias de lo acontecido, se les abre
la posibilidad de desandar el camino del olvido
y emprender la ruta de la memoria. Con ello
contrarrestan todo intento, por parte de los
victimarios, de imponer el silencio como una
manera de evadir sus responsabilidades.
La pregunta problema que oriento la investigacin fue:
Cual es la memoria histrica que poseen
las vctimas del conflicto armado en el Depar
tamento del Magdalena?
Y a partir de esta pregunta problema se desprende la hiptesis:
A travs de procesos de re-significacin de la
memoria, se puede evidenciar resiliencia en las
vctimas del conflicto armado en el Departa
mento del Magdalena.
El poder del recuerdo se constituye en po
blaciones vctimas de la violencia en una
forma de contrapoder y por ende el recuerdo
deviene en poder para los sujetos que
resignificn a travs de la presentificacin de
los actos. El objetivo central de la investigacin
en mencin es que la memoria se vuelva una
herramienta contra los discursos hegemnicos
de dominacin y de invisibilizacin.
El mtodo de investigacin que se empleo
durante el desarrollo de la investigacin es el
analtico hermenutico, a travs del cual se
interpreto y valido cada una de las experiencias
de los sujetos que intervinieron en el proceso
de re-significacin de la memoria de las

vctimas de la violencia por el conflicto armado
en el Departamento del Magdalena. Este m
todo posibilito comprender la particularidad
de sus vivencias, sus relatos y sobre todo su
historia, una historia que implica superar las
concepciones tradicionales de lo histrico, no
la historia de los vencedores, sino la de los
vencidos y los derrotados por la violencia.
Centrarnos en esta metodologa propicia un
descubrimiento y re-descubrimiento tanto del
investigador como del sujeto investigado.
Lo que se busca en ltimas es analizar desde
el sujeto la forma como se ha asumido el
problema de ser vctima. Es decir, realizar un
giro en la mirada, no desde lo institucional
visto y publicitado, sino desde las vivencias de
lo no publicitado y no publicable en el mundo
meditico y si desde el sujeto que siente y vive
una determinada realidad.
Para alcanzar esa finalidad, se emplearon tres
herramientas cualitativas en la estrategia de
investigacin. Inicialmente se hizo observacin
participante a travs de listas de chequeo.
Los resultados de las listas de chequeo posibi
litaron entender las dinmicas propias de las
comunidades observadas. Esta fase nos permiti
acercarnos al objeto de investigacin.
Luego se seleccionaron a los lderes emblemti
cos y tradicionales, o a las personas con relatos
significativos y simblicos dentro de lo investigado
y se realizaron entrevistas semiestructuradas, las
cuales nos permitieron entender (presentificar y
re-significar) las diversas memorias de las vctimas
del conflicto armado. Finalmente se disearon
historias de vida en un proceso de co-implicacin
entre investigador e investigado.
Las fuentes orales son la base de estas dos
herramientas cualitativas. La finalidad de este
proceso de resignificacin es que la victima
haga una presentificacin de lo ocurrido. Es
decir recuerde para trascender lo recordado
haciendo catarsis, expiando el dolor a partir
de una reelaboracin que se produce en su
201
interior, desde un resiliencia que surge a partir

del recuerdo.
La clave de todo lo anterior, es el recuerdo, con
la clara intencin de reconstruir a travs de las
vctimas la significacin de lo acontecido. Por
lo general, son los victimarios o los voceros
de stos quienes hacen la interpretacin de
los hechos. Por ello, no escuchar la voz de
las vctimas puede convertir la versin de los
victimarios en la nica verdad y hacer de la
injusticia derivada de los acontecimientos una
realidad definitiva.
En aras de la verdad y de la justicia se busca,
a travs de este tipo de investigaciones, traer al
presente el pasado que se quiere dejar ausente:
el narrado por las vctimas. No es posible aceptar
que el nico pasado que se encuentre presente
en la conciencia colectiva sea el narrado por los
victimarios. No puede haber una verdad sobre
lo acontecido que silencie la voz de quienes
sufrieron los hechos ni puede haber justicia que
ignore el dolor en ellos causado.
1. MEMORIAS DEL DOLOR O EL
DOLOR DE LA MEMORIA
Plantea Bauman que el mundo global es
un mundo de desplazados o vagabundos.
(BAUMAN: 2009) Los desplazados se pueden
dividir en aquellos que tienen la posibilidad
para cambiar de sitio porque poseen el poder
econmico para hacerlo, a estos se les llama
turistas, a los que no logran salir de su lugar y les
toca sobrevivir, se les rotula como vagabundos
o mejor aun como aptridas. Estas vctimas
que son locales se encuentran en el mbito
global, casi en su gran mayora producto de
situaciones de guerra prolongada.
A finales de 2009, en el mundo existan 43.3
millones de personas en condicin de despla
zamiento forzoso. De las cuales 27.1 millones
son desplazados internos. Llama la atencin que
Colombia ocupe el sexto lugar mundial de ser
un pas generador de desplazados. Pero llama
202
la atencin porque los primeros lugares son

ocupados por pases en medio de un conflicto
exacerbado y dilatado, tales como Afganistn,
Irak, Somalia, Repblica Democrtica del Congo
y Myanmar. (UNHCR & ACNUR: 2010)
En cuanto a los desplazados internos las cifras
son contundentes. A 2009, Colombia se instala
en el primer lugar en la lista de pases con ms
desplazados internos en el mundo, con la cifra de
3.303.979, seguida de la Repblica Democrtica
del Congo con 2.052.677, Pakistn 1.894.557,
Irak 1.552.003 y Somalia con la cifra de
1.550.000. (UNHCR & ACNUR: 2010: 29-31)
Esta cifra forma parte de una lgica enmarcada
en la guerra que por ms de 20 aos ha en
frentado el pas, guerra entre mltiples actores
armados que luchan por detentar las riquezas
econmicas que abundan en Colombia. A las
cifras de los desplazados en Colombia, debemos
sumar las de las vctimas del conflicto, 53.016
asesinatos polticos, 35.449 secuestros y 5.098
desapariciones forzadas. (CINEP: 2009: 1)
Se han producido ms de 10.000 ejecuciones
extrajudiciales, han sido asesinados a bala 2.713
sindicalistas, ms de 10.000 personas fueron
detenidas, asesinadas, torturadas y sepultadas
en fosas comunes. En total, 5.5 millones de
hectreas de tierras fueron usurpadas a sus
legtimos propietarios, campesinos que fueron
obligados a desplazarse. Y para colmo de males
y como para terminar de consolidar el sino
trgico de las vctimas, la masa de desplazados
(aplazados histricos), se encuentra en el 98%
por debajo de la lnea de la pobreza, y del anterior
porcentaje, el 81% por debajo de la lnea de
indigencia. (SANDOVAL: 2010: 71-73) Segn
la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscala General
de la Nacin, los paramilitares han confesado
30.000 homicidios, 2.500 desapariciones y ms
de 1.000 masacres.
La regin Caribe en Colombia es el escenario
donde la guerra cobr el mayor nmero de
vctimas. En total fueron ms de 400 las masacres
cometidas por los grupos armados, distribuidas
proporcionalmente en los Departamentos de
Atlntico, Cesar, Bolvar, Magdalena y la Guajira.

(HERRERA. & PEREZ: 2010)
Las estrategias de los grupos armados para
propagar el terror en la Regin Caribe iniciaron
con las masacres y los asesinatos selectivos. Particularmente, las masacres ejercidas por los escuadrones de la muerte, mal llamadas Autodefensas;
se caracterizaron por una brutalidad y sevicia
propia de la mentalidad socipata, que permiti
instaurar en los imaginarios urbanos del mbito
rural el miedo y el terror. Casi como una nueva
inquisicin los grupos al margen de la ley dominaron la vida cotidiana y las prcticas sociales e
institucionales de la Regin Caribe con un nuevo
lenguaje simblico: el del desmembramiento de
cuerpos y la tortura sistemtica.
Aunque sea acusado de ahistrico, es pertinente trazar un paralelo entre la Inquisicin
medieval y los grupos paramilitares en Colombia, ya que encontraramos unas coincidencias
que asombran:
Claramente, la Inquisicin crea que el
miedo era la mejor forma de alcanzar
un objetivo poltico. Esto era una
pedagoga del miedo: un aparato poltico
e institucional especficamente diseado
para propagar el terror en la misma
poblacin a la que supuestamente deba
proteger. El miedo se mitificaba con el uso
de la tortura y la hoguera. Comenzaba en
el preciso instante en que los inquisidores
llegaban a una ciudad, lean su edicto
de fe e instaban a cualquiera que
hubiera cometido un error de fe, o que
conociera a alguien que lo haba hecho,
a que en un periodo de treinta das fuera
junto a los inquisidores a confesarse o
a denunciarlo. El miedo se dispersaba
en la sociedad debido al poder que la
Inquisicin tena para producir la ruina
social y financiera: aseguraban la pobreza
de sus vctimas mediante la confiscacin
de sus pertenencias; las expulsaban de
sus ciudades natales y decretaban que sus
descendientes no podan ocupar puestos
oficiales o usar vestimentas de seda, joyas

ni otros adornos que indicaran prestigio.
Y la principal fuente de terror era el
precepto del secretismo, segn el cual el
acusado no poda saber el nombre de su
acusador. (GREEN: 2008: 37)
La campaa de pedagoga del miedo inicia en la
Regin Caribe Colombiana en el ao de 1988,
con la masacre de 27 personas en el pueblo
de Mejor Esquina (Sur de Crdoba). Contina
en Villanueva (Guajira) con el asesinato de 12
personas el 8 de diciembre de 1998, prosigue
en Chengue (Montes de Mara) donde a palos,
martillos de moler piedra, machete y balas fueron
destrozados los cuerpos de 28 hombres, sigue
su recorrido en El Salado donde 60 personas
fueron ultimadas de una forma inquisitorial
como lo relatan Herrera y Prez:
Ya agrupados en la plaza, a menos de
50 metros de la parroquia, hombres de
un lado, y mujeres y nios del otro, bajo
la amenaza de los criminales que los
apuntaban, al primero en seleccionar y
asesinar delante de todos, fue a un hombre
llamado Eduardo Novoa Alvis. Tena 31
aos y era agricultor. Los paracos dijeron
que Eduardo ayudaba a la guerrilla.
Pobrecito! Le arrancaron las orejas con un
filoso cuchillo de esos con que se matan
cerdos. Como gritaba por el dolor, le
metieron la cabeza en una bolsa negra; lo
apretaron y empezaron a golpearlo por la
barriga. Despus, un guerrillero le peg
un tiro en la nuca, recuerda Teolinda
Crdenas. Antes de la segunda ejecucin,
uno de los paramilitares comenz a
manipular una tambora que haba tomado
de la Casa de Cultura. A ese instrumento
se sum el sonido de una gaita. Comenz,
entonces, una especie de fiesta macabra,
en la que unos bailaban y otros disparaban
al aire, con una expresin demencial
barnizada en sus rostros.
Dice Jos Manuel Montes, un testigo de aquella
tragedia, que tras asesinar a diez hombres
203
ms, lleg el turno de las mujeres. La primera

se llamaba Neivis Judith Arrieta Martnez, y
contaba 21 aos. Jalada por el cabello la llevaron
desde la iglesia hasta un rbol junto a la cancha
de microftbol. La ultrajaron antes de asesinarla
porque, segn los ejecutores, era amante de
un guerrillero de alto rango. Personas que
estuvieron ah coinciden en que le introdujeron
un pedazo de palo en la vagina. Luego siguieron
Nayibe Osorio Montes, Francisca Cabrera de
Paternina y Rosmira Torres Gamarra, una madre
comunitaria a la que ahorcaron con una cabuya
tras forcejear con un paramilitar. (HERRERA &
PEREZ: 2010: 35)
Las masacres continuaron creciendo en brutali
dad y sevicia. La de Nueva Venecia (Magdalena)
22 de noviembre de 2000, la de Cieneguita
(Atlntico) el 31 de diciembre del ao 2000.
2. LA GUERRA DE RELATOS:
MASACRES Y OLVIDO COMO
ESTRATEGIA DE GUERRA
Los habitantes de los pueblos de la Regin Caribe,
terminaron habitundose a convivir con la muerte, a quedarse callados y solo subsistir porque
uno nunca sabe, tal y como lo afirma Villa:
Las masacres ocupan un lugar central
en las narrativas y en la memoria de
las personas como un evento que, ms
all de activar ese miedo histrico a
la muerte, revela la vulnerabilidad y
desproteccin a la que han sido sometidas
comunidades enteras en nuestro pas.
A esto se suma la muerte selectiva de
familiares, amigos y vecinos con las que
se anuncia tambin la proximidad del
peligro. Muchas de las personas que han
vivido el desplazamiento forzado han
incorporado a sus recuerdos de vida no
slo la narracin de eventos como estos
sino, en suma, toda una memoria que nos
habla de una casi inevitable proximidad
de la muerte, de que la muerte siempre
nos ha perseguido. (VILLA: 2006: 24)
204
Paradjicamente las narraciones sobre esta

violencia brutal que padecieron las vctimas se
caracterizan por estar ausentes en la memoria
de la opinin pblica, mientras que los medios
le dan una fuerza permanente a los victimarios,
las cmaras y los flash fotogrficos pareciera que
nicamente estuvieran enfocados a los guerreros
y las vctimas son paulatinamente silenciadas
por el mbito meditico. Son los visibles
invisibles, son los seres sin rostro. El mundo de
la mass media, a travs de la organizacin de
su agenda (agenda setting), silencia tcitamente
a las vctimas de la violencia, sus imgenes
no se correlacionan con los productos que
comercializa el marketing global, como lo vienen
planteando Franco y Rincn:
Las reflexiones en torno al papel de los
medios permiten afirmar que estos se
han convertido en relatores de la guerra
que otorgan visibilidad privilegiada a los
guerreros, mientras que el pas del noguerrero, del sujeto que ha sobrevivido
a la guerra, del sobreviviente que ha
enfatizado su rol como ciudadano por
encima de ella, no ha sido escuchado.
Y por ir detrs de las voces de quienes
estn en la batalla combatientes con
las palabras y con las armas la prensa
ha burlado los principios de su oficio. Los
seguimientos a cubrimientos de temas
del conflicto armado dejan un sinsabor.
Al fragor de la batalla, los periodistas han
olvidado el significado de: inters pblico,
exactitud, equilibrio, justicia, atribucin,
uso de contextos, rigurosidad investigativa
y rigurosidad expositiva. (FRANCO, &
NIETO, & RINCON: 2010: 20)
Por ende, el conflicto en Colombia deviene
tambin en una lucha de relatos, en un duelo de
narraciones, donde la vctima tambin es derrotada, donde el gran sistema meditico coadyuva
al proceso de doble negacin: la negacin de
los derechos violentados constantemente y la
negacin de existir, de la visibilizacin de su tragedia. Nuevamente Franco y Rincn son claros y
contundentes cuando afirman:
El conflicto colombiano es, tambin,

un duelo de relatos. Por ahora, han ga
nado los testimonios del Estado, los
victimarios, los medios de comunicacin
y la academia. Por ahora, las historias
del pas de la dignidad del no-guerrero,
del sujeto colectivo que ha sobrevivido
en medio de la guerra, del sobreviviente
que ha enfatizado su rol como ciudadano
por encima del guerrero, no han llegado
a ser parte del gran relato nacional de la
violencia. (SANTAMARIA: 1999: 5)
Solo en la medida en que logremos incorporar el
relato de las vctimas sobrevivientes a la violencia,
al gran meta-relato nacional, podremos generar
mecanismos reales de reparacin y de trascendencia del conflicto, podremos posibilitar mbitos
institucionales serios que permitan a las vctimas
empoderarse e iniciar y consolidar el camino de la
resiliencia. En esta lnea nos identificamos con lo
sealado por Juan Carlos Vlez:
En Colombia hay una memoria social
sobre la violencia, pero no existe un mbito
institucionalizado que propicie discusiones
sobre la verdad, la justicia, las reparaciones
morales y materiales, la reconciliacin y la
paz, como ha sucedido en otros pases del
continente, de Asia y de frica. La violencia
multiforme, yuxtapuesta y difusa, como lo
dice Daniel Pcaut, no corresponde a una
situacin provisoria sino a una realidad
perdurable. En un entorno de estas carac
tersticas, no se puede desarrollar una
accin poltica colectiva que funcionalice
esas formas de recuperacin de la memo
ria con el propsito de plantear un debate
sobre el pasado que tenga implicaciones
polticas, judiciales, econmicas y culturales
en el presente y en el futuro. (VELEZ: 2003)
3. GEOGRAFA EMOCIONAL: DEL
INFIERNO A LA RESILIENCIA
A la creacin de estos espacios es a lo que le
apuntan los fragmentos de las narraciones que
a continuacin se presentan, los relatos de las

vctimas sobrevivientes de la violencia que azot
el Departamento del Magdalena entre los aos
1992 y 2006. Estas narraciones se presentan
organizadas en tres grandes grupos.
Es bueno sealar que, toda clasificacin es de
por s, arbitraria y altamente subjetiva y, la que
proponemos, obedece ms a lo que observamos
en las vctimas, tambin a cuestiones relacionadas
con la forma como queramos plasmar el
mundo interior y de significaciones subjetivas
de los actores de la narracin, que posibilitara
atrapar su experiencia y cargarla de la emocin
que l como sujeto le imprimi. De all los tres
momentos que estamos estableciendo.
El primer grupo corresponde a las personas
que no evidenciaron resiliencia en sus historias
de vida. No existe una categora nica o
cuantitativa, solo se emple el criterio de idea de
futuro y de empoderamiento de la vctima para
poder reorganizarse interior y exteriormente,
de igual forma se comprenda a la persona y a
su capacidad para trascender el dolor.
A este primer grupo lo llamamos el infierno.
Aunque es una categora bastante fuerte lin
gstica y conceptualmente, no es para nada
comparable con el dolor y el trauma con el que
actualmente conviven las vctimas de la violencia
en el Departamento del Magdalena. Este infier
no que, definitivamente no es geogrfico sino
emocional, se describe como la imposibilidad de
asumir un horizonte de sentido y, en ocasiones,
como lo podemos colegir del anlisis de las
historias, a la impotencia frente a la tragedia, ya
que las personas estn como muertas en vida.
Es literalmente lo que sinti el poeta italiano
Dante en su descenso al inframundo:
All, bajo un cielo sin estrellas, resonaban
suspiros, quejas y profundos gemidos,
de suerte que, apenas hube dado un
paso, me puse a llorar. Diversas lenguas,
horribles blasfemas, palabras de dolor,
acentos de ira, voces altas y roncas,
acompaadas de palmadas, producan
205
un tumulto que va rodando siempre

por aquel espacio eternamente oscuro.
(ALIGHIERI: 1997: 30)
Desanimadas, asesinadas emocionalmente,
el recuerdo sencillamente alimenta el dolor, y
la muerte no deja dormir. El recuerdo es un
dolor inmenso que cambia la forma como
la persona concibe su existencia, como lo
plantea Margarita sobreviviente de la masacre
del Playn de Orozco en Pivijay. (LA TORRE,
CAMARGO, & BLANCO: 2006: 40)
No soy la misma de antes, como alegre,
yo me diverta con cualquier persona,
no porque fuera feo, ya como que no
tengo esa mismano converso con
nadie, me da miedo hablar, aj yo me
dedico a hablar con mis hijos y ya. O
sea, como decirles que acabaron con el
pueblo, acabaron con un poco de gente
buena, le quitaron la alegra a muchas
personas, sobre todo, yo misma me
reconozco que no soy la misma de antes;
a m muchos me dicen: t por qu ests
as?, no s, o sea yo de alegrarme no,
porque presiento que como que va a
pasar lo mismo que pas en El Playn,
yo ese da me senta alegre. Antes yo era
feliz, alegre, o sea me senta contenta
con todo lo que haca, me senta ms
llena como de salud; y ahora me siento
contenta porque tengo mis hijos, pero no
es igual, a la vida de antes no.
En esa misma direccin se enmarca el relato de
Luz Mery sobreviviente de la Zona Bananera: (LA
TORRE, CAMARGO, & BLANCO: 2006: 41)
() entonces pasan por el lado de uno
y tiene uno que mirarlos como si no
pasara nada ni siquiera demostrar
que uno se pone amarillo porque de
pronto tambin lo van quebrando, pasa y
est pendiente todava oy uno pensar
de que no pasa nada, y sufriendo por
dentro nosotros destruidos estamos y es
la hora que no nos hemos recuperado,
206
mi condicin de vida es horrible donde

estamos viviendo. Porque a veces uno se
pone que llora, que grita, usted sabe lo
que es vivir uno esta situacin?.
Las situaciones de Violencia cotidiana marcan
los relatos de dolor de la memoria de las
victimas, el infierno del recuerdo de la forma
como fueron asesinados sus familiares evidencia
una experiencia trgica que involucra a cada
miembro de la familia, Yolanda nos lo cuenta
desde Cerro Azul en la Zona Bananera: (LA
Ya lo encontraron!, yo le pregunto est
vivo? ella me contesta: no est muerto, yo
le dije: cmo? si est muerto! Y dnde
lo encontraron? no en el cao, dime en
cul cao? en el cao de Los Mangos, ah
ya no me digas ms nada yo s donde
est!, y entonces nosotros llorando, llo
rando, y entonces ella cogi al pelao y
me coga a m y yo le dije: nio no nos
vamos a subir por toda la trocha, sino por
la quebrada que l est en tal parte le dije
yo al pelao, y nosotros si nos subimos por
el cao arriba. Apenas l vio el mosquero
me grito mami mrelo ah donde est!.
Gloria victima habitante de Sabanas de San
ngel tambin ubica su relato en la dimensin
emocional del dolor: (LA TORRE, CAMARGO,
& BLANCO: 2006: 85)
Imagnese, (empieza a llorar), se po
dr imaginar, llegar a las 7 de la noche
y encontrar a mi pap muerto eso es
grande, son cosas que no se olvidan, que
uno siempre las lleva, esta es la hora y son
cosas que no he podido superar, o sea
pasa el tiempo y cada da como que uno
siente ms ese dolor. Si mi pap todo lo
que tena eran 55 aos, estaba joven, mi
pap fue ejemplar, un seor que siempre
se preocup por nosotros, siempre estuvo
ah, nunca nos dej nada, fue buen padre,
es un dolor que, mejor dicho por mucho
que pase el tiempo uno siempre est ah.
Alberto sobreviviente de la masacre de Playn

de Orozco recupera la historia de violencia
que marco el resto de su vida: (LA TORRE,
CAMARGO, & BLANCO: 2006: 90)
() como ellos dejaron un grupo en
la iglesia, el resto del pueblo qued
en la iglesia () y haban hombres
con granadas y fusiles custodindolos,
28 personas asesinadas, s porque ya
despus que se llevaron las 27 vinieron a
la iglesia y preguntaron por la promotora
y la sacaron, ese da haba un bautizo,
ella era la mam de la nia que iban a
bautizar y entonces ella iba a hacer una
fiesta, cuando lleg la gente, y despus
que ya se llevaron los 27, es que vienen
por ella, y se la llevaron, a ella fue la
primera que mataron. A ella le echaron
cido, porque ella no lleg a la casa, la
mataron cerca de la escuela, como a 20
metros donde estaba la iglesia, cerca de
all estaba el otro grupo encerrado.
La crudeza de los recuerdos es alimentada por
la indignidad y la impotencia, Marelvis (LA
en el corregimiento de Media Luna, narra con
dolor la muerte de sus tos:
A ellos los matan con arma de fuego, al
muchacho que se llamaba Eduardo creo
que era que se llamaba el pelao que era el
trabajador, a l lo cogieron y lo picaron con
la moto sierra, ah con los otros vindolo,
y al otro pelao al hijo de crianzalos
cortaron vivos-, y usted sabe que al cortar
la persona se desangraba y se mora y
todo eso lo vio el pelao, y l dice que l
estuvo a punto de pararse a llegar, pero l
dice que no sabe n que lo detuvo, que l
nosi no que l iba a mirar el fin, a ver
qu pasaba, y despus dijeron: Albertina
Pertuz salga ac afuera!, entonces le
decan que ella era una guerrillera, que
ella era de la guerrilla, a ella la matan es
por creerla guerrillera, a mi ta le disparan
en la frente, y despus que le disparan, le
tiraron cido, la quemaron. Y entonces el

marido, cuando la sacan a ella, l dijo que
si la mataban a ella, tenan que matarlo a
l tambin, ella es la segunda que matan,
al primero que matan es el trabajador,
porque l dijo que ella no estaba, y como
l tena que ver con familiares de ac de
estos que haba matado la guerrilla, por
eso matan al pelao tambin, y a l si lo
cogieron con la moto sierra, a mi ta le
dieron un tiro, y como el marido dijo que
tenan que matarlo a l tambin, bueno
si usted quiere tambin!.
El segundo grupo pertenece a los que espe
ran. Esta espera la categorizamos como el
purgatorio. Es un punto intermedio y esttico,
no movible entre la no resiliencia y la resiliencia.
La mentalidad de la espera, es sentarse a
esperar a que alguien o algo, un ser mtico
mgico (mesas religioso o poltico) solucione
los problemas, a que la suerte cambie de
pronto, o que un golpe de suerte haga que los
papeles logren su objetivo: la reparacin por
va administrativa. Esto lo podemos concluir
de la evocacin que hace Mireya (LA TORRE,
CAMARGO, & BLANCO: 2006: 141) victima
de los paramilitares en Pivijay:
Todava no he superado el dolor. No,
todava no voz entrecortada, se pone a
llorar-, uf! yo lloro en silencio, escondido
de mis hijos, y para no darle a ellos como
ms resentimiento. Ay! lo que yo digo,
es que la vida de l no tiene precio, pero
que me paguen lo que se robaron, todo lo
que se robaron, porque eso fue trabajado
por sus padres, eso fue herencia de ellos
y que l tambin estaba trabajando,
eso es lo nico que yo deseo. En estos
momentos, no s, yo lo nico que quiero
es que mi vida cambie, con esta situacin
econmica que tengo, para no vivir como
de sustento de yernos, ni de hijos, sino
ma porque uno aqu est desempleado,
uf! yo no soy bachiller, pero soy una
mujer materialista, tuve de todo, pero yo
fui una mujer que me desenvolva con
207
todo en mi casa, nunca tuve persona

de servicio, yo as como me ve, ahora
termino de hacer mis cosas, me bao, me
arreglo, me gusta estar bien arregladita.
Ay yo digo que estas cosas no eran de
Dios, esas son del diablo, porque Dios no
permite de que a una persona la maten,
sino son los diablos, yo si le pido mucho a
mi Dios, oro antes de acostarme, cuando
me levanto, estoy haciendo mis cosas y
estoy hablando con Dios, que sea l el
que haga justicia, y as como le digo, que
yo lo nico que quiero, porque l no tiene
precio, es que me devuelvan, que paguen
los bienes de l.
Este grupo de personas hace carrera de vc
tima, ve al Estado como algo cuasi mgico
que puede solucionar todos sus problemas si
algn da llega. La espera es otra forma de
impotencia, es la prolongacin del infierno, es
la prolongacin de la violencia de una forma
simblica, es tambin una invitacin a la
inaccin en todas sus dimensiones. Inaccin
que culmina como una forma activa de olvido,
tal como lo deja entrever Yenis (LA TORRE,
CAMARGO, & BLANCO: 2006: 143) en el
Corregimiento de Cerro Azul:
Ahoritica solo queda olvidar. Ser olvi
darse uno, rer ser, porque la verdad
que si uno se pone a recordar los mo
mentos que uno pas. Porque yo soy
muy risuea, o sea yo con cualquier cosa
me ro, y eso charlando con los hijos
mos, jugando con ellos. As es que he
hecho, ahora estoy tranquila y hablando
con usted ms tranquila todava.
En el tercer grupo agrupamos a las personas
que, a nuestro juicio, presentan resiliencia, es
decir, reorganizacin emocional y liderazgo
transformador. Personas que aun viviendo las
ms grandes atrocidades lograron rehacerse
in
te
riormente, que trascienden la dimensin
del dolor y reorganizan sus emociones empo
derndose, convirtindose en guas de una
accin que busca transformar sus realidades.
208
Esto lo podemos apreciar en los apartes del

relato de Digna (LA TORRE, CAMARGO, &
BLANCO: 2006: 162) desplazada de la Zona
Bananera, quien es lder de una asociacin de
vctimas:
El desplazamiento a m me afect. Sufr
bastante. Tengo ah de testigo a la Doctora
Liceth Pearanda, ella conmigo siempre
ha sido una calidad y ella es testigo de
cuando mis hijos ella me fue a buscar
all a Santa Rosala, ella se dio de cuenta,
pero cuando ella lleg a buscarme a Santa
Rosala ya mis hijos me haba sacado. Sufr
y todava sufro, pero esa es una cosa que
ya uno no puede hacer nada. Algunas
personas me dicen que yo soy una mujer,
que yo no s, y yo le digo: No mija, que
voy a hacer si yo me voy a tirar a morir
por lo que le sucedi a mis hijos, yo no
hubiera alcanzado a terminar de criar los
hijos de mis hijos, entonces ya que voy a
hacer. Uno tiene que resignarse y t no te
imaginas y a donde quiera que vaya,
a donde quiera me llaman, yo voy, por
todas partes voy, porque quiero ver cul
va a ser el fin de las vctimas. El dolor,
la tragedia de perder a mis hijos lo super
yendo a la iglesia y pidindole a Dios que
me diera resistencia. Yo misma le deca al
nima de ellos y todava les pido al nima
de ellos, aunque dicen que ya los muertos
despus que pasan ya uno como que
no. Le pido al nima de mis hijos que me
den fortaleza para terminar de criar
Todo esto me ha servido para lo que hago
hoy en da ayudar a esta gente. yo me
atraigo a todas las personas. He recibido
capacitaciones, a m me han capacitado.
Me reno con mi personal. A travs de
ser lder la gente me busca mucho. T
me dices a m: Seora Digna rename un
personal all, y yo nada ms digo: Maana
vamos a reunirnos, y todo el mundo me
busca. Me siento bien siendo lder, lo que
pasa es que hay veces que siento como
un poquito de temor cuando escucho que
mataron a un lder (risas) yo digo: Hay
Seor t tienes que protegerme a m de

eso. Los hijos mos me dicen: Ama mire
que mataron un lder. En mi futuro me
veo que tengo que seguir hacia delante,
que maana ms tarde tengo que ser otra
persona. Tengo que estar mejor.
Julio (LA TORRE, CAMARGO, & BLANCO:
2006: 177) muestra su forma de pensar
despus de la masacre en el Corregimiento
de nueva Venecia, evidenciando una idea de
futuro, factor clave para producir resiliencia:
Los asesinos paramilitares me quitaron
al to mo y al compadre de mi pap, eran
personas muy allegadas y apreciadas. Yo
en ocasiones asisto a la iglesia cristiana
los viernes y sbados desde hace como
3 meses, yo creo en Dios, hay veces que
le pregunto a Dios que por qu permiti
que pasara eso. A pesar de todo, para mi
vida yo quiero seguir adelante, ayudar a
mi mam, a mi pap, a mis hermanos,
a mi familia. Quiero que ellos salgan
adelante, quiero un buen futuro para mi
familia, yo no quiero ms nada.
Fredy (LA TORRE, CAMARGO, & BLANCO:
2006: 183) tambin sobreviviente de la masacre
en Nueva Venecia afirma:
He superado el dolor, lo super de una manera
querida porque en el momento que present que
me iban a matar, despus vi que las lanchas se
fueron y dije gracias a Dios hermanito ya no nos
matan, ya estamos vivos, ahora si voy a ver a
mis hijos!; pero en ese mismo rato que yo estaba
diciendo lo de mis hijos me cay un nimo, me
cay un nimo que yo le deca a mis hermanos:
nombe yo no me voy yo me voy a quedar aqu!.
Una pareja de esposos desplazados, Juan
Carlos y Gabriela comentan su proceso de
manera resiliente:
Nosotros venimos del infierno, creemos
que ahora estamos en el paraso, o sea
no es lo ptimo para una sociedad, pero
nosotros s vivimos una tragedia tan

fea que uno dice ahora estamos en la
gloria!, porque nadie nos molesta, nadie
ni unos ni otros, nadie molesta, uno est
escamoso si, uno a veces oye un tiro por
ah, anoche yo o pra, pra, pra, pra, pra
y yo la llam a ella, pero no escuch ms
nada, pero uno oye tiros as y movimiento
y uno est alterado todava, pero no es
nada de lo que uno vea antes Tengo
el sueo y la ilusin y tengo el proyecto
hecho de energizar la finca, construir
comprar un dinamo, un generador de
energa, una pelton, el agua la mueve y
produce energa y estamos en esa lucha
con esas expectativas, no todo el mundo
est as all, yo voy es para dentro, yo
no voy para salida, yo digo que yo para
salirme de all tiene que ser que sea
muerto o que me saquen con un fusil.
CONCLUSIONES
Los trabajos sobre la memoria son oportunos
para resarcir a las vctimas y para resignificar
el dolor. Para que la catarsis que produce la
narracin se materialice en transformacin del
sujeto y de su entorno. Para que la vctima no se
quede siendo vctima y sea capaz de trasformar,
desde la resiliencia, su condicin de vctima.
Al hacer investigacin sobre la memoria, visi
bilizamos a los tradicionalmente invisibilizados,
para que estos grupos excluidos puedan tener
una voz y ser escuchados. Esta es la condicin
clave de resignificar la memoria, recordar para
reconfigurar y reordenar.
Es decir, los trabajos sobre la memoria dan
ins
trumentos simblicos para que los sujetos
sean capaces de asumir de una forma contrahegemnica su lucha contra el olvido del Estado,
contra la amnesia colectiva y contra la posible
repeticin de su tragedia en otras escalas y niveles.
Cyrulnik es bastante enftico cuando insta a:
Quien ha sufrido un trauma se somete o se libera
209
de su historia utilizndola. Esa es su disyuntiva:

o se ve obligado a repetir o forzado a liberarse.
(CYRULNIK: 2006: 120)
Esta investigacin se centr en esa perspectiva,
la de sensibilizar a la opinin pblica visibi
lizando a las vctimas, empoderndolas y a
travs del relato, de la comunicacin de su
historia de vida personal, de la palabra, de la
exploracin de sus sentimientos y tragedias,
se intenta encontrar el brillo de la fuerza de la
resiliencia como liberacin personal y social.
Pero esta resiliencia implica empoderar a la
vctima para que inicie procesos desde la
sociedad civil, que conlleven a una lucha por
desenterrar la verdad para poder construir una
verdad jurdica que posibilite un verdadero
resarcimiento, una justicia y una reparacin.
Esa construccin colectiva que se nutre de
relatos y que por ende aporta a la instauracin
de una memoria jurdica seria y slida capaz
de aportar a la reparacin de la vctima. De ah
que los procesos de reconstruccin de memoria
vayan tomados de los procesos de revisin del
derecho, o mejor, que toda presentificacin de la
memoria termine en un derecho de la memoria.
Por ende ante las tcnicas del olvido la memoria
debe plantearse, en consecuencia, no slo como
una dimensin cultural necesaria, sino a la vez
como un legtimo derecho individual y colectivo
reconocido jurdicamente y, por ello, tratado
como cualquier otro derecho fundamental.
Es bien particular lo relacionado con el tema de
lo pblico, es decir, la necesidad de reconocer
la tragedia y de hacer memoria sobre ella, y
como recordar es cuestin de poder, es bueno
tener presente la cita que nos invita a revisar
el pasado, para aprender de l y, sobre todo,
para que los horrores y los monstruos que en el
habitaron, no se reproduzcan en el futuro.
La historia, primer elemento, tiene
una pretensin objetivadora y distante
frente al pasado, que le permite atenuar
la exclusividad de las memorias parti
210
culares. Diluye stas, o as lo pretende,

en un relato comn. La memoria, por el
contrario, tiene un sesgo militante, resalta
la pluralidad de los relatos. Inscribe,
almacena u omite, y a diferencia de la
historia es la fuerza, la presencia viva
del pasado en el presente. La memoria
requiere del apoyo de la historia, pero no
se interesa tanto por el acontecimiento,
la narracin de los hechos (o su
reconstruccin) como dato fijo, sino por
las huellas de la experiencia vivida, su
interpretacin, su sentido o su marca
a travs del tiempo La memoria es
una nueva forma de representacin
del decurso del tiempo. Mientras los
acontecimientos parecen ya fijos en el
pasado, las huellas son susceptibles de
reactivacin, de polticas de la memoria.
El pasado se vuelve memoria cuando
podemos actuar sobre l en perspectiva
de futuro. (SANCHEZ: 2006: 23)
BIBLIOGRAFIA
ACEVES, J. (1994). Tcnicas de investigacin y
manipulacin. Prctica y estilos de investigacin
en la historia oral contempornea. Barcelona,
Espaa: Historia y fuente Oral.
ALIGHIERI, D. (1997). La Divina Comedia.
Madrid, Espaa: Club internacional del libro.
ARENDT, H. (2005). La condicin humana.
Barcelona, Espaa: Paidos.
BAUMAN, Z. (2009). Tiempos Lquidos. Vivir
en una poca de incertidumbre. Barcelona,
Espaa: Ensayo Tusquets.
BAUMAN, Z. (2003). Vida de consumo. Ciudad
de Mxico, Mxico: Fondo de Cultura Econmica.
Bello, M. & Mosquera, C. (2001).
Desplazados, migrantes y excluidos: actores de
las dinmicas urbanas En F. CUBILES, & C.
DOMNGUEZ. (ed.), Desplazados, migraciones
internas y reestructuraciones territoriales.
Bogot, Colombia: Centro de Estudios Sociales.
BELLO, M. (2004). Desplazamiento forzado. Din

micas de guerra, exclusin y desarraigo. Bogot,
Colombia: Universidad Nacional de Colombia.
BOURDIEU, P. (1984). Sobre la televisin. Bar
celona, Espaa: Anagrama.
BUSHNELL, D. (1994). Colombia una Nacin
a pesar de s misma. Bogot, Colombia: Planeta.
CAMARGO, J. A. & BLANCO, C. A. (2007).
Voces y silencios sobre el desplazamiento
forzado en la ciudad de Santa Marta. Santa
Marta, Colombia: Universidad Sergio Arboleda.
Carreo, L. S. & Milln, H. J. (2002)
Estu
dios diagnsticos para el fortalecimiento
integral de los proyectos de asistencia
humanitaria de emergencia para personas
internamente desplazadas. Bogot, Colombia:
Corporacin Avre.
CINEP. (2009). Informe especial. El reto de las
vctimas: el reconocimiento de sus derechos.
Bogot, Colombia: CINEP
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. (2006). Informe (88/06). Peti
cin
1306-05. Organizacin de Estados Americanos.
CONSULTORA PARA LOS DERECHOS HU
MA
NOS Y EL DESPLAZAMIENTO. DEPAR
TAMENTOS DE LLEGADA AOS 2006 - 2007.
(2008). Fuente: Sistema de Informacin sobre
Desplazamiento Forzado y Derechos Humanos.
SISDHES.
(2004). M.P. CEPEDA, M. J. Sentencia T-0-25.
CYRULNIK, B. (2006). El amor que nos cura.
Barcelona, Espaa: Gedisa.
CYRULNIK, B. (2006). La resiliencia: desvicti
mizar la vctima. Cali, Colombia: Editora Feriva.
DANE. (2008). Informe de coyuntura econ
mica. Regional Departamento del Magdalena.
DIAZ, C. & AMADOR, J. (2009). Hacia la
comprensin de universos Psico-Culturales. Las
fuentes vivas: memoria y narracin. En SERNA,
A. Memorias en crisoles. Bogot, Colombia:

Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas.
DOING BUSINESS EN COLOMBIA. BANCO
MUNDIAL Y LA CORPORACIN FINAN
CIERA MUNDIAL. (2010).
EQUIPO NIZKOR. (2000). Informe de la
comisin de organismos de Derechos humanos
sobre la masacre en la Cinaga Grande de
Santa Marta. Bogot, Colombia: Nizkor.
ESTRADA, F. (2000). Cinaga Grande: viaje al
corazn de la barbarie. Revista numero, 28.
FALS, O. (1986). Retorno a la tierra. Historia
doble de la costa, Tomo 4. Bogot, Colombia:
Carlos Valencia editores.
FRANCO, N, NIETO, P. & RINCON, O. (2010).
Tcticas y estrategias para contar: historias de la
gente sobre conflicto y reconciliacin. Bogot,
Colombia: Friedricht Ebert Stiftung.
GALEANO, E. (1989). El libro de los abrazos.
Buenos Aires, Argentina: Siglo XXI editores.
GALEANO, M. E. (2004). Estrategias de
investigacin social cualitativa. El giro en la
mirada. Medelln, Colombia: La carreta.
GANDLER, S. (2009). Fragmentos de Frankfurt.
Ciudad de Mxico, Mxico: Siglo XXI editores.
GARCIA, G. (2006). Haciendo memoria. Una
interpretacin sobre el significado de la evocacin
histrica en los medios de comunicacin. Memo
rias del IX congreso. Sevilla-Cdiz: IBERCOM.
GENECCO, C. & ZAMBRANO, M. (2000).
Memorias hegemnicas, memorias disidentes.
El pasado como poltica de la historia. Instituto
Colombiano de antropologa e historia. Bogot,
Colombia: Universidad del Cauca.
GREEN, T. (2008). La Inquisicin. El reino del
miedo. Barcelona, Espaa: Ediciones B.
HERRERA, L, & PEREZ, F. (2010). La guerra
no lo agota todo. Crnicas de Masacres y
desarraigos. Bogot, Colombia: Fondo de
publicaciones Universidad Sergio Arboleda.
211
JARAMILLO, R. (2004). Sobre autoritarismo,

docencia, y el estado precario de la modernidad
en Colombia. En Problemtica actual de la
democracia. Bogot, Colombia: Ediciones jur
dicas Gustavo Ibez.
LANCAPRA, D. (2006). Historia en trnsito:
Experiencia, identidad, teora crtica. Buenos
Aires, Argentina: Fondo de Cultura Econmica.
LA TORRE, E, CAMARGO, J. A. & BLANCO,
C. (2006). Comunicacin, memoria y resilien
cia. Bogot, Colombia: Fondo de publicaciones
Universidad Sergio Arboleda,
LA TORRE, E. (2009). De aplazados a despla
zados: la realidad de los derechos de las
personas en condicin de desplazamiento
forzoso en la ciudad de Santa Marta. Bogot,
Colombia: Fondo de publicaciones Universidad
Sergio Arboleda,
McCOMBS, M. & EVATT, D. (1995). Los
temas y los aspectos: explorando una nueva
dimensin de la Agenda-setting. Comunicacin
y Sociedad, 8, 1.
MEDELLIN, F. (2003). El desplazamiento
forzado en Colombia. Bogot, Colombia: De
fensora del Pueblo.
MIRALLES, A. M. (2002). Periodismo, opi
nin pblica y agenda ciudadana. Bogot,
Colombia: Editorial Norma.
MOLANO, F. (2009). Reflexiones metodol
gicas de segundo orden en la reconstruccin
colectiva de las memorias de y con las
vctimas de estado. En SERNA, A. Memorias
en crisoles. Bogot, Colombia: Universidad
Distrital Francisco Jos de Caldas.
MONTERO, M. (1990). Historias de vida:
memoria individual y colectiva. Revista Acta
sociolgica, 1, Enero, Abril.
212
PASSERINI, L. (2006). Memoria y utopa.

La primaca de la intersubjetividad. Valencia,
Espaa: Universidad de Valencia.
ROLDAN, I. (2007). El estado actual de las
vctimas en Colombia: la bsqueda de la verdad.
Revista Colombiana de Psiquiatra, XXXVI, 1.
SANCHEZ, G. (2006). Guerras, memoria e his
toria. Medelln, Colombia: La Carreta Histrica
SandovaL, M. (1999). Desplazados: una
historia sin contar. En Universitas Humanstica,
47, Bogot, Colombia: Pontificia Universidad
Javeriana.
SANDOVAL, M. (2010). Memorias cumbre
Social y poltica. Bogot: Viva la ciudadana.
SANTAMARIA, C. (1999). Guatemala: recu
peracin de la memoria histrica, camino y
perspectivas. En Seminario Taller Internacional
Superacin de la Impunidad. Bogot,
Colombia: CDICE.
SERNA, A. (2009). Memorias en crisoles.
Propuestas metodolgicas y estrategias para
los estudios de la memoria. Bogot, Colombia:
Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas.
UNHCR & ACNUR. (2010). Tendencias
globales 2009. Espaa.
VELEZ, J. C. (2003). Violencia, memoria y
literatura testimonial en Colombia. Entre las
memorias literales y las memorias ejemplares.
En Estudios Polticos, 22. Medelln, Colombia:
Instituto de Estudios Polticos (IEP), Universidad
de Antioquia.
VILLA, M. I. (2006). Desplazamiento forzado
en Colombia. El miedo: un eje transversal del
xodo y de la lucha por la ciudadana. Revista
Controversia, 187, 24.
EL AGUA COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y SU PROTECCIN JURDICO-PENAL.

Rogelio Barba lvarez*
Fecha de recepcin: 15 de Marzo de 2011
Fecha de aceptacin: 13 de abril de 2011
Articulo de Reflexin
Resumen
El presente documento, se fundamenta en el valor constitucional que se le ha
otorgado al agua, en el sentido del uso y disfrute de las personas; sin embargo, esta
garanta no se refleja en la generacin presente. Contrariamente el uso del agua
en el mbito domstico, no es controlado por las autoridades, lo cual repercute
en el abuso indiscriminado de este vital lquido. Por esta irresponsabilidad y por la
amenaza real e inminente de que las generaciones futuras se queden sin agua; este
artculo analiza la posibilidad de elevar a rango penal la accin voluntaria del agente
que no hace uso adecuado del agua.
Palabras clave
Agua, derecho penal, derechos fundamentales.
WATER AND FUNDAMENTAL RIGHTS AND LEGAL PROTECTION-CRIMINAL
Abstract
Water as a fundament right and its penal law protection. This document is based
on the constitutional value that has being given to water in the sense of use and
enjoyment of people however this guarantee is not reflected between the actual
generation. On the contrary water use at home is not controlled by the authorities
its indiscriminate abuse affects this vital liquid because of this irresponsibility and the
real and imminent risk for future generation to remain without water. We analyze
the possibility to elevate to criminal state the voluntary action of the agent or person
who does not use the water in an appropriate way.
Keywords
Water, criminal law, fundamental rights.
Doctor en derecho y miembro de la secretaria tcnica del instituto Universitario de Criminologa de la Universidad
Complutense de Madrid, Profesor Investigador del Centro Universitario de la Cinega, de la Universidad de Guadalajara,
Mxico; el presente trabajo forma parte de la lnea de investigacin Reforma Penal, inscrita en el Cuerpo Acadmico:
Especialidades jurdicas en derecho pblico en formacin, ante el Programa del mejoramiento al profesorado PROMEP.
rokame00@gmail.com
213
EL AGUA COMO DERECHO FUNDAMENTAL
A GUA COMO DIREITO FUNDAMENTAL E SUA PROTEO JURDICO-PENAL

Resumo
O presente documento esta fundamentado no valor constitucional que se outorgou
gua, no sentido do seu uso e aproveitamento pelas pessoas; no entanto, esta garantia
no se reflete na presente gerao. Contrariamente, o uso da gua no mbito domestico
no controlado pelas autoridades, o que repercute no abuso indiscriminado deste
liquido vital. Por esta irresponsabilidade e pela real e iminente ameaa de que as geraes
futuras fiquem sem gua, este artigo analisa a possibilidade de elevar categoria penal
a ao voluntria do agente que no faz uso adequado da gua.
Palavras-chave
gua, direito penal, direitos fundamentais.
PROBLEMA
El art. 4 Constitucional establece que toda
persona tiene derecho a un medio ambiente
adecuado para su desarrollo y bienestar, existen
adems instituciones que tratan de garantizar
este derecho, como lo es la Comisin Nacional
del Agua a nivel federal y otras de ordenamiento estatal y municipal. Sin embargo, en el hipertrofiado sistema jurdico mexicano en sus tres
niveles, aun no existe la preocupacin jurdica
para imponer una sancin ejemplarizante para
quienes desperdicien el agua, pero si vemos
por ejemplo que se utiliza el agua para lavar
la calle, automviles, cocheras, etc. sin que la
autoridad pueda imponer una sancin ejemplar, que trate de disuadir de la accin dolosa,
afectando bienes jurdicos de las generaciones
presentes y futuras, y por el desabasto del vital
liquido. De esta manera y a partir del principio
de ofensividad, presentaremos una propuesta
que jurdico-penal que proteja los bienes jurdicos difusos que generan este tipo de conductas.
1. PREMISA INTRODUCTORIA
El agua es vida. En efecto, el 90% del ser
humano est compuesto por agua, la superficie
terrestre se compone del 70% de este lquido,
los ocanos concentran el 95% del agua total.
(MASSARUTTO: 2008: 7-ss) Es un elemento
imprescindible para la subsistencia de otros
214
seres vivos animales y plantas; en un sentido

social el agua es fundamental para el desarrollo
sostenible, la ONU en particular la reconoce
para la integridad del medio ambiente y la
erradicacin de la pobreza y el hambre y, que
es indispensable para la salud y el bienestar
humano1. El agua condiciona por siempre la
posibilidad de desarrollo humano: bastante
cer
cana para ser utilizada, bastante lejana
para defenderse de su vulnerabilidad y para
protegerla de nuestros residuos, as pues, el
tema del agua como servicio pblico, de con
sumo primario y fundamental para el desarrollo
cotidiano y del cual forma parte de los
indicadores de la OCDE para medir la calidad
de vida2, sigue siendo un tema de perenne
A/res/ 58/217, ONU, Resolucin aprobada por la

Asamblea General [sobre la base del informe de la
Segunda Comisin (A/58/485)]. Decenio Internacional
para la Accin, El agua, fuente de vida, 2005-2015.
En el 2007, la OCDE publico un resultado de la eva

luacin de la gestin del agua describiendo cuatro
principales problemas 1) una explotacin insostenible de
las fuentes subterrneas del recurso; 2) un uso ineficaz
de los recursos hdricos, es decir, la desviacin del
lquido, de actividades con alta rentabilidad econmica
hacia actividades con una baja rentabilidad; 3) una
cobertura escasa de agua entubada y drenaje, as como
altos costos del recurso para los pobres, y 4) una gran
incidencia de lquido de baja calidad y contaminada.
De esta manera podemos advertir la incidencia en su
proteccin penal que ms adelante trataremos. Vid. La
jornada. 12 de noviembre de 2007.
ROGELIO BARBA LVAREZ
actualidad del que adems no nos podemos

apartar dada las misiones que cumple entre los
seres humanos. De esta manera, nos permitimos
elaborar un estudio jurdico-penal, que permita
resaltar la importancia de su reconocimiento y
proteccin mediante mecanismos coercitivos
(criminalizando algunas conductas) con el fin
de aprovechar este recurso con responsabilidad,
para evitar su indiscriminada contaminacin3
y desperdicio y, proponer elementos jurdicos
encaminados a la justicia penal de este vital
liquido que a muchos seres humanos les hace
falta4, la investigacin realizada permitir la
proteccin de bienes jurdicos presentes y
futuros, garantizando lo estimado por la Carta
Magna en su reciente reforma.
1.1. Bases metodolgicas para la proteccin penal y la criminalizacin
de uso indiscriminado de inclusin
penal del agua
Antes de establecer la metodologa es necesario
establecer la naturaleza del derecho penal, misma que se soporta en cuatro pilares. Primero: el
derecho penal tiene por objeto cumplir el valor
personal de la accin, dando a cada uno lo que
merece segn sus actos. Segundo: el derecho
penal existe para lograr una convivencia social
adecuada y armoniosa entre los individuos con
igualdad jurdica, desterrando la venganza privada por la moderacin de las penas. Tercero: el
ius puniendi se legitima como lmite del ejercicio
del poder omnipotente del Estado ponderando
el ejercicio democrtico del uso de la pena en
aquellos actos que perturben a la sociedad.
Cuarto: el derecho penal como mecanismo de
control social formal, sin el cual no se podran
El programa mundial de evaluacin de los recursos

hdricos, estima que las enfermedades relacionadas con
el agua cada ao causan la muerte a ms de 5 millones
de personas, diez veces ms que las vctimas de guerra.
Vid. http://www.unesco.org/water/wwap/index_es.shtml
lograr los fines de la penal, la justificacin del sistema penal y la sana convivencia social. A partir
de esta reflexin, seguiremos la lnea metodolgica de la interpretacin jurdica, para adecuar la
presente propuesta a una futura reforma penal,
para lograr los objetivos marcados y la concrecin de las conclusiones. Atiende principalmente
a la identificacin del problema, por medio del
principio personalstico, identificando al garante
del bien jurdico afectado, es decir; a la persona
como el titular de todos los derechos y valores
para su desarrollo en un medio ambiente
adecuado y disfrute, en este caso del agua, tal y
como lo marca la Constitucin poltica mexicana
en su artculo 4.
Por lo tanto, este trabajo se adecua al proceso
de investigacin cualitativa, a travs de este
mtodo de investigacin usado principalmente
en las ciencias sociales, permite analizar la idoneidad de la intervencin penal para garantizar
el disfrute de este derecho imprescindiblemente
humano, derivados del mal uso del agua por
personas que desprecian este vital liquido, como
instrumento de tutela, y solo de manera ilustrativa utilizando la doctrina especializada sobre
este tipo de conductas nocivas y criminalizadas
en legislaciones de nuestro entorno, de esta manera utilizaremos el mtodo comparativo para
enriquecer nuestro trabajo.
En resumen se atender la metodologa de la
dogmtica jurdica para fortalecer las opiniones
dominantes sobre el argumento aqu presentado,
el mtodo descriptivo, para describir las caractersticas de un conjunto de sujetos o elementos del
fenmeno jurdico-penal que interesa al colectivo
social, el mtodo comparativo con otras legislaciones de nuestro entorno jurdico.
El tribunal Latinoamericano del agua estima que ms

de 100 millones de personas no tienen en sus hogares
la conexin a una red de saneamiento. Vid. http://www.
tragua.com/es/
2. EL AGUA Y DERECHOS
FUNDAMENTALES
No se puede proponer la criminalizacin de
actos antijurdicos contra el agua si no se realiza
un anlisis al texto constitucional mexicano,
sobre el medio ambiente-, del cual el agua forma
215
parte de manera inherente por ser un nuevo

derecho fundamental5; adems de ser un valor
constitucional transversal, es decir, atraviesa
horizontalmente todo el texto constitucional,
porque interesa irrestrictamente otros intereses
constitucionales. En nuestro caso, el anlisis de
las reformas constitucionales de 19996 es un
requisito para su estudio, se adiciona el prrafo
V del artculo 4, estimando que Toda persona
tiene derecho a un medio ambiente adecuado
para su desarrollo y bienestar, de la misma
manera se incorpora un primer prrafo en el
artculo 25 para garantizar esta enmienda:
Corresponde al Estado la rectora del
desarrollo nacional para garantizar
que ste sea integral y sustentable, que
fortalezca la soberana de la nacin y se
rgimen democrtico y que mediante el
fomento del crecimiento econmico y
el empleo y una ms justa distribucin
del ingreso y la riqueza, permita el pleno
ejercicio de la libertad y la dignidad de
los individuos, grupos y clases sociales,
cuya seguridad protege esta constitucin.
La Constitucin trata de garantizar la proteccin
del medio ambiente en el cumplimiento de sus
funciones velando por nuevos temas como
el desarrollo sustentable, determinando que
el Estado protege al ciudadano en forma de
Ley asegurando la accin popular del medio
ambiente; (ARAUJO: 2002: 25) aumentando,
en este caso con las reformas sealadas, el
mbito de proteccin como instrumento de

garanta constitucional7. El desarrollo sostenible
o sustentable considera el medio ambiente
como la piedra angular para su reconocimiento
constitucional, el informe Brundtland8 hace
referencia a sus conceptos bsicos:
La satisfaccin de las necesidades y aspi
raciones humanas es el objetivo principal
de desarrollo.
Un mundo en el que la pobreza y la
desigualdad son endmicas estar siempre
propenso a las crisis ecolgicas y otras.
El desarrollo sostenible requiere satisfacer
las necesidades bsicas de todos y se ex
tiende a todos la oportunidad de satisfacer
sus aspiraciones de una vida mejor.
Una expansin en el nmero puede au
mentar la presin sobre los recursos y frenar
el aumento de los niveles de vida en las
zonas en que la privacin es generalizada.
Aunque la cuestin no es slo la del tamao
de la poblacin, sino de la distribucin de
los recursos, el desarrollo sostenible slo
puede lograrse si los cambios demogrficos
estn en armona con las variaciones del
potencial productivo del ecosistema.
El desarrollo sustentable a grandes rasgos
es un modelo de crecimiento que satisface
las necesidades de la presente generacin,
sin comprometer la capacidad de las gene
raciones futuras para satisfacer sus propias
necesidades. (CABRERA: 2007: 14)

As lo estima la declaracin Latinoamericana del agua;

Primero El derecho al agua es un derecho fundamental,
inherente a la vida y dignidad humanas. La poblacin
de la regin latinoamericana es titular del derecho
fundamental al agua en adecuada cantidad y calidad,
parte de la doctrina as lo considera, Jos Alfonso Da
Silva, Ney Lobato Rodrigues/ William R. do Amaral
Carvalho, en; A tutela da gua e algumas implica es
nos direitos fundamentais, p. 270. Opinin contraria de
Silva Snchez J. M., Delitos contra el medio ambiente,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 18. Para este
autor el medio ambiente deviene de la constitucin en
un sentido antropocntrico y personalista, concebido
como un derecho (desde luego no fundamental).
DOF 28 de junio de 1999.
216
El reconocimiento del medio ambiente como derecho

humano es relativamente reciente, fue cuando com
prendimos que el haber tomado conciencia de la
degradacin del planeta constitua un reto para las
sociedades modernas vid. Jos Zaragoza Huerta,
Rafael E, Aguilera Portales, Michael Nez Torres Los
derechos humanos en la sociedad contempornea,
UANL, Monterrey, 2007, p. 61
Fue presentado en 1987 por la Dra. Que lleva este

apellido en la comisin mundial para el medio ambiente
y el desarrollo de la ONU, uno de los propsitos
fundamentales de este informe fue encontrar soluciones
prcticas para combatir los daos del medio ambiente
y de desarrollo. En: Our Common Future, Chapter 2:
Towards Sustainable Development From A/42/427.
Our Common Future Report of the World Commission
on Environment and Development.
Desde el punto de vista legal el desarrollo sus

tentable en materia de agua lo establece el art. 3
fracc. XXI de la ley de aguas nacionales como: el
proceso evaluable mediante criterios e indicadores
de carcter hdrico, econmico, social y ambiental,
que tiende a mejorar la calidad de vida y la
productividad de las personas, que se fundamenta
en las medidas necesarias para la preservacin
del equilibrio hidrolgico, el aprovechamiento
y proteccin de los recursos hdricos, de manera
que no se comprometa la satisfaccin de las
necesidades de agua de las generaciones futuras.
Establecido el medio ambiente dentro de la
Constitucin y como parmetro para el desarrollo sustentable, entraremos a la delimitacin
de la proteccin jurdica del agua. El agua se
encuentra por todas partes; en reas naturales
y diversos ambientes sean pblicos (lagos, ros
y mares) o privados (industrias, fabricas, y
hogares); sin embargo, la Constitucin no hace
referencia a tales distinciones de utilizacin
o de titularidades para su reconocimiento y
cumplimiento de valores constitucionales. Por
consiguiente, el agua como componente necesario y esencial del medio ambiente, requiere
de un anlisis sistemtico dadas las variadas
interpretaciones que la Constitucin le otorga:
propiedad, administracin9, bien, y valor.
Con relacin a la gestin la Ley de Aguas Nacionales

en el art. 3, fracc. XXVIII. La define como: Proceso
sustentado en el conjunto de principios, polticas,
actos, recursos, instrumentos, normas formales y no
formales, bienes, recursos, derechos, atribuciones y
responsabilidades, mediante el cual coordinadamente
el Estado, los usuarios del agua y las organizaciones
de la sociedad, promueven e instrumentan para lograr
el desarrollo sustentable en beneficio de los seres
humanos y su medio social, econmico y ambiental, (1)
el control y manejo del agua y las cuencas hidrolgicas,
incluyendo los acuferos, por ende su distribucin y
administracin, (2) la regulacin de la explotacin, uso
o aprovechamiento del agua, y (3) la preservacin y
sustentabilidad de los recursos hdricos en cantidad y
calidad, considerando los riesgos ante la ocurrencia
de fenmenos hidrometeorolgicos extraordinarios
y daos a ecosistemas vitales y al medio ambiente.
La gestin del agua comprende en su totalidad a la
administracin gubernamental del agua
3. LA FUNCIN SOCIAL DEL AGUA

El reconocimiento constitucional del agua
como propiedad se encuentra en similares
trminos al derecho a la igualdad ante la ley,
a la salud y, a la educacin; fue incluido en
la Constitucin como bien de tutela, de esta
manera se han garantizado distintos tipos de
propiedad: propiedad intelectual, propiedad de
imagen, propiedad econmica; sin embargo, la
connotacin de propiedad que se la ha querido
dar para limitarla de las otras propiedades
parte de su funcionalidad de carcter social, de
esta manera la funcin social de la propiedad
del agua descansa en el principio del bien
para la colectividad, legalmente el articulo 27
primer prrafo estima que:
La nacin tendr en todo tiempo el dere
cho de imponer a la propiedad privada las
modalidades que dicte el inters pblico,
as como el de regular, en beneficio social,
el aprovechamiento de los elementos
naturales susceptibles de apropiacin.
Concepto extensivo del bien comn, el
cual se desprende el reconocimiento de
los derechos de la persona, indispensables
para el desarrollo de su personalidad, lo
que significa que el bien comn restringe
y limita la capacidad individual, frente a
intereses que lesionen a la colectividad,
imponiendo a la persona en singulares
medidas jurdicas cuyo cumplimiento
impactar en beneficio de la sociedad.
El carcter funcional de la propiedad del agua
de manera extensiva se establece en el artculo
27 prrafo quinto de la siguiente manera:
(..) son propiedad de la nacin las
aguas de los mares territoriales en la
extensin y trminos que fije el dere
cho internacional; las aguas marinas
interiores; las de las lagunas y esteros
que se comuniquen permanentemente o
intermitentemente con el mar; las de los
lagos interiores de formacin natural que
estn ligados directamente a corrientes
217
constantes; las de los ros y sus afluentes

directos o indirectos, desde el punto del
cauce en que se inicien las primeras
aguas permanentes, intermitentes o
torrenciales, hasta su desembocadura
en el mar, lagos, lagunas o esteros de
propiedad nacional; las de las corrientes
constantes o intermitentes y sus afluentes
directos o indirectos, cuando el cauce
de aquellas en toda su extensin o en
parte de ellas, sirva de limite al territorio
nacional o a dos entidades federativas, o
cuando pase de una entidad federativa
a otra o cruce la lnea divisoria de la
repblica; las de los lagos, lagunas o
esteros cuyos vasos, zonas o riberas,
estn cruzados por lneas divisorias de
dos o ms entidades o entre la repblica
y un pas vecino; o cuando el lmite de
las riberas sirva de lindero entre dos
entidades federativas o a la repblica con
un pas vecino; las de los manantiales
que broten en las playas, zonas mar
timas, cauces, vasos o riberas de los
lagos, lagunas o esteros de propiedad
nacional, y las que se extraigan de las
minas; y los cauces, lechos o riberas
de los lagos y corrientes interiores en
la extensin que fije la ley. Las aguas
del subsuelo pueden ser libremente
alumbradas mediante obras artificiales
y apropiarse por el dueo del terreno,
pero cuando lo exija el inters publico
o se afecten otros aprovechamientos, el
ejecutivo federal podr reglamentar su
extraccin y utilizacin y aun establecer
zonas vedadas, al igual que para las
dems aguas de propiedad nacional.
Cualesquiera otras aguas no incluidas en
la enumeracin anterior, se consideraran
como parte integrante de la propiedad
de los terrenos por los que corran o en
los que se encuentren sus depsitos,
pero si se localizaren en dos o ms
predios, el aprovechamiento de estas
aguas se considerara de utilidad pblica,
y quedara sujeto a las disposiciones que
dicten los estados.
218
3.1 Dignidad de la persona y el agua

No se puede hablar de dignidad de la persona si
sta carece del recurso mnimo dirigido a cubrir
las necesidades bsicas del agua, en efecto el
derecho al agua forma parte del contenido
mnimo del derecho a la dignidad humana, de la
misma manera la ausencia del agua para beber
o para el higiene personal, se traduce en baja
calidad de vida; por consiguiente, el concepto
mnimo de propiedad del agua condicionara
la calidad de vida; de esta manera, podramos
cumplir con el razonamiento de la constitucin
atendiendo a la funcin social del agua a partir
del reparto equitativo y necesario para vivir
con dignidad. Entre el derecho de propiedad
y el principio de la dignidad humana estamos
frente a un problema que podemos resolver
mediante la tutela del agua atendiendo al
principio de dignidad humana, resaltando la
importancia de los derechos fundamentales, en
el caso de la propiedad, la propiedad sobre el
agua podr ser disciplinada por este principio
a partir del art. 4 prrafo V constitucional, que
expone al medioambiente como un medio
adecuado para el desarrollo.
4. EL PATRIMONIO
NACIONAL DEL AGUA
Ahora bien el objeto de estudio de este
sencillo trabajo, estriba en la criminalizacin
de actos que repercuten en el desperdicio
indiscriminado del agua y su contaminacin;
es decir, el agua cobrara su ms extensa
dimensin como objeto de contaminacin
y como agente contaminante- y del abuso
impersonalizado del agua. De esta manera,
podemos cubrir su total proteccin, de manera
cualitativa y cuantitativa. Ahora corresponde
delimitar el concepto del patrimonio agua,
por consiguiente la legislacin mexicana en el
artculo 27 prrafo 5to. Constitucional, habla del
agua en sus distintas acepciones y contenidos;
aguas continentales (las aguas de los mares
territoriales en la extensin y trminos que fije
el derecho internacional) y aguas marinas (las
de las lagunas y esteros que se comuniquen

permanentemente o intermitentemente con el
mar; las de los lagos interiores de formacin
natural que estn ligados directamente a
corrientes constantes; las de los ros y sus
afluentes directos o indirectos. Desde el punto
del cauce en que se inicien las primeras aguas
permanentes, intermitentes o torrenciales,
hasta su desembocadura en el mar, lagos,
lagunas o esteros de propiedad nacional.
As mismo la Ley federal del mar en el art. 3ero
establece que se entiende por aguas marinas:
a) El Mar Territorial
b) Las Aguas Marinas Interiores (art. 36 de la
ley federal del mar I.- La parte norte del
Golfo de California; II.- Las de las bahas
internas; III.- Las de los puertos; IV.- Las
internas de los arrecifes; y V.- Las de las
desembocaduras o deltas de los ros, lagunas
y estuarios comunicados permanente o
intermitentemente con el mar)
c) La Zona Contigua
d) La Zona Econmica Exclusiva
e) La Plataforma Continental y las Plataformas
Insulares y
f) Cualquier otra permitida por el derecho
internacional.
En suma el rgimen patrimonial de las aguas
marinas en su expresin extensiva se encuentra
dividida en dos partes; por un lado, cuando la
nacin las reconoce como su patrimonio (aguas
del mar territorial), por otro lado, cuando de
manera restrictiva su rgimen patrimonial se
limita a las aguas del mar territorial como a las
aguas marinas interiores y se consideran bienes
de carcter nacional sujetos al rgimen del
dominio pblico de la federacin.
4.1 Utilidad del agua de manera singular
en la persona
La Ley nacional de aguas, expone en el art.
3 fraccin LII, el concepto de Uso, de la
siguiente manera: Aplicacin del agua a una
actividad que implique el consumo, parcial o
total de ese recurso. De esta manera, el uso

ms importante y del que quiero concentrar
la penalizacin por el abuso indiscriminado,
desperdicio y contaminacin es el que define
la fraccin LVI, del que se entiende como:
La aplicacin de agua nacional para el uso
particular de las personas y del hogar, riego de
sus jardines y de rboles de ornato, incluyendo
el abrevadero de animales domsticos que no
constituya una actividad lucrativa, en trminos
del Artculo 115 de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos.
El uso del que se le da al agua de manera in
dividual, en muchas ocasiones no es la correcta,
se lavan coches, banquetas, pisos con el chorro
de agua; lo hacemos sin medida como si nunca
fuera a acabarse, sin pensar en que muchos
habitantes no cuentan con los servicios bsicos,
y al abrir la llave no pensamos siquiera del costo
tan elevado que genera tenerla. Por lo anterior,
uno de los puntos de mayor importancia en la
declaracin del agua en el IV Foro Mundial del
agua, celebrado en Mxico, fue que; el derecho
al agua de cada individuo y su utilizacin, deben
ejercitarse en el respeto de las necesidades de las
generaciones presentes y futuras.
La impunidad del uso un indiscriminado
del agua deriva en que los hechos no se
encuentran penalizados, sino que la ley los
contempla como faltas administrativas; de
esta manera el reglamento de polica y buen
gobierno de la ciudad de Guadalajara, slo
establece dos artculos que previenen este tipo
de conductas, el articulo VIII de la Seccin
tercera De las faltas contra la prestacin
de servicios pblicos, estima como falta:
desperdiciar agua, desviarla o impedir su
uso a quienes deban tener acceso a ella, en
tuberas, tanques o tinacos almacenados, la
multa ser de 20 a 36 horas de detencin en
las celdas municipales; aqu lo que se prev
es la proteccin al abasto municipal del agua
potable como servicio municipal. ste guarda
relacin con el artculo LX de la Ley Nacional
de aguas, el cual conceptualiza, el Uso Pblico
Urbano como: La aplicacin de agua nacional
219
para centros de poblacin y asentamientos

humanos, a travs de la red municipal. De igual
manera, la seccin cuarta de las faltas al medio
ambiente, a la ecologa y a la salud, establece
como falta, en su artculo IV: contaminar las
aguas de las fuentes pblicas; con un arresto
de 5 a 36 horas. Podemos resumir que la Ley
se encuentra limitada para ejercer de manera
coercitiva el mal uso que se le da al agua,
de aqu la impunidad de las conductas que
perjudican a muchos seres humanos, la calidad
de vida y el desarrollo humano.
5. LA PROTECCIN
JURDICO-PENAL DEL AGUA.
Tradicionalmente la proteccin ambiental
se ha centrado de manera prioritaria en la
atmsfera y en el agua como elementos ms
representativos de la vida en nuestro planeta
y, aunque poco a poco el abanico defensor se
ha ido ampliando a otros postulados, no cabe
la menor duda de que el agua es el elemento
bsico de esa tutela. Y es esta precisamente
una de las caractersticas esenciales del derecho
hidrulico: su pertenencia al amplio concepto
de derecho ambiental.10
5.1 Bases para su proteccin
El derecho penal cimentado en un Estado
Social y Democrtico de Derecho, tiende a
MORILLAS, L. (2004). Proteccin penal del agua.
Cuadernos de Poltica Criminal, segunda poca, 82, 44ss. De esta manera cabe resaltar las distinciones que se le
da a este vital liquido desde el punto de vista legislativo,
por consiguiente La ley de aguas nacionales mantiene un
abanico de conceptos de agua en el art. 3 de la siguiente
manera III. Aguas claras o Aguas de primer uso:
Aquellas provenientes de distintas fuentes naturales y de
almacenamientos artificiales que no han sido objeto de
uso previo alguno; IV. Aguas del subsuelo: Aquellas aguas
nacionales existentes debajo de la superficie terrestre; V.
Aguas marinas: Se refiere a las aguas en zonas marinas;
VI. Aguas Residuales: Las aguas de composicin variada
provenientes de las descargas de usos pblico urbano,
domstico, industrial, comercial, de servicios, agrcola,
pecuario, de las plantas de tratamiento y en general, de
cualquier uso, as como la mezcla de ellas.
10
220
la proteccin de bienes jurdicos desde la

perspectiva de tres importantes pilares; a)
como ltima ratio, b) enmarcado en el principio
de intervencin mnima y, c) basado en el
principio de ofensividad. a) El derecho penal
de ultima ratio confiere al derecho penal la
expresin coercitiva del Estado en su forma
ms agresiva, el derecho penal acta de manera
represiva imponiendo penas a los hechos ms
graves, los cuales convulsionan a la sociedad,
interrumpiendo la tranquilidad que ofrece
el marco constitucional; concretamente la
intervencin del derecho penal se justifica por
ataques a bienes jurdicos de la sociedad con
una trascendencia relevante que ha trastocado
la tranquilidad social. b) Por lo tanto, la
intervencin del poder coercitivo del Estado
se legitima para controlar el drama criminal
cuando otras instancias menos lesivas (civiles
y administrativas) han agotado sus recursos
sin xito, slo de esta manera se pondr en
marcha el mecanismo penal como medida
adecuada de poltica social; por consiguiente,
su intervencin deber ser lo mnimo posible
por la manera con la que acta, y esto porque
el derecho penal protege valores e intereses de
gran trascendencia para la comunidad, valores
que se encuentran en un lugar privilegiado
dentro de la jerarqua constitucional (vida,
libertad, propiedad, patrimonio etc.). c) el
delito ha de basarse en una lesin al bien
jurdico, pues no cabra un delito sin ofensa;
(FLAVIO, BIANCHINI, & GARCA: 2009:
179, 307, ss.) este principio se orienta hacia un
derecho penal de base objetiva (como sistema de
normas de tutela de bienes jurdicos) en contra
de la regresin del derecho penal subjetivo (de
orientacin represiva), acogiendo a un lado al
principio de legalidad formal, de esta manera
se constitucionaliza una nocin del delito como
hecho ofensivo tpico. Admitido este principio y
por razones de coherencia, deben ser asumidas
otras premisas en el derecho penal mismo,
comprendido este principio como instrumento
de tutela de bienes jurdicos que representan los
valores ms esenciales para el desenvolvimiento
de la personalidad del individuo, fines que buscan
concretarse con la proteccin penal del agua.
Por lo tanto, la posicin del legislador (como re

presentante del sentir social) ha de proteger cohe
rentemente las dimensiones constitucionales: el
desenvolvimiento de la personalidad y el valor
ecolgico de una manera que los intereses no se
encuentren enfrentados sino que se interrelacin
entre s; no obstante, de las dificultades que esto
conlleva, tal como lo sentencia Morillas Cueva:
(MORILLAS: 2004: 48)
- Existe una galopante ansia de enriquecimien
to versus explotacin de un mal entendido
progreso econmico y tecnolgico.
- En pases en vas de desarrollo se mediatiza
cuando no expolia los recursos naturales
por la avaricia de multinacionales
- Estos pases se encuentran amparados
por sistemas econmicos y de poder que
potencian las desigualdades sin control.
Podemos destacar que la proteccin del medio
ambiente como bien jurdico, se sustenta en la
necesidad de preservar por parte del Estado el
equilibrio ecolgico para alcanzar un nivel de
calidad de vida y de desarrollo humano, a partir
de esta reflexin se debe plantear el lugar que
ocupa el derecho penal para la consecucin de
esta proteccin contra los atentados al medio
ambiente y concretamente al agua.
El derecho penal debe obedecer a los reque
rimientos y las necesidades de su intervencin,
mediante los ataques ms significativos a bienes
jurdicos de relevancia social, partiendo, en este
sentido de los principios inspiradores de un
derecho penal democrtico; mas sin embargo,
el sistema democrtico del que se presume
en nuestro pas y el letargo legislativo en el
que nos encontramos, nos inspira a recurrir
cada vez a este extremo, pues la consecuente
criminalidad de guante verde en Mxico es
crnica. Se afectan las aguas nacionales de
manera impune, por ejemplo la calidad del
agua en la zona metropolitana de Guadalajara
que proviene del Lago de Chapala (el ms
grande e importante de Mxico) y los ros
Santiago, zona de la cuenca Lerma-SantiagoPacfico, el ro Verde, la zona de Juanacatln
y El Salto, se encuentran 90% contaminados;

lo que ha provocado en lo que va del presente
ao que ms de medio milln de personas
estn enfermas por contacto con estas aguas11.
Nosotros consideramos significativamente las
cifras negativas que se encuentran registradas en
el IV Foro Mundial del agua celebrado en Mxico
en 2006: las enfermedades relacionadas con el
consumo de agua insalubre son las principales
causas de muertes infantiles en el mundo12. De
esta manera el principio de ultima ratio cada
vez deber ceder sus bondades para dar paso
a infracciones penales que causan impunidad
por las penas previstas en delitos ecolgicos,
medidas simblicas que no representan nada
para la prevencin general y especial.
Por ltimo, las razones por las que se debe
criminalizar conductas en contra del agua
segn la reflexin de Blanco Lozano son13:
a) Por seguridad jurdica, al tratarse, el bien
jurdico medio ambiente de un concepto
excesivamente amplio y abstracto, deman
da descomponer en la medida de los
posible- forma que puedan ser objeto de
consideracin en el plano jurdico-penal
otros bienes ms concretos de ms fcil y
pacifica aprehensin, cuya consideracin
jurdica no se ve perturbada por multitud
de planteamientos de ndole filosfica,
sociolgica, poltica etc.
Los contaminantes que se encuentran en las aguas

de Jalisco han generado en lo que va del ao ms de
medio milln de enfermos, informaron integrantes del
Observatorio para la Salud (OSA), perteneciente al
Centro Universitario de Ciencias de la Salud (CUCS),
quienes instaron a las autoridades a interesarse por
los altos niveles de txicos en el agua. Resultados del
Simposio del agua celebrado en el CUCS de la U de G,
los das 12-14 de nov. De 2008.
11
Aprobada en la ciudad de Mxico el 21 de marzo

2000.
12
BLANCO, C. (2000). La tutela del agua a travs del

derecho penal, Barcelona, Espaa. En similar sentido;
Jos Luis De la cuesta Arzamendi, La tutela penal de
las aguas continentales, Madrid, 1999, p. 15 y ss.
13
221
b) La interpretacin de los tipos penales y del

propio ttulo no solo menciona al medio
ambiente sino a expresiones de salud, vi
da animal, bosques recursos naturales y
recursos hdricos.
c) La relevancia social de gran importancia del
agua en la actualidad.
6. DERECHO PENAL
COMPARADO EN MATERIA DE
DERECHO PENAL DEL AGUA.
6.1 Italia
Las normas relativas al medio ambiente, esta
blecidas en el cdigo penal han sido objeto de
algunas abrogaciones y reformas, conservando
de esta manera una cierta autonoma relevante
de aplicacin, con penas bastantes severas
(pena de muerte, sustituida por el ergastolo
-pena indefinida-)
Si prestamos atencin a los aspectos particu
larmente de agresin a la salud pblica por medio
de contaminacin de aguas, podemos vaticinar la
preocupacin del legislador en esta materia. As
pues, el art. 439 de envenenamiento del agua
y sustancias alimentarias, establece que quien
envenene el agua o sustancias destinadas a la
alimentacin, la pena ser de reclusin no inferior
a quince aos, si del hecho se deriva la muerte de
ms personas se aplicara la penas del ergastolo14;
tratndose de hechos ms graves contra la salud
pblica relacionados a alimentos y bebidas, la
extrema severidad de las penas est justificada
por la particular gravedad del hecho contemplado
en la misma norma, es decir cuando se adulteran
bebidas alcohlicas, es por s misma suficiente
para justificar el extremo rigor de las penas.
439, presenta una diversidad fundamental respecto

a las conductas que van seguidas de este numeral,
de esta manera los artculos 440-444, contienen
un explicito referimiento al elemento de peligro
contrariamente al art. 439. Sobre la base de estas
consideraciones, algunos autores han sostenido la
hiptesis integra de que son de un delito de peligrosidad presunta, con la consecuencia que el juez
no sera llamado a verificar caso por caso la subsistencia del peligro; se trata de una interpretacin
sin duda coherente, tambin si la conducta deja
ver un exceso mecanicismo. Los delitos culposos
en materia de delitos contra el medio ambiente se
establecen en el artculo 45215.
Sin embargo las reformas al Codice Penale Ita
liano, por el consejo de ministros del 24 de abril
de 2007, establecen novedades como el desastre
ambiental: contaminacin ambiental, alteracin
al patrimonio natural de la flor y la fauna,
trfico ilcito de basura, trfico de materiales
radioactivos o nucleares; se encuentran entre las
nuevas disposiciones que delegan al gobierno la
reordenacin, coordinacin en la parte especial
del Codice, bajo el ttulo VI-Bis intitulado de
los delitos contra el medio ambiente. De estas
novedades se pueden sealar:
Los delitos ambientales en forma organizada
(la conocida ecomafia16).
Art. 452 - Delitti colposi contro la salute pubblica. Chiun

que commette, per colpa, alcuno dei fatti preveduti dagli
articoli 438 e 439 punito: [1) con la reclusione da tre
a dodici anni, nei casi per i quali le dette disposizioni
stabiliscono la pena di morte;] 2) con la reclusione da uno a
cinque anni, nei casi per i quali esse stabiliscono lergastolo;
3) con la reclusione da sei mesi a tre anni, nel caso in cui
larticolo 439 stabilisce la pena della reclusione. Quando sia
commesso per colpa alcuno dei fatti preveduti dagli articoli
440, 441, 442, 443, 444 e 445 si applicano le pene ivi
rispettivamente stabilite ridotte da un terzo a un sesto.
15
La palabra ecomafia, deriva de la palabra mafia, que es un

neologisismo acuado por la asociacin medioambiental
conocida como Legambiente, esta asociacin define
la ecomafia como aquellos grupos delictivos que se
dedican al trfico de residuos y su eliminacin, adems
de construcciones clandestinas a gran escala, (yacimientos
de minerales, petrleo etc.) contrabando de animales en
peligro de extincin, y del saqueo del patrimonio cultural y
natural, vid. http://www.legambiente.it/
16
La doctrina penal italiana ha subrayado que las

aguas protegidas por esta disposicin son todas
aquellas destinadas al consumo humano. El art.
Esta pena viene establecida en sustitucin de la pena
de muerte por el Decreto Legislativo 224/44.
14
222
Arrepentimiento operario, (es una especie

de figura del arrepentido en derecho
penal)17 con la disminucin de las penas
hasta por la mitad a dos tercios en los casos
de colaboracin con la justicia o de polica.
La causa de no punibilidad para quien
voluntariamente evite el peligro o bien
elimine el dao por el provocado, antes de
que se haya ejercitado la accin penal
Las sanciones por dao econmico, que
prev penas de prisin de dos a seis aos
y multas de entre veinte mil y sesenta mil
euros cuando la eliminacin de los daos
son especialmente complejos de carcter
tcnico, o especialmente gravosas o logra
dos por las medidas excepcionales.
El articulo 452-bis el ms representativo de
proteccin del agua se escribe bajo el ttulo Contaminacin ambiental, con la pena de reclusin
de uno a cinco aos y con multa de cinco mil
a treinta mil euros, para cualquiera que ilegtimamente invierta en el ambiente sustancias o
energas ocasionando o contribuyendo a ocasionar el peligro concreto de un deterioro durable
o relevante a) de las originarias o preexistente
calidad del suelo, del agua o del aire, b) para la
flora y para la fauna selvtica. La formulacin
de la norma, se ha detenido a distinguir varios
componentes del medio ambiente, para evitar
superposiciones y confusiones normativas; la
locucin ilegtimamente expresa, la violacin de
disposiciones legislativas, reglamentos o decisiones de la comunidad, sin causas de justificacin.
6.2 Espaa
La proteccin del medio ambiente para los
espaoles, se encuentra en su joven Constitu
cin de 1978, articulo 45:
BARBA, A. (2006). Anlisis jurdico-penal del derecho
premial en Mxico. CUCinega. El autor analiza los
artculos 35 y 36 de la Ley federal contra la delincuencia
organizada, describiendo magistralmente la figura del
arrepentido en el derecho penal mexicano y comparado.
17
1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio

ambiente adecuado para el desarrollo de la
persona, as como el deber de conservarlo.
2. Los poderes pblicos velarn por la uti
lizacin racional de todos los recursos
naturales, con el fin de proteger y mejorar
la calidad de la vida, defender y restaurar
el medio ambiente, apoyndose en la
indispensable solidaridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el
apartado anterior, en los trminos que la
Ley fije, se establecern sanciones penales
o, en su caso, administrativas, as como la
obligacin de reparar el dao causado.
De esta manera el cdigo penal de 1995,
crea un capitulo autnomo: Delitos contra
los recursos naturales y el medio ambiente.
Especficamente la proteccin del agua por
el legislador espaol se puede sealar que se
encuentra compartido con las modalidades del
medio ambiente suscrito en el cdigo penal, as
el art. 325 establece que:
Ser castigado con las penas de prisin
de seis meses a cuatro aos, multa de
ocho a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio
por tiempo de uno a tres aos el que
contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras
del medio ambiente, provoque o realice
directa o indirectamente emisiones,
ver
tidos, radiaciones, extracciones o
exca
vaciones, aterramientos, ruidos,
vibraciones, inyecciones o depsitos,
en la atmsfera, el suelo, el subsuelo,
o las aguas terrestres, martimas o subterrneas, con incidencia, incluso, en
los espacios transfronterizos, as como
las captaciones de aguas que puedan
perjudicar gravemente el equilibrio
de los sistemas naturales. Si el riesgo
de grave perjuicio fuese para la salud
de las personas, la pena de prisin se
impondr en su mitad superior.
223
De este artculo matriz podemos deducir como

lo seala Silva Snchez, que su estructura es
compleja, (SILVA: 1999: 23, ss.) pues exige una
configuracin claramente resultativa, en el plano
fisco natural; resultados sobre determinados
objetos con una relacin causal, por lo que el
legislador consider que la accin determinar
las formas de causacin, describiendo en lo
general delitos de peligro abstracto.
El artculo 327 considera que la funcin del
juez o del Tribunal podr acordar alguna de las
medidas previstas en las fracciones a) Clausura
de la empresa, sus locales o establecimientos,
con carcter temporal o definitivo. La clausura
temporal no podr exceder de cinco aos, o e) La
intervencin de la empresa para salvaguardar los
derechos de los trabajadores o de los acreedores
por el tiempo necesario sin que exceda de un
plazo mximo de cinco aos, del art. 129.
Los artculos relacionados al agua se encuen
tran de manera general sin especificacin
directa sobre aqulla, pero s consistentemente
indirecta, por ejemplo el artculo 328 con
penas claramente disminuidas de las otras
relacionadas a la proteccin penal del ambiente:
Sern castigados con la pena de multa de
dieciocho a veinticuatro meses y arresto de
dieciocho a veinticuatro fines de semana
quienes establecieren depsitos o vertederos
de desechos o residuos slidos o lquidos que
sean txicos o peligrosos y puedan perjudicar
gravemente el equilibrio de los sistemas natu
rales o la salud de las personas.
6.3 Brasil
La legislacin brasilea mantiene un concepto
de medio ambiente el cual se puede extraer de
las Leyes: nm. 6.938, de 1981 y nm. 7.804 de
1989, incidiendo; al conjunto de condiciones,
leyes, influencias e interacciones de orden fsico,
qumico y biolgico, que permite, abriga y rige
la vida en todas sus formas. En este sentido, la
responsabilidad penal en los delitos ambientales
relacionados con el agua es mnima, pues el
legislador no ha apurado el tipo penal por el
224
bajo significado que se tiene, (PASSOS: 2000)

sin embargo existe una legislacin que puede
cambiar esta perspectiva; estamos hablando de
la Ley 9.605/98 (lei de crimes ambientais)18 art.
54: Causar contaminacin de cualquier tipo a tal
nivel que resulta o puede resultar en dao para la
salud humana o causar la muerte de los animales
o la destruccin significativa de la flora
Esta ley innov la previsin de forma culposa
del crimen de contaminacin, as si la accin
contaminadora fue causada, no por dolo, sino
por imprudencia, negligencia o impericia,
habr delito y se aplica la pena de detencin
de seis a un ao de multa, conforme al prrafo
1ero. del artculo 54 de esta ley.
Sin embargo el prrafo 2do. De la misma ley
prev penas ms severas para hechos que
representen resultados ms graves. Es lo que
conocemos como los delitos por el resultado,
segn lo dispuesto en el inciso III de este prrafo: III - Causar contaminacin del agua que
hace que sea necesario interrumpir el suministro de agua potable de una comunidad. La
pena ser de reclusin de una a cinco aos sin
aplicacin de multa.
La misma ley contempla en su seccin IV, la
proteccin de las aguas marinas, criminalizando
a quien dificulte o impida el uso pblico de las
playas. La reflexin ms comn para este tipo
de crimen es la que se conocen como marea
negra, sta es provocada por el vertido
accidental de petrleo debido a un naufragio
de un barco petrolero o una plataforma
petrolfera, cercana a las aguas costeras;
los daos al ecosistema son irreversibles y
producen grandes prdidas a la fauna acutica.
Quizs el ejemplo ms representativo de los
efectos nocivos de la marea negra, lo podemos
extraer del accidente ocurrido en las zonas
Sancionada el da 12 de febrero de 1998 Publicada

en el Diario Oficial de 13 de febrero de 1998, seccin
1, pgina 1.
18
costeras de Galicia Espaa, por el hundimiento

del barco Prestige en el ao de 200219.
adems de la constitucionalizacin del medio

ambiente contamos con leyes secundarias20.
Otro artculo de la presente ley que establece

daos a la fauna acutica es el 33. Provocar,
por la expedicin o transporte de materiales
radiactivos, la muerte de las especies de la
fauna acutica en ros, lagos, estanques, lagos,
bahas o las aguas de Brasil.
Como podemos observar existen muchas leyes

tratando de cubrir todos los espacios relativos al
medio ambiente; por lo tanto y con la finalidad de
limitar nuestro trabajo solo abordaremos las ms
importantes relacionadas con el agua, en este
sentido el punto de partida ser la Ley general de
equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente.
En el cdigo penal brasileo, existen muy pocas

disposiciones relacionadas a la proteccin de
las aguas, uno de ellos es el articulo 161 prrafo
1ero. Establece la conducta de usurpacin
de aguas, en este tipo penal el requisito que
se exige es el elemento subjetivo el dolo y la
voluntad consiente para impedir el uso de las
aguas; por otro lado, los artculos 245 al 255
establecen las penas por inundacin, estos se
pueden ocasionar por accin u omisin. Como
podemos ver Brasil no se ha preocupado
demasiado por legislar en materia de derecho
penal del agua, existe una ley que penaliza
la contaminacin como accin de las aguas
dndole una importancia relevante para la
conservacin de las aguas limpias.
6.4 Mxico
En Mxico existe bastante legislacin en
materia de derecho ambiental, misma que
parte del precepto 4to. Constitucional Toda
persona tiene derecho a un medio ambiente
adecuado para su desarrollo y bienestar,
adems se encuentran los siguientes artculos:
27 que se refiere a la conservacin de los
recursos naturales, 73 fraccin XVI el cual hace
referencia a la prevencin y al control de la
contaminacin ambiental y, el 25 prrafo sexto,
que estima el cuidado del medio ambiente, con
motivo de la regulacin del uso de los recursos
productivos de los sectores social y privado,
Entre las especies presentes en la zona del hundimiento
del Prestige cabe destacar 90 tipos diferentes de peces,
11 de tiburones y numerosas especies de esponjas,
estrellas y corales, que se vieron afectados por esta
catstrofe Vid. http://www.greenpeace.org/espana/
reports/prestige-cr-nica-de-una-marea
19
Ley general de salud. 1984. Ley federal para prevenir

y controlar la contaminacin ambiental (LFPCCA)
1971 a 1982. Ley federal de proteccin al ambiente
(LFPA) 1982 a 1988. Ley general del equilibrio
ecolgico y la proteccin al ambiente (LGEEPA )
1996 a la fecha (modificaciones de dic. 96) esta ley
contiene cuatro reglamentos: 1) En Materia de Impacto
Ambiental. 2) En Materia de Residuos Peligrosos. 3) En
Materia de Evaluacin del Impacto Ambiental. 4) En
Materia de Prevencin y Control de la Contaminacin
Atmosfrica. Ley de aguas nacionales. Ley nacional
del mar. Ley Federal de Derechos en Materia de Agua,
Reglamento contra la contaminacin originada por la
emisin de ruido, Reglamento para el control de la
contaminacin generada por vehculos en el distrito
federal, Reglamento contra la contaminacin del mar
por vertimiento de desechos y otras materias, calidad
de aguas residuales calidad de emisiones a la atmosfera
control de residuos peligrosos medicin, Reglamento
en prevencin y control de contaminacin de agua.
1. Registro de contribuyentes 2. Registro de descargas
de aguas residuales 3. Condiciones particulares de
descarga 4. Permiso de aprovechamiento de agua
5. Planos de instalaciones de drenaje 6.Biatcorade
anlisis de aguas residuales. Actualmente estn
en vigencia tres normas sobre descarga de agua
residual: 1) NOM-001-ECOL-1996, Que establece
los lmites mximos permisibles de contaminantes en
las descargas de aguas residuales en aguas y bienes
nacionales. NOM-001-ECOL-1996, Que establece
los lmites mximos permisibles de contaminantes en
las descargas de aguas residuales en aguas y bienes
nacionales. Su objetivo es proteger la calidad de las
aguas y bienes nacionales, revertir su deterioro y
posibilitar los usos posteriores del agua. 2) NOM002-ECOL-1996 Que establece los lmites mximos
permisibles de contaminantes en las descargas de
aguas residuales al alcantarillado urbano y municipal.
3) NOM-003-ECOL-1996, Que establece los lmites
mximos permisibles de contaminantes para las aguas
residuales tratadas que se rehsen en servicios al
pblico. Slo las dos primeras tienen alguna aplicacin
a la actividad pecuaria; en el primer caso cuando se
descarga a un cuerpo de agua o terreno propiedad
de la nacin y, en el segundo, cuando las granjas se
localizan en zonas urbanas o periurbanas.
20
225
Esta ley form parte de las reformas constitucionales que se llevaron a cabo en los aos ochentas,
bajo el mandato de Miguel de la Madrid, justificando su creacin para; fortalecer la poltica
ecolgica y contar con mejores instrumentos para
preservar los recursos naturales y elevar la calidad
de vida de la nacin (EL HERALDO DE MXICO: 1987: 1, 12) este mismo comunicado expresaba la preocupacin del agua en los siguientes
trminos: este proyecto de ley dispone por lo
tanto que sean descentralizadas a las entidades
federativas y a los municipios las facultades de
prevenir y controlar las contaminaciones atmosfricas; de participar en la prevencin y control de
la contaminacin de las aguas, especialmente en
la que se refiere al agua uso o consumo humano
en los centros de poblacin. (EL HERALDO
DE MXICO: 1987: 1, 12)
Con relacin al objeto que nos ocupa la Ley
en su captulo III estima la; Prevencin y
Control de la Contaminacin del Agua y de los
Ecosistemas Acuticos, concretamente el art.
118 establece los criterios para la prevencin
y control de la contaminacin del agua21. Las
I. La expedicin de normas oficiales mexicanas para
el uso, tratamiento y disposicin de aguas residuales,
para evitar riesgos y daos a la salud pblica; II.- La
formulacin de las normas oficiales mexicanas que
deber satisfacer el tratamiento del agua para el uso
y consumo humano, as como para la infiltracin y
descarga de aguas residuales en cuerpos receptores
considerados aguas nacionales; III. Los convenios que
celebre el Ejecutivo Federal para entrega de agua en
bloque a los sistemas usuarios o a usuarios, especialmente
en lo que se refiere a la determinacin de los sistemas
de tratamiento de aguas residuales que deban instalarse;
IV.- El establecimiento de zonas reglamentadas, de veda
o de reserva en trminos de la Ley de Aguas Nacionales;
V. Las concesiones, asignaciones, permisos y en general
autorizaciones que deban obtener los concesionarios,
asignatarios o permisionarios, y en general los usuarios
de las aguas propiedad de la nacin, para infiltrar
aguas residuales en los terrenos, o para descargarlas en
otros cuerpos receptores distintos de los alcantarillados
de las poblaciones; y VI. La organizacin, direccin
y reglamentacin de los trabajos de hidrologa en
cuencas, cauces y lveos de aguas nacionales,
superficiales y subterrneos. VII.- La clasificacin de
cuerpos receptores de descarga de aguas residuales, de
acuerdo a su capacidad de asimilacin o dilucin y la
carga contaminante que stos puedan recibir.
21
226
sanciones administrativas vienen especificadas

en el art. 171, estableciendo desde la multa
hasta el arresto por 36 horas, para la imposicin
de estas sanciones se tomar en cuenta: la
gravedad de la infraccin, las condiciones
econmicas del infractor, la reincidencia, el dolo
o la imprudencia de la accin o de la omisin
y, el beneficio obtenido directamente por el
infractor por los actos violatorios. Mientras
tanto, los delitos de orden federal se encuentran
plasmados en el captulo VI de la misma Ley,
dndole atribuciones a la Secretaria del Medio
Ambiente la cual formular ante el Ministerio
Pblico Federal la denuncia correspondiente (art.
182); de igual manera, la Secretara actuar en el
mbito de su competencia, como facilitadora de
dictmenes tcnicos o periciales solicitados por
el MP o autoridades correspondientes, adems
de coadyuvar con el MP en los trminos fijados
por el derecho penal adjetivo.
El Ttulo vigsimo quinto del Cdigo Penal
Federal sobre delitos contra el medio ambiente y
gestin ambiental, establece en el Captulo I de
las actividades tecnolgicas y peligrosas una gran
variedad de actos y omisiones que perjudican el
medio ambiente, de una manera bastante integral
al sealar en el artculo 414 que:
Se impondr pena de uno a nueve aos
de prisin y de trescientos a tres mil das
multa al que ilcitamente, o sin aplicar
las medidas de prevencin o seguridad,
realice actividades de produccin, al
macenamiento, trfico, importacin o
exportacin, transporte, abandono, desecho, descarga, o realice cualquier otra
actividad con sustancias consideradas peligrosas por sus caractersticas corrosivas,
reactivas, explosivas, txicas, inflamables,
radioactivas u otras anlogas, lo ordene
o autorice, que cause un dao a los
recursos naturales, a la flora, a la fauna,
a los ecosistemas, a la calidad del agua, al
suelo, al subsuelo o al ambiente.
La misma pena se aplicar a quien
ilcitamente realice las conductas con
las sustancias enunciadas en el prrafo

anterior, o con sustancias agotadoras de
la capa de ozono y cause un riesgo de
dao a los recursos naturales, a la flora,
a la fauna, a los ecosistemas, a la calidad
del agua o al ambiente.
En el caso de que las actividades a que se
refieren los prrafos anteriores, se lleven
a cabo en un rea natural protegida, la
pena de prisin se incrementar hasta en
tres aos y la pena econmica hasta en mil
das multa, a excepcin de las actividades
realizadas con sustancias agotadoras de la
capa de ozono. Cuando las conductas a
las que se hace referencia en los prrafos
primero y segundo de este artculo, se
lleven a cabo en zonas urbanas con aceites
gastados o sustancias agotadoras de la capa
de ozono en cantidades que no excedan
200 litros, o con residuos considerados
peligrosos por sus caractersticas biolgicoinfecciosas, se aplicar hasta la mitad de la
pena prevista en este artculo, salvo que se
trate de conductas repetidas con cantidades
menores a las sealadas cuando superen
dicha cantidad.
El art. 416 establece que:
se impondr pena de uno a nueve aos
de prisin y de trescientos a tres mil das
multa, al que ilcitamente descargue,
deposite, o infiltre, lo autorice u ordene,
aguas residuales, lquidos qumicos o
bioqumicos, desechos o contaminantes
en los suelos, subsuelos, aguas marinas,
ros, cuencas, vasos o dems depsitos o
corrientes de agua de competencia federal,
que cause un riesgo de dao o dae a los
recursos naturales, a la flora, a la fauna, a
la calidad del agua, a los ecosistemas o al
ambiente. Cuando se trate de aguas que
se encuentren depositadas, fluyan en o
hacia un rea natural protegida, la prisin
se elevar hasta tres aos ms y la pena
econmica hasta mil das multa.
Debemos destacar que los artculos hablan

sobre delitos de resultado y delitos de peligro
abstracto, los cuales reflejan la psima calidad
de tcnica legislativa al constituir estos delitos
como de segundo orden de importancia para
la calidad de vida, pues aparentemente se
protege ms otros bienes jurdicos (delitos
en contra la seguridad de la nacin) que a la
fauna y a la flora; mientras que el tipo objetivo
se estructura de manera compleja por, el
resultado esperado dao con los que las
acciones descritas dejan ver su nexo causal, se
impone que sean analizadas desde un punto
de vista normativo-pericial; lo cual direcciona
el bien jurdico hacia una norma secundaria
(LGEEPA). El segundo prrafo complica el
valor de los bienes jurdicos, al considerarlos
como delitos de peligro abstracto cause un
riesgo, pues el artculo no exige la lesin del
bien jurdico, conformndose con la conducta;
sta lo pueda poner en peligro, por lo que
de lege ferenda, proponemos que el tipo se
configure como delito de peligro concreto para
distinguir entre la relacin de la conducta con el
objeto de la accin y la relacin de la conducta
con el objeto del bien jurdico, en este caso el
resultado de la accin constituira la base de la
situacin tpica del peligro. En sntesis: sera el
resultado de la accin lo que convertira a sta,
en su caso, en peligrosa. (SILVA: 1999: 24) El
articulo 416 utiliza la palabra ilcitamente,
agravando obviamente las conductas derivadas
del precepto, en nuestro lenguaje jurdico debe
entenderse como dolosamente, ya que la
intencionalidad subjetiva expresa de una forma
ms apremiante la prueba de voluntad.
7. PROPUESTAS
1. Debemos de empezar a discutir de manera
ms concreta y efectiva la tasacin del
agua (y as justificar su funcin social) para
que su utilizacin sea la ms adecuada
por los habitantes y stos puedan tener
mnimamente la utilizacin del agua para
sus necesidades bsicas.
227
2. Que el legislador deje su letargo legislativo y

comience con el diseo de una ley concerniente
a los delitos contra el agua, proponiendo:
a) Insertar en el Cdigo Penal los delitos graves
contra el agua.
b) La previsin de las penas adecuadas (prisin).
c) La responsabilidad de las personas jurdicas
en este tipo de delitos.
d) La contaminacin del agua, como delito de
peligro concreto.
e) Tipificar el delito contra el agua cuando
una organizacin criminal lo realiza (delitos
cometidos por la delincuencia organizada).
8. CONCLUSIONES
1. Las violaciones a los delitos contra el agua,
por ser un derecho solidario del medio
ambiente, y un derecho fundamental debe
ser protegido penalmente, con rigurosidad,
con penas infalibles.
2. La tutela penal del agua va ms all de los
bienes jurdicos de primera generacin, por lo
que se debe asegurar este recurso natural para
las generaciones actuales y futuras, pues la
tutela hoy en da resulta fragmentaria e ineficaz.
3. Porque Mxico tiene la responsabilidad poltica y cultural de los lmites de la legislacin,
como se ha demostrado en la firma de tantos
Tratados Internacionales relacionados con el
agua, el impacto de la futura ley (codificacin penal) ser verdaderamente positiva en
el contexto amplio del resguardo del agua en
materia penal.
4. Porque slo como ltima razn que tiene el
Estado para la proteccin de bienes jurdicos
difusos, es como se resolver la impunidad de
tantas personas irresponsables que desperdician, ensucian y despersonalizan el uso tan
limitado que tenemos de este recurso natural.
228
5. Dicho de otra manera para los delitos graves

contra el agua, no existe un inters explicito por
los poderes ejecutivo y legislativo; sin embargo,
su inclusin podra inducir a un impacto
ambiental notable, fortaleciendo los derechos
fundamentales de tercera generacin.
9. BIBLIOGRAFA
AMNDOLA, G. (1972). Inquinamento hdrico
e legislazione penale. Milano, Italia.
ARAUJO, A. D. (2002). A funiao social da
agua, en a tutela da agua e algumas implicaes
nos direitos fundamentais. Bauru, Sou Paulo.
BARBA, A. (2006). Anlisis jurdico-penal del
derecho premial en Mxico. CUCinega.
BLANCO, C. (2000). La tutela del agua a
travs del derecho penal, Barcelona, Espaa.
CABRERA, L. (2007). El derecho a un medio
ambiente adecuado, En La Constitucin y el
medio ambiente. UNAM.
DE LA CUESTA, J. L. (1999). La tutela penal
de las aguas continentales. Madrid, Espaa.
DE LA CUESTA, P. M. (1998). La proteccin
del agua el aire y el suelo en el cdigo penal del
Paraguay de 1998.
MANTOVANI, F. (2007). Diritto penale Parte
generale. Milano, Italia.
DA SILVA, J. A. & RODRIGUES, N. L. (2002).
En W, R, AMARAL. A tutela da gua e algumas
implicaes nos direitos fundamentais. Bauru: ITE.
GOMEZ, F, BIANCHINI, L. & GARCIA, A. (2009).
Direito penal, introduo e principios fundamentais,
(2da. Ed.) Revista dos tribunais.
MASSARUTTO A. (2008), Lacqua, Il Mulino,
Bologna, Italia.
MORILLAS, L. (2004). Proteccin penal del

agua. Cuadernos de Poltica Criminal, segunda
poca, 82, 44-ss.
PASSOS, V. (2000). guas, Aspectos Jurdicos
e Ambientais. Juru Editora.
SILVA, J. M. (1999), Delitos Contra el Medio
Ambiente, Valencia, Espaa: Tirant Lo Blanch,
http://www.legambiente.it/
http://www.greenpeace.org/espana/reports/
prestige-cr-nica-de-una-marea
Documentos.
DIRECTIVA. 2000/69/CE.
ZARAGOZA, J, AGUILERA, R. E. & NEZ, M.

(2007). Los derechos humanos en la sociedad
contempornea. Monterrey, Mxico: UANL.
RESULTADOS DEL SIMPOSIO AGUA Y

SALUD. (2008). El Agua Nuestra de Cada Da,
celebrado en Guadalajara.
Paginas web a consultar.

http://www.unesco.org/water/wwap/index_
es.shtml
EL HERALDO DE MXICO. (1987). Comu

nicado de prensa por la que se emita la
propuesta legislativa por parte del ejecutivo
federal, El Heraldo de Mxico, pp. 1,12.
http://www.tragua.com/es/
LA JORNADA. (2007). 12 de noviembre.
229
CONSERVACIN DE LA SALUD DEL CUERPO COMO ESTRATEGIA DE

VIGILANCIA Y CONTROL DEL DERECHO EN LO CONCERNIENTE A LO
HIGINICO Y SANITARIO DESDE LAS REFORMAS BORBNICAS

Ana Cecilia Becerra Pabn*
Wilmar Pea Collazos**
Fecha de Recepcin: 29 de Octubre de 2010
Fecha de Aceptacin: 1 de diciembre de 2010
Artculo Reflexin.
Resumen
Se presenta este ensayo como una indagacin en el proceso y evolucin del arte de
la medicina y los orgenes de la enfermera dentro de un perodo que cubre el final
del gobierno bajo el dominio de los Austrias a los Borbones. As mismo, interpreta el
arte liberal de gobernar con sus leyes y regulaciones de control, coaccin y coercin
que van a constituir la contrapartida y el contrapeso de las libertades durante este
perodo. Esas grandes tcnicas disciplinarias que se hacen cargo del comportamiento
de los individuos, de los cuerpos y su salud, diariamente y hasta en lo ms fino de
los detalles son contemporneas en su desarrollo y evolucin, en su esparcimiento
en la sociedad. Si bien es cierto que el mundo contemporneo o el mundo moderno
desde el siglo XVIII, fue intervenido por cierta cantidad de fenmenos que podemos
llamar crticos, se suman a la crisis del liberalismo en ntima conexin con la crisis
del derecho y la economa del capitalismo. Se trata de la crisis del dispositivo general
de gubernamentalidad, la que de acuerdo con Michel Foucault - va a dar origen al
nacimiento de la biopoltica.
Palabras clave
Biopoltica, biopoder, liberalismo, medicina, enfermera, botnica, control, gubernamentali
dad, salud, tcnicas disciplinarias, agenciamiento, vigilancia, probanzas de sangre.
* Docente Investigadora Universidad Santiago de Cali, y Universidad Libre (Cali). Pregrado en Enfermera Fundacin
Universitaria Ciencias de la Salud, Especializacin en Enfermera materno perinatal Universidad del Valle, especializacin
en docencia universitaria Universidad Militar Nueva Granada, C. Ph.D en Educacin con nfasis en pedagoga Universidad
del Cauca. anabecerra74@hotmail.com
** Docente T.C. Universidad Militar Nueva Granada Departamento de Humanidades. Licenciado en Filosofa de la
Universidad Javeriana. Especializacin en Artes y Folclor - Universidad El Bosque - Escuela Colombiana de Medicina.
Especializacin Docencia Universitaria - Universidad El Bosque - Escuela Colombiana de Medicina. Especializacin
Planificacin del desarrollo regional y municipal. Maestra en filosofa latinoamericana Universidad Santo Toms De
Aquino Sede Bogot. Maestra en Historia - Universidad Nacional De Colombia - Sede Bogot. C- Ph.D en Filosofa
Pontificia Universidad Javeriana. wilmar.pea@unimilitar.edu.co; pc.wilmar@gmail.com
231
CONSERVACIN DE LA SALUD DEL CUERPO
PHYSICAL HEALTH CONSERVATION AS A SURVEILLANCE AND LAW

CONTROL STRATEGY CONCERNING HYGIENE AND SANITATION
ON THE BOURBON REFORMS
Abstract
This essay is presented as an inquiry into the process and evolution of medical art and
the origin of nursing in a period between the end of the rule of the Austrians and the rule
of the Bourbons. Also, It seeks to interpret the liberal art of ruling within a closed set of
laws, control regulations, compulsion and coercion that will become the counterpart of
freedoms during this period.
Those great disciplinary techniques that take care of the behavior of the individuals,
the bodies end their health, daily, to the more minute details, are contemporary in their
development and evolution, in its spreading trough society.
The contemporary or modern world since the fifteenth century was influenced by a
certain amount phenomena that we could refer of as critical, added to the crisis of
liberalism in close connection with crisis in law and capitalist economy.
This is a crisis of the general power device, that according to Michel Foucault- will give
birth to biopolitics.
Keywords
Biopolitics, biopower, liberalism, medicine, nursing, botany, control, government, health,
disciplinary techniques, surveillance, blood proofs.
CONSERVAO DA SADE DO CORPO COMO ESTRATGIA DE
VIGILNCIA E CONTROLE DO DIREITO NO QUE CONCERNE AO
HIGINICO E SANITRIO DESDE AS REFORMAS BOURBNICAS
Resumo
Este ensaio apresentado como uma indagao no processo e evoluo da arte da medicina
e as origens da enfermagem dentro de um perodo que cobre o final do governo sob domnio
dos ustrias at os Bourbons. Da mesma forma, interpreta a arte liberal de governar com
suas leis e regulamentos de controle, coao e coero que iro constituir a contrapartida e
o contrapeso das liberdades durante este perodo. Essas grandes tcnicas disciplinares que se
encarregam do comportamento dos indivduos, dos corpos e sua sade, diariamente e at o
mnimo detalhe, so contemporneas em seu desenvolvimento e evoluo, em sua disperso
na sociedade. Ainda que seja certo que o mundo contemporneo, ou o mundo moderno a
partir do sculo XVIII, tenha sofrido a interveno de um certo nmero de fenmenos que
podemos chamar crticos, eles se somam crise do liberalismo, em ntima conexo com a crise
do direito e a economia do capitalismo. Trata-se da crise do dispositivo geral de governabilidade,
que de acordo com Michel Foucault vai dar origem ao nascimento da biopoltica.
Palavras-chave
Biopoltica, biopoder, liberalismo, medicina, enfermagem, botnica, controle, governabilidade, sade, tcnicas disciplinares, agenciamento, vigilncia, provas de sangue.
232
ANA C. BECERRA PABN / WILMAR PEA COLLAZOS
Debemos analizar la manera en la cual

los fenmenos, las tcnicas, los procedimientos de poder funcionan en los niveles
ms bajos; mostrar cmo estos procedimientos se trasladan, se extienden, se
modifican, pero sobre todo mostrar cmo
fenmenos ms globales los invisten y
se los anexionan y cmo poderes ms
generales o poderes econmicos pueden
insertarse en el juego de estas tecnologas
de poder relativamente autnomas e
infinitesimales (FOUCAULT: 1992: 40)
A MODO DE INTRODUCCIN
Del dispositivo biojurdico de la proban
za de limpieza de sangre a los controles
sanitarios
El imperio espaol gener un discurso biopo
ltico1 con una carga afectiva de dominacin
muy fuerte a partir del sistema impuesto en el
Nuevo Mundo, reconocido como limpieza
de sangre2, el cual consista en una probanza
o demostracin con testigos reconocidos por
su fe y demostraban ser cristianos viejos
ante la corona espaola, quienes daban sus
declaraciones firmadas ante un escribano pbli
co y manifestaban abiertamente dar fe de la
calidad de raza del joven dispuesto a emprender
un proceso de insercin en el mundo productivo.
Y normalmente cinco testigos deban dar fe del
conocimiento del solicitante, de su buen nombre
y de su pureza de sangre, adems de no poseer

Por biopoltica se tendra que entender la manera en

que, a partir del siglo XVIII, se busc racionalizar los
problemas planteados a la prctica gubernamental por
los fenmenos propios de un conjunto de ciudadanos
en cuanto poblacin: salud, higiene, natalidad,
longevidad, morbilidad, raza, resistencias somticas.
Desde el inicio del descubrimiento de Amrica comenzaron

a establecerse distintas disposiciones que impidieron en
primer trmino a los judos y moros y a sus descendientes,
asumir posiciones importantes en el Nuevo Continente.
Ms an las restricciones no se hicieron esperar, se
impartieron muchos edictos en las Leyes de Indias que
impedan a los conversos, a sus descendientes y a los
reconciliados por la Inquisicin, trasladarse a Amrica.
antecedentes con la Inquisicin, tanto l como

su familia, por varias generaciones, llegando en
algunos casos hasta siete.
Ms an, los Estatutos de Limpieza de Sangre,
los requerimientos y listados de este proceso,
que reposan en los archivos de los colegios
y universidades de mayor tradicin (Colegio
Mayor de San Bartolom y Colegio de Nuestra
Seora del Rosario), moldearon el espritu
del pueblo espaol en el sentido de otorgarle
importancia suprema a la genealoga, a los
linajes, a la noble cuna, al matrimonio catlico
y al nacimiento de las personas. El exagerado
aprecio por los ttulos de nobleza, los blasones
y escudos de armas, son demostracin de este
dominio. Ms an, esta fue la forma de ejercer
el control sobre la poblacin. Se gener un
connotado desprecio por las personas que no los
poseyeran y eran considerados inferiores y por
medio de los Estatutos se negaba todo tipo de
honores, la capacidad de ocupar cargos pblicos,
de ejercer algunas artes y oficios y la posibilidad
de cualquier ascenso social en una institucin.
Fue as como se configur un imaginario
aristocrtico de la espaoleidad, anclado en
el habitus del mundo criollo, lo cual constituy
la base ideolgica sobre la que un grupo
privilegiado legitim su dominio sobre todas
las castas, descendientes de negros, indios,
gitanos, judos, moros o berberiscos. El discurso
ilustrado de los Borbones pronto se convirti en
una amenaza contra el poder de la elite criolla
que defendi el predominio de la raza blanca
del espaol. Pero en realidad, buena parte de la
elite de criollos ilustrados consider las reformas
borbnicas como un complemento del discurso
colonial de la pureza de sangre que defenda
el postulado fisiocrtico sobre la defensa de
las tierras3, desde la pretensin ilustrada de
Las doctrinas de los fisicratas, que literalmente se
refera a la administracin de la Physis o naturaleza,
pretende fundarse bajo leyes naturales mecanicistas,
que le dan preponderancia a la agricultura como
fuente de las riquezas de la Nacin. Los fisicratas
y terratenientes franceses haban encontrado en la
agricultura un medio para regenerar a Francia. Con el
233
colocarse como observadores imparciales del

mundo- lo que aqu (dice Santiago Castro) he
denominado la hybris del punto cero-, ser
para ellos el motivo perfecto para fortalecer
su imaginario habitual de dominio sobre las
castas(CASTRO, 2005 p.141).
Uno de los requisitos para entrar a la Universidad
y para poder ser examinado como doctor
consista en pasar la prueba de probanza
de sangre, lo cual significaba estar libre de
ancestros musulmanes, judos o berberiscos
e implicaba que tanto mulatos, como negros,
indios y raizales, as como todos aquellos que
hubieran tenido vnculos con la esclavitud,
se sumaban a los que no tenan derecho a
estudiar y recibir ttulos. La medicina era una
carrera que se haba envilecido desde siglos
pasados por la influencia del neoplatonismo que
proclamaba al cuerpo como la crcel del alma
y tanto las pasiones, las emociones y deseos de
la carne fueron envilecidos. Pero la medicina
fue alcanzando un estatus en la medida en
que se privilegi el cuidado como fundamento
de salvacin. As pues, la historia natural, la
medicina y la astronoma pronto se convirtieron
en la profesin de hombres no europeos. El
Sabio Mutis y otros cientficos ensearon historia
natural a los americanos y realizaron prcticas
de higiene, salud preventiva e intervencin
curativa; adems, fundaron instituciones como
jardines botnicos, museos, observatorios
astronmicos y ctedras universitarias. As se
convirtieron en satlites de un proyecto de
ordenamiento territorial bajo el control de una
nueva lite de hombres civilizados nacidos en
Amrica, pero de sangre europea.
El control estadstico para la vigilancia del
restablecimiento de la salud fsica fue parte
fundamental del proyecto de reformas borb
nicas de racionalizar la estructura econmica,
productiva y administrativa del imperio espaol
en el Nuevo Mundo. Fue en manos de los
apoyo de los savants, protegidos del Jardin du Roi, se
apropiaron de las teoras econmicas que basaron la
riqueza del Estado en el cultivo de las tierras ().
234
criollos ilustrados como la ciencia moderna y en

particular las ciencias de la salud sirvieron como
instrumento de consolidacin de las fronteras
tnicas que aseguraban su dominio en el espacio
social de un Estado liberal que se abra paso en
la constitucin de una propuesta poltica social4.
El hospital y en general toda la estructura de
salud durante el siglo XIX, fueron concebidos y
diseados idealmente como mquinas de guerra,
o mejor an como mquinas de vigilancia (al
decirlo con M. Foucault)5 para controlar la salud,
la curacin y el retorno de los individuos a la
vida productiva, laboral; su objetivo primordial
fue contabilizar a todos los enfermos, llevar
estadsticas de los que se podan recuperar,
dejar morir a los que no tenan otra opcin y
devolverle pronto las facultades corporales a los
ms aptos para continuar sirviendo a la sociedad
en las transacciones de la vida laboral.
Tanto el sexo como la raza funcionaron como eje
articulador de las dos direcciones en las que se
desplegaron del biopoder, como son la disciplina
y la biopoltica. Cada una de las cuatro grandes
polticas del sexo que se han desarrollado en la
modernidad ha sido una manera de componer
las tcnicas disciplinarias del individuo con los
procedimientos reguladores de la poblacin.
Dos de ellas se han apoyado en la problemtica
de la regulacin de las poblaciones (tales
como el tema de la descendencia y de la salud
colectiva) y han producido efectos en el nivel de
la disciplina: la sexualizacin de la infancia y la
histerizacin del cuerpo de la mujer. Las otras
dos, inversamente, se apoyan en las disciplinas
y obtienen efectos en el nivel de la poblacin:
control de los nacimientos y psiquiatrizacin

No se puede disociar el nacimiento de la biopoltica del

cuadro de racionalidad poltica dentro del cual surgi,
es decir, del liberalismo.
La formacin del biopoder, segn Foucault, puede ser

abordada a partir de las teoras del derecho y de la teora
poltica. As pues, los juristas del siglo XVII y del XVIII han
planteado la cuestin del derecho de vida y de muerte, la
relacin entre la preservacin de la vida, el contrato que
da origen a la sociedad y a la soberana o en el nivel de
los mecanismos, de las tcnicas y de las tecnologas del
poder. Foucault se sita en esta ltima perspectiva.
de las perversiones. Por otra parte, la sangre y

sexualidad fueron los nuevos procedimientos
del poder puestos en funcionamiento en el siglo
XIX y que, de acuerdo con Michel Foucault,
han hecho que nuestras sociedades pasaran
de una sociedad simblica de la sangre a una
sociedad analtica de la sexualidad. Es decir, lo
que est del lado de la ley, de la muerte, de la
transgresin, de lo simblico y de la soberana,
fue la sangre y la manera como se control la
sociedad fue a partir de su raza y de su sexo. As
pues, la sexualidad est del lado de la norma, del
saber, de la vida, del sentido de las regulaciones.
Los principios de una sociedad liberal bajo
la ley y la norma, constituy una sociedad
normalizadora. As, el principio poder matar
para poder vivir, que sostena la tctica de los
combates, se convirti segn Foucault- en
principio de estrategia de los Estados; pero la
existencia en cuestin no es aqulla, jurdica,
de la soberana, sino aqulla, biolgica, de una
poblacin. Por ello la importancia creciente de la
norma y, consecuentemente, de la normalidad,
en detrimento del sistema jurdico de la ley. La
norma se aplica tanto a un cuerpo que se quiere
disciplinar como a una poblacin que se quiere
regularizar. La sociedad de normalizacin no es
una sociedad disciplinaria generalizada, cuyas
instituciones disciplinarias habran colonizado y
finalmente recubierto todo el espacio. Ms an,
la sociedad de normalizacin es una sociedad
en la que se cruzan la norma de la disciplina
y la norma de la regulacin. La sexualidad es
un ejemplo mayor de este cruce ortogonal de
disciplina y biopoltica. En ese sentido, una
sociedad normalizadora es el efecto histrico de
una tecnologa de poder centrada sobre la vida.
Esta forma del poder, a la vez individualizante
y totalizante, es para Foucault la caracterstica
fundamental del poder moderno.
Antes del siglo XVIII los hospitales eran con
siderados sitios para morir, no para curar. Al
respecto Foucault menciona: El personal que
trabajaba en el hospital no estaba destinado
a curar al enfermo sino a conseguir su propia
salvacin. (FOUCAULT: 1990: 156) Quien
curaba lo haca con el inters de poder salvar

su propia alma; en tal momento los religiosos
eran los que habitaban y ejercan la labor de
enfermera, ms como una vocacin religiosa
que asegurara ms en sentido apologtico
la salvacin de sus propias almas, que el pre
dominio de una labor de carcter profesional.
Al normalizar las visitas del mdico a estos
pacientes hospitalizados, se empez a cambiar
el paradigma y el poder pas de manos de
los religiosos a manos de los mdicos que con
un saber cientfico de por medio, decidan las
conductas y los tratamientos de los pacientes;
los cuales ya no iban al hospital nicamente a
morir, sino tenan la alternativa de la curacin.
Este ritual codificado de la visita, que seala
la implantacin del poder mdico se encuentra
en los reglamentos de hospitales del siglo XVIII,
en donde se indica dnde debe colocarse
cada persona, que la presencia del mdico
debe ser anunciada con una campanilla, que
la enfermera debe estar en la puerta con un
cuaderno en la mano y acompaar al mdico
cuando entre, etc. (FOUCAULT: 1990: 169)
La historia de la educacin en enfermera
empez con Florence Nightingale6 (1860 Es
cuela de Enfermera del Hospital Santo
To
ms, Londres). Ella misma sostena que
la enfermera era un llamado o vocacin y
los valores de este ideal tendan a inhibir el
desarrollo de puntos de vista profesionales.
(SHYOCK: 1959) Fue ella quien hizo las
Florence Nightingale se considera la precursora de la
enfermera. Su nombre se populariz gracias a sus
aportes en la guerra de Crimea (Turqua), ella se dedic
a la atencin de muchos heridos, incluso de enemigos.
Desarroll un propsito o modelo de enfermera que
se basa en brindar un medio saludable que rodee al
paciente. Los componentes del medio o entorno, sern
controlados desde la funcin de la enfermera, tales como:
1) Ventilacin equilibrada, 2) Luz adecuada, 3) Calor
suficiente, 4) Control de efluvios (enfermedades de aire,
olores), 5) Control de ruidos. Lo importante es el entorno
que rodea al paciente, la enfermera debe propiciar y
proporcionar un entorno adecuado o saludable para
permitir o dejar actuar las leyes de la naturaleza.
235
primeras contribuciones a la teorizacin de

la enfermera, identificando a la persona y a
su entorno7 como base y mantenimiento de
la salud. A su vez, Marriner no establece una
diferenciacin precisa entre los aspectos fsico,
emocional y social, pues asume que todos
estos aspectos estn incluidos y relacionados
mutuamente para explicar en su conjunto la
profesionalizacin de la teora, lo cual no fue
producto del azar. (MARRINER: 1994: 75)
Florence Nightingale afirmaba que la enfer
mera es la ms bella de las artes8; ella
estableci las bases de la enfermera moderna
con su forma de tratamiento de los enfermos
y heridos durante la guerra de Crimea (18531856). Una vez concluida la guerra y ya de
regreso a Londres, fund all la Escuela y Hogar
para Enfermeras, con el fin de capacitar a las
mujeres que habran de servir a los enfermos en
esta noble labor. La enfermera no es la tcnica
en el cuidado, sino un proceso que incorpora el
desarrollo del alma, la mente y la imaginacin,
pues implica poner todos los sentidos, la
mente, la razn y todo el ser para ser creativos
con una profesin que evoluciona, al tiempo
que evoluciona el ser humano. La esencia de
la enfermera reside en la imaginacin para
ser creativos y reinventar la enfermera como
funcin humana y social, en ella se asume el
espritu sensible y la comprensin inteligente,
que constituyen el fundamento real de los
cuidados de enfermera ms eficaces para
propiciar la sanacin fsica y el equilibrio.

El concepto de entorno no aparece como tal en sus

escritos, pero los conceptos como ventilacin, luz,
calor, limpieza y ruido estn como idea principal en la
influencia de la salud de las personas.
Las artes se subdividan en Liberales y Mecnicas. Las

primeras se referan al ejercicio del entendimiento y el
espritu bajo determinadas reglas y bajo el rigor de un
aprendizaje controlado por un maestro; las segundas,
se referan a artes que involucraban ms el predominio
del cuerpo bajo la mecnica de un aprendizaje
que requera destreza ms fsica que mental. En un
comienzo el arte de curar se asignaba a sacamuelas,
barberos y sangradores, pero con el correr de los
siglos la profesin se fue depurando hasta alcanzar el
profesionalismo en la universidad.
236
Durante este perodo la enfermera asumi

una fuerte tendencia de doble va: la religiosa
y la maternal femenina. Durante el siglo XVII
las fundaciones sanitarias a cargo de rdenes
y grupos religiosos se establecieron con cons
tituciones propias en hospitales, como centros de
caridad y cuidado de ancianos o minusvlidos,
con una funcin de carcter religioso y con una
orientacin propiamente filantrpica. All se
procuraba que los barberos desempearan bien
su oficio (sajar, sangrar o echar ventosas, sacar
muelas y echar sanguijuelas). As mismo, no
todo el mundo poda ser barbero puesto que para
desempearse laboralmente se deba aprender
previamente el oficio y presentar un examen,
estipulado con rigor por ley para este gremio.
En la segunda va, habra que advertir que la
enfermera se desarroll bajo el sentido de la tutela
o de los cuidados, lo cual se podra denominar
tendencia maternal domstica, por ser la mujer
en cada hogar la encargada de este aspecto
de la vida; el objetivo prioritario de atencin
de la mujer cuidadora es el mantenimiento de
la vida frente a las condiciones adversas del
medio. En torno a cada mujer en la familia
se entrelazan y elaboran las prcticas rituales
que tienden a asegurar la vida, su promocin y
su continuidad; la mujer utiliza elementos que
son parte de esa misma vida natural, como el
agua para la higiene, las pieles para el abrigo,
las plantas y el aceite para la alimentacin y las
manos, elemento muy importante de contacto
maternal, para transmitir bienestar.
Fueron las monjas, destinadas a esta labor de
cuidado, quienes desempearon una labor
pionera de la enfermera asumida como una labor
evanglica, pues no se desligaba la salvacin
del cuerpo de la salvacin del alma, as como
tampoco se poda deslindar el sentido del pecado
de la enfermedad corporal. En consecuencia, los
cuidados van encaminados a ese mantenimiento
de la vida a travs de la promocin de la higiene,
la adecuada alimentacin, el vestido y, en general,
las buenas costumbres de rezar, asumir un control
moral y todas las medidas que hacen la vida ms
agradable, algunas de las cuales se han dado en
llamar en nuestros das cuidados bsicos.
La enfermera en tanto cuidado de la salud,

preservacin y defensa del paciente para el man
tenimiento de la vida saludable y equilibrada,
recay en la mujer y en el sanador. Sobre todo en
la mujer cuidadora, puesto que el protagonismo
de los cuidados fue adjudicado a las mujeres, ellas
mujeres devotas guiadas por un fuerte grupo de
monjas que se enlistaron como seguidoras de
Cristo para ayudarle a sanar los enfermos del alma
y el cuerpo. Son las mujeres quienes han asumido
y desempeado en cada familia las prcticas
encaminadas al mantenimiento de la vida, a
travs de elementos naturales como la higiene, el
vestido, la alimentacin y todos aquellos cuidados
que favorecen el bienestar. La prctica de este tipo
de cuidados se entremezclaban con actividades
rituales para la proteccin, la promocin y la
continuacin de la vida. Los elementos empleados
por la cuidadora formaban parte de la propia
naturaleza; as pues, haba un elemento para cada
funcin: para la higiene, el agua; para el abrigo,
las pieles; para la alimentacin, las plantas, y para
transmitir bienestar afectivo, el contacto fsico a
travs de la caricia y la ternura femenina.
Durante el perodo de los Austrias, el cristianismo
introdujo en la propuesta de salud un ingrediente:
la caridad, en cuanto en ella se proclamaba el
deber de atender al enfermo solo por amor,
el dinero no era tenido en cuenta, la asistencia
mdica y los cuidados de recuperacin eran
totalmente gratuitos. Adems, los cuidados
para el proceso de recuperacin lo asuman con
infinita paciencia mujeres que dedicaban todo
su tiempo a los enfermos por devocin a Cristo
y con el nimo de su propia salvacin. As, la
filantropa se asumi como amor al hombre,
bajo el propsito de caridad operativa para con el
paciente necesitado del perdn y de la sanacin,
conferida y asumida por el mismo Cristo. La
caridad mdica se evidenciaba en la creacin de
hospitales con recursos de donativos y de caridad.
Cambios sustanciales en la administracin
de la salud: de los Austrias a los Borbones
Desde el perodo que dominaron los Austrias,
el hospital era concebido como una institucin
de caridad o socorro, que administraban los

curas y las monjas para brindar hospital-idad
a los menesterosos, con el objeto de brindarles
por igual asistencia espiritual y salud a los
enfermos y desvalidos. En los hospitales era
menester encontrar no slo enfermos, sino
ancianos, nios, viudas, invlidos y personas
sin trabajo, todos aquellos que por incapacidad
productiva o fsica, no podan proveer su propio
sustento (QUEVEDO: 1993: 51). Fue as como
los hospitales, al igual que los colegios y lazaretos,
tuvieron una manifiesta finalidad evanglica y
apologtica, pues mediante la caridad que all se
administraba se defendan los principios de la fe y
se afianzaba la adhesin a la santa madre iglesia.
En los comienzos no haba un sistema pblico
de salud, propiamente la asistencia pblica y
rural careca de base o fundamentos, pues
la higiene pblica era mnima o no exista,
todo el mundo botaba los desperdicios en las
fuentes de agua, no haba sanitarios pblicos y
tanto ros como acequias eran utilizadas como
botadero de toda clase de residuos orgnicos;
en fin de cuentas, no haba disposiciones
de control que establecieran los principios
del cuidado y la higiene. A partir de Carlos
III se dispuso algn avance en el control de
la sanidad con disposiciones y leyes sobre
establecimientos de desages, la prohibicin de
arrojar desperdicios por las ventanas a las vas
pblicas o abandonarlos en plazas pblicas,
caminos vecinales y mercados; tambin, el rey
dispuso ordenamientos para la iluminacin de
plazas, barrios y calles que antes permanecan
en penumbras o apenas eran iluminados
tenuemente por la luz de los serenos. As
mismo, intent reducir la embriaguez y orden
el embaldosamiento alrededor de las casas y
algunos solares importantes.
Antes del siglo XVIII, la medicina europea
haba tenido un impacto ms bien insig
nificante en la colonia, y los curanderos
nativos charlatanes, hierbateros o
parteras constituan los agentes de salud
ms importantes de la poblacin ame
ricana compuesta por indgenas, mestizos
237
y espaoles. Con el siglo XVIII, la medicina

ilustrada comenzara a dominar en las
ciudades coloniales, pero las prcticas
populares y aborgenes seguiran siendo
muy importantes, particularmente en
el campo. La medicina y la farmacia
constituyeron un inters primordial del
gobierno espaol durante el perodo de
los Borbones. (NIETO: 2000: 141).
Con la llegada del cristianismo y sus valores
morales y patriarcales, los cuidados concebidos
como la ayuda al prjimo, pasaron a ser un
instrumento de salvacin y el ingreso seguro para
la vida eterna. Esta idea de servicio al prjimo
y camino para la santidad, llev a muchos
cristianos, especialmente mujeres a dedicar su
vida al cuidado de los pobres y enfermos. As,
los cuidados de Enfermera se institucionalizan
basndose en un concepto de ayuda que
podramos denominar vocacional-cristiano-ca
ritativo, en el que las necesidades humanas es
pirituales se anteponen a las necesidades fsicas,
psquicas y sociales; (HERNNDEZ: 1995: 78)
es en este momento cuando la mujer asocia sus
cuidados con santidad y humildad y, entonces,
surgen asociaciones femeninas religiosas cuya
principal motivacin era el cuidado y entrega
al prjimo por vocacin y amor a Cristo. Tal
articulacin con la religin marc una pauta
muy importante en la concepcin del cuidado,
ya que al estar desempeado por religiosas,
enmarcaba no slo una vocacin sino una
actitud de castidad, pobreza y obediencia, lo cual
produjo desde entonces y hasta la actualidad
una jerarquizacin de roles con el resto del
equipo de salud y una marcada devaluacin
salarial. Los cuidados de enfermera, desde su
perspectiva caritativa no podan continuar la
dinmica hacia la constitucin de gremio, por
poseer una dimensin exclusivamente espiritual,
sin connotaciones de aprendizaje, calidad y
salarios. (HERNNDEZ: 1995: 108)
Las prcticas de cuidado de la salud en Amrica
Latina y en Colombia, estaban asociadas a las
mujeres de las comunidades. Por medio de la
medicina popular, la magia y la hechicera, eran
238
las dueas del conocimiento y de la medicina

tradicional; hechiceras, brujas y comadronas
se ocupaban de preparar bebedizos, hacer y
aplicar emplastos, atendan los partos y las
afecciones femeninas, entre otras actividades.
Con la llegada de los espaoles, este rol, ejercido
principalmente por mujeres, fue rechazado y
atacado por el cristianismo, ya que el estilo de
mujer nativa indoamericana se alejaba de la
concepcin de mujer sumisa y silenciosa que
supona el modelo de Mara Madre de Dios.
Las mujeres generaron fuerte influjo en la
historia de la salud pblica en Colombia. Por
ejemplo, el oficio de las parteras fue una de las
prcticas sociales ms reconocidas y difundidas,
como prctica mdica aceptada en diferentes
estratos sociales. Con la idea de la creacin de
institutos de formacin en enfermera a finales
del siglo XIX se gener un distanciamiento entre
los estudios de obstetricia y las tradicionales
prcticas de las parteras, que por lo general eran
mujeres adultas, respetadas en su oficio; a ellas
se les restringi su labor en algunos sectores de
la sociedad. Por otra parte, en las instituciones
hospitalarias tambin hubo un importante
movimiento de mujeres que se desempearon
como organizadoras de brigadas de salud e
higiene y como enfermeras, auxiliares que es
taban al pie de los enfermos para suministrarles
las medicinas y hacer curaciones; pero este
fue un oficio que se imparti con absoluta
informalidad. Existan propuestas de parte de
un grupo mdico a finales del siglo XIX (1897)
y principios del siglo XX, consistentes en la
formacin de comadronas y enfermeras. Fue en
la Universidad de Cartagena en 1903, cuando
de forma emprica se iniciaron los primeros
procesos de formacin de las enfermeras,
seguida por la Escuela de Enfermeras del
Hospital Santa Clara en Bogot en 1924.
Para el ao de 1920, la medicina en el
mundo entero haba experimentado una
serie de cambios debido a las experien
cias vividas durante la primera guerra
mundial. Se presentaron desarrollos tec
no
lgicos para el diagnstico, el trata
miento y la rehabilitacin: los Rayos

X, las prtesis y la ciruga reparadora.
(CASTRILLN: 1985: 132)
Con la introduccin de las Reformas Borbnicas
las instituciones paraestatales administradas por
rdenes religiosas, como hospitales, lazaretos
y colegios, les quit el privilegio a los seores
curas de continuar controlando, sin la vigilancia
del gobierno central, estas instituciones; fue
necesario darle el poder pleno al Estado, como
nico administrador de la vida, la salud y la
muerte de los ciudadanos. Es decir,
La poltica borbona ya no parte de Dios
como garante de un orden csmico
eterno, sino de la actividad humana (el
trabajo productivo) como nico medio
para ordenar la naturaleza y someterla a
los dictados inmanentes de la razn. La
enfermedad y la pobreza dejan de ser un
destino que se acepta con resignacin,
para ser vistas ahora como disfunciones
que pueden ser domesticadas por la
racionalidad cientfico-tcnica. Esto ex
plica por qu razn el Estado Borbn
intent quitar a la iglesia el control sobre
la dispensacin del sentido de la salud y
la enfermedad. Tales fenmenos deban
recibir ahora una nueva significacin
legitimada por el Estado absolutista y su
organum cognitivo: la ciencia moderna.
(CASTRO: 2004: 146)
En esta poca de las Reformas Borbnicas
con la introduccin de nuevos inventos y bajo
el impulso del desarrollo tecnolgico propio
de la Revolucin Industrial, se incorporaron
elementos fundamentales que propiciaron ele
vadas repercusiones para la salud, as mismo
las primeras tcnicas estadsticas y matemticas
sirvieron para codificar y estratificar las ciu
dades de acuerdo con la incidencia de las
enfermedades, la morbilidad y las tasas de
natalidad y, tambin el recurso de mano de obra
til para la produccin. Frente a la proliferacin
de las enfermedades se gener una gran
Revolucin en la Salud, por medio de los
adelantos cientficos de la revolucin cientfica

y posterior revolucin microbiolgica9. En este
sentido, fue propiamente con las Reformas
Borbnicas como se inici la configuracin del
Sistema de salud en Colombia10.
As pues, el cambio fue no slo cuantitativo sino
cualitativo, se dio el paso de una visin inma
nente y geocntrica de la salud y la enfermedad,
a una visin cientfica y antropocntrica, se
dio el paso de una representacin teolgica a
una representacin econmica de la salud y la
enfermedad, con lo cual la reforma de la poltica
hospitalaria de los Borbones proporcion un
nuevo concepto de las ciencias mdicas, ya
que stas al modernizarse contribuan con la
recuperacin de la fuerza laboral disponible
y, por consiguiente, con la produccin de la
riqueza. Es decir, la enfermedad dej de ser un
problema del orden religioso y pas a concebirse
prioritariamente como un problema de clculo
econmico, de productividad de la Nacin, lo
cual se direcciona con el derecho positivo. De
una visin de las epidemias11 donde se conceba
que los neogranadinos deberan ms bien
arrepentirse para evitar el contagio, se pas a
una concepcin higinica y preventiva, con el
consiguiente desarrollo del censo, la estadstica y
las matemticas dentro de las ciencias de la salud.
Es de destacar investigadores como: Jenner con la

vacuna antiviruela, Pasteur con la vacuna antirrbica,
Koch descubri el bacilo de TBC y los microbios del
clera y finalmente, Lister descubrimiento y aplicacin
de los primeros antispticos.
El sistema de salud es una organizacin que pretende

atender las necesidades de salud de la poblacin, con
base en dos criterios caractersticos como recursos,
normas, leyes y polticas pblicas de salud.
10
Las diferencias entre el edicto virreinal de 1782 y

el bando de 1802 con respecto al significado de la
epidemia son evidentes. Las medidas para evitar el
contagio ya no pasan por las rogativas pblicas y el
arrepentimiento individual, sino por la inspeccin
mdica y la higiene. Francisco Gil. Disertacin fsicomdica para la preservacin de los pueblos de las
viruelas. En: CASTRO-GMEZ, S. (2004). La hybris
del punto cero: ciencia, raza e ilustracin en la Nueva
Granada (1750-1816). Bogot. Colombia: Pontificia
Universidad Javeriana / Instituto Pensar. p. 153
11
239
Fue as como la erradicacin de las enfermedades

se convirti, entonces durante el s. XIX, en un
asunto de biopoltica.
Se iniciaron censos sistemticos de la po
blacin en las principales ciudades, se proces
estadsticamente la informacin sobre enfermos
terminales, intermedios y enfermos leves, todo
con el fin de sistematizar el cuidado y proponer las
normas adecuadas para cada nivel de gravedad;
as mismo, se reorganiz administrativamente
cada ciudad dependiendo de su capacidad
laboral; se crearon nuevas leyes sanitarias,
dirigidas ms a la prevencin que a la curacin,
con lo cual se enfatizaba en la administracin
de las buenas costumbres, la higiene y usos
adecuados de diferentes artefactos y lugares
pblicos, que conllevaban a la promulgacin de
nuevas leyes y multas para los infractores, etc.
La revolucin liberal en el origen
de la biopoltica
La ruptura poltica con el dominio espaol
feudal y la consiguiente introduccin de las
ideas radicales del liberalismo en Colombia
implicaron cambios en los conceptos de salud,
sanidad, higiene, enfermedad y muerte, pues
se abandonaron las ideas religiosas que regan
los comportamientos frente al conflicto de las
enfermedades y se implementaron ideas ms
ligadas a las explicaciones cientficas de la salud.
sta dej de asumirse como consecuencia
de un don divino y la enfermedad dej de ser
considerada como consecuencia del castigo
por los pecados cometidos, sino como efecto
del abandono en las medidas sanitarias o
por descuido en el cuidado de s. As pues, se
tomaron medidas para expandir normas de
higiene destinadas a limitar la presencia de
enfermedades infectocontagiosas; adems, se dio
paso a la higienizacin de las ciudades mediante
la provisin de agua potable y servicio de
alcantarillado en las ciudades importantes12. Se
En 1877 se empezaron a construir los primeros acue
ductos y alcantarillados, cuyos sistemas se desarrollan
completamente a inicios del siglo XX y hacia 1886
12
240
efectuaron programas de control y erradicacin

de enfermedades como el paludismo, la viruela,
la tuberculosis y la fiebre amarilla, que estuvieron
relacionadas con la expansin del capitalismo y
la prioritaria necesidad de recuperar y reproducir
la fuerza laboral.
En el antiguo sistema poltico soberano exis
ta entre el sbdito y el soberano una serie
de relaciones jurdicas y econmicas que
comprometan y hasta obligaban al rey y sus
instituciones a brindar proteccin y seguridad
a los sbditos; pero, en cierto sentido como lo
advierte Foucault, esa proteccin era exterior.
El sbdito poda pedir a su soberano que lo
protegiera contra el enemigo externo, pero en el
caso del liberalismo las cosas cambiaron; lo que
debe asegurarse ya no es nicamente la suerte
de una proteccin exterior al individuo, pues el
liberalismo participa en el arbitramento de la
libertad y la seguridad de los individuos en torno
a un imaginario que se va a imponer en el siglo
XIX y es la nocin de peligro, el miedo al peligro
y afectacin del cuerpo. El liberalismo es un arte
de gobernar que en lo fundamental manipula
los intereses de los ciudadanos y al mismo
tiempo se constituye en el administrador de los
peligros, en el propagador de la informacin
sobre el peligro y en el administrador que brinda
las respuestas de seguridad y libertad para
que tanto individuos como colectividades se
expongan lo menos posible a los peligros.
Como es natural, esto entraa una serie de
consecuencias. Puede decirse que, despus
de todo, la divisa del liberalismo es vivir peli
grosamente. Vivir peligrosamente, esto
es, que los individuos se vean a perpetuidad
en una situacin de peligro o, mejor, estn
condicionados a experimentar su situacin, su
vida, su presente, su futuro, como portadores
del peligro; y esa especie de estmulo del peligro
va a ser una de las principales implicaciones del
se reglament la salud pblica con la Junta Central

de higiene en lo concerniente al manejo de aguas y
medidas preventivas de enfermedades epidmicas.
liberalismo. En efecto, en el siglo XIX aparece

toda una educacin del peligro, toda una cultura
del peligro que es muy diferente de esos grandes
sueos o esas grandes amenazas apocalpticas
como la peste, la muerte, la guerra, de las
que se alimentaba la imaginacin poltica
y cosmolgica de la Edad Media e incluso
del siglo XVII. Desaparicin de los jinetes del
Apocalip
sis y, al contrario aparicin, surgi
miento, invasin de los peligros cotidianos,
peligros cotidianos perpetuamente animados,
reactualizados, puestos en circulacin, enton
ces, por lo que podramos llamar la cultura
del peligro en el siglo XIX y que tiene toda
una serie de aspectos. Tmense, por ejemplo
() todas las campaas relacionadas con la
enfermedad y la higiene; miren tambin todo lo
que pasa en torno a la sexualidad y del miedo a
la degeneracin: (FOUCAULT: 1999: 297-300)
Ms an, con el cambio de concepcin
de la enfermedad entre el s. XVIII y XIX,
tambin cambi el imaginario respecto a
la pobreza. Antes la pobreza se asuma
como la victimizacin de muchas per
sonas que reciban caridad fraterna,
necesaria para ganar indulgencias y la
bendicin del cielo; luego, la pobreza dej
de ser vista como una eventualidad del
individuo, objeto de la caridad cristiana,
para convertirse en un estorbo, en una
anomala o disfuncin de la sociedad,
lo cual es objeto de continua correccin
por parte del Estado. Este ya no se ocup
de cuidar a los pobres como antes, sino
ms bien procur integrar a toda esta
poblacin a la vida productiva; se trataba
de convertir al invlido en persona
vlida, al ocioso en persona til, amante
del trabajo. As pues, instituciones como
los hospicios cambiaron radicalmente
su configuracin, de ser sitios destinados
a albergar jvenes desprotegidos, pas
a ser un centro de enseanza de artes y
oficios, donde clasificaban y resocializaban
a los mendigos y jvenes de la calle para,
finalmente, devolverlos a la sociedad
como personas tiles, capaces de trabajar
y reactivar la produccin econmica de la

nacin. Los seis censos que se organizaron
durante el siglo XIX estuvieron orientados a
brindar informacin sobre la recuperacin
de la mano de obra laboralmente activa13.
Degeneracin del individuo, de la familia,
de la raza, de la especie humana. Por
ltimo, vemos en todas partes esa esti
mu
lacin del temor al peligro que en
cierto modo es la condicin, el correlato
psicolgico y cultural interno del libera
lismo. No hay liberalismo sin cultura del
peligro. (FOUCAULT: 2008: 87)
La otra institucin que tambin cambi fue el
hospital; de ser un lugar para hospedar gente
invlida, pas a ser un centro de investigacin
y de enseanza, un lugar de paso para la
cura y recuperacin de los enfermos que
deban retornar a la vida productiva y til, en
beneficio del Estado. Entonces, los hospitales
no slo deban tener cuartos y salas para
atender enfermos, sino tambin espacios
abiertos, amplios, salones de clase suficientes
para implementar una escuela de medicina
que incluyera el jardn botnico, el gabinete
de zoologa y el observatorio astronmico. El
hospital fue diseado como una mquina de
vigilancia y curacin, pues su objetivo adems
de restablecer la salud a los enfermos, deba
garantizar el seguimiento de la recuperacin
de las facultades corporales hasta la insercin
en la vida laboral til a la economa nacional.
(CASTRO-GMEZ: 2004: 163)
Con respecto a los esclavos negros e indios
se cambi el concepto. Con los Austria se
haba generado la mala poltica de permitir
que los criollos miraran a los negros e indios
como si fueran propiedad privada, entonces
no se preocupaban por su educacin, por
su cualificacin en oficios, menos por su
salud y buenos cuidados de higiene. Con los
El censo de 1870 presenta una sobreestimacin
de la proporcin de poblacin menor de 20 aos y
una subestimacin de la poblacin adulta, que se
articulaba con los objetivos tributarios de enumeracin
de la poblacin de la poca.
13
241
Borbones esta poltica cambi y fue necesario

que el Estado, poco a poco, asumiera la
responsabilidad social de cuidar la salud de
esta poblacin, pues bajo este principio se
asumi que:
A mayor cantidad de individuos sanos,
mayor ser la tasa de crecimiento poblacional y mayores sern las ganancias que
deriven de su trabajo. Y si el segmento de
la poblacin que sostiene la economa es el
de los indios, negros y mestizos, entonces
el deber del Estado es velar por su salud y
proporcionar los medios adecuados para
curarlos cuando se enferman. (CASTROGMEZ: 2004: 167)
Dentro de las doctrinas fisiocrticas de los franceses se difundi la idea que la riqueza de una
nacin la constituye la produccin de recursos
naturales, producto de la explotacin de las
tierras y la propiedad se debe entender como
consecuencia del trabajo. Este argumento pudo
legitimar la apropiacin de tierras habitadas por
otros que no las trabajaran. El cultivar la tierra
fue atributo de la sociedad civilizada que aseguraba su sustento alimenticio y el gobierno era
quien deba proteger esa propiedad; stas pronto
se convirtieron en principio y base para las nuevas
polticas del Rey de Espaa y sus ministros, como
Campomanes, Floridablanca, Aranda y Roda.
Por esta razn, se introdujeron reformas que le
dieron prioridad al desarrollo de la medicina,
la estadstica poblacional, la historia natural, la
geografa fsica y los viajes de exploracin.
Bajo las reformas borbnicas, las ciencias de
la salud se desarrollaron y se incorpor la
racionalizacin matemtica, fsica y qumica,
como componentes fundamentales de su
evolucin. Bajo la influencia de los adelantos de
Newton y otros cientficos se fue imponiendo en
los crculos intelectuales una visin mecanicista
del mundo y de la naturaleza que rompi con
los esquemas del neoplatonismo14 que haban
Al ser considerado el cuerpo como crcel del alma y
oprobio por los pecados de la carne.
14
242
frenado los avances sobre los estudios del

cuerpo, y produjo fuertes influencias sobre la
enseanza, los nuevos planes y programas de
estudio en las facultades de medicina15.
Las enseanzas de Mutis sobre Newton era su
idea de que el mtodo correcto en filosofa natural
conduca tanto a Dios como al desarrollo o
progreso del hombre. Uno de los textos que Mutis
present en la Universidad del Rosario, donde la
filosofa natural se presenta como fundamento
para la fe y la religin, fue: Elementos de filosofa
natural que contienen los principios de la fsica,
demostrados por las matemticas y confirmado
con observaciones y experiencias: Dispuestos para
instruir la juventud en la filosofa newtoniana.
Pero Mutis no fue la nica fuente de la mecnica
moderna en Amrica, pues a lo largo del XVIII
las colonias recibieron publicaciones europeas
que incluan las obras ms representativas del
momento; Sin embargo no sera sino hasta 1820,
cuando Flix Restrepo public sus lecciones de
fsica, que la gente de la Nueva Granada tuvo
acceso a un texto en lengua castellana para
el estudio de la ciencia newtoniana. (NIETO
OLARTE: 2000: 244-245)
En su ensayo de 1801 titulado: Estado de
la medicina y la ciruga en el Nuevo Reino
de Granada en el siglo XVIII y medios para
remediar su lamentable atraso, Jos Celestino
Mutis afirma que
En la Edad Media la ciruga estaba en sus albores por
la falta de conocimientos anatmicos. En la antigedad
se hacan muchas operaciones y suponemos que una
de las primeras fue la trepanacin del crneo, que
se practicaba en la mayora de las culturas arcaicas.
La ciruga ortopdica y traumatolgica fue una
necesidad para remediar las enfermedades producidas
por los traumatismos. Una de las operaciones
ms importantes en el mundo antiguo fue la talla
perineal, utilizada para extraer clculos localizados en
la vejiga o en la porcin inicial de la uretra. Desde la
poca hipocrtica se habl de ella; en el juramento
est proscrita la intervencin, debido probablemente
a la alta moralidad. En la obra de Celso (ao 30 DC)
estn descritas muchas operaciones, entre ellas la
talla vesical. DE ZUBIRA, Roberto. La medicina en
el Descubrimiento de Amrica. Instituto Colombiano
de Cultura Hispnica. Bogot. 1992. p. 89
15
Todas las naciones brbaras, aunque

privadas de las luces de las ciencias
tiles, conocen la necesidad de una
medicina emprica, que ejercen casi por
instinto socorriendo a sus semejantes;
pero contentarse con tales socorros una
nacin civilizada y culta desde su conquista, sera confundirse con aqullas
apartndose del comn consentimiento
de todo el mundo racional. (MUTIS, J.
C.: En: NIETO, M. 2000: 35)
Slo se dieron ingentes proyectos para refor
mar en las universidades los programas de
medicina, pues se pens que mejor era traer
los mdicos formados desde Espaa. A los
intentos como el de Francisco Moreno (1789),
quien valoraba la necesidad de fundar una
universidad pblica con la idea de reemplazar
la dominacin religiosa y aristotlica de los
colegios, se sumaba la de un plan de estudios
elaborado por el virrey Caballero y Gngora,
pero con fuerte influencia del sabio Mutis quien
haba pensado en la posibilidad de un nuevo
programa para profesionalizar la medicina, en l
se incluira qumica, botnica, dibujo, anatoma
y matemticas; adems, se plante la necesidad
de un nuevo anfiteatro, ms higinico, para las
disecciones de cadveres. Pero ninguno de esos
proyectos tuvo xito sino hasta 1801 cuando el
mismo Rey aprob y orden el restablecimiento
del currculum de las facultades de medicina
para el nuevo reino. Estos planes propuestos por
Mutis se implementaron en la Nueva Granada
entre 1802 y 1805; Mutis afirmaba que un
mdico competente deba saber los secretos que
confiere el conocimiento de la naturaleza y sus
leyes y segn l sera imposible llamarse mdico
el que careciera de la suficiente instruccin de
las ciencias matemticas, fsica experimental,
botnica y qumica. (NIETO: 2000: 251)
la incorporacin paulatina de los aparatos de

medicin, instrumentos que permitieron medir
no slo el comportamiento de cada uno de
los rganos y sistemas, sino la frecuencia y
sintomatologa de las enfermedades. Adems,
se incorporaron las estadsticas poblacionales16
como una herramienta fundamental para
cuantificar los problemas de salud por regio
nes y poder controlar el desplazamiento y
propagacin de las enfermedades virales. Naci
as el inters por la aplicacin de la estadstica
sobre las ciencias de la salud como componente
fundamental del control poblacional 17, ciencias
necesarias para el buen gobierno.
As mismo, con la incorporacin de los nuevos
conceptos cientficos sobre las ciencias de la
salud, se profesionaliz el ejercicio de mdicos,
cirujanos y boticarios, desde las Reformas
Borbnicas se impartieron instrucciones, leyes
y reglamentos que prohibieron el ejercicio
mdico a personas que no contaran con la
debida licencia para curar (RUZ: 1946).
El estudio del cuerpo humano se empez a
desmembrar, ya no era cientfico verlo desde
la integralidad del ser, sino desde la parcelacin
de los conocimientos y los saberes.
Como si se tratara de una alegora de las
estrategias modernas, la formacin replica los
mecanismos de control y demarcacin espacial
sobre los cuerpos, los enfermos y las pautas
de enseanza. Analizando de esta manera
podemos entender cmo desde un comienzo se
En realidad muchos estudios advierten la inestabilidad

en los datos poblacionales en la Colombia del
siglo XIX sin llegar a un consenso, debido a la falta
de informacin confiable y completa, adems se
presentaban muchos errores en los censos de poblacin
debido principalmente a las condiciones de guerra y de
inestabilidad poltica.
16
El inicio de la demografa demarc las caractersticas

de la poblacin, sus recursos humanos y materiales,
la estratificacin laboral, las prioridades y necesidades
de salud, con lo cual se sistematiz el procedimiento
de carcter pblico con cobertura del 100% de la
poblacin, dependiendo de la gestin de un poder
controlado por el gobierno.
17
A MODO DE CONCLUSIONES
El cuerpo humano se estudi desde la mecnica
y haba que interpretar las leyes de los distintos
sistemas y rganos con un rigor tal que asegur
243
asumi la educacin de las enfermeras desde un

paradigma positivista, en donde se considera la
enfermedad como un estado individual, cerrado,
limitante, discontinuo, descontextualizado y sin
historia, en el que es ms importante el control
de la enfermedad y no el cuidado de la salud. Al
respecto Riveros menciona:
La ciencia de la enfermera deber ex
perimentar, descubrir, medir, observar e
inventar teoras que expliquen el cmo?
Y el por qu? de los fenmenos de
enfermera e inventar tcnicas y he
rramientas, proponer y disponer, hacer
hiptesis y ensayar, crear conjeturas,
refutar, confirmar o no confirmar, separar
lo verdadero de lo falso, lo que tiene
sentido de lo que no lo tiene. As diremos
cmo llegar a donde queremos y en
definitiva cmo llegar a donde queremos
llegar y, lo ms importante cmo hacer
cuanto queremos hacer. Ser el impulso el
que mover la ciencia de enfermera para
seguir avanzando (RIVEROS: 1982: 82).
Ante todo es importante recordar el papel
central que jug la medicina y el inicio de la
enfer
mera como disciplina entre los siglos
XVIII al XIX y su relacin con la presencia
europea en Amrica. De manera similar al
papel que desempearon los sacerdotes y mi
sioneros que cristianizaban a los nativos y ci
vilizaban a los salvajes para salvar sus almas,
el mdico tena la misin de salvar el cuerpo.
Durante el siglo XVIII los mdicos desarrollaron
una fuerte autoridad moral y con frecuencia,
tanto mdicos como religiosas enfermeras
se convertan en los agentes centrales de un
control estatal configurado desde la religin y la
fe en Cristo. Y as como Foucault ha sealado,
durante el siglo XVIII la salud fue uno de los
objetivos esenciales del poder poltico, no slo
por el inters de mantener la fuerza laboral
activa, sino para manejar y controlar las fuerzas
del imperio como un todo, desde su fuerza
productiva y econmica hasta la enunciacin
de los principios civilizatorios en todo el
territorio colonizado.
244
A finales del XVIII y durante el XIX, la perspectiva

de la medicina cambi y la mayora de mdicos y
enfermeras de la poca coincidieron en explicar
las enfermedades como consecuencia de las
bajas costumbres y malos comportamientos
en materia de higiene. Con frecuencia muchas
enfermedades eran directamente consecuencia
del contacto con plagas, de falta de disciplina
o limpieza de las gentes. Las enfermeras
se convirtieron en protectoras del cuerpo
enfermo, vigilantes constantes de los pacientes,
vinculadas al cuidado afectivo de las personas
que necesitaban palabras de consuelo. En
un comienzo la medicina no tena un estatus
social demasiado importante y la enfermera
era inexistente como disciplina. El inters del
Estado por promover y mejorar la educacin
mdica llegara con las Reformas Borbnicas
de la Ilustracin; tales reformas, tanto en
las universidades como en los hospitales,
reflejaron las polticas de fortalecimiento
de la administracin estatal para reducir el
poder administrativo del clero. A pesar de
haber expulsado a los jesuitas en 1767, desde
el gobierno central se constataba que las
rdenes religiosas todava seguan con mucho
poder gracias al control sobre la educacin
y la salud. Poder que en la actualidad an
mantiene algn remanente que se evidencia
no slo por la fuerte presencia de entidades
de educacin y de salud lideradas por rdenes
religiosas, sino adems por la fuerte influencia
de la iglesia catlica en la toma de decisiones
y deliberaciones en el mbito legislativo en
cuestiones de salud pblica o sexualidad, en
muchas ocasiones desconociendo dispositivos
e injerencias que competen a la mujer y a su
proceso reproductivo.
BIBLIOGRAFA
ACSADI, G. Y. (1970). Et al. History of human
life span and mortality. Budapest, Hungra:
Hungarian Academic Society.
CASTRILLN, M.C. (1985). La formacin
Universitaria de enfermeras en Colombia.
1937-1980. Tesis de maestra en educacin:

sociologa de la educacin. Medelln, Colombia:
Universidad de Antioquia.
CASTRO, S. (2004). La hybris del punto cero:
ciencia, raza e ilustracin en la Nueva Granada
(1750-1816). Bogot, Colombia: Pontificia
Universidad Javeriana / Instituto Pensar.
FOUCAULT, M. (2008). Nacimiento de la

biopoltica. Buenos Aires, Argentina: FCE.
FOUCAULT, M. (1980). The politics of health in
the eighteenth century. En Power Knowledge:
selected interviews and the other writings 19721977. London, England: The Harvester Press.
CLEMENT, J. P. (1983). El Nacimiento de la

Higiene Urbana en la Amrica Espaola del
Siglo XVIII. Revista de Indias, (49)
HERNNDEZ, J. (1995). Historia de la enfer

mera. Un anlisis histrico de los cuidados de
enfermera. Interamericana. Madrid, Espaa:
McGraw-Hill.
CROSBY, A. W. Jr. (1972). The Columbian

Exchange: Biological and Cultural Consequences
of 1492. Westport, EE.UU.: Greenwood Press
MARRINER, & TOMEY, A. (1994) Modelos

y Teoras en Enfermera. (3ra Ed). Madrid,
Espaa: Mosby/Doyma Libros.
CUETO, M. (2004). El valor de la salud: historia de

la Organizacin Panamericana de la Salud. OMS
MUTIS, J. C. (3 de junio de 1801). Estado de

la medicina y la ciruga en el Nuevo Reino de
Granada en el siglo XVIII y medios para remediar
su lamentable atraso. Santaf. En M. NIETO.
(2000) Remedios para el Nuevo Mundo: historia
natural y la apropiacin del Nuevo Mundo.
Bogot, Colombia: Instituto Colombiano de
Antropologa e Historia ICAHN.
CUETOS, M. (1996). Salud, cultura y Sociedad en

Amrica Latina: Nuevas Perspectivas histricas.
Lima, Per: Instituto de Estudios Peruanos /
Organizacin Panamericana de la Salud.
DE ZUBIRA, R. (1992). La medicina en el
Descubrimiento de Amrica. Bogot, Colombia:
Instituto Colombiano de Cultura Hispnica.
DONAHUE, M. P. (1985). Historia de la
enfermera. Barcelona, Espaa: Doyma.
FEE, E. (1993). Public Health, Past and
Present: A Shared Social Vision. En G. ROSEN.
A History of Public Health. Baltimore, EE.UU.:
Johns Hopkins Univ.
FOUCAULT, M. (1992). Genealoga del poder
(A. Tzveibely, Trad.). Madrid, Espaa: Endimin.
FOUCAULT, M. (1990). La vida de los hombres
infames. Genealoga del poder. Madrid,
Espaa: Ediciones La Piqueta.
Foucault, M. (1999) Les Anormaux. Cours au
Collge de France, 1974-1975, clase del 19 de
marzo de 1975. Editor Marchetti, V & Salomoni, A.
Paris, Francia: Gallimard/Seuil, col Hautes tudes
NIETO, M. (2000). Remedios para el Nuevo

Mundo: historia natural y la apropiacin del
Nuevo Mundo. Bogot, Colombia: Instituto
Colombiano de Antropologa e Historia ICAHN.
QUEVEDO, E. (1993). Institucionalizacin
de la medicina en Colombia 1492-1860:
antecedentes de un proceso. Historia social
de la ciencia en Colombia. Tomo VII. Bogot,
Colombia: Conciencias.
RIVEROS, H. (1982). El mtodo cientfico
aplicado a las ciencias experimentales. Ciudad
de Mxico, Mxico: Trillas.
RUZ, A. (1946) La medicina en la legislacin medio
eval espaola. Buenos Aires, Argentina: El Ateneo.
SHYOCK, R. H. (1959). The history of nursing:
an interpretation of the social and medical factors
involved. Filadelfia, EE.UU.: W.B. Saunders Co
245
IMPLICAES DO TRABALHO SEXUAL COMO ATIVIDADE

LEGALMENTE RECONHECIDA: Um acercamento ao trabalho sexual
desde suas dimenses sociolgicas e econmicas
Misael Tirado Acero, Ph.D*
Artculo de reflexin
Resumo
Historicamente, em funo de suas fortes implicaes e barreiras difusas entre o legal/
ilegal, normal/patolgico e moral/no moralmente aceito, as atividades enquadradas
na prestao de servios sexuais tm desencadeado mltiplas controvrsias a partir de
dimenses distintas, como a jurdica, a econmica ou a sociolgica. No presente texto
feito um acercamento s transaes comerciais que o trabalho sexual representa como
o disfemismo das relaes amorosas no mercado dos bens simblicos, um dos pontoschave das divergncias em torno do fenmeno, levando a discusses como aquelas
que atualmente ocorrem na normatividade colombiana, onde marcada uma ruptura
com a emisso da sentena T-629 de 13 de agosto de 2010, reconhecendo os direitos
trabalhistas das pessoas que exercem esta atividade. Por outro lado, so apresentadas
algumas das implicaes econmicas do fenmeno que tornam imperativa a realizao
de aproximaes s dinmicas econmicas em nvel macro e microeconmico, o que
permite vislumbrar o impacto do desenvolvimento normativo sobre tal fenmeno.
Palavras-chave
Trabalho sexual, prostituio, legalidade/ilegalidade, mercado, controle social, estigmatizaco, excluso.
IMPLICACIONES DEL TRABAJO SEXUAL COMO ACTIVIDAD
LEGALMENTE RECONOCIDA: una aproximacin al trabajo sexual desde
sus dimensiones sociolgicas y econmicas
Resumen
Las actividades enmarcadas en la prestacin de servicios sexuales histricamente han
desencadenado mltiples debates desde diferentes dimensiones como la jurdica, la
econmica o la sociolgica, dadas sus fuertes implicaciones y sus barreras difusas entre lo
legal/ilegal, normal/patolgico y moral/inmoralmente aceptado. De tal forma en el presente
*
Docente Tempo Completo, Faculdade de Direito, Universidad Militar Nueva Granada-UMNG.

Socilogo, Universidad Nacional de Colombia, com Ps-Graduao em Economia e Avaliao Social de Projetos pela Universidad
de los Andes. Doutor em Sociologia Jurdica e Instituies Polticas pela Universidad Externado de Colombia. Pesquisador em
Biopoltica e Biojurdica Bioethics Group, e Grupo Liderana, Sociedade e Biotica, Departamento de Humanidades, UMNG.
Pesquisador, Linha de Pesquisa Biotica e Biodireito, Direito Penal e Sociologia Jurdica, Grupo Direito Pblico, Faculdade
de Direito, UMNG. Docente Hora Ctedra, Faculdade de Administrao de Empresas, Universidad Externado de Colombia.
Pesquisador, Grupo Ambiente dos Negcios. misael.tirado@unimilitar.edu.co ; misaeltirado@gmail.com
247
IMPLICAES DO TRABALHO SEXUAL
texto se desarrolla una aproximacin a las transacciones comerciales que representa

el trabajo sexual como la des-eufemizacin de las relaciones amorosas en el mercado
de los bienes simblicos, siendo uno de los puntos clave de las divergencias alrededor
del fenmeno, llevando a discusiones como las que actualmente se presentan en la
normatividad colombiana, en la cual se marca una ruptura con la emisin de la sentencia
T-629 del 13 de agosto de 2010, dado el reconocimiento a los derechos laborales de las
personas que ejercen este trabajo. Por otra parte se presentan algunas de las implicaciones
econmicas del fenmeno que hace imperioso desarrollar aproximaciones a las dinmicas
econmicas desde el nivel macro como micro econmico, lo cual permite vislumbrar el
impacto del desarrollo normativo del fenmeno.
Palabras Clave:
Trabajo sexual, prostitucin, legalidad/ilegalidad, mercado, control social, estigma
tizacin, exclusin.
IMPLICATIONS OF SEX WORK
LEGALLY RECOGNIZED AS ACTIVITY: an approach to sex work from
sociological and economic dimensions
Abstract
The activities under the supply of sexual services have historically triggered off many
debates from different dimensions such as legal, economic and sociological, given its
strong accepted implications and confused barriers between legal / illegal, normal /
pathological and moral / immoral. Thus, this text is an approach to its development
to commercial transactions representing sex work as not-euphemized relationships
in the market of intangible goods, one of the key points of the differences about the
phenomenon, leading to discussions as currently presented in Colombian law, which
marks a break with the Sentencing T-629 law of August 13, 2010, as recognition of labor
rights of people who exercise this work. On the other hand, there are some economic
implications of the phenomenon that makes it imperative to develop approaches to
economic dynamics from the macro and micro economic level, allowing a glimpse of the
impact of regulatory development of this phenomenon.
Key Words
Sex work, prostitution, legality and illegality, market, social control, stigmatization, exclusion.
INTRODUO
Muito tem sido dito acerca da prostituio, de
forma que em cada poca tem havido diversas
vises sobre o fenmeno, chegando a ser uma
voz da realidade social de cada contexto em
particular, correspondente cosmo-viso de
cada cultura, de cada poca, de cada regio.
248
Poder-se-ia dizer, assim, que a prostituio tem

sido um fenmeno que joga como forma de
orculo da histria, que revela os imaginrios
sociais sobre a sexualidade, a moral, os cos
tumes, a construo da realidade a partir de
processos intersubjetivos, todos eles produtores
de discursos que tm abolido, reprimido,
tolerado ou adorado a prostituio.
MISAEL TIRADO ACERO
Assim sendo, o objetivo do presente texto

fazer uma anlise que permita um acercamento
prostituio com uma viso contempornea
dos discursos em torno do fenmeno e suas
repercusses, partindo de dimenses socio
lgicas e econmicas dentro de um marco de
aparente legalidade ou controle social advindo
da emisso da sentena T-629 de 13 de agosto
de 2010, que abre um caminho legislativo com
o reconhecimento dos direitos trabalhistas das
pessoas que exercem este trabalho1 no pas.
O presente texto utiliza a metodologia analtica
para acercar-se ao fenmeno, entendendo que
necessrio desagregar o contedo da pro
blemtica em um processo dedutivo, que com
uma viso terica permita enquadrar e se chegar
de forma detalhada s implicaes do fenmeno
em si, possibilitando entender mais amplamente
as dinmicas que a particularidade da prostitui
o implica. Segundo Ruiz (2006), este mtodo
busca desintegrar, decompor um todo em partes,
para estudar de forma intensiva cada um de seus
elementos e suas relaes entre si e com o todo.
Entendendo que a prostituio um fato social,
segundo Durkheim, ela deve ento ser abordada
sob uma perspectiva multicausal que implica
Considera-se que o exerccio da prostituio um
trabalho; nessa medida, doravante no texto se falar em
trabalho sexual dada a carga pejorativa e pouco neutra
que representa a categoria de prostituio. Por outro lado,
necessrio falar sobre o trabalho sexual acompanhando
o desenvolvimento histrico da categoria, que tem
suas origens na dcada de 1980, quando ocorreram as
primeiras mobilizaes de mulheres nos Estados Unidos
a favor da reivindicao da prostituio, fato este que se
repercute no paradigma de se ver este fenmeno. A partir
disso, nos ltimos anos foi desenvolvida e consolidada
a categoria do trabalho sexual, categoria esta que,
segundo Tirado, um termo genrico para denominar
servios de comrcio sexual, performance ou produtos
que servem de material de compensao; o termo
engloba: prostituio, pornografia, lap-dancing e sexo
telefnico (TIRADO, 2008). O uso desta categoria no
feito de forma to inocente, dado que implica uma
posio diante do fenmeno e do seu desenvolvimento
conceitual. Tambm importante assinalar que em
alguns casos esta categoria possui uma carga ideolgica,
como a outorgada pelos movimentos de trabalhadores
sexuais que se estendem pelo mundo inteiro em defesa
dos seus direitos trabalhistas.
uma rigorosa considerao em seu estudo, dadas

as dinmicas no transcurso do tempo.
necessrio assinalar que os modelos imple
mentados em relao ao tratamento do fenme
no, pelo menos na cidade de Bogot, tm girado
em torno do seu reconhecimento e interveno
pelas entidades distritais com o intuito de cobrir
os direitos dessa populao, tendncia esta que,
por sua vez, tem predominado nos ltimos anos
na cidade, visibilizando e abrindo um campo
de reivindicao para as pessoas que exercem
este trabalho, o que no necessariamente tem
levado a processos de normatizao dentro da
sociedade, pois carrega consigo fenmenos
de excluso e estigmatizao em torno desta
atividade econmica.
DIMENSO SOCIOLGICA
DO TRABALHO SEXUAL
O conceito de trabalhador(a) sexual utilizado
nos ltimos anos, em contraposio ao de
prostituto(a), explicado pela necessidade de
ser retirada sua carga pejorativa e tambm pela
necessidade, no exerccio da conceitualizao,
de se determinar com especificidade e clareza
a atividade desenvolvida. Isto colocado, devese levar em conta que o trabalho sexual supe
a voluntariedade das pessoas que prestam
os servios sexuais, pois caso contrario seria
considerado explorao sexual e, conseqen
temente, traria repercusses legais.
A propsito da conceitualizao sobre o trabalho
sexual, necessrio que no sejam dispensados os
desenvolvimentos tericos elaborados a partir da
viso marxista, continuando com a diferenciao
de Hannah Arendt, que em sua obra A Condio
Humana (2005) supe uma separao entre a
tarefa e o trabalho, distino esta que presume
a tarefa como sendo a prpria manuteno da
vida, ou seja, a satisfao das necessidades
materiais de existncia das pessoas, condies
que devem ocorrer para que possa existir e ser
mantida a prpria vida; segundo Arendt, a tarefa
significava estar escravizado pela necessidade, e
249
esta servido era inerente s condies da vida

humana (ARENDT: 2005: 109), enquanto que
o trabalho presume a interveno dessa condio
humana propriamente dita, somando-se a isto a
interveno da essncia humana, da criao, da
contribuio original que se d tarefa, ou seja,
a contribuio esttica ou, em outras palavras,
no trabalho que a condio humana mostra sua
face, onde se reconhece quem realiza a tarefa.
expresso de sua sexualidade? Introduzindo-se

na matria, pertinente fazer uma aproximao
desde a perspectiva de gnero proposta por
Pierre Bourdieu, que ajuda a traar o espectro
no qual, sem dvidas, se move o fenmeno,
somente pelo fato histrico do machismo que
determinou muitas das instituies que hoje
vivemos, entre elas a prostituio, como se
tentar desenvolver a seguir.
Esta distino tem especial importncia no tra

balho sexual, visto que as complexas tramas
que supe este fenmeno implicam um esforo
conceitual de fazer abstraes e compreender as
diferenas estabelecidas em um espao que marca
limites difusos entre a voluntariedade da pessoa
que decide livremente e a pessoa que est sujeita
satisfao das necessidades materiais prprias de
existncia humana, oferecendo matizes que abrem
espaos de discusso sobre o fenmeno.
Historicamente, a separao dos sexos mar

cou a dominao masculina, que passou de
uma ordem simblica a uma ordem natural,
tornando o arbitrariamente cultural em natural,
conseguindo neutralizar o processo da histria,
legitimando a violncia simblica implantada
contra o gnero feminino. Esta persistncia
histrica apresentada como natural pelo prprio
reconhecimento das instituies fundamentais da
sociedade, como a religio, o Estado, a escola
e a famlia, entre outras, que tm realizado um
processo de historicidade onde so reproduzidos
repetidamente os valores androcntricos, re
for
ados pela histria que torna naturais os
acontecimentos histricos, perpe
tuando no a
histria e sim o processo de perpetuao dos
padres masculinos predominantes.
Determinada a necessidade de se abrir cami

nhos conceituais que permitam o acercamento
aos ngulos do fenmeno, a seguir feito um
aprofundamento sobre o trabalho sexual do
ponto de vista sociolgico, suas implicaes
e algumas causas que do especial matiz
realizao deste trabalho que est mediado
pela estigmatizao e pela excluso.
NATURALIZAO DO SOCIAL POR
QUE OS(AS) MAUS(MS)
SO MAUS(MS)?
Sem dvidas, na anlise do fenmeno do trabalho
sexual h um componente de gnero na medida
em que historicamente tm sido as mulheres as
que o tm representado; sem que se esquea
que o trabalho sexual masculino tem aumentado
nos ltimos tempos, tm sido as mulheres as que
com maior intensidade sentem o rigor do que
representa nos imaginrios sociais a prestao de
servios sexuais, situando-se nas representaes
sociais como as ms, as putas.
Valeria a pena perguntar-se: Por que o gnero
feminino tem sido estigmatizado diante da
250
O papel da mulher, segundo Tirado (2008),

sempre sustentou a idia do que deveria ser
em um contexto de moralidade transversal
doutrina catlica, que deu a idia do sagrado
em no tocar, em no pensar, em no fazer. Os
temas amplamente restringidos da sexualidade
abriram caminho para mulheres s quais, pela
concepo de seu exerccio (a prostituio),
era permitido sexualmente o restringido
no mundo do privado, sendo a famlia um
exemplo rotundo. Surgindo a naturalizao
do no-natural, reproduzindo-se a idia de um
mal necessrio, esse mal foi consolidado na
mulher que praticava a prostituio, afastada e
estigmatizada do universo do bem visto.
O processo atravs do qual esta viso se
impe apresentado como um constante
reconhecimento e reproduo destes sistemas
cognitivos impostos, dando origem submisso
MISAEL TIRADO ACERO
com base no ofuscamento ou degradao dos

rgos sexuais femininos, o que representaria,
de acordo com esta concepo, uma das
explicaes do grau de excluso da prostituio
dentro das atividades socialmente aceitas
margem da normalidade, que a vagina
continue sendo um fetiche e tratada como algo
sagrado, secreto e tabu, uma explicao para
que o sexo permanea estigmatizado, tanto na
conscincia comum como na letra do Direito,
pois ambas excluem que as mulheres possam
se entregar prostituio como se esta fosse
um trabalho (TIRADO: 2008: 30).
Considerando-se que as relaes de tipo
sexual tm estado fora das relaes nas quais
intervm o dinheiro como forma de troca,
dado corresponderem a zonas sexuais do
corpo feminino que pertencem esfera do
ntimo, privado e, poderia ser dito, sagrado, a
trabalhadora sexual duplamente submetida:
em primeira medida por sua condio de
mulher e, em segundo plano, por envolver
seu corpo que s pode, segundo Bourdieu
(2003), ser dado em um ato de oferenda
exclusivamente gratuito, o que presumiria a
eliminao do uso da violncia incorporando
o dinheiro como certo erotismo masculino, que
estaria assim associado busca da fora brutal
do corpo reduzido ao conceito de objeto.
Ao ser feita esta diviso entre os sexos,
a mulher se torna objeto nas relaes de
produo e reproduo do capital simblico,
cujo dispositivo central o mercado matri
monial legitimamente construdo atravs de
um processo de eufemizao que permite
constantes intercmbios normatizados nas
relaes sociais, caso contrrio da prostituio
onde o intercmbio realizado de forma direta,
banal ou mundana, como prope Arendt
(2005) no significado do animal laborans.
A mulher fica ento em um plano onde se
feminiza sua corporeidade e vista como um
valor necessrio, mais ainda neste trabalho onde
a voluptuosidade deve ser uma condio pois
na prostituio que se revela uma debilidade
da vigilncia pblica que ordena reprimir

manifestaes corporais, e a voluptuosidade
o conceito que denota uma cobia libidinosa
que passa pelo pensamento, olhar, lembranas,
percepes, palavras obscenas, fantasias ambi
ciosas e erticas, imagens do sonho que condu
zem a ejaculaes noturnas e, em geral, tudo
que denota um movimento para a fornicao
(GALLO & SALAS: 2001: 4). ento na
prostituio que se d passagem livre a estas
manifestaes corporais, porque a cobia,
pela viso da castidade, deve ser ocultada e
eliminada da cabea, abrindo-se desta forma
uma fuga para o desejo masculino e, por sua
vez, expondo ao estigma a mulher que oferece
seus servios sexuais em troca de dinheiro.
O PRIVADO DO PBLICO
Se buscadas as causas pelas quais as pessoas que
exercem o trabalho sexual so estigmatizadas
e excludas, mltiplas causas poderiam ser
evidenciadas. At o momento foi destacada como
uma das fontes de excluso e estigmatizao o
fato de usarem os rgos sexuais como meio
de realizao do trabalho, o que em especial
cria um forte impacto por serem as mulheres a
exercer este trabalho majoritariamente. Soma
do a isto, destacado outro aspecto de igual
importncia que vem ganhando especial fora
pelas dinmicas do mundo contemporneo:
tornar pblico o ntimo-privado.
Se quisermos examinar o fenmeno do trabalho
sexual sob esta perspectiva, ser notrio que, por
um lado, ele est excludo do pblico na medida
em que esta a forma como so reguladas ou
normatizadas as condutas de acordo com um
sistema de valores objetivamente pblicos que
rejeitam, no caso das sociedades ocidentais, as
relaes pblicas extra-conjugais ou relaes
pagas explicitamente sem mediao aparente
de sentimentos considerados apropriados e,
por outro lado, pelo que tradicionalmente
tem sido conhecido como amor e suas aes
conseqentes, como as relaes sexuais,
ainda que s possam ocorrer na esfera da
251
intimidade; a prostituio uma recriao de

relaes imaginadas, estereotipadas, que em
conseqncia s podem ocorrer na obscuridade
do ntimo, e por isso que as regras ao longo
do desenvolvimento do fenmeno parecem
contraditrias: ainda que regulada e observada
pela normatividade e aceita pelo curso das
relaes sociais, o fenmeno publicamente
rejeitado, sendo o cenrio onde vm luz pblica
frases pejorativas contra as condutas sexuais das
pessoas que exercem o trabalho sexual, embora
sejam praticados rituais de masculinizao onde
permitido o sexo pago.
Apresentadas estas situaes que evidenciam a
dupla moral presente, fcil desvelar com clareza
para o mundo moderno que, como afirma
Arendt (2005) ... A sociedade de massas no
apenas destri a esfera pblica como tambm
a privada, tira do homem no s seu lugar no
mundo como seu lar privado, onde em outros
tempos se sentia protegido do mundo e onde,
em todos os casos, inclusive dos excludos do
mundo, podiam encontrar um substituto no calor
do lar e na limitada realidade da vida familiar (p.
78). Esta nova vida, onde o pblico normatiza as
condutas mediante a revelao da vida ntima e
sua modelao de forma massiva, como mostra
Arfuch (2002) ao falar sobre novas tendncias
como os reality shows, que no fazem outra coisa
que moldar as condutas humanas ao afirmar que
no espao meditico, um salto na flexibilizao
dos costumes, que comprometia o uso do
corpo, o amor, a sexualidade, as relaes entre
as pessoas, parecia insinuar-se, empurrando os
limites de visibilidade do dizvel e do mostrvel
(ARFUCH: 2002: 19), o privado remonta o
pblico, desvanece seus limites, re-significa seus
espaos, abrindo e rachando a identidade do
individuo, submetendo-o insegurana que gera
mudanas constantes por modelos mediticos
em sua identidade, em sua corporeidade, em sua
intimidade, em seu dever ser.
O trabalho sexual representa a fratura explcita
dos limites do privado e do pblico, saltando as
diretrizes de coao social exercida pelas institui
es tradicionais da sociedade e pelos mecanismos
252
de controle social, pois ainda que a presena do

fenmeno esteja presente de forma permanente
na estrutura social, isto no tem impedido que este
trabalho seja levado s recnditas paragens da
moralidade, razo pela qual tem sido escondido,
olhado de esguelha, inclusive muitas vezes dentro
da prpria normatividade.
O FIM DO ENCANTAMENTO A
NEGOCIAO DO SERVIO SEXUAL
O que se conhece no mundo como relaes
desinteressadas, entre as quais poderamos
enquadrar as relaes de casal, tm sido
historicamente acompanhadas de condies
eufemizadas ou disfaradas, dando-se nomes
que suavizam uma realidade concreta como
o caso dos casamentos por convenincia em
sua mais conhecida manifestao, relaes que
produzem uma forma de amor baseada em
uma constante recompensao, onde cada um
contribui a partir de uma diviso socialmente
construda, cada um contribui com a segurana
ou pelo menos espera de receber uma
retribuio, ainda que seja de forma inconsciente,
conforme Bourdieu, que ao se referir ao dos
atores diz que ...no esto loucos, no atuam
sem razes. O que no significa que se presuma
que so racionais, que tm razo para atuar
como atuam ou, inclusive, mais simplesmente,
que tm razoes para atuar, que se trata de
razes que direcionam, guiam ou orientam suas
aes. Podem ter comportamentos razoveis
sem serem racionais (BOURDIEU: 2007: 140),
o que evidencia que ainda que as reaes dos
atores possam parecer desinteressadas, inclusive
quando conscientemente o sejam, no implica
que os atores no estejam dirigidos satisfao
de um interesse ou, em outras palavras, os atores
no realizam atos gratuitos.
Desta maneira, ao analisar o trabalho sexual
como um campo social no sentido estrito
proposto por Bourdieu, em primeira instncia
poderia se afirmar que levando em conta o
conceito de interesse (de retribuio), tanto o
trabalho sexual como as relaes tradicionais
MISAEL TIRADO ACERO
podem ser desenvolvidas entre um toma l e d

c, ainda que as relaes tradicionais realizem um
trabalho de eufemizao no qual seus interesses,
como j foi mencionado, no necessariamente
so racionalmente calculados.
Este toma l e d c representa o ganho que um
ator espera ao entregar algo, ainda que no seja
de forma explicitamente calculada; em outras
palavras, a respeito do toma l e d c Bourdieu
(2007) diz que o realmente importante ...o fato
de que atravs do intervalo de tempo interposto
os dois intercambiadores obram, sem saber e
sem concertar-se, para disfarar ou reprimir a
verdade objetiva do que fazem (p. 163). assim
que sempre se estar esperando uma retribuio,
ainda que intangvel ou no percebida, mas que
no caso de no existir simetria na devoluo
permitir uma acumulao do capital simblico,
que colocar em desvantagem ou em posio
de dominao aquele que recebe, razo pela
qual nos mercados matrimoniais o homem tra
di
cionalmente acumula seu capital simblico
satisfazendo as necessidades materiais de exis
tncia enquanto que a mulher fica submetida e
sua disposio devido assimetria presente na
relao diante do capital simblico.
Neste mercado de bens simblicos, o trabalho
sexual cria uma ruptura em termos do que se
deixa de fazer como que no se faz o que
se faz, ou seja, colocada uma tarifa onde
o intercmbio das relaes est mediado por
este preo, onde tacitamente os dois atores
envolvidos pactuam as condies do contrato,
retornando simetria das relaes, rompendo
com figuras tradicionalmente concebidas nas
relaes ntimas, nas quais devem ser criados
encantamentos para disfarar a transao de
capitais simblicos que mediam a relao.
No campo do trabalho sexual so propostas
tarifas reguladas por distintas condies que
esto intermediadas pela illusio do campo,
como a idade, os atributos fsicos e lugar de
procedncia, entre outros, rompendo com a
alquimia simblica, acabando com os processos
de eufemizao e de reconhecimento do capital
simblico que reproduzem as relaes de domi

nao, passando a outro campo de anlise, o
do mercado, das preferncias do consumidor
do cliente, onde j no existe mais que uma
transao explicitamente pactuada; os dois ato
res asseguram seus interesses intermediados
por uma tarifa na relao ntima que supe um
espelhismo o suficientemente real para poder ser
repetido cada vez que o desejo voltar, ou que
se tenha vontade, que em palavras de Bauman
(2007) o ... render-se prpria vontade ao
invs de seguir um desejo, algo momentneo
que infunde a esperana de que no haver
conseqncias duradouras que possam impedir
outros momentos semelhantes de jubiloso
xtase (p. 29).
O trabalho sexual ento uma forma de
intercmbio simblico onde so desenvolvidas
relaes simtricas na medida em que, por um
lado, so atendidas as expectativas (interesses)
dos dois atores e, por outro, o intercmbio
dura o que desde um principio tenha sido
ajustado, acabando de certa forma com o
intercmbio eufemizado e a acumulao de
capital simblico por parte do homem, como
habitual no amor romntico que de alguma
forma consolidou a dominao masculina.
DIMENSO ECONMICA DO
TRABALHO SEXUAL
Uma vez esboada uma breve anlise sociolgica
do que aqui considerado trabalho sexual,
necessrio dar uma olhada no mercado do sexo,
a indstria que tem sido gestada em torno da
sexualidade, e suas implicaes desde uma viso
econmica a fim de conhecer um pouco mais
as caractersticas deste fenmeno, esclarecendose que no presente texto a prestao de servi
os sexuais concebida como um trabalho
enquadrado nas relaes e regras de mercado,
acabando-se com a idia de que no trabalho
sexual livremente exercido se vende o corpo,
sendo ele, ao contrrio, a prestao de um
servio previamente ajustado. Segundo Tirado
(2010: 51), O comrcio do sexo estruturado
253
como uma das tantas modalidades empresariais

no mundo de mercado, onde, acima de tudo, o
que importa o dinheiro... Por outro lado, em
perspectiva, o comrcio sexual como prtica
econmica existe na humanidade desde tempos
remotos, desde a antiga cidade at a megalpole
contempornea.
Isto colocado, no mbito legal a sentena
T-629 de 2010 da corte constitucional da
Colmbia afirma que a prostituio deve ser
considerada prima facie uma atividade lcita.
Por conseguinte, parte da impossibilidade
ou da no menos grandiosa dificuldade de
eliminar tal prtica, diante de sua existncia
efetiva e de sua insero no mercado no qual
obtm recursos de subsistncia e progresso
econmico um nmero incerto de pessoas...
Em termos da economia tradicional, o estudo
econmico do fenmeno poderia ser analisado
sob duas dimenses, uma macro e outra micro.
Da perspectiva macroeconmica poderiam
ser distinguidos e comparados os grandes
agregados da economia diante do fenmeno;
no sentido microeconmico, poderamos traar
algumas condutas dos clientes (consumidores),
suas preferncias e as interferncias que fazem
mover as dinmicas do mercado como, por
exemplo, o preo, a diferenciao de servios,
o valor agregado dos bens ou servios, entre
outras caractersticas prprias do mercado.
CONDIES MACROECONMICAS
DO COMRCIO SEXUAL
O ttulo do presente captulo por si pretensioso
em dois sentidos: por um lado, dadas as condi
es de clandestinidade manejadas nesta indstria
em virtude das prprias barreiras elsticas
entre a legalidade e a ilegalidade, conhecida
a escassa informao existente, o que dificulta
que as autoridades tenham dados corretos sobre
o comrcio sexual; por outro lado, estabelecer
condies de comparao macroeconmica tra
dicional implicaria um rduo trabalho, que ainda
pela escassa informao existente seria quase
254
impossvel realizar, mas que pelas condies

de distino entre as dimenses econmicas
do trabalho sexual me permito desenvolver no
presente texto.
Os dados so escassos em nvel mundial, mas
para se ter uma idia da magnitude que esta
indstria representa, segundo Lin Lean Lim,
citado por Tirado (2010), em pases como as
Filipinas, Tailndia e Malsia a porcentagem
que derivados do comrcio sexual podem
representar no PIB desses pases chega a
estar entre 4% e 14%, o que representa cifras
sumamente elevadas para um setor de to
pouco estudo na economia. Um estudo
realizado pela ONU afirma que a porcentagem
da populao feminina dedicada ao comrcio
sexual na Amrica Latina varia de 0,2% a 1,5%2
do total da populao, realidade esta que,
conseqentemente, no pode ser ignorada.
Esse estudo considera as pessoas que trabalham
na Amrica Latina, mas faltaria conhecer a
porcentagem de pessoas que trabalham sexual
mente em pases no latino-americanos e que
afetam a receita dessas naes por meio de
remessas, um dado nada desprezvel que chega,
segundo Tirado (2010), a 258.000 milhes de
pesos anuais em nosso pas; seria importante
conhecer que porcentagem desse dinheiro
provm de atividades ligadas prestao de
servios sexuais em regies como a europia.
Com a sombra de montantes to importantes,
claro que inclusive as polticas econmicas
dos pases esto em constante dilogo com o
fenmeno, entendendo que polticas trabalhistas,
por exemplo, podem aumentar ou diminuir as
taxas de emprego dos pases e ainda levar
incorporao de formas alternativas de trabalhos
tradicionalmente concebidos - em nosso caso,
aumentar o nmero de trabalhadores(as) sexuais
dispostos a prestar servios sexuais; por outro
lado, o consumo estimulado pelo aumento do
volume monetrio pode aumentar ou diminuir
o poder aquisitivo das pessoas, as taxas de juros

Os dados esto disponveis em: http://data.unaids.org

(Revisado em 02/03/2011)
MISAEL TIRADO ACERO
podem igualmente estimular novas tendncias

de consumo, entre outras polticas que podem
impactar o desempenho desta indstria, enten
dendo-se a insero do mercado do sexo no
mercado tradicional. Tambm necessrio
destacar que no esto longe as intenes de
submeter a tributaes a prestao de servios
sexuais3, o que em termos fiscais implicaria um
aumento significativo da receita nacional, j que
como afirma a sentena T-629 de 2010 em sua
considerao 107, por ser atividade econmica
relacionada com venda de bens e em particular
com a prestao de servios que ho de gerar
riqueza, por no se encontrar excetuada
nem ter porque assim ser, aplicvel o regime
tributrio comum de nvel nacional e local.
no existem contratos de trabalho formais e que

a prestao de servios sexuais feita em forma
de trabalho independente, ainda que em alguns
estabelecimentos muitas vezes existam contratos
verbais de horrio, subordinao e salrio pre
viamente pactuados.
Nos ltimos anos, somente em Bogot, o comr
cio sexual mostrou um crescimento exponencial;
basta olhar a criao de estabelecimentos onde so
prestados servios sexuais, que passaram de menos
de 100 estabelecimentos na dcada de 1990, para
mais de 250 na primeira dcada do sculo XXI.
Presumimos este impacto visto a partir de

polticas implementadas em nvel nacional, mas
ainda assim seria necessrio analisar as polticas
econmicas internacionais, dadas as rpidas
conexes que supe o mercado do sexo com os
fenmenos conectados globalizao.
Levando-se em conta que a indstria do comrcio
sexual carece de informao em fontes oficiais,
uma tarefa difcil estabelecer cifras diretas em
termos macroeconmicos, mas sim est claro que
existe um impacto desta indstria na economia
nacional, no segmento conhecido como economia
clandestina ou no contabilizada de maneira
formal. Arango, Misas e Lpez (2006) afirmam
que entre 1976 e 1980 o trabalho informal ou no
registrado no pas pode ter atingido, em mdia,
uma faixa de 31,7% a 64,1%; em 2000 (20 anos
depois), o mesmo estudo mostra que no pas
os setores informais ou de baixa produtividade
geravam cerca de 61% do emprego total do
pas. Estas cifras tm especial importncia para a
compreenso das dimenses do comrcio sexual,
j que a prestao de servios sexuais se encontra
imersa nestas cifras de informalidade, visto que
Em 2004 foi apresentado um projeto de lei que
buscava a aplicao da tarifa geral (16%) estabelecida
no artigo 468 do estatuto tributrio para a atividade
da prostituio na Colmbia, projeto apresentado pelo
ento Senador da Republica Carlos Moreno de Caro.
Fonte: SIDS (2009)
Ainda que no se conhea com exatido a

dimenso total do fenmeno, possvel fazer
um acercamento s fortes implicaes que o
comrcio sexual presume na economia de um
pas pois, como menciona Tirado (2010: 57),
pensar na prostituio a partir de um enfoque
terico que inclua o pblico e o privado, a
perspectiva de gnero, o(a) cliente, e o(a)
prostituto(a) e os direitos humanos, uma rea
que deve ser aprofundada pelas instituies,
sem esquecer o carter dinmico da realidade,
que torna evidente a necessidade de um estudo
integral que procure desvelar os comportamentos
dinmicos de todas as dimenses que implica o
fenmeno e suas repercusses na sociedade.
CONDIES MICRO-ECONMICAS
DO COMRCIO SEXUAL
Este captulo se prope a desenvolver um
acercamento do que seria uma anlise
255
micro-econmica, levando em conta dois

aspectos: o cliente, que na teoria poderia
ser chamado de consumidor, e os atores que
influem na prestao dos servios sexuais,
que em termos tericos seriam chamados
de produtor.
A partir do tipo de mercado que se tenta
caracterizar, poderia se afirmar que em certas
condies o mercado da prestao de servios
sexuais na cidade de Bogot est caracterizado
como um perfeito modelo de competncia,
dadas suas condies:
- Este mercado expe uma grande quan
tidade de compradores e vendedores, ou
seja, existe uma quantidade de agentes
econmicos o suficientemente grande para
que apenas um ator possa interferir no
preo de mercado, o que representa outra
caracterstica implcita: os demandantes e
os ofertantes so preo-aceitantes.
De acordo com informao da Secretaria Dis

trital de Integrao Social (2009), em Bogot,
nesse ano, j haviam sido recenseados por esta
entidade 456 estabelecimentos na cidade. Na
tabela 1 possvel evidenciar as zonas com maior
presena do exerccio do trabalho sexual, lideradas
pelas localidades de Santaf, Kennedy, Barrios
Unidos, Los Mrtires e Chapinero; somando-se
estas cinco localidades temos um total de 321
estabelecimentos, que representam 70,39% do
total de estabelecimentos na cidade. Com este
nmero de estabelecimentos, pode-se reafirmar ou
imaginar o grande nmero de agentes participantes
desta indstria, o que implicitamente apresenta
outra caracterstica de mercado: a entrada ou sada
de um agente no interfere no desenvolvimento
do mercado (por exemplo, na demanda ou
oferta da prestao deste tipo de servio). Por
outro lado, necessrio destacar que o nmero
de estabelecimentos recenseados no representa
necessariamente o total de estabelecimentos na
cidade, dada a clandestinidade de alguns deles.
Tabela 1. Estabelecimentos distribudos na cidade

NUM.
LOCALIDADE
LOCALIDADE
QUANTIDADE CASAS DE
LENOCNIO E RESIDNCIAS
USAQUN
19
4,2
CHAPINERO
53
11,6
SANTAF
77
16,9
USME
1,3
TUNJUELITO
16
3,5
BOSA
2,0
KENNEDY
77
16,9
FONTIBN
1,8
ENGATIV
21
4,6
10
SUBA
11
2,4
11
BARRIOS UNIDOS
58
12,7
12
TEUSAQUILLO
14
3,1
13
LOS MRTIRES
56
12,3
14
ANTONIO NARIO
11
2,4
15
PUENTE ARANDA
1,5
256
MISAEL TIRADO ACERO
16
CANDELARIA
0,4
17
RAFAEL URIBE
2,0
18
CIUDAD BOLIVAR
0,4
TOTAL
456
100
- Outra condio do mercado afirma que

os produtos so homogneos, um detalhe
particular deste mercado dada a grande
diferenciao de servios nele presentes.
Falando exclusivamente do servio sexual,
no seria possvel padronizar um servio
homogneo, dado que neste caso particular
o grau de subjetividade presente por parte do
cliente faz com que a escolha da pessoa que
preste o servio seja de diferentes condies.
O grau de subjetividade pode inclusive
chegar a criar sentimentos amorosos nos
clientes, o que pode determinar sua esco
lha, como foi evidenciado no estudo apre
sentado pela SDIS no foro Falemos sobre
prostituio, de 2009. Neste mesmo estudo
foi possvel evidenciar que os clientes tm
diferentes preferncias em relao idade
do(a) trabalhador(a) sexual que escolhem:
50% preferem que esteja na faixa de 18 a 25
anos, 32% preferem que tenha idade entre
26 e 45 anos, e 5% preferem que tenha mais
de 46; nessa enquete, 13% no respondeu a
esta pergunta.
- A informao simtrica considerada outra
caracterstica de especial importncia dentro
deste mercado, o que implica um completo
conhecimento do mesmo tanto por parte
dos ofertantes como dos demandantes.
No caso da prestao dos servios sexuais,
tanto os demandantes quanto os ofertantes
conhecem as condies do negcio com
antecipao, entendendo que a tarifa e o
tipo de servio solicitado pactuado antes
de sua realizao.
O mercado do comrcio sexual seria manejado
de forma microeconmica de acordo com o
grfico 1, de uma maneira bastante genrica j
que a informao sobre o tema ainda muito
precria; mas considerando-se a informao

existente, este mercado se comportaria como
outros mercados de concorrncia perfeita,
onde uma alterao no preo ou na quantidade
de pessoas dispostas a prestar servios sexuais
modificaria o nvel dos preos, em consonncia
com as dinmicas do mercado em geral
(Elasticidade da demanda em relao ao preo)
.
Grfico 1
Isto colocado, nas zonas em que desenvolvido

abertamente, como por exemplo no bairro
Santaf (zona de Los Mrtires), onde esto
aglomerados diversos locais para o exerccio
da atividade, a regulao parte do prprio
mercado, que estabelece os preos nos quais
se move a rbita das tarifas pela prestao dos
servios sexuais.
No entanto, seria importante esclarecer que de
acordo com o tipo de servio a elasticidade do
preo poderia variar, visto que neste fenmeno
existe o que se considera Prostituio de luxo,
como as pr-pagas, onde no interferem fatores
do mercado como a concorrncia no preo; ao
contrrio, no se veria afetado pelas variveis de
preo ou pela quantidade de ofertantes.
257
Quanto ao cliente, que ajuda a demarcar o

comportamento do mercado, no existem
muitas pesquisas. Mas em 2009 a SDIS
apresentou um estudo sobre os clientes, no qual
so evidenciados os padres mais relevantes
do cliente desta atividade econmica, fator de
especial importncia neste mercado.
Esse estudo indica que aproximadamente 50%
dos clientes so casados ou vivem em unio
livre, so vivos ou separados, enquanto que
os outros 50% so solteiros, evidenciando
uma distribuio heterognea da populao
consumidora do servio sexual nas diversas
categorias de trabalho sexual, sendo um merca
do que poderia ser segmentado de acordo com
as preferncias dos consumidores.
Por outro lado, 31% dos clientes tm nvel uni
ver
sitrio, sendo a faixa mais ampla dentro da
populao de clientes qual foi aplicado o instru
mento de coleta de informao, o que por sua vez
explica de forma proporcional que 29% dos clien
tes percebem ingressos entre dois e cinco SMLV.
Em relao s preferncias dos clientes, detectouse que 50% preferem que o(a) trabalhador(a)
sexual tenha entre 18 e 25 anos, o que explica
que nesta faixa etria sejam percebidos maiores
ingressos. importante assinalar que as cren
as dos clientes, e em geral da sociedade,
associam a voluptuosidade e o desempenho
sexual com a juventude, como observa Gallo e
Salas (2001), explicando esta tendncia. Outro
fator determinante diante das preferncias dos
clientes apresentado pela tendncia que tm
23% de buscar a mesma pessoa que presta o
servio sexual, um dado relevante pois indica
uma relativa continuidade do cliente e tambm
reafirma uma realidade paralela ao casamento
ou relao sentimental tradicional.
Com respeito ao preo da prestao do
servio sexual, o estudo realizado pela SDIS
indicou que a mdia de custo de um servio
de $48.550, mas este valor possui um alto
grau de disperso de informao ou desvio,
j que apontado que 78,82% das mulheres
258
ganham abaixo desta mdia, o que marca uma

grande diferena quanto noo dos ingressos
percebidos, acrescentando que quanto ao
horrio de trabalho, os(as) trabalhadores(as)
sexuais mantm diversos horrios e intensidade
de trabalho, o que se reflete na receita percebida
por cada um e, ainda, no desvio dos dados, o
que dificulta marcar tendncias conseqentes
em relao receita mdia desta populao.
A REGULAMENTAO DO
TRABALHO SEXUAL
Como j foi mencionado, em suas diversas
modalidades o trabalho sexual representa uma
forte controvrsia social por suas implicaes
e, por conseguinte, evidencia a necessidade
de seu reconhecimento jurdico na medida
em que seja possvel regular, abolir, proibir ou
legalizar um fenmeno que toca limites com
a ilegalidade, como o comrcio de pessoas, a
explorao sexual de menores de idade para
fins comerciais e outros fenmenos conexos
que tornam necessria uma interveno do
Estado diante deste fenmeno.
Em nvel internacional, o Direito tem mantido
diferentes posies diante do fenmeno, dis
tinguindo-se quatro modelos principais: o
proibicionista, o abolicionista, o regulamentador
e o trabalhista, sendo comum nesses modelos a
persecuo ao delito da prostituio forosa.
Em cada um dos pases nos quais foi imple
mentado algum desses modelos, apresentam-se
distintas caractersticas que abrem discusses
sobre o tratamento que deve ser dado pelos
Estados. Na sentena T-629 de 2010 so
expostos alguns modelos que permitem mostrar
o panorama dessas diferentes correntes:
- O modelo proibicionista foi implementado
nos Estados Unidos em todos os estados
federativos, com exceo de Nevada. Neste
modelo prestada especial ateno no
delito cometido pelas pessoas que exercem
o trabalho sexual e no no cliente.
MISAEL TIRADO ACERO
- Na Inglaterra foi seguido um modelo

abolicionista no qual o fenmeno ignorado,
de maneira que no sancionada a venda
de prestaes de servios sexuais nem se
condena o cliente; mas sim sancionado o
proxenetismo e a explorao sexual.
- Na Itlia e na Frana no proibido o
exerccio do trabalho sexual, mas sim se
persegue a organizao de locais dedicados
a isso e tambm o proxenetismo.
- Na Alemanha, Holanda e Nova Zelndia
o fenmeno includo na regulamentao,
com implementao de polticas destinadas
ao controle da sade pblica e organizao
territorial, alm da incluso de medidas que
buscam proteger as garantias e direitos das
pessoas que exercem o trabalho sexual.
Nesta mesma sentena so assinalados
diversos argumentos que concedem elementos
de anlise constitucional para se entender
o tratamento jurdico do fenmeno, dando
sustentao legislao relativa ao trabalho
sexual. Os argumentos discutidos pela Sentena
T-629 de 2010 so os seguintes:
- Igualdade. As caractersticas bsicas pelas quais
se deve abordar o fenmeno como trabalho
so explicadas pela igualdade que diante da
lei tm todos os cidados; em segundo lugar,
devem ser garantidas pelo Estado as condies
materiais mnimas para se viver; em terceiro
lugar, a discriminao deve ser proibida, o que
implica igualdade de tratamento; como ltimo
aspecto assinalado, apresentado o tratamento
diferenciado com que se deve abordar situaes
desiguais de uma forma especial, diferenciada.
- A prostituio no Direito positivo. De acordo
com a abordagem feita pelo Direito, so
diferenciados trs modelos normativos: em
primeiro lugar, pela viso proibicionista so
atribudas condutas punveis a atividades
relacionadas com o trfico sexual da pessoa,
dados os prejuzos ao bem jurdico protegido
- como a moral pblica e os bons costumes;
como segunda abordagem, distingue-se o

modelo abolicionista, que nega a existncia
do fenmeno e, portanto, seu tratamento
normativo; como terceiro enfoque tradicional
apresentado o modelo regulamentador,
que reconhece o mal social representado
pela prostituio, que por no poder ser
combatida regulamentada para diminuir o
impacto na sade, na convivncia e nos bons
costumes. Entendidos estes trs enfoques
tradicionais, surge um enfoque relativamente
recente, denominado trabalhista, no qual a
prostituio avaliada como um trabalho a
mais, e deste modo se abre um panorama de
igualdade diante dos direitos trabalhistas que
existem para outros trabalhos.
No direito colombiano so combinados os
diferentes modelos normativos, determinando-se
diversas medidas diante do fenmeno. De um
lado, pelo direito penal, se castiga a induo ao
trabalho sexual, o que implica que no se persegue diretamente a pessoa que exerce a prostituio e tampouco os atores que se desenvolvem no
meio, como os estabelecimentos onde exercida.
Deve-se considerar que neste cenrio pode ser
estabelecida uma tendncia proibicionista.
Pelo direito (cdigo) policial so emitidas normas
jurdicas que regulamentam o fenmeno,
orientadas proteo da sade pblica, da
ordem social e da convivncia, bem como
so definidas as zonas nas quais ele pode ser
exercido, reduzindo o impacto que possa gerar.
Considerando o anterior, a corte constitucional
concluiu que a prostituio uma atividade
econmica lcita, porm com limites estreitos em
diferentes nveis, como o direito penal, urbanstico,
sanitrio, e que por sua vez impe limites que
reduzem o mbito do fenmeno sem suprimi-lo.
VIAGEM PELA NORMATIVIDADE
EM BOGOT
A cidade de Bogot tem se perfilado como uma das
cidades do pas onde o fenmeno apresentado
259
com maior impacto, e tambm se tornou uma

cidade na qual tm sido configurados diferentes
tratamentos jurdicos ao longo de sua histria.
por isso pertinente observar seu desenvolvimento
normativo, que descortina o panorama do que
tem sido o fenmeno para a sociedade da Capital
conforme a luz jurdica que desvela, mais que sua
viso e tratamento, a viso e desenvolvimento
normativo das instituies desta cidade.
No caso da cidade de Bogot, em 1948 foi
emitido o Decreto 95 pelo qual se proibia a
prostituio em toda a cidade; segundo um
documento do DABS (2002), nessa poca
foi feita uma persecuo policial s pessoas
que exerciam esta atividade, perfilando um
marco de corte proibicionista. Mais adiante a
norma tratou o tema de maneira muito sutil no
Acordo 07 de 1979, que definia o plano geral
de desenvolvimento integrado e eram adotadas
polticas e normas sobre o uso da terra no
Distrito Especial de Bogot, acordo no qual era
abordado o fenmeno em zonas restringidas,
classificando o exerccio da prostituio de
forma no evidente dentro do grupo 4, de
atividades definidas como: os estabelecimentos
comerciais que tm um impacto social negativo
pelo tipo de atividade que neles se desenvolve e
que por esta razo tm restries de localizao;
nessa ocasio j se reconhece a existncia do
fenmeno mas no tratado de forma direta,
sendo uma espcie de modelo abolicionista.
Posteriormente, em 1992, promulgado o
Decreto 325 atravs do qual adotado o estatuto
para a organizao fsica da cidade, condies
de funcionamento dos estabelecimentos e a
classificao das atividades segundo os distintos
grupos e tipos de uso. Em 2001 expedido o
Acordo 400, que estabelece de forma bastante
transcendental a localizao das zonas de
tolerncia e regulamenta as condies para
seu funcionamento, sendo excluda em sua
totalidade a localizao de locais de exerccio
da prostituio em reas residenciais, reas
de atividade dotacional e reas Urbanas
Integrais, mas sendo reconhecido e visibilizado
o fenmeno, em um modelo regulamentador.
260
A partir desse ano tem continuidade um

desenvolvimento normativo muito mais amplo
que marca a nova tendncia regulatria da
cidade. Em 2002 expedido o Decreto 188,
no qual regulamentado o acordo 200 de
2001 e, alm disso, so definidas as atividades
ligadas ao trabalho sexual como servios de alto
impacto, servios de diverso e espairecimento
em escala metropolitana (uisqueria, striptease e casas de lenocnio ou similares). Neste
Decreto tambm so includas zonas nas quais
permitido o trabalho sexual, as zonas com
renovao urbana, desta forma aumentando a
geo-referncia do trabalho sexual na cidade.
Em 2003 expedido o Decreto 469, no qual
revisado o plano de organizao territorial e
especificadas as zonas especiais de alto impacto
(ZESAI). Nesse mesmo ano expedido o Acordo
79, pelo qual regulamentado o Cdigo de Polcia
em Bogot. No artigo 46 do captulo 4 deste
Acordo afirmado que As pessoas que exercem
prostituio devem ser respeitadas. O exerccio
desta atividade, por si s, no d lugar aplicao
de medidas corretivas, reafirmando novamente o
esquema regulamentador da cidade.
Posteriormente emitido o Decreto 126 de
2007, no qual criada e regulamentada a Mesa
Interinstitucional para Manejo e Controle dos
Servios de Alto Impacto relativos prostituio
e atividades afins, com o objetivo, segundo o
Decreto, de: garantir a harmonia, a efetividade
e a participao cidad nas aes institucionais
distritais dirigidas preveno, regulamentao,
manejo, acompanhamento, avaliao e demais
programas e aes em relao aos servios
de alto impacto relativos prostituio e
atividades afins. Nessa ocasio o fenmeno j
reconhecido na cidade e sua regulamentao
entregue s entidades competentes.
Atualmente, no caso da cidade de Bogot,
rege o decreto 335 de 2009, pelo qual foram
implementados planos parciais de renovao
urbana, que em seu segundo artigo afirma
que Os servios de alto impacto, de diverso
e espairecimento, de uisquerias, strip-tease,
MISAEL TIRADO ACERO
casas de lenocnio e demais categorizaes

relacionadas com o exerccio da prostituio, s
podero ser realizados sujeitos ao tratamento
de renovao urbana, com prvia adoo do
Plano Parcial. Este novo decreto derroga os
anteriores, pelos quais o fenmeno havia sido
regido normativamente.
Diante do avano normativo a favor do reco
nhecimento dos direitos das pessoas que exercem
o trabalho sexual, doravante ser necessrio
considerar a sentena T-629 de 2010 da corte
constitucional como descrito anteriormente, ficando
nas mos das entidades competentes do distrito a
formulao das bases para a normatividade jurdica
que oriente o desenvolvimento do fenmeno de
acordo com a viso constitucional.
Desta forma, essa sentena rompe de maneira
transcendental a senda jurdica em relao ao
tratamento do trabalho sexual, dado que
aceita a existncia do contrato de Trabalho, pelo
qual se reconhece explicitamente, implicando
futuras modificaes, as condies trabalhistas
das pessoas que desempenham este oficio, e
de que ser funo da normatividade jurdica
do distrito emitir decretos que contenham as
implicaes de tal sentena, que ao menos
no plano jurdico coloca no cenrio pblico a
discusso aberta sobre o fenmeno desde sua
perspectiva trabalhista.
CONCLUSES
O trabalho sexual, como foi mostrado ao
longo do presente texto, apresenta mltiplas
controvrsias por suas implicaes sociais,
mas necessrio que no seja esquecido que
o processo de estigmatizacao e excluso do
fenmeno, ainda que apresentado por vrias
causas, decorre principalmente da avaliao
negativa existente nos imaginrios sociais
a respeito das transaes comerciais ou da
prestao de servios sexuais, especialmente
por parte das mulheres, em virtude da estrutura
do pensamento ocidental que reprime este tipo
de comportamentos mediante a dominao
masculina, motivo pelo qual assinalado

que o trabalho sexual no mercado dos bens
simblicos cria uma ruptura em termos de que
feita de maneira explcita uma transao,
ajustando-se uma tarifa onde o intercmbio
das relaes est mediado por este preo, onde
os dois atores envolvidos tacitamente pactuam
as condies do contrato.
Por outro lado, considerando-se a prostituio
um mercado, pode-se observar de forma preli
minar algumas condutas que correspondem
ao comportamento tradicional de mercado e,
por conseguinte, a necessidade do fenmeno
ser estudado luz da teoria econmica dadas
as implicaes que podem ocorrer em nvel
macroeconmico, j que o desenvolvimento deste
mercado afeta diretamente a evoluo da economia
nacional, e tambm necessrio que seja aberto
um panorama das implicaes que podem ocorrer
no trabalho sexual com a implementao de
polticas econmicas que impactem diretamente
o desenvolvimento desta atividade econmica. O
fenmeno tambm apresenta algumas implicaes
de ordem microeconmica pois, entendido como
mercado, segue certos padres que podem estar
enquadrados nos comportamentos observados
pela teoria microeconmica tradicional, sendo
sensvel ou elstico diante de alteraes, o que
afeta seu desenvolvimento.
necessrio esclarecer que o acercamento
do presente texto s dimenses econmicas
e sociolgicas do fenmeno feito com a
finalidade de se conhecer mais detalhadamente
suas dinmicas, considerando-se que a partir
de seu estudo podem surgir alternativas para
o melhoramento da qualidade de vida das
pessoas que livremente decidem exercer esta
atividade, com repdio s condutas delitivas
apresentadas no mbito desta atividade, como
o comrcio de pessoas e a explorao sexual,
bem como a prostituio de menores de idade
e demais atividades margem da legalidade
que podem se derivar do trabalho sexual.
Finalmente, no presente texto salientado o
importante desenvolvimento jurdico acerca deste
261
tema, que abre um panorama de reivindicao

do trabalho sexual e, conseqentemente, de
novas alternativas para a melhoria das condies
de vida das pessoas dedicadas prestao
de servios sexuais, considerada a sentena
T-629 de 2010 que projeta novas dimenses
no panorama legislativo do pas. Mas isto no
implica, como foi dito anteriormente, que
estes avanos desemboquem na normatizao
deste trabalho; se para a sociedade as pessoas
que exercem esta atividade continuarem
sendo motivo de excluso e discriminao,
as condies para seu desenvolvimento vital
continuaro sendo precrias e constante sua
situao de vulnerabilidade.
ento primordial a interveno dos policymakers e das instituies competentes para a
adoo deste novo enfoque, permitindo incluir na
normatividade jurdica os preceitos que envolvem
o trabalho sexual com as mesmas garantias que
supe o Direito para qualquer tipo de trabalho,
em cumprimento ao conceito de igualdade
consagrado na Constituio Poltica da Colmbia
e outros princpios destacados na sentena
T-629 de 2010, e abrindo novos caminhos de
reivindicao e de incluso para as pessoas que
voluntariamente exercem este trabalho.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS5
ARENDT, H. (2005). A Condio Humana.
Barcelona: Paidos. 2005.
ARFUCH, L. (2002). O Espao Biogrfico.
Dilemas da Subjetividade Contempornea.
Fundo de Cultura Econmica.
ARFUCH, L. & CATANZARO, G. (compiladoras)
(2008). Pretrito Imperfeito: Leituras Crticas do
Acontecer. Buenos Aires: Prometeo livros.
Obs.: Foi feita a traduo para o portugus dos ttulos

originais em espanhol.
262
BAUMAN, Z. (2007). Vida de Consumo.

Mxico: Fundo de Cultura Econmica.
BAUMAN, Z. (2007). Amor Lquido: Sobre a
Fragilidade dos Vnculos Humanos. Mxico:
Fundo de Cultura Econmica.
BERGER, P. & LUCKMAN, T. (1968). A
Construo Social da Realidade. Buenos Aires:
Amorrortu.
BOURDIEU, P. (2001). Direito, Poder e Classes
Sociais. Bilbao: Descle de Brouwer.
BOURDIEU, P. (2003). A Dominao
Masculina. Barcelona: Anagrama.
BOURDIEU, P. (2007). Razes Prticas Sobre a
Teoria da Ao. Barcelona: Anagrama.
DEPTO. ADMINISTRATIVO DO BEM-ESTAR
SOCIAL (2002). A Prostituio em Cena.
Bogot: Prefeitura Maior de Bogot.
GALLO, H. & SALAS M. C. (2001). O Mito
da Voluptuosidade na Prostituio Feminina.
Universidade de Antioquia.
GARCIA, S. (1990). A prostituio no Centro de
Bogot: Recenseamento de Estabelecimentos
e Pessoas, Anlise Socioeconmica. Bogot:
Cmara de Comrcio de Bogot.
KELSEN, H. (1995). Teoria Pura do Direito.
Mxico: Editorial Porpua S.A.
LAZO, G. (2004). Regulamentao da
Prostituio nos Estado Espanhol. Barcelona:
Universidade de Barcelona.
Sentena T-629 de 2010
TIRADO, M. (2008). Comrcio Sexual. Bogot:
Universidade Externado de Colmbia. Tese de
Doutorado em Sociologia Jurdica e Instituies
Polticas. Faculdade de Direito.
TIRADO, M. (2008). Comrcio Sexual: Uma Viso
a partir da Sociologia Jurdica. Peru: Instituto
Internacional de Direito e Sociedade IIDS.
MISAEL TIRADO ACERO
Websites Consultados
Secretaria Distrital de Cultura e Turismo (2009).
Diagnsticos culturais locais, extrado em 10 de
novembro de 2009 do seguinte site:
http://www.culturarecreacionydeporte.gov.
co/cultura_recreacion_y_deporte/sistema_
distrital_de_cultura/consejos_locales_de_
cultura.php
Economia Clandestina na Colmbia 1976-2003:

uma medio a partir da demanda de dinheiro
em espcie. Carlos A. Arango A. Martha Misas A.
Enrique Lpez E. Banco da Repblica, extrado
em 02 de maro de 2011 de: www.banrep.gov.
co/docum/ftp/borra335.pdf
RUIZ, Ramn (2006). Histria e Evoluo do
Pensamento Cientfico. Extrado em 02 de
maro de 2011 de http://www.eumed.net
263
INSTRUCCIN A LOS AUTORES

La Revista PROLEGMENOS Derechos y Valores es una publicacin peridica con nmeros
semestrales cuyo objetivo es hacer visibles los productos de investigacin, tanto institucionales como
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El pblico al cual va dirigido son profesionales del Derecho, estudiantes e instituciones de orden
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Investigaciones Polticas, Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar
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categoras:
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y conclusiones.
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fuentes originales.
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sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas, sobre un campo
en ciencia o tecnologa, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se
caracteriza por presentar una cuidadosa revisin bibliogrfica de por lo menos 50 referencias.
La constitucin formal del artculo deber contener:
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Abstract (traduccin del resumen al idioma ingls)
Key - words (traduccin de las palabras clave al idioma ingls)
Introduccin
Se deben distinguir expresamente los apartados referentes al problema jurdico o sociojurdico
analizado, el mtodo utilizado en la investigacin para resolver el problema, los resultados de la
aplicacin de dicho mtodo y la discusin cientfica a partir de los resultados obtenidos.
Citas o referencias bibliogrficas (se dar preferencia a aquellos artculos que hagan cocitacin de
265
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APA. Siguiendo el Manual de estilo de Publicaciones de la American Psychological Association
(adaptado para el espaol por Editorial El Manual Moderno). 2 Edicin, 2002
Notas o pie de pgina.
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la presentacin correspondiente. El resumen debe venir escrito en el siguiente orden: a) nombre
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o paralelos al artculo en cuya elaboracin se haya participado; e) nombre del proyecto de
investigacin a partir del cual surgi el artculo, f) nombre del grupo y de la lnea de investigacin
al cual pertenece el proyecto, g) entidad o entidades que patrocinan el proyecto1. Si el autor o los
autores del artculo tienen algn vnculo con la Universidad Militar Nueva Granada, se debe hacer
mencin expresa de ello en el resumen; asimismo, se indicar la institucin donde labora, su cargo
acadmico y, en su caso, telfono y fax.
Las citas bibliogrficas podrn incluirse en las notas al pie con las referencias en una bibliografa al
final. Debern contener los siguientes elementos:
1. Citas en el texto:
Citas de referencia en el texto (pp. 214-218)
1.1 Un trabajo por un solo autor
Walker (2000) compar los tiempos de reaccin
En un reciente estudio de los tiempos de reaccin (Walker, 2000).
En 2000 Walker compar los tiempos de reaccin
1.2 Un trabajo por mltiples autores
Cuando un trabajo tenga dos autores, siempre cite ambos nombres cada vez que se presente
la referencia dentro del texto.

Ej. Mauricio Carvajal Vlez, Abogado de la Universidad Andina, Especializado en Derecho Econmico de la misma entidad.
Autor de numerosos artculos sobre temas de inters jurdico y econmico en esta revista, corresponsal permanente del
diario PORTAFOLIO ECONMICO de Venezuela, coautor del libro: La Escisin Financiera. Segunda edicin. Bogot
D.C. ISSN 812354697. Ediciones Jurdicas. 2003. 343 Pg. El presente artculo es uno de los productos concluidos del
proyecto Observatorio de la ley 550, Grupo de Derecho Comercial, Lnea de Investigacin en Derecho Privado, Centro
de Investigaciones Socio jurdicas, Facultad de Derecho, Universidad Militar Nueva Granada.
266
Cuando un trabajo tenga tres, cuatro o cinco autores, ctelos a todos la primera vez que se
presente la referencia; en citas subsecuentes, incluya nicamente el apellido del primer autor,
seguido de et.al. (sin cursivas y con punto despus de al) y el ao, si se trata se trata de la
primera cita de la referencia dentro de un prrafo:
Wasserstein, Zapulla, Rosen, Gerstman y Rock (1994) hallaron que [primera cita en el texto]
Wasserstein et al. encontraron que [omita el ao en las citas subsecuentes despus de la primera cita
dentro de un prrafo]
1.3 Grupos como autores
Los nombres de grupos que funcionan como autores (e.g. corporaciones, asociaciones,
instituciones gubernamentales y grupos de estudio) por lo comn se escriben completos cada
vez que aparecen citados en el texto. Si el nombre es extenso y laborioso puede abreviar el
nombre a partir de la segunda cita. Si el nombre es corto o la abreviatura no resultara fcilmente
entendible, escriba el nombre completo cada vez que se presente.
1.4 Autores con el mismo apellido
Si una lista de referencias incluye publicaciones realizadas por dos o ms autores principales
con el mismo apellido, incluya las iniciales del primer autor en todas las citas dentro de texto,
aun si en ao de publicacin difiere.
2. Citacin de fuentes
Siempre cite: autor, ao y pagina, ( autor, ao, p. )
2.1 Una cita textual corta (con menos de 40 palabras) se incorpora en el texto y se encierran
entre dobles comillas.
2.2 Una cita ms larga de 40 palabras. Debe ir en un prrafo aparte. Sin comillas. Doble espacio
la cita entera.
3. Lista de referencias:
Disponga las entradas en orden alfabtico por el apellido del primer autor.
Las entradas en un solo autor por el mismo autor se ordenan por el ao de publicacin, primero el
ms antiguo:
Libros: Apellido. Iniciales en maysculas de los Nombres. (ao). Titulo. (N. edicin). Ciudad, Pas: Editorial.
Artculos o captulos de libros: Apellido. Iniciales en maysculas de los Nombres. (ao). Titulo. En.
Iniciales de Nombre. Apellido. Titulo (pp. ).
Artculos de publicaciones peridicas: Apellido. Iniciales en maysculas de los Nombres. (ao).
Titulo. Nombre de publicacin. N. de publicacin. Paginas.
Medios electrnicos: mnimo debe contener tres partes: Titulo del documento. Fecha de
Publicacin, y una direccin. Autor cuando sea posible
Los artculos, previo envo a la revisin por pares acadmicos sern seleccionados por el Comit
Editorial, y ste se reserva el derecho de seleccionar los que cumplan con los criterios propios de un
artculo cientfico para el correspondiente proceso de edicin.
267
No se har devolucin de los originales entregados para revisin, por tal motivo es importante que
el autor o autores conserven una copia con todas las modificaciones que se hagan para efectos de la
revisin. El Comit Editorial se reserva tambin el derecho de modificar la forma del artculo para que
cumpla con los requisitos de la revisin, de acuerdo con la diagramacin que se plantee internamente
para cada publicacin.
1. Requisitos de fondo: Los artculos que presenten resultados de investigacin deben contener
un balance a manera de confrontacin entre el problema inicialmente planteado y los hallazgos
finales, los objetivos propuestos y objetivos cumplidos, la metodologa diseada y la desarrollada
y las conclusiones.
2. Temtica: La temtica jurdica o sociojurdica
3. Envo de los artculos: Se deben enviar dos (2) ejemplares impresos y en medio magntico a la
Direccin postal: Carrera 11 No. 101 80 o al E-mail: derechos.valores@unimilitar.edu.co
4. Proceso de arbitraje:
4.1 Los artculos recibidos sern evaluados por el Comit Editorial.
4.2 Aprobados por el Comit editorial se enviarn a un PAR experto en la temtica para la
evaluacin de la calidad cientfica del artculo. El PAR podr:
4.2.1 Aprobarlo.
4.2.2 Aprobarlo con correcciones.
4.2.3 Rechazarlo.
4.3 Si el artculo es aprobado por el PAR, pasar nuevamente al Comit Editorial, para participar
en la seleccin final de artculos.
4.4 Si el artculo es aprobado con correcciones, el artculo se devolver al autor, quien tendr 5
das hbiles para analizar y realizar los cambios sugeridos por el PAR.
4.4.1 Si el autor acoge las sugerencias del PAR, una vez realizados los cambios se enviar
nuevamente al PAR para su revisin y aprobacin.
4.4.2 Si el autor no est de acuerdo con las sugerencias del PAR, deber informarlo
inmediatamente al Comit Editorial, quien designar segundo PAR para la revisin
y reiniciar el procedimiento.
4.4.3 Si dentro de los 5 das hbiles siguientes no se realizan las modificaciones solicitadas
o se manifiesta el desacuerdo, el artculo ser rechazado.
4.5 Si el artculo es rechazado, el autor tendr 5 das hbiles para solicitar la segunda revisin
del mismo, al Comit Editorial, quien designar segundo PAR para la revisin y reiniciar el
procedimiento.
4.6 Una vez revisados todos los artculos, los que fueron aprobados regresarn al Comit editorial
para la seleccin final.
4.7 Los artculos que aprobados por el PAR no fueren seleccionados por el Comit editorial
quedarn en turno para la siguiente publicacin.
PUBLICACIN
PROLEGMENOS Derechos y Valores es publicado semestralmente, en junio y diciembre. A cada
autor se le envan tres ejemplares.
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incluyendo ilustraciones para los que no cuenten con derecho de autor, as como para asegurar que
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268
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269
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When a work has three to five authors, cite all authors the first time the reference is in the text;
use the first author followed by et al. in all subsequent uses.
Wasserstein, Zapulla, Rosen, Gerstman Rock (1994)
1.3 Groups as authors
This rule applies to corporations, associations, government agencies, study groups, etc. Groups that
typically go by an abbreviation (e.g. the American Psychological Association, APA) are spelled out in
the first citation and abbreviated after that. The basic rule is that the reader should be able to locate
the source in the reference section without difficulty.
1.4 Authors with the same name
Add initials to the authors names to distinguish them.
Example. Mauricio Carvajal Velez, Universidad Andina Lawyer, Specializing in Economic Law from the same entity.
Author of numerous articles on topics of economic and legal in this journal, permanent correspondent of the newspaper
PORTAFOLIO ECONMICO of Venezuela, co-author of book The Financial excision. Second Edition. Bogot D.C.
ISSN 812354697. Legal Pub. 2003. 343 pages. This article is a product of the completed project observatory of law 500,
Center in Socio-legal Research, Law Faculty, Universidad Militar Nueva Granada.
270
2. Citation of sources: citate always author, year, page (autor, year, p)

2.1. Short citation (fewer than 40 words) are incorporated into the text and enclosed by double
quotations marks. ( )
2.2 A citation that contains more than 40 words must be in a new paragragh without inverted comas.
The complete citation double spaced.
3. References List.
Books: Name. Initial of the names in capital letter (year) Title (number of edition) City, country,
Publisher.
Articles or chapters in books: surname. Initial of the names in capital letters (year) Title. Initial of
name surname title (p.p) Articles of periodical publications surname initial of names in capital
letters (year) Title name of publication number of publications, pages.
Internet resources: must contain at least three parts. Title of the paper publication date and an
adress. If posible author name.
The articles, on submission to peer review will be selected by the Editorial Board, and it reserves the
right to select those that meet the criteria of a scientific article for the corresponding editing process.
No refund will be given to the original review, therefore it is important that the author or authors retain
a copy with all the changes that are made for purposes of review. The Editorial Board also reserves the
right to modify the shape of the article to comply with the requirements of the review, in accordance
with the layout as it arises internally for each publication.
1. Substantive requirements: The articles presented results of research should include a balance sheet
as a confrontation between the problem initially raised and final findings, the proposed objectives
and goals accomplished, the methodology designed and developed and the conclusions.
2. Theme: Juridical Thematics and Social-juridical
3. Submitting Articles: We should send 2 hard copies and on magnetic media to the address: Carrera
11 No. 101 - 80 or E-mail: derechos.valores@ unimilitar.edu.co
4. Arbitration process:
4.1 The items received will be evaluated by the Editorial Board.
4.2 Approved by the Editorial Committee shall be sent to a person skilled in the PAR group for
assessing the scientific quality of the article. The RAP will:
4.2.1 Approve.
4.2.2 Approve with corrections.
4.2.3 Refuse.
4.3 If the item is approved by the PAR, go back to the editorial committee, to participate in the
final selection of items.
4.4 If the item is approved with corrections, the article was returned to the author, who will have
5 days to analyze and make the changes suggested by the RAP.
4.4.1 If the originator receives the suggestions of the RAP, once the changes are sent back
to the RAP for review and approval.
4.4.2 If the author disagrees with the suggestions of the PAR, shall immediately report
to the Editorial Board, who shall designate second PAR for the revision and the
procedure restarts.
271
4.4.3 If within 5 working days are not made the requested changes or apparent disagreement,
the item will be rejected.
4.5 If the article is rejected, the author will have 5 days to request a second review, the Editorial
Board, who shall designate second PAR for the revision and the procedure restarts.
4.6 Once youve reviewed all the articles, which were approved back to the publisher for final
selection.
4.7 The items approved by the pair were not selected by the Editorial Committee will be on duty
for the next publication.
PUBLICATION
PROLEGOMENOS Derechos y Valores are published biannually in June and December. Each
author was sent three copies.
Employees are responsible for obtaining permission to reproduce any material, including illustrations
for those who do not hold copyright, and to ensure that the appropriate acknowledgments are included
in the article.
272
INSTRUO AOS AUTORES
INSTRUO AOS AUTORES

A Revista PROLEGMENOS Direitos e Valores uma publicao peridica com edio semestral,
cujo objetivo apresentar produtos de pesquisa, tanto institucionais como de outras entidades afins
disciplina.
O pblico ao qual est dirigida so os profissionais de Direito, alunos e instituies de ordem nacional
e internacional (pblicas e privadas) relacionadas com as distintas reas do Direito.
O Centro de Pesquisas da Faculdade de Direito da Universidad Militar Nueva Granada, organizador
da Revista PROLEGMENOS Direitos e Valores, convida os alunos, docentes e pesquisadores
nacionais e internacionais vinculados com o desenvolvimento do pensamento jurdico e sociojurdico
a apresentar artigos para publicao, sujeito ao cumprimento dos seguintes critrios:
S sero publicados trabalhos originais e inditos. O idioma oficial da revista o espanhol. Os artigos
que estejam escritos em ingls sero publicados nesse mesmo idioma. So considerados inditos
aqueles que j publicados em outros idiomas, sejam traduzidos pela primeira vez ao espanhol.
Uma vez aceito um trabalho, os autores devero ceder o direito autoral ao Centro de Pesquisas
Polticas, Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito da Universidad Militar Nueva Granada.
O contedo e perfil dos artigos devero necessariamente adequar-se a uma nica das seguintes
categorias:
Artigo de pesquisa cientfica e tecnolgica. Documento que apresenta, de forma detalhada,
os resultados originais de projetos concludos de pesquisa. A estrutura normalmente utilizada
contm quatro sees importantes: introduo, metodologia, resultados e concluses.
Artigo de reflexo. Documento que apresenta resultados de pesquisa concluda, com uma
perspectiva analtica, interpretativa ou crtica do autor sobre um tema especfico, recorrendo a
fontes originais.
Artigo de reviso. Documento resultante de uma pesquisa concluda onde so analisados,
sistematizados e integrados os resultados de pesquisas publicadas ou no publicadas sobre
um campo da cincia ou tecnologia, com a finalidade de apresentar avanos e tendncias de
evoluo. Caracteriza-se por apresentar uma cuidadosa reviso bibliogrfica, com um mnino de
50 referncias.
A constituio formal do artigo dever conter:
Resumo em espanhol
Palavras-chave
Ttulo em ingls
Abstract (traduo do resumo ao idioma ingls)
Key - words (traduo das palavras-chave ao idioma ingls)
Introduo
Devem ser expressamente distinguidas as sees referentes ao problema jurdico ou sociojurdico
analisado, o mtodo utilizado na pesquisa para solucionar o problema, os resultados da aplicao
de tal mtodo e a discusso cientfica a partir dos resultados obtidos.
Citaes ou referncias bibliogrficas (ser dada preferncia a artigos que faam co-citao de
mais doutrinantes nacionais que internacionais). Para a citao, prevalecem normas de publicao
APA, seguindo-se o Manual de Estilo de Publicaes da American Psychological Association
(adaptado para o espanhol pela Editora O Manual Moderno). 2 Edio 2002.
273
INSTRUO AOS AUTORES
Notas ou rodap.
Concluses.
Bibliografia. (Normas APA)
Quando utilizados desenhos, pinturas, fotografias, grficos ou tabelas, estes devem estar
acompanhados de um breve texto ou subttulo que ilustre ou explique a idia central de seu
contedo e sua relao com o tema do artigo. No caso em que estes apoios visuais tenham
sido extrados de uma pgina web, de um livro, revista, ou de qualquer outro documento de
relevncia e interesse jurdico ou sociojurdico, dever ser feita aluso a isso por meio de uma
citao bibliogrfica, em ateno ao respeito devido aos direitos autorais.
Os artigos devero ter uma extenso de vinte (20) a trinta (30) pginas, incluindo Bibliografia,
texto a espao e meio em tamanho carta e margens (superior, inferior, esquerda e direita) de 3x3.
Todo trabalho dever levar em anexo uma folha parte com o resumo do currculo do autor, o
endereo postal e seu correio eletrnico, para fins de contato e correspondente apresentao O
resumo deve estar escrito na seguinte ordem: a) nome do ou dos autores; b) ttulo profissional,
c) ttulos de ps-graduao; d) livros ou produtos anteriores ou paralelos ao artigo, em cuja
elaborao tenha participado; e) nome do projeto de pesquisa a partir do qual surgiu o artigo, f)
nome do grupo e da linha de pesquisa qual pertence o projeto, g) entidade ou entidades que
patrocinam o projeto1. Se o autor ou os autores do artigo tm algum vnculo com a Universidad
Militar Nueva Granada, deve ser feita meno expressa disso no resumo; tambm ser indicada a
instituio onde trabalha, seu cargo acadmico e, sendo o caso, telefone e fax.
As citaes bibliogrficas podero ser includas nos rodaps, com as referncias em uma Bibliografia
ao final. Devero conter os seguintes elementos:
1. Citaes no texto:
Citaes de referncia no texto (pp. 214-218)
1.1 Trabalho de um nico autor
Walker (2000) comparou os tempos de reao
Em um estudo recente dos tempos de reao (Walker, 2000).
Em 2000, Walker comparou os tempos de reao
1.2 Trabalho de mltiplos autores
Quando um trabalho tem dois autores, sempre cite ambos nomes cada vez que a referncia for
feita dentro do texto.
Quando um trabalho tem trs, quatro ou cinco autores, cite a todos eles na primeira vez que a
referncia feita; em citaes subseqentes, inclua unicamente o sobrenome do primeiro autor,
seguido de et.al. (sem cursivas e com ponto depois de al). O ano deve ser citado na primeira
apresentao da referncia dentro de um pargrafo:
Wasserstein, Zapulla, Rosen, Gerstman e Rock (1994) verificaram que [primeira citao no texto]
Wasserstein et al. verificaram que [omita o ano nas citaes subseqentes primeira citao dentro
de um pargrafo]

Exemplo: Mauricio Carvajal Vlez, Advogado da Universidad Andina, Especializado em Direito Econmico na mesma entidade. Autor
de inmeros artigos sobre temas de interesse jurdico e econmico nesta revista, correspondente permanente do dirio PORTAFOLIO
ECONMICOdaVenezuela,co-autordolivro:ACisoFinanceira.Segundaedio.BogotD.C.ISSN812354697.EdiesJurdicas.
2003. 343 Pg. O presente artigo um dos produtos concludos do projeto Observatrio da Lei 550, Grupo de Direito Comercial,
Linha de Pesquisa em Direito Privado, Centro de Pesquisas Sociojurdicas, Faculdade de Direito, Universidad Militar Nueva Granada.
274
INSTRUO AOS AUTORES
1.3 Grupos como autores

Os nomes de grupos que funcionam como autores (por exemplo, corporaes, associaes,
instituies governamentais e grupos de estudo) em geral so escritos por completo cada vez
que aparecem citados no texto. Se o nome extenso e trabalhoso, pode-se abreviar o nome a
partir da segunda citao. Se o nome curto ou a abreviao no seria de fcil compreenso,
escreva o nome completo cada vez que ele se apresente.
1.4 Autores com o mesmo sobrenome
Se uma lista de referncias inclui publicaes feitas por dois o mais autores principais com o
mesmo sobrenome, inclua as iniciais do primeiro autor em todas as citaes dentro de texto,
ainda que difira o ano de publicao.
2. Citao de fontes
Sempre cite: autor, ano e pgina, ( autor, ano, p. )
2.1 Uma citao textual curta (com menos de 40 palavras) incorporada ao texto e fechada entre aspas.
2.2 Uma citao com mais de 40 palavras deve ser feita em um pargrafo parte. Sem aspas.
Espao duplo em toda a citao.
3. Lista de referncias:
Disponha as entradas em ordem alfabtica, por sobrenome do primeiro autor.
As entradas de um nico autor so ordenadas por ano de publicao, primeiro o mais antigo:
Livros: Sobrenome. Iniciais dos Nomes em maisculas. (ano). Titulo. (N edio). Cidade, Pas: Editorial.
Artigos ou captulos de livros: Sobrenome. Iniciais dos Nomes em maisculas. (ano). Titulo. Ed.
Iniciais de Nome. Sobrenome. Titulo (pp.).
Artigos de publicaes peridicas: Sobrenome. Iniciais dos Nomes em maisculas. (ano). Titulo.
Nome da publicao. N da publicao. Pginas.
Meios eletrnicos: Deve conter, no mnimo, trs partes: Ttulo do documento. Data de
Publicao e um endereo. Autor, quando possvel.
Os artigos, previamente enviados para reviso por parte de pares acadmicos, sero selecionados
pelo Comit Editorial, e este se reserva o Direito de selecionar os que cumpram com os critrios
prprios de um artigo cientfico para o correspondente processo de edio.
No se far devoluo dos originais entregues para reviso; por esse motivo importante que o autor
ou autores guardem uma cpia com todas as modificaes feitas para efeitos da reviso. O Comit
Editorial tambm se reserva o direito de modificar a forma do artigo para que cumpra com os requisitos
da reviso, de acordo com a diagramao que se conceba internamente para cada publicao.
1. Requisitos de fundo: Os artigos que apresentem resultados de pesquisa devem conter um
balano a ttulo de confrontao entre o problema inicialmente apresentado e as descobertas
finais, os objetivos propostos e objetivos cumpridos, a metodologia projetada e a desenvolvida,
e as concluses.
275
INSTRUO AOS AUTORES
2. Temtica: A temtica jurdica ou sociojurdica

3. Remessa dos artigos: Deve-se enviar dois (2) exemplares impressos e em meio magntico ao
endereo postal: Carrera 11 n 10180, ou ao E-mail: derechos.valores@unimilitar.edu.co
4. Processo de arbitragem:
4.1 Os artigos recebidos sero avaliados pelo Comit Editorial.
4.2 Aprovados pelo Comit Editorial, sero enviados a um PAR experto na temtica para a
avaliao da qualidade cientfica do artigo. O PAR poder:
4.2.1 Aprov-lo.
4.2.2 Aprov-lo com correes .
4.2.3 Rejeit-lo.
4.3 Se o artigo aprovado pelo PAR, voltar ao Comit Editorial, para participar da seleo final
de artigos.
4.4 Se o artigo aprovado com correes ele ser devolvido ao autor, que ter 5 dias teis para
analisar e fazer as modificaes sugeridas pelo PAR.
4.4.1 Se o autor acolher as sugestes do PAR, uma vez feitas as modificaes o artigo ser
novamente enviado ao PAR, para reviso e aprovao.
4.4.2 Se o autor no estiver de acordo com as sugestes do PAR, dever informar
imediatamente o Comit Editorial, que designar um segundo PAR para a reviso e
o procedimento ser reiniciado.
4.4.3 Se dentro dos 5 dias teis seguintes no forem feitas as modificaes solicitadas ou
manifestado o desacordo, o artigo ser rejeitado.
4.5 Se o artigo rejeitado, o autor ter 5 dias teis para solicitar a segunda reviso do mesmo
ao Comit Editorial, que designar um segundo PAR para a reviso e o procedimento ser
reiniciado.
4.6 Uma vez revisados todos os artigos, aqueles que forem aprovados voltaro para o Comit
Editorial, para a seleo final.
4.7 Os artigos aprovados pelo PAR que no forem selecionados pelo Comit Editorial ficaro na
fila para a seguinte publicao.
PUBLICAO
PROLEGMENOS Direitos e Valores publicado semestralmente, em junho e dezembro. A cada
autor sero enviados trs exemplares.
Os colaboradores so responsveis por obter a permisso para reproduzir qualquer material,
incluindo ilustraes para aqueles que no contem com direito autoral, bem como de assegurar que
os reconhecimentos adequados sejam includos no artigo.
276
Misin
La Universidad Militar Nueva Granada, es una institucin pblica del

orden nacional que desarrolla las funciones de docencia, investigacin, y
extensin, fomenta el dilogo de saberes, la construccin de comunidad
acadmica, la autoevaluacin permanente de los procesos institucionales,
en el contexto de un mundo globalizado, con el fin de formar ciudadanos
ntegros y socialmente responsables que promuevan lajusticia, la equidad,
el respeto por los valores humanos y contribuyan al progreso del sector
Defensay ala sociedad en general.
ISO 9001
icontec
internacional
La Universidad Militar Nueva Granada en cumplimiento de su

misin y las disposiciones legales, asume la autoevaluaci6n y
la autorregulacin de los procesos y se compromete a meiorar
continuamente su eficacia, eficiencia y efectividad,
administrando sus riesgos con responsabilidad social para
satisfacer las necesidades de la sociedad en general y del
Sector Defensa.
Fechll de Emisin;
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Jlevbt6n No.
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Universidad en competencias nacionales.

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'-"' TECNOLOGIA EN EUCIRO~JCAY: COMUNPCACIONES

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o_ CONTADURIA PBLICA . 155 Cclb!l

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DERECHO ADMINISTRATIVO
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DERECHO SANCIONATORIO
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DERECHOS HUMANOS Y DEFENSA ANTE

SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIN
SNIE590363 D o s -
PROCEDIMIENTO PENAL
CONSTITUCIONAL Y JUSTICIA MILITAR
[Ql~~~IJ,%[M]rniiJ::!IIJ@ wrn rni[Ql()JJ~~~@IJ::!l
O EDUCACIN
SNIES 13642 D o s -
SNIES 90692 Cuotro oemeotreo
lf&~lllJ[LIJM IQlrni ~lf:!l@~IJ::!l~~

GEOMTICA
wrn ~~rnilf:!l~~
O BILOGA APLICADA
lf&~lllJ[LIJM
SNIES 52638 T.,. tri..-..
SNIES 111765740001100111101 Cu01t0 oamaot.-..
GERENCIA DE LA CALIDAD
lf&~lllJ[LIJM wrn ~~rnilf:!l~~ ~~@lf:!l@lf:l~~
GERENCiA"EN'LOGSTICA INTEGRAL
O GESTIN DE ORGANIZACIONES
SNIES 15947 Tras tri..-..
SNIES 53322 Das 111\os
GERENCIA INTEGRAL DE PROYECTOS

SNIES 4460 T.,. tJtmeotreo
lf&~lllJ[LIJM [Ql~ [QlrniiFlrni~IMl@
INGENIERIA DE PAVIMENTOS
O DERECHO ADMINISTRATIVO
PLANEAciNAMBIENTAL y MANEJO INTEGRAL

1
15
o DRECHOPBLICO MILITAR
DE LOS RECURSOS NATURALES
SNIES 53626 Dos 111\os
SNIES 16131 DosiiiiTIOIItrel
O DERECHO PROCESAL PENAL

SNIES 54281 Dos aoo
lf&~lllJ[LIJM IQ!rni IK@I1,%~~1J::!l~~ ~~~~~~rni~~

~~Ir~~@~& t' ~~@ll,I)~~IQ)&IQ)
lf&~ll,IJ[LIJM [Ql~ ~lf:!l@~lf:!l~~~
ADMINISTRACIN DE LA SEGURIDAD
O INGENIERA MECATRNICA
SNIES 54n5 Dos ollas
SNIES 52991 D o s -
lf&~lllllLIJM w~ mll&~~IJ::!l~~ ~mm:~~~~~~
SNIE514391T...,.tr1..-...
~~IJ~IJ~Il& t' ~rni@lllJIF!,[][Ql&lQ)
IQl~IPMIJ,%!MJrniiJ::!llJ@ IQ!rni ~IQllllJ~~@IJ::!l

DOCENCIA UNIVERSITARIA
OGEOGRAFfA
SNIES 53711 Dos aoo
O RELACIONES Y NEGOCIOS INTERNACIONALES
ALTA GERENCIA DE LA DEFENSA NACIONAL
SNIES 4358 T.,. trimeotreo
SNIES 53970 Dos 111\os
Postgrados Mdicos y
Oncolgicos
lf&~lllJ[LIJM [Ql~ ~~~[)::!]~~ rni~@IJ::!l@lf:l~~

O ADMINISTRACIN AERONUTICA
lnoc:ripcionm anual, ..,...... an la pqina wab n.-roa colandorioo, pronmu ofnoc:id~, planal da
-.:lloo,fn-yOD'QI
SNIES 4402 Treotr!..--
0 ALTA GERENCIA
SNIES 13469 Tres trimostros
O CONTROL INTERNO
lnlormoocl6n en el Centro del.....ttac:16n y Eoludloo Odontoi6Klcoo CIEO a loo telb1oo 6371160,

637 1170 a en la P'lina da l.....,. -.<iao.edu.ca
SNIES 2965 T... tri..-..
O FINANZAS Y ADMINISTRACIN PBLICA

SNIES 8431 Treotr!..--
0 GESTIN DE DESARROLLO ADMINISTRATIVO

SNI:S 13459 Tres trimostros
O GERENCIA EN COMERCIO INTERNACIONAL

SNI:S 16074 T,... trimootrao
O MERCADEO DE SERVICIOS
SNI:S 13465 Tl'lf tr1..--
0 REVISORIA FISCAL
INFORMES
Por intemet o en la Divisin de Admisiones
Carrera 11 1O1-80
a> PBX 634 3200 Ext. 200-210-390
www.wnng.edu.co
e-mail division.admlslones@unlmlllta .du.co
~~~'!Bogot, D.C. -C<>ombia
Cr6dlto UlllftnttarloliCETEX Inversora Pichincha Fondo N.Oooal de Ahorro Helm Bank Credivalores Fincomen::io Todas las ta~etls de crdito
~e

Aja - Revista 27 Final

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Prolegmenos

Revista de la Facultad de Derecho

MG (r) Eduardo Antonio Herrera Berbel.

BG (r) Alberto Bravo Silva.

MG (r) Edgar Ceballos Mendoza.

Dra. Martha Lucia Bahamn Jara.

Dr. Jos Ricardo Cure Hakim, Ph.D.

VICERRECTOR CAMPUS NUEVA GRANADA

BG (r) Hctor Eduardo Pea Porras.

DECANO FACULTAD DE DERECHO

Dr. Bernardo Vanegas Montoya, Ph.D.

Revista de la Facultad de Derecho

lvaro E. Mrquez Crdenas, Ph.D.

Revista Indexada en el ndice Bibliogrfico

Revista Indizada internacionalmente en la Red

Revista Indizada en las bases de datos de EBSCO

Prolegmenos - Derechos y Valores

PARES EVALUADORES DE LOS

Andrs Botero Bernal Ph.D.

Jacqueline Blanco Blanco, Mg. C-Ph.D

Anglica Cuellar. Ph.D.

Germn Silva Garca, Ph.D

Eliana Herrera Vega. Ph.D.

Fernando Soto Aparicio

Horacio Daniel Piomb. Ph.D.

Prolegmenos - Derechos y Valores

Editorial. VERDAD, PRUEBA E INDAGACIN EN EL MUNDO DEL DERECHO Y DE LA SOCIEDAD.

LA VICTIMOLOGIA COMO ESTUDIO. REDESCUBRIMIENTO DE LA VICTIMA PARA EL PROCESO PENAL.

IMPLICACIONES BIOETICAS Y BIOJURIDICAS DE LA OBJECIN DE CONCIENCIA INSTITUCIONAL

ASPECTOS SUSTANCIALES DEL NE BIS IN DEM DEL ESTATUTO

CONFORMACIN DEL PODER JUDICIAL EN COLOMBIA A PARTIR DE LAS

LA SOCIOLOGIA JURIDICA Y EL DERECHO.

CALIDAD DE LA LEY, TCNICA LEGISLATIVA Y EFICIENCIA ADMINISTRATIVA.

CONTROL CONSTITUCIONAL ABSTRACTO, CONCRETO, MAXIMALISTA Y MINIMALISTA.

LA INCIDENCIA DEL CONCEPTO ESTADO DE DERECHO Y ESTADO SOCIAL DE DERECHO

IMPLICAES DO TRABALHO SEXUAL COMO ATIVIDADE LEGALMENTE RECONHECIDA:

Instruccin a los autores

Prolegmenos - Derechos y Valores

BIOETHICS AND BIO LEGAL IMPLICATIONS OF THE INSTITUTIONAL

PRELIMINARY EXCEPTION: JURISDICTION ABSENCE OF THE INTERAMERICAN COURT. A REAL ABSTRACT

INCORPORATING THE CONSTITUTIONAL CONCEPT OF BLOCK ON HUMAN RIGHTS IN MEXICO.

LAW QUALITY, LEGISLATIVE TECHNIQUE AND ADMINISTRATIVE EFFICIENCY.

ABSTRACT, CONCRET, MAXIMALIST AND MINIMALIST JUDICIAL REVIEW.

THE INCIDENCE OF THE CONCEPT OF STATE OF LAW AND SOCIAL

VISIBILITY MEMORY OF VICTIMS OF VIOLENCE IN THE DEPARTMENT OF

WATER AND FUNDAMENTAL RIGHTS AND LEGAL PROTECTION-CRIMINAL.

IMPLICATIONS OF SEX WORK LEGALLY RECOGNIZED AS ACTIVITY:

Prolegmenos - Derechos y Valores

Editorial. VERDADE, PROVA E INDAGAO NO MUNDO DO DIREITO E DA SOCIEDADE

A VITIMOLOGIA COMO DISCIPLINA. REDESCOBERTA DA VTIMA PARA O PROCESSO PENAL.

IMPLICAES BIOTICAS E BIOJURDICAS DA OBJEO DE CONSCINCIA

A EXCEO PRELIMINAR: FALTA DE COMPETNCIA DA CORTE INTERAMERICANA.

ASPECTOS SUBSTANCIAIS DO NE BIS IN DEM DO ESTATUTO

CONFORMAO DO PODER JUDICIRIO NA COLMBIA A PARTIR DAS C

A SOCIOLOGIA JURDICA E O DIREITO.

QUALIDADE DA LEI, TCNICA LEGISLATIVA E EFICINCIA ADMINISTRATIVA.

CONTROLE CONSTITUCIONAL ABSTRATO, CONCRETO, MAXIMALISTA E MINIMALISTA.

A INCIDNCIA DO CONCEITO ESTADO DE DIREITO E ESTADO SOCIAL

VISIBILIDADE DA MEMRIA DAS VITIMAS DA VIOLNCIA NO ESTADO DO MAGDALENA:

A GUA COMO DIREITO FUNDAMENTAL E SUA PROTEO JURDICO-PENAL.

CONSERVAO DA SADE DO CORPO COMO ESTRATGIA DE VIGILNCIA E

IMPLICACIONES DEL TRABAJO SEXUAL COMO ACTIVIDAD LEGALMENTE RECONOCIDA:

Instrues para autores