MAGISTRATURA DO TRABALHO E MPT

Direito Penal
Fbio Roque

Excludentes de ilicitude (continuao):

Legtima defesa. Estrito cumprimento do
dever legal. Exerccio regular do direito.
Consentimento do ofendido.

1.2. Agresso injusta atual ou iminente

1. Legitima defesa

Nas hipteses em que se fala em excluso da

conduta humana penalmente relevante no se
fala em agresso. P.ex: o sujeito recebe uma
descarga eltrica e passa esta descarga para o
corpo de terceiro, que para evitar o choque,
chuta-lhe causando leses. (dpe/PI)

Age em legitima defesa na dico do art. 25 do

CP, quem repele agresso injusta, atual ou
iminente, a direito prprio ou alheio, usando
moderamente dos meios.
1.

Repelir agresso

Quando o CP fala em repelir a agresso, fica

muito claro que no h direito de revanche, de
vingana, nem de ir forra. A idia apenas
repelir agresso, fazer com que a agresso
no se perfectibilize, ou pelo menos fazer com
que ela cesse. Se o sujeito se excede, o
excesso punvel.
Importante observar que o excesso punido
em quaisquer das hipteses de excludente de
ilicitude.
O excesso pode ser doloso ou culposo. O
excesso doloso aquele em que se verifica o
binmio conscincia e vontade. J no excesso
culposo no esto presente a conscincia e a
vontade.
necessrio identificar no caso concreto qual
o crime, para saber qual a punio do
excesso.
Sob a perspectiva de uma outra classificao,
o excesso pode ser extensivo ou intensivo.
Extensivo um excesso que se prolonga, que
se estende, que se protrai no tempo para alm
do devido. P.ex: o agente cai no cho e o
sujeito continua agredindo. No excesso dito
intensivo, a reao no se prolonga,
imediata, porm mais gravosa do que aquela
que seria necessria para fazer cessar a
agresso injusta.

Esta a principal distino entre a legtima

defesa e o estado de necessidade. Agresso
ato de violncia humana.

Este terceiro no responde pela leso porque

est em estado de necessidade, pois a
situao de perigo, no havendo que se falar
em agresso.
Do mesmo modo que o sujeito que para se
proteger de um sonmbulo que est prestes a
cravar-lhe um punhal est em situao de
perigo. Ao chutar o sonmbulo, o sujeito no
est repelindo agresso, pois o sonmbulo no
pratica conduta humana penalmente relevante,
porque o sonambulismo um estado de
inconscincia que exclui a conduta humana
penalmente relevante.
Agresso injusta aquela que no tem um
fundamento que lhe legitime. A priori, as
agresses so injustas, pois a regra que o
cidado no possa excer a violncia. O estado
moderno tem o monoplio do exerccio legitimo
da violncia. O estado pode matar, naqueles
em que se admite a pena de morte, pode ainda
cercear a liberdade. Excepcionalmente o
estado permite que o cidado exera a
violncia legitimamente, como, por exemplo, na
legtima defesa e no estado de necessidade.
A legitima defesa uma agresso justa, porque
uma reao a uma agresso injusta permitida
pelo direito penal.
Cabe legtima defesa de legtima defesa? P.ex:
A vai agredir B (agresso injusta). B vai tentar
repelir a agresso. A pode invocar legitima
defesa em relao a conduta de B? em regra,
no se admite a legtima defesa da legtima
defesa (legtima defesa simultnea ou
recproca, porque a conduta de B uma
agresso justa, portanto se A se defender, no
poder falar em legtima defesa pois no estar

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repelindo agresso injusta, mas sim uma

agresso justa.
Porm, se houver excesso, haver agresso
injusta, da porque possvel a legitima defesa
em relao a este excesso. a chamada
legitima defesa sucessiva.
Cabe legtima defesa da legtima defesa
putativa. A legtima defesa putativa uma
legtima defesa imaginria, na qual o sujeito
imagina uma situao ftica inexistente, que,
acaso existente, o agente estaria em legtima
defesa. P.ex: um sujeito ameaado de morte
compra uma arma para se proteger. Andando
na rua depara-se com o ameaador que
esboa sacar uma arma e imaginando que
seria alvejado, o sujeito saca o revolver e
atinge o autor das ameaas. Depois se verifica
que o sujeito no estava sacando uma arma,
mas sim um celular.
Um exemplo claro de legtima defesa putativa
muito recente foi o de um policial que matou
uma vtima em troca de tiros e foi prestar
depoimento j um tanto temeroso de sofrer
represlias. Ao retornar para casa, parou o
carro e foi surpreendido por um motoqueiro de
capacete que parou a moto ao lado do carro de
falou: -perdeu polcia! e imaginando que
poderia ser um dos familiares da vtima em
represlia, deflagrou dois tiros. Depois se viu
que era um amigo dele e tambm policial que
tinha feito uma brincadeira para assust-lo.
A defesa, neste caso, est argumentando ter
havido legitima defesa putativa, porque ele
imaginou tratar-se de um motoqueiro com a
pretenso de mat-lo.
A legtima defesa putativa no exclui a ilicitude,
mas, para a doutrina majoritria, exclui a
culpabilidade1.
Em sntese:
No cabe legtima defesa real de legtima real
(simultnea, recproca), uma vez que a
primeira agresso seria uma agresso justa.
Porm, cabe legtima defesa do excesso da

primeira legtima defesa (legtima defesa

sucessiva).
Cabe a legtima defesa real da legtima defesa
putativa. Isto porque, a agresso que se
imagina ser justa, na verdade, uma agresso
injusta, da porque o agente pode se defender
legitimamente.
1.3. Atual ou iminente
Quando se fala que s cabe legitima defesa
quando se est diante de uma agresso atual e
iminente,
extraem-se
as
seguintes
conseqncias:
a)
No cabe legtima defesa de agresso
pretrita.
b)
No cabe legtima defesa de agresso
futura (virtual ou em perspectiva ou proativa),
salvo futuro iminente.
A agresso atual a que j est ocorrendo. J
a agresso iminente aquela em que no h
tempo de se reportar ao estado para
resguardar o cidado; a que est prestes a
ocorrer.
No estado de necessidade fala-se em perigo
atual, j na legtima defesa fala-se em
agresso atual ou iminente. No se confundem
os requisitos.

1.4. Direito prprio ou alheio

Cabe a legtima defesa prpria e a legtima
defesa de terceiro. Diz-se legtima defesa
prpria aquela praticada para salvaguardar
direito prprio, j a legtima defesa de terceiro
aquela que visa salvaguarda de direito de
terceiro.
A doutrina questiona se possvel legtima
defesa de terceiro quando o direito for
disponvel por exemplo: patrimnio. O
entendimento majoritrio de que possvel a
legtima defesa de terceiro diante de leso ao
direito disponvel. Caso tenha havido
permisso do terceiro para a agresso ao seu
patrimnio disponvel, haver legtima defesa
putativa.

Este assunto ser estudado com mais vagar mais adiante.

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A rigor, qualquer bem jurdico pode ser

defendido por legtima defesa, desde que
sejam obedecidos os requisitos da legtima
defesa.

Na situao oposta, entretanto, se o idoso

armado se ver agredido por um campeo de
vale-tudo, o meio necessrio e moderado para
repelir a agresso sacar justamente a arma.

Importante observar que equvoco falar que

no cabe legtima defesa da honra. Na
verdade, o que no cabe a legtima defesa da
honra nos moldes que se chamava outrora. A
legtima defesa da honra era um argumento
muito comum no tribunal do jri, alegado na
hiptese em que flagrava o cnjuge em
adultrio e praticava o homicdio contra a sua
esposa e o amante. Atualmente, sob o ponto
de vista da tcnica, isto no legtima defesa,
pois no possvel afirmar que em tal caso h
moderao, tampouco necessidade.

No estado de necessidade, o agente s pode

agir se no houver outra maneira. Na legtima
defesa, o estado no pode exigir atitudes
hericas, mas tambm no pode exigir que
atitudes covardes, logo diante da agresso,
mesmo podendo fugir, o agente poder
defender-se legitimamente, no se exigindo a
fuga.

Pode at haver em favor desse ru o

reconhecimento de uma causa de diminuio
da pena, mas no se trata de uma legitima
defesa.

2. Estrito cumprimento de um dever legal

As excludentes do estrito cumprimento do
dever legal e exerccio regular do direito esto
inumerados no art. 23, mas no so definidas
no Cdigo Penal, ficando a conceituao a
cargo da doutrina.

possvel a legtima defesa da honra quando

h uma agresso injusta honra p.ex: sujeito
que pratica uma agresso verbal contra a
vtima que reage ameaando quebrar-lhe a
cara. Este ato de ameaa crime e foi
praticado na legtima defesa da honra, foi o
meio necessrio e moderado suficiente para
repelir e fazer cessar os xingamentos que
ofendiam a honra da vtima. importante
salientar que devem estar presentes a
necessidade e a moderao.

Para a doutrina majoritria, trata-se de

excludente exclusiva dos funcionrios pblicos.
Para a doutrina minoritria, aplica-se a
excludente do estrito cumprimento do dever
legal tambm aos particulares, exemplificando
com o poder de correo dos pais sobre os
filhos.

1.5. Moderao e necessidade

O policial que efetua a priso do acusado

utilizando a violncia necessria est no estrito
cumprimento do dever legal, assim como o
oficial de justia que invade o domiclio da
vtima. So condutas tpicas, porem no so
consideradas crimes por serem praticadas sob
o manto da excludente da ilicitude.

Moderao e necessidade so analisadas no

caso concreto. Moderao a idia de
proporo entre a agresso e a reao. A
necessidade traduz-se no meio necessrio
para repelir a agresso.
P.ex. um lutador de vale-tudo que para se
defender contra a agresso de um idoso
embriagado, saca um revlver. Neste caso, o
uso da arma no se revela como meio
necessrio para repelir a agresso.

Este poder de corrigir dos pais em relao aos

filhos, para a doutrina majoritria, no seria
estrito cumprimento de dever legal, mas sim
exerccio regular do direito.

Para a tipicidade conglobante de Zaffaroni,

estes mesmos exemplos, so consideradas na
anlise da tipicidade, porquanto so condutas
obrigatrias ou fomentadas por outros ramos
do ordenamento jurdico. A crtica Zaffaroni
justamente esta, pelo fato de esvaziar a
definio do estrito cumprimento de dever
legal.

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Qual a abrangncia da expresso legal? O

dever pode ser imposto por um ato infralegal.
No se exige a legalidade estrita porque esta
exigida para as normas penais incriminadoras
aquelas que definem a conduta criminosa e
cominar a respectiva sano penal. Porm,
diante
de
uma
norma
no
incriminadora/permissiva no se exige a
legalidade estrita.
Por exemplo, uma portaria da polcia federal
estabeleceu que nos inquritos que tramitam
sob segredo de justia, para o advogado ter
acesso aos autos, deveria estar munido de
procurao. Um agente que recusasse o
acesso de advogado sem procurao aos
autos, neste caso, estaria no estrito
cumprimento de dever legal, no respondendo
pelo crime de abuso de autoridade.
O dever legal deve estar imposto por ato com
contedo normativo, isto , aquele dotado de
generalidade e abstrao. Uma ordem no
ato de contedo normativo. Note-se que no se
fala em estrito cumprimento de dever legal
quando o agente cumpre uma ordem do
superior hierrquico. Tal situao pode
configurar, em tese, obedincia hierrquica,
hiptese de excluso de culpabilidade a ser
estudada mais adiante.

3. Exerccio regular do direito

Agir em exerccio regular do direito significa
que o sujeito est agindo em conformidade
com uma regra fomentada ou permitida pelo
direito.
Para os adeptos da tipicidade conglobante,
trata-se de hiptese de tipicidade e no de
ilicitude.
Um excelente exemplo o das prticas
desportivas. O boxeador que golpeia o
adversrio pratica um fato tpico, consistente
no crime de leso corporal. O boxeador no
responde pelo crime porque est no exerccio
regular de direito de praticar esportes. Pode
haver, entretanto, responsabilizao quando
houver excesso.

Outro bom exemplo o do poder de correo

dos pais em relao aos filhos. O pai que
impede o filho de sair e o mantm trancado no
quarto, sem excessos, est em exerccio
regular do direito e, portanto, no responde
pelo crcere privado.
No caso da atividade mdica, o mdico que
abre o corpo da mulher para fazer o parto no
responde por leso corporal, por estar no
exerccio regular de direito, no exerccio da
medicina e por ser uma conduta fomentada
pelo ordenamento jurdico. Quando faz a
cirurgia para salvar a vida, todavia, pode-se
configurar a excludente do estado de
necessidade.
importante lembrar que fomentado mais do
que incentivado. Uma interveno cirrgica
teraputica conduta fomentada pelo
ordenamento
jurdico,
sendo,
portanto,
permitida e incentivada. J a interveno
cirrgica meramente esttica no conduta
fomentada, mas sim permitida pelo direito.
Isto se torna relevante quando se adere
teoria da tipicidade conglobante. Isto porque
para aqueles que no aderem tipicidade
conglobante, no h qualquer relevncia, pois
em todos esses casos, haveria exerccio
regular de direito. No entanto, para os que
aderem teoria da tipicidade conglobante, a
soluo distinta uma vez que as condutas
fomentadas ficariam a cargo do juzo de
tipicidade.

3.1. Ofendculos/ofendculas
So instrumentos para defesa. Para a doutrina
majoritria constituem exerccio regular de
direito.
Existe
doutrina
minoritria
argumentando que seria caso de legtima
defesa. Esta tese refutada pela maioria
porque seria uma legtima defesa contra
agresso futura.
Para que seja exerccio regular de direito, o
ofendculo deve estar vista. Se for oculto, no
pode ser considerado como tal, pois haver
abuso de direito.

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4. Consentimento do ofendido
Trata-se de causa supralegal de ilicitude. Em
alguns casos, o consentimento exclui a prpria
tipicidade da conduta. Isto ocorre quando o tipo
penal pressupe o dissenso. P. ex: o estupro
uma relao sexual no consentida, se houver
o consentimento da vtima, o fato atpico.
Outro exemplo: violao de domicilio
pressupe o ingresso no domicilio sem
consentimento. Se houver concordncia ou
convite, no h o fato tpico da invaso do
domiclio.
H casos, contudo, que o tipo penal no faz
meno ao consenso. A conduta amolda-se ao
tipo e, portanto, h fato tpico independente de
consentimento.
Se,
contudo,
houver
consentimento, embora seja tpico, o fato no
ser ilcito. P.ex: crime de dano, crime de leso
corporal.

4.1. Requisitos:
a) disponibilidade do bem jurdico: o bem
jurdico deve ser disponvel, no podendo
recair o consentimento sobre bem indisponvel.
P.ex.: uma advogada contratou uma pessoa
para mat-lo. O agente no pode alegar que
houve consentimento do ofendido, pois recaiu
sobre a vida que bem jurdico disponvel.

A liberdade sexual bem disponvel, a

pessoa faz do corpo o que bem lhe aprouver.
No caso do menor de 14 anos, o bem jurdico
disponvel, mas o menor de 14 anos no detm
capacidade para consentir e dispor desse bem
jurdico.

O patrimnio o bem jurdico disponvel

por excelncia. No direito penal no existe as
limitaes existentes no direito civil.

Quanto integridade fsica, h uma

discusso doutrinria. Para a doutrina
majoritria, se a leso corporal leve, o bem
jurdico integridade fsica disponvel. por
esta razo que a tatuagem no crime. Se a
leso, todavia, for grave, o bem jurdico
integridade fsica indisponvel. Para Juarez
Cyrino dos Santos, em posio minoritria, o
bem jurdico integridade fsica disponvel em
qualquer situao.

A doutrina brasileira precisa rever sua

posio, por conta da cirurgia de mudana de
sexo que constitui leso grave, com a ablao
do rgo genital masculino. Atualmente tem-se
entendido que o mdico no responde por que
age no exerccio regular do direito, no se
admitindo o consentimento do ofendido por se
tratar de leso grave. No entanto, obvio que
existe sim tambm o consentimento do
ofendido.

Liberdade individual (liberdade de ir e

vir) um direito indisponvel, por isso que no
processo penal o sujeito no pode ser
condenado s com a sua confisso por que
assim agindo ele estaria dispondo da liberdade.

Bens jurdicos supraindividuais so

indisponveis2.
b) consentimento manifestado anterior ou
concomitantemente conduta criminosa: o
ofendido deve manifestar seu consentimento
de forma anterior ou concomitante conduta
criminosa. O ofendido pode consentir de forma
tcita ou expressa, mas este consentimento
deve ser anterior ou concomitante para excluir
a ilicitude. Se, contudo, o consentimento for
posterior, no exclui a ilicitude.
c) Capacidade para consentir: O ofendido
que consente deve ter a capacidade para
consentir. Nos crimes sexuais, h um patamar
bem definido que a idade de 14 anos. Para
os outros crimes, o entendimento majoritrio
de que se deve adotar o patamar de 14 anos
por analogia. H uma forte tendncia
doutrinria a entender que a capacidade para o
consentimento deve ser aferida no caso
concreto, analisando a capacidade ou no de
autodeterminao do ofendido.
d)
legitimidade
para
manifestar
o
consentimento: a regra, o legitimado para
consentir do prprio ofendido. Os pais podem
consentir em relao aos filhos menores
quando for para o bem dos filhos. P.ex.: exame
de sangue, que feito para a sade do filho.
2

Jos Henrique Pierangelli foi quem melhor escreveu

sobre consentimento do ofendido no Brasil. Ele admite o
consentimento do ofendido no crime de falsificao de
documento particular, o que a doutrina majoritria no
admitiria por se tratar de f pblica que um bem jurdico
supraindividual.

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e) consentimento manifestado sem vcios:

manifestado sem erro, dolo ou coao. (vcios
da vontade do direito civil)

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