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CONSTITUIES SOCIAIS, NEOCONSTITUCIONALISMO e TRANSCONSTITUCIONALISMO

Aps o fracasso do liberalismo (constitucionalismo moderno: ex.: Declarao Universal


dos Direitos do Homem de 1789, Constituio Americana de 1789, Constituio Francesa de
1791), que mostrou que a riqueza no veio igualmente para todos, tendo gerado inmer
as mazelas sociais, surgiram as constituies sociais, atravs da qual o Estado passa
a atuar na garantia de direitos (2 gerao).
As principais constituies sociais foram a Mexicana, de 1917, e a Alem, de 1919, tam
bm conhecida como Constituio de Weimar.
Elas influenciaram, inclusive, a nossa Constituio de 1934, que era claramente uma
constituio social.
Mas elas foram realmente efetivas?
Principalmente depois da Segunda Guerra Mundial, esse modelo de Constituio se most
rou ineficaz, pois no passou de um convite atuao dos governantes. Por estar sujeito
s vontades do administrador, diz-se que o texto no possua fora normativa para reali
zar suas promessas. Em alguns casos, como no estado nazista de Hitler e na Itlia
fascista de Mussolini, a Lei Maior serviu para proteger e justificar um estado d
e barbrie. O Judicirio tinha pouca importncia na realizao dos direitos fundamentais.
Nesse passo, o Direito Constitucional entra em mais uma importante fase de sua e
voluo. Conforme muito bem tratado pelo jurista Lus Roberto Barroso, deu-se incio ao
"novo direito constitucional" ou "neoconstitucionalismo".
O pensador aponta trs marcos determinantes para isso:
a) marco histrico: o constitucionalismo do ps-guerra, que "redefiniu o lugar da Co
nstituio e a influncia do direito constitucional nas instituies contemporneas". As pri
ncipais referncias so: a Lei Fundamental de Bonn, de 1949 (Alemanha), e a Constitu
io da Itlia, de 1947. No Brasil, cita-se a Constituio de 1988.
b) marco filosfico: o ps-positivismo. Explicando melhor o que se entende por ps-pos
itivimo, podemos dizer que a juno das ideias no jusnaturalismo do sculo XVIII com a
s do positivismo do sculo XIX, criando uma nova forma de entender o direito. A co
rrente jusnaturalista fundou-se na crena de que existem princpios de justia univers
almente vlidos para todos os seres humanos. Ela impulsionou as revolues liberais do
sculo XVIII, mas, por ter sido considerada "abstrata" ou metafsica, foi substituda
pelas ideias do positivismo. Este igualou o Direito lei, retirando toda carga v
alorativa e filosfica da norma. Era a Cincia pura do Direito. Com a crise desse si
stema em meados do sculo XX, era preciso repensar a filosofia jurdica. Como esclar
ece Barroso: "o ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza
o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorr
er a categorias metafsicas."

c) marco terico: primeiramente, a constituio passou a ser dotada de fora normativa.


Isso quer dizer que o texto constitucional deixa de ser um convite atuao do govern
ante, uma mera carta poltica, e reconhece o papel do Judicirio na concretizao de dir
eitos. Em segundo lugar, consequentemente, h uma expanso da jurisdio constitucional,
criando-se Tribunais Constitucionais com o objetivo de efetivar o texto constit
ucional, na perspectiva da Supremacia da Constituio. Por fim, em terceiro lugar, h
ouve uma mudana em relao forma de se interpretar a
norma constitucional. A nova interpretao constitucional passou a ter que lidar com
a existncia de princpios e conceitos abertos, a serem concretizados pelo intrprete
, a exemplo do princpio da dignidade da pessoa humana. Alm disso, a tcnica da ponde
rao de interesses e a argumentao jurdica se tornam fundamentais para a soluo de colis
entre direitos.

Portanto, vemos que o Direito Constitucional vem se transformando no decorrer do


s tempos. E, nos dias atuais, coloca-se um novo problema a ser enfrentado por es
sa cincia jurdica: como resolver uma determinada questo que envolve mais de uma esf
era constitucional? Ou melhor: o que fazer quando dois rgos no hierrquicos enfrentam
um problema com fundamento constitucional e que ultrapassa os interesses de um
pas?
Para ilustrar, trazemos a lio do professor Marcelo Neves, que desenvolveu a ideia
do transconstitucionalismo ou Direito Constitucional Alm das Fronteiras. Conforme p
alavras dele: o transconstitucionalismo o entrelaamento de ordens jurdicas diversas
, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno
dos mesmos problemas de natureza constitucional.
Dentre os vrios exemplos ofertados na tese de Marcelo Neves, podemos citar o da p
rincesa Caroline de Mnaco, que teve fotos ntimas publicadas por paparazzi na impre
nsa alem. Ela entrou com processo judicial, e a Corte Constitucional Alem decidiu
que, em casos como o dela, em que a pessoa socialmente proeminente, no h que se fa
lar em direito privacidade. Ela recorreu ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos
, que, em deciso contrria, defendeu haver direito privacidade, mesmo em se tratand
o de pessoas pblicas, como Caroline de Mnaco, no se aplicando, aqui, a liberdade de
imprensa.
Qual deciso deve prevalecer? Marcelo
ra deciso, mesmo porque esses rgos
buscar a orientao socialmente mais
ortes Constitucionais para se definir

Neves defende que no se deve impor uma ou out


no possuem grau de hierarquia entre eles. Deve-se
adequada. preciso que haja um dilogo entre as C
o caminho a ser tomado.