LA LEX MERCATORIA Y EL ESPLENDOR ACTUAL DEL DERECHO

UNIFORME DEL COMERCIO INTERNACIONAL

Rafael Illescas

El esplendor originario de la Lex mercatoria en el Occidente europeo se produce a lo

largo de la Edad Media. Lo hace en un contexto de prctica inexistencia de los actuales
Estados nacionales, escasa atencin de los poderes establecidos al comercio de largo
recorrido no obstante su notable incremento, el uso generalizado del Derecho Romano y
optimismo social derivado de la superacin del gran miedo del ao 1000.
Casi mil aos ms tarde la Lex Mercatoria, barrida por la aparicin renacentista de los
Estados nacionales y sus nacionalizaciones, resurge en otro contexto muy diferente, casi
antittico: la unidad del Derecho Romano se ha visto sustituida por mltiples
ordenamientos nacionales, el estrecho limite geogrfico europeo ha sido sustituido por la
globalizacin, el tamao del planeta se ha visto intensamente reducido por el incremento
exponencial de los humanos y el auge y la eficiencia de comunicaciones y transportes, la
produccin y el consumo se ha adecuado lucha por adecuarse- a tales nuevas
circunstancias en punto a satisfacer las necesidades de 7000 millones de personas.
Posiblemente lo que hace 1000 aos surgi como respuesta a la inadecuacin tcnica del
Derecho Romano, lo que hoy reaparece lo es en respuesta a la imposibilidad operativa
derivada de la multitud insoportable de ordenamientos nacionales en presencia y
conflicto.
No es el momento sin embargo de hacer historia sino de entender Derecho.
Al efecto, ante todo ha de sealarse que las normas que sern objeto del estudio son las
que hemos denominado normas integrantes del Derecho uniforme del comercio
internacional (DUCI en adelante). Bajo esta denominacin -tambin bajo otras no tan
adecuadas como Derecho mercantil internacional, Derecho comercial internacional,
Derecho del comercio internacional o, en el leguaje medieval renacido, Lex mercatoriaincluimos normas que renen una serie bsica de caractersticas comunes. Estos rasgos
compartidos deben de considerarse como el mnimo comn denominador de la categora
a conceptuar.

Catedrtico de Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid, Espaa.

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Los rasgos comunes definitorios de todas las normas que integran el DUCI son, en
nuestra opinin y de modo indiscutible, la internacionalidad, la uniformidad y el
contenido obligacional privado de las normas en cuestin. Es discutible, por el contrario,
que la autonoma de las normas, en lo que hace a su sistema de produccin y de
aplicacin, constituya un rasgo esencial del actual Derecho uniforme del comercio
internacional. No existe, por ltimo, un elemento categorizador comn a las normas
analizadas derivado ni de la forma externa de las mismas ni, tampoco, de la procedencia
de ellas.
A cada uno de los rasgos comunes mencionados -y a las caractersticas de las que el
carcter comn ha sido inicialmente denegado- se dedican las reflexiones que siguen.
Rasgos comunes definitorios
Carcter internacional
El carcter internacional del conjunto considerado de reglas no requiere mayores
precisiones: tanto por su origen como por su especfico campo de aplicacin, las normas
que integran el DUCI son caracterizables como internacionales. En razn de su campo
de aplicacin, en primer termino, porque tienen por objetivo la disciplina del comercio
internacional. Es decir, el comercio que se produce prima facie entre operadores
establecidos principal o secundariamente en dos o ms estados soberanos. De modo ms
preciso - y siguiendo las pautas definitorias de la internacionalidad de operaciones de
comercio internacional utilizadas en los ms difundidos instrumentos integrantes del
DUCI- habr que decir que este tiene por objeto los contratos generalmente comerciales
de diversa naturaleza que se celebran entre partes que tienen sus establecimientos en
estados diferentes
Ciertamente que la referencia al comercio -as caracterizado como internacional- que se
efecta en la expresin genrica que se acua como categorizadora es una referencia
imprecisa: tanto en las denominaciones comparadas - traed law o droit du commerce como en la espaola, cuando se incluye el comercio como uno de los dos grandes
conceptos delimitadores del campo de aplicacin de las normas analizadas, la palabra
empleada queda corta.
La actividad extractiva -sector primario de la economa- por lo general queda al margen
de actual DUCI. Ello se debe no tanto a escrpulos conceptuales o definitorios sino al
dato emprico de que pesca, minera y -en menor medida- agricultura siguen siendo
actividades muy arquetpicamente ligadas a la soberana econmica de los estados; por
consiguiente, excluidas por regla general de una disciplina esencialmente jurdicoprivada y mucho ms dependientes de normas de ndole jurdico-publico y de soluciones
bilaterales en el caso de que ofrezcan conexiones internacionales en lo que a su
desenvolvimiento concierne.
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La referencia general y en todos los idiomas occidentales cuanto menos al termino

comercio, por otra parte, sirve para poner de manifiesto la finalidad o connotacin
empresarial y profesional que han de poseer las operaciones y contratos integrados en el
campo de aplicacin de las reglas estudiadas. En efecto, de un modo muy generalizado y
desde el ao 1974, es frecuente que se incluyan en los textos de las convenciones
disciplinadoras del comercio internacional disposiciones cuyo tenor literal, ms o menos,
reza del siguiente modo:
"La presente Convencin no se aplicar a las compraventas: a) de mercaderas
compradas para uso personal, familiar o domestico".
El texto reproducido del DUCI pertenece a la Convencin sobre prescripcin en materia
de compraventa internacional de mercaderas, hecha en Nueva York el 14 de junio de
1974 -art. 4- y como se ha indicado en el Comentario oficial de la propia Convencin,
"la razn de que las compraventas de mercaderas destinadas al consumo queden
excluida de la Convencin es que en algunos pases estas transacciones estn sujetas a
diversos tipos de leyes nacionales destinadas a proteger al consumidor".
Internacional es tambin el origen de las normas que integran el DUCI. Quiere decirse
con ello que su nacimiento es fruto de la iniciativa y actividad de varios pases
soberanos actuando de consuno -en el marco de una conferencia diplomtica por lo
general y tras el esfuerzo preparatorio desenvuelto por las convencionalmente
denominadas formulating agencies o agencias formuladoras-, sin perjuicio de que una
ulterior intervencin legislativa nacional resulte eventualmente necesaria para la vigencia
y aplicacin de las normas. En otras ocasiones, sin embargo, las normas en cuestin son
formalmente consideradas uso o costumbre del comercio internacional, habiendo sido
generadas dicho sea en los ms amplios trminos- por la practica reiterada de los
operadores en el intercambio sectorial internacional de que se trate y, consiguientemente,
al margen del poder normativo internacional de los estados nacionales.
Naturaleza uniforme
Rasgo diferenciador muy acusado de las nuevas normas est constituido por la
uniformidad -tambin unicidad- de las reglas establecidas entendida como aspiracin
esencial del sistema. Dicha uniformidad, al mismo tiempo, constituye tambin la tcnica
de normativizacin de los conflictos objeto de disciplina por parte del DUCI: se persigue
el establecer una regla nica, de validez potencialmente global, para disciplinar una
concreta conducta comercial transfronteriza cualquiera que sea la nacionalidad de las
partes obligadas, el lugar de la prestacin o el emplazamiento de la cosa en relacin con
el cual la conducta debe ser satisfecha.

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Los respectivos legisladores nacionales, a pesar de la aparicin del DUCI, han

intervenido y siguen interviniendo mediante la promulgacin de normas: las normas de
conflicto. Resulta esta ser un mero instrumento de solucin de disputas y controversias,
no de prevencin de ellas. En efecto, es un derecho que se basa en la norma de conflicto
por contraposicin al DUCI, del que aqu se afirma su condicin esencial de derecho
uniforme -valga la redundancia-.
La norma de conflicto tiene grosso modo por objetivo en caso de discrepancia
internacional determinar mediante remisin, en primer trmino, el ordenamiento -entre
los distintos en colisin en el caso de que se trate- de acuerdo con cuyas disposiciones
materiales dicha disputa ha de ser resuelta; en segundo lugar, la norma de conflicto habr
de fijar la jurisdiccin competente para la resolucin de la controversia, la cual proceder
a la aplicacin de la regla sustantiva nacional a la que remita la correlativa de conflicto.
Las necesidades del comercio internacional -exponencialmente incrementadas como
consecuencia del incesante crecimiento de los intercambios en cantidad, variedad y
cuanta derivados de la globalizacin- se demostraron masivamente incompatibles con
un tan aleatorio como rudimentario sistema normativo -el conflictual- : no solo por la
incertidumbre que el mismo genera sino tambin por la imposibilidad efectiva que
implica de conocimiento previo de las pertinentes pautas de cumplimiento y satisfaccin
contractuales. Ni la certeza ni la seguridad ni la celeridad requeridas por el trafico
mercantil contemporneo -nacional e internacional- son compatibles con un sistema que
no fija con antelacin suficiente la regla a la que han de conformarse las conductas de las
partes a fin de que puedan ser consideradas como solutorias. Tampoco el sistema
conflictual prev con la certidumbre y antelacin necesarias la jurisdiccin que las ha de
administrar la mencionada regla aplicable.
Frente a ese rudimentario e insuficiente sistema, el DUCI se adecua mucho ms
ajustadamente a las necesidades del trafico internacional: satisface, cuanto menos, la
exigencia del pleno conocimiento previo por las partes del alcance de las obligaciones
contradas, de los derechos adquiridos y de los medios de cumplimiento. Respecto, por
otra parte, de abundantes operaciones mercantiles -en funcin generalmente de la
naturaleza del instrumento que establece las reglas- el Derecho uniforme hace saber con
anticipacin la jurisdiccin que lo ha de aplicar. Todo ello, adems, global y
uniformemente, esto es, de igual modo a lo ancho y largo del globo.
En el sentido expuesto, el Derecho uniforme es un derecho previsor, como antes se
indicaba, y no meramente resolutor. Adems, se compone de un conjunto de reglas
sustantivas, preadas de disposiciones materiales sobre el rgimen jurdico de las
operaciones de comercio internacional sometidas al mismo; en tal sentido queda
sealado que se trata de un sistema material y no adjetivo, conflictual o formal. En
efecto, las normas que lo integran no remiten a otras disposiciones sustantivas o
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materiales as como nacionales en ese caso-, antes bien, disciplinan directamente la

materia contemplada.
La uniformidad, en estas circunstancias, no solo es una condicin necesaria que
inicialmente ha de satisfacer la regla comercial internacional; es tambin un requisito de
su aplicacin universal permanente. En atencin a estas consideraciones, se suelen
establecer -con formulas que van adquiriendo difusin creciente- en los propios
instrumentos internacionales que constituyen el Derecho uniforme disposiciones cuyos
tenores son aproximadamente los siguientes, procedentes en el caso de los artculos 4 y
7.1 de la Convencin de Viena de Compraventa de 1980:
"La presente Convencin regula exclusivamente la formacin del contrato de
compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de
ese contrato...".
"En la interpretacin de la presente Convencin se tendr en cuenta su carcter
internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin...".

Mientras que el primero de los preceptos transcritos pone de manifiesto el carcter

material-uniforme de las reglas que integran la Convencin a la que pertenece, el
segundo de ellos evidencia el postulado permanente -a la hora de su formulacin e
interpretacin- de uniformidad que el Derecho uniforme del comercio internacional se ve
atribuir por los poderes pblicos y fuerzas sociales que lo generan.
Derecho privado.
El comercio internacional, al igual que un considerable nmero de actividades humanas,
se encuentra sometido generalmente a dos rdenes netamente diferenciados de normas
jurdicas.
El Derecho pblico que le concierne es el constituido por los acuerdos y convenciones
multilaterales y bilaterales vigentes entre los diferentes estados soberanos en virtud de
los cuales las mercancas circulan entre ellos con alguna o sin ninguna restriccin
cuantitativa, tcnica o arancelaria y vindose o sin poder verse sometidas a medidas
nacionales de efecto equivalente a las indicadas restricciones; lo mismo es predicable
respecto de la prestacin de servicios transfronterizos y de la circulacin de capitales
entre los diferentes estados y las personas en ellos establecidas o residentes. El Tratado
de Marrakech de 15 de abril de 1994 por el que se establece la Organizacin Mundial de
Comercio- constituye el ncleo central del Derecho pblico del comercio internacional.
Este Derecho pblico del comercio internacional no forma parte del DUCI.

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Este, en efecto, se trata de un verdadero orden jurdico-privado que se limita a disciplinar

las relaciones entre los individuos que, en el marco de los flujos comerciales establecidos
por los estados conforme a normas pblicas, celebran contratos con nimo de participar
en la circulacin de bienes, servicios y capitales que dichos flujos generan o permiten.
En consecuencia, el DUCI se compone de normas que disciplinan las relaciones
mercantiles entre clientes y proveedores, entre fabricantes y comerciantes, entre
financiadores y financiados, siempre que generalmente se hallen establecidos en
diferentes estados y territorios de distinta soberana.
El Derecho uniforme, sin embargo, en absoluto interfiere -ni mucho menos regula- el
ejercicio de los poderes soberanos por parte de los estados diferentes en los que radican
los establecimientos principales -y secundarios- de los sujetos privados e individuales los operadores- del comercio internacional. Rgimen aduanero, aranceles, tipo de
cambio, flujos monetarios y comerciales, standards tcnicos, cupos, contingentes,
balance de cuentas pblicas son extremos, entre otros, en los que el DUCI no estatuye en
modo alguno. Por el contrario todos estos elementos ahora mencionados componen el
mbito natural de la disciplina generada por el Tratado de Marrakech as como sus
epgonos y secuelas aplicativas.
En este sentido es en el que se afirma que el conjunto normativo analizado es un sistema
de Derecho privado y no de Derecho pblico.
Rasgos incomunes
Resulta necesario, acto seguido, proceder a considerar ciertos caracteres de las normas
que integran tal sistema que no son compartidos por la totalidad de ellas. Lo que, sin
embargo, no impide que las disposiciones as parcialmente diferenciadas deban de ser
consideradas integrantes o componentes del Derecho uniforme. Me estoy refiriendo
principalmente a dos notas significativas: el origen o la fuente de produccin de las
respectivas normas, en primer trmino, y la forma externa de las mismas, en segundo
lugar.
Origen heterclito
La primera de las grandes fuentes de produccin de normas comerciales uniformes, al
igual que acontece con los Derechos mercantiles nacionales, paradjicamente es
rectius, son- los estados mediante el ejercicio de su poder convencional, el consabido
treaty-making power. La fuente estatal, no obstante, suele actuar cuando del Derecho
uniforme del comercio internacional se trata bajo el impulso previo de las ya
anteriormente mencionadas agencias formuladoras: son stas organismos internacionales
dotados de la ms variada configuracin jurdica, los cuales, antes de convocar a una
conferencia diplomtica en la que los estados ejerciten su poder creador de normas
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uniformes de derecho del comercio internacional o utilizar a dicho efecto las Asamblea
General de las Naciones Unidas-, han preparado el proyecto de convencin objeto de
discusin, aprobacin y posterior firma. La ratificacin, por su parte es decidida de la
manera ms soberana e individual por cada Estado sin que la previa firma le obligue en
modo alguno.
En el campo mercantil internacional, dos son los organismos formuladores que
generalmente llevan a cabo tales tareas preparatorias: en primer trmino, la Comisin de
las Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional (CNUDMI o UNCITRAL en su abreviatura inglesa tan poco eufnica como la espaola-), comisin especializada y
permanente de la Asamblea General de las Naciones Unidas dependiente de la Sexta
Comisin de la propia Asamblea -asuntos jurdicos- y que, por lo tanto, forma parte del
sistema de Naciones Unidas. En segundo lugar, el Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) divide sus tareas preparatorias de reglas
uniformes entre las dos ramas del Derecho privado -el civil y el mercantil-: creado en
1926 como rgano auxiliar de la Sociedad de Naciones, fue reorganizado en 1940 en
virtud de un acuerdo multilateral como organizacin intergubernamental independiente
compuesta por 53 estados miembros y con sede en Roma.
La citada Convencin de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el derecho de los tratados
-y las correlativas reglas internas de cada uno de los estados contratantes- suelen ser las
normas disciplinadoras del iter negotialis que conduce la sancin de la nueva regla del
derecho uniforme. Ciertamente que para su vigencia ser necesario que se cumplan las
especificas reglas estipuladas en cada convenio relativas a su entrada en vigor. Tal
vigencia, por otra parte, determinar la aplicacin de la norma por los tribunales de los
estados parte y, adems, por la de los estados no parte cuando sus normas de conflicto y
el campo de aplicacin del tratado en cuestin as lo determinen, generalmente por va de
remisin.
Como ya se indic, junto al poder normativo del estado, participa en la elaboracin del
sistema uniforme analizado los propios sujetos de la actividad a uniformar: los
operadores econmicos, la comunidad comercial internacional o la societas mercatorum
interviene decisivamente en la formacin de abundantes normas que integran el DUCI,
constituyendo este el otro polo de su dualismo generador. Son aquellas normas
consuetudinarias cuya creacin compete a tan clsica como persistente y caudalosa
fuente del Derecho uniforme: usos de comercio observados en la plaza y en el sector
comercial de que se trate deben su origen, conforme a la concepcin tradicional en los
sistemas del Derecho romano, a la reiteracin efectiva con que determinadas soluciones
empricas se vienen ofreciendo a problemas constantes. No vale la pena repetir cuanto es
conocido acerca de la evolucin jurdica que comporta el que acerca de una concreta y
reiterada solucin social se conforme la opinio iuris seu necesitatis, factor determinante
de la aparicin de la norma consuetudinaria. Hoy da, ms que costumbres basadas en la
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reiteracin de conductas se produce la formulacin de reglas uniformes en forma escrita

cuya vigencia se fundamenta no tanto en la condicin de usos de comercio por parte suya
sino en la incorporacin expresa de las mismas a un pacto escrito. Surge as una segunda
especie de las ya aludidas agencias formuladoras que no se asocian ni en su
organizacin ni funcionamiento a los estados o a los organismos internacionales sino de
manera directa a la sociedad de mercaderes y a sus ms conspicuos asesores en
cuestiones relativas al comercio internacional y su rgimen jurdico. A este conjunto de
elementos diversos se le ha denominado el establishment
econmico-jurdico
internacional y constituye su arquetpica manifestacin la Cmara de Comercio
Internacional (CCI). Reunin de operadores y juristas relacionados con el trfico
internacional de mercancas y servicios, radicada en Paris, la CCI tiene como gran
merito, entre otros, el haber procedido a la primigenia formulacin escrita y a las
sucesivas revisiones de normas del DUCI originariamente configuradas como usos o
costumbres internacionales. La creciente complejidad de las operaciones, el incesante
crecimiento de las jurisdicciones ante las cuales la costumbre no escrita debe de
esgrimirse y el nmero no menos creciente de sujetos sometidos al uso de comercio en
cuestin son factores que han trado como consecuencia la necesidad de formular -y
reformular cada vez con menores intervalos cronolgicos- por escrito las mencionadas
costumbres mercantiles -o algunas de ellas cuanto menos-.
En cierto modo, por consiguiente, la universitas mercatorum en su actividad generadora
de Derecho no solo crea costumbres; tambin las recopila por escrito llegando incluso a
degradar su categorizacin formal en el seno del sistema de fuentes. En efecto, la CCI
con su conducta formuladora de reglas mercantiles no estatales abandona -impide, ms
correctamente podra decirse- la posible configuracin de las mismas como usos de
comercio; las reduce, en su gran mayora y por asi decir, a la condicin de meras
clusulas convencionales cuya fuerza de obligar radica en la libertad de pacto ejercitada
por las partes y no en la satisfaccin por las susodichas normas de las ya expresadas
condiciones de ser reglas "razonables, ciertas y notorias".
Formulacin y naturaleza heterognea de las normas integrantes.
El segundo rasgo incomn del conjunto de disposiciones que integran el DUCI est
constituido, como ya se avanz, por la circunstancia de que la formulacin y naturaleza
de las mismas no es homognea. En efecto, al igual que sucede con las normas que
integran los ordenamientos nacionales, las que integran el derecho uniforme, dado que
poseen origen diverso, se ven subsiguientemente sometidas a diversas formalizaciones y,
como consecuencia de ello, gozan de naturaleza jurdica distinta. En tal sentido, las
fuentes propiamente dichas del DUCI son ms complejas de lo que resultan ser las
fuentes en los ordenamientos nacionales pero, al igual que acontece en estos
ordenamientos domsticos, un cierto escalonamiento existe entre ellas: la respectiva
preferencia depender de la forma que revistan unas y otras, lo que, a su vez, es
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determinante de la correlativa naturaleza jurdica as como de su fuerza de obligar -en

toda su extensin o, por el contrario, relativa o limitadamente-.
i. Los tratados
Las convenciones y tratados internacionales, ante todo, constituyen las normas ms
identificables del DUCI y, al mismo tiempo, las menos autnomas e independientes en
su produccin y aplicacin desde la perspectiva de los operadores destinatarios de ellos.
En la medida en que su establecimiento y vigencia dependen exclusivamente de la
voluntad de los estados menos deben a la sociedad global de mercaderes y ms les
resultan impuestos a sta.
ii. La costumbre mercantil
Frente al tratado, la costumbre mercantil representa el polo opuesto en lo que hace a las
fuentes de la disciplina sistematizada: la costumbre en cuanto que regla de derecho es
producida por la sociedad civil y comercial, no por su organizacin poltica. Sociedad
civil entendida en el caso como sociedad universal de comerciantes. Ciertas reflexiones
se pueden realizar al respecto y en particular sobre la relacin entre costumbre y libertad
de pacto as como sobre la no menos intensa interaccin entre la propia costumbre
mercantil y la recopilacin escrita -sectorializada, obviamente- de la misma, sobre la que
se abundar. Incluso se ha sealado algn ejemplo de costumbre fomentada incluso en su
creacin por las normas jurdico-privadas estatales escritas aplicables al comercio
internacional.
Desde luego ha de afirmarse una clara incompatibilidad en la consideracin de una
norma como consuetudinaria y el hecho de hacer depender su aplicacin concreta de la
voluntad expresa y previa de las partes al respecto. La voluntad negocial podr
ciertamente excluir la aplicacin de una norma consuetudinaria -lo hace incluso para con
la regla legal dispositiva-; aquella norma, sin embargo, no puede hacer depender su
vigencia de una declaracin positiva en tal sentido efectuada por los contratantes. No
existe incompatibilidad, por contra, entre la consideracin de una norma como
consuetudinaria y su formulacin escrita previa: su prueba ser lo que se facilite de
dicho modo sin perder no obstante la consideracin de conducta exigible por conviccin
social en lugar de por pacto individual.
Lo expuesto guarda plena coherencia con la contundente referencia al valor normativo
de la costumbre internacional que se lleva a cabo en el articulo 9.2 de la Convencin de
Viena de Compraventa; precepto ste que incluye, a su vez, una suficientemente
afortunada definicin de dicha costumbre y de su aplicacin objetiva al caso.

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iii. los usos y prcticas negociales

Estos usos y practicas en tercer lugar, carecen de la generalidad -geogrfica, comercial y
de observancia- de la costumbre internacional y se originan singularmente en virtud de la
conducta negocial que las propias partes han establecido a lo largo de contratos
anteriormente pactados entre ellas. Constituyen estos usos y prcticas, por consiguiente,
verdaderos precedentes negociales que en relaciones contractuales anteriores ya
consumadas o en ejecucin las mismas partes han establecido entre si a los fines de
satisfaccin del cumplimiento de las reciprocas obligaciones concertadas. En la medida
en que carecen de carcter general, una norma de esta ndole difcilmente puede
catalogarse como fuente de Derecho. Sin embargo, en el marco del DUCI, abundantes
textos generales atribuyen valor normativo a tales precedentes contractuales en punto a
colmar lagunas existentes en el especfico contrato sometido a interpretacin
Referencia normativizante al precedente contractual se encuentra en el art. 9.1 de la
propia Convencin de Viena. En particular este ltimo precepto resulta especialmente
expresivo de cuanto se viene afirmando; conforme a su tenor,
"Las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por
cualquier practica que hayan establecido entre ellas".
iv. Las recopilaciones y codificaciones de usos y prcticas.
Estas recopilaciones y codificaciones -empleado este ltimo trmino en un sentido
definitivamente impropio para un jurista continental- representan una etapa distinta tanto
de la costumbre o uso de comercio cuanto de las prcticas negociales. Se caracterizan
por constituir la formulacin escrita y apropiadamente ordenada de una serie de pautas
de conductas a seguir por las partes en los contratos a los que se refieren las
recopilaciones en cuestin que son sectoriales y no generales. Este genero de
recopilaciones ofrecen, adems, la peculiaridad de integrar en su seno normas
prcticamente inexistentes -al menos parcialmente- antes de la confeccin de la
recopilacin: no es que se recopilen a posteriori efectivas pautas de conducta
socialmente exigibles y ampliamente respetadas con anterioridad a dicha recopilacin,
antes bien, se produce una formulacin de normas ad hoc y ex novo a las que se le
atribuye por su agencia formuladora la expresada condicin de recopilacin de usos,
reglas o prcticas. Me refiero a los ya INCOTERMS y a las no menos conocidas
"Reglas y usos uniformes en materia de crditos documentarios" (en adelante RUU 600).
Por lo que hace al primero de los textos citados hay que indicar que ya en sus pginas
introductorias advierte expresamente a sus potenciales usuarios que "Los comerciantes
que deseen aplicar esta normativa han de especificar que sus contratos quedan sometidos
a los 'Incoterms 2000".

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La sumisin de los crditos documentarios a las RUU se produce igualmente a travs de

una declaracin expresa al respecto incorporada por su emisor en el propio crdito
documentario o documento de acreditacin: as lo indica el inciso final del articulo 1 de
las Reglas, las cuales igualmente prevn la posibilidad de pactar no menos expresamente
la exclusin de la sumisin del crdito en cuestin a las normas uniformes.
v. Los clausulados contractuales.
Para muchos sectores econmicos relevantes, los empresarios y sus asociaciones
internacionales formulan condiciones generales utilizables mediante incorporacin y
aceptacin en los contratos en los que ms frecuentemente intervienen aqullos como
parte. Bien a modo de recomendacin bien a modo de compromiso corporativo, los
empresarios asociados, por otra parte, pueden obligarse recprocamente a la utilizacin
de dichos clausulados en los contratos que celebren bien entre s bien con terceros
siempre que estos estn dispuestos a aceptar los clausulados propuestos; una eventual
sancin para el caso de voluntario incumplimiento de la obligacin de utilizar puede
tambin preverse. As los formularios de los contratos de transporte multimodal -1992- y
los de contratos de trnsito que fueron en su momento redactados por UNCTAD en
colaboracin con la CCI o FIATA.
No obstante ha de indicarse que la uniformidad que este medio genera en el Derecho del
trfico internacional es dogmticamente dbil: al igual que la voluntad individual es la
determinante de su empleo, esa misma voluntad es determinante de su exclusin o
modificacin en cada caso concreto. Fenmeno ste de la disponibilidad de las reglas
generalmente aplicadas que se produce con frecuencia respecto de la mayor parte de los
instrumentos existentes de uniformacin.
vi. Las guas jurdicas.
Las guas jurdicas, en primer trmino, detectan -para el gnero de contrato al que se
refieren- las cuestiones y materias de mayor importancia sobre las que las partes han de
convenir si se pretende concertar un contrato completo en la materia; en segundo lugar,
ofrecen una solucin convencional para dichos problemas desde una posicin justa y
equitativa, insertando incluso un ejemplo literal de clusula en ciertas ocasiones.
Los contratantes enfrentados con la necesidad de pactar y auxiliados por la gua, por
consiguiente, tienen no solo que expresar una especifica voluntad comn relativa a cada
una de las cuestiones relevantes; deben tambin confeccionar la clusula contractual a
travs de la cual se formaliza aquella voluntad, confeccin a la que la gua obviamente
presta ayuda y modelos.

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Las guas, a tenor de lo dicho, son la ms dbil expresin del mecanismo armonizador
del DUCI por va de la incidencia directa sobre la voluntad de quienes participan en
operaciones comerciales transfronterizas: las recopilaciones -con su pretensin de
normas objetivas- y las condiciones generales -con la sumisin a las mismas en un tododejan menor libertad a los contratantes: unas y otras constituyen medios armonizadores
ms contundentes.
Sin duda, la ms conocida -y extraordinariamente difundida en su uso- de entre esta
suerte de bculos negociales es la "Gua jurdica de la CNUDMI para la redaccin de
contratos internacionales de construccin de instalaciones industriales" de 1987. Tan
complejo y extenso instrumento uniformador no deja lugar para dudas acerca de su valor
jurdico: en su misma introduccin afirma categricamente que "la Gua no tiene valor
normativo propio; trata simplemente de ayudar a las partes en la negociacin y redaccin
de su contrato. Las diversas soluciones a las cuestiones examinadas en la Gua no regirn
la relacin entre las partes a menos que stas convengan expresamente en esas
soluciones y las estipulen en el contrato".
vii. Las leyes modelo.
Posiblemente, las leyes modelo constituyan respecto de los estados lo mismo que las
guas jurdicas representan para los concretos empresarios: frente a los tratados o
convenios internacionales, las leyes modelo suponen un instrumento blando o soft
prefiero esta traduccin a la de dbil- de uniformacin internacional del Derecho del
comercio. En efecto, los estados, frente a la ley modelo, gozan de una plena libertad de
disposicin a diferencia de la que disfrutan frente a las convenciones, caso de decidir su
ratificacin. Ante stas, en efecto, a lo sumo gozan de la facultad de establecer reservas o
efectuar declaraciones si bien, como conviene observar, las reservas y declaraciones de
los Estados contratantes que se admiten en convenciones relativas a cuestiones
comerciales internacionales son muy escasas y limitadas por los propios tratados.
Contrariamente a ello, cuando el Estado considera la ley modelo como instrumento de
uniformidad comercial internacional se ve atribuir por la entidad que formul el texto de
dicha ley modelo la mayor de las libertades: sin duda, el Estado podr adecuar su
legislacin nacional a la ley modelo o no. Esta libertad, ciertamente, tiene la misma
dimensin que la que disfruta aquel frente a la convencin; a diferencia de este ltimo
supuesto, sin embargo, el estado que decide uniformar su legislacin interna de acuerdo
con las formulas fijadas por la ley modelo no solo adopta la decisin de uniformacin
con entera libertad sino que tambin en dicha entera libertad procede a su incorporacin
al ordenamiento nacional por lo que lo har sin restricciones en toda o parte de la
extensin de la ley modelo conforme a los intereses y tradicin nacionales.

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Esta caracterizacin de las leyes modelo responde fielmente al contenido de los textos de
aprobacin y recomendacin de algunas de las ms caracterizadas de entre ellas y que
por razn de la materia uniformada forman parte capital del DUCI. As, UNCITRAL,
con ocasin de la aprobacin de la muy trascendente ley modelo sobre transferencias
internacionales de crdito de 1992, se permiti expresamente recomendar "... que todos
los Estados den la debida consideracin a la Ley Modelo de la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre transferencias
internacionales de crdito cuando sancionen o reformen sus leyes, habida cuenta de la
necesidad contempornea de uniformar el derecho aplicable a las transferencias
internacionales de crdito".
Rasgo en discusin: la autonoma del Derecho uniforme.
Llegado es el momento de hacer una somera referencia a un rasgo del DUCI que no
puede conceptuarse ni como rasgo comn ni como rasgo incomn definitorio. Me
refiero a un rasgo discutido -y a seguir previsiblemente en discusin por tiempo- cual es
la denominada autonoma del mismo.
Lo que ha de entenderse por autonoma no se encuentra rigurosamente precisado por los
sectores enfrentados de la doctrina aun cuando de manera general puede entenderse por
ella, en el estado actual de la construccin del Derecho uniforme, su cualidad para existir
y desarrollarse al margen de los Estados, al amparo exclusivamente de la fuerza
generadora desplegada por la sociedad civil y econmica global.
El hecho de que ciertos instrumentos lleguen incluso a imponer la vigencia del uso de
comercio con independencia de voluntad pblica o privada manifestada al respecto
constituye un indicio de la discutible autonoma. La prueba ms patente de lo afirmado
lo constituye el art. 33.3 del Reglamento de arbitraje de UNCITRAL, el cual al estatuir
sobre la ley aplicable al objeto de la litis, adopta el siguiente tenor literal:
"En todos los casos, el tribunal arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del
contrato y tendr en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso."
Esta formula resulta incluso reiterada expresis verbis por el art. 24.4 de la Ley Modelo
de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional y ambas gozan de un contenido
sensiblemente idntico a otras reglas incorporadas por otros reglamentos arbitrales
institucionales e incluso por alguna legislacin nacional cuando se refiere al
reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales internacionales -mejor que extranjerosen su territorio de aplicacin. La generalizacin normativa de la frmula transcrita y la
difusin de su contemplacin -directa o indirecta mediante la referencia al Reglamento
de arbitraje de UNCITRAL-, asociada a la capacidad para generar usos de diversa
categora segn pudo comprobarse de la que se dota la sociedad internacional de
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mercaderes, hace que nos encontremos ante un nuevo motor y nuevo combustible para la
debatida autonoma del DUCI: nuevos usos que se aplican por los rbitros directa y
espontneamente y cuya utilizacin no puede ser objeto de excepcin por los tribunales
nacionales constituyen de consuno un relevante dato nuevo a la hora de pronunciarse
sobre la autonoma de la lex mercatoria. Como creciente, cuanto menos, habr de ser en
la actualidad calificada dicha autonoma.
Otro dato ms debe igualmente ser objeto de contemplacin. Es el constituido por los
cada vez ms reconocidos y afianzados principios generales de la contratacin comercial
internacional, especie de grandes reglas bsicas a las que aqulla se adecua, emanadas de
la teora y prctica contractuales y cuya aplicacin por los tribunales arbitrales
contribuira a completar, en ausencia de estipulacin expresa de las partes y de uso
mercantil aplicable, el panorama de las fuentes gobernadoras de dichos contratos. La
aplicacin de los principio conducira a la exclusin de toda remisin significativa a
ordenamiento nacional alguno en virtud de una subsidiaria pero obligada apelacin a
hipottica norma de conflicto dada la laguna constatada en el plano de la disciplina
supraestatal.
Estos principios, ciertamente, poseen una considerable importancia dogmtica; no es
menos cierto, sin embargo, que cumplen igualmente un decisivo papel en orden a
asegurar la aplicacin autnoma del Derecho uniforme.
Los principios generales de la contratacin comercial internacional y sus funciones han
adquirido en las recientes dcadas un perfil susceptible de ser calificado como definitivo
y permanente. La ardua tarea en punto a su identificacin, recopilacin y formulacin
escrita as como en orden a la fijacin de las condiciones de su utilizacin por
contratantes y rbitros -eventualmente tambin por tribunales nacionales- fue culminada
por UNIDROIT hace ms de veinte aos -1994-. La agencia formuladora, por dems,
sigue actualizndolos y completndolos con una cierta regularidad as lo ha hecho
sucesivamente en 2004 y 2010. Fruto de ello son sus citados y muy conocidos
Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Mientras
tanto conviene tener presente el contenido del Prembulo de los mismos cuyo tenor, bajo
el subtitulo Propsito de los Principios especifica literalmente:
Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos
mercantiles internacionales.
Ellos debern aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el
contrato a sus disposiciones.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que
el contrato se rija por los principios generales de derecho, la lex
mercatoria o expresiones semejantes.

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Estos Principios pueden proporcionar una solucin a un punto

controvertido cuando no sea posible determinar cul es la regla (rule) de
derecho aplicable a dicho contrato.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar
textos internacionales de derecho uniforme.
Estos Principios pueden servir de modelo para la legislacin a nivel
nacional o internacional.

El tercer dato significativo en relacin con la creciente autonoma del Derecho uniforme
es muy conocido por los operadores y asesores jurdicos: se trata del establecimiento y
actividad constante de tribunales permanentes arbitrales destinados a resolver por va
arbitral controversias referentes a contratos comerciales internacionales. La CCI es la
sede del ms conocido y probablemente antiguo de tales tribunales estables, pero no la
nica. De este modo se ha facilitado la difusin y uso del arbitraje administrado y con
ello, la permanencia de las entidades quienes estn llamadas a aplicar, ciertamente que
no de modo exclusivo, los ya muy abundantes instrumentos que componen el DUCI. Y
ello sin intervencin de jueces y tribunales estatales salvo en muy especficos puntos.
En estas condiciones, no puede afirmarse actualmente y de modo categrico la
autonoma del sistema. Ni siquiera se puede predicar la misma de la Lex mercatoria
entendida en su sentido ms restrictivo -integrada tan solo por los usos internacionales y
su periferia y aplicada en modo exclusivo por rbitros-. Obviamente dicha afirmacin
cabe menos an ser realizada respecto de la acepcin amplia de la lex mercatoria: en
sta, como aqu se ha intentado argumentar, tienen cabida, junto a los usos comerciales y
sus subrogados, el Derecho estatal convencional que gobierna mediante frmulas
uniformes los aspectos jurdico-privados del comercio internacional.
Lo que no significa que el Derecho uniforme no haya venido adquiriendo con celeridad
una categorizacin dogmtica que lo diferencia crecientemente de los diferentes
derechos nacionales y de los diversos sistemas jurdicos que en el mundo existen.
Tampoco ello significa que en la actualidad pueda negarse la existencia de una
sistemtica de dicho Derecho adecuada a la realidad efectiva de su objeto material
El sistema.
La existencia del mencionado sistema de Derecho uniforme no ha sido, sin embargo,
reconocida en tiempos anteriores: la doctrina que se ha ocupado de la materia incidentalmente hay que sealar- ha negado de modo prcticamente unnime la
existencia de tal sistema: desde la adjetivacin de las prcticas y normas que integran el
Derecho uniforme como reglas "lagunares" o "contradictorias" hasta la ya remota en el
tiempo afirmacin referida a las mismas acerca de "la falta de un sistema o, al menos, su
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carcter incompleto", pasando por el uso de los eptetos "unsystematic, complex and
multiform", la percepcin muy generalizada entre la doctrina de los diversos pases ha
sido contraria a la ndole sistemtica del nuevo DUCI. Sin duda que muy abundantes
razones han existido para fundamentar esa percepcin de la cuestin; no ha sido la
menor de entre ellas el carcter prematuro en el tiempo con que se produce el anlisis de
las diversas reglas uniformes existentes. En efecto, por su propia naturaleza, estas reglas
van apareciendo poco a poco especialmente a lo largo de los ltimos 150 aos- , poseen
procedencias dispares y se someten a formulaciones de diversa naturaleza. Una visin
prematura del conjunto, efectuada hace cuarenta aos sin ms, no poda arrojar como
conclusin sino la que casi onomatopyicamente los autores han formulado y acaba de
reproducirse.
Transcurridos estas ltimas dcadas y en los inicios del Tercer Milenio, el panorama es
distinto y la conclusin no puede por tanto ser la misma; la fecundidad formuladora con
la que se ha producido el paso del tiempo en relacin con el Derecho uniforme solo
puede ser comparada con el incremento econmico que los intercambios internacionales
han experimentado en las pasadas dcadas. Hoy da, en consecuencia, el escenario que
componen las normas que integran el Derecho uniforme ni es tan asistemtico ni, por
supuesto, incompleto. Antes bien, aqul se encuentra integrado en la actualidad por un
conjunto de reglas que, a pesar de su variada naturaleza, cubren la mayor parte de las
realidades y exigencias materiales que el comercio internacional comporta: las
modalidades bsicas de intercambio transfronterizo de bienes y servicios se encuentran
slidamente gobernadas por convenios y alrededor de unas y otros, una tupida red de
disposiciones diversas regulan facetas accesorias y complementarias, dotado todo ello de
coherencia interna y un apreciable orden.
Puede incluso afirmarse, en efecto, que las normas que integran el DUCI componen un
conjunto ms completo, actualizado y sistemtico que el que ofrecen muchos
ordenamientos nacionales en materia de comercio nacional.
El sistema, ciertamente, tiene una acusada nota de permanente provisionalidad y muchas
de las normas que lo componen se encuentran an en el iter que las ha de conducir a su
plena vigencia.
No obstante estas debilidades, el sistema puede en la actualidad considerarse existente.
Sigue, segn se ha apuntado, la circulacin natural internacional de los bienes y los
servicios.
En un intento de esquematizar y, al mismo tiempo, ofrecer referencia de las distintas
normas existentes as como de proceder a su ubicacin en el sistemticamente adecuado
emplazamiento, puede ofrecerse una sinopsis del sistema del Derecho uniforme del
comercio internacional que se sostiene. Es la siguiente:
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I. La compraventa internacional de mercaderas:

i. La Convencin de Viena de 1980, derecho sustantivo en materia .
ii. Los INCOTERMS 2000, derecho contractual relativo a las modalidades de entrega
principal pero no exclusivamente.
iii. La Convencin sobre la Prescripcin de 1974.
iv. Contratos internacionales similares o afines:
a) La construccin de plantas industriales y su Gua Jurdica de UNCITRAL;
b) El denominado comercio compensatorio internacional (trueque o barter ) y su Gua
Jurdica de UNCITRAL .
c) Los contratos con entes y en mercados pblicos.
II Los principios del comercio internacional: Los Principios de UNIDROIT sobre los
contratos comerciales internacionales.
III. La contratacin electrnica.
i.
Las leyes modelo de contratacin y firma electrnicas (1996 y 2001).
ii.
La Convencin de las Naciones Unidas sobre la utilizacin de las
comunicaciones electrnicas en los contratos internacionales (2005).
IV. La financiacin del comercio internacional.
i. La Convencin de Naciones Unidas de 1988 sobre letras de cambio internacionales y
pagars internacionales, Nueva York, 1988.
ii. La Convencin de UNIDROIT de 1988 sobre leasing internacional.
iii. ii. La Convencin de UNIDROIT de 1988 sobre factoring internacional.
V. El pago y las garantas.
i. Los crditos documentarios (RUU).
ii. El pago mediante transferencias internacionales: gua jurdica y ley modelo de
UNCITRAL.
iii. Las garantas a primera demanda y sus diversas modalidades: las Reglas Uniformes
de la CCI y el Convenio de UNCITRAL sobre garantas a primera demanda y cartas de
crdito contingentes.
iv. La Convencin de UNCITRAL sobre la cesin de crtidos.
v. La Convencin de UNIDROIT relativa las garantas sobre bienes muebles (2001) y
sus respectivos protocolos (aereo, ferrocarril y espacio)
VI. El transporte internacional de mercancas.
i. La decreciente singularidad del transporte martimo:
a) El Convenio de Bruselas de 1924.
b) Las Regla de Hamburgo, 1978.
c) Las Reglas de Rotterdam, 2008.
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ii. El transporte areo: el Convenio de Varsovia de 1929 y sus epgonos.

iii. La forzosa regionalidad del transporte terrestre: las diversas convenciones de
dimensin europea (CMR, CIM, ADR, ATP, COTIF, etc.).
iii. El transporte multimodal y la Convencin UNCTAD de 1980.
iv. Las terminales de transporte y su responsabilidad internacional: la Convencin de
Viena de 1991.
VII. La solucin de controversias.
i. El arbitraje comercial internacional.
a) La Convencin de Nueva York de 1974.
b) La Convencin de Ginebra de 1961.
c) La Ley modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional
d) El reglamento de arbitraje de UNCITRAL
e) Convencin de Mauricio y Ley modelo sobre transparencia arbitral (2014)
ii. La conciliacin comercial internacional: la Ley modelo y el Reglamento de
conciliacin de UNCITRAL.
VIII. La insolvencia
Ley modelo de UNCITRAL sobre la insolvencia transfronteriza (1997) y sucesivas
Guas legislativas.
IX. La identificacin de las mercancas
Convenio de la Unin de Paris para la proteccin de la propiedad industrial (1883) y sus
abundantes epgonos sobre patentes, marcas, modelos, etc.
Elementos normativos bsicos
En mi opinin dichos elementos son abundantes y evolutivos, su nmero exacto no
siendo determinable: depender del sistema jurdico desde el que se produce cada
concreta invocacin del DUCI para apreciar tal condicin bsica en reglas y
disposiciones. Creo, no obstante, que algunos de ellos resultan perceptibles desde la
totalidad de los diversos ordenamientos jurdicos nacionales. Nos atrevemos a atribuir la
expresada condicin bsica a elementos conceptuales reiterados a lo largo de todos o
casi todos los instrumentos gobernantes del derecho privado del comercio internacional.
Son los siguientes:
(i) la pragmtica conceptuacin de la comercialidad de las relaciones jurdicas
internacionales;
(ii) indubitada afirmacin de la libertad de pacto -y por ende, de comercio-;
(iii) la minuciosa disciplina de la oferta y la demanda de contrato;
(iv) la preocupacin constante por la uniformidad en la aplicacin universal de los
diversos instrumentos;
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(v) la rotunda afirmacin de la buena fe en todo el tracto comercial internacional;

(vi) la globalizacin de la regla de la razn como standard jurdico de conducta
negocial;
(vii) la dubitativa consagracin de la denominada culpa implcita igualmente como
standard de evaluacin de conductas;
(viii) la revalorizacin de los usos y la valoracin del precedente negocial;
(ix) la deliberada poltica legislativa de conservacin del contrato mediante figuras
innovadoras cual el hardship y el incumplimiento esencial, por citar dos de las ms
innovadoras globalmente consideradas y, finalmente,
(x) la expansiva y hoy da generalizada- contemplacin de la electrnica como medio
de oferta, perfeccin, documentacin, administracin, cumplimiento y consumacin del
contrato: la electronificacin del contrato as pues ha pasado a convertirse en un
instrumento preciso al servicio de la contratacin a distancia.

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