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Artigos, Pareceres, Memoriais e Peties
O novo Cdigo Civil brasileiro em suas coordenadas axiolgicas: do
liberalismo a socialidade
Jos
Camacho
Santos
Mestre em Direito Civil pela Universidade Estadual de Maring (PR), Professor
da UEM e da Escola da Magistratura do Estado do Paran
Sumrio: 1. Introduo. 2. A ordem jurdica e algumas de suas premissas. 2.1
A suma divisio e seu desprestgio. 2.2 Realidade, conceitos e valores
cambiantes. 2.3 O tridimensionalismo do fenmeno jurdico. 3. Do Estado
liberal ao Estado social: breve anlise. 4. O Direito Civil em novo perfil. 4.1 Do
ontem (1916) ao hoje: notas gerais. 4.2 A constitucionalizao do Direito Civil.
4.3 Pautas axiolgicas da Repblica e despatrimonializao. 4.4 A
funcionalizao do Direito e o seu sentido promocional. 4.5 A socializao e a
solidarizao do Direito. 5. O Novo Cdigo Civil: atual ou obsoleto? 6. O
Direito Privado: unificao? 7. O Novo Cdigo Civil brasileiro e seu perfil
axiolgico. 7.1 O princpio da socialidade. 7.2 O princpio da eticidade. 7.3 O
princpio da operabilidade.
7.4 Princpio da concretude. 8. Algumas
particularidades do Novo Cdigo. 9. Concluses. 10 Referncias Bibliogrficas.
1. Introduo
Objetiva-se com este despretensioso estudo passar em revista alguns dos
vrios aspectos da concepo patrimonial-liberalista, que, vitoriosa na
Revoluo Francesa, deu tom maioria dos diplomas substanciais da poca, a
exemplo do que se passou com o Cdigo Civil brasileiro editado em 1916.
Mais que isso, pretende-se pr em realce a mudana de perspectiva, que, luz
de transformaes scio-ideolgicas advindas, fez proliferar um sem-nmero
de estatutos e microssistemas comprometidos com a valorizao dos atributos
da socialidade e da solidariedade. Nessa direo encontram-se, verbi gratia, a
Constituio Federal de 1988 e o Cdigo Civil cuja vigncia est programada
para janeiro do ano vindouro.
Sob essas inspiraes sero considerados os vetores e coordenadas do
sistema nacional positivado, bem como as metas, objetivos e fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil, aos quais se submete toda e qualquer atividade
exegtica dos textos e diplomas hierarquicamente inferiores, como o caso
das leis materiais civis.
Entretanto, impende alertar - at para que as propostas metodolgicas
anunciadas h pouco no venham a caracterizar suposta propaganda
enganosa - que esta empreitada no se reveste de qualquer propsito
1

inovador, muito menos exauriente. Destina-se, unicamente, a abrir

oportunidade para a considerao e ponderao dos valores tericos da nossa
ordem substantiva e, mais propriamente, do nosso Novo Cdigo Civil.
2. A ordem jurdica e algumas de suas premissas
Embora o homem deva continuar sendo o centro da ateno, at porque feito
imagem e semelhana de Deus, no deve mais ser concebido segundo o
individualismo - quase egostico - que impregnou a codificao napolenica e,
de resto, os vrios diplomas poca promulgados, como o brasileiro de 1916.
Contrariamente, h de ser visto e entendido como submetido ao dever de
solidariedade social. A individualidade, pois, tem valor e peso na direta
proporo de sua eficcia construtiva e da convenincia ao todo,
coletividade, visto que a liberdade individual tem sua medida na impossibilidade
de seus interesses atentarem contra o bem-estar do grupo, travestindo-se em
indesejado individualismo.
Com efeito, a conscincia das transformaes havidas em nossa sociedade
impe a releitura dos institutos e categorias jurdicas, hodiernamente, no mais
sob os ares do individualismo e patrimonialismo de anto, mas segundo o
compromisso tico a que todos esto submetidos, que o de construir uma
sociedade mais digna e justa, fazendo com que os fundamentos e princpios
bsicos (1) da Repblica saiam do papel.
2.1 A suma divisio e seu desprestgio
Apesar de mantida na doutrina a clssica dicotomia do Direito, em pblico e
privado, conforme se infere da maioria dos manuais, apenas pode ser
conservada para fins metodolgicos e didticos, com vistas a facilitar aos
iniciantes a compreenso da teia jurdica a partir de uma visualizao global.
Efetivamente, o ordenamento tem de ser um todo harmnico e congruente, de
normas e preceitos, razo pela qual a partio, classificao ou setorizao, se
levada a extremos, implica riscos unicidade e harmonia do sistema.
Logo, a divisio mantida na maioria dos manuais sucumbe s substanciais
alteraes axiolgicas que assolaram - e assolam - a sociedade
contempornea, muitas delas fruto de transformaes socioculturais verificadas
a partir do segundo quartel do sculo XX, como de h muito enfatizou Michel
Miaille (1988, p. 151-152). Sincronizada com essa advertncia, a ordem jurdica
teve de abrir espao s mudanas, socializao, publicizao do Direito
Privado, pondo em xeque a dual classificao, numa tendncia de aproximao
ou imbricao do pblico e do privado (Tepedino, Maria, p.21-32).
Mas no se trata apenas de juno das duas categorias. A nova maneira de ver
e compreender os fenmenos sociojurdicos(2) fez ver outra categoria, um
terceiro gnero (Ascenso, 1994, p. 266), denominado de interesse social,
relevante e supra-individual. Nessa esteira esto as questes de Famlia, do
2

Trabalho, da Habitao, de Consumo etc., que sofreram significativas

mutaes com o intervencionismo estatal na esfera individual das pessoas,
dando ensejo a estatutos ou leis de nova tessitura, como as alusivas a
locaes prediais para moradia; parcelamento do solo urbano; construo em
condomnios; fornecimento etc.
O Diploma Consumerista,(3) por exemplo, deixou claro terem as normas
natureza pblica, de interesse social (art. 1o). Foi por isso que conferiu ao
Ministrio Pblico atribuies para defend-las, em juzo ou fora dele (arts. 3o,
5, II, 51, 4, 82, I, 92, 97 e 98). Tambm assim se ps a Carta Poltica de
1988 (arts. 5o, XXXII, 129, III, 1127, 129, IX, 170, V e 48 do ADTC). A par de
outros instrumentos de viabilizao da poltica nacional de defesa dos
consumidores,(4) disponibilizou-se a via da ao civil pblica. Ora, tanto os
interesses difusos quanto os coletivos e os individuais homogneos, (5) devido a
sua configurao metaindividual, so tidos como sociais, to relevantes quanto
os individuais indisponveis, pblicos, da ordem jurdica e do regime
democrtico, realados pelo texto constitucional.(6)
Ento, hoje so trs os grupos de direito ou de interesse: a) pblico; b) privado
e c) social, todos como partes sincronizadas de um mesmo todo, mas cada
uma com suas particularidades.
2.2 Realidade, conceitos e valores cambiantes
O Direito no nasce do nada. Brota das realidades do mundo dos fatos, as
quais se impem mesmo contra os cdigos, ainda que muitos relutem em
aceitar a sua natural fora motriz. De tal sorte, o Direito precisa de "maiores
aberturas" sociais, como advertiu Piero Perlingieri (1997, p. 1-2).
Infere-se da que realidade e conceito esto umbilicalmente ligados,
coerentemente aparelhados. Do contrrio, seriam funestas as conseqncias,
e imensas as possibilidades de falncia ou de imprestabilidade do complexo
normativo. Como o suporte ftico (Tatbestand ou fattispecie) espaotemporalmente varivel, a reviso dos conceitos (normas) tem de seguir na
mesma proporo. Da porque a historicidade e relatividade so influenciadores
do fenmeno jurdico, como acentuam Justen Filho(1987, p. 36) e Edson
Fachin (2000, p. 186)
Impossvel pensar o Direito como algo pronto e acabado (tal qual supunham os
modelos analticoconceitualista e positivista). Ao contrrio, tem de ser visto
como um sistema em construo, mvel, aberto, permevel e sensvel
natural evoluo dos fatos e s constantes mutaes axiolgicas. A a
imprescindibilidade de se considerar a realidade social contempornea na
edio da norma e, sobretudo, a vigente. Somente assim se podero
compreender seus porqus e objetivos, com vistas a empreender a mais
coerente e adequada interpretao, ou at mesmo a eventual substituio do
preceito. Afinal, o divrcio desses dois planos causa na conscincia popular
3

aquilo que a doutrina designou de revolta entre os fatos e os cdigos (Peluso,

1993, p. 28), capaz de pr em xeque a legitimidade (efetiva) destes, e de
comprometer a eficcia da ordem jurdica.
2.3 O tridimensionalismo do fenmeno jurdico
Segundo adverte Miguel Reale, Direito no s norma (como pregava Kelsen),
nem s valor (como se pensava luz do Direito natural). "uma integrao
normativa de fatos segundo valores" (1994, p. 119). Sua idia (a do Direito
como realidade trivalente ou tridimensional), doutrinariamente foi exposta pela
vez primeira nos idos de 1940, por meio da sua obra Fundamentos do Direito
(Reale, 1998). Em 1953, com a publicao de sua Filosofia do Direito (Reale,
1990), os trs elementos foram, alm de relacionados entre si, imbricados
segundo a dialtica, numa "dinamicidade integrante e convergente" (Reale,
1994, p. 119).
luz dessa viso, segundo a qual os trs ingredientes interagem e se
relacionam dinmica e convergentemente, tem-se que a cincia jurdica
(sinnimo de jurisprudncia no sentido amplo e clssico), ou a dogmtica
jurdica (como Direito positivado e no como dogmatismo), parte do fato,
contrastando-o com valor, a fim de se chegar norma. A sociologia do Direito
inicia sua investigao pela norma, a fim de analis-la como fato social,
segundo critrios de valor. J a filosofia jurdica, tem o valor como ponto de
chegada, para o qu parte do fato em confronto com a norma (Reale, 1994, p.
121). Realmente, o Direito a normatividade da realidade cotidiana, social
(fato), eis que dotada de relevncia axiolgica (valor), diante do qu acaba se
incorporando dogmtica jurdica (norma).
3. Do Estado liberal ao Estado social: breve anlise
Sem dvida, a Revoluo Francesa, no sculo XVIII, foi um divisor de guas na
histria da humanidade. Os ideais libertrios e a efervescncia cultural,
artstica, social, filosfica, poltica etc. fizeram nascer nova conscincia nos
povos, a partir da ocorrncia de um sem-nmero de transformaes.
Instituram-se, a, a supervalorizao do homem (individualismo, liberalismo) e
a delimitao dos limites invasivos a que o Estado haveria de se circunscrever.
Noutros termos, floresceu o Estado de Direito, com regras estatudas
previamente (Batiffol, [19--], p. 17-18).
No sculo XIX, sobrepairava repulsa Jurisprudncia dos Conceitos, dada a
nsia de se conceber modelo que priorizasse a concreta verificao e
resoluo dos conflitos, devendo a abstrao (teorizao) sucumbir realidade
que se punha sua volta. Segundo Justen Filho (1987, p. 29) arquivaram-se "a
filosofia individualista-voluntarista [...] a concepo do liberalismo econmico
[...] a ideologia do liberalismo poltico - mas se" investigam os problemas
jurdicos "em termos pouco distantes daqueles de um sculo e meio atrs".

O liberalismo da poca apregoava a auto-suficincia e o hermetismo do Direito

emanado do Estado. Supunha-se a neutralidade dos preceitos que o jurista
devia seguir. O ser humano era visto como um fim em si mesmo, sujeito ou
titular de direito (a a conotao patrimonialista), em nvel de abstrao que ia
s ltimas conseqncias. As noes de igualdade pressupunham isonomia
meramente formal ou abstrata. Desse estado de coisas irrompeu a
necessidade da adoo de filosofia diversa, menos individualista e mais
funcional, pela qual a proteo da pessoa, individualmente considerada, s
fazia sentido se dentro dos limites do razovel, isto , desde que no se
assentasse no egosmo. Ora, o Direito no pode prestigiar o individualismo
nem permitir que a esse ttulo o forte se sinta legitimado a oprimir o fraco. Por
isso, antiga a censura ao individualismo (Duguit, [19--]. p. 178).
Como se diz, a cincia jurdica "se determina pelo que til sociedade",
sempre impregnada pelas "gotas de leo social" (Gomes, 1980, p. 2). Nada
obstante, o Cdigo Civil de 1916, seguindo a tradio desencadeada pelo
modelo francs, prestigiou o individualismo voluntarista, o liberalismo polticoeconmico reinante no sculo XIX. Mas, como as exigncias socioculturais
daquela poca se alteraram, imps-se a necessidade de mudar o enfoque
(Gomes, 1980, p. 6).
A nova concepo, a orientar a leitura dos preceitos, nada tem de arbitrria ou
aleatria, nem se traduz em exerccio do gosto pessoal. Diversamente, sujeitase s linhas axiolgicas traadas pela Constituio Federal, de ndole
confessadamente social (segundo alguns, neoliberal). Alis, a est a definio
dos princpios fundamentais da Repblica e garantias elementares das
pessoas. De corolrio, o compromisso interpretativo no pode ser outro que
no o obediente s diretrizes consagradas em nossa Carta Poltica.
4. O Direito Civil em novo perfil
Foi no calor do individualismo, do exacerbado sentimento libertrio,
especialmente a partir dos importantes acontecimentos do sculo XVIII (a
Revoluo Francesa; a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado, em 1789, etc.), que brotaram dois anseios: (1) limitar o poder poltico
do governante, submetendo-o tambm legalidade ("no" ao Estado opressor)
e (2) assegurar autonomia aos indivduos, principalmente na rbita econmicopatrimonial ("sim" liberdade e autonomia do homem). Ali rompia-se com os
postulados do Ancien Rgime, vigentes desde o final da Idade Mdia, e abriase a denominada Era Moderna, sob os plenos influxos do Estado liberal.
Para essa consecuo, incrementou-se o constitucionalismo, fenmeno
entendido como a predominncia de uma Constituio ordinariamente escrita,
na qual estivessem consagrados tanto os direitos fundamentais do cidado
quanto as vedaes ao Estado, tal qual acentua Canotilho (1993, p. 64). (7) Mas
as Constituies que se seguiram praticamente no editaram normas que se
referissem s relaes entre particulares, e se limitavam a frisar o sentido do
5

Estado mnimo (e em obedincia ao anseio de limitao do poder poltico do

Estado). Deixaram para os Cdigos (compromissados com o subjetivismo) a
regulao dessas matrias, consoante os nortes do iluminismo (autonomia e
individualismo do homem).7 Mas a avidez pela apropriao, posse e
dominao regeu as legislaes infraconstitucionais, em exata simetria com
aqueles ideais. Assim anota Lobo Netto (2001, acesso em 2 de maio):
Os cdigos civis tiveram como paradigma o cidado dotado de patrimnio, vale
dizer, o burgus livre do controle ou impedimento pblicos [....]. Para os
iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domnio sobre as coisas, com
o ser proprietrio. A liberdade dos modernos, ao contrrio dos antigos (2),
concebida como no impedimento. Livre quem pode deter, gozar e dispor de
sua propriedade, sem impedimentos, salvo os ditados pela ordem pblica e os
bons costumes, sem interferncia do Estado.
Com essa omisso, a ordem constitucional possibilitou aos Cdigos Civis que
haurissem status de "constituio" do Direito Privado, "constituio" do homem
comum (e liberal, acresa-se). Essa hegemonia por vezes permitiu ilaes de
que a Constituio deveria ser interpretada segundo o Cdigo Civil, no o
contrrio. Logicamente, o tempo se encarregou de mostrar o erro dessa
perspectiva.
4.1 Do ontem (1916) ao hoje: notas gerais
O Cdigo Civil de 1916, a exemplo de todos os demais oitocentistas, veio
tona sob os influxos da poca. Alis, fiel tradio romano-germnica, no s
refletia a tendncia de codificao, como trazia em si os matizes de ento, em
especial os valores individualistas, liberalistas, materialistas etc. Afinal,
imperava - com todo vigor - a noo de Estado liberal. Por exemplo, as
inmeras disposies que originariamente nortearam o Direito de Famlia
ilustram quanto o legislador se preocupou com os aspectos patrimoniais, a
ponto de reservar diminuta ateno a questes de maior nobreza, como as
pertinentes pessoa dos cnjuges, ao seu estado civil, aos seus direitos e
obrigaes etc.
O divrcio no era concebido, tampouco as unies estveis fora do casamento.
Este era gerido segundo o patriarcado, e entre os cnjuges no havia
isonomia. A relao paterno-filial se inspirava quase que exclusivamente na
consanginidade, enquanto que o aspecto afetivo, o mais importante, ocasio
sequer era cogitado. Tampouco se pensava na igualdade dos filhos (do
casamento e dos fora dele). As preocupaes com os rebentos tambm
pendiam ao sentido patrimonial, notadamente quanto sucesso. O
matrimnio era estimado mais como agrupamento de bens do que de pessoas
ligadas por razes imateriais.
A propriedade era compreendida como direito absoluto, ou quase isso, de tal
modo que o direito do senhor ou amo em nada se esmaecia, ainda que o
6

domnio - ou a forma como ele era exercido - estivesse a beneficiar apenas a si

prprio, em detrimento da sociedade. A funo social da propriedade nem de
longe era sobrelevada. De igual, a atividade negocial (inclusive a societria)
tampouco se sujeitava aos ditames da funcionalidade. Os consumidores no
eram tomados como menos suficientes, no desfrutavam da proteo que tm
hoje (Meirelles, 1988, p. 87-114).
Todavia,as transformaes pelas quais o pas passou nas ltimas dcadas, nos
campos social, cultural, poltico, econmico, tecnolgico, industrial etc.,
contriburam para que os operadores do Direito empreendessem releitura da
legislao ptria, com vistas atualizao e ao atendimento de suas
finalidades. O Estatuto Civil, comumente distinguido com a honraria de ser o
centro maior dos preceitos intersubjetivos, perdeu a primazia. O surgimento de
novos - e mais complexos - problemas de convvio social exps a fraqueza do
sistema codificado, sua obsolescncia, sua inadequao aos tempos que
correm.
Como que numa crise de codificao, verificou-se a pulverizao de diplomas
avulsos e especiais (s vezes mal denominados de "cdigo", como o CDC),
pluritemticos ou multidisciplinares, enfatizando novas categorias de
interesses, como os individuais homogneos, coletivos propriamente ditos e
difusos, todos denominados sociais. A par disso, cresceu a conscincia de que
o Estado mnimo quase sempre presta desservio s pessoas, especialmente
s menos favorecidas pela sorte, na medida em que os mais validos, os
substancialmente desiguais, sempre recebem favores em detrimento dos
outros. Notou-se que o Estado precisa intervir nas relaes particulares,
restringindo a vontade e autonomia individuais, equilibrando as equaes
materialmente distorcidas. O intervencionismo (na liberdade e autonomia
individuais) e o dirigismo (na seara contratual, impondo certos e inarredveis
paradigmas), de resto, foram traos marcantes dessas recentes leis.
O legislador constitucional, no podendo fazer ouvidos moucos s
transformaes, em 1988, poca da promulgao da Carta Poltica,
recepcionou as linhas sociais presentes naqueles diplomas. Instituiu - de vez o Estado social (Welfare State), definindo nesse diapaso os fundamentos da
Repblica (arts. 1o a 3o), impondo o respeito s pautas - diretrizes - axiolgicas
(arts. 5o, 170 e segs.), tambm pelas leis infraconstitucionais (8).
A propsito, o Texto Maior, na esteira da opo que arquivou o Estado liberal e
corporificou o Estado social, contemplou um sem-nmero de modificaes na
ordem privada, especialmente no Cdigo Civil de 1916. S para citar alguns
exemplos, interferiu nos arts. 2o, 5o, inc. I, 6o, III, 9o, 1o, 12, II ("Das pessoas
naturais"), 35, 1o, 36 ("Do domiclio"), 43, I ("Dos bens imveis"), 61, II ("Dos
bens reciprocamente considerados"), 65 ("Dos bens pblicos e particulares"),
69 ("Das coisas fora do comrcio"), 134, I ("Da forma do ato jurdico e de sua
prova"), 178, 1o a 6o, 7o, VII, 9o, I, letras A a C, II, III, VI, 10o, e V ("Dos
prazos de prescrio") etc. (Passos, 2001, acesso em 2 de maio).
7

4.2 A constitucionalizao do Direito Civil

O termo "constitucionalizao" no sinnimo de "publicizao".
Constitucionalizao do Direito Civil significa fenmeno pelo qual a ordem civil,
ordinariamente privada, submetida s diretrizes da Lei Maior, direta ou
indiretamente. No se cinge, portanto, quelas situaes em que h regra
constitucional regulando, especfica e diretamente, assuntos afeitos ordem
infraconstitucional. Mais que isso, preconiza a submisso a que toda
sistemtica civil se sujeita, em sede hermenutica. Enuncia obedincia restrita
s diretrizes, delineamentos e pautas axiolgicas traadas pela Carta Poltica.
Pois, no mais h dvida de que o Direito Civil que deve ser interpretado
segundo a Constituio, jamais o contrrio.
J a tal publicizao do Direito Civil, em que pese equivocadamente dada
como termo equivalente, trata-se de fenmeno menor, que se configura com a
mera interveno do Estado na ordem privada, restringindo ou dirigindo a
atuao das pessoas. Porm uma ressalva se impe: a intromisso, por mais
justificada que seja, no ter o condo de transformar relao ontologicamente
privada em pblica, pelo s fato da interveno (Lbo Netto, 2001, p. 2-3,
acesso em 2 de maio).
constitucionalizao propriamente dita, filia-se a civilstica moderna,
obediente s linhas ou vetores gerais institudos pela Carta da Repblica, (9)
dentre os quais sobreleva o da dignidade da pessoa humana (CF., art. 1o, III, e
art. 170, caput); o do prestgio aos valores sociais do trabalho e livre iniciativa
(art. 1o, IV e art. 170, caput, VIII e pargrafo nico); o que refora a secular
mxima de que todo poder emana do povo (art. 1o, pargrafo nico); o que
enuncia o propsito inarredvel de construir uma sociedade livre, justa e
solidria (art. 3o, I), na qual haja justia social (art. 170, caput), o que deseja
garantir o desenvolvimento nacional (art. 3o, II); o que promete erradicar a
pobreza, a marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais
(art. 3o, III e art. 170, VII e VIII) o que estatui os princpios da propriedade
privada (art. 170, II); da funo social da propriedade (da propriedade
empresarial ou jurdica: III ); da livre concorrncia (IV); da defesa do
consumidor etc.
E como o homem vive em meio a seus semelhantes, igualmente merecedores
de proteo jurdico-social, o princpio da isonomia, (10) bvio, traduz-se num
daqueles valores fundamentais da Repblica, insculpidos na tbua axiolgica
estatuda pela Carta Constitucional brasileira.(11)
Afinal, evidente que a liberdade coletiva precisa mesmo delimitar a autonomia
individual, a esta impondo limites e exigindo comportamentos que materializem
a solidariedade (objetiva) - e a lealdade - social (Nalin, 1988, p. 173-210).
Desfraldada pelos ventos desse roteiro evolucionista, em 1988 foi promulgada
a atual Carta Constitucional, que promoveu sensvel metamorfose no Direito
8

substantivo e, atendendo grita das camadas sociais mais desvalidas, fixou

planilha axiolgica de cunho socioprotetivo, incorporando cariz social, e
ocasionando, por via reflexa, o esmaecimento de bases individualistas e
materialistas que permearam a poca da edio do Diploma civil de 1916.
Observe-se esta doutrina (Ramos, 1988, p. 15):
[...] a Constituio Federal brasileira de 1988 foi levada a refletir, em vrias de
suas normas, um perfil solidarista e intervencionista, atendendo, ao menos
formalmente [...] [a] presses sociais, na busca de mecanismos capazes de
suprir as necessidades dos cidados, em especial dos excludos... [coisa] que
justifica a sobrevalorizao do interesse social [...].
Nessa perspectiva, sem embargo da estrutura codificada de 1916, que se
manteve na linha ideolgica originria, brotou uma gama enorme de
microssistemas multidisciplinares, como o da Lei n. 8.078/90, voltados ao
enfrentamento dos problemas vividos nas cidades, decorrentes do xodo rural
ocorrido na metade do sculo recm-vencido. Neles, o mote filosfico foi o
social, infenso aos exageros do individualismo de outrora.
4.3 Pautas axiolgicas da Repblica e despatrimonializao
Com o advento da Carta de 1988, os fundamentos sucumbiram ao sentido
social a adotado, aos ideais de solidariedade, socializao etc. O homem
passou a ser valorizado no pelo ter, isto , pela sua aptido de possuir
acervos econmicos, mas pelo ser que toda pessoa representa, seja ou no
dotada de posses (Meirelles, 1988, p. 91-95.37 A propsito desse rito de
passagem, do liberal para o social, a Constituio Federal vigente logrou no
apenas esquadrinhar o homem em perspectiva diversa, mas, principalmente,
instituir princpios axiolgicos cogentes, autnticos fundamentos da Repblica,
a fim de determinar quais so as opes polticas da sociedade brasileira.
Dessa maneira, frisou a submisso das leis infraconstitucionais filosofia
social, humanitrio-solidria, que norteou a Lei Maior, estabelecendo aos
operadores o rumo a seguir: defesa do social em vez do culto cego e egostico
ao individualismo vigorante ao tempo do Sculo das Luzes.
Nesse Texto, repita-se, consta que "a Repblica Federativa do Brasil",
composta por seus membros federativos, "constitui-se em Estado Democrtico
de Direito e tem como fundamentos" (art. 1o), dentre outros, os seguintes: "a
dignidade da pessoa humana" (III), "os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa" (IV). A par disso, no seu art. 2o encontra-se preconizada a regra
bsica, a da "independncia e harmonia dos Trs Poderes: Legislativo,
Executivo e Judicirio" (art. 2o). No art. 3o esto confessados os "objetivos
fundamentais" da Nao, de "construir uma sociedade livre, justa e solidria"
(I), "garantir o desenvolvimento nacional" (II), "erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (III) e "promover
o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao" (IV).
9

Ao lado dessas diretrizes, coordenadas ou vetores fundamentais (axiolgicos)

do Estado de Direito brasileiro, encontram-se disciplinados outros princpios
gerais, de igual obrigatoriedade, tais como: "prevalncia dos direitos humanos"
(art. 4o, inc. II), "defesa da paz" (VI), "soluo pacfica dos conflitos" (VII),
"cooperao entre os povos para o progresso da humanidade" (X), "igualdade
efetiva das pessoas" (art. 5o, caput), "inviolabilidade do direito vida,
liberdade, segurana, propriedade" (caput), " conscincia e crena" (VI),
" intimidade, vida privada e imagem das pessoas" (X), "ao sigilo da
correspondncia, das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas" (XII), "funo social da propriedade" (XXIII e art.
170, III), "promoo da defesa do consumidor" (XXXII e art. 170, V), "direito de
petio" (XXXIII, letra A), "inafastabilidade do Poder Judicirio (XXXV), respeito
ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada" (XXXVI), "devido
processo legal" (LIII, LIV e LV), "presuno de inocncia" (LVII), "assistncia
judiciria aos necessitados" (LXXXIV), "valorizao do trabalho humano e da
livre iniciativa" (art. 170, caput), "existncia digna" (caput), "justia social"
(caput) etc. (Slawinski, 2000, p. 77).
A est, em linhas breves, o norte que a Lei Maior imps a todo hermeneuta ou
operador jurdico. Nenhuma interpretao poder frustrar os objetivos da nao
brasileira, nem mesmo em nome das regras da especialidade, temporalidade
etc. Alis, os princpios - porque fundamentais, bsicos, genricos e supremos se sobrepem s normas (Passos, 2001, acesso em 2 de maio).
4.4 A funcionalizao do Direito e o seu sentido promocional
As mudanas experimentadas pela sociedade reverteram a perspectiva de
outrora, deslocando a "primazia do individual para o coletivo; da vontade para a
norma jurdica; da liberdade para a cooperao [...]" (Justen Filho, 1987, p. 39).
O homem, ento, valorizou-se no por suposta individualidade formal e
egostica, mas pela sua substncia e integrao na coletividade. Teve de se
sintonizar com seus (dela) interesses gerais (considerados a partir do que a
maioria entende como tais). Da porque as atividades sociais ou econmicas
das pessoas, os bens que os complementam, as regras jurdicas, enfim, tm de
ser compreendidas pela sua "funcionalizao", pela sua legtima, escorreita e
regular prestabilidade jurdico-social, mediante aferio conforme a
Constituio Federal e as suas pautas axiolgicas, tradutores dos fundamentos
e objetivos da nao brasileira (Justen Filho, 1987, p. 39).
Como se v, a "funo promocional" (12) do Direito", caracterstica do Estado
social, destina-se a fazer com que os "fins" e "objetivos" republicanos no
fiquem confinados ou estticos no corpo da Lei Maior do pas. Para tanto, valese de mecanismos (sanes premiais(13) ou propriamente punitivas) voltados
consecuo daqueles desideratos.
4.5 A socializao e a solidarizao do Direito

10

Tais fenmenos esto imbricados, como se fizessem parte do mesmo contexto.

Alis, a prpria sociologia define a "socializao" como o "sentimento coletivo,
da solidariedade e do esprito de cooperao nos indivduos associados", um
"processo de integrao mais intensa dos indivduos no grupo" (Ferreira, 1986,
p. 1602). J a "solidariedade", entendida como o "sentido moral que vincula o
indivduo vida, aos interesses e s responsabilidades de um grupo social, de
uma nao, ou da prpria humanidade. [...] relao de responsabilidade entre
pessoas unidas por interesses comuns, de maneira que cada [um] [...] se sinta
na obrigao moral de apoiar o(s) outro(s)" (Ferreira, 1986, p. 1607).
E tendo a Carta Poltica incorporado em sua essncia valores sociais, prprios
do Estado social, obviamente imps a todos os sditos obedincia aos ditames
da solidariedade, a fim de que realmente se possa edificar uma sociedade justa
(art. 3o, inc. I, dessa Carta). Melhor dizendo, anunciou que os indivduos ho
de procurar a satisfao de seus interesses particulares com liberdade, mas de
modo que os harmonizem com o sentimento que a comunidade tem acerca de
bem comum. Mais que isso, todos tm de buscar, como num somatrio de
foras, sem boicotes e subterfgios, o atendimento dos motes ticos e
funcionais do Direito, como preconiza a Constituio Federal, porquanto
destinados realizao dos objetivos e fundamentos da ptria.
O feixe normativo que habita o topo da pirmide hierrquico-jurdica condiciona
as pessoas, bens, categorias e institutos ao cumprimento de suas funes ou
finalidades que o justificam. A socializao, ou seja, a priorizao dos valores
socioticos, se traduz em mandamento ou direo a ser seguida, consoante
regras - as mais bsicas ou simples - de solidariedade (cooperao,
convergncia, autodeterminao moral e submisso aos interesses legtimos
da sociedade). Ademais, essa socializao se confunde com a inafastabilidade
do Estado (social, participativo, distributivo) no policiamento diuturno dos atos
ou fatos jurdico-sociais, de modo preventivo (ou promocional) ou repressivo
(ou punitivo). Nessa esteira, o Direito Privado teria [...] perdido [e perdeu] o
carter de tutela exclusiva do indivduo para "socializar-se", como se costuma
dizer [...]. Essa "socializao" h de permear todos os institutos do Direito
Privado [...] (Giorgianni, 1998, p. 49).46 Veja-se, a ensinana de Ascenso
(apud Nalin, 1998, p. 177):
[...] Em toda a sociedade deve haver uma solidariedade que implique que a
atuao de cada um tenha reflexos positivos na ordem global. Pressupem-se
que cada um, no uso de sua autonomia, beneficie o conjunto". Enfim, "a
pessoa deve agir, no apenas com os outros, mas para os outros" (grifo do
autor).
A "socializao o antnimo desse" indigitado "patrimonialismo." Exprime o
contrrio daquela filosofia individual-liberalista e neutral, ou seja, corresponde
ao j anunciado fenmeno da constitucionalizao (Nalin, 1998, p. 184) (ou
publicizao, para alguns). Outrossim, para pr em prtica o novel desiderato
da Repblica, todos os cidados - e o Estado - tm de exercitar a solidariedade
11

(no seu grau mais verdadeiro), sob pena de se configurar comportamento omissivo que seja - atico, amoral, indesejado, injurdico.
5. O Novo Cdigo Civil: atual ou obsoleto?
O fato de ter tramitado nas Casas de Leis deste pas h quase trinta anos,
desde os vrios anteprojetos e projetos, pode at induzir suposta idia de
obsolescncia. Tanto assim que muitos questionam sua prestabilidade para os
dias de hoje. Antnio Junqueira de Azevedo, por exemplo, sustenta que
poca da edio do modelo inicial do Projeto muitos dos atuais pensadores
sequer tinham nascido (Azevedo, 2001, acesso em 5 de maio). No seu modo
de ver, o novo Diploma pouco avano traria, em relao ao Cdigo vigente,
concluindo que seria nada recomendvel editar-se, no "ano 2000", uma ordem
codificada idealizada nos idos de "1970" (Passos, 2001, acesso em 2 de maio).
Assim tambm o professor Francisco dos Santos Amaral Neto, que ps em
dvida a eficcia no vindouro Codex para a regulao da maioria dos
problemas atuais, argumentando: "no sei se seria adequado, hoje, fazer um
novo Cdigo", at porque a experincia amealhada propicia condies para
que se enfrentem os "desafios da sociedade contempornea", "ps-industrial,
complexa e pluralista, em que a revoluo da Biotecnologia e as conquistas da
Medicina criam" mais "desafios para os quais" (Amaral Neto, 2001, acesso em
5 de maio) se mostraram insuficientes as concepes consolidadas nos
sculos passados.
Nessa linha encontram-se crticas que o acusam de ser insuficiente para
regular as procriaes in vitro, o transexualismo, a engenharia gentica, a rede
mundial de computadores etc. Realmente, temas por demais atuais como o
"transplante de rgos", o "projeto genoma" e a "clonagem" (Fachin, 2001,
acesso em 5 de maio) no povoam esse Codex. Em resposta, o ministro
Moreira Alves aduz que temas novos ou novssimos, como tais, ainda no
suficientemente solidificados, no devem mesmo fazer parte de um Cdigo,
onde no h lugar para experimentos (2001, acesso em 05 de maio).
Ponderando que o mais importante no ser contra ou favorvel essa
iniciativa, Fachin v coerncia na preocupao nela contida, de regulamentar
apenas questes mais solidificadas, propositalmente deixando fora as que
ainda se constituem em novidades mal-sedimentadas. Porm lamentou o fato
de o legislador no ter ido alm de meramente normatizar o que hoje j se
consagrou como relevante. Para ele, deveria t-lo feito tambm a respeito
daquelas questes que, numa rpida mirada, se afiguram relevantes a que os
desfavorecidos pela sorte possam atingir sua alforria da sina de viver sem o
mnimo de dignidade humana (apud Moreira Alves, 2001, acesso em 5 de
maio).
Miguel Reale, quanto s crticas sobre o Direito de Famlia, sustenta que a
nova ordem encontra-se congruente com a realidade atual, notadamente
porque atualizada ao longo dessas dcadas de discusso, inclusive com as
12

inovaes constitucionais de 1988, consagrando, exempli gratia, a) a total

igualdade dos cnjuges; b) a igualdade dos filhos, vedando qualquer
qualificativo discriminatrio e c) o ostensivo reconhecimento da "unio estvel",
com assegurao da entidade familiar e dos companheiros (Reale, 2001,
acesso em 10 de maio).
Em outro ponto, anota que o Cdigo novo incorporou as mudanas institudas
pela Constituio da Repblica, adaptando-se "aos novos preceitos, nova Lei
do Divrcio", aos nortes da "lei de usucapio especial", " igualdade dos
cnjuges", indo "alm [...] do Estatuto da mulher casada" etc. Lembrou, todavia,
que a Carta Constitucional tambm adotou propostas que estavam no Projeto,
como as relativas ao sentido social, ao regime de bens do casamento etc.
(Reale, 1999, p. 15-16) No demais considerar, mesmo en passant, que at o
Cdigo do Consumidor recolheu idias ento j integrantes do esboo civilista
que peregrinou pelas Casas Legislativas do pas. Quanto s crticas, afirma-as
"apressadas ou inoportunas" (Reale, 1999, p. 14-15), ou, ainda, "atrasadas"
(Reale, 2001 [O Projeto...], acesso em 10 de maio) (quanto s formuladas pela
OAB). Anota, enfim, que o Cdigo nada poderia normatizar sobre unio entre
pessoas do mesmo sexo, mesmo porque essa matria diz respeito
Constituio Federal, pois a que se encontra proteo restrita unio entre
pessoas de sexos diversos. Sobre os outros pontos, afirma que as crticas so
fruto de uma interpretao mope, calcada "em antiquada hermenutica literal"
(Reale, 2001, [A atualidade...] acesso em 10 de maio).
Lembrando a feliz argumentao de Judith Holfmeister Martins Costa (2001,
acesso em 10 de maio), o ento Projeto do Cdigo Civil, malgrado o tempo de
seu trnsito pelas Casas Legislativas, traz em si a tcnica das clusulas gerais,
com o que consagra as concepes confessadas na Exposio de Motivos, de
"segurana e flexibilidade", a fim de "recolher e regular mudanas e criaes
supervenientes", com o qu se viabiliza a devida "construo e reconstruo"
do Direito, especialmente "as necessrias interrelaes [sic] entre o Cdigo
Civil, a Constituio Federal" e eventuais leis que, porventura, sobrevierem.
Enfatiza, mais, que esse Diploma, com a tcnica (das clusulas gerais),
apresenta condies para sempre se atualizar, quais "janelas abertas" que lhe
propiciam mobilidade suficiente.
Logo, afiguram-se um tanto questionveis as crticas assacadas ao Novo
Cdigo, isto , de que seria "perigosamente 'falho' e 'indefinido' (quanto
aluso funo social do contrato), [...] 'omisso' (quanto a temas polmicos),
[...] 'ultrapassado' e, inclusive, 'ignorante' (quanto tcnica das clusulas
gerais) [...]". (grifos do autor) (Costa, 2001, acesso em 2001). Ora, nele foi
adotada a sistemtica de se legislar mediante o emprego de termos de
vagueza proposital. Por exemplo, optou-se por emitir diretrizes, coordenadas
genricas segundo os nortes da Constituio Federal (at mesmo pela
atualizao e compatibilizao operadas no Senado, onde recebeu mais de
trezentas emendas), tais como: a) homenagem boa f objetiva (art. 422),
comportamentos ticos conformes com os usos do trfico (art. 112); funo
13

social da propriedade, do contrato (art. 421); abuso ou desvio da pessoa

jurdica (art. 50)(14) etc. Com isso, lanou mo de "linguagem de tessitura
intencionalmente 'aberta', 'fluida' ou" ampla, a fim de que, por uma leitura
diuturna (atividade criadora), seja possvel mant-lo historicamente em sintonia
com o mundo dos fatos, realizando o bem comum e a justia social (Costa,
2001, acesso em 10 de maio).
Portanto, afigurou-se oportuna a promulgao do Novo Cdigo. Importantes
mudanas a ele se deveram (15), algumas, como visto j, incorporadas pela
Carta de 1988. Outras decorreram da prpria evoluo dos fatos, das
discusses em torno desse Texto e, tambm, de demais leis recentes. Desse
modo, e porque o sistema do Cdigo se encontra aberto complementao
diuturna, especialmente pelos operadores do Direito, no procede a crtica de
que seria arcaico. S-lo-ia se no tivesse recebido os influxos das mutaes
que se seguiram poca de seu envio Cmara dos Deputados, nos idos de
1975, e se tivesse adotado sistema fechado, no permevel s transformaes
e aos anseios sociais.
6. O Direito Privado: unificao?
Sem adentrar quase centenria discusso acerca da unificao ou no do
Direito Privado, calha lembrar que j em 1942 o professor Cesare Vivante se
ocupou com a dvida sobre a reunio, num s diploma, do Direito Civil e do
Direito Comercial, recuando aps concluir como desaconselhvel a idia
(Hentz, 2000, p. 15).
Poderiam supor os menos avisados que o Novo Cdigo Civil teria contemplado
suposta unificao, porque nele foram insertas regras sobre a atividade
empresarial, as pessoas jurdicas ditas mercantis e, na parte especial, institudo
captulo novo, rotulado de "direito de empresa", disciplinando os empresrios,
as empresas e as modalidades de pessoas jurdicas (as associaes e
sociedades, estas subdivididas em simples ou empresariais). Nada obstante,
tal unificao jamais se deu. Quando muito, operou-se unificao da parte geral
das obrigaes, em prol de uma teoria geral do direito obrigacional, segundo o
prprio arauto do Novo Cdigo (Reale, 1990, p. 5).
7. O Novo Cdigo Civil brasileiro e seu perfil axiolgico
Se a sociedade era agrria nos idos da edio do Cdigo de 1916, ostentando
economia centrada na atividade produtiva rural, com o fenmeno da
industrializao vieram o xodo rural, o inchamento das cidades, os problemas
de habitao, a falta de emprego etc., problemas que provocaram, em 1963, a
edio do Anteprojeto do Novo Cdigo Civil, pelas mos de Orlando Gomes (e
de um Cdigo das Obrigaes).
Ante o decurso de tempo, tal Anteprojeto acabou reformulado (ou substitudo)
em 1969, por nova Comisso, capitaneada pelo professor Miguel Reale (e
14

composta pelos no menos ilustres Jos Carlos Moreira Alves [Parte Geral];
Agostinho de Arruda Alvim [Obrigaes]; Sylvio Marcondes [Direito de
Empresa]; Ebert Vianna Chamoum [Direito das Coisas]; Clvis do Couto e Silva
[Direito de Famlia] e Torquato Castro [Direito das Sucesses]) (Reale, 1999, p.
2). De seus trabalhos, surgiu em 1975 o Projeto cognominado 634/75 (e, mais
tarde, 634-B). Sua filosofia era predominantemente social, seguindo as
tendncias que poca j eram evidentes (tanto que na Itlia j havia sido
editado Cdigo Civil nessa direo). Parafraseando Ruy Rosado de Aguiar
Jnior, a posio adotada pela Comisso, no Projeto, foi "evolucionista" e
congruente com a "nova realidade social" (da poca) (2001, acesso em 5 de
maio).
Depois de longa discusso na Cmara dos Deputados, onde o nmero de
emendas foi elevado, o Projeto acabou aprovado em 1984, incorporando as
mudanas inseridas por via de outras leis (como a de usucapio especial e de
locao), tendo, enfim, sido encaminhado ao Senado Federal. A, sobretudo em
razo da instalao da Assemblia Nacional Constituinte, seu trmite sofreu
soluo de continuidade, at para que se sentisse o alcance das mudanas
constitucionais e se evitassem incompatibilidades entre os dois diplomas.
Como a Constituio Federal de 1988 ratificou o "sentido social" que o Cdigo
j incorporara, com algumas poucas mudanas atualizadoras (em especial no
Direito de Famlia), acabou, depois de muitas discusses e trezentas e trinta e
duas (332) emendas incrementadas pelo Senado (Moreira Alves, 2001, acesso
em 5 de maio), aprovado em 26 de novembro de 1997 (Reale, 1999, p. 5).
Em 1999 retornou Cmara dos Deputados, onde as emendas senatoriais
foram referendadas em agosto de 2001. Com a redao final, o plenrio votou
e o aprovou em dezembro de 2001, com algumas emendas ou corrigendas
redao. Finalmente, foi o Projeto convertido na Lei n. 10.406, de 10 de janeiro
de 2002, publicada no DOU do dia seguinte, a qual instituiu o Novo Cdigo Civil
brasileiro, o que entrar em vigor aps a vacatio legis de um ano (em janeiro de
2003), segundo preceitua seu art. 2.044 (16).
O Diploma que em breve vigorar conservou, tanto quanto possvel, a estrutura
do Cdigo de 1916, e vem com uma parte geral, na qual a novidade maior se
circunscreve unificao da teoria geral das obrigaes. A parte especial
composta pelos livros das obrigaes, da empresa (aqui uma novidade), das
coisas, da famlia e das sucesses (Reale, 1999, p. 4-6). Foram incorporadas
as noes de funo social do contrato, clusulas gerais de cunho tico
(orientadoras do juiz e capazes de abrir o sistema). Foram, ainda,
regulamentadas novas tcnicas, como a da desconsiderao por abuso da
personalidade jurdica (art. 50), do estado de perigo", do abuso do direito, da
funo social do Direito e da propriedade, do prestgio boa f objetiva, da
homenagem ordem pblica e de novos paradigmas contratuais ou figuras
contratuais etc. (Aguiar Jnior, 2001, acesso em 5 maio).
7.1 O princpio da socialidade
15

Tantas vezes se afirmou que poca do Cdigo Civil ainda vigente, do Estado
liberal, o individualismo e o liberalismo grassavam, razo pela qual os valores
da pessoa individual eram superestimados, em detrimento dos interesses
gerais da coletividade. Isso se explicava pelo fato de que o homem prRevoluo Francesa, oprimido pelo soberano eclesistico ou monrquico, ao
se sentir alforriado, tomado s pelos ares da igualdade e da liberdade (no pelo
compromisso com a fraternidade, que tambm pauta desse movimento
transformista), reputava que a propriedade (ou o direito de acess-la) seria
fundamental realizao humana, da recrudescendo os sentimentos
egosticos.
Mas logo a pragmtica evidenciou que o esquema individualista tinha de ser
revisto, porque o ser humano, a despeito de ser tido como o centro dos
interesses, no pode ser individualista, guiado por sentimentos egosticos.
Deve, antes disso, assumir a condio de membro da comunidade, de
compromissado com a prioritria proteo dos valores da coletividade, com o
que tambm os individuais legtimos. Equivale a dizer: o bem-estar individual
deve se harmonizar ou se condicionar ao bem-estar geral, como, a propsito,
preconiza a Constituio Federal vigente.
Impelido por idntica concepo, sobreveio o ento Projeto do Cdigo Civil,
que, incrementado pela Carta Poltica de 1988 e pela instituio do Estado
social, priorizou o "sentido social", (17) abandonando o liberalismo de outrora.
Alis, "se no houve a vitria do socialismo, houve o triunfo da 'socialidade',
fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda,
porm, do valor fundante da pessoa humana", reala Reale (1999, p. 7-8).
No foi por outra razo que a funo social do Direito, do contrato, da
propriedade, se imps como um dado geral, fundamental, ao manejo dos
direitos subjetivos (estes, portanto, no mais como simples produto do poder
da vontade individual), impedindo que o contratante auto-suficiente se imponha
abusivamente ao mais fraco, ou o proprietrio se comporte - frente de seus
bens - de modo arbitrrio e acintoso, frustrando a funo social que justifica tais
condies (Aguiar Jnior, 2001, acesso em 5 de maio).
Nesse propsito esto os vrios comandos sancionadores do uso abusivo ou
irregular do direito subjetivo, em especial o seu art. 187. (18) Enfim, a socialidade
trao marcante ou predominante no Cdigo vindouro. Tanto assim que
cunhou e valorizou o conceito de posse-trabalho (ou pro labore), submeteu o
direito de propriedade funcionabilidade, aos interesses gerais como
limitadores da individualidade, dentre outras inovaes. Miguel Reale, retruca
as crticas de que essa filosofia social acabaria "gerando a massificao e
sacrificando a individualidade", dizendo: "trata-se de tolice to evidente que no
merece nem comporta discusso" (1999, p. 15).
De resto, a opo pelo social no s tendncia jurdica mundial, porquanto
fundamental realizao dos valores bsicos das pessoas, como necessria
16

ao combate de posturas arrimadas no vcio do "jeitinho", do "oportunismo", da

"esperteza", da prevalncia dos poderosos . Atende, enfim, aos reclamos de
justia social, distributiva, abominando a ganncia dos que se acostumaram
com cdigos e leis utilizados como instrumentos de dominao. Afinal, e
parafraseando o eminente professor Fachin, o Direito deve ser tomado como "a
servio da vida" (Fachin, 2000, p. 15), ou seja, tem de priorizar a valorizao da
tica, o uso regular dos direitos e a solidariedade social.
7.2 O princpio da eticidade
de todos sabido que a representao silogstica da atividade judicante, ainda
que porventura proveitosa explicao simplista de como certos raciocnios
jurdicos ocorrem (aptos a situaes sem nenhuma complexidade, quase
aritmticas), tem sido ruinosa no mais das vezes, por servir de muleta a muitos
operadores do Direito que se limitam autmata funo de realizarem meros
esquemas lgico-dedutivos, talvez pela ingenuidade de suporem que a soluo
sempre estaria pr-fabricada na legislao.
Ora, como as prprias regras contm palavras ou conceitos de contedo e
alcance indefinidos, que diuturnamente tm de ser decifrados por quem as
opera, sua construo e reconstruo no se exaurem no escrito nem em
qualquer exegese padronizada. A bem da verdade, muitos daqueles dados
esto estreitamente ligados a noes de moral, tica, boa f, honestidade,
lealdade, confiana, razo pela qual imprescindvel a contnua interao interpretao - desses motes, como induz a sistemtica do Novo Cdigo (19).
Com efeito, admitindo a no-completude do sistema positivo, traa um sem-fim
de diretivas, por meio de conceitos propositalmente vagos e cambiantes, para
que o hermeneuta se encarregue, respeitando os vetores ratificados no Texto
Constitucional, de realizar a necessria atualizao da ordem positiva, a fim de
mant-la rente e congruente com a realidade - e com os anseios - sociais. Eis a
lio de Miguel Reale (1999, p. 39):
No acreditamos na geral plenitude da norma jurdica positiva, sendo
prefervel, em certos casos, prever o recurso a critrios tico-jurdicos que
permita chegar-se "concreo jurdica", conferindo-se maior poder ao juiz
para encontrar-se a soluo mais justa e eqitativa. [...] por mais que o
legislador seja sbio e tecnicamente bem informado, jamais lhe ser dado
prever todas as ocorrncias, insurgncias e recorrncias da vida jurdica,
tornando-se necessria a salvaguarda da eqidade, na dupla acepo dada
por Aristteles a esse termo, ou seja, como instrumento de interpretao das
normas jurdicas segundo sua adequada e prudente medida, e tambm para
suprir lacunas inevitveis no corpo da legislao.
No se imagine que, na esteira da literalidade do art. 127, da lei processual
civil, o juiz apenas poder lanar mo da eqidade quando a lei, prvia e
expressamente, o autorize. Isso s ser necessrio "nos casos em que o juiz
17

deva aplicar a eqidade" afastando-se do texto legal. Mas, como "meio de

interpretao da norma legal, para a justa aplicao ao caso concreto [...], no
depende de autorizao expressa do legislador" (Barbi, 1986, p. 521).
Enfim, como arremata Reale, "o que mais importa numa codificao o seu
esprito; um conjunto de idias fundamentais em torno das quais as normas
se entrelaam, se ordenam e se sistematizam" (Reale, 1999, p. 8). Esse
Diploma tem "base tica", pois valoriza a correo de comportamento, a
probidade, a retido, a solidariedade social, o bem-estar comum, o apreo
pessoa humana, o uso racional dos institutos e categorias jurdicas etc.
7.3 O princpio da operabilidade
Como acentuado pelo professor Miguel Reale, optou-se por sacrificar alguns
aspectos tericos em prol de maior prestabilidade emprica da norma. Lembra
ele, invocando Jhering, que "o Direito feito para ser executado", e o que no
cumpre esse papel " como chama que no aquece, luz que no ilumina"
(1999, p. 8).
Realmente, no basta um cdigo que traduza os mais atualizados e
rebuscados conceitos jurdicos. Ter de ser eficiente e efetivo para regular, a
contento, os problemas do cotidiano. fundamental que guarde pertinncia e
prestabilidade ao enfrentamento dessas questes. E essa preocupao foi
constante na Comisso encarregada do ento Projeto do Cdigo.
Miguel Reale, para exemplificar esse propsito, toma a controvrsia existente
em torno da diferenciao entre decadncia e prescrio, para concluir que, em
vez de adentrar ao mago das mais elevadas abstraes tericas, o Novo
Cdigo preferiu ir diretamente ao assunto, separando uma da outra, de modo a
evitar as perplexidades e as decises controvertidas que so vistas no atual
estgio (1999, p. 9-11). Concluindo, esse civilista exortou que o objetivo foi
elaborar um Cdigo que funcione realmente, que seja realizvel na prtica (20),
ainda que para isso a cientificidade tenha eventualmente perdido algum
espao.
7.4 Princpio da concretude
Essa regra, tambm denominada "concretitude" (no dizer de Reale), de certo
modo se imbrica com a anterior. Ambas objetivam a efetiva prestabilidade da
regra jurdica, sua aptido concreta regulao dos casos que decorrem do
dia-a-dia.
certo que o legislador, diferentemente do julgador, cria a regra para os casos
em geral, segundo a caracterstica da generalidade. Sem embargo disso, deve
- tanto quanto possvel - legislar com vistas a alcanar as pessoas,
concretamente. A abstratividade da lei, pois, deve ser entendida no como um
culto s abstraes, uma falta de compromisso com a realidade, mas apenas
18

como uma funo da norma, que nasce para atingir fatos futuros (a o sentido
de abstrato), ou seja, que iro ou no acontecer.
Por essa razo que se afirma no fazer sentido algum legislar tendo em
mente situaes ou pessoas ideais, com os olhos cerrados para os fatos e
agruras da sociedade. Por mais bela e bem-elaborada que seja, a legislao
valer unicamente pela sua funcionalidade, aptido e prestabilidade para
enfrentar e resolver, com justeza e pertinncia, os problemas do mundo dos
fatos. A respeito, elucida Miguel Reale (1999, p. 12):
Concretude, que ? a obrigao que tem o legislador de no legislar em
abstrato, para um indivduo perdido na estratosfera, mas, quanto possvel,
legislar para o indivduo situado: legislar para o homem enquanto marido; para
a mulher enquanto esposa; para o filho enquanto um ser subordinado ao poder
familiar. Quer dizer, atender s situaes sociais, vivncia plena do Cdigo,
do direito subjetivo como uma situao individual; no um direito subjetivo
abstrato, mas uma situao subjetiva concreta.
Alis, a troca das abstraes legais pela concretude denuncia o rumo que o
Direito precisa tomar. Consoante Luiz Edson Fachin (2000, p. 88-89), a
"tendncia contempornea o abandono dessas concepes abstratas e
genricas", quanto aos "titulares de direito" e tambm "quilo que pode ser
objeto dessa titularidade." E arremata: nos "dias correntes, a relao jurdica
est passando por uma transformao, que deixa o cunho de abstrao e da
generalidade de lado [...]."
Portanto, o novo Codex se apresenta congruente com essa tendncia, por
regular o sujeito de direito no em moldes ideais ou segundo as concepes de
outrora, em que o Direito parecia estar comprometido com o patrimonialismo,
na medida em que, em sua viso, o "ser sujeito de direito" dependeria "de sua
aptido para, seguindo igualmente parmetros ditados pelo sistema, ter
patrimnio" (grifos do original) (Meirelles, 1998, p. 92-93). Na sua tica, a
noo de patrimnio se expandiu, passando a encampar os valores imateriais
do homem, e que lhe so inatos. Conseqentemente, toda pessoa humana,
dotada ou no de economias, concretamente encontra-se emoldurada pela
ordem jurdica, pois assim esto o novel Diploma Civil e a vigente Constituio
Federal.
8. Algumas particularidades do Novo Cdigo
Apesar da diversidade de entendimento em torno da atualidade desse Estatuto,
da eventual timidez quanto a alguns assuntos, sem dvida trouxe ele inmeras
inovaes. A ttulo de exemplo, h estes destaques:
a) combate onerosidade excessiva, tambm nos contratos fora da seara
consumerista;

19

b) distino, pormenorizada, dos casos de decadncia dos de prescrio;

c) regulao do direito de superfcie;
d) reduo da idade para a aquisio da maioridade;
e) troca do termo "ptrio poder" por "poder familiar";
f) normatizao da tcnica desconsiderativa;
g) expressa tipificao do abuso de direito como ato ilcito;
h) restrio do poder do testador;
i) considerao de fenmenos como os da "leso enorme" e da "onerosidade
excessiva";
j) revisibilidade dos pactos;
l) reforo funo social da propriedade, bem como a extenso dessa diretiva
aos contratos e demais institutos e categorias jurdicas (ante a sociabilidade
assumida);
m) regulao especfica e ostensiva do fenmeno desconsiderativo em razo
do desvio de funo da pessoa jurdica ou de confuso patrimonial entre
sociedade e scio;
n) incluso dos compromissos de compra e venda entre os direitos reais;
o) possibilidade de os juzes se valerem de noes sobre eqidade, boa f
(objetiva), probidade, retido etc., para enfrentar casos em que se verificou
egosmo no manejo dos direitos subjetivos;
p) exposio de que legislao especfica e adicional se reservar o
compromisso de regular questes novas e ainda no suficientemente
sedimentadas;
q) novo e mais abrangente tratamento do tema das pessoas jurdicas;
r) sedimentao do entendimento de que a prescrio fulmina no a ao e sim
a pretenso, remetendo para o campo processual a abordagem desse
fenmeno, a ele pertencente;
s) regularizao do contrato de transporte e dos de incorporao de edifcios;
t) reforo indenizabilidade do dano moral puro;

20

u) extenso da responsabilidade objetiva aos entes privados na eventualidade

de estarem desempenhando atividade pblica;
v) vrias medidas nas reas do Direito de Famlia e do de Sucesses (aqui,
pondo o cnjuge suprstite entre os herdeiros necessrios, em concorrncia
com os descendentes e ascendentes);
x) uso da tcnica das clusulas gerais, o que abre o sistema s interpretaes
criadoras;
z) substituio de expresses equivocadas ou dbias, como as de "loucos de
todo gnero" por "enfermos e deficientes mentais que no tiverem o necessrio
discernimento para os atos da vida civil" etc.
Todos esses - e outros tantos contributos (muitos recepcionados pela Carta
Poltica e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor) - obviamente justificam e
avalizam a concluso de que o Cdigo cuja vigncia se avizinha veio em boa
hora. Ainda que sua aptido e eficcia sejam evidentes, muitos (21) h que isso
no reconhecem, arrimados em argumentos de que ele no contemplaria
alguns dos mais polmicos temas da atualidade (e que, por isso, esto sujeitos
a freqentes mudanas sociais), de que teria vindo numa poca em que a
descodificao a tendncia etc.
Seja como for, a presteza e atualidade da novel regulao civil - codificada -
inegvel, e bem-vinda. Representa lguas frente da ordem jurdica que tinha
o Diploma de 1916 como paradigma, ainda que, como todo Estatuto, ter de se
manter em constante atualizao e sincronia com os fatos da vida. Espera-se,
por derradeiro, que se tenham a sensibilidade e a acuidade necessrias
correta compreenso do Direito posto. Afinal, de nada adiantam leis boas se
infiis ou imperitos forem os seus aplicadores.
9. Concluses
1. O Direito tem de servir promoo de uma sociedade mais digna e justa,
valorizao da tica, prevalncia da solidariedade social sobre o
individualismo, segundo os vetores axiolgicos que norteiam todo o sistema
jurdico.
2. Nos dias que correm, ao lado dos interesses pblicos e privados est um
terceiro gnero, o dos direitos sociais, dentre os quais se inserem as normas
consumeristas, trabalhistas, locatcias etc.
3. Os fatos sociais variam espao-temporalmente, condicionando o
ordenamento a proporcional variabilidade. Da, as tcnicas e institutos jurdicos,
antes de absolutos e inflexveis, so relativos e mveis. Nesse rumo, se
alteraram como a concepo socioideolgica se modificou de liberal para
social, consoante a tridimensionalidade realeana.
21

4. Na efervescncia da Revoluo Francesa, liberdade e individualidade eram

valores fundamentais. O Direito seria, ento, um tanto hermtico e autosuficiente. Hoje, na concepo social, o Direito tem perfil malevel,
subordinado planta constitucional de valores, ou axiolgica, e que h de estar
"a servio da vida".
5. Funcionalizao do Direito nada mais que a sua efetiva prestabilidade
realizao dos fins - ou objetivos - sociais do Estado. Tem funo promocional,
a de viabilizar determinadas metas polticas.
7. O Diploma Civil cuja vigncia se avizinha reverencia os princpios da
socialidade, da eticidade, da operabilidade e da concretude.
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_______________________________________________
(1) Vejam-se, a respeito, os j transcritos arts. 1o, incs. I a IV, e pargrafo
nico, 3o, incs. I e IV, e 170, incs. I a IX, e pargrafo nico, todos da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
(2) Segundo doutrina especializada (Tepedino, Maria, 1993, p. 21-32), "[...]
Parece questionvel que tamanha mutao tenha advindo, exclusivamente, a
chamada 'publicizao' do direito privado, como comumente se atribui.
Diversamente, talvez haja decorrido uma mudana interna, na prpria estrutura
do direito civil, tornando alteradas, desse modo, suas relaes com o direito
pblico. Em primeiro lugar, como se sabe, os cdigos civis perderam a posio
central que desfrutavam no sistema, verdadeiras constituies em que se
configuravam, acarretando a reduo do espao reservado ao contrato e
propriedade, institutos-chave do liberalismo. Alm disso, a concepo de
proteo da vida individual - construo em que subjaz a autonomia individual
em sentido absoluto - deu lugar noo de integrao do homem na
sociedade, substituindo-se, por fora da industrializao, figura do indivduo
isolado aquela da associao. A evoluo do direito civil tambm se explica,
25

pois, como efeito da influncia das grandes correntes do pensamento, em

particular da marcada tendncia a uma justia social em maior proporo
decorrente, principalmente, do alastramento do trabalho subordinado. De
conseqncia, o processo de transformao econmica, social e jurdica, que
se iniciou na 1a Grande Guerra, j no encontrou o direito civil inclume [...]".
(3) Lei n. 8078/90 (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor), art. 1o: "O
presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de
ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5o, inciso XXXII, 170,
inciso V, da Constituio e art. 48 de suas Disposies Transitrias".
(4) Inc. XXXII, art. 5o, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: "O
Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor".
(5) Lei n. 8137/90, art. 81: "A defesa dos interesses e direitos dos
consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a
ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar
de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeito deste
Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou
direitos coletivos, assim entendidos, para efeito deste Cdigo, os
transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao
jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum".
(6) Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 127, caput, assim
vazado: "O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis".
(7) A abordagem sobre o constitucionalismo ora se deu em passant. Afinal, s
esse assunto ensejaria trabalho especfico, dadas sua importncia e
complexidade. Para maior estudo, consulte-se DORNELES, 2001.
(8) Sobre o tema discorrer-se- quando da abordagem acerca do fenmeno da
constitucionalizao do Direito Civil.
(9) Constituio da Repblica Federativa do Brasil: "Art. 1o A Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissocivel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito
e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da
pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o
pluralismo poltico; Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio."; "Art. 3o Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II 26

garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a

marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao." "Art. 170 A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo
social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente; VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de
pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio
de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de
rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei".
(10) Evidentemente, a referncia igualdade material ou substancial, no
meramente formal (a que ignora as desigualdades sociais que cada pessoa,
grupo ou categoria carrega consigo pela vida). Afinal de contas, o igualar
coisas desiguais que enseja desigualdade. Por isso, o princpio deve ser
compreendido no a partir da igualdade (aritmtica), mas da desigualdade
(substancial, real) que impera em nossa sociedade. Vai da, que a regra
enuncia: no desigualar os iguais nem igualar os desiguais (na medida de suas
desigualdades). Com isso, equilibra-se no campo do direito aplicado a equao
socialmente deformada, medida que se priorize uma justia distributiva em
vez da simplista concepo comutativa. Alis, essa maneira de conceber a
mxima da isonomia j fora marca registrada do notvel Ruy Barbosa, em sua
exponencial "Orao aos moos".
(11) Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 5o, caput: "Todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade... "
(12)Termo que, segundo Gustavo Tepedino (O Cdigo Civil, os chamados
microssistemas.., p.5), fora "sntese feliz", de autoria do festejado Norberto
Bobbio (Dalla struttura alla funzione).
(13) Sobre essa figura, de conformao terminolgica intrigante, sero
dispensadas consideraes no momento oportuno, quando se analisar o
fenmeno da personificao jurdica.
(14) Alis, essa regra, que lana mo de conceitos genricos ou
indeterminados, possibilita a adequao do instituto desconsiderativo no tempo
e no espao, a partir de genuna funo criadora do operador do Direito. Como
tem tudo a ver com o tema central deste trabalho, ser amplamente analisada,
logo mais, no momento adequado.

27

(15) Obviamente, neste trabalho, no h como abrir espao para uma anlise
sobre as tantas inovaes do Projeto. A ttulo de exemplo, confira-se: Aguiar
Jnior (1995); Moreira Alves (2001); Rezende (2001); Reale (2001); Reale
(1999, p. 12-18 e 1-95); Fachin (2001); Villela (2001); Comparato (2001); Rosas
(2001); Alves (2001); Gomes (1999).
(16) "Este Cdigo entrar em vigor 1 (um) ano aps a sua publicao", ou seja,
em janeiro de 2003.
(17) Os arts. 421 e 422 so exemplo disso, os quais enfatizam a funo social
do contrato, 1238, 1239, 1240 e 1241, que, pressupondo a vocao social da
propriedade, reduz prazos e exigncias para o usucapio, notadamente
quando no interesse social, ou seja, para proteger a famlia e a moradia que ela
estabeleceu no respectivo prdio, etc.
(18) Esse dispositivo encontra-se assim redigido: "Art. 187. Tambm comete
ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econmico e social, pela boa f ou pelos bons
costumes". A propsito, estudo interessante - embora sucinto - a respeito
(MARINI, 2001), no qual foram relacionados muitos comportamentos
configuradores desse mal.
(19) Por exemplo, o art. 113 desse futuro Cdigo Civil brasileiro prioriza a boa
f e os seus usos do lugar como paradigmas relevantes interpretao dos
negcios jurdicos em geral. Tambm os arts. 187 e 422, dentre outros, pem
em destaque a boa f na abordagem jurdica dos atos da vida civil.
(20) Alm da distino, objetiva e clara, de prescrio e decadncia, j referida,
o futuro Cdigo Civil brasileiro deu outras mostras de que um de seus intuitos
foi o de se tornar efetivamente funcional, menos terico e cientfico. Dentre
outras coisas, pois, bem distinguiu associao de sociedade. De outro lado,
no economizou no uso de clusulas gerais (probidade, boa f, correo),
sobretudo quando impossvel a determinao precisa do alcance da regra
jurdica. Nessa linha, o seu art. 575, pargrafo nico, cogita de "aluguel
arbitrado... manifestamente excessivo". Ainda se valendo da proposital
indeterminao do preceito, estabeleceu, em seu art. 720 e pargrafo nico,
com "razoabilidade e valor devido", quanto aos contratos de agncia, nos
casos em que tenha havido alto investimento no negcio, exigido por este,
mas, no obstante, o outro contratante, aproveitando-se de ser indeterminado o
prazo do ajuste, decide interromp-lo abruptamente, de modo oneroso quele
que efetuara o investimento. Por fim, no 1, art. 1240, o novo Diploma Civil,
para efeitos de usucapio de terreno urbano, refora a proteo das unies
estveis, conferindo aptido para a dita aquisio, seja homem, seja mulher,
seja para ambos, independentemente de serem ou no casados entre si.
(21) A propsito das infindveis e insistentes crticas ao Projeto, Miguel Reale
desabafou: "Infelizmente, no Brasil, h juristas que examinam os projetos de lei
28

como advogados que contestam uma petio inicial, isto , com esprito
polmico, quando no agressivo, esquecendo de que todos ns estamos
empenhados em uma obra transpessoal, de interesse fundamental para a
comunidade". Ibid, p. 29

29