Clases de contratos mercantiles

En el Cdigo de Comercio se prevn de manera expresa tres tipos de prstamo

mutuo en funcin de su objeto:
a) El prstamo que tiene por objeto dinero: el prestatario recibe y se obliga a
reintegrar una suma de dinero, o una cantidad determinada de moneda
extranjera.
b) El prstamo que tiene por objeto ttulos o valores determinados: debern ser
restituidos, no los mismos en su da recibidos, sino otros idnticos o
equivalentes.
c) El prstamo mercantil puede consistir en especies fungibles distintas de las
anteriores (mercaderas, materias primas, etc.): deber ser devuelta idntica
cantidad y especie, salvo imposibilidad por extincin de la cosa fungible, en
cuyo caso proceder el reintegro de de su valor en metlico.
Otra clasificacin que realiza el Cdigo de Comercio distingue el prstamo
mercantil gratuito del oneroso. Para ste ltimo caso exige la norma forma
escrita si bien es el ms usual y debera presumirse dicho carcter lucrativo.
El prstamo puede ser, adems, por tiempo determinado o indeterminado.
Caractersticas
Segn la doctrina dominante, el prstamo mercantil goza de las siguientes
notas caractersticas:
1) Dependiendo de la consideracin del contrato de prstamo como un negocio
jurdico consensual o real, se defender la tesis de que la relacin jurdica crea
obligaciones a cargo de las dos partes, o es unilateral con obligaciones
exclusivamente a cargo del prestatario.
2) Es un contrato traslativo de dominio, es decir, el prestatario deviene
propietario del bien objeto del contrato. Por lo tanto, puede disponer (consumir,
vender, donar) de la cosa prestada comprometindose a devolver otra de la
misma especie y calidad. Este punto tiene sentido ya que la mayora de los
prstamos mercantiles son de dinero; si el prestatario no puede usar ese dinero
para hacer inversiones u otras actividades, el prstamo deviene innecesario.
3) Del punto anterior deducimos que el objeto del prstamo mercantil son cosas
fungibles.
Como opera en nuestro pas
1.- Se ha podido apreciar en el medio ecuatoriano una tendencia generalizada,
a definir la presencia de "intermediacin financiera" en prcticamente toda
operacin de transferencia de recursos monetarios entre dos partes. Ello se
origina en una evidente confusin entre la naturaleza jurdica del contrato de
mutuo civil, con el contrato de mutuo mercantil o bancario.
El Cdigo Civil
1.- El Art. 2126 del Cdigo C. civil define al mutuo o prstamo de consumo
como el contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de
cosas fungibles (v.g.dinero), con cargo de restituir otras tantas del mismo

gnero y calidad. El mutuo, en los trminos expuestos, es decir puro y llano, es

por ser un contrato de naturaleza civil, sin perjuicio de la facultad que tiene el
mutuante de requerir rditos o intereses sobre la cuanta del mutuo.
2.- Al mutuo civil l es aplicable en el Ecuador la previsin del Art. 8 del Cdigo
Civil, en virtud de la cual a nadie puede impedirse la accin que no est
prohibida por la Ley. La legislacin nacional no contiene disposicin alguna que
impida, prohba o limite la facultad de cualquier persona para celebrar contratos
de mutuo en el campo de sus operaciones particulares, en tanto las mismas no
tengan caractersticas de habitualidad.
3.- El contrato de mutuo, cuyo origen se encuentra en el Derecho Romano,
revisti ante todo caractersticas de gratuidad; para los romanos el mutuo, y
principalmente el de dinero, era siempre gratuito. Es entonces importante partir
del hecho concreto de que el mutuo consista nicamente en la entrega y la
restitucin de la cosa; los intereses deban ser estipulados en negocio
separado. Estos elementos histricos de anlisis conforman la base sobre la
cual debe interpretarse el mutuo civil en el nimo de diferenciarlo del mutuo
mercantil o bancario.
4.- En funcin de lo expuesto es evidente que el mutuo civil, la obligacin de
pagar intereses (permitida segn el Art. 2135 del C.C.) es eventual y no se
concibe ligada por el vnculo conmutativo de otra prestacin del mismo
negocio.
La proyeccin de la gratuidad en el Derecho Moderno, y de manera particular
en la legislacin ecuatoriana, por elemental necesidad analtica debe darse
como antnimo de "lucro", y ste no en su concepcin pura y simple, sino mas
bien como la ganancia en el giro ordinario de los negocios del mutuante.
El Cdigo de Comercio Ecuatoriano
1.- El Art. 553 del Cdigo de Comercio establece que el prstamo se tiene por
mercantil cuando se contrae en el concepto y con expresin de que las cosas
prestadas se destinan a actos de comercio, aunque las partes no sean
comerciantes. Esta previsin exige una circunstancia bsica, de carcter
objetivo, a efectos de determinar la mercantilidad del mutuo o prstamo: ndole
mercantil de la operacin a que se destinen las cosas prestadas.
2.- El criterio finalista expuesto confirma en Derecho el carcter accesorio o de
excepcin de mutuo mercantil, que como quedo sealado, no es en s mismo
acto de comercio, sino que recibe la calificacin de mercantil, a travs del acto
principal a que las cosas estn destinadas. En definitiva, si las cosas se
destinan a la venta, el mutuo ser mercantil.
3.- Lo sealado en el numeral anterior se evidencia de manera absoluta en
todos aquellos mutuos o prstamo de dinero que recibe un banco o una entidad
legalmente habilitada para ejecutar este tipo de operaciones con carcter
habitual. En efecto, la entrega que una persona hace de determinada cantidad
de dinero a un banco (operacin pasiva), es mercantil por s misma, pues la
entidad financiera tiene por objetivo principal recibir dinero para luego prestarlo,
marginndose una utilidad para ella. Por otro lado, el prstamo que el banco

haga a un tercero (operacin activa) ser o no mercantil, en el mbito del

Cdigo de Comercio, segn el destino que el mutuario d a los recursos.
La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.
1.- El Art. 124 de la Ley de Instituciones del Sistema Financiero establece que
ninguna persona natural o jurdica que no est autorizada por la misma puede
efectuar operaciones de intermediacin financiera propias de las instituciones
del sistema financiero.
Las operaciones a que la norma se refiere son aquellas detalladas en el Art. 51
de la propia Ley; entre stas las que interesa a efectos del presente anlisis
son el recibir recursos del pblico y el conceder prstamos.
2.- Las previsiones relacionadas con operaciones de intermediacin financiera
en los trminos sealados deben interpretarse necesariamente a la luz de lo
comentado en los captulos anteriores.
En otras palabras, las transacciones de mutuo que en la prctica bancaria
adoptan denominaciones tales como depsitos y prstamos, caern en el
campo de la intermediacin financiera en tanto ellas sean efectuadas de
manera habitual y/o se perfeccionen bajo los condicionamientos objetivos y
subjetivos expuestos al analizar el mutuo civil y el mutuo mercantil.
3.- Las operaciones de mutuo ejecutadas libremente entre personas del sector
privado no financiero, si ellas se dan de manera no habitual y con fines o
destinos no comerciales, evidentemente no pueden ser catalogadas ni legal, ni
prcticamente como transacciones de intermediacin financiera, ms an si en
ellas no se est involucrando inters pblico alguno.
Resulta de todo arbitraria la posicin de los organismos de control en el
Ecuador de pretender inmiscuirse en operaciones de carcter privado, en las
cuales prima la voluntad de las partes, las que son libres de suscribir contratos
de naturaleza civil no sujetos a control estatal.
4.- Los contratos de mutuo solo podrn ser catalogados como de
intermediacin financiera, en primer lugar, si ellos son de naturaleza mercantil
segn ha sido claramente conceptuada aqu; y, en segundo lugar, si
mutuamente ejecuta tal tipo de actos de carcter habitual en el giro ordinario de
sus negocios, en orden a definir el caso, se deber estar a los trminos que
contengan los acuerdos.
La Ley de Mercado de Valores
1.- El numeral 2 del Art. 23 de la Ley de Mercado de Valores faculta a las casas
de valores y dineros de terceros, con el objeto de invertirlos discrecionalmente
en instrumentos del mercado de valores. En virtud de esta norma las casas de
valores pueden libre y legalmente "recibir" dinero de personas naturales o
jurdicas, sin que ello signifique que estn intermediando financieramente en
los trminos de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.
2.- La naturaleza jurdica de las entregas de dineros por parte de los clientes de
las casas de valores, y la consiguiente recepcin de stas al amparo de la Ley

de Mercado de Valores, es del todo distinta a aquella aplicable a un contrato de

mutuo.
El trmino "administrar" utilizado en la norma legal citada, tiene una acepcin
jurdica equivalente a ejercer un encargo, o manejar algo por cuenta de un
tercero; en definitiva se est frente a un contrato de mandato.