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DISTINCION ENTRE DERECHO PUBLICO

Y DERECHO PRIVADO

Jorge Alberto Parra

Estudiante de Tercer Ao de Derecho U. P. B.

Tratar de diferenciar 1as normas jurdicas en normas de Dere

cho Pblico y normas de Derecho Privado no es un problema re
ciente. Los juristas romanos se ocuparon de ello y los distintos au
tores de derecho han discutido el tema por largo tiempo, sin llegar
a un acuerdo doctrinario. Muchos son los enfoques que se le han dado
& tal distincin, al punto de que un estudioso del derecho, J. Holliger,
citado por Garca Maynez, expone y analiza 104 teoras, concluyendo,
por dems, que ninguna de ellas explica el tan debatido asunto.
No se pretende en este artculo esbozar una nueva teora; tan slo
se quiere hacer ll!ln.-te algln
! _l:!S de las ll concebida, con los
respectivos errores qu la doclra les ha encontrado y sacar algu
nas conclusiones acerca de lo que la cuestin significa
-1i

li: ;;-

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Histricamente, la diferenciacin apa ce hech1l. ; .PL

.' ,fi,, 'oma os.

Segn ellos, era Derecho Pblico el ref ido a..l. cR * Jmblica !ro
.
mana y Privado el relativo a la utilida de - pl&{i:ftes. Fl sta
teora, ideada por Ulpiano, conocida com teora del inters. en Ju e
go, ha sido blanco de varias objeciones. ,EntRl ,-;1 !l>:tffi SOsobr4sa
lientes que se le han anotado est el heclt<;>...Jk gesyjpcnlar el inMrs
privado del inters pblico y el de dejar la clasificacin aJ. vaivn de
un criterio subjetivo.

Savigny y Stahl, parten del fin de la norma jurdica. Si el fin

de la norma,dicen estos autores, es el Estado, el Derecho es Pblico:
si el fin es el individuo, el Derecho es Privado. No se acepta estoa
teora porque hay casos en que de un extremo de la relacin ju
rdica que se configura en virtud de la norma aparece el Estado y
del otro extremo se encuentra el individuo. Cmo se clasificara
tal relacin?
Ahrens, escritor alemn de peculiares tendencias iusnaturalistas,
utiliza como criterio diferenciador el del fin inmediato de la rela
cin: si el individuo es el fin inmediato de ella, la relacin es de
Derecho Privado; si lo es la sociedad o el Estado, la relacin es de De
recho Pblico. Cae bajo la misma objecin planteada a la teora de
Savigny y Stahl.
Para Rudo.lf von lhering, el fundamento de la distincin se en
cuentra en el destinatario de los derechos. Distingue el ilustre profe
sor alemn de la Universidad de Gottingen las relaciones jurdicas

-101-

segn que el destinatario sea el individuo, la sociedad o el Estado.

Sin embargo, y el mismo Ihering lo anota, esto slo clasifica las ins
tituciones, pero no las distingue. Adems, uno de bales sujetos puede
estar presente en cada institucin.
Kaweline, autor ruso, propone la distincin basndose en la di
ferencia que existe entre los derechos patrimoniales y todos los otros
derechos. Dice que el derecho civil (Derecho Privado) es el conjunto
de derechos que afecta nuestro patrimonio, y afirma que por ello de
ben exclurse de su mbito las relaciones que no lo afecten, como las
familiares. De suerte que al Derecho Privado corresponde la regula
ci.n de los derechos patrimoniales y al Derecho Pblico la reglamen
tacin de los derechos que no tienen ese carcter. Esta tesis, en pri
mer lugar, pretende separar los derechos patrimoniales de los que
no lo son, cosa bastante difcil; de otro lado, y como consecuencia de
tal separacin, afirma, en el fondo, el hecho de la existencia de re
laciones estrictamente no patrimoniales, lo que constituye una exa
geracin, pues hay casos en que determinadas relaciones que son de
Derecho Pblico, y que en la tesis de Kaweline no son patrimonia
les, afectan nuestro patrimonio, as su carcter aparente sea el de no
ser patrimoniales

(como, por ejemplo, una deportacin).

Fracasada la distincin basada en el contenido y materia de la

norma, se han ideado otros tipos de clasificaciones llamados forma
les, nombre que se les da porque buscan la separacin de las nor
mas tomando como base las formas que la relacin jurdica adopta
y el origen de los preceptos jurdicos.
Para Georg Jellinek,

la distincin de las normas jurdicas en

normas de Derecho Pblico y normas de Derecho Privado ha de bus

carse en la posicin que ocupan los sujetos en la relacin jurdica
que entre ellos existe. Su teora, que se ha dado en llamar teora de
la naturaleza de la relacin, puede ms o menos sintetizarse de la
siguiente manera:

si los sujetos de la relacin jurdica se encuen

tran en un plano de igualdad uno frente a otro (relacin de coordi

nacin), as uno de ellos sea el Estado, la relacin es regulada por
el Derecho Privado. Si por el contrario, uno de los sujetos de la re
lacin jurdica acta como entidad soberana, es decir, asumiendo un
papel de persona superior frente a la otra de la relacin (relacin de
subordinacin), la relacin es de Derecho Pblico. Esta teora, que
se presenta como aceptable, no explica,

sin embargo, los casos en

que en una relacin jurdica de Derecho Privado una de las perso

nas acta con autoridad. Pinsese, por ejemplo, en las relaciones na
cidas de la Patria Potestad.

-102-

Thon ha propuesto la distincin con base en las consecuencias

que acarrea la violacin de la norma. Si violada la norma quien su

fre el dao puede pedir una indemnizacin, dicha norma es de De

recho Privado. En cambio, si tal violacin da lugar

la intervencin

de la autoridad pblica, el Derecho es Pblico. Esto no es admisible,

tanto porque hay casos en que se puede solicitar una indemnizacin
y la norma ser de Derecho Pblico

(como los casos de expropiacin,

cuando sta se efecta sin el pago de los perjuicios causados al pro

pietario), como porque la norma vendra a aparecer de Derecho P
blico o Privado slo despus de su violacin, cosa no cierta, pues la
norma es de Derecho Pblico o Privado, an antes de su violacin.
Por otra parte, hay casos en que interviene tanto la iniciativa priva
da como el Estado. Por ejemplo, en la constitucin de parte civil en
un delito de robo (relacin de Derecho Pblico).
Hans Kelsen, el eximio jurista viens, criticando la tesis del in
ters de los romanos, afirma que toda norma encierra un elemento
de Derecho Pblico. El Estado al establecer una norma de Derecho
Privado, por ejemplo de derecho civil o de derecho comercial, toma
en consideracin,_ adems del inters privado, el inters pblico que
ge
a

tiene acerca de la necesidad de la reglamentacin de la institucin

la que la norma se refiere. Kelsen, pues, no distingue, prcticamen

te, el Derecho Pblico del Privado. Si bien hay que reconocer que su
tesis es acertada en cuanto formalmente todo derecho emana del Es
tado, an en el caso de normas individuales surgidas de los particu
lares (pues stas son normas slo en cuanto llenen los requisitos se
alados por el ordenamiento positivo), hay que advertir, s, que la
iferencia entre normas de Derecho Pblico y normas de Derecho Pri
vado subsiste. Puede, entonces, decirse, siguiendo al ilustre iusfi,lso
fo italiano Giorgio Del Vecchio, que hay normas que constituyen el
campo propio del Derecho Pblico y otras que "poseen naturaleza pri
vada, an teniendo por presupuesto las determinaciones fundamentales
del Derecho Pblico"

(1).

El origen del deber jurdico es el punto de partida del criterio que

sobre el problema tiene Gustav Radbruch, el insigne catedrtico de
la Universidad de Heidelberg. Si el deber emana del mandato de otra
persona, pertenece REGULARMENTE al Derecho Pblico; por el con
trario, dice el profesor alemn, los deberes jurdicos privados sur
gen por autosumisin del obligado. As, por ejemplo, pagar impues
to es un deber jurdico pblico porque, quirase o no, debe pagarse;
pagar el precio de la cosa pagada, en cambio, es un deber jurdico
privado, segn este autor, puesto que ello es consecuencia de un pac
to, consecuencia que se ha aceptado al celebrar el contrato. Esta teo-

-103-

ra es muy similar a la de Jellinek y da ms elasticidad a h distin

cin admitiendo la regularidad de la pertenencia de la norma al De
recho Pblico. Debe hacrsele un reparo: no todos los deberes jurdi
cos privados nacen por autosumisin del obligado. No es posible afir
mar, v. gr., que el deber jurdico de un individuo a quien condenan
judicialmente a pagar alimentos a otra persona, sea un deber naci
do por autosumisin. Sin embargo, tal deber es privado.
Korkounov, autor ruso, esboza una teora bastante peculiar, 1la
mada teora de las normas distributivas y de las normas adaptativas,
que puede presentarse ms o menos as: cuando un objeto jurdico es
posible repartirlo entre los distintos sujetos de derecho, adquiriendo
cada uno, por tanto, dominio sobre su porcin, la situacin jurdica
va a ser regulada por el Derecho Privado, y por lo mismo, las nor
mas que rigen la distribucin son de Derecho Privado. Si tal repar
ticin o distribucin no es posible hacerla, los distintos intereses en
juego debern adaptarse a dicha situacin, que ser entonces de De
recho Pblico, siendo tambin de Derecho Pblico la norma que la
regula. Por ejemplo: la tierra es posible repartirla entre muchos in
dividuos, constituyndose as, cada uno, en propietario; entonces, la
norma que regule tal distribucin ser de Derecho Privado. Por el
contrario, un camino o un ro que van a ser utilizados por todos
los integrantes de una comunidad,

no es posible

repartirlos

entre

stos, y por ello, sus intereses deben adaptarse a tal situacin, que
es de Derecho PbliGo, as como lo es la norma que la reglamenta.
Peca tal concepcin, por dems origina! , en que no puede extender
se a otros derechos que no sean patrimoniales y en que es poco ge
neralizante. Hay derechos que pueden revestir varias formas y que
por tanto, as como pueden distriburse, pueden adaptarse. V. gr., la
autoridad considerada como derecho en cabeza de su titular:

en el

Derecho Privado viene a repartirse, por ejemplo, en la Patria Po

testad; en cambio, ello no es posible tratndose de la autoridad es
tatal. Adems, hay ramas del Derecho consideradas como pblicas y
a las que no sera aplicable la distincin propuesta por Korkounov.
Por ejemplo, el Derecho Penal, que es Derecho Pblico, busca apli
car penas a los distintos individuos que la infringan, lo que implica
una distribucin y no una adaptacin.
Ante la inexistencia de una distincin exacta entre Derecho P
blico y Derecho Privado, la mayora de la doctrina, cuando se ve pre
cisada a exponer un concepto que permita considerar una determi
nada rama del Derecho como de Derecho Pblico o de Derecho Pri
vado, ha recurrido a tesis eclcticas de las diferentes ideadas tradi
cionalmente.

-104-

-IIQu objeto o utiliood tiene el dualismo de Derecho Pblico y

Derecho Privado? La distincin de las normas jurdicas en normas
de Derecho Pblico y Derecho Privado no ofrece, evidentemente, nin
guna utilidad desde el pqnto de vista terico. Ello puede conclurse
de un ligero examen del ordenamiento jurdico enfocado por dos as
pectos: material y formal.
En efecto, desde un ngulo material, la diferencia hecha entre
Derecho

Pblico

Derecho

Privado

fracasa

por

no

consultar

la

unidad del ordenamiento jurdico. Es claro que todas las normas de

un

ordenamiento jurdico participan de un fin u objeto comn, y que

slo por la facilidad que ello representa en la regulacin de las ma

terias, dicho ordenamiento se divide en ramas, de acuerdo con las dis
tintas clases de interacciones o actividades humanas que le correspon
da regir.
Desde un punto de vista formal, dos son los argumentos que
pueden hacernos ver la inutilidad terica del dualismo entre Derecho
Pblico y Derecho Privado. El primero, bastante simple, nos permite
afirmar que, siendo todas las normas (las de Derecho Pblico y las

de Derecho Privado) normas jurdicas que participan de una misma

estructura lgica fundamental y que hacen parte de un mismo orde
namiento jurdico, ningn provecho terico representa la diferencia
cin. De otro lado, la cuestin no radica en lo que la doctrina haya
de entender por Derecho Pblico o por Derecho Privado, pues, en
ltimo trmino, el que una norma sea Derecho Pblico o Derecho
Privado depende de la voluntad estatal que les confiere ese o este
carcter (2).
Razn tiene,

entonces, Bartolom Fiorini, profesor de Derecho

Administrativo de la Universidad de la Plata, al afirmar que "el

error es ab initio, puesto que se pretende en forma absoluta la exis
tencia de dos sectores normativos:

Derecho Pblico y Derecho Pri

v..ado. Lo que la Ciencia Jurdica Moderna establece como una sim

ple mencin didctica de clasificacin, en la doctrina se lo exhibe
como divisin substancial y absoluta"

(3).

Cabe entonces preguntarse si de una manera prctica, tanto en

cuanto al estudio de las normas como en la realizacin de las mis
mas tiene trascendencia tal dualismo. Pues bien, la distincin de las

-105-

dos grandes ramas del Derecho

puede

existir

sin

referencia,

en

desconocimiento de

la

es necesaria y ella

unidad

fundamental

del

Derecho.
De un modo prctico, a nivel de un estudio cientfico de las nor
mas, stas deben diferenciarse, pues tal estudio deber hacerse de
acuerdo con el carcter de las mismas normas. Por ejemplo, podr
nnalimrse e

interpretarse una norma de

Derecho Pblico

una

manera distinta a la que parte de la base de que tal norma es una

norma de inmediato cumplimiento por ser una norma de Derecho
Pblico? O, del mismo modo, podr desecharse como criterio de es
tudio el de la no aplicacin de las normas de Derecho Privado por
convencin de los particulares, en la exgesis de las mismas normas?
Pera Kelsen, el fundamento prctico del dualismo radica en la
distincin de dos mtodos de interpretacin, basados ambos en el
Derecho Positivo

(4).

Uno de dichos mtodos es la base del estudio

de las instituciones de Derecho Pblico y el otro es el criterio de

anlisis de las normas del Derecho Privado. Cules son esos mtodos?
El que una norma sea de Derecho Pblico, se ha dicho, tiene va
rias consecuencias importantes que sirven de punto de partida para

In interpretacin del Derecho Pblico en general. Tales consecuencias

consisten en que las normas de Derecho Pblico son de cumplimiento
imperativo, irrenunciables de manera general

(sa,lvo por permisin

de la ley) y no derogables por voluntad de los p-articulares. Ahora

bien , la anttesis que se pretende que existe de manera absoluta en
tre Derecho Pblico y Privado quiere significar que las consecuen
cias que surgen para una norma por ser de Derecho Privado son con
tr-arias a las que presenta la norma de Derecho Pblico? Es decir,
tal anttesis representa frente a las consecuenci-as que llevan consi
go las normas de Derecho Pblico, el que las nomas del Derecho Pri
vado no sean de cumplimiento imperativo, que sean renunciables y de
rogables por voluntad de los particulares? La respuesta es negativa
en

cuanto a lo radical de la posicin y exige la precisin de algu

nos puntos tericos.

Suelen distinguirse las normas jurdicas en normas taxativas y
normas dispositivas. Para la doctrina corriente, dice Del Vecchio, son
normas taxativas "aquellas que mandan o imperan independientemen
te de la voluntad de las partes, de manera que no es lcito derogar
las ni absoluta, ni relativamente por ningn fin determinado que l-as
partes se propongan alcanzar; porque la obtencin de este fin est ca-

10 6

balmente disciplinada por la norma misma". Segn la misma doctri

na, contina el maestro italiano, son normas dispositivas las "que
valen tanto en cuanto no existe una voluntad diversa de las partes".
(5).
Ahora bien, con base en la diferencia entre normas taxativas y
normas dispositivas se ha credo encontrar la distincin entre De
recho Pblico y Derecho Privado, fundamentando el dualismo en las
consecuencias que las normas de cada rama traen consigo, siendo, en
tonces, taxativas las de Derecho Pblico y dispositivas las de De
recho Privado (o, como se dice: imperativas las de Derecho Pblico y dispositivas las de Derecho Privado). Sin embargo, esto es un
error. Toda _!1- jurdi(!a _ s___!_rni>_erativa; siempre coloca frente a
_ eS - iIIl
frente dos sujetos, concediendo a uno facltade_c;>tenQIJ,
_ = \'.e\_
r;
poniendo a otro deberes u obligaciones. Ello es predicable de todo
tipo de normas, es decir, de normas imperativas, prohibitivas, permi- \'-\.
sivas o punitivas (clasificadas as de acuerdo con el pensamiento del
jurista romano Modestino, criterio seguido por el artculo 4 de nuestro Cdigo Civil) ; y an las permisivas, pues stas encuentran su
sentido imperativo al entrar en relacin con otras normas de carcter imperativo.
Se desprende de ah que tambin las normas dispositivas son im
perativas. La norma jurdica es un imrativo condicionado a un he
cho, y en el caso de las normas jurdice.s'"dispitivis;-tl supuesto-o
cndicin est representado por la circunstancia de no haber mani
festado las partes una voluntad diversa (6). \ '-r\ \C\, y,_,.'-\c:..,."','
De otro lado, hay normas de Derecho Privado que no admiten un
pacto en contrario celebrado por las partes. As, por ejemplo, no se
puede celebrar un matrimonio civil en forma distinta a la prevista
en el Cdigo Civil. De suerte que, en Derecho Privado, encontramos
normas dispositivas y normas taxativas.
De acuerdo con lo a!}t_r!r, Jas normas de Derecho Pblico y
de Derecho Privado sonmperativas_:)Algunas de las normas del De
-echo Privado son disposi'tivas;- queriendo ello decir que valen en cuan
to las partes no dispongan otra cosa y no que tal voluntad as ma
nifestada sea una variacin de la norma. Y en otro extremo encon
tramos que las normas de Derecho Pblico no admiten nunca pacto
en contrario, por lo que siempre son taxativas. Tal principio se en
cuentre consagrado en el artculo 16 de nuestro Cdigo Civil, que a
la letra dice: "no podrn derogarse por convenios particulares las le__

-107-

yes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas cos

tumbres". Tales normas son, adems, irrenunciables, de modo general,
salvo cuando el mismo derecho permite la renuncia como manifes
tacin de voluntad particular.
Esto nos lleva a rechamr de plano la pretendida anttesis en
tre Derecho Pblico y Derecho Privado como separacin absoluta de
estas dos ramas del Derecho desde el punto de vista de las conse
cuencias que sus normas representan, y afirmar, una vez ms, que,
ciasificadas las normas para efectos didcticos, como dice Fiorini, en
normas de Derecho Pblico y normas de Derecho Privado, por eL De

recho Positivo, tales normas podrn ser interpretad'!ls de acuerdo con

los criterios sealados en el prrafo precedente. En otros trminos,
una vez clasificada una norma como de Derecho Pblico o Derecho
Privado, por el Derecho Positivo, ella podr ser estudiada con tales
e:riterios, que en ningn ooso son diferenciadores de las ramas en
mencin.
Esta utilidad de la distincin que se hace entre Derecho P
blico y Derecho Privado desde un punto de vista prctico en cuanto
a

su estudio

cientfico se refiere,

ha sido

reconocida

por

autores

como Kelsen y Garca Maynez (7) . Estos, sin embargo, coinciden en

calificar tal importancia prctica como tendencia poltica. Segn el
jurista viens, tal tendencia se manifiesta ms intensamente en la
presuncin de juridicidad de los actos de los rganos estatales, prin
cipio ste de la Teora del Estado. La apreciacin de Kelsen es co
rrecta en lo relativo a que ello es producto de la misma organizacin
statal. No obstante, tambin tiene importancia jurdica dich'!l pre
suncin, pues si la lega.Iidad de los actos estatales hubiera que pro
barla siempre, el orden jurdico no sera lo suficientemente estable
para garantizar la misma existencia de la organizacin poltica. De
ah que no necesariamente tenga que estar consagrado como princi
pio de Derecho Positivo.
Por su parte, el profesor mexicano Eduardo Garca Maynez, es
cribe: "Nada de extrao tiene que dentro de un rgimen como el na
cional-socialista se declarara que tal clasificacin deba repudiarse en
cuanto ningn fenmeno de la vida privada o pblica es ajeno al Es
tado"

(8).

A pesar de su matiz poltico, tambin su criterio sirve

de base para afirmar desde un ngulo jurdico la inutilidad de una

diferenciacin terica:

el ejemplo est demostrando que es Derecho

Pblico o Derecho Privado, o slo Derecho Pblico, el que el Dere

cho Positivo, emanado del Estado, determine.

-108-

En conclusin, no slo es poltica, sino tambin jurdica, la tras

cendencia de la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado.
Hemos afirma.do que el dualismo de Derecho Pblico y Derecho
Privado tambin puede tener importancia en lo relativo a la realiza
C'in de la norma. Puede enfocarse este asunto por el siguiente aspec
to: la tcnica jurdica ha ampliado, a no dudar, el campo de estu
dio cientfico de las normas jurdicas. Y ello puede observarse en
especial en algunas remas del Derecho Pblico (particularmente en el
Derecho Administrativo) en las que a cada instante el jurista se en
cuentra con que debe aplicar normas de Derecho Privado

(bien en

''irtud de la analoga, bien por mandato expreso de la ley). Esto ha

dado lugar a la llamada publicizacin del Derecho Privado, que, en
sntesis, no viene siendo otra cosa que la aplicacin de normas de
Derecho Privado a casos concretos de Derecho Pblico, normas que
p-ara el efecto adquieren un matiz de pblicas, pero que no .dejan
de ser, objetivamente, de Derecho Privado.
Puede tambin tenerse como realizacin de la norma los procedi
mientos que su

desarrollo

implica.

Y,

entonces,

encontrarse

en la

prctica que, partiendo de la diferencia entre normas de Derecho P

blico y normas de Derecho Privado, la impugnacin de unas normas
o actos de una determinada rama del Derecho tenga procedimientos
distintos a los empleados para otro acto o norma. La distincin ten
dr

trascendencia,

as

planteada,

desde

el

punto

de

vista

de

las

competencias.

NOTAS
(1)

Cfr., Del Vecchio, Giorgio. Filosofa del Derecho. 7a. ed., 1960. Pg. 329.

c;n

Cfr., Garca Maynez, Eduardo. Introduccin al estudio del Derecho.

(3)

Fiorini, Bartolom. Curso de Derecho Administrativo. Tomo l., 1958. Pg.

(4)

Kelsen, Hans. Teora General del Estado. Pg.

(5)

Del Vecchio. Obra citada. Pg. 325.

18a. ed., 1971. Pg.

135.

(li 1

Del Vecchio. Obra citada. Pg. 326.

(7)

Kelsen. Op. cit., pg.

115 y Garca Maynez, op. cit., pg. 135.

(8)

Garca Maynez,

obra

y pginas citadas.

Fue

tambin

()

consultado

Sociales,

de

Jos

el

Lozano

libro
Muoz,

Introduccin
profesor

Tucumn.

-109-

47.

114.

al

Derecho

argentino

de

y a las Ciencias
la

Universidad

de