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TITULO: RECONOCIMIENTO DE

CREDITOS EN TITULOS VALORES:


CONTRAVENCION ENTRE LA LEY
DEL SISTEMA CONCURSAL
PERUANO Y LOS PRINCIPIOS QUE
SUSTENTAN LA TEORIA GENERAL
CAMBIARIA
-ASESOR: CARMEN NEYRA
ALVARADO
-AUTORES: CESAR VALERA MALCA
MARCO PEA GUTIERREZ
-RESUMEN:
La presente investigacin aborda un tema novedoso, el mismo que reviste gran
importancia en nuestra realidad socio- econmica. La problemtica que gira en torno al
reconocimiento de crditos contenidos en ttulos valores dentro del procedimiento
concursal ordinario en contravencin con los principios que sustentan la Teora
General del Derecho Cambiario, se cimenta en dos grandes pilares: Privilegiar la
naturaleza abstracta inmanente de todo ttulo o en su defecto privilegiar la exacerbada
facultad del INDECOPI de auscultar el origen de un crdito derivado de un ttulo valor.
En el desarrollo de la presente investigacin se utilizaron diferentes mtodos: el
inductivo-deductivo, el analtico-sinttico, el comparativo; entre otros. Asimismo, las
tcnicas utilizadas fueron las apropiadas para el desarrollo del tema objeto de estudio.
El presente informe se ha estructurado en seis captulos, cinco de ellos
abordan el marco terico y un captulo est destinado al anlisis de un caso concreto
referente a la materia de estudio.
En el primer captulo se desarrolla la parte general de los ttulos valores en el
derecho cambiario para luego, en el segundo captulo abordar sobre los principios
reguladores de la teora general cambiaria.

En el tercer captulo se desarroll la parte general y reglas que giran en torno al


procedimiento concursal ordinario a nivel nacional y supranacional.
El cuarto captulo aborda el estudio de la etapa de reconocimiento de crditos
contenidos en ttulos valores en sede concursal y el captulo quinto trata
esquemticamente el Valor de la Empresa en Concurso.
El captulo especial est referido al anlisis de un caso prctico relacionado con
el tema de investigacin, calificndolo jurdicamente a la luz de la legislacin y de la
doctrina; as como exponiendo su desarrollo procesal; para luego, plantear las
apreciaciones finales.
Los resultados han sido presentados esquemticamente en cuadros de anlisis
y comparativos, que permitieron una eficiente discusin de resultados.
Las conclusiones y recomendaciones abarcan los objetivos de la investigacin
desarrollada, de tal manera que resultan pertinentes y de aplicacin a la realidad
concursal y cambiaria peruana.

1.

1.1.

INTRODUCCIN.

Motivacin y Fundamento.

1.1.1. Motivacin.

La Ley General del Sistema Concursal Peruano trae consigo una serie
de aspectos importantes, uno de ellos es el referido al apersonamiento de los
acreedores al procedimiento concursal, el artculo 32 seala que El aviso de
difusin de la situacin de concurso del deudor, que se publica en el Diario
Oficial El Peruano contendr una citacin a sus acreedores a fin

que se

apersonen al procedimiento ante la autoridad concursal competente y soliciten


el reconocimiento de sus crditos. Dicho aviso debe precisar el plazo lmite de

30 das hbiles posteriores a su fecha de publicacin para que los acreedores


se constituyan o apersonen al procedimiento.
En este contexto cuando el obligado o deudor es declarado en situacin
de concurso el escenario se transforma para el acreedor cambiario; debido a
que, por regla general, le est vedado acudir a los tribunales a exigir el pago
de la deuda vencida y la ejecucin de los bienes del concursado gracias al
marco de proteccin legal que se extiende sobre su patrimonio.
As, entonces, de existir obligaciones contenidas en ttulos valores ya no
podran, como sucedera ordinariamente, ser cumplidas en los trminos y
condiciones pactados, sino que se encontraran limitaciones para acudir a la
va ejecutiva, exigir el pago de la obligacin y eventualmente

ejecutar los

bienes de su deudor.
Los ttulos valores ingresan al procedimiento concursal mediante su
reconocimiento por la autoridad

concursal; no

obstante a medida que se

desarrolla el procedimiento concursal se presentarn ciertas situaciones o


trastornos que normalmente se observan en crculos extraconcursales.
Los principios contemplados para los ttulos valores que son casi
inoponibles en los procesos ejecutivos, no lo son en el mbito concursal donde
el reconocimiento de un crdito no afecta solo los intereses del deudor sino que
repercute sobre los derechos de los acreedores. El principio de abstraccin
seala que un ttulo valor se comporta como un negocio abstracto porque el
derecho de crdito en el

incorporado

puede exigirse prescindiendo de la

relacin sustancial que le sirve de causa para su creacin o circulacin.


Los crditos incorporados en ttulos valores son reconocidos por el solo
mrito de su presentacin; sin embargo, la autoridad concursal est obligada a
investigar su existencia, origen, legitimidad y cuanta en el caso de crdito
invocados por acreedores vinculados con el deudor cuando existan elementos
que hagan presumir una posible simulacin de obligaciones y en los casos en
que la autoridad concursal requiera de mayor informacin. As, lo dispone el
artculo 39 numeral 39.3 concordado con el artculo 38 numeral 38.5 de la Ley
N 27809, Ley General del Sistema Concursal.

De este ltimo planteamiento se pueden precisar una serie de premisas:


a) En primer lugar, los ttulos valores son reconocidos por el solo mrito de su
presentacin, es decir la autoridad concursal reconocer los crditos en ellos
contenidos sin tener que auscultar la relacin causal; b) En segundo lugar, en
mrito a la facultad investigadora que ostenta, por mandato legis, la autoridad
concursal puede determinar la existencia, origen, legitimidad y cuanta de los
crditos contenidos en ttulos valores siendo requisito sine qua non que los
acreedores estn vinculados con el deudor y que exista controversia o duda
sobre la existencia de los mismos; y, c) La facultad investigadora de la
autoridad concursal se extender cuando existan elementos en que hagan
presumir una posible simulacin de obligaciones y en los casos en que la
autoridad concursal requiera de mayor informacin.
De existir vinculacin entre deudor concursado y acreedor, la autoridad
concursal puede auscultar la causa del crdito contenido en el ttulo valor,
llmese una letra de cambio o por ejemplo un pagar. Es decir, la literalidad,
abstraccin, incorporacin, autonoma, formalidad, legitimacin y buena fe
cambiaria depondran sus efectos ante la acrrima facultad investigadora de la
autoridad concursal.
Aquella facultad discrecional que ostenta la autoridad administrativa
desnaturaliza las instituciones jurdicas que sustentan la teora general
cambiaria. No se puede concebir dentro de un procedimiento concursal cuya
finalidad ha sido desjudicializar los problemas que surgen a nivel de deudores
insolventes- que la autoridad concursal ostente facultades similares a las que
detenta el rgano jurisdiccional.
Si acaso se presentara un fraude, simulacin o situaciones en las que se
cuestione la validez o legitimidad de un ttulo valor; entonces, aquel aspecto
cuestionado, sera materia de investigacin por la autoridad judicial
competente, no correspondiendo a una autoridad administrativa cuestionar lo
que universalmente consagra la teora general que fundamenta la naturaleza
jurdica y principios inmanentes de los ttulos valores dentro del mbito de
circulacin en el mercado econmico nacional, inclusive internacional.

1.1.2. Fundamento.

La presente investigacin tiene como fundamento la profundizacin de


las instituciones jurdicas dentro del derecho cambiario y concursal en la
problemtica suscitada en torno a la contravencin legislativa que atenta contra
la seguridad y naturaleza jurdica de los ttulos valores dentro del procedimiento
concursal ordinario peruano al producirse el reconocimiento de crditos
derivados y/o contenidos en ttulos valores.
La

investigacin

encuentra

tambin

su

fundamento

en

las

contravenciones sistemticas que se presentan en la Ley General del Sistema


Concursal, Ley N 27287 y la Ley de Ttulos Valores Vigente, Ley N 27287; en
cuanto regulacin de reconocimiento de crditos derivados y/o contenidos en
ttulos valores en sede concursal, desnaturalizndose en dicho procedimiento
la razn de ser de los principios generales en materia cambiaria.

1.2.

Objetivos.

1.2.1. Objetivos Generales.

Conocer la problemtica que gira en torno a los principios y reglas


que rigen a los ttulos valores dentro del reconocimiento de crditos en
un procedimiento concursal ordinario.

Determinar las repercusiones que genera dentro del mbito de


un procedimiento concursal ordinario la emisin de valores de empresas
en concurso.

Incentivar a futuras investigaciones respecto del tema permitiendo


su diseminacin en el mbito jurdico.

1.2.2. Objetivos Especficos.

Demostrar que los principios de literalidad y abstraccin que


subyacen en todo ttulo valor resultan inoponibles frente a la facultad
investigadora de INDECOPI como autoridad competente en el
reconocimiento de crditos dentro de un procedimiento concursal
ordinario.

Diferenciar

los

ttulos

valores

como

medios

para

el

reconocimiento de crditos en un procedimiento concursal ordinario de


los valores de la empresa en concurso.

Identificar

si la ley concursal peruana establece lmites a la

facultad investigadora del INDECOPI dentro de un procedimiento


concursal ordinario en la etapa de reconocimiento de crditos contenidos
en los ttulos valores.

Demostrar la contravencin existente entre los principios que


sustentan la Teora General de los Ttulos Valores con las disposiciones
legales que rigen el sistema concursal ordinario peruano en el
reconocimiento de crditos contenidos en ttulos valores.

Establecer la viabilidad del valor de la empresa en concurso para


su negociacin en los diferentes mbitos dentro de nuestro sistema
econmico, por ejemplo, su negociacin en el mercado de valores.

1.3.

Planteamiento del Problema.

1.3.1. Realidad Problemtica.

No debe confundirse la creacin de un ttulo valor con la emisin de


ste. Al respecto, Luis Muoz seala que la emisin del ttulo valor es el
acontecimiento, en virtud del cual, ste sale del poder de disposicin del emitente,
para pasar a la esfera de disposicin de otros sujetos, legitimndolo de tal forma
que pueda valerse del ttulo. Se puede citar como ejemplo, el proceso de creacin
de acciones regulado en el artculo 83 de la Ley General de Sociedades, que seala

que stas se crean en el pacto social, o posteriormente por acuerdo de Junta


General; en cambio la emisin consistira, segn dicha apreciacin, en la entrega
del ttulo valor a su titular, de forma tal que ste pueda ejercer los derechos
provenientes del mismo, afectarlo, gravarlo y disponer del mismo.
La emisin del ttulo es el acto por el cual el ttulo sale del poder de
disposicin- poder de hecho- del suscriptor, para pasar al poder de disposicin de
otro sujeto (tomador), que queda legitimado para valerse del ttulo frente al
suscriptor; en sntesis, es el momento en el cual el ttulo es puesto en circulacin
(Beaumont: 2000; 32).
La problemtica que abordaremos est vinculada directamente con al
tratamiento de ttulos valores inmersos dentro de un procedimiento concursal.
As, los ttulos valores ingresan al procedimiento concursal mediante su
reconocimiento por la autoridad concursal.

En principio, el reconocimiento de

crditos sustentado en ttulos valores tiene un tratamiento distinto en la praxis


jurdica que puede trastocar ciertos aspectos normativizados por ley especial. As,
por ejemplo, el reconocimiento de un crdito contenido en un ttulo valor en los
que la autoridad concursal requiere de mayor informacin para determinar su
origen, existencia cuanta o legitimidad.
En el ao 2004 se afirm que : Cuando el crdito invocado est
incorporado en una letra de cambio cualquier otro ttulo valor , resulta apropiado
reconocer el crdito en mrito a la literalidad del ttulo , en aplicacin de los
principios de simplicidad , celeridad
administrativos pero al

y economa de los procedimientos

igual que el criterio general, si la autoridad

administrativa presume la posible existencia de una vinculacin entre las partes o


tiene elementos de juicio que le haga suponer una simulacin del crdito, debe
necesariamente investigara la relacin causal , es decir el origen del crdito para
determinar a su legitimidad ( Montoya; 216).
El reconocimiento de la obligacin por parte de la empresa deudora no
eximir a la autoridad administrativa de su deber de verificacin. Tratndose de
un acreedor endosatario, ste no requiere acreditar el vnculo con el concursado,
lo que debe de verificar en este presente caso es que la operacin que origin el
ttulo valor existi realmente y que el solicitante del reconocimiento recibi por
endoso el ttulo en forma legtima.

La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la


Competencia y de la Propiedad Intelectual ha resuelto (Resolucin N 060-97-TDC,
Diario Oficial El Peruano, 17 de diciembre de 1997) como criterio de obligatorio
cumplimiento que el los procesos de ejecucin en los que no hay controversia sobre
la existencia, origen, legitimidad o cuanta de los crditos, la autoridad concursal
no est impedida de pronunciarse sobre el reconocimiento solicitado. En tal sentido
ha dispuesto que: La autoridad concursal nicamente deber inhibirse de
reconocer crditos, cuando se pruebe en el procedimiento a su cargo que la
controversia judicial est directamente referida a la existencia, origen, titularidad,
legitimidad o cuanta de tales crditos. Adicionalmente, en ste ltimo caso, es
decir, cuando exista controversia sobre la cuanta de los crditos, la inhibicin solo
proceder respecto del monto controvertido y se deber reconocer la parte no
discutida de los crditos materia de la solicitud que hayan sido acreditados, puesto
que no existe identidad entre la materia del procedimiento judicial (pago) y el
reconocimiento de los crditos que significa el reconocimiento de un derecho
patrimonial (Pinkas: 2003; 542).
Montoya, A. seala: Si un ttulo valor entra en circulacin entra en
circulacin pierde la relacin causal generadora del documento. Cada uno de los
posteriores endosatarios es tambin ajeno a las causas que originaron la creacin
del ttulo, y no tiene otra relacin con el primer tomador y con los sucesivos
endosatarios, que la resultante del ttulo, en virtud de la colocacin de las firmas en
el reverso del documento y que forman la cadena de endosos. Los ttulos al circular
se liberan de su causa. Nadie los adquirira si tuviese que indagar su procedencia.
Hay que abstraerlos de su procedencia para permitir una circulacin econmica
fuerte y solvente. Abstractos son los derechos en ellos consignados, por valer tan
solamente la fuerza de su literalidad (2002; 18-19).
En un procedimiento concursal,

los principios que sustentan la teora

general cambiaria encuentran serios lmites cuando la Comisin Concursal del


INDECOPI decide investigar de oficio o a peticin de parte la existencia, origen y
legitimidad de dichos crditos. Esta situacin jurdica puede traer consigo una
serie de consecuencias negativas. Por ejemplo, incidencia en el orden de prelacin
de acreedores al momento de la realizacin de la masa concursal si acaso la
empresa en concurso termine en liquidacin o disolucin.

El tema de reconocer un ttulo valor en sede concursal merece un


tratamiento legislativo especial. Se pueden presentar situaciones como las que la
Comisin reconozca un crdito a cierta persona vinculada o no con el
concursado(a) y luego en sede judicial resulte ser un crdito controvertido. Es
decir, la certeza respecto al origen o legitimidad del ttulo valor an estaran en
espera de una decisin judicial.
Si se optara solo por honrar los principios cambiarios contenidos en los
ttulos valores, pueden suceder situaciones mezquinas como las que se reconozca
crditos con vicios de simulacin absoluta, dejando mermado los derechos de
verdaderos acreedores. Pero aquel aspecto, encontrara soluciones concretas en
vas distintas (rganos jurisdiccionales) a la va administrativa (la autoridad
concursal).
Ahora si se optara solo por dar amplias facultades de investigacin a la
Comisin para que determine cules seran aquellos crditos que deben ser
reconocidos o no, dejaramos abierta la posibilidad de caer en la arbitrariedad y
puedan presentarse situaciones en las que no necesariamente un crdito contenido
en ttulo valor sea simulado o fraudulento. Adems el punto medular es que se
generara una inseguridad jurdica en materia cambiaria, desnaturalizando los
principios inmanentes a todo ttulo valor. No se puede concebir que una autoridad
administrativa ostente facultades que incidan sobre la emisin vlida de un ttulo
valor. Definitivamente deben armonizarse criterios legislativos a efectos de que no
se presenten situaciones como las que el objeto de nuestra investigacin plantea.
Otro aspecto relevante a conocer es el tratamiento de aquellos ttulos
valores emitidos dentro del procedimiento concursal denominados Valores de
Empresas en Concurso, que representan los derechos de crdito de los acreedores
sometidos a un procedimiento concursal que hubieren sido reconocidos por la
autoridad administrativa competente. Es decir estos ttulos valores slo pueden
emitirse de acuerdo a las disposiciones glosadas en la Resolucin de CONASEV N
096-2002-EF/94.10, despus del reconocimiento de crditos por la autoridad
concursal. Esta problemtica la abordaremos para determinar la viabilidad
prctica de este nuevo ttulo valor- no creado por ley pero si facultado por sta- en
el mercado econmico nacional.
El reconocimiento del crdito que proviene de un ttulo valor, podra
entonces estar representado por un Valor de Empresa Concursada. La
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negociacin y circulacin de este nuevo ttulo valor es una innovacin en nuestro


ordenamiento jurdico. Esta situacin est en vinculacin directa con el tema
materia de investigacin, que abordaremos detalladamente.
La creacin del Valor de Empresa Concursada encuentra su fundamento
legal en el artculo 3 de la Ley N 27287 dispone la creacin de nuevos ttulos
valores, diferentes a los contemplados taxativamente en ella, se har por ley o por
norma legal distinta en caso de existir autorizacin para el efecto emanada de la
ley o conforme al artculo 276 del acotado cuerpo normativo. As, se faculta a
determinadas instituciones como la Superintendencia de Banca y Seguros y la
CONASEV para autorizar la creacin, emisin, negociacin y adquisicin de
valores mobiliarios e individuales por parte de las personas y empresas sujetas a su
control; asimismo, las empresas bancarias tambin estn facultadas a emitir
valores mobiliarios representativos de derechos sobre acciones, obligaciones, etc.
Es decir, la creacin de los ttulos valores est vinculada a la legalidad o tipicidad
cambiaria.

1.3.2. Antecedentes y Justificacin del Problema.

1.3.2.1. Antecedentes.

Respecto al tema materia de investigacin, no encontramos mayores


antecedentes doctrinarios a nivel nacional que traten la materia planteada de
manera frontal salvo algunas publicaciones realizadas en revistas jurdicas
especializadas y en mdulos de trabajo compiladores de las escuelas de post grado
de algunas universidades nacionales en materia concursal.
Palmadera, expone algunos aspectos importantes del tratamiento de los
ttulos valores en el mbito concursal, abordando en lneas generales temas como
ttulos valores perjudicados en sede concursal, el orden de preferencia en el pago
de los crditos cambiarios y la negociacin de ttulos valores durante los procesos
concursales, respondiendo a interrogantes que se plantea, a saber, por ejemplo:
cmo se realiza el reconocimiento de crditos incorporados en ttulos valores y

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cul es el tratamiento de los ttulos valores perjudicados en sede concursal?; entre


otras (2002; 116).
El autor Maffa, hace referencia a lo que la Ley de Concursos Argentina
prescribe en su artculo 33: el pedido de verificacin debe contener la
indicacin de la causa del crdito. Sostiene que esa nocin de causa coincide
con la relacin subyacente en materia de documentos circulatorios (2000; 12).
Si se acompaan ttulos cambiarios al pedido de verificacin, se entiende
por causa del crdito la relacin subyacente; pero como esa relacin se limita a los
partcipes directos de la relacin, cuando el documento ha circulado puede no
existir un vnculo entre el concursado- sea o no el librador- y quien pide
verificacin.
En la Cmara Nacional de Comercio Argentina, cuando tena cuatro Salas
se suscit una contraposicin frontal: Dos Salas consideraban que era suficiente la
adjuncin del documento cambiario, mientras que las otras dos sostenan que el
hecho de fundar un pedido de verificacin en un ttulo abstracto no exima del
deber de indicar la causa, o como refiere la legislacin paraguaya, expresar la
causa.
Con sobrada razn, la Cmara Nacional de Comercio Argentina convoc a
tribunal plenario que se pronunci el 26 de diciembre de 1979 (Translnea S.A., c.
Electrodinie S.A.), sentando la siguiente doctrina: El solicitante de verificacin
de crditos en concurso, con fundamento en pagars con firma atribuida al fallido,
debe declarar y probar la causa, entendidas por tal, las circunstancias
determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador fuese su
beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisicin del ttulo por ese
portador de no existir tal inmediatez. Esa Doctrina fue reafirmada, seis meses
ms tarde, con relacin al cheque (plenario Difry). El miembro de la Cmara,
Anaya, llam a esta situacin carga universal de verificacin.
Si bien el artculo 33 de la Ley de Concursos Argentina alude al trmino de
indicar la causa, el plenario dice probar; exigencia visiblemente ms severa.
Maffa, al respecto seala que eso se explica porque la decisin fue tomada en un
incidente de verificacin tarda. La Cmara Argentina slo se pronuncia en caso de
incidentes- no en las hiptesis normales de verificacin, reguladas por los artculos
33 al 37 de la Ley de Concursos, porque si un crdito no se discute entonces se
verifica; y si se discute, la cuestin se ventilar por va incidental- revisin-, va que
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tambin procede cuando se intenta la incorporacin al pasivo con posterioridad al


trmino de la convocacin, o sea, el incidente de verificacin tarda.
Por otro lado, la Ley General del Sistema Concursal Espaola, Ley N
22/2003 establece en su artculo 86 numeral 86.1 que: ...corresponder a la
Administracin Concursal determinar la inclusin o exclusin en la lista de
acreedores de los crditos puestos de manifiesto en el procedimiento. Esta
decisin se adoptar respecto de cada uno de los crditos, tanto de los que se
haya comunicado expresamente como de los que resultaren de los libros y
documentos del deudor o por cualquier otra razn constaren en el concurso.
Todas las cuestiones que se susciten en materia de reconocimiento de crditos
sern tramitadas y resueltas por medio del incidente concursal. Como es de
apreciarse, la legislacin espaola en materia concursal es ms proteccionista
respecto al reconocimiento de crditos dentro de un proceso o procedimiento
concursal; toda vez que de existir divergencia ex anc o ex post el
reconocimiento de crdito ser materia de incidente concursal. Lo que no
sucede en nuestra legislacin concursal.

1.3.2.2. Justificacin del Problema.

La presente investigacin tiene una doble justificacin: una de carcter


acadmica y otra de carcter social. La justificacin acadmica se presenta
porque permitir conocer, esclarecer y determinar la problemtica que gira en
torno a los principios y reglas que rigen a los ttulos valores dentro del
reconocimiento

de

crditos

en

un

procedimiento

concursal

ordinario,

evidenciando las claras contradicciones entre los principios que rigen la teora
general cambiaria atentando contra la seguridad jurdica inherente a todo ttulo
valor. El estudio de las instituciones jurdicas inmersas en el presente estudio
acrecentar y aportar nuevos conocimientos en estas materias, coadyuvando
a un mejor tratamiento y comprensin de las mismas.
La justificacin social se presenta en el conocimiento de las
repercusiones que causa el objeto de la investigacin en el mbito del derecho

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comercial, concursal, socio-econmico y socio- jurdico. Asimismo, la


investigacin ayudar tambin a conocer la utilidad y viabilidad prctica de los
valores de la empresa en concurso como ttulos valores emitidos dentro de un
procedimiento concursal para su negociacin en el mercado econmico
nacional.

1.4.

Enunciado del Problema.

De qu manera la Ley General del Sistema Concursal Peruano al


establecer el reconocimiento de crditos derivados y/o contenidos en ttulos
valores dentro de un procedimiento concursal ordinario contraviene los
principios reconocidos por la teora general cambiaria?

1.5.

Hiptesis.

La Ley General del Sistema Concursal Peruano al establecer el


reconocimiento de crditos derivados y/o contenidos en ttulos valores dentro de un
procedimiento concursal ordinario contraviene los principios reconocidos por la
teora general cambiaria de manera negativa, afectando la seguridad jurdica
inherente a todo ttulo valor.
1.6.

Material y Mtodos.

1.6.1. Material de Estudio.

Ser materia de estudio, todos los crditos reconocidos por la Comisin


de Procedimientos Concursales del INDECOPI contenidos y/o derivados de
ttulos valores.

13

1.6.2. Poblacin Muestral.

Los

procedimientos

concursales

ordinarios

en

los

que

exista

reconocimiento de crditos contenidos y/o derivados de ttulos valores,


tramitados en la Comisin de Procedimientos Concursales de la Ciudad de
Lima; as como los tramitados en la Comisin delegada de la ciudad de Trujillo.
Se

analizar

el

expediente

administrativo

sobre

el

caso

del

procedimiento de disolucin y liquidacin de la empresa Grifo La Merced S.A.


llevado a cabo en la ciudad de Trujillo.

1.6.3. Mtodos y Tcnicas.

1.6.3.1. Mtodos.

En la presente investigacin se utilizaron los siguientes mtodos: El


Mtodo Inductivo-Deductivo, se utiliz en el conocimiento previo de los
antecedentes doctrinarios y legislativos de la teora general cambiaria y del
sistema concursal para determinar cul es la problemtica actual en nuestro
ordenamiento jurdico en torno al objeto, justificacin y conclusiones de nuestra
investigacin. Asimismo ser usado en la aplicacin de conceptos, tcnicas y
procedimientos de anlisis obteniendo resultados especficos de la generalidad
de los datos obtenidos.
El Mtodo Hermenutico-Jurdico, se utiliz en la interpretacin de la
legislacin concursal y cambiaria peruana que regula el reconocimiento de
crditos contenidos y/o derivados de ttulos valores en el procedimiento
concursal ordinario, con la finalidad de esclarecer el significado de las normas
jurdicas implicadas.

14

El Mtodo Analtico-Sinttico, se us en la ejecucin de la presente


investigacin a fin de sistematizarla y profundizar en las referencias doctrinarias
y legales que fundamenten el estudio de las materias involucradas asimismo
luego servir para expresar los resultados discutidos y llegar las conclusiones.
El Mtodo Comparativo, se aplic con la finalidad de comparar los
rasgos o caractersticas esenciales de los sistemas doctrinarios

que

fundamenten la normatividad en materia de Derecho Cambiario y Derecho


Concursal, para luego en base a las compatibilidades de los mismos poder
llegar a conclusiones.

1.6.3.2. Tcnicas.

Se aplic la tcnica de acopio documental para la obtencin de la


informacin doctrinaria y legislativa; asimismo, se utiliz la tcnica de fichaje en
la recoleccin de la informacin necesaria de los principales

autores

nacionales y extranjeros; la tcnica de observacin indirecta fue utilizada en las


diferentes etapas de la presente investigacin. En el acopio de informacin, en
la bsqueda de casos prcticos, en la bsqueda de emisin de valores de
empresas concursadas despus del reconocimientos de crditos en sede
concursal, etc. La tcnica de estadstica descriptiva se utiliz en la elaboracin
de los resultados de la presente investigacin.

1.7.

Diseo de Experiencia.

Para la recoleccin de datos.

Recurrir a internet para obtener informacin de las diferentes pginas


web respecto al tema.
15

Visitar el INDECOPI y la Cmara de Comercio y Produccin

de La

Libertad a obtener informacin sobre el tema de investigacin.


-

Acudir a las bibliotecas

de

las Facultades de Derecho y Ciencias

Polticas de las diferentes universidades de Trujillo y de la ciudad de


Lima.
-

Dialogar con

especialistas en materia Concursal

en materia

Cambiaria.
Adquirir libros de Derecho Cambiario y de Derecho Concursal.

Para el anlisis del caso.

Se realizar la bsqueda de un expediente que permita demostrar la


contravencin

que se da a la Teora General Cambiaria

en el

reconocimiento de crditos derivados y/o contenidos en ttulos valores


dentro de un procedimiento concursal.
-

Se extraer fotocopias de dicho expediente para poder analizar

el

criterio adoptado por el INDECOPI, como autoridad administrativa


competente en sede concursal.
Se verificar si el procedimiento se ha llevado conforme a ley.

Se estudiarn algunos precedentes de observancia obligatoria a nivel


nacional emitidos por el INDECOPI.

Para la presentacin de los resultados.

Bsqueda en el INDECOPI

de los casos de crditos reconocidos

contenidos o derivados de ttulos valores.


-

Determinar la viabilidad de pago de dichos crditos reconocidos


contenidos o derivados de ttulos valores para los acreedores.

Indagar en el INDECOPI, si luego de reconocido los crditos que forman


la masa concursal, los acreedores han solicitado a la Comisin, la

16

emisin de Valores de Empresa en concurso para su negociacin en el


mercado econmico.
-

Exponer los resultados obtenidos en cuadros estadsticos para su


posterior anlisis y discusin.

1.8.

Instrumentos.

Fichas de Registro: Bibliogrficas y Hermenuticas.

Fichas de Investigacin: Ficha textual, de resumen, de


comentario, fichas combinadas

o mixtas.

Textos bibliogrficos de doctrina nacional y extranjera.

Revistas nacionales y extranjeras.

Legislacin y jurisprudencia nacional y extranjera.

Publicaciones diversas, relacionadas con el tema materia


de investigacin.

1.9.

Limitaciones Confrontadas.

Debemos dejar constancia que, uno de los obstculos presentados para


la ejecucin de la presente investigacin fue la escasez de fuentes
bibliogrficas, pues mientras en Argentina se discute arduamente, doctrinaria y
jurisprudencialmente la problemtica que gira en torno al reconocimiento de
crditos contenidos en ttulos valores dentro de un procedimiento concursal
frente a los principios subyacentes de la Teora General del Derecho
Cambiario, la dogmtica nacional en materia concursal y cambiaria an no
cuenta con investigaciones al respecto.
17

El tratamiento doctrinario nacional del tema investigado ha sido muy


superficial, a pesar de que en la prctica jurisprudencial se ha constituido en
todo un debate, existiendo posiciones encontradas; las mismas que no han
hecho ms que reafirmar el compromiso que motiv la presente investigacin
en un campo no muy explorado pero que revierte de mucha importancia en la
realidad econmico social peruana.
Es menester mencionar la gran resistencia que observamos en la
entidad

administrativa

competente

de

los

procedimientos

concursales

(INDECOPI) para permitir el acceso a la informacin de casos concretos en los


que el debate en torno al reconocimiento de crditos y los principios
inmanentes a todo ttulo valor se constituye en un tema cada vez ms
complicado con tendencias jurisprudenciales y legislativas encontradas.
Por ltimo, resulta propicio resaltar la ausencia de casos concretos en
los que se hayan emitidos Valores de Empresa Concursadas post
reconocimiento de crditos dentro de un procedimiento concursal ordinario, lo
que dificult ms an el presente anlisis. La doctrina extranjera y los debates
jurisprudenciales nacionales y supranacionales enriquecieron y motivaron el
tema materia de estudio; por lo que, consideramos haber cumplido con los
objetivos propuestos al iniciar la investigacin.

2.

MARCO TEORICO.

CAPITULO I

18

LOS TITULOS VALORES EN EL DERECHO CAMBIARIO

1)

Antecedentes.

El desarrollo histrico de los ttulos valores han seguido la va lenta


pero el seguro camino hacia la unificacin. El concepto unitario de ttulo valor
es una construccin tpica de las doctrinas italiana y alemana.
Los juristas alemanes desarrollaron dicha doctrina en la segunda mitad
del siglo XIX, llegando el concepto de WERTPAPIERE con la obra de Brunner
a cimentarse y constituirse en el modelo para la elaboracin de la teora de los
ttulos valores en Italia. Los juristas italianos plasmaron la existencia de una
disciplina unitaria

de los ttulos valores

en el Cdigo Civil de

1942,

caracterizndose por ser la nica a nivel europeo que se presenta como una
disciplina de principios

generales comunes a cada categora de

ttulos

valores.
En Amrica Latina, Mxico fue el primer pas que enmarc en su
legislacin positiva la disciplina legal de los ttulos valores, lo cual obra en la
Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito publicada el 27 de agosto de
1932 (Bravo: 2000; 38)
En el Per, el Cdigo de Comercio de 1902, se caracterizaba por la
inexistencia de una reglamentacin ntegra y sistemtica del ttulo valor, es
decir se normaba cada categora de ttulos en forma aislada, carecindose de
un conjunto de disposiciones comunes y generales

que sean aplicables a

todos los ttulos valores. Posteriormente se dio la Ley N 16587 del 15 de


Junio de 1967, que entr en vigencia el 31 de marzo de 1968, tratndose aqu
de una verdadera disciplina unitaria en la cual s e han previsto normas de
aplicacin global a toda la diversidad de ttulos valores que circulan en nuestra
realidad socio- econmica; y finalmente se dio la Ley N 27287 publicada el
19 de Junio del 2000 y entr en vigor el 17 de Octubre del ao 2000, en la cual
se ha regulado 23 ttulos valores, siendo dicha ley ms explcita y clara que la
anterior , ampliando las reglas generales aplicables a todos los ttulos valores y
19

considerando

nuevos aspectos por ejemplo el referido a las clusulas

especiales de los ttulos valores.

2) Concepto de Ttulo Valor.

En el derecho positivo no existe un concepto legal de ttulo valor, razn


por la cual recogeremos definiciones doctrinales cuyo anlisis nos ayudar a
comprender los que se entiende por ttulo valor.
Ttulos Valores son aquellos documentos que contienen de manera
eficaz un derecho exigible a favor de determinada persona o de su poseedor o
tenedor en razn de transferencia mediante endoso, ambos participan de la
naturaleza jurdica de las obligaciones en general (Sagstegui: 1996; 193).
Bataller sostiene que, ttulos valores son una serie de documentos
mercantiles

que contienen la declaracin unilateral de una persona que se

obliga a realizar una prestacin determinada a favor de

otra persona

identificada por la tenencia legtima dl documento (2005; 245).


Por otro lado, en la doctrina inglesa se destaca que el ttulo valor
(negotiable instrument) contiene una promesa de pago exigible por cualquier
poseedor de buena fe, al que no podrn oponerse excepciones personales
derivadas del anterior poseedor (Broseta: 1991; 590). El concepto anglosajn
es ms restringido ya que slo pueden ser negotiable

instruments los

documentos que tengan por objeto una suma dineraria, y los tratadistas
angloamericanos consideran quasi negotiable instruments los ttulos valores
sobre mercancas y los de participacin.
Brunner, citado por Bravo,

seala

documento privado que no se puede

que el ttulo de crdito es el

ejercer

si no se tiene el ttulo a

disposicin (2000; 40). En esta definicin se deja de lado la ndole literal y


autnoma del derecho en l mencionado.
Asimismo; Vivante, citado por Uria, seala que: el ttulo de crdito es un
documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo expresado en
20

l (1997; 905). Dicho concepto marca los elementos integrales del ttulo valor;
se habla de documento necesario porque la posesin y la presentacin o
exhibicin del mismo son indispensables para ejercitar el derecho. As tambin
se refiere a la literalidad del derecho en el sentido de que su contenido,
extensin y modalidades dependen exclusivamente del tenor del documento.
Por ltimo al decir que el derecho es autnomo se afirma que el poseedor del
ttulo ejercita un derecho propio, originario y no derivado, y al que no se le
pueden oponer por tanto las excepciones personales

de los tenedores

precedentes.
El maestro Asquini seala que: ttulo de crdito es el documento de un
derecho literal destinado a la circulacin, para conferir de modo autnomo la
titularidad del derecho al propietario del documento y necesario y suficiente
para legitimar al poseedor al ejercicio del derecho mismo (Araya: 1989; 35).
Hace referencia a dos situaciones: la de titularidad y la de legitimacin.
Para Ascarelli, citado por Araya, ttulo de crdito es aquel documento
escrito y firmado, nominativo, a la orden o al portador , que menciona la
promesa unilateral de pago de una suma de dinero o de una cantidad de
mercadera, con vencimiento determinado

o determinable o la entrega de

mercaderas o de ttulos especificados y que estn solamente destinados a la


circulacin, as como aquel documento que constate con la suscripcin de uno
de los administradores la calidad de socio de una sociedad annima (1989;
37) . Esta definicin tiene un carcter descriptivo.
Araya sostiene que ttulo de crdito es un negocio jurdico que consiste
en una declaracin unilateral de voluntad constitutiva de

una promesa de

orden vinculante dado el carcter circulatorio del ttulo y es adems


incondicional e irrevocable (1989; 37).
Finalmente para Garrigues, citado por Broseta, considera que: el ttulo
valor es un documento de derecho privado, cuyo ejercicio y cuya transmisin
estn condicionados a la posesin del documento (1991; 590).

3)

mbito de aplicacin y temporalidad de la Ley de Ttulos Valores.


21

3.1. mbito de aplicacin.

Es menester precisar si la ley de Ttulos valores se aplica a todos los ttulos que
conocemos o si solo se est ante un nmero determinado de ttulos valores. La anterior
ley, contemplaba el vale a la orden, el cual ya no se encuentra contemplado en la
legislacin cambiaria vigente, por lo cual si se diera las caractersticas de este ttulo
valor ya no sera considerado como tal sino sencillamente un documento que
representa una obligacin, diferente sera al situacin de que dicho vale ha sido emitido
en fecha anterior a la vigencia de la nueva ley, all seguir teniendo la calidad de ttulo
valor y gozar de los derechos que otorgan la ley para su cobranza.
La ley de Ttulos Valores en su artculo 277.1 seala que se aplican
sus normas a aquellos ttulos creados con posterioridad a la vigencia de la
ley , salvo que sta haga la salvedad pertinente, es decir que para no aplicar
la ley a los ttulos que se creen, la norma que los cree debe especificar si se
les excluye de la aplicacin de la ley , el silencio no trae otra consecuencia
que aplicar la ley de ttulos valores (Montoya: 2004; 29).
En el caso de existir un ttulo que no se ha incluido en la Ley N
27287 y ha sido creado por ley anterior , el artculo 277.2 seala : los ttulos
valores cuya emisin est autorizada por leyes especiales, igualmente se
regirn por la presente ley, en todo aquello que no resulte incompatible con
ellos ; con esto se articula el rea de influencia de la ley y al aplicacin de sus
normas a los ttulos valores que no fueron incluidos en forma especfica en la
nueva ley de ttulos valores ; tal es el caso de los ttulos de participacin
derivados de la reduccin de capital social a que alude el artculo 104 de la
Ley General de Sociedades.
Mediante la interpretacin sistemtica de las frmulas jurdicas de los
artculos 3 y 276 de la actual ley, se permite a organismos tcnicos del
Estado , tales como la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y la
Comisin Nacional de Supervisin de Empresas

y Valores (CONASEV) la

creacin, emisin negociacin y adquisicin de valores mobiliarios e

22

individuales por parte de personas y empresas sujetas a su control; otorgando


de esta manera una mayor flexibilidad para que dichas entidades tengan la
capacidad determinante

para crear

nuevos instrumentos financieros y

patrimoniales, con las caractersticas de los ttulos valores, a fin de agilizar la


actividad mercantil empresarial. Tal es el caso de la Resolucin CONASEV N
096.2002-EF/94.10 que crea el Valor de la Empresa en Concurso, y el Valor
de Producto Agrario creado por la ley N 28055 y la Resolucin CONASEV N
110-2003-EF/94.10 aprob el Reglamento del Segmento Especial del Valor
del Producto Agrario en la Rueda de Productos de las Bolsas de Productos.

3.2

mbito de temporalidad.

La Ley N 27287 fue publicada el 19 e junio del 2000 y entr en vigor el


17 de Octubre del ao 2000, es decir 120 das despus de su publicacin
configurndose la vacatio legis, la cual es el lapso de tiempo que va desde la
publicacin hasta al entrada en vigencia de la norma, quedando con esta Ley
derogada la Ley N 16587 de conformidad con la primera disposicin
derogatoria de la ley.
Las normas de derecho transitorio o de transicin, son normas de
carcter formal , en cuanto que no regulan ellas mismas

de una manera

directa la realidad, sino que son normas de colisin que tratan de resolver los
conflictos intertemporales, normas de remisin , normas

indicativas de las

normas que deben de ser aplicables. Al respecto la primera norma transitoria


de la ley N 27287 seala que: no se les podr negar la calidad de ttulos
valores a los vales a la orden emitidos antes de entrar a regir la nueva ley, por
cuanto la nueva ley de ttulos valores no lo contempla.
La segunda disposicin transitoria hacer referencia a los ttulos valores
que s estuvieron contemplados en la antigua y en la nueva ley como ttulos
valores, sin embargo que haya variado la exigencia en los requisitos de
contenido o alguna formalidad, en tal supuesto el ttulo valor se sigue rigiendo

23

por la norma derogada que ultractivamente mantienen su vigencia para regular


la validez del ttulo valor emitido durante su vigencia.
Se denomina aplicacin ultractiva de la ley cuando el dispositivo
derogado o modificado, pretende ser aplicado a hechos o relaciones jurdicas
ocurridos durante su vigencia, no obstante haberse emitido otra norma que
regula los mismos supuestos de hecho o situaciones (Montoya: 2004; 40).
En el caso de la Ley de Ttulos valores se puede apreciar que la
aplicacin ultractiva, en lo que se refiere a la Segunda Disposicin Transitoria,
opera por va de excepcin de la teora de los derechos adquiridos, donde
dicha norma declara expresamente el reconocimiento de validez de los ttulos
y de los derechos que de l emanan regulados por la ley anterior respecto de
ttulos valores, que precisamente ha sido derogada por la nueva ley. En efecto,
en aplicacin de la nueva ley, los ttulos creados, emitidos y que se encuentren
en circulacin, pendientes de vencimientos o de pago, se continuarn rigiendo
por la ley anterior.

4)

Clasificacin de los Ttulos Valores- Criterios.

La doctrina presenta distintas clasificaciones para agrupar a los ttulos


valores atendiendo a diversos criterios entre los cuales tenemos:

4.1.

a)

Por la causa de su emisin.

Ttulos causales: son aquellos en los cuales el acto jurdico que


les dio origen se encuentra expresado en el propio documento cambiario.

b)

Ttulos abstractos: son los que se desvinculan totalmente del acto


jurdico o causa que les dio nacimiento, es decir, prescinden de la fuente que
los origin, en otras palabras la causa existen mas no se le menciona en el

24

ttulo y no se le refiere pues el contenido del ttulo consiste en la pura


obligacin de pagar una suma de dinero (Beaumont; 2000; 59).

4.2.

Por la naturaleza de los derechos incorporados en el ttulo.

a)

Ttulos de crdito: son aquellos caracterizados por incorporar un


derecho de crdito de contenido pecuniario (Bataller: 2005; 25).

b)

Ttulos personales o corporativos: son aquellos que tienen como


objeto principal la facultad de atribuir a su poseedor una calidad personal. Un
ejemplo tpico son las acciones (Araya: 1989; 113).

c)

Ttulos

de tradicin o representativos de mercaderas: son

aquellos que incorporan un derecho real que implica la posesin de bienes y el


poder de disposicin de los mismos.

4.3.

Por la formalidad.

a)

Ttulos formales: son los que tienen forma tasada por ley, sus
efectos jurdicos estn determinados por la satisfaccin de menciones que la
ley seala.

b)

4.4

a)

Ttulos no formales: son los de forma libre.

Por la modalidad de su emisin.

Ttulos individuales: son aquellos creados para cumplir con una


obligacin determinada (Prez: 1990; 198). Tienen una circulacin restringida
a un nmero limitado de personas.

b)

Ttulos en serie: son los creados en


equivalentes entre s

mltiples unidades

y permutables. Se les seala ntegramente una

determinada serie y con un nmero progresivo que los individualiza respecto de


los similares y los hace no fungibles.
25

4.5

Por el soporte que los representa.

Si bien lo ms frecuente es que los ttulos valores se representan a


travs de soportes materiales, tambin pueden representarse mediante
anotaciones en cuenta, lo cual, implica su previa desmaterializacin. As
tenemos a:
a)

Ttulos valores materializados: son aquellos que representan


derechos incorporados en un ttulo o certificado fsico.

b)

Ttulos valores desmaterializados: son aquellos representados


mediante anotaciones en cuenta e inscritos ante una Institucin de
compensacin y Liquidacin de Valores, es decir, que no se incorpora en un
soporte material o fsico (Montoya: 2004; 123).

4.6

Por la complejidad de los derechos incorporados.

Esta clasificacin incide en el nmero de derechos incorporados o


representados en el ttulo valor. As tenemos:
a)

Ttulos simples: son aquellos que incorporan derechos de una


clase.

b)

Ttulos complejos: son aquellos que representan ms de una


clase de derechos. Por ejemplo el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable
representa a la vez la garanta hipotecaria y el crdito consignado a favor de su
tenedor, y al transferirlo se transfieren ambos derechos, tanto el crdito como el
derecho real de hipoteca que lo garantiza.

4.7

Por su forma de transmisin.

a)

Ttulos valores al portador: son aquellos que tienen la particularidad de no

designar a una persona determinada como su beneficiario, confiriendo la titularidad


26

legitima del documento cambiario a su simple poseedor. Se transmiten por la simple


entrega o por tradicin.
b)

Ttulos valores a la orden: son aquellos que llevan inserta la clusula a la orden, en la cual se seala el nombre del

tomador o beneficiario del ttulo valor. Se transmiten por endoso.

c)

Ttulos valores nominativos: son aquellos que se expiden a favor


de persona determinada, quien asume la calidad de titular de dicho ttulo valor.
Se transmiten por cesin de derechos.

4.8

Por su autosuficiencia.

a)

Ttulos completos: son aquellos que presentan todos sus


elementos formales esenciales y se encuentran expeditos para su cobro.

b)

Ttulos incompletos: son tambin llamados

ttulos valores

incoados o empezados, y se caracterizan porque en ellos el aceptante ha


implantado su firma (nico requisito que no puede faltar) dejando en forma
deliberada, total o parcialmente, espacios en blanco para ser llenado por el
tenedor legtimo de acuerdo a lo convenido previamente.

4.9

Por el alcance de su negociabilidad.

a)

Ttulos restrictivos: son aquellos a los que se

limita su

negociabilidad mediante la insercin de clusulas como no negociable, no


transferible por endoso, sin responsabilidad, pguese slo al primer
beneficiario.
b)

Ttulos no restrictivos: son aquellos cuya negociabilidad no est


limitada.

5) La ley de circulacin de los ttulos valores


cambiarios.

27

y sus efectos

El derecho se incorpora al ttulo para facilitar su transmisin y esta


incorporacin asimila en cierta forma la ley de circulacin de los derechos a la
propia de las cosas muebles. Por ellos el poseedor del ttulo puede adoptar 2
posiciones jurdicas diferentes respecto al documento en l incorporado. El
tenedor puede ser propietario del documento, y pro tanto, haber adquirido la
titularidad del derecho incorporado. Pero tambin el tenedor del ttulo pude
ser su simple poseedor habiendo obtenido la legitimacin para ejercitar frente
al deudor el derecho incorporado, cuya titularidad no le corresponde.
Se denomina ley de circulacin al conjunto de requisitos que deben
concurrir para que un sujeto adquiera la titularidad del derecho incorporado o
la simple legitimacin para ejercitarlo (Broseta: 1991 ;597).
Jurdicamente con la expresin circulacin del ttulo valor se indica el
fenmeno de la transferencia del ttulo de un sujeto a otro y persigue el fin
prctico de promover y conseguir la circulacin del derecho incorporado en el
documento (Beaumont: 44; 2000).
Se entiende por ley de circulacin de un ttulo valor a la forma,
condiciones

y ritualidades que se exigen para que un sujeto de derecho

adquiera la titularidad del mismos sanamente, esto es sin vicio (error o culpa).
Por tanto quien lo posea conforme a las prescripciones de la ley circulatoria de
cada especie, es su acreedor final (Becerra: 1984; 77).
El ttulo

al iniciar la circulacin comienza su concreta funcin de

vehculo representado vale decir un instrumento eficaz de movilizacin de la


riqueza.
Segn sostiene Pea, hay dos tipos de circulacin. Una anmala y otra
real. La primera se da cuando en el ttulo se dice pguese al primer
beneficiario (cheque nicamente) o cuando se negocia despus de vencido
(letra, cheque, otros). La circulacin real se da cuando sobre un mismo ttulo
valor se ha presentado o establecido varias relaciones cambiarias siendo esta
circulacin ms o menos fcil de acuerdo con el ttulo si es nominativo, a la
orden o al portador.

28

Araya, hace referencia a la circulacin irregular y dice: Hay circulacin


irregular cuando el ttulo entra en circulacin sin la voluntad o contra la
voluntad de aquel que figura como creador, o por invalidez del negocio de
transmisin o por efecto de disposicin involuntaria, o de falsificacin de la
documentacin de transferencia (Araya: 1989; 51).
Por otro lado, La ley de circulacin pone pues en evidencia, cundo el
tenedor o adquirente es de buena fe, esto es, haber adquirido el ttulo sin culpa
ni error (Echevarria: 2004; 136)
Quien se convierte as en tenedor legtimo (acreedor) ostenta el carcter
de hombre de buena fe; dotado de un derecho independiente y autnomo con
respecto a los anteriores tenedores y al cual se comprometi a aceptar el
deudor desde cuando asumi la obligacin. En ese orden de la eficacia del
ttulo radica en su firma y entrega con la intencin de hacerlos negociable
conforma su ley de circulacin.
La posibilidad de establecer una clusula limitativa a la circulacin o el
simple hecho de que el ttulo valor no circule resulta una de las novedades
introducidas por la nueva ley de ttulos valores. El hecho de que los ttulos
valores estn destinados a la circulacin supone la posibilidad de circular y de
disponer de ellos y no la obligatoriedad de que ello deba ocurrir. Los ttulos
valores nacen para circular pero el hecho de que no lo hagan por alguna
circunstancia no significa que pierdan su condicin de tales, por ello es que su
ley de circulacin determina el alcance en cada caso de sus efectos jurdicos
cambiarios. En efecto los ttulos valores al portador tienen como ley de
circulacin la tradicin o entrega, cuyo efecto es el de darle al calidad de titular
de los derechos que ese ttulo valor representa a su legtimo poseedor. Por su
parte

los ttulos valores a la orden, que tienen como ley de circulacin al

endoso, cuyo efecto es el de transferir de manera integral los derechos


derivados del ttulo en s, garantizndose no solo el derecho contenido sino la
solvencia del deudor y respondiendo en virtud de la solidaridad cambiaria frente
al acreedor. Finalmente los ttulos valores nominativos, tiene como ley de
circulacin la cesin de derechos por lo que para que surta efectos dicha ley de

29

circulacin frente a

terceros y al emisor, se requiere que la misma sea

comunicada a ste para su anotacin en el registro o matrcula.

6)

La Relacin Causal y el Ttulo Valor.

Si las calidades de tenedor y obligado principal del ttulo valor


correspondieren respectivamente al acreedor y al deudor de la relacin causal
de la que deriv la emisin sin que ste hubiese sido endosado, el tenedor
podr promover alternativamente la accin derivada del ttulo o la accin causal
(Art. 94 numeral 94.1 de la Ley de Ttulos Valores}. Igual derecho funcionar
entre el endosante y el endosatario. Igual derecho asistir al endosatario
respecto de su inmediato endosante, siempre que el endoso fuere absoluto y
derivase de una relacin causal, en la que uno y otro tuvieren las calidades de
acreedor y deudor, respectivamente.
Subsiste la accin causal correspondiente la relacin jurdica que dio
origen a la emisin y transmisin del ttulo valor no pagado a su vencimiento, a
menos que se pruebe que hubo novacin.
En los ttulos abstractos, no se revela la causa o el motivo que genera la
emisin del ttulo. No obstante ello, todo ttulo tiene una causa generadora. En
otros ttulos s se revela la causa (ejemplo el conocimiento de embarque).
Si el ttulo entra en circulacin se pierde la relacin causal generadora
del documento. Cada uno de los posteriores endosatarios es tambin ajeno a
las causas que originaron la creacin del ttulo, y no tiene otra relacin con el
primer tomador y con los sucesivos endosatarios, que la resultante del ttulo,
en virtud de la colocacin de las firmas en el reverso del documento y que
forman la cadena de endosos.
Los ttulos al circular se liberan de su causa. Nadie los adquirira si
tuviera que indagar su procedencia. Hay que abstraerlos de su procedencia
para permitir una circulacin econmica fuerte y solvente. Abstractos son los

30

derechos en ellos consignados, por valer tan solamente la fuerza de su


literalidad.
En los llamados ttulos de tradicin, es decir aquellos representativos de
mercaderas, la accin emergente del ttulo aparece vinculada a la relacin
causal; o sea, al contrato que origina la emisin del documento.
Respecto a la novacin se ha debatido si la emisin de un ttulo valor
produce novacin de la obligacin fundamental o subyacente, o sea si sta
queda extinguida y surge la cambiaria que vendra a reemplazarla. La posicin
vigente en doctrina afirma que la letra de cambio no produce novacin de la
obligacin, sino que la cambial origina una obligacin nueva, de carcter
abstracto, que no anula la anterior, coexistiendo dos obligaciones por una
misma causa.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, el pago con un documento de
crdito no produce novacin, porque propiamente no es pago. Constituye una
promesa de pago que est sujeta las condiciones resolutorias de todo contrato
bilateral.
Ennecerus, citado por Montoya, afirma que el acuerdo cambiario tiene 2
crditos. Si se satisface uno, se extingue el otro, y si no consigue ser
satisfecho, puede hacer valer su primer crdito, aceptando que primero debera
ejercitarse la accin cambiaria, y de fallar sta se intente la causal (2000; 1920)
Si las acciones propias de los ttulos valores se han extinguido,
considera la ley injusta que no pueda reclamarse los derechos resultantes de
las relaciones bsicas o fundamentales que generaron la creacin o
transmisin del ttulo, as como que se produzca por ese hecho una situacin
de enriquecimiento indebido. La accin de enriquecimiento sin causa a la que
se refiere el artculo 20 de la Ley de Ttulos Valores prescribe a los 2 aos de
extinguida la correspondiente accin cambiaria derivada del ttulo valor.
Para que proceda la accin de enriquecimiento indebido se requiere el
triple requisito del enriquecimiento del demandado, el empobrecimiento del
actor y la conexin entre tal enriquecimiento y tal empobrecimiento; todo lo que
31

habr de acreditarse en el proceso de conocimiento o abreviado en que se


ejercite la accin, pues se trata de una accin propia del derecho civil.

7)

Las Clusulas Especiales de los Ttulos Valores.

7.1.

Nocin.

Son aquellas reglas por medio de las cuales se insertan un conjunto de


normas dispositivas para que las partes regulen sus derechos y obligaciones y
puedan preveer el margen de riesgo ante las eventualidades o el
incumplimiento. Su finalidad es salvaguardar de la mejor manera los intereses
y dar seguridad a las prestaciones incorporadas en los ttulos valores.

7.2.

Caractersticas.

a)

Son facultativas: se pactan si las partes lo acuerdan, no son


necesarias.

b)

Son bilaterales: requieren ser refrendadas por el obligado


principal.
c)

Una vez puestas tienen carcter de obligatorias, deben de ser


cumplidas.

d)

Se sustentan el en principio de la autonoma de la voluntad.


32

7.3

Requisitos.

Estas clusulas deben de cumplir con los siguientes requisitos:


a)

Deben constar expresamente en el ttulo valor. La ley es la que


seala que son stas las que deben de constar expresamente en el ttulo valor
o en hoja adherida a l, lo cual viene a se una manifestacin del principio de
literalidad, el cual seala que todo lo que est escrito en el documento es vlido
y en todo caso para que surjan otros derechos y obligaciones stos deben
encontrarse contemplados en el ttulo valor o en la hoja adherida a l. La
finalidad de esta disposicin es la oponibilidad de su existencia y efectos frente
a los obligados, aceptante, gerente y dems obligados solidarios.(Gutirrez:
2004; 104).

b)

Deben aparecer impresas en el documento. Es importante


diferenciar los momentos u oportunidades en que pueden incluirse clusulas
especiales en los ttulos valores. Si la clusula especial est incorporada desde
el momento de la emisin del ttulo valor, deber aparecer impresa en ste;
pero si su insercin se produce despus de su emisin, bien en el acto de
aceptacin o despus de ste, es decir cuando el ttulo valor ha circulado, es
lgico pensar que se presentar en forma manuscrita, con sellos o cualquier
otro medio distinto.

c)

El obligado debe firmarlas. Surge del texto de la ley que si la


clusula especial se incorpora en forma manuscrita en el ttulo valor deber
estar refrendado con la firma del obligado que la admite. La clusula que viene
impresa en el documento tambin requiere la firma del obligado, el obligado,
deber de firmar en ambos casos, es decir, cuando la clusula est impresa en
el ttulo valor o cuando se inserta en forma manuscrita, con sellos o por
cualquier otro medio.

7.4

Clasificacin.

33

a)

Clusula de Prrroga.

Se denomina clusula de prrroga a aquella que permita alargar o


continuar el periodo de vigencia del ttulo valor. Los efectos cambiarios de
dicha clusula recaern sobre los sujetos intervinientes al momento de
incorporar la clusula de prrroga y sobre aquellos que intervengan despus de
acordada y un efecto es que el cmputo del plazo prescriptorio correr y se
reiniciar a partir de la fecha de vencimiento de cada una de las prrrogas.

b)

Clusula de Pago en Moneda Extranjera.

La clusula de pago en moneda extranjera es aquel pacto o acuerdo que


se incluye en el ttulo valor con la finalidad de que ste sea pagado en una
unidad monetaria diferente de la nacional.

c)

Clusula sobre pago de intereses y reajustes.

Es el pacto que faculta al tenedor de un ttulo valor que contenga


obligaciones de pago dinerario, a exigir el pago de intereses compensatorios,
moratorios, reajustes y comisiones permitidas por la ley, los cuales regirn
durante el periodo de mora.

d)

Clusula de Liberacin de Protesto.

Es aquel pacto que permite eximir o liberar al tenedor de un ttulo valor


de la obligacin de protestarlo, lo cual le permitir ejercer la accin cambiaria
por el solo mrito de su inclusin. El efecto principal de la clusula sin protesto
es la liberacin del tenedor de la obligacin de protestar el ttulo valor que por
su naturaleza est sujeto a dicha diligencia , como consecuencia de lo
34

expresado el tenedor podr ejercer la accin cambiaria respectiva por el solo


mrito de haber vencido el plazo sealado en el ttulo valor.

e)

Clusula de Pago con Cargo en Cuenta.

Es aquella que permite al tenedor del ttulo valor hacer efectivo el pago
de la obligacin en un banco o empresa del sistema financiero nacional en la
cual el obligado mantenga una cuenta. El pago podr atenderse bien con
fondos constituidos previamente por el titular o con los crditos que conceda la
empresa bancaria o financiera al titular de la cuenta designada.

f)

Clusula de Venta Extrajudicial.

Es aquella que permite

acordar la venta directa de

bienes o

mercaderas representados por un ttulo valor afectado en garanta. En este


sentido los ttulos valores que pueden afectarse en garanta son la factura
conformada, la cual constituye una prenda a favor del tenedor sobre los bienes
que representa; el warrant que representa el derecho de prenda por el valor
total de las mercaderas depositadas y el ttulo de crdito hipotecario
negociable, el cual se constituye en un ttulo valor que representa la hipoteca
sobre un bien inmueble y el crdito consignado en l. La clusula de venta
extrajudicial permite prescindir de la ejecucin judicial de los bienes prendados
o hipotecados con al finalidad de venderlos en forma directa.

g)

Clusula de Sometimiento a Leyes y Tribunales.

Es aquel pacto que faculta a las partes, para el ejercicio de las acciones
cambiarias correspondientes, someterse a la competencia de determinado

35

distrito judicial del pas, a la jurisdiccin arbitral o a leyes

y/o tribunales

extranjeros.

8)

Las Garantas Reales y las Garantas Procesales.

La ley considera la posibilidad de pagar el pago de las obligaciones que


representan los ttulos valores mediante el otorgamiento de garantas, sean
personales o reales.
Se establece como condicin para que la garanta surta efectos a favor de
cualquier tenedor, que se deje constancia de ello en el mismo ttulo o registro
respectivo.
Entre las garantas personales se considera el aval y la fianza, sta
ltima segn la Ley N 27287 conlleva la solidaridad y el fiador no goza del
beneficio de excusin, aun cuando no se haya dejado constancia de ello el
ttulo o en el respectivo registro del valor por anotacin en cuenta.
Por otra parte, son de aplicacin a la fianza, en cuanto no resulten
incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al aval.
En cuanto al aval , el avalista puede asumir la obligacin en forma
indefinida siempre y cuando conste de modo expreso en el ttulo mediante la
clusula Aval Indefinido o Aval Permanente, sin embargo sta no es
necesaria en los ttulos valores que contengan la clusula de prrroga. La ley
determina que si no se indica el monto se presume que el aval es por el monto
del ttulo valor, si no se seala a la persona avalada se entiende otorgada a
favor del obligado principal, o de ser el caso del girador.

Asimismo

puede

prescindirse de la palabra aval cuando esta garanta figure en el anverso del


ttulo.
Por otro lado, el aval puede ser otorgado por todo menos por el obligado
principal, ya que en ste caso el deudor se estara avalando a s mismo, siendo
la esencia del aval el respaldo que otorga un tercero para el cumplimiento de
las obligaciones (Montoya: 2004; 63).
36

En lo que se refiere a las garantas reales, stas deben de guardar las


formalidades establecidas en la legislacin sobre la materia para su
constitucin cuando dichas garantas aseguren el cumplimiento de las
obligaciones frente a cualquier tenedor, debe sealarse en el mismo ttulo o en
el respectivo registro, la existencia de tales garantas y, en su caso, las
referencias de su inscripcin registral.
En ese caso, las transferencias del ttulo no requieren del asentimiento
del obligado ni, de ser el caso, del constituyente de la garanta, para que sta
tenga plena eficacia frente a cualquier tenedor del ttulo valor.

9)

Las vas procesales para el ejercicio de las acciones cambiarias.

9.1.

El mrito ejecutivo de los ttulos valores.

La Ley de Ttulos Valores en su artculo 18.1 le confiere mrito


ejecutivo a todos los ttulos valores. De la misma manera el inciso 1 del
artculo 697 del Cdigo Procesal Civil establece que se puede promover
proceso ejecutivo en mrito de los siguientes ttulos: 1. Ttulos valores que
confieren accin cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la
formalidad sustitutoria del protesto respectiva, o en su caso, con prescindencia
de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia.
Ascarelli sostiene que: los ttulos valores para hacer circular fcilmente
un derecho recurren a: a)La ficcin de la incorporacin del derecho al
documento (o sea trasformado el derecho en un bien mueble), por lo que la
titularidad del derecho la hacemos coincidir con la propiedad del documento;
por lo que adquirido ste se adquiere el derecho , b) La creacin de una ley de
circulacin especial del derecho cartular frente a las del derecho comn, c) Que
la calidad y extensin del derecho dependa del tenor literal del documento; y
que, d) El adquirente del documento tenga una posicin autnoma frete a sus
precedentes poseedores que se traduce en una inoponibilidad a tal tenedor de

37

las acciones que podra plantear el deudor ex ttulo a los anteriores


poseedores (1932; 641).
En efecto son realmente pocos los ordenamientos que le reconocen a
los ttulos valores la calidad de ttulos ejecutivos. No lo son ni en Alemania, ni
en Austria, ni en Francia. En Latinoamrica son tan ttulos ejecutivos como los
nuestros y permiten ingresar al denominado proceso ejecutivo que un muy
anmalo proceso de ejecucin. En Espaa, en virtud de la Ley del
Enjujciamiento Civil del ao 2000, los ttulos valores (en realidad solo las letras
de cambio y cheques) han dejado de ser ttulos que aparejan ejecucin, como
estaba previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, porque para ellos se
ha introducido un proceso especial sumario llamado juicio cambiario (Ariano:
2004; 276).
La Ley de Ttulos Valores ha reiterado el mrito ejecutivo ; ya que ste
no se deriva de su esencia, sino que constituye una suerte de plus que la ley
misma ha considerado agregarles para el supuestos en el que, una vez
agotada su fisiolgica funcin circulatoria, frente al incumplimiento por parte del
o los obligados cartulares, el que resulte siendo al final del ciclo vital del ttulo
valor su tenedor tenga abierta la va ejecutiva para obtener la satisfaccin
material de su situacin creditoria. Un ttulo valor no deja ser tal, como seala
Ariano, si no es reconocido por la ley como ttulo ejecutivo (2004; 277).

9.2. Competencia.

La competencia para conocer del ejecutivo basado en ttulos valores no


tiene reglas especiales distintas de las que valen para cualquiera de los otros
ttulos ex artculo 693 del Cdigo Procesal Civil, de all que vale lo dispuesto en
el artculo 34 del Cdigo Procesal Civil que establece que los procesos de
ejecucin se someten a las reglas generales sobre su competencia, salvo
disposicin distinta de este Cdigo.

38

Los criterios para tener en cuenta la determinacin del juez competente


son el objetivo y el territorial.
Respecto a la competencia objetiva el artculo 696 del Cdigo Procesal
civil la distribuye entre los Jueces de Paz Letrados y los Jueces Especializados
Civiles en razn de la cuanta del demandado. Es as que el techo de la
competencia de los Jueces de Paz Letrados es fijada hasta las 50 Unidades de
Referencia Procesal, si supera tal techo el proceso ser de competencia del
Juez Especializado Civil.
Respecto al territorio, a falta de disposicin en contrario, rige, a eleccin
del ejecutante, alternativamente: a) La regla general en virtud de la cual el juez
competente es el del domicilio del demandado; y b) La especial en materia de
obligaciones: el juez del lugar fijado para el pago. Tenindose presente en este
ltimo caso, el artculo 66.1 de la Ley de Ttulos Valores que establece que el
ttulo valor debe ser presentado para su pago en el lugar designado al efecto
en el documento, an cuando el obligado hubiere cambiado de domicilio salvo
que ste hay comunicado notarialmente al ltimo tenedor su variacin, antes de
su vencimiento o fecha prevista para su pago y siempre dentro de la misma
ciudad o lugar de pago, y a falta de tal designacin, conforme al artculo 66.3
de la Ley de Ttulos Valores en el domicilio que figure junto al nombre del
obligado principal del ttulo o, en todo caso, en el domicilio real del obligado
principal.
Si son varios los ejecutados, una vez que el ejecutante hay optado por la
regla general, ser competente por el territorio el juez del domicilio

de

cualquiera de ellos conforme lo prescribe los artculos 15 y 16 del Cdigo


Procesal Civil.

9.3.

Legitimacin ejecutiva.

9.3.1. Legitimacin activa ex ttulo.

39

Seala el artculo 690 del Cdigo Procesal Civil que: esta legitimado
para promover ejecucin quien en el ttulo ejecutivo o de ejecucin tiene
reconocido un derecho, contra aquel que en el mismo tiene la calidad de
obligado. Con esta disposicin se est indicada que la legitimacin ejecutiva
es determinada por el tenor literal del ttulo mismo.
Trasladada esta regla a los ttulos valores, el legitimado activo es el
tenedor legtimo del ttulo valor. Mientras que el legitimado pasivo ser todo
aquel que aparezca en el ttulo como obligado. Quien deba ser considerado el
tenedor legtimo de un ttulo valores depende de la categora de ttulo que se
trate (ttulos con la clusula al portador, ttulos a la orden y ttulos nominativos)
y del respeto de su respectiva ley de circulacin.
En efecto, quien posea el ttulo ser considerado tenedor legtimo si es
que la adquisicin de la posesin del mismo se ha producido de buena fe y
conforme a su ley de circulacin (Ariano: 2004; 282-283).

9.3.2. Legitimacin activa extra ttulo.

Si los derechos incorporados al ttulo valor han sido adquiridos mediante


acto extra cambiario, el tema tiene particular relevancia en materia de ttulos a
la orden.
El artculo 27.1 de la Ley de Ttulos Valores dispone que: El ttulo valor a
la orden transmitido por cesin u otro medio distinto al endoso, transfiere al
cesionario o adquirente todos los derechos que represente; pero lo sujeta a
todas las excepciones personales y medios de defensa que el obligado habra
podido oponer al cedente o transferente antes de la transmisin.
Segn el artculo 27.2 de la Ley de Ttulos Valores el cedente o
transferente tiene la obligacin de entregar el ttulo al cesionario o adquirente,
ello en razn de que el ttulo conserva su funcin de medio de legitimacin para
el ejercicio de los derechos en l incorporado. Si el acto de cesin (u otro acto)
consta en el propio tenor del ttulo valor, teniendo el adquirente por acto extra
40

cambiario todos los derechos que tena el cedente (o transferente) obviamente


tiene las respectivas acciones cambiarias y siendo el ttulo valor ttulo ejecutivo,
habra que considerar que la sola anotacin

en el ttulo del acto de

transferencia le da al cesionario (o adquirente) legitimacin ejecutiva. (Ariano:


2004; 285).

9.3.3. Legitimacin pasiva ex ttulo.

Si la determinacin del legitimado ejecutivo activo coincide con la


situacin de acreedor (que, en principio, se debe desprender del ttulo mismo),
la legitimacin pasiva (o sea posibilidad o necesidad de ser colocado en la
situacin procesal de ejecutado estara, igualmente determinada por aparecer
en el ttulo valor obligado, y a estar a que todos los que emitan, acepten,
giren, endosen o garanticen ttulos valores quedan obligados solidariamente
frente al tenedor.El tenedor del ttulo, en su calidad de ejecutante, podra dirigir
su demanda contra dichos obligados, individual o conjuntamente sin tener que
observar el orden en el que hubieran intervenido, de conformidad con el
artculo 11.1 de la Ley de Ttulos Valores (Ariano: 2004; 286).

9.3.4. Legitimacin pasiva extra ttulo.

En la legitimacin pasiva tambin se pueden individualizar supuestos de


legitimacin extra ttulo (o sea de legitimacin derivada). As todos los
fenmenos sucesorios (sucesin hereditaria, fusin y escisin de sociedades)
relativos a algn obligado cartular determinar la legitimacin pasiva (derivada)
del sucesor (herederos, sociedad resultante de la fusin o escisin), an
cuando tal legitimacin no se desprenda del ttulo sino del evento sucesorio.
Ariano sostiene que un supuesto que extiende la legitimacin ejecutiva
pasiva extra ttulo a terceros no indicado en el ttulo valor mismo, se da en

41

situaciones de responsabilidad sin deuda. Es decir, de aquellas situaciones en


que se colocan ciertos terceros que, pese a no ser obligados (en el caso
cartulares), responden con algn bien especfico integrante de su patrimonio
por deuda ajena (otorgamiento de prenda o hipoteca en garanta de la
obligacin cartular), artculo 63 de la Ley de Ttulos Valores; adquisicin por
parte de terceros del bien prendado o hipoteca; ineficacia de transferencia del
bien por fraude, artculo 199 del Cdigo Civil). (2004; 288).

10)

Las Excepciones cambiarias y excepciones procesales.

10.1. Excepciones cambiarias.

La doctrina es pacfica respecto de la clasificacin de las denominadas


excepciones cambiarias, las cuales se dividen bsicamente en

2 grandes

grupos:
a)

Excepciones Reales: que son aquellas vinculadas al instrumento


cambiario mismo.

b)

Excepciones personales: que son aquellas que se sostienen en


las relaciones personales entre acreedor y deudor cambiario.
Sobre la base de la citada clasificacin Bernardo Trujillo identifica a las
denominadas excepciones cambiarias en cinco agrupaciones:
Primer grupo de excepciones: las que se basan en el hecho de no haber
sido el demandado quien suscribi el ttulo. Entre ellas incluye a las siguientes:
falsificacin de firma, homonimia, firma verdadera pero puesta con

fines

distintos a los enunciados por el acreedor o demandante.


Segundo grupo excepciones: las que se fundan en la incapacidad del
demandado de suscribir el ttulo. stas estn referidas a los actos de los
incapaces, dado que dichos actos no pueden producir efectos jurdicos vlidos.

42

Tercer grupo de excepciones: las que se fundan en la falta de


representacin o de poder suficiente de quien haya suscrito el ttulo a nombre
del demandado o emplazado.
Cuarto grupo de excepciones: las fundadas en la omisin de los
requisitos que el ttulo debe contener y que la ley no suple expresamente para
poder ser actuado vlidamente en sede judicial. Estas excepciones estn
vinculadas directamente al principio de literalidad de forma del ttulo valor, dado
que si el ttulo valor no rene los requisitos que le son propios, podra decirse
que ste no podr genera las consecuencias que la ley prev para las
obligaciones cambiarias.
Quinto grupo de excepciones: las fundadas en al alteracin o
falsificacin del texto del ttulo valor. stas se vinculan tambin al principio de
literalidad de forma, pero que pueden tener consecuencias adicionales al
derecho cambiario, con son las de ndole procesal.
En efecto, Garrigues recoge la clasificacin propuesta haciendo una
distincin entre las excepciones personales o relativas y las excepciones reales
o absolutas, dicho autor califica a las excepciones reales o excepciones in
rem, como aquellas propias del Derecho Cambiario que se refieren a la forma
del ttulo. Afirma que todas ellas son visibles en el ttulo cambiario. El deudor
no necesita invocar ninguna otra relacin jurdica extraa a la letra para
excusarse de su pago. Por ende, opina

el mismo autor, las dems

excepciones, por exclusin, deben ser consideradas como excepciones


personales o relativas (in personam).
A nivel nacional los profesores Beaumont y Castellares asumiendo un
aporte de la doctrina italiana identifican 2 clases de excepciones: aquellas
llamadas procesales o de rito, que dependen de la falta de condiciones
necesarias para el ejercicio de la accin; y las sustanciales, que a su vez se
clasifican en absolutas y relativas, segn sean oponibles a cualquier legitimado
activo u oponibles solamente a un legitimado activo. Son tambin objetivas y
subjetivas, segn sean oponibles por cualquier deudor cartular o solamente por
un determinado deudor cartular.

43

10.2. La Excepcin Procesal.

La excepcin no es otra cosa que una de las formas que toma la


defensa; en este caso se le llama defensa de forma, y consiste en la denuncia
que hace el demandado afirmando que hay un presupuesto procesal o un a
condicin de la accin ausente o defectuosa en el proceso la que determina
una relacin procesal invlida o la imposibilidad de un pronunciamiento vlido
sobre el fondo respectivamente. Asimismo cabe precisar que la excepcin es
un concepto netamente procesal ya que est vinculado directamente a los
presupuestos procesales y a las condiciones de la accin. Por ende, no se
considera la clasificacin que propona dividir a las excepciones en procesales
y sustanciales.
Por otro lado,

segn el efecto que producen en el proceso las

excepciones se clasifican de la siguiente manera: excepciones dilatorias, son


aquellas que suspenden el trmite del proceso hasta que no se cumpla con
incorporar el presupuesto o condicin de la accin; y excepciones perentorias,
son aquellas que extinguen definitivamente el proceso, y stas a la vez se
subdividen en simples: aquellas que extinguen el proceso pero sin afectar la
pretensin procesal , la misma que podr ser ejercida en otro proceso , y
complejas: aquellas que, adems de

concluir el proceso, extinguen para

siempre la pretensin procesal.


Se debe advertir que tambin la doctrina mercantil ha realizado una
distincin entre lo que es una defensa y lo que es una excepcin. Un maestro
insuperable (Carneluti) ha manifestado que la contestacin a un a pretensin
jurdica tiene como base la existencia de una situacin jurdica que sirva de
fundamento a aquella. Esta inexistencia, teniendo en cuenta el mecanismo
jurdico, puede manifestarse en los siguientes casos:
a)

Inexistencia del fundamento de derecho de la pretensin, o mejor


dicho, inexistencia del elemento de derecho de su fundamento.

44

b)

Inexistencia del elemento de hecho del fundamento de la


pretensin.

c)

Existencia de un hecho que segn una norma o un precepto


jurdico, tenga efecto extintivo o impeditivo de la situacin jurdica que
constituye el fundamento de la pretensin.
Cuando se apoya en un fundamento de tipo a) o b), la contestacin se
llama defensa; defensa de hecho o defensa de derecho en cada una de las
hiptesis, la defensa es, por lo tanto, la contestacin de la pretensin que se
funda en la negacin del elemento de hecho o de derecho de la pretensin.
Cuando se apoya en un

fundamento de tipo c), al contestacin se llama

excepcin; este nombre, originado en el proceso formulario romano, sirve para


designar la contestacin de la pretensin que se funda en un hecho que tiene
eficacia extintiva o impeditiva del efecto jurdico afirmado como fundamento de
la pretensin.
Como es de verse se ha comprendido la naturaleza eminentemente
procesal de la excepcin, precisando que los cuestionamientos a al validez o
eficacia de un ttulo valor o, a las relaciones personales entre las partes
intervinientes en la relacin cambiaria es de exclusiva pertenencia del derecho
sustantivo mercantil.

10.3. El artculo 19 de la Ley de Ttulos Valores.

Como lo refieren Beaumont y Castellares, el artculo 19 de la nueva Ley


de Ttulos Valores regula las defensas que puede ejercer el demandado en un
proceso en el que se pone a cobro un ttulo valor cambiario. Dichas defensas
son denominadas causales de contradiccin, las cuales son consideradas
taxativas (numerus clausus); es decir, al momento de ejercer la contradiccin
no es posible otras que no se encuentren expresamente dispuestas en la
norma objeto de comentario. En dicho artculo

entre las causales de

contradiccin existen defensas cambiarias o de naturaleza real: ellos porque


estn referidas a vicios derivados del propio ttulo puesto a cobro en sede

45

judicial, y defensas cambiarias de naturaleza personal ya que derivan de las


relaciones jurdicas sustantivas entre las partes vinculadas al negocio jurdico
cambiario. Asimismo cabe sealar que resulta acertado que el legislador no
hay hecho referencia al trmino excepcin cambiaria en el artculo 19 de la
nueva Ley de Ttulos Valores.
11) La prescripcin y caducidad de la accin cambiaria en los

ttulos

valores.

La actual Ley hace referencia a la prescripcin en trminos generales y


la caducidad como supuesto de excepcin cuando se trata aspectos relativos al
derecho de suspensin de pago y a la accin causal a travs de los artculos
98 y 100 de la ley. La institucin de la prescripcin no resulta coherente para la
extincin de la accin cambiaria, siendo ms pertinente establecer la caducidad
de dicha potestad del poseedor del ttulo que no cumpla con presentar a cobro
dicho valor o perjudique su mrito cambiario.
La caducidad, es una figura jurdica que establece por imperio de la ley
consecuencias definitivas e irrevocables respecto de una determinada relacin
jurdica, en el presente caso obligacional, por el transcurso de un periodo
determinado de tiempo, herramienta ms acorde con la naturaleza de los
negocios y el derecho comercial en general.

11.1. Plazos de prescripcin.

En lo referente a los plazos para la prescripcin de acciones el artculo


96 de la ley establece que las acciones cambiarias derivadas de los ttulos
valores prescriben

a los tres aos, a partir de la fecha de su respectivo

vencimiento. La accin directa contra el obligado principal y /o sus garantes, al


ao, a partir de la fecha de su vencimiento, la accin de regreso contra los
obligados solidarios y/o garantes de estos; y a los seis meses, a partir de la
fecha de pago en va de regreso, la accin de ulterior regreso contra los

46

obligados y/o garantes de stos, anteriores a quien lo ejercita. Asimismo refiere


que dentro de este mismo plazo debe ejercitarse la accin de repeticin que
corresponda al garante del obligado principal.
De otro lado, el numeral 96.3 del artculo comentado establece que los
plazos de prescripcin aludidos son perentorios y no admiten interrupcin, ni
suspensin, e igualmente seala que el reconocimiento judicial del ttulo valor
vencido no interrumpe los plazos en cuestin para el ejercicio de las acciones
cambiarias. En este caso nos encontramos ante un supuesto de caducidad por
las consecuencias extintivas que conlleva su invocacin frente al ejercicio de
las acciones cambiarias.

11.2. Caducidad del derecho de suspensin de pago.

De conformidad con lo establecido e por el artculo 98 de la Ley bajo


comentario, en los casos de la suspensin del derecho de pago a que se
refiere el artculo 107, si el obligado no es notificado del inicio del proceso de
ineficacia del respectivo ttulo valor o el peticionario no le hace entrega de
copia de la respectiva demanda presentada ante la autoridad judicial , dentro
dos siguientes quince das de su peticin extrajudicial de suspender el pago,
caduca tal derecho de suspensin, quedando el obligado liberado de toda
responsabilidad por el pago que realice transcurrido dicho plazo de suspensin.
Como consecuencia de ello, el pago que hubiere realizado el
mencionado obligado

en circunstancias en las que desconoca el inicio y

tramitacin de una demanda destinada a declara la ineficacia del ttulo por su


deterioro total, extravo o sustraccin, ser plenamente vlido. Obviamente este
plazo de caducidad opera nicamente respecto de los ttulos valores vencidos y
que hubieren sido objeto de la accin de ineficacia, sin mediar notificacin al
obligado, y no en aquellos supuestos en los que el demandante requiera un
duplicado del ttulo.

47

11.3. Prescripcin o Caducidad de la Accin Cambiaria?

La prescripcin aplicada en el Derecho Cartular

se asemeja a la

caducidad identificada en el mbito civil pues establece efectos jurdicos


similares. As en cuanto a los efectos procesales derivados del transcurso del
tiempo, debe tomarse en cuenta que por imperio de la ley, si un ttulo valor no
se presenta a cobro judicial por la va de proceso ejecutivo en este lapso, se
extinguir la accin ejecutiva respecto del mismo, no dando lugar a renuncia
alguna de dicho beneficio por parte del deudor.
Asimismo, cabe sealar que el transcurso del tiempo, aunado al no
ejercicio de una pretensin o accin de cobro oportuno debe ser sancionado
legalmente con la caducidad de la accin cambiaria quedando subsistente la
accin causal, de acuerdo a la naturaleza del derecho invocado.
Para efectos de ejercer las acciones cambiarias derivadas del ttulo
valor, el titular o el posterior poseedor del ttulo debe mantener el mrito
ejecutivo de las mismas o haber recibido el ttulo valor a travs de alguno de
los mecanismos establecidos para mantener el derecho cambial. En tal sentido,
cuando un tenedor legtimo haya recibido el ttulo valor por un mecanismo que
no le permita ejercer la accin cambiaria, se entender caduco el derecho
cambiario en cuestin, a pesar de que no hubiere transcurrido el trmino legal
correspondiente. Este ltimo supuesto constituye una excepcin a la regla de la
caducidad de los ttulos valores que no se encuentra precisada expresamente
en la Ley, pero que s se encuentra regulada. Esto se puede advertir luego del
anlisis integral de las normas relativas a la naturaleza de cada ttulo valor, los
mecanismos para su circulacin y

a los requisitos para ejercer su accin

cambiaria.

12)

Los valores mobiliarios en la legislacin peruana.

48

El concepto de valor mobiliario, caracterizado en nuestro ordenamiento


como una especie dentro del gnero de ttulos valores, se vincula con el uso
masivo de ttulos valores en mercados financieros para obtener recursos. As,
es un concepto que agrupa

a diferentes

ttulos valores empleados para

financiamientos a gran escala en el mercado de valores.


Existen diferencia en cuanto a los valores y otros ttulos valores, una
primera diferencia es que los valores mobiliarios son ttulos causales, en el
sentido de estar referidos no solo a la estricta literalidad de su texto , sino
tambin a los derechos y obligaciones que puedan derivarse del acto mismo
que dio origen su emisin. Por ello hay una relativizacin del principio de
literalidad. Las diferencias

tambin alcanzan aspectos prcticos de ambos

ttulos. Por ejemplo la solidaridad cambiaria prevista en el artculo 11 de la Ley


de Ttulos Valores no es aplicable en el caso de los valores mobiliarios, toda
vez que el transferente del ttulo no se hace solidariamente responsable en
forma alguna por las obligaciones del emisor. Asimismo el protesto no es
trmite necesario para exigir los derechos incorporados a un valor mobiliario.
El artculo 3 de la Ley de Mercado de Valores (Decreto Legislativo N
861, publicada el 22 de octubre de 1996 cuyo TUO fue aprobado por D.S. N
093-2002 DE 15/06/2002) seala: Son valores mobiliarios aquellos emitidos
en forma masiva y libremente negociables

que confieren a sus titulares

derechos crediticios, dominiales o patrimoniales, o los de participacin en el


capital, el patrimonio o las utilidades del emisor. Siendo dicha definicin de
valor mobiliario recogida con detalle en el artculo 255 de la actual Ley de
Ttulos Valores. A partir de esta definicin podemos sealar las caractersticas
de los valores mobiliarios:
a)

Incorporar derechos crediticios, dominiales, patrimoniales o de


participacin en el capital, patrimonio o utilidad del emisor.

b)

Emitidos en forma masiva: es una clara alusin a que un acto jurdico


que origine la emisin de valores mobiliarios determine usualmente la creacin
de una cantidad elevada de valores, que es ofrecida a su vez a un nmero
usualmente indeterminado de potenciales adquirentes. Se puede notar que el
criterio de masividad est vinculado con la causa financiera de la emisin y su

49

posible distribucin entre el pblico o un segmento de ste (Montoya: 2004;


105). En otras palabras, la masividad es un criterio para indicar o discriminar
cundo nos encontramos ante una oferta privada de valores mobiliarios.
c)

La libre negociablidad: que no exista obstculo o carga alguna a la


transferencia de los valores a cualquier tercero.
Cabe acotar que existen valores mobiliarios que no son negociados en
mecanismo centralizados de negociacin y cuya emisin no responde a las
caractersticas de masividad y de libre negociacin.
El concepto de valor mobiliario se empieza a perfilar con claridad en el
ordenamiento peruano a partir de la regulacin del mercado de valores
promulgada en la ltima dcada del siglo pasado. Sin embargo, no es hasta la
promulgacin de la actual Ley de Ttulos Valores que el referido concepto
encuentra una delimitacin clara dentro de la concepcin unitaria del
tratamiento de los ttulos valores consagrado por esta ltima norma. La mayor
precisin en la tipificacin y tratamiento del os valores mobiliarios lograda es
parte del gran esfuerzo integrador y sistemtico que se plasm con xito en la
Ley de Ttulos Valores. Sin perjuicio de ellos la ley de Ttulos Valores es
imprecisa al recoger con carcter general una caracterizacin de los valores
mobiliarios que corresponden exclusivamente a los que se negocian en
mercados primarios y secundarios de valores.

13)

Legislacin Comparada.

En la actualidad existe cierta uniformidad en relacin

a lo que se

entiende por ttulos valores, siendo imprescindible destacar las particularidades


del sistema latino, alemn y anglosajn.
En el Sistema Latino adoptado por Francia, destaca Thaller en 1906 y a partir
de l, distinguindose dos grandes grupos de documentos: a) Los Effects de
Commerce y b) Los valores mobiliarios. Entre los primeros estn la letra de
cambio, pagar y cheque, as como el Warrant (billete ala orden, suscrito por
un comerciante que entrega en garanta de su firma, mercadera depositada

50

en un almacn general, obligndose a su conservacin. Entre los segundos, en


cambio, lo constituyen los ttulos financieros a largo plazo, como

son las

acciones de sociedades y los ttulos de deuda pblica o privada.


Por otro lado, el Sistema Alemn recoge la concepcin de Brunner
sobre Wertpapiere con la caracterstica de su literalidad: Se trata de un
documento que encierra un derecho privado que no se puede ejercer si no se
tiene el ttulo a disposicin: por lo tanto la posesin del ttulo es condicin
indispensable para ejercer el derecho o para transferirlo. Abarca por tanto, el
derecho alemn, tanto

los ttulos de crditos del derecho italiano ms los

ttulos de legitimacin (boletas e ferrocarril, contrasea de comida, etctera).


Reconocen al ttulo nominativo, con el doble requisito de la anotacin en el
documento por endoso o por cesin y la inscripcin en el registro de la
sociedad emitente. Se norma la letra, el pagar y el cheque en el Cdigo civil.
Los ttulos nominativos en su Ley de sociedades; y los otros ttulos a la orden
(Warrant, plizas de seguro martimo) en el Cdigo de Comercio.
En el Sistema Anglosajn, a partir de 1882, Se anota la Bill of
Exchange Act como el resultado de la prctica comercial inglesa as como la
necesidad de los jueces para contar con una sntesis de lo que se vena
haciendo consuetudinariamente para guiar el comercio y la administracin de
justicia.
Se considera que el instrumento negociable es el ttulo que menciona
un derecho que puede

transferirse

por la tradicin del documento y la

promesa en l contenida que se har valer ante el poseedor de buena fe, que
queda liberado de todas las excepciones que hubiesen podido argirse ante el
poseedor precedente. La letra de cambio puede ser al portador al igual que el
cheque y el pagar.
Asimismo, en Estados Unidos de Amrica, el derecho cambiario fue
influenciado por la Bill of Exchange Act de Inglaterra , logrando hacia 1924
establecer la Negotiable Instruments Law (N.I.L)

que consider como

negociables los siguientes ttulos: la letra de cambio , el pagar , el cheque, los


giros , libranzas, cupones, las acciones , las cartas de porte y los
conocimientos, stos dos ltimos negociables , pero excluidos de la ley en
51

referencia que fue modificada en la dcada de los aos cincuenta por un texto
oficial del Uniform Commercial Code.
En Amrica Latina, anotamos las siguientes precisiones:
Repblica Dominicana, adopta

la Ley Uniforme de Ginebra

con

evidente influencia del derecho francs al igual que su vecino Hait.


Uruguay, tiene a partir del primero de noviembre del 1977 la Ley 14701
que constituye el estatuto General de los Ttulos Valores siguiendo en gran
medida la Ley Uniforme de Ginebra.
Venezuela,

no

tiene

estatuto

para

ttulos

valores,

reglamentacin se ubica dentro de su Cdigo de Comercio

pero

su

con ltima

modificacin en el ao 1955 , utilizando la expresin de ttulo de crdito y


siguiendo el Reglamento Uniforme de la Haya de 1912 , antecedente de la
Ley de Ginebra.
Honduras, tiene su base en el Decreto N 73 del 16 de febrero de 1950,
Libro III de su Cdigo de Comercio, utilizando la expresin de ttulos valores.
En Mxico, su legislacin al respecto se basa en la doctrina italiana. As,
Proyecto Vivante de 1922 y D Amelio 1927. Utiliza a partir de los Proyectos
de 1960 el vocablo de ttulos de crdito; sigue ahora a la Ley Uniforme de
Ginebra.
Nicaragua, se sustenta en el Decreto N 1824 de 1971 Ley General de
Ttulos Valores, tratando la materia en 335 artculos. El artculo 1 considera
los ttulos valores como cosas muebles corporales de carcter mercantil.
Costa Rica, se sustenta en su Cdigo de Comercio que data del ao
1964; la denominacin es de ttulos valores.
En Chile, si bien su Cdigo de comercio es de 1865, sigue la orientacin
del Cdigo francs y reformado por Decreto 777 del ao 1925.
En Ecuador, la Ley sustantiva de letra de cambio (1925) adopt el
Reglamento Uniforme de la Haya de 1912.

52

Argentina, utiliza la denominacin de ttulos de crdito, reglamentando


por Decreto 5965 de 1963, basado en la Ley Uniforme de Ginebra.
Bolivia, cuenta con un nuevo Cdigo de Comercio a partir de 1977.
Brasil, se adhiri a las Convenciones de Ginebra en 1942, utilizando la
denominacin de ttulos de crdito.
Finalmente, Colombia cuenta con su Cdigo de Comercio del 27 de
marzo de 1977, siguiendo en gran medida el Proyecto INTAL para Amrica
Latina.

53

CAPITULO II
LOS PRINCIPOS REGULADORES DE LA TEORIA GENERAL CAMBIARIA

Definicin.
Torres define a los principios como: Las ideas, postulados ticos, o criterios
fundamentales, bsicos, positivizados o no que condicionan y orientan la creacin,
interpretacin, e integracin del ordenamiento jurdico escrito (legal y
jurisprudencial) y consuetudinario (2001; 483-484).
Los principios generales informan el ordenamiento jurdico y ofrecen los
medios ms adecuados para una mejor interpretacin y aplicacin de la norma
legal y consuetudinaria. Ellos constituyen las bases tericas y la razn lgica que le
dan al ordenamiento jurdico su sentido tico, su medida racional y su fuerza vital
o histrica.
Para algunos autores, los principios generales son verdades jurdicas,
universales dictadas por la recta razn (iusnaturalismo); por tanto se hayan fuera
del ordenamiento escrito y consuetudinario de un pas, tienen un carcter previo y
exterior al derecho positivo. Para otros, esos principios son los criterios que sirven
de fundamento e informan el derecho positivo de cada pas (postura iuspositivista);
por tanto, ellos no se pueden deducir a priori sino que deben de ser conocidos
mediante una labor de abstraccin de las normas que integran el ordenamiento
jurdico vigente de una nacin (Torres : 2001; 485).

Funciones.
Para Mans los principios generales son la causa y el fin, el origen y el
trmino, el alfa y la omega del derecho (1957; 27).
Torres sostiene que los principios generales del derecho cumplen un triple
funcin: creativa, interpretativa e integradora del ordenamiento jurdico (2001;
484).

54

Los principios generales creativos sealan las pautas que deben acatarse en
la elaboracin, modificacin y derogacin de las normas. Los principios son los
postulados ticos que informan, inspiran y orientan la actividad del rgano
constituyente, legislador, ejecutivo, jurisdiccional y dems rganos menores de
produccin jurdica, as como del derecho consuetudinario.
En su funcin informadora del ordenamiento jurdico , los principios
generales se encuentran fuera de la clasificacin jerrquica de las fuentes formales
del derecho positivo, y se consideran como tales a las ideas fundamentales en que
se han inspirado el creador de las normas jurdicas y, por tanto, constituyen la base
de validez del ordenamiento jurdico por ejemplo , cuando en el artculo 2 inciso 3
de la Constitucin se establece que toda persona tiene derecho a : a la libertad
de religin, el principio general de la libertad religiosa del ser humano constituye
la materia o contenido de dicho precepto constitucional.
Torres sostiene que tales principios se incorporan

al ordenamiento

jurdico por medio del a actividad legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, que


origina la formacin de las leyes, reglamentos y sentencias. Esto es, que ellos van a
formar parte del contenido de los preceptos normativos. De este modo quedan
positivizados, es decir, convertidos en derecho positivo. Por ejemplo, la
Constitucin ha convertido en preceptos constitucionales principios polticos como
el de democracia, estado de derecho, divisin de poderes, sufragio universal y
secreto; principios relativos a

los derechos fundamentales de la persona: la

libertada, la igualdad ante la ley, la libre contratacin, etctera.


Procesal ha incorporado, entre otros,

El Derecho

los principios de economa, celeridad,

eficacia, imparcialidad, publicidad, contradiccin. El Derecho Penal ha


positivizado los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad,
exclusin de la analoga, etctera. El Derecho Internacional Pblico consagra el
principio de amistad entre las naciones, la cooperacin internacional, la
independencia poltica de los Estados, los principios relativos a los derechos
fundamentales de la persona. (2001; 485).
En materia mercantil, la Ley de Ttulos Valores consagra los principios de:
literalidad, abstraccin, incorporacin, formalidad, autonoma, legitimacin,
buena fe.

55

Por otro lado, los principios generales cumplen una funcin interpretativa; es
decir se constituyen en las pautas o criterios de interpretacin de las normas
jurdicas. Por ejemplo, el principio de interpretar los textos de acuerdo al fin
pretendido por las partes, el principio de la interpretacin sistemtica de un texto
(ley, contrato, testamento, etctera).
Asimismo, los principios generales cumplen una funcin integradora. Torres
sostiene que aquellos irrumpen en el movimiento codificador como un remedio
ideal para llenar las lagunas del derecho legislado. El legislador no puede prever
todas las peculiaridades, detalles, caractersticas o especificidades de los hechos
sociales, que con la ley regula, y si no puede prever todos los casos que surgen en la
vida social, menos puede prever todos los que todava no se han presentado, pero se
presentarn en un futuro prximo o lejano. Los principios general sirven para
llenar las lagunas que adolece el Derecho, es decir, son fuente formal de aplicacin
subsidiaria a falta de ley y de costumbre. (2001; 485-486).
El Derecho peruano consagra expresamente la funcin integradora de los
principios generales al haberlos considerados como fuente subsidiaria. La
Constitucin en su artculo 139 prescribe: Son principios y derechos de la
funcin judicial 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o
deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del
derecho y el derecho consuetudinario. El artculo VIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil estatuye: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales caso deben de aplicar los principios
generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.
El juez nunca puede dejar de dar una solucin jurdica a los hechos
sometidos a su decisin, pues si no existe norma aplicable en el derecho positivo
escrito o consuetudinario, recurrir en ltima instancia a los principios generales
del derecho an cuando sobre ello nada dijera el ordenamiento escrito
( Torres:2001; 486).
Como normas de aplicacin supletoria, los principios generales del derecho
actan como fuente directa, autnoma y subsidiaria, en defecto o deficiencia de la
ley y de la costumbre. Como norma subsidiaria, el significado y alcance de los
principios generales son los de ser una fuente ms del ordenamiento jurdico,
entendido, segn sostiene Lpez: como sistema normativo pleno, coherente y
unitario, cuyas fuentes estn en el mismo o, excepcionalmente, en las remisiones a
56

elementos extraos. Que se regule como fuente subsidiaria no excluye que tambin
los principios generales caigan dentro del sistema ordenador de la vida social, sino
que por esa nota de subsidiaridad ha de mantenerse precisamente en la esfera de
las fuentes principales (1974; 128).
Por la funcin interpretativa, tales principios llegan ser fuente formal de
derecho; de all que sea correcto tambin afirmar, segn sostiene Torres que los
principios tienen una doble (no triple como hemos dicho antes) funcin: a)
Principios informadores del ordenamiento jurdico, y b) Como normas aplicables
subsidiariamente a falta de ley y costumbre. As, el artculo 1.4 del Cdigo civil
espaol dispone que los principios generales del derecho se aplicarn el defecto de
ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento
jurdico (2001; 487).
1)

El principio de Literalidad.
La literalidad es uno de los principios que rige a los ttulos valores
permitiendo delimitar el contenido, extensin y modalidad del derecho que se
incorpora en el ttulo valor.
La literalidad seala que: todo lo que constituye derecho para quien sea
acreedor y lo que constituya obligacin para el deudor o los deudores solidarios
debe estar expresado en el propio documento necesariamente (Ramrez,: 2004;
5).
A travs pues , de la literalidad se logra fijar el contenido y alcance del
derecho , consignado en el documento , y ofrece un aspecto doble en cuanto
precisa los derechos posedos por su titular y las obligaciones contradas por el
obligado (Becerra:1984 ; 26).
Prez afirma que la literalidad fija el contenido y los lmites del derecho de
tenedor impidiendo que el deudor invoque elementos extraos al ttulo, es decir
convenios extracartulares que modifiquen su contenido (1990; 152-153).
Asimismo, Bataller, sostiene que: la literalidad implica el protagonismo exclusivo
del tenedor del ttulo para determinar el derecho. Consecuentemente, el derecho
documentado se adquiere en los trminos indicados en el documento (2005; 247).

57

Uria seala que la literalidad opera exclusivamente en favor de quien haya


ejercitado el derecho documental, sustrayndose a posibles excepciones del deudor
basados en elementos extraos al ttulo (1997; 906).
En su sentido absoluto, la literalidad significa

que el deudor de la

obligacin consignada en el documento no puede oponerse a su cumplimiento,


alegando o esgrimiendo razones o excepciones, aunque reales y existentes, si no
constan o se desprenden de los escrito en el documento (Broseta: 1991; 592). Es
decir que las relaciones entre el deudor y el acreedor del documento se han de
regular por lo que expresa el ttulo mismo, cualquiera que fuese su contenido y el
rgimen del derecho incorporado segn el negocio que lo hizo nacer.
En suma, la literalidad supone conformidad plena con el texto. El derecho
derivado del ttulo es literal en el sentido de que, en cuanto al contenido, a la
extensin y las modalidades de ese derecho es decisivo exclusivamente al tenor del
ttulo.
El fundamento de la literalidad est en la confianza que pone quien recibe
un ttulo sobre la exactitud de su contenido segn el tenor del ttulo mismo. Pero
tambin juega aqu la idea de la apariencia, porque respecto a la relacin jurdica
que nace del ttulo para el tercero es decisivo lo que aparezca del ttulo mismo.
Estima, Yadarola citado por Araya

que en el documento est el

fundamento de la literalidad. Si el documento y solo l, da nacimiento al derecho,


y si nicamente en base al mismo documento se mide y se realiza el derecho, es
porque ste se asienta en la naturaleza dispositiva del documento (1989; 66)
La explicacin de la literalidad est en la autonoma de la declaracin
consignada en el mismo ttulo (declaracin cartular) y en la funcin constitutiva
que, respecto de la declaracin cartular y de cualquiera de sus modalidades ejerce
la redaccin del ttulo, esa declaracin est sujeta exclusivamente a la disciplina
que proviene de las clusulas del propio ttulo.
La literalidad da certeza, pues presupone el empleo de la forma escrita, por
ello la literalidad impone al tomador y al poseedor una carga de atencin y de
exacta lectura del ttulo en el que el derecho y la obligacin viven. La literalidad
opera en beneficio preferente del poseedor del ttulo. Literalidad, importa
dependencia de la promesa cartular, y surge del empleo de una forma escrita,
pero no es forma, la cual es el medio y el modo de dar vida a la declaracin de
voluntad; y por tanto no implica literalidad, pues una determinada forma puede
58

ser integrada o confirmada con otros elementos extraos al que se concreta en la


forma misma.
Yadarola precisa, la literalidad como el fenmeno caracterstico de los
ttulos valores, en cuyo mrito

los derechos del poseedor se rigen, ya en su

cuanta, modalidades o eficacia, por el tenor literal del ttulo y lo que no est en l
expuesto, no puede ser argido al poseedor para alterar, disminuir o de cualquier
modo modificar su derecho.
La literalidad tutela la circulacin de buena fe, tutela al tercero, pues al
recibir el documento acepta la referencia de l que expresa los lmites de su
derecho y provienen del suscriptor, quien no puede, por tanto, sustraerse a la
obligacin asumida y registrada en el tenor. Por ende la literalidad equivale a la
objetivacin de la promesa, constituida por la declaracin unilateral y contenida en
el ttulo, la cual queda liberada de elementos personales que dependan de su autor.
El principio de literalidad es comn a todos los ttulos valores, sin embargo
al analizar dicho principio cabe sealar ciertas observaciones. En primer lugar la
literalidad no se presenta con igual intensidad en todos los ttulos valores, pues
mientras que en los denominados ttulos completos o abstractos incorpora de
modo perfecto un derecho que puede delimitarse por la escritura del documento,
en los ttulos incompletos o causales el derecho que incorporan debe completarse
en su contenido o en un exigibilidad por circunstancias ajenas al tenor escrito del
documento. En segundo lugar se afirma que en los ttulos que participan de la
literalidad con toda su intensidad, los pactos, excepciones o circunstancias no
recogidos en la escritura del ttulo no pueden ser invocados ni por el deudor
(emisor) ni por el tercero acreedor (poseedor).
El artculo 4 de la Ley de ttulos Valores hace referencia al principio de
literalidad y precisa la posibilidad de plasmar el texto del documento y por ende
percibir la literalidad de ste, mediante hoja adherida a l, y quien primero utilice
esta hoja adherida deber consignar su firma abarcando a sta y al documento al
que se adhiere. La novedad al respecto, es la precisin hecha en torno a qu
ocurre si no se sigue el procedimiento en la hoja adherida, la consecuencia sera
que no procedera en ejercicio de las acciones derivadas del ttulo valor por los
intervinientes en la hoja adherida quedando a salvo sus derecho en la va causal.
2)

El principio de Abstraccin.
59

Los autores no estn de acuerdo en torno al concepto de abstraccin, para


algunos significa que en la obligacin cartular, no se exige la causa, que al causa
no es un elemento de la obligacin, mientras que para otros la causa es necesaria
pero no exigen que sea expresada en el ttulo dado que la ley presumen su
existencia.
Por el principio de abstraccin cambiaria en los ttulos valores no es
necesario discutir el origen de la obligacin, hecho que solo puede alegarse
tratndose de la relacin causal. As los ttulos valores emitidos con los requisitos
de ley son documentos que aparejan ejecucin, y consecuentemente el ejecutante
no tiene por qu probar la relacin causal en virtud de los principios de
abstraccin y literalidad cambiaria.
Los ttulos valores son instrumentos carentes de historia y para su cobranza
en accin cambiaria no depende de la causa que haya dado origen a su emisin.
Para el profesor Gmez, citado por Beaumont, los ttulos valores gozan del
principio de abstraccin por cuanto se han desvinculado jurdicamente de la
causa o relacin fundamental que motiv su libramiento o transmisin, sin que sea
posible que tal relacin extracambiaria sirva como fundamento de defensas o
excepciones ante el portador del ttulo , tercero de buena fe (2000; 93).
La abstraccin impide que el deudor recurra a las excepciones fundadas en
la causa, en el caso de que el exhibidor sea un tercero. La abstraccin opera a
favor exclusivo del tenedor del ttulo. La abstraccin junto con la literalidad
confiere la mxima eficacia al derecho incorporado en el ttulo en ventaja del
exhibidor.

El lmite del derecho abstracto que confiere de encuentra en la

literalidad de su contenido.
La abstraccin de los ttulos valores es una manifestacin del formalismo y
de la literalidad, desde que la ley exige que se cumplan con esas exigencias para
que el ttulo valor sea completo sin necesidad de que exista la causa de la
obligacin (Prez: 1990; 157).
La abstraccin tiene 2 sentidos; en el primero significa que la obligacin
incorporada en el ttulo no tiene causa, es decir que la obligacin cartular no
necesita de la causa para su nacimiento y validez y en otro sentido, la abstraccin
significa que si bien la obligacin cartular es siempre causal como las obligaciones

60

de origen contractual, la ley presupone que la causa es lcita aunque no se


mencione y mientras que el deudor no pruebe lo contrario.
La abstraccin es una consecuencia del carcter formal y literal

del

documento. El antecedente de dicho principio est en la stipulatio romana, forma


de obligarse mediante una declaracin verbal y solemne hecha por el deudor a su
acreedor, como consecuencia de esa declaracin, el deudor quedaba obligado con
prescindencia de toda causa.
Segn Kuntze la obligacin abstracta es una obligacin con causa tcita,
una obligacin en la que la causa no es un elemento jurdico pero est suspendida,
oculta, disfrazada, pero no es una obligacin sin causa , porque una operacin
jurdica nunca existe sin causa, salvo el caso de la letra e cambio de favor (Prez:
1990; 159).
Bonelli seala que la obligacin nace abstracta desde el principio, desde que
a la declaracin de obligarse no se dirige a la persona con la que el creador del
ttulo se encuentra en relacin causal sino a un poseedor eventual todava futuro e
incierto.
Messineo, citado por Prez, seala que la abstraccin de los ttulos valores
responde a 2 razones: una poltica y otra de carcter prctico. La razn poltica es
acrecentar, a travs del refuerzo de la literalidad

y de la seguridad

de la

circulacin, la aptitud de los ttulos para trasladarse de un patrimonio a otro. La


razn prctica radica en la irrelevancia de que la causa sea una contraprestacin
prometida al deudor por el acreedor o en el propsito de enriquecer el patrimonio
del acreedor sin obtener una prestacin (1190; 214).
3)

El principio de Incorporacin o Inmanencia.


El principio de incorporacin est ligado al derecho, de donde se puede
afirma que el derecho se une al ttulo, es decir pasan a ser un todo indivisible. Esta
relacin o esta fundicin entre derecho y ttulo surgen con la aparicin misma de
ste, se mantiene durante su vida y nicamente se destruye al extinguirse la
obligacin cambiaria.
La incorporacin del derecho al ttulo trae por consecuencia que solo el
poseedor del documento pueda exigir y trasmitir el derecho documental (Uria:
1997; 905).
61

El derecho como cosa incorporal, se materializa mediante su incorporacin


al papel, de manera que su legtimo tenedor no solo est facultado para exigir al
deudor el cumplimiento de la prestacin que le incumbe, sino que tal exigencia
debe instrumentarla justamente mediante la presentacin del ttulo.
Incorporacin del derecho a ttulo es la conexin entre el derecho y ttulo
en que se fundamenta la construccin de los ttulos valores como categora
jurdica, por cuya virtud la circulacin y el ejercicio del derecho cartularizado
quedan ligados a la posesin. Incorporado el derecho al ttulo: el derecho no puede
exigirse sin el documento, y queda sometido a las vicisitudes que experimente ste.
Por el principio de incorporacin el ttulo valor es un documento
probatorio, constitutivo, y dispositivo que contiene una declaracin de voluntad de
la que deriva una obligacin a cargo del que suscribe el ttulo. El ttulo valor es un
documento que contiene derechos patrimoniales,

y constituyen una unidad

inseparable documento y derecho; por ende si yo tengo el ttulo (documento) puedo


ejercer todos los derechos en l contenido, salvo excepciones. Se dice que se tiene
un derecho sobre un documento, el sujeto tiene el derecho incorporado sobre ese
documento, si se pierde el documento, se pierde el derecho, solamente quien tiene
el derecho

incorporado sobre el documento puede reclamar

sea soporte

materializado o desmaterializado.
El ttulo valor es documento constitutivo. En efecto el derecho de crdito
est contenido en el ttulo, se dice para sealar el fenmeno de la denominada
incorporacin del derecho en el ttulo o conexin permanente del derecho con el
documento.
El derecho est contenido o compenetrado en el documento, constituyendo
ambos la unidad funcional que exterioriza el derecho. El principio de
incorporacin explica

el fenmeno de la estrechsima vinculacin entre el

documento y el derecho de crdito. El crdito no se transfunde en el documento,


no pierde su individualidad por intenso que sea el ligamen que lo une al
documento; uno y otro , a pesar de hallarse en conexin permanente, siguen siendo
elementos diferentes dentro del fenmeno unitario denominado

ttulo valor

(Araya: 1989; 60). Ambos elementos son principales y conservan su autonoma


jurdica. El documento es el instrumento bsico para que el ttulo valor alcance su
funcionalidad, pero si el documento se pierde o se destruye, el derecho creditorio
no desaparece, aunque deje de ser una expresin cartular.
62

Messineo, citado por Araya (1989; 60), seala que el ttulo valor es documento
constitutivo, que el derecho de crdito contenido en el ttulo, para indicar el
fenmeno de la denominada incorporacin de derecho en el ttulo, esto es, el
derecho es identificado o compenetrado en el documento hasta el punto de forma
cuerpo con l, con las consecuencias siguientes:
a)

Que se adquiere el derecho nacido del documento.

b)

Que con la transferencia del documento, se transfiere necesariamente el


derecho cartular.

c)

Que sin la presentacin del documento, no puede obtenerse el cumplimiento


de la prestacin.

d)

Que la destruccin del documento puede importar la prdida del derecho


cartular.

e)

Que la prenda, el secuestro, el embargo y cualquier otro vnculo sobre el


crdito no tiene efecto, si no afectan tambin al ttulo.

4)

El principio de Formalidad.
Para el profesor Gmez citado por Beaumont

los ttulos valores son

formales por cuanto la falta de cualquiera de los requisitos extrnsecos que exige
la ley cambiaria al tiempo de su presentacin, produce la inexistencia del ttulo
valor como tal (Beaumont: 2004; 93).
Segn, De Seno, el ttulo valor adems de ser un documento especial es
tambin un documento formal que obedece a los requisitos de forma prescritos por
ley bajo conminacin de la invalidez del ttulo como tal, no basta, por tanto, la
escritura, sino que son necesarias todas las indicaciones que la ley requiere para
que el ttulo de crdito asuma un determinado tipo y pueda considerarse regular y
por lo tanto despliegue la eficacia que le es propia.
La formalidad es la necesidad de ajustar el contenido del ttulo a
disposiciones expresas de la ley, carcter que presentan algunos ttulos valores en
mayor incidencia.
Segn se aprecia la ley impone requisitos de forma los ttulos pero como
destaca la doctrina entre ellos tambin se distinguen formalidades esenciales y no
63

esenciales. Las primeras son de carcter ad solemnitatem porque su ausencia


puede acarrear la nulidad del documento como ttulo valor, mientras que las
segundas son slo de carcter ad probationem, porque su ausencia no anula el
documento como ttulo valor, sino le hace perder su destino circulatorio dejando
subsistente la obligacin nacida en el acto jurdico que dio origen a la emisin o
transferencia del ttulo valor.
Los ttulos valores estn irradiados de formalidad, si no se cumple con ellas
dicho ttulo es invlido, la ley les seala las formalidades sino no es ttulo valor. El
artculo 18 de la Ley de ttulos valores hace referencia al principio de formalidad,
la ley le otorga mrito ejecutivo a los ttulos valores, lo cual significa que el juez
nica mente ver si cumple con los requisitos y no se discute el derecho contenido
en el ttulo, tramitndose va proceso ejecutivo; el requisito para tener el mrito
ejecutivo es que cumpla con los requisitos para ser ttulo valor.

5)

El principio de Autonoma.
El principio de autonoma fue acuado por la doctrina alemana y
desarrollado

por la doctrina italiana. Cuando se afirma que el derecho

mencionado en un ttulo valor es un derecho autnomo, se quiere significar que el


tenedor que exige el pago no se le puede oponer las excepciones personales que
podra oponerse al anterior titular derivadas de contratos celebrados entre ellos o
de la llamada relacin fundamental porque adquiri el ttulo originariamente, por
lo que no es sucesor de su antecesor. Es decir el poseedor del ttulo ejercita un
derecho

propio, originario

y no derivado; independiente del derecho de los

anteriores poseedores al que no afectan las relaciones que haya podido existir entre
el deudor y los tenedores precedentes, y al que no se pueden poner , por tanto , las
excepciones personales de stos.
Al hablar de la autonoma se refiere a la posicin jurdica de los terceros futuros
adquirentes del ttulo, y consiste en el hecho de que el deudor-emisor del ttulo
valor no puede oponer al segundo y posteriores poseedores excepciones personales
que poda oponer al poseedor originario.

64

La autonoma se enuncia como que cada poseedor adquiere ex novo, como


si lo fuera originariamente, el derecho incorporado al ttulo, sin subrogarlo en la
posicin personal de su transmitente (Broseta: 1991; 594).
Al respecto, cabe precisar que, en el marco de los ttulos valores

las

adquisiciones se producen a ttulo originario, lo que quiere decir que la posicin


jurdica del adquirente no depende de la que tena su transmitente o cualquier otro
titular precedente.
Por virtud de la autonoma le poseedor legtimo de un ttulo en cuanto a su
derecho se encuentra en la misma situacin en que se

hallara si hubiese

contratado directamente con el librador pues ni el primero tomador , ni los


posteriores adquirentes tienen presencia alguna en la posibilidad de su derecho.
Ello porque ha adquirido originariamente el derecho , es decir su derecho no es el
mismo derecho que el ltimo tena, dndose de esta manera en plenitud las
garantas de certeza y seguridad en la realizacin del derecho ; es por ello que se
seala que

la autonoma en la adquisicin del derecho incorporado es una

exigencia impuesta por la necesidad de proteger y fomentar la transmisibilidad de


los derechos mediante su incorporacin a un ttulo, facilitando de estas manera la
autonoma la circulacin de los ttulos valores (Bataller: 2005; 247); por cuanto la
posicin jurdica del adquirente documental es ms slida que el rgimen comn,
porque queda inmune frente a cualquier excepcin que el deudor pudiera oponer
relativa al acreedor o acreedores transmitentes.
Por eso se seala que cuando el ttulo circula renace ex nuovo en cada
nuevo adquirente la facultad de devenir en acreedor , ejercitando la pretensin
contenido en el ttulo, que no fue ejercitada por nadie todava, y solo en el ltimo
poseedor se da la titularidad del derecho de crdito que durante la circulacin
estuvo latente (Uria: 1997; 907).
Tal es el alcance del principio de autonoma que si el tradens no fuer un
portador legtimo , ste no afectara al derecho que adquiere de buena fe el
accipiens, porque su derecho es autnomo, invulnerable a la reivindicacin por
parte del propietario despojado, y las excepciones que el deudor pudiera hacer
valer contra l o los transmitentes anteriores.
Asimismo cabe seala que el fundamento de la autonoma se encuentra en
el principio de la adquisicin originaria, el adquirente del ttulo es propietario de l
y acreedor del derecho en l contenido, recibido originariamente no es sucesor, en
65

consecuencia de quien transmite, ni de ninguno de los poseedores anteriores


(Araya: 1989; 70).
La autonoma se entiende como la transmisin de un derecho nuevo,
originario, independiente de su inicial tomador, siendo la autonoma verificable al
momento de la transferencia de los ttulos valores, de su circulacin.
6)

El principio de Legitimacin.
La legitimacin es la facultad que tiene el titular del derecho incorporado al
documento para ejercerlo. Es la aptitud para ejercer todos los derechos que nacen
del ttulo.
La legitimacin es pues ese estado de hecho, que resulta idneo para el
ejercicio del derecho(Araya: 1989; 72).
La legitimacin

impone 2 aspectos: aspecto activo. Que el titular del

derecho incorporado al documento puede exigir el cumplimiento al obligado por el


solo hecho de tenerlo, y en su aspecto pasivo. Que el obligado se libera de su
obligacin por cumplir la prestacin, frente al tenedor del documento siempre que
ste tenga una tenencia legtima (Beaumont: 2004; 46).
La legitimacin tienen 2 estados: activo y pasivo: el primero es la ndole
del ttulo de asignar a quien lo posee regularmente la aptitud para exigir el
cumplimiento de la obligacin que l consigna. En su estado pasivo la legitimacin
significa que el deudor obligado en el ttulo da cumplimiento a la obligacin y se
libera pagando al legitimado propietario formal. El pago frente a la exhibicin y
restitucin del ttulo es absolutamente insoslayable; solo as resulta la liberacin
(Araya: 1989; 74).
Por un lado tenemos, la legitimacin activa que es el derecho de acreedor
del ttulo para cobrar lo que consta en el ttulo, y por otro la legitimacin pasiva
que es el derecho de deudor de pagar y de liberarse de l ttulo.
Si la legitimacin hace referencia a los requisitos que deben concurrir en
un sujeto para ejercitar un derecho, la legitimacin por la posesin aplicada a los
ttulos valores significa que en ellos la posesin es condicin indispensable para
ejercitar el derecho incorporado y en consecuencia exigir del deudor-emisor del
ttulo, la prestacin debida. Como afirma O Von Gierke citado por Broseta el
sujeto legitimado no adquiere

siempre la titularidad del derecho,


66

sino

simplemente la posibilidad de ejercitarlo (1991; 692). Lo dicho demuestra que la


legitimacin es valor diferente de la titularidad del derecho, ya que puede estar
legitimado el que lo adquiri por cualquier medio irregular y sin embargo, a favor
de una situacin de hecho puede ejercer el derecho.
Titular del derecho: es aquel que lo tiene en virtud de un ttulo de
adquisicin, y legitimado es simplemente un no titular del derecho pero a nivel de
una situacin de hecho, tenencia de acuerdo con la ley de circulacin, nica
circunstancia que puede juzgar el adquirente, ejercer el derecho (Araya: 1989;
71). Toda esta materia de la legitimacin esta dominada por el dogma de la
apariencia jurdica. La posesin del ttulo engendra apariencia de titularidad del
derecho y con el fin de

favorecer la circulacin se exonera al poseedor de

demostrar que es titular del crdito, pero en esta materia juega un papel esencial
la buena fe del deudor, la legitimacin por la posesin queda paralizada cuando el
deudor tiene conocimiento de la ilegalidad de la posesin o de la oposicin al pago
formulada pro el verdadero propietario del ttulo.
Asimismo, cabe realizar una precisin en cuanto a la legitimacin y si sta
corresponde a la investidura o si son fenmenos jurdicos distintos: investidura es
el hecho jurdico en virtud del cual una persona adquiere la posesin de un
derecho, es un hecho y no un estado jurdico, porque se agota normalmente en el
momento mismo en que se produce el hecho

que determina la posesin del

derecho. La legitimacin en cambio es ese estado de hecho

continuado que

produce el efecto jurdico de atribuir a quien aparece como

investido la

disponibilidad del derecho.


7)

El principio de Buena Fe.


Es la sana creencia desde el punto de vista del deudor. El artculo 1207 del
Cdigo Civil define a la buena fe como la creencia de que aquel de quien se recibe
la cosa es duea y puede enajenarla. La buena fe se toma como condicin de
legitimidad.
La buena fe del adquirente (accipiens) es un efecto de la apariencia que lo
induce al acreedor que el enajenante (tradens) es propietario y, en consecuencia
est investido del derecho y legitimado para enajenar el bien, en este caso el ttulo
valor.
67

En el Derecho Romano el principio e buena fe tuvo su punto de partida en 2


elementos: fides, que significa fidelidad y credo que significa crdito, son trminos
ticos, sociolgicos, que generan la creencia o credibilidad y la confianza entre las
personas que realizan determinados actos contractuales o asumen determinadas
obligaciones (Maradiegue; 2002; 47).
Por su parte Messineo sostiene: la buena fe se expresa en 2 vertientes
claramente distinguibles, por un lado, en la medida que la regla se dirige al juez u
otro intrprete, significa que el negocio debe ser interpretado como manda la
buena fe objetiva, entendida como el comportamiento leal tpico que observaran
personas correctas. De otro lado, en cuanto

la buena fe se dirija, a los agentes,

carece de contenido especfico, es subjetiva pues no exige otro deber del


comportamiento que el que venga precisamente determinado por el contenido del
negocio, aunque ste fuera el caso tuviese prestaciones desequilibradas
(1979;254).
Len seala que la buena fe debe entenderse en su sentido objetivo, es
decir valorando la conducta que debieron haber observado las partes, a base de
una recproca lealtad, en cuanto a las consecuencias que deben ser entendidas.
Que resultan del compromiso jurdico respectivo (1954; 85).

68

CAPITULO III

EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

1)

Evolucin del Derecho Concursal Peruano.

En la Edad Media, surge la quiebra como institucin

en el llamado

Derecho Estatuario, en el cual se instituyeron tribunales ad hoc sin hacer


distincin si los insolventes eran o no comerciantes, dotaron al procedimiento
de quiebra de severas sanciones penales, para poder as proteger el
patrimonio del fallido, asegurando as el reparto de los bienes entre todos sus
acreedores (Benavides: 2000; 23).
Cabe sealar que durante dicho periodo su procedimiento fue de oficio y
el magistrado no solo incauta el patrimonio, sino que lo distribua entre los
acreedores, la autoridad pblica al tomar posesin del patrimonio reclama para
la masa

todos los bienes de propiedad del deudor cualquiera fuese su

poseedor.
69

En la Edad Moderna, se regulaba la quiebra del comerciante individual,


cuyo objeto primordial era liquidar los bienes del patrimonio del deudor para
poder cumplir
conducta

con el pago a sus acreedores, asimismo se castigaba su

dolosa,

cuando

se

comprobaba

que

lo

haba

realizado

maliciosamente.
Es preciso mencionar que en el Per rigi la legislacin espaola, es
decir las Ordenanzas de Bilbao de 1737, hasta 1853 en que se dict el primer
Cdigo de Comercio (Rodrguez: 1999; 21).
Dicho Cdigo de Comercio fue una trascripcin literal del Cdigo
Espaol de 1829, en el que se distingua 2 tipos de quiebra: la quiebra causal
o fortuita, la quiebra culpable o negligente y la quiebra prudente, delictiva o
fraudulenta, cada una tena un tratamiento diferente y diferente sancin.
El Cdigo de Enjuiciamientos en materia civil de 1852 contena normas
sobre concurso, tratando sobre el juicio de concurso y no sobre el juicio de
quiebra.
En el ao de 1902 se dicta el Cdigo de Comercio, segn el cual el
comerciante que no pudiendo satisfacer en el acto todas sus obligaciones
corrientes, cuenta, sin embargo, con recursos o bienes suficiente para pagarlas
ntegramente, goza del beneficio de suspender los pagos hasta que sus
acreedores acepten o rechacen el convenio que debe proponerles. (Montoya:
2000; 448).
Se reconoce un estado preliminar al de quiebra que corresponde a la
situacin en que se encuentra el comerciante que sin gozar de toda la plenitud
de su crdito tampoco se halla en la situacin de cesar por completo en el
pago de sus obligaciones corrientes.
La Ley Procesal de Quiebras N 7566, promulgada el 2 de Agosto del
1932 derog la parte pertinente del Cdigo de Comercio, y regula a partir de
ese entonces el aspecto procesal y sustantivo de las quiebras y en general la
materia del derecho concursal. Esta ley contemplaba aspectos relacionados
con los convenios judiciales de acreedores o extrajudiciales.

70

Surge as una etapa la cual se caracteriza por la intervencin del Estado


a efecto de permitir que empresas en quiebra continuasen funcionando. En los
aos setenta se dieron leyes que incidan sobre la situacin de las empresas
declaradas en quiebra. El Decreto Ley N 19525 dispuso que a travs de
Resolucin Suprema se poda disponer la continuacin forzosa de la actividad
industrial o comercial de una sociedad mercantil declarada en quiebra para lo
cual se le deba calificar como de necesidad y utilidad pblica para la economa
nacional o para el inters social.
Por otra parte Dispositivos como los Decretos Leyes N 20023, 20158,
21584 y 22972 permitieron que los

trabajadores de empresas en quiebra

pudieran solicitar la administracin de la empresa (Montoya: 2004; 449).


Dicho pedido proceda no solo en el caso de quiebra sino en el cado de
que los empresarios paralizaran las labores o abandonaran sus empresas para
lo cual deban constituir cooperativas de trabajo. Con dichos decretos se
procuraba proteger al centro de trabajo, pero con un exceso que significaba
propiciar condiciones para apoderarse de los bienes de la empresa bajo una
situacin coyuntural.
En la dcada de los ochenta comienza una nueva etapa en la cual el
centro de la problemtica es el cierre de la empresa, siendo las medidas
orientadas a evitar que las empresas cierren o quiebren y para ello se
comprometen a los creedores

para que bajo

el criterio y decisin de las

mayoras aprueben la reestructuracin de la empresa; siendo as como se


dictan disposiciones sobre reestructuracin empresarial y patrimonial ,
destinadas a permitir la recuperacin de empresas viables que atraviesen crisis
econmicas y financieras temporales y con ello, a mantener y salvaguardar
puestos de trabajo.

2) Teora Concursal: presupuestos tericos, principios, sujetos y


reglas procesales.

2.1.

Presupuestos Tericos.
71

Para que sea posible la existencia del procedimiento concursal se


requiere la presencia del concurso de acreencias impagas.
Sobrevilla define al concurso como: la concurrencia de acreedores (de
todos), mediante demanda judicial para el pago de sus crditos (1998; 27).
El estado concursal es el resultante de una declaracin formal de
insolvencia emanada de un ente competente (Comisin del INDECOPI o
entidad delegada) y tiene por sustento- presupuesto- la incapacidad, temporal o
definitiva, del deudor de cumplir (pagar) sus obligaciones (Sobrevilla: 1998; 28).
La situacin concursal

surge como consecuencia del hecho que el

deudor, ante situaciones de crisis econmica- financiera, obviamente iniciales,


transitorias y superables, que le impiden el cumplimiento ordinario o pago
corriente de sus obligaciones, llama o convoca

a todos sus acreedores a

efectos de solucionar esa situacin deficitaria inicial mediante un Convenio,


bajo las modalidades de un Refinanciamiento Global o de una Reprogramacin
de Pagos, solucin contractual que le permita superar esa situacin deficitaria
y, a la vez, cumplir con el pago de todas sus obligaciones (Sobrevilla: 1998;
28).
El concurso de acreedores es el producto de una declaracin formal de
insolvencia provocada por los acreedores o por el propio deudor, como
consecuencia de la incapacidad o imposibilidad de pagar; mientras que la
situacin concursal no requiere, ni precisa de tal declaratoria
Bonfanti seala que los procesos concursales son la organizacin legal y
procesal de defensa colectiva de los acreedores, frente a la insolvencia del
comerciante (1983; 9).
El derogado TUO de la Ley de Reestructuracin, Decreto Supremo N
014-99-ITINCI, consideraba que para que exista proceso concursal se requera
de tres presupuestos procesales: un presupuesto objetivo, sto es, que se
verifique la existencia de una causa vlida para que el deudor sea declarado
insolvente; el presupuesto activo,

que el sujeto que solicita la accin se

72

encuentra debidamente facultado; y por ltimo, un presupuesto pasivo, referido


sobre quien recae la accin (Ugaz: 1998; 21).

2.1.1. La Insolvencia.

Velsquez sostiene: la insolvencia es la situacin de hecho en la que se


encuentra una persona natural o jurdica cuando su pasivo excede a su activo y
por la tal motivo est imposibilitado de atender al pago de sus deudas (1994;
140).
Por su parte, Flores define a la insolvencia como la incapacidad de
pagar una deuda. En Derecho Comercial y Tributario es la situacin de la
persona que no puede pagar sus obligaciones corrientes, cesando en sus
pagos. La consecuencia ms importante sera la declaracin judicial de
quiebra (1984; 96).
Cabanellas define a insolvencia como la imposibilidad del cumplimiento
de una obligacin por falta de medios. Incapacidad para pagar una deuda.
Falta de Prestigio. Desconfianza acerca de la capacidad o moralidad de una
persona que ha de dirigir alguna empresa (1989; 162).
Echeanda define la insolvencia en el sistema legal peruano como un
estado objetivo consistente en la existencia de un desbalance entre los activos
y los pasivos del deudor que le impide el pago oportuno de sus deudas, el
mismo que puede determinarse, ya sea verificando la prdida o el deterioro
patrimonial (insolvencia propiamente), o comprobando la incapacidad de una
persona para cumplir con sus obligaciones (cesacin de pagos) (1996; 218).

2.1.2. Cesacin de pagos.

73

El Derecho Romano entenda a la cesacin de pagos como una


insuficiencia patrimonial de parte del deudor. Tal concepcin se mantuvo en el
Cdigo de Napolen extendindose a toda la legislacin continental.
Tonn sostiene que: poda suceder que el pasivo fuera superior al activo
y an as el deudor no se hallara en cesacin de pagos por contar con medios
lquidos fcilmente realizables o con la posibilidad d e recurrir al crdito para
hacer frente a las obligaciones exigibles. Y viceversa bien poda suceder que el
pasivo fuera inferior al activo , y no obstante ello el deudor se hallare en estado
de cesacin de pagos, por no contar con medios lquidos fcilmente realizables
o no poder recurrir al crdito para hacer frente a las obligaciones exigibles
(1992; 19).
Kleidermarcher seala que la cesacin de pagos es una situacin o
estado instalado en el patrimonio con un carcter generalizado y de
permanencia, por el cual ya no podr atender las obligaciones que lo gravan
con sus recursos o fuente naturales y deber fatalmente emprender la marcha
hacia alguna reestructuracin de su pasivo, renegociacin y/o transformacin
estructural de dicho patrimonio y que puede lograrse dentro o fuera del
concurso (2001; 36).
Por su parte, Puga define a la cesacin de pagos como un estado
patrimonial vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su
activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la
incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que
lo afectan (1989; 24).
Ferrero diferencia entre el criterio de insolvencia y el de cesacin de
pagos, la cesacin de pago puede ser un hecho aislado y obedecer a un
cumplimiento momentneo o puede referirse a una obligacin determinada con
un acreedor singular. La cesacin de pagos, es un modo de manifestar la
insolvencia, pero no es el nico (1993; 390).
Fernndez nos brinda una clasificacin de hechos reveladores de la
cesacin de pagos (1983; 43):

74

a) Hechos de manifestacin directa, que importan un reconocimiento


explcito o implcito, de la impotencia del deudor de cumplir sus obligaciones.

Confesin Expresa: judicial (presentacin en

quiebra o

solicitando concordato) , extrajudicial (circulares, actos pblicos, publicacin de


balances, convocatorias privada de acreedores, etctera)

Confesin Implcita: fuga, ocultacin y alejamiento; clausura


del negocio; hurto u ocultacin de mercaderas o muebles; distraccin,
dispersin, donacin de todos los bienes.

b) Hechos de manifestacin indirecta, que ocurren cuando el deudor evita


revelar su insolvencia y deja que los acontecimientos sigan su curso, o bien
simula una insolvencia artificiosa.

Incumplimientos.

Todos los expedientes y recursos que puede recurrir el deudor


para evitar precisamente los incumplimientos y no incurrir en quiebra
(expedientes ficticios, ruinosos y fraudulentos).

2.1.3. Presupuesto Objetivo.

En un principio la doctrina identific la cesacin de pagos con el


incumplimiento, pero despus se advirti que poda haber tanto incumplimiento
sin cesacin de pagos como cumplimiento con cesacin de pagos. (Tonn;
1988; 18).
Luego se lleg a definir a la cesacin de pagos como la impotencia, no
momentnea del patrimonio del deudor para hacer frente con medios normales
a las obligaciones exigibles. Se seala que la cesacin de pagos no equivala a
incumplimiento (el cual era un simple hecho), sino a la impotencia del
patrimonio del deudor, siendo dicha impotencia un estado, y dicho estado
adquira relevancia jurdica en tanto se manifestara externamente a travs de
hechos reveladores del estado de cesacin de pago.
75

El artculo 85 de la Ley de concurso argentina define al estado de


cesacin de pagos como la imposibilidad en que se halla el deudor de cumplir
regularmente sus obligaciones, entendindose que la expresin regularmente,
implica tanto un cumplimiento con medios normales, excluidos los ruinosos,
como oportuno, es decir al vencimiento de las obligaciones. (Tonn: 1988, 20).

2.1.4. Presupuesto Activo: la peticin del sujeto legitimado.

Hay regmenes en los cuales el concurso puede ser abierto de oficio,


con lo cual se quiere decir que el juez puede abrir el concurso sin que medie
peticin alguna; as tambin los hay en que el concurso no puede ser abierto
de oficio sino a peticin del sujeto legitimado a tal fin. Nuestro rgimen sigue
esta ltima orientacin; se trata de un presupuesto complejo o por lo menos
calificado, porque no solo es necesario que medie peticin sino que el
peticionante est legitimado, y tanto la peticin como la legitimacin tienen que
subsistir o por lo menos existir al momento de ser abierto el concurso.

2.2.

Principios.

Los principios son las reglas e ideas fundamentales que rigen u orientan
el rgimen concursal. La ley del sistema concursal peruano regula
expresamente los siguientes:

2.2.1. Universalidad.

Dicho principio se encuentra enunciado en el artculo IV del Ttulo


Preliminar de la Nueva Ley General del Sistema Concursal que seala que:
los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del
76

patrimonio del deudor, con las excepciones establecidas expresamente por


ley.
El artculo 1 segunda parte de la Ley de Concursos argentina seala lo
siguiente: El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del
deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes
determinados (Tonn: 1988; 26).
Asimismo en

la legislacin concursal colombiana contenida en su

Cdigo de Comercio, se establece en su artculo 1961 lo siguiente: Integran la


masa de la quiebra todos los bienes embargables del deudor, actuales y
futuros, inclusive, los efectos especialmente al pago de determinadas
obligaciones (Carbonell; 2003; 30).
Por este principio se afecta todo el patrimonio de deudor, es decir es el
conjunto de bienes y deudas que provienen del activo o pasivo de un
patrimonio (Benavides; 2000; 36).
Beaumont seala que el principio de universalidad es aquel por el cual una
vez declarada la situacin de concurso del deudor, la totalidad de bienes de
ste se afecta al concurso (2002; 49).
El principio de universalidad alude a la necesidad de que la totalidad de
bienes del deudor se vincule al procedimiento concursal. A diferencia de las
acciones de ejecucin individual en las que el acreedor persigue nicamente
aquellos bienes que puedan vincularse a la ejecucin por medio de las medidas
cautelares, en los proceso concursales se logra la afectacin de todos los
bienes integrantes del patrimonio del concursado (Reyes: 1999; 357-358).
En virtud del principio de universalidad los acreedores cuentan con todo
el patrimonio del deudor para ejercer sobre l las acciones que estimen ms
pertinentes, lo cual implica que el patrimonio concursado queda afectado en
principio a la satisfaccin de los acreedores que participan del concurso, salvo
las excepciones que la propia norma concursal seala, como es el caso
concreto de los bienes inembargables antes supuestos de concursos de
personas naturales o las exclusiones de cierta clase de bienes que normas
especiales de rango legal pudiera determinar.
77

Entendemos por bienes excluidos por la ley, especialmente a los bienes


inembargables, en el caso de que el deudor concursado, sea una persona
natural. En el caso de las personas jurdicas, cabe anotar que todos sus bienes
se encuentran sujetos a la actividad y objeto social para el cual sta se
constituy, por lo que no es posible considerar ni reservar para estas, bienes
con calidad de inembargables, que por su carcter alimentario y personalsimo
son solo atribuibles a las personas fsicas.
Se puede sostener que el universo de bienes del concursado conforma
la mejor garanta de honramiento de las obligaciones frente a sus acreedores,
lo que implica adems de una simple proteccin de la masa concursal, el
sinceramiento del patrimonio que lo conforma.
Con el propsito de salvaguardar el principio en mencin, la ley
determina que el deudor

sometido a concurso se encuentra impedido de

efectuar enajenaciones, pagos por obligaciones vencidas que no se ajusten a


la forma pactada, gravmenes sobre sus bienes,

y en general actos y

contratos a ttulo oneroso que no se refieran al normal desarrollo de sus


actividades, considerndolas a stas, transacciones ineficaces.

2.2.2. Colectividad.

Este principio se encuentra contemplado en el artculo V del Ttulo


Preliminar de la

Ley General del Sistema Concursal que seala: los

procedimientos concursales buscan la participacin y el beneficio de la


totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El inters
colectivo de la masa de acreedores se superpone al inters individual del
cobro de cada acreedor.
Desde el momento que el procedimiento concursal tiene por finalidad la
recomposicin del pasivo del deudor mediante un acuerdo con sus acreedores
o la liquidacin de su patrimonio para distribuir su producido entre sus
acreedores, son llamados a participar de l todos los acreedores del deudor.

78

Por eso se dice que el procedimiento concursal es un procedimiento colectivo,


porque no se desarrolla en beneficio de uno o de determinados acreedores
sino de la totalidad de ellos (Tonn: 1988; 27).
Lo cierto es que el procedimiento concursal es un procedimiento
colectivo porque de l pueden participar todos los acreedores del deudor. As
surge la idea de la ejecucin

colectiva en contraposicin de la ejecucin

individual y comparando la ejecucin colectiva en un proceso concursal con la


ejecucin individual, se destaca que mientras

la ejecucin colectiva se

desarrolla en beneficio de todos los acreedores, la ejecucin individual lo hace


en beneficio del acreedor que la promovi.
La colectividad se desarrolla en beneficio de todos los acreedores y no
en beneficio de algunos

o determinados acreedores privilegiados, que

participan en el concurso (Benavides: 2000; 36).


El derecho concursal busca, sino nicamente como meta fundamental, la
proteccin de los acreedores, quienes Al declara al falencia de su deudor,
advienen a quedar unidos por estar asistidos de un inters comn cual es la
aspiracin de que todas las acreencias sea satisfechas en igual forma,
proporcin y plazos, salvo, eso s, las que por expresa disposicin legal gocen
de alguna preferencia en particular.
Se seala que si existiera un mundo en el que todas las crisis
econmicas enfrentan al deudor con un solo acreedor, no habra necesidad de
elaborar un sistema concursal. El acreedor que se hallara ante un deudor
incapaz de satisfacer su crdito en el plazo previsto, solo podr elegir entre
liquidar el patrimonio del deudor y obtener un porcentaje de su crdito o
esperar la recuperacin econmica de su deudor. Cuando los acreedores son
ms de uno, las alternativas que cada uno tiene depende de otros factores,
entonces aqu se presenta el principio de colectividad en toda su dimensin
dentro del esquema concursal. (Bisbal: 1986; 23).
Es pues principio fundamental del concurso, que se apareja con los
objetivos peculiares de la institucin, el que la doctrina universal ha

79

denominado par condictio creditorum, que corresponde a la garanta general


de los acreedores (Carbonell: 2003; 30).
En tal sentido el principio de colectividad se verifica en 2 aspectos
materiales: a) aquel que llama a participar en el procedimiento concursal a la
totalidad de acreedores del deudor, al respecto debe tenerse en cuenta que la
participacin de losa creedores en los procedimientos regulados en la

ley

estn supeditado a la condicin concursal de sus crditos y b) aquel que se


orienta en no beneficiar a un determinado grupo de acreedores, sino a todos;
nuevamente la solucin colectiva termina siendo ms ptima que la individual y
por ello se elige sta dado que genera un bienestar social mayor.
Por el principio de colectividad todos los acreedores del deudor
concursado

son

llamados

presentarse

al

procedimiento

concursal

(Beaumont: 2002; 52).


El principio de colectividad impone a todos los acreedores una carga
procesal que consiste en la necesidad de hacerse parte en el proceso, ya que
su ausencia por cualquier causa que fuere, conlleva la consecuencia de no
permitirle el ejercicio de otra accin para satisfacer su crdito.
La Ley General del Sistema Concursal sanciona al acreedor que no se
presenta al concurso con la imposibilidad de cobrar de acuerdo a los trminos
del plan de reestructuracin o del convenio de liquidacin, segn sea el caso.
De la misma manera la ley sanciona al acreedor tardo que no se presenta
dentro del plazo de ley, con la imposibilidad de ejercer sus derechos polticos
en las juntas de acreedores careciendo de derecho a voz y voto.
Para algunos autores el principio de colectividad se encuentra
subsumido en el principio e universalidad, puesto que as como se encuentran
afectos a un procedimiento concursal todos los bienes del deudor, con
excepcin de aquellos expresamente excluidos por la ley, tambin se
encuentran sometidos a concurso todos sus acreedores (Beaumont : 2002;
52).

80

2.2.3. Proporcionalidad.

Este principio se encuentra

contemplado en el artculo VI del Ttulo

Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal que seala: los


acreedores participan

proporcionalmente en el resultado econmico de los

procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con


su patrimonio los crditos existentes, salvo los rdenes de preferencia
establecidos expresamente en la ley.
El principio de proporcionalidad seala que a travs del concurso se
persigue el cobro colectivo de los crditos pendientes, producindose en teora
y de manera equitativa entre todos los acreedores concursales, tanto el reparto
de la prdidas como del dinero obtenido por las acciones ejecutadas en el
procedimiento dentro de cualquiera de las alternativas de destino elegidas por
la junta de acreedores (Augusto: 2002; 146).
Al

principio

de

proporcionalidad

tambin

se

le

denomina

de

concursalidad, el cual es recogido por el artculo 125 prrafo 1 de la Ley


24.522, legislacin de concurso argentina, que establece lo siguiente:
Declarada la quiebra

todos los acreedores quedan sometidos alas

disposiciones de esta ley y solo pueden ejercitar sus derechos sobres los
bienes desapoderados en la forma prevista en la misma (Carbonell: 2003; 31).
Seala Richard que la concursalidad representa la concurrencia o sea,
corre junta y simultneamente, en igualdad de derechos o privilegios. Implica la
universalidad de

conocimiento, la sustitucin de todos los procedimientos

contenciosos y de todas las relaciones extrajudiciales por su acumulacin


temporal y procedimental en el trmite del concurso preventivo o de la
insolvencia (1996; 45).
En funcin al principio de proporcionalidad, los acreedores deben
internalizar la crisis del deudor y redistribuir, en la mayora de casos, las
prdidas del concursado manera eficiente. Lo recientemente expresado
significa en otros trminos que a los creedores se les debe dispensar un trato
igualitario en la distribucin de las prdidas, principio que se suele enunciar con

81

la expresin latina: par conditio creditorum. Este principio se contrapone con


el principio comn de quien llega primero cobra antes o prior in tempore
potior in iure aplicable en el derecho civil.
Este concepto de proporcionalidad recogido en la ley, no es otra cosa
que el principio de igualdad. Se trata un principio tpico del concurso, pues slo
en un proceso concursal se aplica el principio de la par conditio creditorum.
Fuera de ste, rige el principio prior in tempore potior in iure cuya inevitable
consecuencia es que los dems deben conformarse con lo que queda o tarde
venien tibus osa. De esta manera este principio determina que para el derecho
concursal, el primero en el tiempo no necesariamente es mejor en el derecho.
Tonn seala que:el juicio concursal es en ltima instancia un medio
para distribuir las prdidas entre los acreedores; ya que se trata de que los
acreedores soporten las prdidas, lo ms razonable es que la soporten
equitativamente, a prorrata, en proporcin a sus respectivos crditos (1988;
29).
Por medio del procedimiento concursal se intenta buscar una comunidad
de prdidas y un trato de igualdad dentro de los acreedores, lo cual constituye
un principio que domina todo el procedimiento con las importantes excepciones
en cuanto se crean clases y preferencias dentro de los mismos acreedores.
Aunque el concurso se rige bsicamente por el principio de igualdad de
condicin de todos los acreedores, algunos crditos por razones de poltica
econmica o de poltica social, resulta justo que sean antepuestos a los dems.
El principio de par conditio conduce a lo que de forma expresiva se ha llamado
la ley del dividendo, por la cual se aplica el supuesto de que si el patrimonio
del deudor comn es insuficiente, para atender a todos los crditos, dicho
patrimonio se divide entre todos los acreedores en proporcin de todos los
crdito, de tal manera que el sacrificio de los acreedores sea para todos ellos
proporcionalmente igual (Diez Picazo: 1982, 294).
No obstante lo sealado anteriormente, cualquier tipo de ruptura del
principio de igualdad debe reunir necesariamente tres caractersticas: a)
legalidad, en virtud del cual se puede romper la igualdad de los acreedores

82

mediante la dacin expresa de una ley; b) justificacin, lo que implica la


existencia de una causa suficiente basada en intereses de poltica econmica,
social o jurdica que justifique la ruptura de igualdad de trato a los acreedores;
y, c) excepcionalidad, razn por la cual se establece este privilegio.
En este orden de ideas, el principio de igualdad no rige para todos lo
acreedores, sino nicamente para los acreedores que no pueden invocar un
privilegio en el sentido amplio del trmino. De modo tal, que este principio slo
rigen para los acreedores que no tienen privilegio, es decir para los acreedores
quirografarios. En resumen: Trato igualitario para los acreedores y trato
preferencial para los acreedores privilegiados.
La perspectiva antes enunciada est determinada fundamentalmente en
funcin de los derechos econmicos que tienen los acreedores que concurren
al proceso concursal, es decir al derecho de cobrar sus crditos. Sin embargo,
en lo que respecta a los derechos polticos, es decir a los derechos de voz y
voto de los acreedores en el concurso (Junta de acreedores), todos sin
excepcin se encuentran en un plano de igualdad, sometidos a un mismo y
nico procedimiento.

Doctrinariamente, Benavides seala los siguientes principios:

2.2.4.

Principio de Prevencin.

Consiste en crear mecanismo para enfrentar los efectos de la crisis


econmica, incrementando las posibilidades de reflotamiento o reestructuracin
de empresas viables previniendo las situaciones de insolvencia. Depende
muchas veces de una mejora en la informacin financiera y jurdica, as como
de instaurar procedimientos de alerta y de soluciones; el Estado de turno
tendr una gran funcin que ser de promulgar normas que vayan contra la
competencia desleal, los monopolios y todo aquello que perjudique al
consumidor (Benavides: 2000, 37).

83

Actualmente este principio se encuentra desarrollado por el INDECOPI


que se encuentra realizando una buena funcin hasta el momento.

2.2.5. Principio de la Preservacin; de la Permanencia o de la


Conservacin de empresas.

Se basa en conservar en el mercado las empresas viables o salvables,


su conservacin favorecer el pago de los crditos y los puestos de trabajo.
Evitando as la canibalizacin del patrimonio de empresas en crisis, pero en
caso de no existir posibilidades de reflotamiento se reducirn los costos para la
liquidacin. Es decir, no solo haremos que la empresa funcione, sino que los
acreedores cobren sus crditos, los trabajadores mantenga sus puestos de
trabajo, los inversionistas conserven su inversin, el Estado se beneficie con el
pago de los impuestos, los proveedores tenga aseguradas sus ventas y que los
clientes gocen de productos beneficiosos. Este principio determina la gran
diferencia del Derecho Concursal con el Derecho de Quiebras (Benavides:
2000; 37).

2.2.6.

Principio de Difusin de la informacin o de publicidad.

Permite conocer a los acreedores el estado de insolvencia del deudor,


para poder as exigir el cumplimiento de pago de sus obligaciones, a su vez
evitar la canibalizacin de la empresa y la conservacin de sus bienes por parte
de estos acreedores, quienes al enterarse del estado de insolvencia del deudor,
podra entrar en un estado de pnico queriendo cobrar antes que los dems
(Benavides: 2000; 37).

2.2.7.

Principio de Celeridad.

84

Es un principio que deviene del Derecho Procesal y Administrativo. Su


finalidad es desarrollarlo normalmente para que culmine en forma rpida y
oportuna reduciendo as los costos de transaccin, los cuales se generan por
las siguientes razones: la incertidumbre; el problema que surge para poder
reunir a todos los acreedores; el poder determinar qu derecho le corresponde
a cada acreedor; el no encontrarse definido sobre las alternativas que existe en
la ley; el costo que implica publicar la in formacin y otros que la presente ley
contribuye a reducir (Benavides: 2000; 38).

2.2.8.

Principio de Simplicidad de trmite.

Es un principio administrativo llamado simplificacin administrativa, la


cual consiste en eliminar exigencias y formalidades costosas, suprimiendo
requerimiento innecesarios o encareciendo

excesivamente el trmite en

perjuicio del usuario (Benavides: 2000; 38).


2.2.9.

Principio de veracidad.

Es un principio administrativo, donde se presume la verdad, est


concebido como una presuncin iuris tantum, lo que resulta del propio derecho
o le pertenece salvo prueba en contrario; es decir admite prueba en contrario
(Benavides: 2000; 38).

2.3.

Sujetos.

En todo procedimiento concursal intervienen varios sujetos, quienes


actan dentro del mismo por encontrarse en situacin de concurso o que de
alguna manera se ven afectados y/o beneficiados con el surgimiento del
mismo.

85

Estos sujetos se pueden encontrar en la necesidad de entrar en


concurso por una posibilidad de cobro de lo adeudado o para no ver afectado
su patrimonio, por encontrase en riesgo de ejecucin del mismo o como rgano
de control del procedimiento concursal.
Se consideran como sujetos del procedimiento concursal los siguientes:
el deudor, el acreedor, la autoridad concursal (Comisin de Procedimientos
Concursales del INDECOPI) y el administrador o el liquidador.

2.3.1.

El Deudor.

La doctrina Argentina define deudor como:el titular del patrimonio


afectado por la quiebra u otro concurso. Tiene inters en que el proceso se
desarrolle respetando la ley y con el menor dao para su esfera jurdico
econmica (Satta: 1951; 59).
La Ley General del Sistema Concursal considera como deudor a la
persona natural o jurdica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas. Se
incluye las sucursales en el Per de organizaciones o sociedades extranjeras
(Flint: 2003; 87).
La diferencia entre persona natural y jurdica es explicada por Fernndez, quien
dice lo siguiente: nos referimos con el trmino persona al hombre una vez
nacido, como individuo o, colectivamente organizado, siempre que cumpla con
la formalidad de su inscripcin exigida por la norma. En el primer caso, nos
encontramos frente a la persona individual, a la que el cdigo menciona como
natural y en el segundo ante la persona colectiva conocida como persona
jurdica (2000; 31).
La sociedad conyugal es consecuencia del matrimonio. Arias la define
como: una simple situacin de hecho y es en trminos tcnicos un acto
jurdico, que origina una relacin cuya base de sustentacin se encuentra en el

86

estado, quien es el que oficialmente lo sanciona teniendo, como origen la


manifestacin de la voluntad de los contrayentes (2002; 63).
La sociedad conyugal es de naturaleza especial. Tiene trato especial en
el orden comercial (no se puede contratar entre cnyuges) as como en la
contratacin civil.
Respecto a las sucesiones indivisas, Ferrero dice lo siguiente:desde el
momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones
que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. stos resultan as
propietarios pro indivisos de los bienes comunes de la herencia en proporcin a
la parte que tengan derecho (2002; 697).
La indivisin surte efectos contra terceros desde que es inscrita en los
Registros Pblicos.
Con relacin a las sucursales, la Ley General de Sociedades, las define
en su artculo 396 como: establecimientos secundarios a travs de los cuales
una sociedad desarrolla, fuera del domicilio social, actividades comprendidas
dentro de su objeto social. Estos establecimientos se caracterizan por no estar
dotados de personalidad jurdica distinta a la principal, por tener representantes
legales permanentes y por desarrollar sus actividades dentro de una relativa
autonoma de gestin (Elas: 2000, 854).
Los elementos caractersticos de una sucursal son los siguientes: es un
establecimiento permanente y secundario, tiene ubicacin distinta a la del
domicilio social como la sucursal no tiene personera jurdica a la de la
sociedad principal, la sucursal cuenta con un representante legal permanente y
con independencia relativa de gestin.
Cabe sealar que el TUO de la Ley de Reestructuracin Patrimonial no
incluy la definicin del trmino deudor, habindose consignado de la Ley
General del Sistema Concursal.

2.3.2.

El Acreedor.

87

La doctrina Argentina define a los acreedores como: parte en el juicio de


convocatoria, pues hacen valer sus crditos, sus pretensiones, y se dice que
son parte individualmente considerados. Asimismo, se seala que son los
titulares de la accin ejecutiva (o especial) de quiebra (por excelencia y an
exclusivos). Con sus decisiones de participar o no en el proceso, determinan,
en cada caso la prosecucin del proceso. Son en sentido econmico y jurdico,
los destinatarios directos del proceso (Bernard y Colli: 1985, 522).
La participacin de los acreedores como sujetos del proceso, es activa
por su dinamismo, al gozar de modo colectivo del poder de decisin final. Es
facultad de stos decidir por la continuacin de la actividad empresarial del
deudor (Reestructuracin Patrimonial) o por su cierre (Liquidacin).
La Ley General del Sistema Concursal define acreedor como aquella
persona natural o jurdica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas y otros
patrimonios autnomos que sean titulares de un crdito (Flint: 2003; 94).
Esta definicin se diferencia de la que se encontraba en la anterior Ley
de Reestructuracin Patrimonial, pues sta sealaba que: para efectos de la
declaracin de insolvencia, se entiende por acreedor impago a aquel cuyo
crdito exigible se encuentra vencido y no ha sido pagado dentro de los treinta
das siguientes a su vencimiento. Tratndose de crditos que vencen por
armadas o cuotas, slo se computarn las armadas o cuotas vencidas por
cualquier causa. Luego de declarada la insolvencia, para efectos de ser
considerado acreedor con

derecho a participar en el procedimiento no se

requerir que el crdito correspondiente sea exigible y bastar que haya sido
reconocido por la Comisin (Flint: 2003; 94).
La nueva definicin es ms breve que la anterior pero ms amplia en su
alcance jurdico, pues abarca a todas aquellas personas titulares de un crdito
que es exigible. Y respecto a la exigibilidad de los crditos se determinar en
funcin de lo dispuesto por el artculo 15 de la Ley General del Sistema
Concursal, Ley nmero 27809.

88

La ley anterior incluy en su definicin plazos y modalidades, pero pec


de excesiva precisin limitando a aquellos acreedores que no cumplan con
determinados requisitos.

Asimismo, cabe mencionar a la Junta de Acreedores la cual es la


encargada de decidir el destino de la empresa, es decir si se somete a una
reestructuracin patrimonial o si se realiza un proceso de liquidacin.
Flores define a la Junta de Acreedores como la que constituye los
acreedores del quebrado, por mandato de la legislacin procesal de quiebras,
para reconocer, calificar y rechazar los crditos y celebrar convenios con el
fallido (1984; 458).
Cabanellas seala que la Junta de Acreedores es la asamblea que se
rene ante la peticin de convocatoria de acreedores, para resolver acerca del
reconocimiento y graduacin de crditos, para celebrar o rechazar convenios
con el deudor insolvente y otros asuntos de importancia en el concurso o en la
quiebra (1989; 37).
La Junta de Acreedores es el rgano que representa al deudor
insolvente, encargndose de la toma de decisiones en el procedimiento
concursal; dentro de las cuales se incluye el reconocimientote los crditos
sujetos a concurso y la celebracin de convenios o contratos en representacin
del deudor.

2.3.3.

La Autoridad Concursal.

Lo constituye la Comisin de Procedimientos Concursales del Instituto


Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual. Es el rgano administrativo el cual en la etapa pre concursal es el
que determinar la apertura o no del concurso en funcin del examen que

89

realice de los crditos invocados (si el presupuesto es la cesacin de pagos) o


de los estados financieros del deudor (si el presupuesto es la insuficiencia
patrimonial), adems de verificar los requisitos de admisibilidad y procedibilidad
exigidos por la ley concursal (Flint: 2003; 102).
En el sistema concursal peruano es la Comisin de Procedimientos
Concursales del INDECOPI o sus entidades delegadas quienes gozan de las
facultades y responsabilidades asignadas por ley.
El INDECOPI agrupa una serie de funciones que se orientan a reforzar
el proceso competitivo, no a sustituirlo. Sus distintas comisiones y oficinas
trabajan con diversos aspectos o aristas del proceso competitivo. La
eliminacin de barreras burocrticas o para arancelarias persigue aumentar
las opciones de los consumidores. (Flint: 2003; 105)
En la mayora de los casos INDECOPI acta ex post, fiel a su
naturaleza de agencia de competencia. Se orienta a preservar procesos antes
que resultados y se visualiza como un rbitro antes que como un protagonista
del sistema econmico.

2.3.4.

El Administrador o El Liquidador.

Un Administrador o entidad administradora es la persona natural o


jurdica encargada de la administracin, gestin y representacin del deudor
concursado frente a los acreedores y terceros. Incumben a los administradores,
entre otros los siguientes actos: a) representar al deudor concursado en todo
tipo de actos y en procesos judiciales o extrajudiciales , b) ejecutar los actos y
adoptar las decisiones sobre las operaciones y sobre el patrimonio del deudor
que estn encaminadas a conseguir la realizacin del objeto social, y, c)
ejecutar todos aquellos actos que hayan sido aprobados por la Junta de
Acreedores y que resultan necesarios para la reorganizacin o reflotamiento
del patrimonio del deudor.

90

Por el contrario, si la Junta opta por la disolucin y liquidacin del


deudor, deber designar a un liquidador a fin de que se encargue de la
realizacin del activo del deudor concursado, con excepcin de sus bienes
inembargables, el pago de los pasivos y de ser el caso la entrega del
remanente del patrimonio entre los accionistas o socios.
Flores sostiene que un liquidador es quien practica la liquidacin de una
sociedad, negocio, sucesin o cualquier otra entidad con sustento patrimonial,
sea por mandato legal o convencional (2002; 154).
Cabanellas define al liquidador como: quien practica una liquidacin de
cuentas o de bienes. En ocasiones como en la liquidacin de sociedades, el
cargo o funcin de liquidador, reviste personalidad especial; mientras en las
sucesiones, en la sociedad de gananciales, en las averas, entre otros casos,
cabe que los propios interesados la llevan a efecto si se ponen de acuerdo
entre s (socio liquidador) (1999; 216).
La Enciclopedia Jurdica Omeba seala que: el proceso de liquidacin
est a cargo de liquidadores, funcin que pueden asumir directamente los
socios, o encomendarse a alguno o algunos de ellos, o bien a extraos ,
teniendo tal liquidador, en cualquiera de estos casos las mismas funciones y
responsabilidad. Claramente puede observarse que es por dems delicada la
funcin del liquidador motivo por el cual la ley impone al tomar posesin de su
cargo, la obligacin de tomar inventario de todas las existencias y deudas de
cualquier naturaleza que sean, de los libros, correspondencias y papeles de la
sociedad, ya que es necesario saber qu tiene la persona jurdica que se
liquida y lo que se entrega al liquidador (1984; 739-740).
En la Ley General del Sistema Concursal, el papel del liquidador es muy
importante, pues el proceso de liquidacin se ve supervisado enteramente por
ste. La ley establece que una sociedad no puede ser liquidada por sus socios
ni por sus acreedores sino que se tiene que escoger entre las empresas
liquidadoras inscritas ante INDECOPI, para evitar cualquier acto de mala fe en
el proceso. Sin embargo, la posibilidad de liquidacin por los socios si existe y
esta liquidacin se realiza mediante el proceso de liquidacin establecido por
las Ley General de Sociedades, donde es posible que los socios se
91

autoliquiden, sin sujetarse a los linimientos propuestos por el procedimiento


concursal ante INDECOPI. Dado que el INDECOPI es el rgano regulador y
supervisor del buen desarrollo del proceso y establece pautas definidas sobre
cmo desarrollar el proceso concursal, las liquidaciones al amparo de la Ley
General de Sociedades deberan ser supervisadas por ste de tal modo que no
exista posibilidad que se siga un proceso liquidatorio que perjudique a los
acreedores ignorando prelaciones o que se reconozcan acreencias ilegales que
perjudiquen a los acreedores (Flint: 2003, 96-97).
Los administradores o liquidadores que cuenten con registro vigente
ante INDECOPI deber cumplir con los requisitos que se les exige a las
personas natrales o jurdicas que quieran acceder al registro de entidades
administradoras por primera vez, en un plazo mximo de 30 das hbiles
posteriores a la entrada en vigencia de la ley, a efectos de seguir prestando sus
servicios. Asimismo debern cumplir con presentar informacin detallada sobre
el estado de cada uno de los procedimientos concursales a su cargo.
Los administradores o liquidadores que hayan cumplido con los
requisitos dentro del plazo anteriormente referido, conservarn la vigencia de
su registro hasta que la comisin de Procedimientos Concursales se pronuncie
sobre dicha situacin. A tales efectos, la Comisin tendr un plazo mximo de
30 das calendarios posteriores a la presentacin de la solicitud para emitir un
pronunciamiento, operando, de ser el caso el silencio administrativo positivo en
ese sentido, en caso la Comisin no se pronuncie en ese plazo, la entidad
administradora o liquidadora mantendr la vigencia de su registro.
Finalmente, cabe sealar que es obligacin del INDECOPI exigir una
carta fianza bancaria a la entidad administradora o liquidadora con registro
vigente, de carcter solidario, irrevocable, incondicional y de realizacin
automtica, cada vez que dicha entidad asuma la conduccin de un
procedimiento concursal por designacin de la Junta de Acreedores (Calle:
2002; 124-125).

92

2.4.

Reglas Procesales.

2.4.1. Competencia.

Todos los trmites son a instancia de la parte interesada. En el sistema


concursal peruano es la Comisin de Procedimientos Concursales del
INDECOPI o sus entidades delegadas, quienes gozan de las facultades y
responsabilidades asignadas por ley.
Bullard enfatiza que es comn caracterizar al INDECOPI como un
organismo regulador, pero sta es una percepcin errada pus no es un
organismo regulador sino una agencia de competencia, y ambos conceptos
son bastante diferentes (2001; 253-259). En este contexto, una agencia de
competencia debe confiar en la competencia y su intervencin es residual ante
la constatacin que algo en el proceso est fallado. Dicha intervencin no se
orienta a sustituir el mercado sino a fortalecer el proceso competitivo.
Un organismo regulador parte de la premisa que no puede confiar en
una competencia que no existe o ser incapaz de arrojar resultados positivos
por limitaciones que son intrnsecas al proceso. No se puede preservar un
proceso que no existe. Por ello hay que proyectar el resultado del proceso y
ello se hace con la regulacin que dictan los servicios y productos resultantes.
Los entes reguladores actan por regla general ex ante. Carece de sentido
esperar a ver los resultados de un proceso cuya existencia o al menos su
efectividad no es creble para el regulador. (Flint: 2003; 102-103)
El Tribunal del INDECOPI

constituye la segunda y ltima instancia

administrativa del INDECOPI, que resuelve los problemas relacionados con la


defensa de la competencia, los derechos del consumidor y la propiedad

93

intelectual. El Tribunal est constituido por las Salas de Defensa de la


Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sus resoluciones son impugnables
ante el Poder Judicial.

3.

Las Deudas de la Masa Concursal.


El artculo 14 de la Ley General del Sistema Concursal seala que el

patrimonio comprende la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor


concursado, con excepcin de sus bienes inembargables y aquellos expresamente
excluidos por leyes especiales. Este artculo alude al vocablo patrimonio como
bienes o activos, sin considerar a las deudas, que tcnicamente lo incluye. En suma
el artculo 14 se refiere a los activos y el 15 a los pasivos (Beaumont y Palma:
2002; 101).
Un primer criterio para determinar cul es el patrimonio comprendido en
el concurso, es el de pertenencia o propiedad, establecindose como consecuencia
que slo forma parte de la masa patrimonial, entendida a sta como activa, todos
aquellos bienes de propiedad del deudor. Slo comprendern a la masa activa
sometida a concurso aquellos bienes que efectivamente sean de propiedad del
deudor, por lo que los bienes de dominio ajeno se pondrn a disposicin de sus
legtimos dueos. Cabe indicar que se encontrarn comprendidos en el concurso,
no solo el patrimonio del deudor al momento de la declaracin de concurso, sino
tambin los bienes que sucesivamente adquiera durante el procedimiento.
La legislacin concursal espaola seala que la masa activa del concurso
se integra por todos los bienes presentes y futuros que sean de titularidad del
deudor, salvo aquellos bienes y derechos legalmente inembargables (Bataller:
2005; 721).
En doctrina se seala que es necesario proceder a dos tipos de operaciones
de sentido opuesto para la correcta delimitacin de la masa activa: las tendentes a
llevar a la masa los bienes

que salieron

indebidamente del patrimonio del

concursado: reintegracin de la masa, y las dirigidas a excluir de la misma aquellos


bienes que sean de titularidad ajena: reduccin de la masa (Bataller: 2005; 721722).

94

En relacin a la exclusin de determinados bienes de la masa del concurso,


Garrigues comenta que esta operacin es la misma pero en sentido puesto que las
operaciones de reintegracin que es conseguir la identificacin de la masa legal y la
masa de hecho. La reduccin tiende a excluir de la masa los bienes que no deben de
figurar en ella o que no deben servir a la satisfaccin de todos los acreedores, sino a
la de uno determinado. Son como el anverso y reverso de una misma actividad
dirigida a la delimitacin de la masa legal como objeto de garanta comn de los
acreedores (1993; 104).
En este orden de ideas dentro de los bienes excluidos por ley de la masa
activa del concurso se encuentran los bienes inembargables; as como los bienes
que estn sujetos a la prenda global y flotante y los bienes sujetos a ejecucin de
garantas a favor de las empresas del sistema bancario y de seguros por terceros,
dado que stos se encuentran expresamente excluidos por la Ley N 26702 Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros

y Orgnica de la

Superintendencia de Banca y Seguros.


As como existe la denominada masa activa, tambin existe la masa pasiva
la cual se define como los crditos contra el concursado existentes a la fecha de
declaracin de concurso. Dichos crditos reciben el nombre de crditos
concursales, que se convertirn en concurrentes cuando sean reconocidos dentro
del concurso (Bataller: 2005; 725).
El artculo 15 de la Ley General del Sistema concursal seala: Quedarn
sujetas a los procedimientos concursales: 15.1 Las obligaciones del deudor
originadas hasta la fecha de la publicacin establecida en el artculo 32, con la
excepcin prevista en el artculo 16.3. El numeral 15.2 seala las obligaciones
asumidas por el deudor derivadas de contratos financieros celebrados hasta la
fecha indicada en el prrafo anterior; siempre que el titular de los crditos
manifieste expresamente su decisin de incorporar al concurso las cuotas
originadas cono posterioridad a la fecha mencionada, con la presentacin de la
solicitud de reconocimiento de crdito respectiva, sometindose al Plan, Convenio y
dems acuerdos que adopte la Junta a partir de su incorporacin. El numeral 15.3,
en el caso de sucesiones indivisas se consideran como obligaciones, adems de las
deudas descritas en el Cdigo Civil, las cargas referidas en el artculo 869 del
Cdigo Civil (Carbonell:2003; 77).

95

El numeral 15.1 seala aquellos crditos que forman parte de los


procedimientos concursales, estando comprendido slo aquellos, cuyo origen no
supere la fecha de difusin o publicidad del concurso. La denominada fecha de
corte o de limitacin a la naturaleza del crdito, se torna vital, por cuanto,
determina qu acreedores se presentan en tiempo hbil y formarn parte de la
instalacin de la primigenia Junta de Acreedores, y asimismo se establece el
conjunto de crditos sobre los que tiene competencia la autoridad concursal, con el
objeto de emitir pronunciamiento en la etapa de verificacin de crditos
(Carbonell; 2002; 78).
Asimismo en el numeral 15. 1 se establece la excepcin la cual es para el
caso de los procesos de disolucin, en la cual sin importar si los crditos se
devengan con posterioridad a la fecha de corte, o incluso luego de acordada la
disolucin y liquidacin del deudor, se consideran como crditos concursales o
estructurales, es decir sometidos al concurso. (Beaumont y Palma: 2002; 109)
En el numeral 15.2 del artculo 15 se seala que queda a voluntad expresa
del titular de los crditos el manifestar su decisin de incorporar al concurso las
cuotas que se originen con posterioridad a la fecha de la publicacin del aviso de
difusin del procedimiento concursal, siempre y cuando el titular exprese su
consentimiento expreso, acto que se configura con la presentacin del pedido
formal a travs de la solicitud de reconocimiento de crditos, sometindose al Plan,
Convenio y dems acuerdos que se adopten al interior de la Junta de Acreedores a
partir de su incorporacin.
4.

El Procedimiento Administrativo.

4.1.

El Acto Administrativo.

4.1.1. Concepto de acto administrativo.


La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, seala:
"Son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco
de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos
sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de
una situacin concreta" (Morn: 2006; 107).

96

La declaracin ha de emanar de una persona que posea la condicin


subjetiva de entidad. Debe ser una manifestacin del poder pblico o ius
imperium, lo cual incluye a los poderes del Estado diferentes al propiamente
administrativo, e incluso a entes no estatales, como empresas privadas que
asumen servicios pblicos o funciones pblicas, entre otros.
La actividad administrativa, productora de efectos jurdicos externos, se
caracteriza por dirigirse hacia fuera de la organizacin administrativa que la
desarrolla.
Un acto administrativo crea efectos jurdicos que pueden ser actuales o
futuros, pero siempre directos, pblicos y subjetivos. Se excluye el mbito de la
actuacin pblica que recae sobre los propios actos internos de las entidades o
los actos de administracin que estn dirigidos a producir efectos indirectos en
el mbito externo, tales como informes, aun cuando sean vinculantes o se
expresen bajo forma de resolucin.
La calidad del acto administrativo queda reservada para aquellas
decisiones que, por s mismas, generen efectos jurdicos sobre terceros, en sus
derechos, intereses u obligaciones.
La caracterstica del acto administrativo es que los efectos subjetivos
que produce son concretos, de alcance individual, lo que lo diferencia de actos
reglamentarios. (Flint: 2003; 146).
No son actos administrativos:
-

Los actos de administracin interna: Los actos que se agotan en el


mbito interno de la propia Administracin que si bien son actos del poder
pblico se orientan exclusivamente a la bsqueda de la eficacia de los
resultados de la gestin pblica. Estos actos son regulados por cada entidad
para s misma.

Los comportamientos materiales o hechos administrativos subjetivos:


Se refiere a toda actuacin fsica u operativa de los rganos administrativos
que produce la adquisicin, modificacin, transferencia de las relaciones
jurdicas.

97

4.1.2. Clases de actos administrativos.


Las clasificaciones de los actos administrativos reflejan diversas
contraposiciones de expresiones

la autoridad administrativa segn varias

perspectivas. Pero todas ellas tienen un indudable efecto didctico para la


identificacin de diverso regmenes paralelos La clasificacin

de los actos

administrativos ser atendiendo a los siguientes criterios:


1.
a.

Segn sus efectos, los actos administrativos pueden ser:


Actos administrativos con efectos generales y con efectos particulares:
Esta clasificacin se crea de acuerdo a su carcter normativo o no de los
actos (Flint: 2003; 146).

b.

Actos administrativos generales o individuales, segn sus destinatarios:


Se define como actos administrativos generales a aquellos que interesan a una
pluralidad de sujetos de derecho, formado por un nmero indeterminado o
determinado de personas en tanto que el acto individual est destinado a un
solo sujeto de derecho.

2.

Segn su contenido, los actos administrativos pueden ser:

a.

Actos definitivos y actos de trmite: El primero pone fin al asunto


administrativo. Los actos de trmite son de carcter preparatorio para el acto
definitivo.
Por su parte Morn seala que: a diferencia del acto definitivo que
posee una declaracin de voluntad propiamente, los actos de trmite contienen
por lo general, declaraciones de conocimiento o de juicio, y solo
excepcionalmente de voluntad administrativa (2006; 117).

b.

Actos favorables o ampliatorios, actos denegatorios y actos de


gravamen. Esta clasificacin adopta como criterio los efectos de la decisin
administrativa en la esfera jurdica del destinatario del acto, segn sea la
incidencia favorable, desfavorable o negativa pero neutral (actos denegatorios
de una pretensin).
Morn seala que los actos denegatorios son aquellos que constituyen
un rechazo de las pretensiones planteadas por un administrado. Estos actos
98

constituyen la voluntad declarada expresamente por la autoridad de no actuar


en determinado sentido (2006; 119).

3.

Segn la manifestacin de voluntad, los actos administrativos


pueden ser: actos administrativos expresos o tcitos. La manifestacin de
voluntad que produce el acto administrativo debe ser expresa y formal. La ley
admite la figura de manifestacin de voluntad tcita de la Administracin
derivada del silencio administrativo (Flint: 2003; 146).

4.

Segn su impugnabilidad, los actos administrativos pueden ser:

a.

El acto administrativo firme: Es el acto que no puede ser impugnado por


la va ordinaria de recurso, pues lo nico que cabe es el recurso de revisin.
El acto administrativo firme es aquel que ya no puede ser impugnado por las
vas ordinarias del recurso administrativo o contencioso administrativo, al
haberse extinguido los plazos fugaces para ejercer el derecho de contradiccin,
o habindolo hecho, se ha desistido del recurso (Morn: 2006 121).

b.

El acto administrativo no firme: Es aquel que puede ser impugnado por


la va administrativa a travs de los recursos administrativos.

5.

Segn la incidencia en el contenido de situaciones jurdicas,


los actos pueden ser:

Actos constitutivos y actos declarativos: El primero es aquel que crea,


modifica o extingue relaciones o situaciones jurdicas (ejemplo, otorgamiento
de una concesin, etc.) en tanto los actos declarativos se limitan a acreditar
relaciones existentes sin alterarlas (ejemplo, inscripcin registral).
El acto declarativo no es otra cosa que la verificacin o constatacin

con

fuerza de certeza jurdica de un hecho o de de un derecho.


Para la ley, es claro que la potestad revocatoria de la administracin no puede
ser ejercida para privar de sus efectos a decisiones constitutivas o declarativas
de derechos e intereses legtimos (Morn: 2006; 122).

99

6.

En funcin del procedimiento administrativo, los actos administrativos se clasifican en:

- Actos de trmite.
- Actos resolutorios.
- Actos de ejecucin.

4.1.3. Modalidades del acto administrativo.


La autoridad, mediante decisin expresa, puede someter el acto
administrativo a condicin, plazo o modo, siempre que sean compatibles con el
ordenamiento legal o cuando se trate de asegurar el fin que persigue el acto.
Una modalidad no puede ser aplicada contra el fin que persigue el acto
administrativo.
Asimismo Morn seala que existen condiciones para la procedencia de
sujetar el acto administrativo a modalidad las cuales son: a) Accesoriedad, es
decir que el hecho constitutivo de la modalidad no sea esencial del acto, sino
solo accesorio o eventual; b) Tipicidad legal, slo cuando la ley que regula el
acto administrativo o el procedimiento especial autorice a la autoridad incluir
alguna modalidad, podr hacerlo. An as, no podr hablarse de una accin
discrecional, sino reglada, por cuanto deber cumplir los elementos previstos
en la norma para agregarlos y sujetarse a las caractersticas que stas le
impongan; c) El objetivo de la inclusin es asegurar el cumplimiento del fin
pblico que persigue el acto (2006; 130-131).

4.1.4. Requisitos para la validez del acto administrativo.

Son requisitos:
100

a) Competencia: Tiene que ser emitido por el rgano facultado, en razn a los
criterios que determinan la competencia.
En la definicin del elemento competencia participan dos factores: la
potestad atribuida al rgano u organismo a cargo de la funcin administrativa y
el rgimen de la persona o conjunto de personas que revestidos de funciones
administrativas, representan al rgano u organismo titular de la competencia.
La nocin de competencia precisa tanto la habilitacin para la actuacin del
rgano que los dicta, como la correccin en la investidura de dicho rgano por
las personas fsicas.

b) Objeto o contenido: Es aquel que se obtiene con la opcin administrativa


adoptada, sea que decida, certifique o declare. Es precisamente lo que se
decide en el acto, el sentido de la materia determinada por la autoridad dentro
de su competencia. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento
jurdico (Flint: 2003; 147-148).
La apreciacin del grado de conformidad legal de ese contenido material
presenta diversos enfoques, segn se trate d actos reglados o discrecionales.
Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto aparecer siempre
predeterminado por la norma respectiva que ser generalmente habilitante o
prohibitiva. Por su parte, en el caso de actividades discrecionales a falta de
norma precisa, su contenido debe adaptarse al marco general normativo, a los
principios de juricidad y razonabilidad. Como se expresa anteriormente, la
legalidad no solo supone que el objeto no se encuentre vedado por la
normativa, sino que adems est expresamente autorizado o facultado entre
aquello razonablemente integrado a una norma legal.

c) Finalidad pblica: Debe adecuarse a la finalidad de inters pblico asumida


por las normas que otorga facultad al rgano emisor, sin que se persiga algn
fin a favor de un tercero o cualquier otro no previsto en la ley.
Morn seala que siempre toda la actividad administrativa, de modo
101

directo o indirecto, debe tender a realizar o satisfacer un inters general (propio


del servicio pblico) hacia el cual esta actividad se orienta como finalidad
objetivamente determinada por la esencia de la Administracin Pblica.
Fundamentalmente, la finalidad buscada por el acto concreto debe concordar
con el inters pblico que inspir al legislador habilitar o atribuir la competencia
para emitir esa clase de actos administrativos (2006; 134).

d) Motivacin: El acto administrativo debe estar debidamente motivado en


cuanto al contenido y ser conforme al ordenamiento jurdico.

e) Procedimiento regular: acto debe estar conforme al cumplimiento del


procedimiento administrativo previsto en la ley. La falta de procedimiento,
determina la invalidez del acto.
En el Derecho Administrativo, la existencia del procedimiento no slo
busca proteger la certeza de la Administracin, sino que sirve de garanta a los
derechos de los administrados y a los intereses pblicos. Por ello, cuando la
Administracin

es llevada al contencioso, le corresponde acreditar haber

seguido un procedimiento regular para sus actuaciones.


La inclusin del procedimiento mismo como requisito de validez del acto
implica que una vez regulado un procedimiento para la produccin de
determinado acto administrativo, cualquier modificacin a ese acto, aun cuando
no est regulado explcitamente as, debe seguir las mismas formalidades
prescritas para su constitucin (paralelismo de formas procedimentales) .

4.1.5. Forma de los actos administrativos.


Los actos administrativos deben plasmarse por escrito, salvo que la ley,
por la naturaleza y circunstancia del caso, haya previsto otra forma.

102

La forma se entiende el modo cmo se documenta y se da a conocer la


voluntad administrativa al exterior.
La principal forma de documentacin de los actos administrados, es el
carcter escrito, o escrituriedad.
El profesor Hutchinson afirma que el carcter escrito de los actos del
procedimiento se sustenta en la conveniencia evidente a favor del administrado
por las siguientes razones: a) Impide ejercer presiones sobre el particular; b)
Obliga a fundar las decisiones; c) Exige decidir

todas las peticiones y d)

Permite una mejor apreciacin de los hechos por parte de los rganos
superiores, con el siguiente control de la actuacin de los inferiores (1988; 95).
Los requisitos formales de todo acto administrativo, son: la fecha y lugar
de emisin, el rgano que lo emite, el nombre y la firma (no el sello) de quien lo
emite. Adicionalmente debe considerarse que el original del acto ha de contar
con la firma autgrafa del funcionario en caracteres legibles, con el nombre
completo y claro.

4.1.6. Objeto o contenido del acto.


Es aquel que decide, declara o certifica la autoridad. El contenido debe
comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los
administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por stos, siendo
apreciadas de oficio.

4.1.7. Motivacin del acto administrativo.


La motivacin debe ser expresa. Debe existir una relacin directa entre
los hechos probados (relevantes del caso) y la exposicin de razones jurdicas
que justifiquen el acto.
Los siguientes actos no precisan motivacin:

103

Actos de mero trmite, aquellos que impulsan el

o
procedimiento.

Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el

administrado y el acto administrativo no perjudica derechos de terceros.


Cuando la autoridad genera gran cantidad de actos

administrativos sustancialmente iguales, bastando una nica motivacin.

4.1.8. Validez del acto administrativo.


El acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurdico es
vlido. Todo acto administrativo es vlido en tanto su nulidad no sea declarada
por autoridad administrativa o jurisdiccional.

4.1.9. Causales de nulidad del acto administrativo.


Son vicios del acto administrativo que causan nulidad de pleno
derecho los siguientes:
1.

La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas


reglamentarias.

2.

El defecto o la omisin de algunos de los requisitos de validez.

3.

Los actos expresos que resulten como consecuencia de


aprobacin automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se
adquiere facultades, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico o cuando
no cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su
adquisicin.

4.

Los actos administrativos constitutivos de infraccin penal, o que


se dicten como consecuencia de la misma.

4.1.10. Instancia competente para declarar la nulidad.

104

Los administrados pueden plantear la nulidad de los actos administrativos por medio de recursos administrativos.
La nulidad ser conocida y declarada por la autoridad superior de
aquella que dict el acto. Si se trata de un acto dictado por una autoridad que
no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad se declara por
resolucin de la misma autoridad.
La resolucin que declara la nulidad debe disponer lo conveniente para
hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto invlido.

4.1.11. Efectos de la declaracin de nulidad.

La declaracin de nulidad tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha


del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso
operar a futuro.
Respecto del acto declarado nulo, podemos sealar que los administrados no estn obligados a su cumplimiento y los servidores pblicos deben
oponerse a la ejecucin del acto, fundando y motivando su negativa, por ser
ste nulo.

4.2. Definicin de Procedimiento Administrativo.


Procedimiento administrativo es el conjunto de actos y diligencias
tramitados ante entidades conducentes a la emisin de un acto administrativo,
el que debe producir efectos jurdicos individuales o individualizables sobre
intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
La estructura del procedimiento administrativo es una relacin ordenada
y racional de actos procesales, dirigidos a un fin unitario y originado por
diferentes sujetos del proceso.

105

Los componentes del procedimiento aparecen con valor propio: la


resolucin como el acto principal con vocacin terminal y los actos
preparatorios, vinculados en una relacin de medios a fin.

4.3.

Revisin de los actos en la va administrativa.


La revisin de un acto o resolucin de autoridad administrativa consiste

en la accin de un administrado para obtener la rectificacin de una resolucin


materialmente errada a efectos de modificarla o desaparecerla del mbito
jurdico, mediante accin de contrario imperio.
La revisin por rganos no administrativos constituye la revisin que el
Estado realiza a travs de rganos jurisdiccionales, dentro de un proceso
bilateral y fuera del mbito de la propia Administracin. La va procesal comn
para estos efectos es la accin contencioso administrativa.
La revisin por la propia Administracin constituye una expresin de la
potestad de autotutela revisora de la Administracin. sta le permite controlar la
regularidad de sus propias decisiones en resguardo del inters pblico. Dicha
revisin puede ser promovida por el administrado, por intermedio del
instrumento idneo que es el recurso, actuando como colaborador y, por ende,
con intereses convergentes con la autotutela, o promovido de oficio por la
propia Administracin, en cumplimiento de su deber de oficialidad del
procedimiento.

4.4.

Revisin de Oficio.
Se conoce como tal al medio procesal mediante el cual un administrado

busca la rectificacin de una resolucin materialmente errada, de tal modo que


una simple lectura de su texto origina duda sobre su alcance, vigencia o
contenido. Para la procedencia de esta figura el error debe ser evidente, es
decir, la decisin debe ser contraria a la lgica y sentido comn (defecto en la
redaccin, error ortogrfico o numrico, etc.). No procede mediante esta va

106

alterar lo sustancial de una decisin ni corregir deficiencias volitivas incurridas


durante su motivacin. El lmite natural es objetivo: no puede ir ms all de la
esencia de la resolucin que pretende aclarar.

4.5.

Irrevisabilidad de actos judicialmente confirmados.


No es revisable, en sede administrativa, los actos que hayan sido objeto

de confirmacin por sentencia judicial firme.


As, la Administracin Pblica y sus autoridades deben sujetarse al
contenido de los hechos cuya existencia, alcances y sentido han sido
calificados -con carcter de firme- por las autoridades jurisdiccionales, sin
poderlos revisar, cuestionar y menos an someter a prueba. Por tanto, ni el
principio de verdad material ni el principio de legalidad autorizan actuar en
sentido contrario al mandato judicial.

4.6. Recursos administrativos.


Los recursos administrativos son aquellos actos de impugnacin o contestacin
de actos administrativos dentro de un procedimiento administrativo. Se basa en
el derecho de contradiccin administrativa y se dirige contra una autoridad
gubernativa con el objeto que esta analice y determine si existe agravio en
contra del recurrente y, en su caso, dicte una nueva decisin sobre el
expediente.
La diferencia con los mecanismos de revisin de oficio, es que, en este caso,
siempre sern planteados por los administrados, nunca por las autoridades.
Adems, la revisin de oficio est pensada para reexaminar actos
administrativos una vez transcurridos los plazos normales.
La exigencia de interponer recursos en sede administrativa no es un
pretendido derecho a doble instancia administrativa. En verdad la exigencia de
interponer recursos administrativos, y por ende la recurribilidad de las
decisiones de las autoridades, est concebida como una carga para el

107

administrado y un privilegio para la Administracin, pues le permite el


autocontrol administrativo por autoridades superiores sobre los subalternos.

4.6.1. Recurso de Reconsideracin.


Este recurso se interpone ante la misma autoridad que emiti la decisin
controvertida, a fin que revise el caso y pueda corregir su criterio, mediante
evaluacin de nueva prueba por tratarse de acto contrario a ley y proceda a
modificarlo o revocarlo.
Se entiende como nueva prueba cualquier medio probatorio vlido en el
procedimiento administrativo, no es nueva prueba otra argumentacin jurdica
sobre los mismos hechos, la presentacin del documento original cuando en el
expediente obra una copia simple, etc.
La caracterstica peculiar de la reconsideracin es que su recepcin,
sustanciacin y decisin compete al mismo rgano que dict el acto recurrido.
La reconsideracin no es un recurso opcional. Su interposicin es requisito
previo al de apelacin. El interesado puede elegirlo o no concluir la instancia y
obtener un acto que cause estado; si no interpone la medida no genera defecto
alguno para el procedimiento.

4.6.2. Recurso de Apelacin.

El recurso tiene por finalidad que el rgano jerrquicamente superior al


emisor de la decisin impugnada revise y modifique la resolucin del
subalterno. Se fundamenta en una distinta interpretacin de la prueba aportada
o cuando se trate de aspectos de puro derecho.
El recurso de apelacin tiene como presupuesto la existencia de una
jerarqua administrativa doble titular de la potestad de correccin. Su objeto es
exigir al superior examine lo actuado y resuelto por el subordinado. Este
108

recurso slo tiene sentido cuando se cuestionan actos emitidos por un rgano
administrativo subordinado jerrquicamente, y no cuando se trate de actos
emitidos por la mxima autoridad de rganos autnomos o carentes de tutela
administrativa.

4.6.3. Recurso de Revisin.

Medio impugnativo excepcional que procede contra actos administrativos


firmes emanados de entidades descentralizadas. Es interpuesto ante una
tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela para que, con criterio
unificador, revoque, modifique o sustituya el acto administrativo recurrido.
Este recurso procede contra actos administrativos firmes atendiendo al
objetivo de la legalidad de las actuaciones de las autoridades subalternas. Su
empleo es posterior a la apelacin, y siempre que la decisin hubiese estado a
cargo de funcionarios sujetos a tutela por otro estamento del poder pblico.
Como podemos advertir, el recurso de revisin encuentra su ambiente
natural

en

organizacionales

descentralizadas

territorialmente

creando

dependencias con competencias sujetas a tutela a cargo de otros funcionarios,


con autoridad de nivel nacional. El recurso de revisin posibilita al ciudadano
activar el control de tutela que compete ejercer a los niveles nacionales sobre
autoridades desconcentradas.
Interpuesto el recurso de revisin, la autoridad de competencia provincial
o regional tiene que remitir todo el expediente objeto del recurso a la
dependencia superior de competencia nacional, para que sta ejerza tutela.

4.7.

Suspensin de la ejecucin.

109

La suspensin constituye una facultad cautelar para lograr la interrupcin


temporal de la eficacia de un acto (con alcance parcial o total), sin afectar su
validez y atendiendo a razones de orden e inters pblico.
El principio de control de la Administracin Pblica permite que ella se
encuentre facultada para suspender los efectos de sus propios actos, previo
cuestionamiento por parte del administrado (va peticin o recurso) o de oficio,
cuando la inconveniencia de su ejecucin pueda ser apreciada por el
funcionario (emisor o superior) o alguna autoridad administrativa externa
(tribunal administrativo).
La facultad de aplazar los efectos de un acto administrativo tiene lugar
mediante decisin debidamente fundada:
a)

De oficio, cuando sta se da de conformidad con el inters


pblico, o a instancia de la parte que se vea agraviada por un acto
administrativo.

b)

Concurrencia de motivos legitimadores de la suspensin si la


ejecucin puede causar perjuicios de difcil o imposible reparacin; o si se
aprecia objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.

c)

La existencia de un procedimiento previo/ de carcter sumario


donde la instruccin debe dirigirse a comprobar que existen con claridad los
motivos legitimadores antes mencionados.
5.

Procedimiento Concursal Ordinario.


Una de las innovaciones contenidas en la Ley General del Sistema

Concursal consiste en la reduccin de los procedimientos concursales a solo


dos: el procedimiento concursal ordinario y el procedimiento concursal
preventivo (Beaumont y Palma: 2002; 143).
El Procedimiento Concursal Ordinario podr ser iniciado por el propio
deudor o por sus acreedores; declarada la situacin de concurso, e! deudor
deber presentar a la Comisin, la totalidad de la informacin y documentacin
sealada establecida en la ley. Consentida o firme la resolucin que dispone la
difusin del procedimiento, la Comisin de Procedimientos Concursales del
110

INDECOPI dispondr la publicacin semanal en el Diario Oficial El Peruano de


un listado de los deudores que, en la semana precedente, hayan quedado
sometidos a los procedimientos concursales.
La Ley General del Sistema Concursal mantiene el mismo criterio que la
derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial, en el sentido que el
procedimiento concursal ordinario, antes denominado procedimiento de
declaracin de insolvencia, se inicia a instancia de parte, por el mismo deudor,
o por uno o ms acreedores, de acuerdo con los presupuestos exigidos por la
ley, para cada caso.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 26.3 de la Ley General del
Sistema Concursal, no procede promover el Procedimiento Concursal Ordinario
respecto de deudores que se encuentren tramitando su disolucin y liquidacin,
al amparo de las disposiciones de la Ley General de Sociedades (Montoya;
2004; 457).
5.1.

Postulacin del Procedimiento.

Por primera vez una ley concursal recoge el trmino postulacin que
pertenece desde antiguo al Derecho Procesal y que es la primea etapa del
proceso declarativo (proceso de conocimiento, abreviado y sumarsimo). Esta
etapa permite esclarecer la cuestin que ser materia de debate, de la futura
actividad probatoria y de la decisin de fondo. (Beaumont y Palma: 2002; 145).
El inicio del procedimiento puede tener lugar a peticin del propio deudor
o por sus acreedores:
Cuando se solicita el inicio del procedimiento ordinario a instancia del
propio deudor, la ley establece que debe acreditar encontrarse en, cuando
menos, alguno de los siguientes casos:
a)

Que ms de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas


e impagas por un perodo mayor a treinta (30) das calendario.

b)

Que tenga prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea
mayor al tercio del capital social pagado.

111

De esta manera se hace flexible, la exigencia de requisitos de acceso al


procedimiento concursal ordinario a instancia del propio deudor, con el fin de
no esperar situaciones patrimoniales que reflejen una crisis econmica o un
estado de cesacin de pagos tan extremo, que torne en inviable cualquier viso
de recuperacin o reflotamiento del activo en debacle patrimonial (Carbonell:
2003; 99).
Sin embargo, un aspecto significativo es que en la solicitud el deudor
deber expresar la peticin de liquidar o reestructurar su patrimonio, pudiendo
solo plantear su disolucin y liquidacin si el deudor solicita su acogimiento al
Procedimiento

Concursal

Ordinario,

pero

tiene

prdidas

acumuladas,

deducidas reservas, superiores al total de su capital social.


De alguna forma se quiere incentivar o favorecer el ingreso oportuno de
empresas viables. Esto se traduce con la idea de usuario responsable, aquel
que usa el sistema concursal a tiempo, en salvaguarda de su patrimonio, pero
tambin con una actitud sincera y responsable frente a sus acreedores
(Beaumont y Palma: 2002; 146-147).
Si la solicitud del deudor tiene por objeto llevar a cabo una
reestructuracin patrimonial, el deudor deber acreditar, mediante un informe
suscrito por su representante legal y por contador pblico colegiado, que sus
prdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital
social

pagado.

El

deudor

tambin

especificar

los

mecanismos

requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentar una


proyeccin preliminar de sus resultados y flujo de caja por un perodo de dos
(2) aos. Si el importe de sus prdidas es mayor al capital social pagado
deducidas las reservas slo podr solicitar su disolucin y liquidacin. En caso
pretenda demostrar la viabilidad econmica de sus actividades, presentar los
medios idneos para solventar las obligaciones adeudadas; debiendo incluir
dentro de la documentacin la informacin acerca de las fuentes de
financiamiento a que ha accedido el deudor durante los dos ltimos ejercicios,
as como sobre la forma en que se ha acordado el retorno de dicho
financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello: una relacin detallada
de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de

112

cada acreedor, la relacin detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de


sus cargas y gravmenes, as como los titulares y montos de los mismos; la
relacin detallada de sus crditos por cobrar, indicando sus posibilidades de
recuperacin: y la declaracin jurada de la existencia o inexistencia de
vinculacin con cada uno de sus acreedores.
Un tema importante regulado en la Ley de Sistema Concursal es el
referido a la reduccin de la asimetra informativa, en efecto en la mayora de
los procedimientos concursales los acreedores concurren con escasa o nula
informacin acerca de la situacin societaria y financiera del deudor, lo cual
genera dos efectos contraproducentes: la junta de Acreedores carece de
incentivos para tomar una decisin y las decisiones que puedan tomar las
Juntas de Acreedores

tienen probabilidades mayores de devenir en

ineficientes. Y es as que en la ley se contempla que el deudor debe de


acompaar a su solicitud un resumen

ejecutivo en el que se explique las

causas que motivan el inicio del procedimiento, la viabilidad econmica de sus


actividades, de proponer su reestructuracin y los medios a su alcance para
solventar las obligaciones adeudadas (Beaumont y Palma: 2002; 151-152).
Cuando se solicita el inicio del procedimiento a solicitud de acreedores,
estarn legitimados para actuar, acreedores impagos cuyos crditos exigibles
se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta (30) das
siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a
cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de
presentacin, podrn solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario
de su deudor. El desistimiento de alguno de los acreedores que present la
solicitud, luego de emplazado del deudor, no impedir la continuacin del
procedimiento (Montoya: 2004; 458).
La solicitud deber indicar el nombre o razn, domicilio real y la actividad
econmica del deudor con una declaracin jurada del acreedor sobre la
existencia o inexistencia de vinculacin con su deudor, y acompaara copia de
la documentacin sustentatoria de los respectivos crditos.
Verificada la existencia de los crditos invocados, la Comisin requerir
al emplazado para que dentro de los veinte (20) das de notificado, se apersone
113

al procedimiento. El emplazado podr apersonarse al Procedimiento Concursal


Ordinario optando por alguna de las siguientes alternativas: a) Pagando el
ntegro de los crditos objeto del emplazamiento. Si el acreedor se niega a
recibir el pago, el deudor podr consignar el ntegro del monto emplazado,
conforme a las disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo Procesal Civil, en
cuyo caso la obligacin quedara extinguida; b) Ofreciendo pagar el ntegro de
los crditos objeto del emplazamiento. Se otorgar al acreedor el plazo de diez
(10) das para dar su conformidad. El silencio constituir una aceptacin del
ofrecimiento de pago; c) Oponindose a la existencia, titularidad, exigibilidad o
cuanta de los crditos objeto del emplazamiento. El ejercicio de esta opcin no
enerva el derecho del emplazado a plantear subordinadamente la alternativa
anterior. La Comisin se pronunciar en el mismo acto administrativo sobre
ambos, previo traslado al acreedor; y d) Allanndose a la solicitud.
Es la autoridad concursal la que debe verificar la viabilidad de la
propuesta, previo traslado al acreedor solicitante, con el objeto de expedir
pronunciamiento respecto del petitorio del inicio del concurso. Es necesario que
dicha evaluacin por parte de la Comisin debe descartar cualquier viso de
vinculacin entre el deudor y acreedor, pues ello favorecer el uso correcto del
procedimiento concursal (Carbonell,: 2003; 114).
Se declarar la situacin de concurso bajo los siguientes supuestos: a)
cuando el acreedor solicitante rechace el ofrecimiento de pago formulado por el
emplazado; b) Cuando la oposicin presentada por el deudor resulte infundada
o improcedente; c) Cuando el emplazado reconoce el monto de los crditos
materia del emplazamiento y se allana a la solicitud presentada; y d) Cuando el
emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las alternativas previstas en este
artculo, dentro de los veinte (20) das de notificado de su emplazamiento como
deudor.
Beaumont y Palma consideran

que respecto al primer supuesto el

legislador ha adoptado una posicin extrema que podra generar situaciones de


abuso del acreedor, cuando el deudor se encuentre en aptitud de garantizar o
asegurar el cumplimiento de su obligacin con bienes suficientes, pues bastar

114

el rechazo del ofrecimiento del acreedor para someter al deudor a concurso


(2002; 159).
La norma refiere que frente al pedido de inicio de concurso, el
emplazado puede oponer al solicitante las obligaciones que mantiene frente a
sta a efectos de facultar a la autoridad concursal a expedir fallo administrativo
sobre la procedencia, de la existencia, de la cuanta, y exigibilidad de los
crditos materia de emplazamiento, efectuando una compensacin de crditos
conforme a las reglas contenidas en nuestro ordenamiento sustantivo.
(Carbonell: 2003; 115).
En la legislacin italiana, se permite

incondicionalmente a sus

acreedores compensar con sus deudas hacia el fallido, los crditos invocados
contra l, pese

a no haber vencido antes de la declaracin de quiebra.

(Beaumont y Palma: 2002; 160).


La legislacin argentina establece que la compensacin se produce de
pleno derecho por imperio de la ley, no importando que los crditos recprocos
no provengan de una

misma causa. La consecuencia prctica es que se

extinguen las obligaciones hasta donde alcance la menor, y quien pretenda


compensar debe previamente verificar su crdito. Lgicamente las deudas
posteriores a la declaracin de concurso no son exigibles. No es procedente la
compensacin por el juego armnico de la normatividad concursal sino se
oper con anterioridad a la declaracin de concurso, no siendo tampoco la
deuda lquida y exigible antes de ese momento (Beaumont y Palma: 2002;
160).
5.2.

Difusin del Procedimiento.


La ley ha mantenido la difusin del procedimiento concursal a travs de

la publicacin del acogimiento de los deudores al procedimiento concursal


ordinario en el diario oficial El Peruano, una vez que la resolucin que dispone
el estado o la situacin de concurso haya quedado consentida o firme
(Beaumont y Palma: 2002; 163).
En la publicacin por la cual se difunde el procedimiento se requerir a
los acreedores para que soliciten el reconocimiento de sus crditos,

115

informndoles sobre el plazo para el apersonamiento al procedimiento y se


pondr a disposicin de los acreedores en las oficinas de la Secretara Tcnica
la relacin de obligaciones declaradas por el deudor.
Toda presentacin de informacin o documentacin por parte de las
partes se hace con carcter de declaracin jurada sujeta a las disposiciones
contenidas en el Ttulo XIX del Cdigo Penal. Los requerimientos de
informacin y documentacin efectuados por la Comisin debern ser
atendidos bajo apercibimiento de iniciarse las acciones correspondientes por
resistencia y desobediencia a la autoridad conforme al artculo 368 del Cdigo
Penal, sin perjuicio de aplicarse las sanciones administrativas contempladas en
la Ley sobre facultades, normas y organizacin del Indecopi (Decreto
Legislativo No 807).
La declaracin de concursado obliga al deudor a presentar a la
Comisin, la informacin y documentacin relacionada con la situacin
patrimonial y legal de la empresa. La Comisin pondr, oportunamente, a
disposicin de los acreedores la documentacin financiera y patrimonial
presentada por el insolvente y elaborar un resumen de la informacin
contenida en ella que deber ser entregado a cada acreedor, adjunto a su
resolucin de reconocimiento de crditos. El artculo 25 de la Ley General del
Sistema Concursal obliga al deudor a presentar conjuntamente con su solicitud
un Resumen Ejecutivo fundamentando el inicio del Procedimiento Concursal
Ordinario, la viabilidad econmica de sus actividades, de ser el caso

los

medios para solventar las obligaciones adeudadas: de esta forma se procura


dar desde un inicio la informacin necesaria para los acreedores.
La propuesta fundamentada respecto de la decisin que sobre el destino
de la empresa debe especificar los mecanismos y requerimientos bsicos que
considera necesarios para la viabilidad de su propuesta, as como una
proyeccin preliminar de resultados.
A partir de la difusin del Procedimiento se producen una serie de
efectos y empiezan a correr plazos para acreditar las acreencias y los derechos
de los acreedores. Del mismo modo, consentida o firme la declaracin de
concursado, la Comisin, deber disponer la convocatoria a Junta a los
acreedores. Debe tenerse presente que la Comisin deber calificar los
116

crditos que le presenten los deudores, luego de lo cual expedir el certificado


de reconocimiento de crditos para que se presente a la Junta. Dentro de los
diez (10) das posteriores al aviso de difusin del procedimiento, la Comisin
dispondr la convocatoria a Junta mediante aviso que se publicar por una sola
vez en el Diario Oficial El Peruano. Entre la publicacin del aviso y la fecha de
la Junta en primera convocatoria deber mediar no menos de tres (3) das. La
citacin a Junta deber sealar el lugar, da y hora en que sta se llevar a
cabo en primera y segunda convocatoria. Entre cada convocatoria deber
mediar dos (2) das.
La difusin del procedimiento es clave para el devenir del procedimiento
concursal por las siguientes razones: a) Informa al mercado acerca de la
situacin patrimonial de uno de sus agentes, lo que indirectamente va a
suponer determinadas pautas de conducta de los actores econmicos
relacionados con el concurso a ha hora de celebrar sus contratos; b) Marca la
separacin entre el universo de crditos concursales del universo de crditos
post-concursales; y c) Impulsa a los acreedores para someter ante la autoridad
concursal sus solicitudes de reconocimiento de crditos, con el objeto de
integrarse al concurso.
Estos efectos trascendentes que trae la difusin del concurso son los
que se han merecido que a ese momento del proceso se le denomine punto de
quiebre o fecha de corte.
Asimismo la fecha de difusin del concurso va a significar tambin la
lnea divisoria entre la etapa concursal y la etapa post-concursal propiamente
dicha (Del Aguila: 2004; 13).
La complejidad o la cantidad de crditos que se presente pueden motivar
el derecho de la Comisin de postergar la instalacin de la Junta de
Acreedores. Es as como el art. 50.3 de la Ley dispone que, de oficio o a
pedido del deudor o de acreedores que representen en conjunto ms del diez
por ciento del monto total de los crditos reconocidos, la Comisin podr
suspender la instalacin de la Junta de Acreedores siempre que medie razn
justificada.

117

Los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus crditos dentro


del plazo de treinta (30) das posteriores a la fecha de publicacin del aviso que
informa sobre la situacin de concurso, ms el trmino de la distancia, y que
hayan obtenido su reconocimiento, tienen derecho a participar con voz y voto
en la reunin de instalacin de Junta y en las posteriores.
Tambin se reconoce como acreedores a aquel cuyo crdito dio lugar a
la declaracin de situacin de concurso o al apercibimiento en aplicacin del
artculo 703 del Cdigo Procesal Civil. En ambos casos los crditos
correspondientes sern reconocidos de oficio por la Comisin.
Son concursales todos los acreedores anteriores a la declaracin de
concurso por el simple hecho de poseer esta condicin, por lo que estn
sometidos a los efectos del procedimiento concursal. Son concurrentes, los
que teniendo derecho a integrarse ala masa, solicitan y obtienen el
reconocimiento de sus crditos por al autoridad concursal. (Beaumont y
Palma: 2002; 167).
Los acreedores tardos,o como los denomina la legislacin espaola,
morosos, son aquellos que no inscriben sus crditos, y que solicitan su
inclusin despus del plazo concedido por la autoridad concursal. (Beaumont
y Palma: 2002; 167).
Los acreedores tardos perdern sus derechos polticos ya que
carecern de derecho de voz y voto en las juntas de acreedores que se
realicen alo largo del procedimiento concursal; no obstante, mantendrn sus
derechos econmicos, es decir el derecho a cobrar sus crditos.
Los acreedores debern presentar los ttulos que acrediten la existencia,
origen, titularidad y cuanta de los crditos devengados, se encuentren o no
vencidos, debiendo identificar los crditos invocados por concepto de capital,
intereses y gastos y sealar el orden de preferencia correspondiente.
Carbonell seala que se ha establecido el sistema de la doble
publicacin en el diario oficial, la primera para difundir el inicio o apertura del
procedimiento concursal y la segunda- una semana antes del vencimiento del
plazo establecido para apersonarse- para recordar a los acreedores sobre el
118

vencimiento aludido, que pretende incorporar a la mayor cantidad de


acreedores vlidos al interior del procedimiento concursal, guindose del
principio de colectividad (2003; 119).

5.3.

El Reconocimiento de Crditos.
Dez.-Picazo explica que el procedimiento concursal exige dos tipos de

operaciones previas, La primera es una clasificacin o fijacin del patrimonio,


sta es una operacin destinada a dar certidumbre a los bienes que forman ese
activo y a los valores reales de los mismos, dejando fuera de l a los que en
posesin del deudor, no pertenezcan a ste e incluyendo en l a aquellos que
hubieran pasado indebida o ilcitamente a manos de terceras personas. La
segunda operacin es la clarificacin del pasivo, hay que saber cules son las
deudas que con los bienes han de ser atendidas. La fijacin y clarificacin del
pasivo, como se advierte, impone dos tipos de operacin, que son el
reconocimiento de crdito y su respectiva graduacin. El reconocimiento de
crditos es un control o contraste entre la pretensin de las personas que
reclaman un crdito y los ttulos en los que stos crditos se quieran fundar
(1982; 294).
El reconocimiento de crditos en sentido lato constituye una labor de
anlisis e investigacin a cargo de la autoridad concursal orientado a acreditar
la existencia, legitimidad y cuanta de los crditos invocados, obtenindose
como producto final, la emisin de un acto administrativo que reconoce una
acreencia pendiente de pago (Augusto: 2002; 149).
El reconocimiento de crditos en sentido estricto constituye el pase
previo otorgado por dicho rgano administrativo a favor del acreedor
peticionante, mediante el cual ingresa al concurso y participa en l, en igualdad
de condiciones respecto a los derechos de informacin, fiscalizacin,
impugnacin; pero haciendo uso de preferencia respecto al cobro, las mismas
que fueron otorgadas antes de la substanciacin del procedimiento o que
surgen a consecuencia de la substanciacin del mismo (Augusto: 2002; 149).
Rojas seala que el reconocimiento de crditos determinar el monto o
cuanta de los crditos con los cuales el acreedor participar en el proceso. El
reconocimiento de crditos es tambin el ttulo que le facultar al acreedor
119

cualquier intervencin futura en el concurso, as como un ttulo para reclamar el


pago de los crditos. (2002; 130).
La Comisin o quien haga sus veces realizar el anlisis de los crditos
presentados para su reconocimiento, investigando su origen, legitimidad y
cuanta por todos los medios, luego de lo cual expedir las respectivas
resoluciones que debern ser notificadas al acreedor correspondiente y al
concursado.
Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaria
Tcnica notificar al deudor para que, en un plazo no mayor de diez (10) das
exprese su posicin sobre las solicitudes de reconocimiento de crditos
presentados. De existir coincidencia entre lo expuesto por el deudor y el
acreedor, la Secretara Tcnica emitir la resolucin de reconocimiento de
crditos respectiva, en un plazo no mayor de diez (10) das de conocida la
posicin

asumida

por

el

deudor

respecto

del

crdito.

La

falta

de

pronunciamiento del deudor no impide a la Secretara Tcnica, dentro del


mismo plazo, emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente,
debiendo publicar en su local un aviso detallando, de manera resumida, el
contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el monto de
los crditos por concepto de capital, intereses y gastos y el orden de
preferencia.
Cabe sealar que en aplicacin de los principios de

concentracin,

economa y celeridad procesales, las secretaras tcnicas podrn acumular las


solicitudes de reconocimiento de crditos presentadas, atendiendo alas
caractersticas de las mismas y ala naturaleza de los crditos invocados, a
efectos de emitir una sola resolucin ( Calle: 2002; 116).
Dentro de los cinco (5) das siguientes a la publicacin cualquier
acreedor podr oponerse a dichas resoluciones, adjuntando la informacin y
documentacin a efectos de fundamentar su pedido., cuando considere que
median situaciones de fraude o irregularidades destinadas a conceder al titular
beneficios que no le corresponden. El reconocimiento de este derecho se
justifica pues constituyen una medida de defensa contra los crditos
inexistentes, sobrevalorados o ficticios que pretendan participar en junta de

120

acreedores, siendo que el reconocimiento de un crdito indebido afecta el


peso de los votos de los dems acreedores en la junta (Calle: 2002; 117).
En los casos de crditos invocados por acreedores vinculados al deudor
y en aquellos en que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de
los mismos, el reconocimiento de dichos crditos solamente podr ser
efectuado por la Comisin, la que investigar su existencia, origen, legitimidad
y cuanta por todos los medios, luego de lo cual expedir la resolucin
respectiva.
En cuanto

a los plazos para el reconocimiento de crditos, debe

indicarse que la Comisin no est sujeta

a los plazos previsto para el

procedimiento que desarrolla la Secretara Tcnica, en la mediad en que su


labor no consiste en una simple constatacin de crditos, sino ms que bien
involucra una verificacin detallada sobre los mismos. Sin perjuicio de ello, la
Comisin deber pronunciarse necesariamente sobre los crditos invocados
antes de que la junta se instale en primera convocatoria, bajo responsabilidad
funcional (Calle: 2002; 117).
La relacin entre Comisin y Secretara Tcnica es una particularidad
de la estructura orgnica del INDECOPI. Cada rea temtica del INDECOPI
est asignada a una

Comisin que opera como la primera instancia

administrativa en la materia. La operacin y funcionamiento de cada Comisin


viene asistida de una Secretara Tcnica que, por su naturaleza, es un rgano
de apoyo a la labor resolutiva de la Comisin. La segunda instancia
administrativa

se

encuentra

asignada

al

Tribunal

del

INDECOPI

(Rojas: 2002; 136).


En cuanto a la documentacin sustentatoria de los crditos se tiene que:
a) Los crditos que se sustenten en declaraciones o autoliquidaciones
presentadas ante entidades administradoras de tributos o de fondos
provisionales, suscritas por el deudor, sern reconocidos por el solo mrito de
la presentacin de los ttulos, al igual que los crditos que se sustenten en
sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales, siempre
que su cuanta se desprenda del tenor de los mismos o que hayan sido
liquidados en ejecucin de sentencia; b) Los crditos que se sustenten en
121

ttulos valores o documentos pblicos ser reconocidos por la Comisin por el


solo mrito de la presentacin de dichos documentos, suscritos por el deudor
siempre que su cuanta se desprenda del tenor de los mismos, salvo que
considere que requiere mayor informacin; c) Los crditos de origen laboral, y
siempre que se haya acreditado el vnculo laboral de los trabajadores, la
Comisin reconocer los crditos invocados, en mrito a la autoliquidacin
presentada por el solicitante, salvo que el deudor acredite haberlos pagado o,
de ser el caso, la inexistencia de los mismos. En caso haya vencido el plazo
sealado obligatoriamente para la conservacin de documentos, se invertir a
la carga de la prueba a favor del deudor; d) Los crditos controvertidos judicial,
arbitral o administrativamente sern registrados por la Comisin como
contingentes, al igual que los crditos derivados, de cartas fianza no ejecutadas
y de cartas de crdito, en tanto al momento de su presentacin a la Comisin
no haya vencido el plazo para su honramiento. Sern registrados como
contingentes siempre que se verifiquen los siguientes supuestos: que la
controversia est referida a su existencia, origen, cuanta o titularidad y que el
asunto controvertido solo pueda dilucidarse en el fueron judicial, arbitral o
administrativo, por se de competencia exclusiva de la autoridad a su cargo.
Cuando el crdito invocado est incorporado en una letra de cambio o
cualquier otro ttulo valor, resulta apropiado reconocer el crdito en mrito a la
literalidad del Ttulo, en aplicacin de los principios de simplicidad, celeridad y
economa de los procedimientos administrativos.
Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa
presume la posible existencia de una vinculacin entre las partes o tiene
elementos de juicio que le haga suponer una simulacin del crdito, debe
necesariamente investigar la relacin causal, es decir el origen del crdito, para
determinar su legitimidad.
En este caso el reconocimiento de la obligacin por parte de la empresa
deudora no eximir a la autoridad administrativa de su deber de verificacin.
Tratndose de un acreedor endosatario, este no requiere acreditar la
existencia de un vnculo con el insolvente; lo que debe verificarse en este caso
es que la operacin que origin el ttulo valor existi realmente y que el
solicitante del reconocimiento recibi por endoso el ttulo en forma legtima.

122

Las resoluciones de reconocimiento de crditos emitidas por la


Secretara Tcnica y la Comisin debern contener: la identificacin del
acreedor y del deudor; el monto de los crditos por concepto de capital,
intereses y gastos el orden de preferencia de los crditos; la existencia o
inexistencia de Vinculacin entre acreedor y deudor.
Los crditos controvertidos judicialmente sern registrados por la Comisin como contingentes, consignando de ser el caso la cuanta reconocida por
cada una de las partes. El titular de los crditos contingentes podr acudir a la
junta con derecho a voz pero sin voto.
La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual ha resuelto (Resolucin N o 060-97TDC, Diario Oficial EWL Peruano, 17 de diciembre de 1997) como criterio de
obligatorio cumplimiento que en los procesos de ejecucin en los que no hay
controversia sobre la existencia, origen, legitimidad o cuanta de los crditos, la
autoridad concursal no est impedida de pronunciarse sobre el reconocimiento
solicitado. En tal sentido ha dispuesto que: "La autoridad concursal nicamente
deber inhibirse de reconocer crditos, cuando se pruebe en el procedimiento a
su cargo que la controversia judicial est directamente referida a la existencia,
origen, titularidad, legitimidad o cuanta de tales crditos. Adicionalmente, en
este ultimo caso, es decir, cuando exista controversia sobre la cuanta de los
crditos, la inhibicin solo proceder respecto del monto controvertido y se
deber reconocer la parte no discutida de los crditos materia de la solicitud
que hayan sido acreditados, puesto que no existe identidad entre la materia del
procedimiento

judicial

(pago)

el

reconocimiento

de

los

crditos

(reconocimiento de un derecho patrimonial)". (Montoya: 2004; 467)


Finalmente el artculo 42 de la Ley General del Sistema Concursal
seala el orden de preferencia concursal, incluyendo dentro del primer orden
de preferencia a las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los
trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los
regmenes previsionales administrados por la Oficina de Normalizacin
Provisional, la Caja de Beneficios y Seguridad y Seguridad Social de Pescador
u otros regmenes previsionales creados por ley, as como los intereses y
gastos que por tales conceptos pudieran generarse. Adicionalmente seal este
123

artculo que los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen


expresamente los conceptos a quien se refiere el artculo 30 del Decreto Ley N
25897, con excepcin de aquellos establecidos en el literal c) de dicho artculo,
esto es, la comisin que cobran las AFP por administrar los fondos. Se han
excluido las referidas pensiones de dicha prelacin, toda vez que su naturaleza
no es la de un crdito privilegiado, como s lo son aquellos derivados de las
remuneraciones, beneficios sociales o aportes previsionales impagos. Por el
contrario, se trata de un crdito comn, de naturaleza civil por los servicios que
presta una AFP a sus afiliados, que tendra por tanto el quinto rango de
prelacin.
El segundo orden de prelacin incluye a los crditos alimentarios, pero
hasta

la suma de 1 UIT; en la tercera prelacin se incluye a los crditos

garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retencin o


medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la
garanta o la medida cautelar haya sido constituida o trabada, segn sea el
caso, con anterioridad a la fecha de publicacin del aviso del concurso. Las
citadas garantas o gravmenes, de ser el caso, debern estar inscritos en el
registro pblico respectivo antes de dicha fecha, para ser oponibles la masa de
acreedores.
A diferencia

de lo que suceda en la Ley

de Reestructuracin

Patrimonial, en la Ley General del Sistema Concursal los crditos que estn
respaldados en garantas o medidas cautelares siempre mantienen el tercer
orden de preferencia, aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos
o adjudicados para cancelar crditos de rdenes anteriores, pero solo hasta el
monto de realizacin o adjudicacin del bien que garantizaba los crditos
(Calle: 2002; 118).
En el cuarto orden de prelacin, se encuentran los crditos de origen
tributario (SUNAT, ESSALUD), y en la quinta prelacin aquellos crditos no
comprendidos en los rdenes precedentes y, en general, los crditos comunes,
quirografarios o sin garantas; as como la parte de los crditos tributarios que
sea equivalente al porcentaje promedio capitalizado o condonado por los
acreedores incluidos en el orden de preferencia, en el cual exista el mayor
monto de crditos reconocidos, en caso de que la junta acuerde la
capitalizacin o condonacin de crditos.
124

5.4.

La Junta de Acreedores.
Tienen derecho a participar en la Junta de Acreedores todas aquellas

personas que presenten ttulos a la Comisin donde consten sus crditos, y


que hayan sido aprobados y reconocidos por la Comisin, lo que se har
conocer al deudor para que tenga conocimiento de su participacin al momento
de fijar el qurum y su peso en las decisiones (Montoya: 2004; 472).
Se computar los crditos vencidos y los no vencidos. Todo acuerdo de
Junta debe constar en actas, las que deben ser aprobadas y suscritas por el
Presidente de la

Junta, el representante de la Comisin y un acreedor

designado para este efecto en la misma Junta.


Los crditos que tengan como origen la falta de pago de remuneraciones
y beneficios sociales sern considerados como uno solo y los acreedores sern
representados por quien designe el Ministerio de Trabajo y Promocin Social
conforme al procedimiento establecido para tal efecto. El representante
designado contar con facultades suficientes para la adopcin de cualquiera de
los acuerda previstos en la presente Ley.
Igualmente, la representacin de los crditos del Estado ser ejercida
por un representante designado por el Ministerio de Economa y Finanzas.
La informacin y documentacin necesaria para la adopcin de los
acuerdos materia de la convocatoria deber ponerse a disposicin de los
acreedores por el insolvente, en ejemplares suficientes, en el local de la
Comisin, en su defecto, en otro lugar debidamente publicitado, con una
anticipacin no menor a tres das hbiles anteriores a la realizacin de la Junta.
La Junta puede delegar sus funciones a un Comit, en cuyo caso ste
estar integrado por cuatro miembros. La Presidencia corresponde al
Presidente de la Junta, quien, en caso de ausencia, renuncia o impedimento,
podr ser reemplazado por el Vicepresidente. Los otros tres debern
representar obligatoriamente, entre ellos y con relacin al Presidente, y siempre
que resulte posible, crditos de diferente origen, si los hubiera presentes en la
reunin, salvo negativa expresa de dichos acreedores a integrar el mismo. Para
instalar una reunin de Comit y para la adopcin de acuerdos, se requerir la
125

asistencia y el voto favorable de tres de sus miembros. En caso de empate, el


Presidente tiene voto dirimente.
Calle seala que la Junta podr elegir un comit en el cual se
deleguen, en todo o en parte, las atribuciones que la ley le confiere a la Junta,
a excepcin de las decisiones sobre el destino del patrimonio del deudor
concursado y la aprobacin de los acuerdo referentes a la frmula de pago de
las obligaciones (2002; 121).
Con posterioridad a la sesin de instalacin, toda reunin de Junta ser
convocada por su Presidente mediante aviso publicado una vez en el Diario
Oficial El Peruano, con anticipacin no menor de diez (10) das hbiles a la
fecha de su realizacin en primera convocatoria. Los acreedores que
representen cuando menos un 10% de los crditos reconocidos podrn requerir
al Presidente, mediante documento de fecha cierta con la agenda sugerida, la
convocatoria a sesin de la Junta. La Comisin podr exonerar de la obligacin
de publicar la convocatoria. En este caso, se podr convocar a travs de
comunicaciones de fecha cierta cursadas a cada acreedor que integra la Junta.
Una novedad introducida por la Ley General del Sistema Concursal es que
tanto la Junta de Acreedores de instalacin como las que sean convocadas
con posterioridad podrn ser suspendidas por la comisin, de oficio o a peticin
del deudor o de acreedores que representen en conjunto ms del 10%, siempre
que medie razn justificada (Calle: 2002; 119).
Cuando los acreedores identificados como vinculados representen ms
de 66,6% del total de crditos reconocidos y se ponga a consideracin de la
Junta la aprobacin del destino del deudor, del Plan de Reestructuracin,
Convenio de Liquidacin o Acuerdo Global de Refinanciacin, y sus
modificaciones, se deber realizar dos votaciones, por separado:
a)

En primera convocatoria, para la aprobacin de los temas sealados, se


requerir; el voto favorable de ms de 66,6% en la clase de acreedores
reconocidos como vinculados, as como ms de 66,6% en la clase de
acreedores reconocidos corno no vinculados.

b)

En segunda convocatoria se requerir el voto favorable de ms de

126

66,6% de acreedores asistentes, en ambas clases.


El registrador pblico inscribir los acuerdos adoptados en Junta, el Plan
de Reestructuracin, el Convenio de Liquidacin, el Acuerdo Global de
Refinanciacin y el auto judicial que declara la quiebra. Para ello, ser
suficiente

la

presentacin-de

copia

del

instrumento

correspondiente,

debidamente certificado por un representante de la Comisin. En tal caso ser


suficiente la copia del acta, en la que conste dicho acuerdo. La copia del acta
en la que conste el acuerdo, el Plan de Reestructuracin, o el Convenio de
Liquidacin, debern estar autenticadas por un representante de la Comisin.
La ley no requiere la intervencin del notario para la autenticacin de estos
documentos.
Los acuerdos de la Junta, el Plan de Reestructuracin, y el Convenio de
Liquidacin y el auto judicial que declara la quiebra, surten sus efectos frente al
insolvente y sus acreedores desde el momento en que son adoptados,
suscritos o quedan consentidos, segn corresponda.
La Comisin ser competente para el reconocimiento de los crditos que
formen parte del proceso.
La impugnacin de acuerdos deber tramitarse si ella es sustentada por
el deudor o por acreedores que representen por lo menos el 10% del total de
los crditos. Si la impugnacin fuese presentada por acreedores que estuvieron
presentes en la sesin correspondiente, stos debern haber dejado
constancia, en acta de su oposicin al acuerdo. La impugnacin deber
plantearse dentro dlos diez das hbiles siguientes a la fecha en que el
respectivo acuerdo fue adoptado, sea por incumplimiento de las formalidades
establecidas en la Ley o por cuestiones de derecho sustantivo. Tratndose de
acreedores o del deudor que no hubiesen asistido a la Junta, el plazo se
computar desde la fecha en que tomaron conocimiento del acuerdo adoptado,
siempre que acrediten haber estado imposibilitados de conocer la convocatoria
a la Junta. En cualquier caso, el derecho a impugnar caduca a los quince das
hbiles

de

adoptado

el

acuerdo.

Son

materia

de

impugnacin:

el

incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las


disposiciones contenidas en el ordenamiento jurdico, o porque el acuerdo

127

constituye

el

ejercicio

abusivo

de

un

derecho.

Asimismo,

cualquier

cuestionamiento sobre la convocatoria y reunin de la Junta de Acreedores


deber efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnacin de
acuerdos.
La Comisin deber resolver la impugnacin dentro de un plazo que no
exceder de diez das hbiles contados a partir de la fecha de su recepcin.
Las resoluciones de la Comisin podrn ser materia de recurso de
reconsideracin o de apelacin.
La Sala de Defensa de la Competencia por Resolucin N o 088-96-TDC
Diario Oficial El Peruano, 11 de diciembre de 1996), establece como
precedente de observancia obligatoria aspectos relaciones con la impugnacin
de acuerdos en junta de acreedores, sealando que:
a) Los

rganos

administrativos

encargados

de

la

tramitacin

de

los

procedimientos derivados de la Ley de Reestructuracin Empresarial, son


competentes para conocer de las impugnaciones que se presenten contra la
realizacin de las juntas de acreedores:
b) Al pronunciarse sobre impugnaciones formuladas contra reuniones de junta de
acreedores, as como contra los acuerdos que se hayan adoptado en ellas,
cuando estas se sustenten en presuntos defectos existentes en la participacin
o en la votacin de uno o varios integrantes de la respectiva junta, la Comisin
debe hacer el siguiente anlisis:
b.1) Determinar si el vicio o defecto afectar a toda la Junta o nicamente a
determinadas partes de su desarrollo de tal forma que si se declarase fundada
la impugnacin los efectos de este pronunciamiento puedan ser identificados e
individualizados de ser el caso.
b.2) Cuando se trate de vicio o defecto en la participacin de uno o varios
integrantes de la junta, determinar si en caso de declararse fundada la
impugnacin se afectara la validez de la reunin o del acto impugnado. Si el
vicio invocado no tuviera efectos sobre la validez de los acuerdos o de la
reunin, la impugnacin debe declararse infundada, independientemente del
anlisis que pueda hacerse de la causal de la impugnacin. Slo en caso que
el vicio o defecto en la participacin afectara la validez del acto impugnado, la
Comisin emitir pronunciamiento sobre este" (Montoya: 2004; 474-475).
128

A solicitud de parte, la Comisin podr ordenar la suspensin de los


efectos del acuerdo observado o impugnado, aun cuando estuviese en
ejecucin. En este caso, la Comisin deber disponer que los impugnantes
otorguen una garanta idnea, que ser determinada por la Comisin, para el
eventual resarcimiento de los daos y perjuicios que pudiera causar la
suspensin.
La resolucin de la Sala sobre los recursos de apelacin interpuestos,
deber ser notificada a todos los acreedores y pondr fin a la va
administrativa.

5.5.

Proceso de Reestructuracin Patrimonial.


Carbonell seala que debe de realizarse una diferenciacin entre el

proceso de reestructuracin patrimonial y el plan de reestructuracin, siendo el


primero, la causa del inicio de un restablecimiento econmico del deudor y el
segundo , el medio por el cual transitan los mecanismos que ayudarn a
afrontar dicha crisis, en el marco del citado proceso ( 2003; 173).
Por reestructuracin patrimonial debe entenderse el procedimiento
concursal destinado a revertir una crisis econmica manifiesta del deudor
(sujeto al procedimiento concursa! ordinario), a travs de la implementacin de
diversos mecanismos orientados a maximizar el valor del negocio en crisis,.
(Calle: 2002; 115).

5.5.1. Bandas de acceso.

De acuerdo a la LGSC, podrn acogerse a un procedimiento de


reestructuracin patrimonial las empresas que no tengan prdidas acumuladas,

129

deducidas las reservas, que superen la totalidad de su capital social pagado.


Podrn acogerse tambin las personas naturales, sociedades conyugales y
sucesiones indivisas que acrediten encontrarse, cuando menos, en alguno de
los siguientes supuestos: a) que ms del 50% de sus ingresos se deriven del
ejercicio de una actividad econmica o empresarial desarrollada directamente y
en nombre propio por el solicitante; y b) que ms de las 2/3 partes de sus
obligaciones se hayan originado en actividad empresarial desarrollada
directamente por el solicitante y/o por terceras personas respecto de las cuales
el solicitante haya asumido el deber de pago do sus obligaciones.
No podrn acogerse los deudores sometidos a procedimientos
concursales iniciados en aplicacin del artculo 703 del Cdigo Procesal Civil,
toda vez que en este ltimo caso la ley establece la liquidacin directa del
patrimonio (Calle: 2002; 115).

5.5.2. Plazo del procedimiento.


De acuerdo al artculo 60 de la nueva ley concursal, la duracin de este
procedimiento es fijada por la Junta de Acreedores, pero no podr ser mayor al
plazo previsto para la cancelacin de todas las obligaciones en el cronograma
de pagos incorporado en el plan de reestructuracin.

5.5.3. Derecho de separacin de accionistas.


Una novedad importante est referida al reconocimiento del derecho del
accionista de separarse de la sociedad en caso sta ingrese a un
procedimiento de reestructuracin patrimonial y la Junta de Acreedores adopte
el acuerdo que d lugar al ejercicio del derecho.
Para

posibilitar

dicho

ejercicio,

el

Presidente

de

la

Junta deber publicar el acuerdo correspondiente en el diario oficial El


Peruano, dentro de los diez das siguientes a su adopcin, pudiendo el
accionista ejercer su derecho de separacin solo dentro de los diez das

130

posteriores a la publicacin de dicho acuerdo, a travs de carta notarial


cursada a la administracin designada por la junta.
Sin embargo, considerando que el ejercicio de tal derecho durante el
transcurso de un proceso de reestructuracin dara lugar a la generacin de
obligaciones post concursales de cargo del deudor, que podra motivar su
cobro inmediato en perjuicio del derecho de los acreedores, se ha previsto que
el reembolso del valor de las acciones solo podr hacerse efectivo luego de
concluido el pago de la totalidad de crditos contenidos en el cronograma de
pagos del plan, salvo acuerdo en contrario de la junta, teniendo en cuenta, de
ser el caso, el esquema de votacin por clases (Calle: 2002; 116).

5.5.4. Atribuciones de la Junta de acreedores.

A partir de la instalacin de la junta de acreedores, los accionistas o


titulares del deudor concursado pierden el poder de gestin y disposicin de su
patrimonio, desplazndose el ejercicio de tales facultades, aunque de manera
temporal, a la junta de acreedores, la que se constituye en mximo rgano de
la empresa concursada, y sobre la cual recaern las consecuencias de las
nuevas relaciones jurdicas patrimoniales entabladas por el administrador o
liquidador designados por la propia junta. En razn a ello, la junta queda
facultada para realizar diversos actos orientados a la implementacin de la
reestructuracin de la empresa, entre los cuales se pueden citar los siguientes:
a) Adoptar todos los acuerdos necesarios para la administracin y funcionamiento
del deudor durante el procedimiento.
b) Adoptar todos los acuerdos necesarios para la viabilidad de la reestructuracin
del deudor.
c) Pronunciarse sobre todos los asuntos que son de competencia de la junta de
accionistas.
d) Supervisar la ejecucin del acuerdo de reestructuracin patrimonial, para lo
cual podr adoptar todas las medidas que considere pertinentes.
e) Acordar la capitalizacin de crditos y el reajuste del capital social del deudor,
131

de ser el caso, entre otros.


En el procedimiento de reestructuracin, el estatuto del deudor
concursado mantiene su vigencia, por lo qu deber ser respetado por la
propia junta de acreedores, a condicin de que no se oponga a los acuerdos do
esta ltima o a la ley concursal. En cualquier caso, la junta podr modificar los
estatutos de la empresa, cumpliendo con las formalidades que establece la Ley
General de Sociedades.

5.5.5. Contenido y efectos del plan de reestructuracin.


Una novedad importante que trae consigo la nueva ley es la definicin
d plan de reestructuracin. As, el artculo 66.1. seala que este instrumento
"es el negocio jurdico por el cual la junta define los mecanismos para llevar a
cabo la reestructuracin econmica financiera del deudor, con la finalidad de
extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis
patrimonial que origin el inicio del mismo, en funcin a tas particularidades y
caractersticas propias el: deudor en reestructuracin" (Montoya: 2004; 475).
En funcin a ello, el artculo 66.2. establece un contenido mnimo que
deber satisfacer todo plan, no solamente para que sea vlido sino tambin
oponible a la generalidad de acreedores. Este contenido es el siguiente:
balance general de la empresa, la relacin de obligaciones originadas antes de
la publicacin del aviso de difusin del procedimiento concursal ordinario, las
propuestas para el financiamiento de la inversin requerida para la
reestructuracin del deudor, rgimen de intereses, poltica laboral a adoptarse,
estados de flujos de efectivo proyectados al tiempo; previsto para el pago de la
totalidad de las obligaciones comprendidas en el procedimiento, entre otros.
Asimismo, todo plan deber contener obligatoriamente un cronograma de
pagos que comprenda, bajo sancin de nulidad, la totalidad de las obligaciones
del deudor as como el modo, monto, lugar y fecha de pago de los crditos de
cada acreedor. (Montoya: 2004; 476).

132

Asi tambin, el plan deber precisar que de los fondos destinados al ao


para el pago de los crditos, por lo menos un 30% se asignar en partes
iguales al pago de obligaciones laborales que tengan primer orden de preferencia.
Lo anterior busca crear un marco de seguridad que garantice a los
acreedores las condiciones y plazos en que la recuperacin de sus crditos ha
sido prevista, de acuerdo con el anlisis de viabilidad de las actividades
econmicas de la empresa deudora efectuado por la junta de acreedores
(Calle: 2002; 117).
Sin perjuicio de este contenido mnimo, todo plan, en su aspecto formal,
deber establecer las reglas para su interpretacin, as como las que permitan
a la junta o comit interpretarlo o modificar sus clusulas. De igual forma,
deber regular los eventos de incumplimiento, la forma do remediarlos y las
consecuencias de los mismos, as

como los mecanismos de solucin de

controversias.
En cuanto a este ltimo aspecto, el artculo 73 de la LGSC establece
que las controversias que surjan sobro la ejecucin o interpretacin del plan de
reestructuracin sern resueltas por el juez especializado en lo civil o el rbitro
designado por las partes, del domicilio donde se desarrolla el procedimiento
concursal. El proceso correspondiente se tramitar en la va del proceso
sumarsimo. Si el plan no indica qu fuero ser el competente para resolver
tales controversias, se entender que es el fuero judicial.
Otro aspecto importante es el referido a la oponibilidad del plan de
reestructuracin. En trminos generales, el plan aprobado con la mayora
exigida por ley ser obligatorio y oponible para el deudor concursado, los
acreedores que participaron en la junta, los acreedores opositores al acuerdo y
a aquellos acreedores ausentes o que an no se han incorporado al
procedimiento concursal. Sin embargo, esta regla tiene las siguientes
excepciones:
(i)

La aprobacin del plan no liberar al fiador o avalista del deudor,


salvo que o propio acreedor beneficiario de las garantas vote a favor de la

133

aprobacin del plan o que los propios garantes hubiesen previsto el


levantamiento de las garantas otorgadas, al momento de constituirse como
tales.
(ii)

El plan no producir efectos sobre los bienes del deudor que


garanticen obligaciones de terceros, contradas con anterioridad a la fecha de
difusin de la situacin de concurso del deudor, quedando facultado el titular
del derecho real a ejecutar su garanta de acuerdo a las condiciones
originalmente pactadas.

(iii)

El plan no ser oponible a los titulares de deuda post concursal.


En ese sentido, esta deuda deber ser pagada a su vencimiento, pudiendo los
titulares de la misma ejecutar directamente o patrimonio del deudor en caso de
incumplimiento, respetando el rango de las garantas que se hubiesen
otorgado.
Por otro lado, el artculo 67 de la LGSC establece que el incumplimiento
de las condiciones establecidas en el plan de reestructuracin determinar la
declaracin de disolucin y liquidacin del deudor por parte de la comisin,
siempre que tal declaracin haya sido solicitada por un acreedor a la autoridad
concursal.
En relacin con el pago de los crditos, el artculo 69 de la LGSC
establece que en los procesos de reestructuracin no ser aplicable el orden
de preferencia legal, con excepcin de la distribucin de activos entro los
acreedores del producto de la venta o transferencia de activos fijos del deudor.
Asimismo, establece que el administrador deber pagar los crditos
reconocidos en la prelacin y condiciones establecidas en el plan, imputndose
cualquier pago, en primer lugar, a las deudas por concepto de capital y luego a
gastos e intereses. Los crditos originados antes de la publicacin del aviso de
difusin del procedimiento concursal, pero que no hubieren sido reconocidos
por la comisin, sern pagados luego del vencimiento del plazo para el pago de
los crditos reconocidos.

5.5.6. Nombramiento de auditor econmico.

134

Otra novedad importante es que los acreedores reconocidos podrn


designar auditores econmicos a fin de que supervisen el cumplimiento del
plan de reestructuracin o informen mensualmente a INDECOPI y a los
acreedores sobre la situacin y proyeccin de la empresa. Cabe sealar que la
ley no ha establecido los requisitos para acceder al registro de auditores
econmicos que ser administrado por la Comisin de Procedimientos
Concursales del INDECO-PI. Sin embargo, el TUPA del INDECOPI, publicado
en el diario oficial El Peruano de fecha 25 de octubre do 2002, seala que
estos requisitos son los siguientes:
(I)

Personas naturales: Copia simple del DNI, ttulo universitario,


certificado de antecedentes penales, declaracin jurada de bienes y rentas,
constancia expedida por el colegio profesional correspondiente acreditando que
es profesional hbil para el ejercicio de la profesin y contar con experiencia en
la realizacin de auditoras.

(II)

Personas jurdicas: Copia de los poderes de sus representantes,


ficha de inscripcin registral, declaracin jurada de bienes y rentas.
Segn la dcimo quinta disposicin final de la LGSC, el profesional
designado para auditarla empresa en reestructuracin, no podr ser elegido
para la auditora interna en caso la junta de acreedores acuerde ajustar el
patrimonial concursal luego de haber optado por la capitalizacin de acreencias
en un procedimiento concursal, segn lo previsto en el inciso e) del artculo
51.1.

5.5.7. Conclusin del procedimiento.

La autoridad concursal, de oficio o a solicitud de uno o ms acreedores


reconocidos o de accionistas, declarar la conclusin del procedimiento de
reestructuracin cuando el administrador acredite el pago o extincin de la
totalidad de los crditos previstos en el plan. En tal caso, la junta de accionistas
o titular de la empresa reasumir la competencia que le corresponde de
acuerdo al estatuto social y la establecida por la Ley General de Sociedades,

135

no siendo susceptibles de revisin los acuerdos que hubiera adoptado la junta


de acreedores durante el plazo de su mandato.
5.6.

Proceso de Disolucin y Liquidacin.

La disolucin y liquidacin es un procedimiento concursal orientado a la


realizacin del activo del deudor concursado, con excepcin de los bienes
inembargables, el pago de los pasivos y, de ser el caso, la entrega del
remanente del patrimonio entre los accionistas o socios, ante la imposibilidad
de dicho deudor de superar sus problemas econmicos y financieros. (Calle:
2002; 118).
Malagarriga, citado por Carbonell dice que por liquidacin se entiende
todas las operaciones posteriores a la disolucin total de la sociedad que sean
necesarias para terminar los asuntos en curso, pagar las deudas, cobrar los
crditos y partir finalmente entre los socios lo que queda, claro est, en el caso
de que quede algo (2003; 194).
A tales efectos, corresponder a la Junta de Acreedores aprobar el
convenio de liquidacin correspondiente y designar a una entidad o persona
que tenga registro vigente ante la Comisin de Procedimientos Concursales del
INDECOPI como liquidador encargado de dicho procedimiento.
Montoya sostiene que la Junta de Acreedores tiene la facultad de fijar
el destino de la empresa, y en este sentido, otra de las alternativas es acordar
la disolucin y liquidacin de la empresa, la cual responder a la inviabilidad
econmica de la empresa, evaluacin que conlleva

la decisin forzada de

ingresa a la fase de disolucin y liquidacin (2004; 479).

5.6.1. Vas de acceso.

La LGSC establece que los deudores que tengan prdidas acumuladas,


deducidas sus reservas, que superen la totalidad del capital social pagado,

136

debern ingresar obligatoriamente a un proceso de disolucin y liquidacin. La


Junta deber adoptar el acuerdo correspondiente con la mayora calificada.
Asimismo, este procedimiento se iniciar directamente por ejecucin del
apercibimiento dictado por el juez en aplicacin del artculo 703 del Cdigo
Procesal Civil. En este caso, la comisin dispondr solamente la publicacin en
el diario oficial El Peruano del nombre de las personas sometidas al proceso de
disolucin y liquidacin.

5.6.2. Efectos del acuerdo de disolucin y liquidacin.


De acuerdo al articulo 74 de la LGSC, el acuerdo de disolucin y
liquidacin producir como efecto inmediato un fuero de atraccin, segn el
cual la liquidacin deber comprender a todos los crditos, sean stos
concursados o post concursados, debiendo incluso los titulares de deuda
corriente presentar sus solicitudes de reconocimiento de crditos para efecto
de participar en junta y obtener el pago de sus crditos, de ser el caso. Se
exceptan de este fuero los honorarios del liquidador y los gastos necesarios
efectuados por ste para el desarrollo adecuado del proceso de liquidacin.
(Calle: 2002; 119).

5.6.3. Contenido y efectos del convenio de liquidacin.


La LGSC no recoge una definicin de convenio de liquidacin. No
obstante ello, se puede definir este instrumento como el marco dentro del cual
el liquidador y los acreedores del deudor concursado negocian las frmulas y
acciones necesarias para la liquidacin del patrimonio del deudor, as como las
condiciones en que cada acreedor podr hacer efectiva la recuperacin de sus
crditos (Calle: 2002; 119).
En cuanto a su contenido, la ley concursal busca que sean los propios
interesados quienes, en ejercicio de su autonoma privada, fijen el contenido
del convenio de liquidacin y opten por el esquema que mejor se adecu a sus
137

intereses. Sin embargo, como limite a dicha autonoma, se han establecido


parmetros mnimos que deber contener todo convenio, tales como la
proyeccin de gastos estimada por el liquidador, la modalidad y condiciones do
realizacin de bienes del deudor, el rgimen de intereses, entre otros.
Sin perjuicio de este contenido mnimo, el convenio de liquidacin
deber establecer tambin las reglas para su interpretacin, as como las que
permitan a la junta o comit interpretarlo o modificar sus clusulas. De igual
forma, deber regular los eventos de incumplimiento, la forma de remediarlos y
las consecuencias de los mismos, as como los mecanismos de solucin de
controversias (Calle: 2004; 117).
En relacin a su aprobacin, el artculo 77 de la LGSC establece que el
convenio de liquidacin podr ser aprobado por la Junta de Acreedores en el
momento en que acuerde el ingreso del deudor al proceso de disolucin o
liquidacin, o dentro de los treinta das siguientes a la adopcin do dicho
acuerdo. Si la junta no tomase acuerdo alguno en ese plazo, la autoridad
concursal competente deber disponer la disolucin y liquidacin del deudor,
mediante resolucin motivada. Esta decisin no podr ser revertida en sede
concursal por acuerdo do la junta de acreedores.
Por otra parte, el artculo 81 de la LGSC establece que el convenio
aprobado con la mayora exigida por ley ser obligatorio y oponible para el
deudor concursado, los acreedores que participaron en la junta, los acreedores
opositores al acuerdo y a aquellos acreedores ausentes o que an no se han
incorporado al procedimiento concursal. Sin embargo, el convenio de
liquidacin no producir efectos sobre los bienes del deudor que garanticen
obligaciones de terceros, debiendo el liquidador respetar los derechos reales
de garanta constituidos sobro loa mismos, pagando los crditos de estos terceros con el producto do la venta que realice, teniendo en consideracin el
rango registral y montos que correspondan, pero sin afectar el pago de los
crditos del primer orden de preferencia que existan en el procedimiento de
disolucin y liquidacin.
Adicionalmente, la celebracin del convenio de liquidacin produce los
siguientes efectos inmediatos:
138

a) Cese definitivo del negocio: a partir de la celebracin del convenio, el deudor


concursado no podr continuar desarrollando la actividad propia del giro del
negocio, bajo apercibimiento do aplicrsele una multa hasta de 100 UIT, salvo
en el caso de que la junta opte por la liquidacin en marcha.
b) Indivisibilidad: la aprobacin del convenio genera un estado indivisible entre
el deudor y sus acreedores, que comprende todos los bienes y obligaciones de
aqul, salvo las exclusiones legales.
c) Desapoderamiento: como consecuencia do la celebracin del convenio de
liquidacin, el deudor concursado pierde el poder de gestin y disposicin de
su patrimonio, correspondiendo la representacin legal del deudor, as como la
administracin de los bienes objeto de desapoderamiento, al liquidador designado por la junta de acreedores.
d) Exigibilidad: todas las obligaciones de pago del deudor se harn exigibles,
aunque

no

so

encuentren

vencidas,

descontndose

los

intereses

correspondientes al plazo que falte para el vencimiento.

5.6.4. Liquidacin en marcha.


Una innovacin importante que trae la LGSC es la figura de la
liquidacin en marcha. De acuerdo al artculo 74.2, por liquidacin en marcha
debe entenderse la continuacin provisional del giro del negocio, por estimar la
junta de acreedores un mayor valor de realizacin bajo esa modalidad. Si la
junta opta por esta alternativa, la liquidacin deber efectuarse en un plazo
mximo de seis meses, contados a partir de la aprobacin del convenio de
liquidacin respectivo. Si por cualquier causa resultase infructuosa la
liquidacin del negocio en marcha en dicho plazo, la junta deber reunirse para
aprobar un nuevo convenio de liquidacin.

5.6.5. Procedimiento de venta y liquidacin de activos.

139

Si bien la ley concursal no establece un plazo de duracin de los


procedimientos de liquidacin, la nueva ley determina el procedimiento que
deber seguir el liquidador para la realizacin de los activos del deudor concursado:
a)

En primer lugar, el liquidador deber establecer el cronograma de


realizacin de los activos del deudor en un plazo no mayor de diez das, una
vez que haya tomado posesin de ellos.

b)

Luego de ello, el liquidador deber iniciar el proceso de oferta de dichos


activos, el cual deber efectuarse en un plazo mximo de treinta das, contados
a partir del vencimiento del plazo anterior.

c)

Si el convenio de liquidacin establece la venta de activos va remate, el


liquidador deber observar las disposiciones contenidas en el Cdigo Procesal
Civil, en lo que resulten aplicables. Todos los remates se harn por martillero
pblico, salvo decisin distinta de la junta.

d)

Si luego de efectuadas tres convocatorias a subasta no hubiese sido


posible realizar el remate, el liquidador proceder a la adjudicacin por venta
directa. En la adjudicacin de activos a un acreedor, el valor a pagar ser la
base de la postura fijada para la ltima convocatoria a remate. El acreedor
adjudicatario deber cancelar el monto del bien adjudicado, a menos que no
hubieren acreedores de orden preferencial, en cuyo caso nicamente oblar el
exceso sobre el valor de su crdito.
Cabe destacar que la transferencia de bienes del deudor por parte del
liquidador genera el levantamiento automtico de los gravmenes, las medidas
cautelares y cargas que pesen sobre stos, sin que se requiera para tales
efectos mandato judicial o la intervencin del acreedor garantizado con dicho
bien. Asimismo, la transferencia de bienes de propiedad del deudor que garanticen obligaciones de terceros impone al liquidador la obligacin de pagar los
crditos del acreedor titular del derecho real, teniendo en consideracin el
rango registral, pero sin afectar el pago de los crditos reconocidos de primer
orden de preferencia.

5.6.6. Pago de obligaciones.

140

Otra innovacin importante se refiere al pago de las obligaciones. Al


respecto, el artculo 83.5 de la LGSC establece que el liquidador deber
proceder al pago do los crditos reconocidos una vez que haya obtenido, como
resultado de la realizacin de activos, no menos del 10% del monto total de
crditos reconocidos. Estos crditos debern pagarse en el orden de
preferencia que establece la propia ley concursa!; esto es, primero las
remuneraciones y beneficios sociales as como los crditos de naturaleza
provisional; en segundo lugar, los crditos alimentarios, luego los crditos
garantizados; en cuarto lugar, los crditos de origen tributario del Estado y
finalmente los crditos comunes (Calle:2002; 101).
Los crditos correspondientes al primer orden se pagan a prorrata y
proporcionalmente al porcentaje que representan las acreencias a favor de
cada acreedor. Deber entenderse por prorrata la distribucin proporcional al
porcentaje que representan los crditos dentro del total de deudas de un orden
de preferencia.
Los crditos correspondientes al segundo, cuarto y quinto orden, se
pagan al interior de cada orden de preferencia a prorrata. Finalmente, los
crditos garantizados se pagan con el producto de la realizacin de los bienes
que garantizan el crdito correspondiente a cada acreedor. Sin embargo, si so
realizan los bienes que garantizan tales crditos para pagar crditos de orden
de preferencias anteriores, los crditos garantizados mantienen su preferencia
y se pagan a prorrata, considerando el rango de las garantas originalmente
constituidas.
Dicho orden de preferencia ser aplicable tanto para el pago de los
crditos concursales como para el pago de los crditos post concursales, en
virtud del fuero de atraccin que origina el acuerdo de liquidacin, con
excepcin de los honorarios del liquidador y los gastos de la liquidacin, los
cuales debern ser pagados a su vencimiento. Sin embargo, en caso de que la
junta acuerde cambiar la decisin sobre el destino del mismo, los crditos post
concursales sern excluidos del concurso.

141

Finalmente, en caso de que se pagaran todos los crditos reconocidos y


hubieran crditos registrados en la contabilidad del deudor que no hubieren
sido reconocidos por la comisin, debern ser pagados de acuerdo al orden de
preferencia que establece la ley concursal, consignndose su importe en el
Banco de la Nacin cuando el domicilio de los acreedores no fueran conocidos.
Los acreedores pueden hacer valer sus crditos frente a los liquidadores
despus del fin de la liquidacin, si la falta de pago es por responsabilidad de
estos ltimos.

5.6.7. Obligaciones impuestas al liquidador.


La LGSC impone al liquidador la obligacin de no continuar con la
actividad propia del giro del negocio, salvo que la junta determine la liquidacin
en marcha, as como de abstenerse de contratar servicios de terceros
vinculados al liquidador.

5.6.8. Derecho de separacin de los acreedores.


Otra novedad que establece la ley es la relativa al derecho de
separacin de los acreedores. Al respecto, el artculo 90 seala que los
acreedores podrn manifestar por escrito a la comisin su intencin irrevocable
y definitiva de sustraerse del futuro procedimiento de quiebra y de solicitar el
correspondiente certificado de incobrabilidad (Calle: 2002; 121).

5.6.9. Causales de conclusin del nombramiento del liquidador.


De acuerdo al artculo 92 de la LGSC, el nombramiento del liquidador
termina por: a) La conclusin del procedimiento; b) La revocacin de sus
poderes acordada por la junta; c) Su inhabilitacin; y d) Por renuncia ante la
142

propia junta de acreedores. Las funciones del liquidador terminan con la


inscripcin de la extincin del patrimonio del deudor en los registros pblicos
correspondientes.
5.7.

Disolucin y Liquidacin iniciada por la Comisin.

5.7.1. Causales de liquidacin de oficio.


De acuerdo al artculo 96 de la LGSC, la Comisin dispondr la
disolucin y liquidacin del patrimonio del deudor, en los siguientes casos: a) Si
luego de la convocatoria a instalacin de junta, sta no se instalase; b) Si
instalada la junta de acreedores, sta no tomase acuerdo sobre el destino del
deudor en el plazo de ley; c) Si adoptado el acuerdo do reestructuracin
patrimonial o de liquidacin, la junta no suscribe el plan de reestructuracin o
convenio de liquidacin, respectivamente, en el plazo de ley; y d) Si la junta no
designa un reemplazo en caso do renuncia del liquidador.
Por otro lado, la comisin tambin declarar la disolucin y liquidacin
del deudor en caso de incumplimiento de los trminos y condiciones
establecidos en el plan, siempre que tal declaracin haya sido solicitada por un
acreedor.
La frmula utilizada en la Ley General de Sistema Concursal busca
reducir los costos de transaccin, al plantear que en principio la mencionada
labor sera llevada por una entidad liquidadora interesada en el asunto; en
defecto de ello, por una Comisin liquidadora integrada por uno o ms
acreedores y el propio deudor y, en caso de falta de

acuerdo sobre el

particular, el deudor (Carbonell: 2003; 219).


Cabe sealar que la disolucin y liquidacin iniciada por la comisin no
puede ser revertida por decisin de la Junta (Calle: 2002; 122).
5.7.2. Realizacin de la Junta.
La Junta convocada por la comisin so instalara con la presencia de los
acreedores reconocidos que hubiesen asistido, y las decisiones respecto a la
143

designacin del liquidador y la celebracin del convenio de liquidacin


respectivo se tomarn con el voto favorable de ms del 50% de los acreedores
asistentes. Dicha reunin nicamente podr sor suspendida por un plazo no
mayor a cinco das.
La Comisin designar de oficio al liquidador en el caso de que la Junta
no se instale o instalndose no adopte el acuerdo correspondiente. Para
efectos de que la designacin surta efectos, el liquidador deber manifestar su
voluntad de asumir el cargo (Calle: 2002; 122).
Este procedimiento concluye en los siguientes casos: a) Por haber
terminado la liquidacin mediante la acreditacin de la extincin de todos los
crditos materia del procedimiento: b) Si luego de realizar uno o ms pagos se
extingue el patrimonio del deudor quedando acreedores pendientes de ser
pagados; y c) Si no hay liquidador que asuma la responsabilidad de conducir la
liquidacin.
En el primer y tercer caso, con la conclusin del procedimiento se
levantan todos los efectos del concurso. En el segundo caso, corresponder al
liquidador solicitar la declaracin judicial de quiebra.

6. Legislacin Comparada.
En

Estados

Unidos

de

Amrica,

el

marco

del

sistema

de

reestructuracin patrimonial estadounidense se encuentra contenido en el


Bankruptcy Code. Los procesos principales contenidos en el Bankruptcy Code
son el proceso de reestructuracin contenido en el Chapterll, y el proceso de
liquidacin contenido en el Chapter 7. Los procesos son supervisados y
dirigidos por el Juez de Quiebras.
Quien decide si se acoge a una reestructuracin bajo el Chapter 11 o
una liquidacin bajo el Chapter 7 suele ser el deudor. Si a lo anterior sumamos
el hecho que el juez debe confirmar el plan de reestructuracin presentado por
el deudor a sus acreedores, y que los jueces tienden en la prctica a favorecer
las reestructuraciones por criterios de mantener los puestos de trabajo en juego
y proteccin de los intereses de la comunidad, podra afirmarse que el sistema
144

de reestructuracin estadounidense favorece la salvacin de la empresa, el


empleo y, slo como consecuencia de ello, el crdito.
El proceso concursal estadounidense es un proceso enteramente
judicial. El rol del Estado (autoridad judicial) en el proceso es bastante
importante, considerando que adems de supervisar la transparencia y
legalidad de la actuacin de las partes, la autoridad judicial participa en la
decisin de viabilidad.
El sistema de reestructuracin patrimonial estadounidense se encuentra
regido por el principio conocido como absolute prority rule segn el cual la ley
respeta el orden de pagos dispuesto por los contratos celebrados antes del
inicio del proceso concursal. En ese sentido, los acreedores cobrarn primero
que los accionistas y, dentro de los acreedores, los acreedores garantizados
cobrarn primero que los acreedores no garantizados.
El Rol del Estado, corresponde al Juez de Quiebra admitir el pedido del
deudor de acogimiento al Chapter 11 o al Chapter 7 y con la sola admisin del
pedido entrar en vigencia el llamado automatic stay, por el cual el patrimonio
del deudor se encontrar efectivamente protegido frente a cualquier intento de
ejecucin individual. Una vez iniciado el proceso, el Juez de Quiebra proceder
a admitir o no los crditos que se presenten frente al deudor. Luego el deudor
que inici un proceso de Chapter 11 deber someter a consideracin de sus
acreedores un plan de reestructuracin. El rol del Juez en el proceso es
fundamental, pues una vez aprobado el plan por los acreedores del deudor,
corresponder al Juez de Quiebra determinar si se confirma o no el plan
aprobado. Las atribuciones del Juez en la aprobacin del plan de
reestructuracin son de tal envergadura, que el Juez cuenta con facultades
para confirmar un plan inclusive contra la voluntad de una clase de acreedores,
en tanto el deudor brinde garantas que a criterio del Juez aseguren que los
acreedores que se opusieron recibirn, bajo el plan, cuando menos, lo que
recibiran en una eventual liquidacin.
Los acreedores tienen tambin la posibilidad de llevar a su deudor a
alguno de los procedimientos previstos en el Bankruptcy Code. Una vez que se
somete a consideracin de los acreedores el plan de reestructuracin, es de
145

destacar que ellos se encontrarn agrupados por clases de crditos y que su


votacin y eventual aprobacin ser computada por cada clase especfica. As,
se suele organizar la clase de los acreedores garantizados, como una clase
separada de los acreedores no garantizados y de la clase de los acreedores
vinculados al deudor. Asimismo, se forma la clase de accionistas, a quienes
tambin se les da voto para pronunciarse sobre la aprobacin del plan de
reestructuracin que presente el deudor. Sin embargo, considerando que la
confirmacin del plan de reestructuracin se encuentra finalmente en manos de
la autoridad judicial, el rol de los acreedores se encuentra limitado.
Con respecto al Comit de Acreedores, ste tiene dos tratamientos de
diferente alcance segn el tipo de proceso. La seccin 1102 del Chapter 11
seala que luego de la apertura del procedimiento, la Corte designa un Comit
de Acreedores quirografarios, y a pedido del interesado puede designar
tambin un Comit de Acreedores Privilegiado. Este Comit ser conformado
por los acreedores que presten su conformidad para integrarlo y que detengan
los siete crditos de mayor volumen contra el deudor. La Corte puede ratificar
algn funcionario previa a la iniciacin de este procedimiento. A pedido de
cualquier interesado y luego de efectuar las notificaciones pertinentes y llevar
una audiencia al efecto, la corte puede modificar la integracin o el tamao del
Comit, si se revelara que tal Comit no es representativo de los crditos o
intereses que originaran su creacin.
Sin embargo, de acuerdo a la seccin 1106 del mismo captulo se
entiende que no existe necesidad de la eleccin de un Comit cuando existiera
la figura del trustee (anloga al sndico), y ella resultare obligatoria por
imperativo legal.
En los casos de procesos liquidatorios que son normados por el llamado
Chapter 7, se establece en cambio en la seccin 705 que en la primera reunin
de acreedores prevista en la seccin 341, aquellos acreedores que estn
habilitados para votar a un trustee conforme a la seccin 702 pueden elegir
tambin un Comit de no menos de tres y no ms de once acreedores
quirografarios habilitados para participar en la distribucin del proceso
liquidatorio. Las funciones de este Comit sern de consulta respecto del

146

trustee, en relacin a la administracin y conservacin del patrimonio y podr


asimismo efectuar recomendaciones al trustee respecto del cumplimiento de
sus obligaciones. Este Comit est habilitado para elevar a la Corte cualquier
cuestin que afecte la administracin del patrimonio.
El deudor tiene un rol importante en la determinacin del resultado del
proceso. Es de destacar que el deudor que inicia un proceso voluntariamente,
tomar la primera decisin sobre el destino, pues l determina si el proceso es
de reorganizacin bajo el Chapta 11 o si es de liquidacin bajo el Chapter 7.
Luego/ una vez acogido a Chapter 11, el deudor se mantiene en posesin y
administracin del negocio, lo que le da una ventaja importante para determinar
el resultado del proceso. Adicionalmente, el deudor tiene a su cargo la importante tarea de elaborar y presentar el plan de reestructuracin, el mismo que
ser sometido a consideracin de los acreedores, para la subsiguiente y final
decisin del Juez de Quiebras.
El Chapter 11 estadounidense ha sido fundamentalmente utilizado por
empresas relativamente pequeas. Las empresas grandes tienden a necesitar
menos de estos procesos. Muchas de ellas prefieren reestructurar sus pasivos
fuera del marco concursal.
El Chapter 11 sobre reorganizacin empresarial suele ser utilizado
porque permite a las empresas mantenerse en funcionamiento por un tiempo
mayor. Sin embargo, es bastante alto el porcentaje de casos que se inician bajo
el Chapter 11 de reorganizacin que, posteriormente, son convertidos por la
autoridad judicial a casos de liquidacin de activos regulados bajo el Chapter
7.
Se critica que tal como ha sido diseado el marco legal, existen una
serie de aspectos que generan demasiado litigio entre las partes involucradas,
con los costos en recursos y tiempo que ello implica. Las partes, sean estos
acreedores, o acreedores y deudor, litigan con el objeto de convencer al Juez
de que su posicin es la ms slida. Las partes tienen incentivos para litigar el
valor de los bienes dados en garanta, o la determinacin de la tasa de inters
que el plan debe prever para el pago de un crdito garantizado, o el valor del
negocio como negocio en marcha y el valor del negocio como negocio en
147

liquidacin, o las posibilidades de xito del plan de reestructuracin, etc. El


sistema genera un ambiente en que las partes tendrn incentivos para litigar
demasiados aspectos del proceso en su vehemencia por convencer a la
autoridad judicial. Esto, en la prctica, significa un gran desperdicio de
recursos.
Se sostiene que el Chapter 11 no ha sido efectivo en la tarea de
garantizar decisiones sobre el destino adecuadas, pues existe un porcentaje
muy alto de casos en que se reestructuran empresas que en realidad no
demostraron viabilidad econmica. Las razones para esta seria ineficiencia del
sistema son: (i) una fuerte parcialidad de los jueces por mantener empresas
con el principal objeto de salvaguardar puestos de trabajo o los intereses de la
comunidad; (ii) el incentivo natural del deudor que se mantiene en la
administracin de la empresa a iniciar un Chapter 11 y proponer la
reorganizacin; y, (iii) usualmente las empresas salen del Chapter 11 con an
demasiados

pasivos

impagos;

esto

principalmente

motivado

por

las

limitaciones que enfrentan los bancos y compaas de seguros para capitalizar


sus acreencias en empresas en crisis.
Por otro lado, se sostiene que los procesos de reorganizacin empresarial son demasiado costosos y largos. Un proceso de reestructuracin
bajo el Chapter 11 suele durar en promedio entre 21 y 22 meses.
En conclusin, la opinin generalizada es que el Chapter 11 no funciona
adecuadamente. Es a raz de estas duras crticas al sistema estadounidense,
que algunos especialistas en el tema han llegado a preguntarse si en realidad
vale la pena mantener el Chapter 11.
Se sostiene que los grandes ganadores de tal situacin son los Jueces
de Quiebra, pues cuanto ms complicado el sistema y ms poder mantienen en
la decisin, mayor el prestigio y reconocimiento que obtienen. Los abogados
que participan en el mercado de reestructuracin patrimonial son tambin
ganadores de la ineficiencia del sistema, pues cuanto ms complicado el
sistema ms consultas les sern requeridas, y cuanto ms largos y costosos
los procesos ms se requerir de sus servicios. Los grandes perdedores son,
obviamente, los acreedores.
148

En Francia, la legislacin en materia de concursos se encuentra contenida en la Ley No 84-148, Ley sobre Prevencin y Convenio Amistoso en caso
de Dificultades de las Empresas, del 1 de marzo de 1984; la Ley N o 85-98, Ley
de Saneamiento y Liquidacin Judicial de Empresas, del 25 de enero de 1985;
y, la Ley No 94-475, Ley sobre Prevencin y Tratamiento de Dificultades de las
Empresas, del 10 de junio de 1994.
El objetivo fundamental de la legislacin es la conservacin de la
empresa. Sin embargo, la legislacin intenta conciliar un triple inters: el de la
empresa, el de los trabajadores y el de los acreedores. Al respecto, el artculo
1 de la Ley No 85-98 dispone que se crea un procedimiento judicial dirigido a
permitir el salvataje de la empresa, el mantenimiento de la actividad y el
empleo y la satisfaccin del pasivo.
El sistema concursal francs es judicial. En los procedimientos
concursales previstos en la legislacin francesa, el acuerdo amigable o
"reglement amiable", el saneamiento o redressement y las liquidaciones
judiciales son iniciados y tramitados ante el Tribunal de Comercio o su
Presidente, de ser el caso. En Francia, es un oficial designado por la autoridad
judicial el encargado de dirigir la reorganizacin empresarial.
El Estado, tiene una intervencin principal tanto en la administracin de los
procedimientos concursales como en la adopcin de las decisiones ms
importantes.
En los procedimientos de saneamiento y liquidacin judicial de empresas
se establece que el Estado, a travs del Tribunal de Comercio, decide cundo
debe iniciarse el proceso, designa dos mandatarios y un comisario para la
supervisin del Plan de Saneamiento, decreta la implementacin del Plan o la
liquidacin de la empresa, aprueba cualquier modificacin que se pretenda
introducir al Plan de Saneamiento, decide si se sigue un mecanismo corriente
de liquidacin o se opta por la cesin de la unidad productiva empresarial, etc.
En el reglement amiable, el Presidente del Tribunal cumple un rol
distinto, pues debe encargarse de recabar toda informacin que le permita
formarse una idea exacta sobre la situacin econmica y financiera de la

149

empresa que se acoge al procedimiento, a fin de comunicar los resultados de


tal evaluacin a un conciliador designado por; dicho funcionario, quien tendr la
misin de citar a los acreedores y hacer valer sus buenos oficios para que el
deudor logre un acuerdo con sus acreedores.
En suma, las decisiones importantes al interior de los procesos
concursales son tomadas por el Estado, a travs del Tribunal de Comercio.
Como ya se dijo, compete al Tribunal decidir sobre la apertura del
procedimiento, y en atencin al informe elaborado por el Administrador en la
etapa de observacin, decretar un Plan de Saneamiento o decidir la
liquidacin de la empresa.
La Ley francesa del 25 de enero de 1985 otorga amplias facultades al
Tribunal, concedindole la posibilidad de decretar tanto la continuacin de la
empresa mediante el cumplimiento del Plan de Saneamiento, o su cesin o
arrendamiento, todo ello bajo la perspectiva de conservar aquellas empresas
que se encuentran con dificultades econmicas, pero que tienen la posibilidad
real de ser saneadas.
El rol asignado a los acreedores es pasivo. Los acreedores no tienen
una participacin, importante en el proceso, limitndose a ejercer la supervisin
del Plan de Saneamiento a travs de un representante designado por el
Tribunal. Por lo dems, algunos autores sealan que la Ley francesa ha
sustituido el Convenio entre los acreedores y el deudor por un sistema de
adhesin al Plan de Saneamiento.
En el procedimiento de saneamiento, se produce la suspensin de la
ejecucin de las obligaciones que poseen los acreedores frente al deudor.
Inclusive, con relacin a los acreedores garantizados, stos pueden perder sus
garantas si el juez as lo considera conveniente.
El deudor tambin tiene una participacin bastante limitada en los
procesos concursales. Si bien se encuentra facultado a solicitar el inicio de un
procedimiento de saneamiento o liquidacin judicial, la Ley no le ha sealado
mayores atribuciones durante el desarrollo del proceso.

150

Si bien la legislacin francesa ha pretendido reforzar los medios de


prevencin de la crisis y ha privilegiado la conservacin de la empresa a travs
de un marco favorable para los Planes de Saneamiento, en la prctica se ha
visto que del 100% de las empresas que han acudido al procedimiento de
salvacin, slo un 7% ha resultado con xito, mientras al 93% restante se les
ha aplicado la liquidacin judicial.
En Alemania, la legislacin sobre concursos se encuentra contenida en
la Ley de Quiebras del 1 de octubre de 1879 (Konkursordnung); la Ley del
Convenio Extrajudicial del 1 de abril de 1935 (Vergieichsordnung); y la
Ordenanza del 5 de octubre de 1994 (Insoluemordnung}.
Dicha legislacin persigue como objetivo fundamental la satisfaccin
colectiva de los acreedores, sea a travs de la realizacin del patrimonio del
deudor y la distribucin del producto resultante, o mediante un plan de
insolvencia que contenga una reglamentacin diferente especialmente dirigida
a la conservacin de la empresa (artculo 1 de la Ordenanza del 5 de octubre
de 1994).
En lo referente a la comisin de acreedores, en principio sta no es
obligatoria. El juzgado de la insolvencia est facultado para constituirla en caso
de considerarlo necesario. Posteriormente la voz definitiva la tendr la Junta de
acreedores, que se rene en la etapa de reorganizacin empresarial y que
decidir si la comisin debe ser designada/ si el juez no lo hubiera constituido,
o si debe ser desafectada/ ratificada o modificada si ya estuviera en fundones.
En cualquier caso deben formar parte de la comisin los acreedores
privilegiados, los acreedores con mayores crditos, los pequeos acreedores,
un representante de los trabajadores cuando stos fueren titulares de crditos
de cierta relevancia y, por ltimo, pueden ser miembros personas que no sean
acreedoras.
El Comit tendr funciones de consejo y control sobre el administrador
de la insolvencia en su gestin empresarial. En ese sentido tendr facultades
ilimitadas de actuacin.

151

Sus

miembros

pueden

ser

destituidos

por

causa

grave

responsabilizados por los daos y perjuicios que causaren en el incumplimiento


de sus funciones. Asimismo tienen derecho remuneracin por su actividad y
reintegro de gastos.
Las decisiones de la comisin de acreedores slo sern vlidas cuando
la mayora de sus miembros le den quorum y adems haya sido aprobada por
mayora de votos emitidos.
El sistema de reestructuracin patrimonial alemn es un sistema
judicializado, en el cual se asigna un rol preponderante a los acreedores y se
limita la labor del Estado a una labor de supervisin del buen desarrollo del
proceso.
La reforma legislativa introducida a travs de la Ordenanza del 5 de
octubre de 1994 prev un esquema normativo en el cual son los acreedores
quienes cumplen un rol central dentro del proceso concursal. Corresponde a
los acreedores solicitar el inicio del procedimiento de insolvencia y decidir si la
empresa insolvente debe ser liquidada o si sta debe continuar sus actividades,
dependiendo del informe que elabora el Administrador sobre la situacin
econmica del deudor. Cabe sealar que este Administrador es nombrado por
el Tribunal y designado por los acreedores en Junta, pudiendo estos ltimos
elegir a otra persona para que ejerza dicho cargo.
Las decisiones importantes al interior del proceso concursal son
tomadas por los acreedores reunidos en Junta, tales como la decisin de
liquidar o continuar con las actividades del deudor, as como la aprobacin del
respectivo Flan de Insolvencia. En este ltimo caso, el acuerdo de aprobacin
del Plan de Insolvencia debe ser homologado por el Tribunal.
Por efecto del inicio del procedimiento de insolvencia, se suspende la
accin de los acreedores ordinarios para la ejecucin de obligaciones frente al
deudor. Es de destacar que dicha suspensin no resulta aplicable para aquellos
acreedores que cuentan con garantas reales. Los acreedores que cuentan con
garantas reales constituidas a su favor pueden satisfacer sus acreencias fuera
del concurso.

152

El rol del Estado, a travs del Tribunal se centra, de un lado, en declarar


el inicio del proceso concursal luego de calificar que el deudor se encuentra en
estado de insolvencia, y de otro, en homologar el Plan de Insolvencia aprobado
por la Junta de Acreedores, supervisando que dicho acuerdo no se haya
adoptado con mayoras obtenidas por fraude o abuso de algn grupo de
acreedores.
La Ordenanza del 5 de octubre de 1994 faculta al deudor a iniciar el
proceso concursal cuando se encuentre en estado de insolvencia o exista la
amenaza de insolvencia. Asimismo, el deudor tambin se encuentra facultado a
presentar el Plan de Insolvencia, as como a participar en su elaboracin. Por lo
dems, con la apertura del procedimiento de insolvencia se transmite al
Administrador el derecho del deudor a la administracin y disposicin del
patrimonio perteneciente a la masa de la insolvencia.
Los resultados de la aplicacin de la Ordenanza del 5 de octubre de
1994 an no han sido cuantificados, debido a que dicha norma reden entr en
vigencia a partir del 1 de enero de 1999. Sin embargo, es de resaltar que en
Alemania, la empresa que ingresa a reorganizacin es usualmente vendida en
oferta pblica al mejor postor. Es de destacar adems que, en trminos
promedio, una subasta pblica de la empresa bajo el sistema alemn demora
apenas dos meses.
La legislacin concursal Inglesa se encuentra contenida en el
Insolvency Act of l986. Conforme a la tendencia observada en los sistemas
concursales de los pases del Common Law, la legislacin inglesa procura
como objetivo principal la rehabilitacin del deudor y la posible conservacin de
la empresa. Si bien el derecho de quiebras ingls busca favorecer al quebrado,
debe precisarse que tambin persigue tutelar los intereses de los acreedores
para lo cual se han establecido mecanismos orientados a garantizar una
adecuada supervisin del proceso.
Los procedimientos concursales en el sistema ingls -el receivership
administrativo, la administracin controlada, la liquidacin y los acuerdos
voluntarios entre los acreedores- se tramitan ante la autoridad judicial.

153

En el sistema ingls, usualmente, la empresa en reorganizacin es vendida al


acreedor garantizado de mayor importancia.
El Estado ejerce un rol fundamental en los procesos concursales. En la
Administracin controlada o "admnistration order" es el Tribunal el rgano que
se encarga de declarar la apertura del procedimiento luego de verificar los
supuestos relativos a la imposibilidad de la empresa para el pago inmediato o
futuro de sus deudas. Asimismo, el Tribunal tiene la facultad de nombrar un
Administrador para que se encargue de sanear la empresa y establecer
propuestas a los acreedores y a los miembros de la sociedad dirigidas a posibilitar la continuacin de la actividad empresarial con diferente gestin, Las
atribuciones del Juez abarcan la posibilidad, incluso, de modificar los estatutos
de la empresa deudora cuando lo considere necesario, del mismo modo y con
los mismos efectos que si lo hubiera resuelto la asamblea de socios.
Los acreedores se encargan de decidir la aprobacin del plan de la
continuacin de la empresa que debe presentar el Administrador (insolvency
practitioner). Adems, a fin de supervisarlas tareas del Administrador, los
acreedores pueden designar una comisin de vigilancia (supervisory
committee), con facultades para convocarlo y requerirle informacin sobre el
desempeo de sus funciones.
A diferencia de otros ordenamientos concursales, el ingls estimula a los
acreedores garantizados a abrir el procedimiento concursal. En algunos casos
el deudor puede continuar dirigiendo la empresa mientras el sndico
representante del acreedor (receiver) que cuenta con garantas contra los
activos ejecuta la garanta, y en otros casos, ser el propio sndicoadministrador (administrative-receiver) representante del acreedor que cuenta
con garantas contra el circulante, quien asume la direccin del negocio como
nica forma de ejecutar la garanta, obligndose a mantener el valor de la
empresa/ en lo posible, para que pueda cobrar el mayor nmero de
acreedores.
Es de destacar que las decisiones ms importantes del proceso son
tomadas por los acreedores y por el Juez, segn el caso. As, corresponde al
Juez la designacin del Administrador que contar con amplios poderes y
154

facultades para llevar a cabo la gestin de la empresa, mientras que la


aprobacin del plan que establece la continuacin de las actividades de la
empresa, compete a los acreedores.
El deudor cumple un rol sumamente restringido en este tipo de
procedimientos, toda vez que ste es separado de la gestin de la empresa en
los procesos de liquidacin y de reorganizacin.
De acuerdo a lo establecido en el Insolvency Act of l986, la empresa
deudora tiene la facultad de solicitar el inicio del procedimiento de
Administracin controlada, cuente o no cuente con el voto favorable de la
asamblea de socios. Asimismo, una vez iniciado el procedimiento, los
ejecutivos y representantes de la empresa deudora son reemplazados por el
Administrador, quien tomar posesin de todos los bienes de la deudora y
ejercer todos los derechos y facultades, deberes y obligaciones establecidos
en la Ley de Sociedades (Compames Act ofl985) y en los estatutos de la
empresa bajo su administracin.
La principal crtica que se formula al esquema concursal ingls radica en
la prioridad absoluta concedida al derecho de los acreedores de cobrar y
ejecutar individualmente sus garantas.
Por otro lado, en relacin al procedimiento de administracin controlada,
ste ha merecido crticas por los altos costos que supone para las empresas.
Por ello, en la prctica ha venido siendo utilizado solamente por las grandes
organizaciones que pueden financiarlo. A ello debe sumarse la poca agilidad de
los trmites que contrastan con la simplificacin del procedimiento de acuerdo
preventivo {voluntan/ arrangements) utilizado mayormente por pequeas
empresas.
En Colombia, el marco legal en materia de concursos se encuentra
contenido en la Ley No 222 del 20 de diciembre de 1995 y la Ley 550 del 30 de
diciembre de 1999. Dicha legislacin tiene como objetivo principal la
recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de explotacin
econmica y fuente generadora de riqueza.

155

El rgano competente para la tramitacin de los procedimientos concursales en


el sistema colombiano el concordato, el concurso liquidatorio y los acuerdos de
reestructuracin- es la Superintendencia de Sociedades. Excepcionalmente, los
procedimientos se encontrarn a cargo de los jueces civiles, cuando el deudor
est sujeto a un rgimen especial de intervencin o liquidacin, o cuando se
trate de personas naturales.
El Estado colombiano, a travs de la Superintendencia de Sociedades,
se encarga de administrar los procesos concursales, pudiendo, incluso, abrir el
concordato de oficio. Corresponde tambin a la Superintendencia de
Sociedades designar un contralor auxiliar de justicia que deber analizar el
estado patrimonial del deudor y los negocios realizados por ste dentro de los
ltimos tres aos. Asimismo, debe designar una junta provisional de
acreedores, cuyos miembros sern escogidos de la relacin de acreedores
presentada por el deudor.
La Superintendencia de Sociedades se encuentra facultada a sancionar
al deudor que, sin la autorizacin de la junta provisional de acreedores, realice
enajenaciones que no estn comprendidas en el giro ordinario del negocio,
constituya cauciones, efecte pagos relacionados con sus obligaciones, realice
reformas estatutarias, entre otros. Finalmente, tambin compete a dicha
entidad administrativa calificar los crditos, resolverlas objeciones presentadas
a los crditos calificados, e investigar las causas que generen el incumplimiento
de los trminos del concordato aprobado por la Junta, pudiendo imponer las
sanciones correspondientes.
Corresponde a los acreedores aprobar el concordato propuesto por el
deudor y ejercer los mecanismos de control a travs de la junta provisional de
acreedores hasta que se encuentre vigente. Compete a los acreedores adoptar
las decisiones ms importantes del proceso, como lo es la aprobacin del
concordato.
El deudor se encuentra facultado a solicitar el inicio de los
procedimientos concursales. Asimismo, durante el proceso de concordato, los
rganos sociales continan funcionando sin perjuicio de las atribuciones que

156

correspondan al contralor, a la junta provisional de acreedores y al


representante legal.
Por otro lado, en Argentina, el marco legal sobre concursos de
encuentra contenido en la Ley 24.522. Manteniendo el principio de salvamento
de la empresa en crisis consagrada en la derogada Ley 11.719 la normatividad
concursal vigente en la Argentina busca facilitar la conservacin de la empresa
en crisis y, a la vez, satisfacer el inters de los acreedores.
Los procedimientos concursales en el sistema argentino el Acuerdo Preventivo
Extrajudicial y el Concurso Preventivo- se tramitan ante la autoridad judicial.
El rol del Estado se centra bsicamente en la homologacin del acuerdo
celebrado por el deudor con sus acreedores en el marco del Acuerdo
Preventivo Extrajudicial o del Concurso Preventivo. En el caso del Concurso
Preventivo, el Juez debe verificar si el deudor ha incurrido en un estado de
cesacin de pagos a efectos de disponer la apertura del concurso.
Asimismo, el Juez cuenta con otras facultades como prestar autorizacin
al Administrador para realizar una serie de actos relacionados con la
disposicin de bienes y emisin de obligaciones a cargo del deudor, efectuar la
labor de verificacin de crditos para efectos de la participacin de los
acreedores en Junta, entre otras.
El rol de los acreedores se encuentra circunscrito bsicamente a la
suscripcin y aprobacin de un acuerdo con el deudor en el marco del Acuerdo
Preventivo Extrajudicial o del Concurso Preventivo. En ese sentido, compete a
los acreedores adoptar las decisiones ms importantes del proceso. Sin
embargo, es de destacar que en ambos casos es necesaria la homologacin
por parte del Juez respectivo.
En el caso del Acuerdo Preventivo Extrajudicial, la ley ha establecido que
tales acuerdos preventivos se configuran a travs de intentos negociables
privados, por lo que la naturaleza de dichas medidas es contractual. De esta
forma, los acreedores pueden pactar o convenir con el deudor las prestaciones
ms variadas tendentes a superar las dificultades econmicas o financieras del
deudor. Dado que el margen de negociacin es bastante amplio, los

157

acreedores que no suscriban el acuerdo conservan sus acciones individuales y


no se hallan sometidos a los efectos del acuerdo. Adems, aquellos acreedores
no comprendidos en el acuerdo pueden hacer uso de su derecho de oposicin
sien) pre que se cumplan con los requisitos de Ley a tal efecto.
En el caso del Concurso Preventivo, la Ley argentina prev la
constitucin de un Comit de Acreedores que tendr a su cargo funcione de
contralor y consejo y/ cuando correspondiere, se ocupar de contra lar el
cumplimiento del acuerdo preventivo y de la liquidacin de la quiebras. De otro
lado/

en

algunos

casos

especiales

(tratndose

de

sociedades

de

responsabilidad limitada/ sociedades por acciones/ sociedades cooperativas/


entre otras)/ y si fracasan las gestiones realizada por el deudor para lograr un
acuerdo con sus acreedores/ cualquier acreedor o tercero puede intentar
obtener ese acuerdo y lograr que se 1 adjudique en propiedad la totalidad de
las acciones o cuotas sociales de los accionistas o socios de la empresa
deudora/ a un precio calcula do segn una frmula establecida por la propia
Ley.
Est facultado a solicitar el inicio del procedimiento de Concurso
Preventivo. En cuanto al rol ms importante que juega f deudor en los procesos
concursales/ no queda duda que ste se refiere la posibilidad de negociar con
sus acreedores la celebracin de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial de libre
contenido/ o/ de ser el caso/ obtener 1a aprobacin de una propuesta de
acuerdo preventivo dentro del periodo de exclusividad previsto en el
procedimiento de concurso preventivo.
La crisis en la administracin de justicia argentina ha generad efectos
nocivos sobre el funcionamiento del sistema judicial de concursos argentino. Se
plantea la necesidad de que exista previamente un actuacin en sede no
judicial que determine la viabilidad de la empresa en atencin a la informacin
financiera

de

la

empresa

quedando

reservado

el

proceso

judicial

exclusivamente para la quiebra como proceso concursal de liquidacin.


El rgimen concursal belga se hallaba reglamentado en el Libro I del
Cdigo de Comercio sobre "Quiebras Bancarrotas y Convenio' segn la
redaccin introducida por la Ley de 18 de abril de 1851 y la leyes coordinadas
158

sobre el convenio judicial/ de 25 de septiembre d 1946. De manera que la


quiebra se contena en los Ttulos 1 a RI (artculos 437 a 592) y la suspensin
de pagos o convenios en el Ttulo IV (artculos 593 a 614).
La normativa descrita ha sido objeto de sucesivas reformas de mayor o
menor intensidad. Los intentos

de

reformas

ms

importantes estn

representados, por el frustrado Proyecto de Ley de 28 de octubre de 1983,


relativo a las empresas en dificultades y el Proyecto de Ley de Quiebras de
1992.
Recientemente se ha publicado la Ley de 17 de julio de 1997, relativa al
convenio judicial y, por su parte, la Ley de 8 de agosto de 1997 sobre quiebras.
Veamos a continuacin las notas ms destacadas de la reglamentacin del
convenio judicial.
Segn el artculo 2 de la Ley 17/VR/97, sta es aplicable a los comerciantes sin ningn tipo de distincin. En lo que respecta al presupuesto
objetivo el artculo 9 declara que puede adoptarse un convenio judicial, si el
deudor no puede temporalmente cumplir sus deudas o si la continuacin de la
empresa se ve amenazada por las dificultades financieras, extremo que puede
conducirla a la cesacin de pagos. Por su parte, la continuidad de la actividad
de una "persona moral" se considera comprometida si las prdidas reducen su
activo neto a menos de la mitad del valor del capital.
A partir del artculo 10 (Captulo 11, Seccin 1) de la Ley se articula el
procedimiento de convenio judicial. El artculo 10 prev un examen de oficio por
parte de las Cmaras de Comercio de los datos que pueden afectar a las
empresas en dificultades financieras. Dentro de las Cmaras de Comercio, el
tratamiento de todos los datos est confiado a un Juez o Tribunal de Comercio.
Si el deudor cumple todas las condiciones para la aplicacin del procedimiento
de convenio judicial (artculo 9), ser convocado por el rgano competente
(archivo del Tribunal) a travs de la notificacin oportuna.
El artculo 11 contempla la solicitud de convenio judicial. El deudor
solicita la aplicacin del procedimiento a travs de una demanda al Tribunal de
Comercio. A esta solicitud debe aadir:

159

1.

Una exposicin de los datos sobre los cuales fundamenta su peticin y


que cumple los requisitos exigidos por Ley.

2.

Un estado contable de su activo y pasivo y una cuenta de resultados, as


como un plan de la evolucin y proyeccin contable durante los seis meses
siguientes del futuro de la actividad empresarial.

3.

Una lista de todos los acreedores indicando su nombre, su direccin, el


monto de sus crditos/ as como la mencin especial de sus crditos:
hipotecarios, privilegiados y garantizados.

4.

Las proposiciones y otros documentos pertinentes sobre la reestructuracin de la empresa. La peticin debe estar firmada por el deudor y su
abogado. Todos estos documentos se depositan en la secretara (archivo) del
Tribunal de Comercio.
Una vez realizada la solicitud y en virtud del artculo 12 el comerciante
no puede ser declarado en quiebra y, en caso de ser una sociedad, sta no
puede ser disuelta mientras que el Tribunal conoce de la peticin. El Tribunal
debe en los quince das siguientes al del depsito de la peticin pronunciarse
sobre la aplicacin de este procedimiento (artculo 14).
De acuerdo con el artculo 15 N o 1 si las condiciones fijadas en el
artculo 9 son cumplidas el Tribunal acuerda someter a la empresa a un perodo
de observacin que no puede superar ms de seis meses, aunque este plazo
puede ser ampliado una vez ms y como mximo tres meses a peticin del
deudor. Ministerio Pblico o de oficio por el Tribunal (artculo 23). Luego, si se
acuerda la aplicacin del perodo de observacin, el Tribunal designa a uno o
ms Comisarios. Igualmente, puede disponer que los actos de administracin
del deudor quedarn sometidos a la autorizacin de los Comisarios
designados. Aun cuando el artculo 15 precisa que si la peticin del convenio
no es aceptada, el Tribunal puede pronunciar la quiebra del deudor.
Subryese de esta Ley la capacidad que se le exige al Comisario
encargado de supervisar la administracin de la empresa. En efecto, el artculo
19 establece: "il doit avoir de lexprience en matire de gestin d'entreprises
et de comptabilite".

160

De conformidad con el artculo 21, admitida la peticin y durante! el


transcurso del perodo de observacin, ninguna ejecucin sobre los bienes
muebles o inmuebles puede ser realizada, si bien el Tribunal, puede a peticin
del acreedor hipotecario, garantizado o beneficiario de un privilegio especial,
que pruebe que su garanta o su crdito puede sufrir una importante minusvala
acordar unas garantas suplementaras en compensacin del valor que se
pierda del crdito. En todo caso, en esta materia se habr de estar a lo que
dispongan las leyes especiales que bien pueden contradecir lo aqu
referenciado.
Segn el artculo 29 No 1, durante el perodo de observacin, el deudor
elabora un plan de saneamiento o de continuacin compuesto de una parte
descriptiva y otra prescriptiva. El Comisario puede asistir al deudor en la
elaboracin del plan. El artculo 29 No 2 establece que la parte descriptiva del
plan contempla el estado de la empresa y las dificultades que se presentan. La
parte prescriptiva, artculo 29 N o 3, contiene las medidas a tomar para
satisfacer a los acreedores. Aqu se mencionarn los crditos indispensables
para asegurar la continuacin de la actividad empresarial y las medidas
necesarias para asegurar la salvaguardia de la empresa. El plan indicar,
asimismo, los plazos y las reducciones de los crditos. Tambin se puede
prever la conversin de los crditos en acciones y una ordenacin de los
crditos en funcin de su naturaleza. El plan puede igualmente determinar las
medidas de reembolso del pago de los intereses. Adems, se ha de contemplar
un plan social donde se determina la reduccin de la masa salarial y los
despidos que procedan. Durante la elaboracin del plan, los representantes del
personal o en su defecto, el comit o delegacin sindical, en su caso, sern
consultados sobre este particular. En el plan debe contemplarse el traspaso de
la empresa o de una parte de ella.
Los acreedores recibirn de la secretaria del Tribunal una notificacin
individual indicndoles que pueden examinar y observar el plan propuesto y
que pueden hacer por escrito u oralmente, las precisiones que crean oportunas
(artculo 32).

161

En cuanto a la votacin, el artculo 34 dispone que si el plan propuesto


no se opone abiertamente a las normas de orden pblico y el deudor ofrece las
garantas necesarias en orden a garantizar el buen fin del plan y siempre que la
mitad de los acreedores que han declarado su crdito han tomado parte en la
votacin y representen en su totalidad ms de la mitad del valor de los crditos,
se entender aprobado el convenio. Esto es: se exige una doble mayora tanto
de acreedores presentes como de pasivo que voten a favor del plan propuesto
por el deudor.
La duracin del plan no puede extenderse ms all de 24 meses a
contar desde la homologacin judicial, si bien el Tribunal puede prorrogar una
vez ms el plazo hasta 12 meses como mximo (en total 3 aos segn el
artculo 34).
El Tribunal en el plazo de quince das despus de la comparecencia de
los interesados decidir definitivamente si el traspaso total o parcial de la
empresa propuesto (artculo 41 y ss.) se lleva a cabo. Si el Tribunal no lo
autoriza puede en el mismo pronunciamiento declarar la quiebra del deudor
(artculo 44 y ss.).
La homologacin del Tribunal supone el despliegue de los efectos sobre
todos los acreedores, excepto para aquellos que se han opuesto o no
declararon sus crditos en el plazo de tiempo previsto. La ejecucin del plan
libera definitivamente al deudor de todas sus deudas, a menos que en el plan
se disponga de manera expresa lo contrario. El artculo 35 in fine declara que
el acuerdo no aprovecha a los codeudores y a los fiadores del deudor.
El Comisario es el encargado de la vigilancia y el control de la ejecucin
del plan y del convenio (artculo 36), as debe emitir un informe sobre este
extremo. Si el Comisario observa que se produce la inejecucin de la totalidad
o de parte del plan, puede solicitar mediante un informe razonado la revocacin
de todo lo acordado. Igualmente, todo acreedor puede solicitar la revocacin
siempre que se ajuste a los plazos y a las modalidades determinadas en el
plan.

162

El artculo 37 No 3 prescribe que el Tribunal puede revocar el acuerdo


en caso de inejecucin de la totalidad o de una parte del plan, despus de
atendido el informe del Comisario. Literalmente, el precepto indica que la
revocacin del acuerdo no libera a las garantas que asumieran los terceros.
Por su parte, el artculo 38 ordena que el Tribunal puede a peticin del
deudor o del Comisario, realizar las modificaciones que sean pertinentes en el
plan en orden a favorecer su ejecucin. Desde luego, cualquier modificacin no
puede ser adoptada sin ser previamente consultados el Comisario que deber
emitir un informe al respecto, el deudor y los acreedores afectados.
En fin un mes antes de la terminacin del plazo del acuerdo adoptado, el
Comisario emitir un informe final sobre el desarrollo y ejecucin del plan
(artculo 40).
A la vista de la redaccin contenida en la normativa belga varias
apreciaciones han de ponerse de manifiesto:
1.

Una reglamentacin que contempla el Derecho preventivo en orden a que el


deudor reconozca su situacin de dificultad financiera antes de encontrarse en
situacin de cesacin de pagos y abocado as a la quiebra (por ejemplo, vase
las amplias facultades atribuidas al Tribunal de Comercio).

2.

Una normativa reciente que guarda elementos de los tradicionales convenios no slo con relacin al contenido, sino tambin por los documentos
requeridos para solicitar la aplicacin de este procedimiento.

3.

No obstante lo anterior, se contempla el plan como medio negociado y


programado para llevar a efecto un mejor aprovechamiento de la situacin
deficitaria de la empresa. En este plan se incorpora una serie de acciones de
poltica de gestin y empresarial como hemos visto en su parte prescriptiva.
Adems, hemos de destacar las cualidades y competencia que se le requiere al
Comisario (Administrador, Sndico, Interventor en otras legislaciones) con una
visin ms integral y pluridisciplinar de la empresa.

4.

En definitiva, la finalidad que pretende es la satisfaccin de los acreedores


a travs de un procedimiento gil y por mediacin de una solucin negociada
entre las partes afectadas que deciden, si procede, la continuacin de la
actividad empresarial o bien su liquidacin. Recordemos lo que dispone el
163

artculo 9 No 2: Le concordat ne peut tre accord que si la situation


financiero de 1'entreprise peut tre assainie et si son redressement
conomique semble possible. Les prvisions de rentabilit doivent dmostrer la
capacit de redressement financier de lentreprise.
En Portugal, el antecedente ms prximo que regula la continuidad de
la actividad empresarial en esta legislacin se remonta a la creacin de
PAREMPRESA (Sociedad Parabancaria para la recuperacin de empresas)
mediante el Decreto-Ley No 125179 de 10 de mayo, reformulado por el
Decreto-Ley N 120183 de 1 de marzo. sta se crea como sociedad annima
con capitales suscritos por instituciones de crdito que tienen por objeto la
recuperacin de las empresas que con estatuto privado tienen dificultades
financieras, si bien, son econmicamente viables. En efecto, la idea que
presidi esta solucin legislativa fue la de circunscribir las ayudas para la
recuperacin de las empresas efectivamente viables y no eternizar las
situaciones de dificultades econmicas sin remedio.
En esta misma lnea se publica el 2 de julio de 1986 el Decreto-Ley N o
17186, que constituye juntamente, con el Decreto-Ley N o 10190, de 5 de enero
las principales piezas normativas. Las medidas reguladas irn dirigidas a
permitir la recuperacin de la empresa, en consonancia con una realidad
econmica y social enmarcada dentro de las tendencias evolutivas del Derecho
de quiebras. En tal sentido, se dispona la providencia de la gestin controlada,
el concordato y el acuerdo de acreedores. Con estas tcnicas se intentaba
reconducir a la empresa a su actividad normal. En fin, esta normativa surge en
un momento de transformacin y bsqueda de la recuperacin de empresas,
siempre que stas sean econmicamente viables. Quiere ello decir que: a) primero, esta legislacin ser de las pioneras en categorizar desde un punto de
vista jurdico una nocin econmica como es la viabilidad de la empresa; b)
segundo, se convierte sta en condictio sine qua nom para poder aplicar las
medidas de recuperacin.
El Cdigo sobre los Procesos Especiales de Recuperacin de Empresas
y Quiebras fue aprobado el 23 de abril 1993, mediante el Decreto-Ley 132/93.
Esta regulacin va dirigida, fundamentalmente, a un reordenamiento de la
materia concursal. Se comprende, pues, por un lado una serie de medidas

164

dirigidas a conservar la empresa y, por otro, de manera independiente el


instituto de la quiebra cuya finalidad es liquidativa.
Parece lgico pensar que con esta reforma se adapta a las nuevas
tendencias existentes en el Derecho comparado dentro del marco constitucional de economa social de mercado caracterstico del siglo xx. Ahora
bien, conviene no olvidar que en la Exposicin de Motivos del citado DecretoLey se dispone que los programas de recuperacin econmica de la empresa
insolvente no sean planes de caridad evanglica.
Estas ltimas declaraciones vienen a ser corroboradas, igualmente, por
la reciente modificacin de esta normativa a travs del Decreto Ley N o 315/98/
de 20 de octubre de 1998. En sta se establecen las modificaciones que
vendrn anexadas al Cdigo de 1993. Por ende, es una reforma parcial y de
precisin de determinados extremos.
Al presupuesto objetivo que viene identificado con la insolvencia como la
carencia de medios propios y de crdito por parte del deudor para cum plir con
sus obligaciones, viene a aadrsele un " tertum genus" como presupuesto
objetivo: "situacao econmica difcil evidenciada por ponderveis dificultades
econmicas ot financeiras que embaracem o normal funcionamento da
empresa ott a prossecucao do seu objecto social ".
Se pretende introducir una moralizacin en tomo a las empresas que
conforman los grupos de sociedades y se someten al procedimiento concursal,
de modo que se eviten los abusos de personalidad jurdica y combatir as las
situaciones fraudulentas.
La creacin de los Tribunales de recuperacin de empresas y de
quiebras por la Ley No 37/96, de 31 de agosto, comporta que con esta ltima
reforma se determinen las diversas reglas de competencia y procedimiento.
La providencia denominada acuerdo de acreedores se sustituye ahora
por la "reconstituicao empresarial". En este contexto, se busca una mayor
precisin tcnica a travs del auxilio que proporciona el Derecho societario.

165

Se refuerzan los poderes y las funciones atribuidas al comisario de los


acreedores, posibilitando por esta va una mayor celeridad en la toma de
decisiones. En la misma lnea se perfilan las funciones atribuidas al gestor
judicial.
Se ratifica el papel primordial que tiene asignada la Asamblea de
acreedores. En este sentido, se mitiga la actual exigencia de mayoras (75 %)
para la aprobacin de los acuerdos como regla de mayora absoluta; mientras
que ahora se fija en dos tercios. Se espera as agilizar la toma de las
decisiones y deliberaciones con lo que se le permite una mayor autonoma al
comisario de acreedores y al gestor judicial.
En definitiva, se han realizado unas enmiendas a la vigente Ley que
facilitan las vas para que las partes, en concreto, los acreedores sean los
facilitadores con sus decisiones consensuadas de la solucin a la situacin de
insolvencia, y para ello contar con el asesoramiento de los rganos precitados
que poseen ahora un mayor margen de actuacin.
La novedad ms importante de esta normativa portuguesa es la creacin
de un procedimiento extrajudicial arbitral. Novedad dentro de este marco, que
no conoca un procedimiento de este talante. As, el Decreto Ley N o 1316/98,
instituye el procedimiento extrajudicial de conciliacin para viabilizar las
empresas en situacin de insolvencia o en situacin econmica difcil.
El presupuesto subjetivo viene dado por la aplicacin del procedimiento
concursal a todas las empresas, concebidas stas en el sentido ms amplio del
trmino, incluidas las de carcter pblico.
As, el procedimiento de quiebra se aplica a empresas insolventes
inviables (artculo 1) y a otros deudores insolventes que no sean titulares de
empresa (artculo 27). Luego, la insolvencia constituye el presupuesto objetivo
comn a ambos procesos que puede verificarse en relacin con la empresa
como con cualquier deudor.
El artculo 3 establece, literalmente, que existe situacin de insolvencia
cuando el deudor se encuentra imposibilitado para cumplir con sus
obligaciones. Por tanto, insolvencia es la imposibilidad de cumplir por la
166

carencia de medios propios y falta de crdito. La insatisfaccin debe ser tal que
por el conjunto del pasivo o por las propias circunstancias del incumplimiento
se revela la incapacidad de la empresa para cumplir con la generalidad de sus
compromisos, considerando el ponderado equilibrio del binomio cantidad y
volumen de las obligaciones incumplidas. En consecuencia, la insolvencia est
vinculada a la incapacidad financiera. Esto se revela en los hechos o ndices
que se contienen en el artculo 8 No 1 del Cdigo.
Por lo que respecta a la posicin de la empresa en el proceso de
recuperacin, conviene hacer notar el papel preponderante y determinante que
sta posee durante todo el desarrollo procedimental -con especial nfasis- en
la determinacin de su destino. Adems, no debemos olvidar que, a final de
cuentas, es la razn de ser del procedimiento: la conservacin de su actividad
para as poder satisfacer mejor a los acreedores y, a tal fin, se les conceden
amplias facultades.
Es conveniente en este punto centrar nuestra atencin en (1) la exposicin de los caracteres o principios innovadores de esta normativa y (2), de
modo ms concreto, en la descripcin de las providencias recuperatorias.
La Ley determina una serie de medios de recuperacin (denominadas
providencias) que, tal y como han sido diseadas, obedecen a unos principios
generales que merecen ser subrayados en este momento: a) Tipicidad. Las
providencias vienen adoptadas conforme a su configuracin legal. Este
principio se contiene en el artculo 4 del Cdigo. Entre stas, unas medidas son
de contenido fijo: el acuerdo de acreedores, que implica la constitucin de una
sociedad por stos, para explotar, en lo mnimo, el establecimiento insolvente.
Tambin, el convenio integra esta categora en cuanto comporta una alteracin
de los crditos. Por contra, la reestructuracin financiera es ya una providencia
de contenido variable, ya que se decide sobre el pasivo de la empresa, o bien
modifica el capital social. Igualmente, dentro de las providencias de contenido
variable est la gestin controlada como resultado de la conjuncin de los
artculos 98 a 101 del Cdigo. b) Legalidad. Durante todo el desarrollo del
proceso, as como en el momento de la aprobacin de las providencias de
recuperacin, es obligado el cumplimiento riguroso de las disposiciones legales

167

aplicables. El principio de legalidad encuentra su sede en el artculo 56 No 2 del


Cdigo. Varios son los planos fundamentales en que el principio de legalidad se
despliega. El primero se refiere a la satisfaccin del formalismo procesal que es
tpico del proceso de recuperacin.
El segundo plano del principio de legalidad est referido a la verificacin de los
presupuestos y requisitos de las providencias de recuperacin y control de los
fines a que se destinan.
Tercer plano, observar la reglamentacin que es propia de cada uno de los
medios que integran las cuatro providencias acogidas por la Ley, cuyo anlisis
ser desarrollado infra. En tal sentido, se imponen dos advertencias: por un
lado, es imperativo satisfacer las reglas que el Cdigo, especficamente,
establece para cada uno de los instrumentos que componen las medidas de
recuperacin; pero, por otro lado, son aplicables las normas que, en general,
regulan los varios medios tipificados, salvo que el Cdigo directamente los
excluya o pueda existir incompatibilidad. Finalmente, es imprescindible
satisfacer los requisitos de funcionamiento y deliberacin de la Junta de
acreedores que es el rgano competente para la aprobacin de las medidas.
De tal modo que cuando haya habido violacin de las normas legales
aplicables, el Tribunal puede homologar la decisin. Pero esto no significa que
todo est ya perdido y la empresa deba ser necesariamente declarada en
quiebra. En principio, sera as. Pero, los acreedores pueden conforme al
artculo 56 par. 4 requerir al Tribunal de su homologacin y la posibilidad de
convocar nueva Junta con el objetivo de proceder a la sancin de los vicios
verificados -naturalmente cuando sean sanables-, o para eventualmente aprobar otra providencia en coherencia con las medidas deliberadas. Mientras
tanto, si los acreedores obtienen algunos de estos resultados, el Tribunal que
tiene que pronunciarse sobre la nueva deliberacin de la Junta deber
homologar la providencia.
c) Autonoma en la actuacin de los acreedores: artculos 23, 25, 50 N o 4,51,53
y 55. La principal manifestacin del principio de autonoma se refleja en que los
acreedores son quienes deben decidir sobre el destino de la empresa. En
efecto, los acreedores son libres de deliberar a favor o en contra de la adopcin
168

de las providencias de recuperacin. Una vez que la empresa deudora se


encuentra en situacin de insolvencia, su recuperacin pasa, necesariamente,
por un sacrificio, mayor o menor, de los intereses de los acreedores, segn los
lmites de la Ley, y decidir en estos trminos si estn dispuestos a sacrificarse,
desde el mismo momento que encuentran una solucin. Baste recordar, por
ejemplo,

la

decisin

entre

aumentar

el

capital

social,

tanto

en

la

reestructuracin financiera como en la gestin controlada, hasta la enajenacin


forzosa de participaciones representativas de la totalidad o de parte del capital
social, medidas que, por dems, pueden ser adoptadas dentro de un plan en la
gestin controlada de conformidad con los lmites del artculo 108.
d) Igualdad de acreedores. Previsto en el artculo 62 N o 1 en relacin con el
artculo 93 N 1. De una interpretacin de estos preceptos, cabe deducir que
los acreedores deben ser tratados en trminos semejantes cuando sus
situaciones tengan posiciones equivalentes. Ello significa, prima facie, que
todos los acreedores deben ser tratados y considerados de un mismo y un
nico modo. Segn la regla, tambin se deber tratar desigualmente a quien es
diferente. As, no podr ser aprobada una medida que comporte consecuencias
diversas para acreedores en igualdad de circunstancias.

CAPITULO IV

169

EL RECONOCIMIENTO DE CRDITOS EN SEDE CONCURSAL. TTULOS


VALORES EN SEDE CONCURSAL
1)

Tratamiento Legislativo.
El reconocimiento de crditos en sede concursal est regulado en el Ttulo II
Captulo III, artculos del 37 al 42 de la Ley N 27809, Ley General del Sistema
Concursal promulgada el cinco de agosto del dos mil dos y publicada el ocho de
agosto del mismo ao.
El artculo 37 numeral 37.1 de la Ley N 27809, prescribe que los
acreedores debern presentar toda la documentacin e informacin necesaria para
sustentar el reconocimiento de sus crditos, indicando los montos por conceptos de
capital, intereses y gasto liquidados a la fecha de publicacin del aviso a que se
refiere el artculo 32, e invocar el orden de preferencia que a su criterio le
corresponda con los documentos que acrediten dicho orden.
Asimismo, el artculo 38 numeral 38.5 de la ley antes acotada prescribe que
En los casos de crditos invocados por acreedores vinculados al deudor y aquellos
en los que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de los mismos, el
reconocimiento de dichos crditos solamente podr ser efectuado por la Comisin,
la que investigar su existencia, origen, legitimidad y cuanta por todos los medios,
luego de lo cual expedir la resolucin respectiva
Por otro lado el artculo 39 numeral 39.2 de la Ley Concursal prescribe que
ser reconocido por el solo mrito de su presentacin los crditos que se
sustenten en sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales,
siempre que su cuanta se desprenda del tenor de los mismos o que hayan sido
liquidados en ejecucin de sentencia .
El artculo 39 numeral 39.3 del mismo cuerpo normativo establece que:
Los crditos que se sustenten en ttulos valores o documentos pblicos sern
reconocidos por la comisin por el solo mrito de la presentacin de dichos
documentos, suscritos por el deudor siempre que su cuanta se desprenda del tenor
de los mismos, salvo que considere que requiere mayor informacin.

2)

Autoridad Competente. Facultades.

170

La autoridad competente es la comisin de Procedimientos Concursales del


INDECOPI y las Comisiones Delegadas.
Las Comisiones

del INDECOPI son competentes para conocer los

procedimientos concursales de todos los deudores domiciliados en el Per. El


numeral 6.2 seala que las Comisiones son competentes tambin para conocer de
los procedimientos concursales de personas naturales o jurdicas domiciliadas en el
extranjero en caso de que se hubiera reconocido, por las autoridades judiciales
peruanas correspondientes, la sentencia extranjera que declara el concurso o
cuando as lo dispongan las normas de Derecho Internacional Privado. En ambos
supuestos, dicha competencia se extender exclusivamente a los bienes situados en
el territorio nacional.
La Autoridad Concursal peruana ser competente para conocer los
procedimientos concursales que se promuevan contra deudores domiciliados en el
pas, incluso en aquellos casos en que parte de sus bienes y/o derechos que integran
su patrimonio se encuentran fuera del territorio de la Repblica.
Por otro lado, la competencia de la Comisin de Procedimientos Concursales del
INDECOPI se extiende a todo el territorio de la Repblica.(principio de
territorialidad). Dicha Comisin, mediante directiva, determinar la competencia
territorial de las Comisiones creadas en virtud de Convenio.
La competencia de las Comisiones se determina teniendo en cuenta el lugar
donde se encuentra domiciliado el deudor. En tal sentido existen 2 supuestos: a) Si
el deudor domicilia en la provincia de Lima o la provincia Constitucional del
Callao, la competencia corresponder a cualquiera de las Comisiones Delegadas
que funcione en dichas provincias; b) Si en la provincia en la que domicilia el
deudor no funciona ninguna Comisin Delegada, la competencia corresponder a
la Comisin Delegada que hubiera en la provincia territorialmente ms cercana,
salvo que existiese otra Comisin Delegada que, de acuerdo a las vas de acceso,
resultase ms prxima a la provincia en que domicilia dicho deudor.
Con respecto a la facultad de investigacin que ostenta la autoridad
concursal, la ley de la materia reserva el pronunciamiento de la Comisin, en las
solicitudes de reconocimiento, para el caso de crditos invocados por acreedores
vinculados al deudor y cuando se presenten discrepancias o dudas sobre la
existencia de los mismos. La Comisin, en estos casos deber investigar por todos
los medios la existencia, origen, legitimidad, titularidad y cuanta.
171

Sobre las facultades de investigacin de la autoridad concursal, la Sala


de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, mediante
Resolucin N 079-97-TDC de fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos
noventa y siete, dict el siguiente precedente de observancia obligatoria: Para
efectos de la verificacin a cargo de la autoridad administrativa, los acreedores
podrn presentar la documentacin que sustente los crditos invocados que
consideren pertinente.Sin embargo, cuando a criterio de la mencionada
autoridad la documentacin presentada no resulte suficiente, o cuando existan
elementos que le hagan presumir una posible simulacin de obligadones, o
cuando se detecte la posible existencia de vinculacin entre la deudora y su
acreedor, se debe verificar, necesariamente, el origen del crdito, investigando
su existencia por todos los medios.Cuando el crdito invocado est incorporado
en una letra de cambio o cualquier otro ttulo valor, resulta apropiado reconocer
el crdito en mrito a la literalidad del ttulo, en aplicacin de los principios de
simplicidad, celeridad y economia de los procedimientos administrativos. Pero,
al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa presume la posible
existencia de una vinculacin entre las partes o tiene elementos de juicio que le
haga suponer una simulacion del crdito, debe necesariamente investigar la
relacin causal, es decir, el origen del crdito, para determinar su
legitimidad.En este caso, el reconocimiento de la obligacin por parte de la
empresa deudora no eximir a la autoridad administrativa de su deber de
verificacin.Tratndose de un acreedor endosatario, ste no requiere acreditar
la existencia de un vnculo con la insolvente; lo que debe verificarse en este
caso es que la operacin que origin el ttulo valor existi realmente y que el
solicitante del reconocimiento recibi por endoso el titulo en forma legtima.
Los considerandos de esta resolucin sealan que, atendiendo ,a que el
rgimen concursal surte efectos respecto de los derechos de los acreedores
que se ven temporalmente impedidos de ejercer las acciones que la legislacin
les provee para el cobro de su crditos, en su aplicacin se debe de evitar que
el esquema sea realizado indebidamente por deudores interesados en evadir o
diferir el pago de obligaciones. Por ello la ley concursal ha establecido reglas
que permiten deteminar en forma clara la existencia de situaciones que
requieren de la aplicacin del los mecanismos de poroteccin patrimonil, lo cual

172

supone una verificacin de la real existencia de dichas situaciones. Dejar de


investigar y, en su caso dejar de sancionar cuando la autoridad competente
consider qeu existen razones justificadas para ello, sera crear un incentivo
para que algunos agentes del mercado hagan uso indebido del rgimen
concursal con el fin de evadir su pago de obligaciones. Ello genera en la
autoridad

administrativa la obligacin de verificar la existencia de los

supuestos previsto en la ley concursal para someter a un empresa bajo su


rgimen. Para esto, las normas han provisto a los rganos administrativos
encargado en la tramitacin de dichos procedimientos, de facultades
sufucientes para hacer las investigaciones que resulten necesarias para
verificar la real existencia del estado de insolvencia de una empresa, as como
los crditos invocados frente a ella. En este caso la Comisin no acta solo en
atencin a los legtimos intereses del solicitante (sea un acreedoro el mismo
deudor), sino de todos lo de ms posibles posibles acreedores del deudor, que
podran verse perjudicados por la simulacin de un estado de insolvencia
(Beaumont y Palma: 2002; 179-180).

3)

La regla del favor creditoris en el procedimiento concursal.


La regla del favor creditoris en los ttulos de crdito o ttulos valores, se
encuentra limitada.
Anaya, citado por Maffa sostiene el portador del ttulo cambiario
soporta la carga de explicar y consiguientemente acreditar la causa de la
adquisicin del ttulo (1994; 22).
En este orden de ideas, la fecha del documento (titulo valor), anterior al
concurso, debe ser acreditada; es decir no basta que un ttulo valor (por ejemplo
una letra de cambio o un pagar) la consigne. Y es que a la manera de la
abstraccin, o la completividad, o la autonoma, que solo juegan entre los obligados
cambiarios, sobre todo mediatos- no frente al concurso- el deber de probar la
fecha en etapa de verificacin se explica porque la operancia de la literalidad
queda reducida a las relaciones acreedor- deudor.
No se piensa en excepciones a la literalidad (o a la abstraccin o a la
autonoma), porque es exactamente al revs: son los regmenes legales a que

173

hacemos referencia mediante aquellos vocablos los que constituyen una excepcin
al rgimen normal de la prueba: la abstraccin es una excepcin al derecho de
oponer defensas causales; la autonoma es una excepcin al memo plus iuris ,,,,, y
as sucesivamente, todo ello para privilegiar al poseedor legtimo de la cambial;
pero ello, insistimos, en su carcter de acreedor frente a los obligados cambiarios,
posicin insusceptible de extrapolarse a la etapa de insinuacin al pasivo
concursal. (Mdulo II Reestructuracin Patrimonial Universidad de Lima: 2000;
61).
Maffa sostiene que o que en la ejecucin individual se le dispensa al
acreedor en premio al favor creditoris no vale ante el concurso. Ya vimos que tiene
el deber- el deber- de indicar la causa a pesar del ttulo abstracto: asimismo
tiene similar deber de exhibir su buena fe cuando es endosatario remoto,
explicando a qu ttulo lcito hubo el documento: y en cuanto a la fecha, tiene que
explicarla, pues tampoco rige la presuncin de que vale la que figura en el papel,
ya que tal presuncin es un avatar de la literalidad, o sea, de un rgimen de
privilegio para el acreedor cambiario en la ejecucin individual, de ninguno
manera trasladable al concurso.(1994;220).
4)

Efectos del reconocimiento de crditos.


4.1.

Identifica el pasivo real del deudor.


En efecto una de las primeras informaciones relevantes que persiguen los

acreedores se relaciona con el pasivo real del deudor.


Siendo que en algunas ocasiones lo sealado en los libros contables presenta
dudas o, como es comn en empresas que llegan en estado crtico al INDECOPI,
stos no se hayan o estn incompletos, el mecanismo de estimacin de la situacin
financiera de la empresa se va a traducir con el cmulo de crditos debidamente
verificados y reconocidos por el INDECOPI.
4.2.

Determina los acreedores del concurso.

174

No hay concurso sin acreedores. Pese a existir un hecho revelador del estado
de insolvencia, sus efectos nunca van a desplegarse en tanto no concurran al menos
dos acreedores al proceso y stos resulten reconocidos.
Como seala Maffa la concurrencia de acreedores se convierte en un modo de
acceso necesario a la masa; por ellos es imprescindible saber si existen acreedores,
y de ser afirmativo, quienes son, cuanto se les debe, por qu razn, cul es su orden
de prelacin, entre otras circunstancias (1994; 93).
4.3.

Establece la composicin de la Junta de Acreedores.


A travs del reconocimiento de crditos se va a conocer con exactitud el

monto que le va a corresponder a cada acreedor. Dicho monto va a formar parte


de los montos de crditos reconocidos, y de all la autoridad concursal le va a
asignar un porcentaje con el que va a participar en la Junta de Acreedores.
En sntesis el acreedor que posee un crdito reconocido le brinda el derecho
de participar en la Junta de Acreedores de acuerdo al porcentaje que representa su
crdito dentro del total del universo de crditos reconocidos del concursado.
Los efectos de la apertura del concurso, entre otros tenemos: a) Implica
una intervencin legal a las relaciones jurdico- obligatorias del deudor, lo que se
conoce como suspensin de pago o suspensin de exigibilidad de obligaciones del
deudor; b) El inters de mantener intangible el patrimonio del deudor para evitar
su degradacin en tanto se forme el concurso (proteccin legal el patrimonio del
deudor); y c) Supone una vigilancia e las transacciones u operaciones

que

realiza el concursado durante un periodo determinado de tiempo, lo que


actualmente se conoce como accin de ineficacia de actos del deudor o periodo de
sospecha (Del Aguila: 2004; 17).

5)

Derechos econmicos y polticos de los acreedores concursales.


La doctrina seala una diferencia entre acreedores del concurso y
acreedores concursales, los acreedores de concurso son aquellos que presentan su
solicitud de reconocimiento de crditos, y los acreedores concursales son aquellos
175

que han obtenido el reconocimiento de sus crditos y por tanto estn legitimados
para participar en Junta pudiendo ejercer los derechos econmicos y polticos que
se les reconoce dentro del concurso (Calle: 2003; 86).
Los crditos comprendidos en los procedimientos concursales son aquellos
devengados hasta la publicacin en el diario oficial El Peruano del aviso de
difusin del concurso.
La Junta de Acreedores es el rgano supremo de la empresa en concurso y
tiene capacidad legal para adoptar todas las decisiones concernientes al destino
del patrimonio y el recupero de sus crditos.
Los derechos econmicos

son aquellos dirigidos a garantizar a los

acreedores la realizacin de sus expectativas de cobro dentro del procedimiento


concursal, mientras que los derechos polticos son aquellos que buscan garantizar
que el acreedor participe en forma efectiva dentro de la junta de acreedores
(Calle: 2003; 86). .
El reconocimiento de los crditos por parte de la comisin no determina la
existencia o inexistencia de las acreencias como parte del pasivo de la empresa,
sino fundamentalmente su existencia para efectos concursales, la capacidad de sus
titulares para participar en juntas de acreedores y el valor que dicha participacin
tendr al momento de tomar acuerdos.
La Junta no decidir sobre el destino del patrimonio del deudor en los
casos en que este ltimo

tenga prdidas acumuladas deducidas las reservas,

superiores al total de su capital social pagado, o cuando la disolucin y liquidacin


del deudor se haya iniciado en aplicacin del artculo 703 del Cdigo Procesal
Civil.
La Junta de Acreedores podr remover al administrador o liquidarlo
designado, ad nutum, sto es sin expresin de causa, y siempre que el acuerdo
respectivo se adopte con las mayoras requeridas por ley.
En el caso de presentarse la demanda para la declaracin judicial de quiebra el
juez previa verificacin de la extincin del patrimonio deber sin ms trmite
declara la quiebra del deudor, la extincin de la empresa y la incobrabilidad de
sus deudas.
Los derechos de los acreedores concursales se pueden clasificar en los
siguientes grupos: A) Derechos relacionados con la legitimidad para intervenir en
el procedimiento, entre los que estn el apersonamiento del deudor al concurso y el
176

derecho de oposicin, el segundo constituye una medida de defensa contra los


crditos inexistentes, sobrevalorados o ficticios que pretendan participar en junta
de acreedores, siendo que el reconocimiento de un crdito indebido afecta el peso
de los votos de los dems acreedores en la junta (Calle; 2003; 88), B) Derechos
relacionados con la Junta de acreedores: participar en las juntas de acreedores, lo
cual se puede realizar directamente o a travs de representante; solicitar la
informacin necesaria sobre los asuntos materia de sesin; emitir voto , los
acreedores concursales tienen derecho a voz y voto, dicho voto se emite en
proporcin a los crditos reconocidos siendo las 2 restricciones: en el caso de los
titulares de crditos declarados

como contingentes por la Comisin

los que

nicamente participan en las juntas con derecho a voz, y los acreedores que
soliciten el reconocimiento tardo de sus crditos, los que no tendrn derecho a voz
y voto en las juntas (Calle: 2003; 89); solicitar la celebracin de Junta de
Acreedores; solicitar el aplazamiento de Junta de Acreedores; solicitar la
suspensin de las Juntas de Acreedores; impugnar y solicitar la suspensin de
efectos de los acuerdos de la Junta de Acreedores; elegir las autoridades de la
Junta de Acreedores.; elegir al comit, el cual es un rgano de apoyo de la Junta,
cuya principal funcin es la de monitorear la marcha d la empresa deudora y de
informar al rgano deliberante las acciones que realiza en cumplimiento de la
delegacin conferida (Calle: 2003; 91) ; dejar constancia en acta de su
intervencin, participar en su suscripcin y solicitar copia del acta, C) Derechos
relacionados con la administracin del patrimonio del deudor: decidir el destino
del patrimonio del deudor; postergar la decisin del destino; prorrogar el plazo del
procedimiento, en el caso de reestructuracin patrimonial ser el fijado en el plan
de reestructuracin, el cual no podr exceder de la fecha establecida para la
cancelacin de todas las obligaciones en el cronograma de pagos.;cambiar el
destino del patrimonio; solicitar la liquidacin del patrimonio por incumplimiento
del plan de reestructuracin; ajustar el patrimonio del deudor; transformacin,
fusin o escisin de la s sociedad; intervenir en el inventario de los bienes, D)
Derechos relacionados con la administracin del deudor, tenemos los siguientes,
elegir a un administrador o liquidador; elegir a un Comit de vigilancia; elegir a
un auditor econmico; fiscalizar los acuerdos y la marcha de los procesos; ejercer
las

acciones

judiciales

administrativas

de

responsabilidad

contra

administradores o liquidadores y miembros del Comit; ejercer las acciones


177

judiciales contra los ex administradores por loa actos realizados en el periodo de


sospecha; y, E) Derechos relacionados con el pago de los crditos, entre los cuales
tenemos, aprobar la frmula de pagos que convenga a sus intereses; derecho a
solicitar el pago de los crditos en caso de resolucin del Acuerdo Global de
Refinanciacin; hacerse procurar el pago de sus crditos a travs de terceros;
solicitar el pago de sus crditos en el orden de preferencia que establece la ley;
solicitar que se le pague sus crditos post concursales con preferencia a la deuda
concursal; la novedad que trae la Ley del Sistema Concursal es que

la

preferencia en el pago los crditos post concursales no opera tratndose de proceso


de disolucin y liquidacin (Calle:2003; 95); derecho a ceder sus crditos.;
negociar en la Bolsa de Valores los crditos reconocidos; separarse del
procedimiento concursal; recibir un certificado de incobrabilidad en caso de
quiebra del deudor.
6)

La variacin de la titularidad de los crditos concursales.


El TUO de la Ley de Reestructuracin Patrimonial regulaba los
procedimientos de insolvencia, de reconocimiento de crditos y, en general, todos
los aspectos vinculados al desarrollo del procedimiento concursal.
El proceso de insolvencia tena por finalidad declarar el inicio de un estado
excepcional y transitorio, como consecuencia de la verificacin que efecta la
autoridad administrativa, la Comisin, sobre la situacin de cesacin de pagos o
reduccin patrimonial en la que se halle incurso determinado deudor (Alva: 2000;
94).
As acreditado alguno de los supuestos anteriormente sealados, la
Comisin emita una resolucin mediante la cual declaraba la situacin de
insolvencia del deudor. Una vez consentido dicho pronunciamiento, la Comisin
efectuaba una publicacin a travs de la cual se informaba acerca de la declaracin
de insolvencia del respectivo deudor, de tal modo que a partir de ese momento, ste
obtiene la suspensin de la exigibilidad de sus obligaciones.
Luego de ello, se convoca a los acreedores del deudor, los mismos que
debern presentar ante la Comisin los ttulos que acrediten la existencia, origen,
titularidad, legitimidad y cuanta de los crditos que mantienen frente a dicho
deudor, con el objeto de conformar la Junta de Acreedores.
178

A partir de entonces, la Comisin realizar el anlisis de los crditos


presentados para su reconocimiento, entendindose como crdito a toda relacin
jurdica de la que se desprenden obligaciones de pago

por una cantidad

determinada o determinable por parte del deudor, o la obligacin de entregar en


propiedad un bien o prestar un servicio, para lo cual deber investigar su origen,
legitimidad, titularidad y cuanta (Alva: 2000; 94).
En ese sentido, si se entiende por crdito a aquella obligacin por lo
general de pago que mantiene una persona llamada acreedor frente a otra llamada
deudor, es posible que se produzca una variacin de los sujetos intervinientes en
ella, en virtud

al principal efecto

que posee toda obligacin que

es su

transmisibilidad.
En este orden de ideas se concluye que no siempre el sujeto que solicita
ante la Comisin el reconocimiento de sus crditos frente a un determinado deudor
insolvente es aquel frente al cual se oblig el deudor a cumplir una determinada
prestacin, ya que existen determinados actos por los cuales una persona sustituye
a otra en la posicin que inicialmente tuvo en una relacin obligacional (Alva:
2000; 95).
Los actos por los cuales se produce una variacin en la titularidad de los
crditos son:
El Pago con subrogacin. El artculo 1260 del Cdigo Civil norma el pago
con subrogacin y establece: La subrogacin opera de pleno derecho a favor: de
quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente, con
otro u otros; de quien por tener legtimo inters cumple su obligacin;

del

acreedor que paga la deuda del deudor comn a otro acreedor que es preferente
Sobre el particular, el pago con subrogacin opera cuando quien satisface el
inters del acreedor no es el obligado, sino ms bien otro sujeto y como
consecuencia de ello la obligacin se extingue respecto del acreedor primitivo. Sin
embargo, subsiste la obligacin ntegra respecto del deudor con relacin al tercero
que pag, quien sustituye en la titularidad de sus derechos al acreedor primitivo.
Mediante el pago con subrogacin se transfieren los derechos del acreedor,
denominado subrogante, al tercero que pag, denominado subrogado, pudiendo
ste ejercitar contra el deudor, denominado subrogatorio, las mismas obligaciones
que les correspondan al acreedor (Alva: 2000; 95).

179

Los efectos del pago con subrogacin en el

procedimiento de

reconocimiento de crditos se sujeta a dos supuestos: El primero, cuando el pago


con subrogacin es efectuado con anterioridad a que el subrogante tenga
reconocido su crdito frente al insolvente, en este caso, a efectos de obtener el
reconocimiento de sus crditos el subrogado debe presentar ante la Comisin
aquella documentacin que acredite la existencia del crdito pagado, as como
aquella documentacin que acredite fehacientemente la existencia del pago
realizado a favor del subrogante. El segundo, cuando el pago con subrogacin es
efectuado con posterioridad a que la Comisin hubiese reconocido el crdito a
favor del subrogante, en este caso, a efectos de obtener el reconocimiento de sus
crditos el subrogado debe solicitar a la Comisin la sustitucin procesal a su favor
en la posicin del subrogante, a efectos de ser reconocido como titular de dichos
crditos, para lo cual deber presentar documentacin que acredite el desembolso
para el pago del crdito.
La Cesin de derechos. El artculo 1206 del Cdigo Civil norma la cesin de
derechos y establece : La cesin es el acto de disposicin en virtud del cual el
cedente transmite al cesionario el derecho de exigir la prestacin a cargo de su
deudor, que se ha obligado a transferir por un ttulo distinto La cesin puede
hacerse aun sin el asentimiento del deudor .
Al respecto, por la cesin de derechos el acreedor transfiere a un tercero su
derecho a cobrarle al deudor, sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. As tenemos
entre sus condiciones: a) La cesin de derechos debe de constar por escrito, bajo
sancin de nulidad; b) La cesin debe ser realizada con posterioridad a la creacin
de la obligacin; c) La cesin produce efecto contra el deudor cedido desde que
sta la acepta o le es comunicada fehacientemente; d) Asimismo, el cedente no est
obligado a garantizar la solvencia del deudor. Los efectos de la cesin de derechos
en el proceso de

reconocimiento de crditos, opera cuando se produce

anterioridad o posterioridad a que el cedente haya obtenido el reconocimiento de


su crdito frente al deudor insolvente; en estos casos, el cesionario deber
presentar a la Comisin los ttulos que acrediten el crdito invocado, as como la
documentacin que acredite que el deudor conoci la cesin; o, en su defecto, el
cesionario deber solicitar a la Comisin la sustitucin procesal para que sea
reconocido como nuevo titular del crdito frente al cedido.

180

Para

efectuar el reconocimiento de los crditos invocados en un

procedimiento concursal, la Comisin deber efectuar el anlisis del origen,


legitimidad, titularidad y cuanta de los mismos. En ese sentido, atendiendo a que
existen determinados actos tales como el pago en subrogacin y la cesin de
derechos, mediante los cuales puede variar la titularidad de los crditos invocados,
el solicitante deber presenta

ante la Comisin aquella documentacin que

acredite la variacin de dicha titularidad.


7)

Tratamiento de los ttulos valores en sede concursal.


7.1 El reconocimiento de crditos contenidos en ttulos valores: los principios de la
Teora General Cambiaria vs. La facultad investigadora del INDECOPI sobre el
origen de crditos.
En sede concursal, el reconocimiento de crditos tiene entre sus objetivos
identificar el pasivo de la empresa deudora, informacin que permitir a los
acreedores, reunidos en junta, decidir los mecanismos ms convenientes que se
aplicarn para lograr la recuperacin de los crditos adeudados (Palmadera:
2002; 94-95).
La autoridad administrativa debe, pues, vigilar que la conformacin de la
junta responda efectivamente a la realidad de los crditos comprometidos, sto es
que nicamente quienes mantengan crditos frente al insolvente tengan derecho a
intervenir con voz y voto en las sesiones de la junta.
Desde su instauracin en nuestro pas, no

han faltado quienes han

intentado utilizar el sistema concursal para evadir ilcitamente la accin de cobro


de sus acreedores, ya sea mediante una incorporacin fraudulenta al
procedimiento concursal o con el posicionamiento favorable de un tercero en la
Junta, perjudicando seriamente a los acreedores de buena fe. Ejemplo del primer
caso es el deudor que, coludido con un falso acreedor, simula la existencia de una
obligacin superior a las 50 UIT para as obtener una declaracin de concurso
fraudulento y alcanzar el marco de proteccin legal para su patrimonio. Pero no
satisfecho con haber frustrado toda posibilidad de cobro por va judicial, arbitral o
administrativa de sus acreedores, el mal pagador desea el control de su Junta de
Acreedores, para lo cual se asegura que el crdito simulado y reconocido sea de
181

una cuanta tal que le permita adoptar, indirectamente, las decisiones ms


favorables a sus intereses, convirtiendo a los acreedores que confiaron en el sistema
concursal en simples convidados de piedra.
Los ttulos valores han sido- y son todava- los documentos ms utilizados
para fabricar deudas inexistentes, gracias a los principios de abstraccin,
autonoma y literalidad que rigen su creacin y circulacin.
El principio de abstraccin seala que un ttulo se comporta como un
negocio abstracto (y por lo tanto autnomo) porque el derecho de crdito en l
incorporado puede exigirse prescindiendo de la relacin sustancial que le sirve de
causa para su creacin o circulacin (Palmadera: 2002; 95).
Pero si estos principios son casi inoponibles en los procesos ejecutivos, no
lo son en el mbito concursal donde el reconocimiento de un crdito no afecta solo
los intereses del deudor sino que repercute sobre los derechos de los acreedores
que, con cada crdito reconocido, ven reducida su participacin tanto en la Junta
de Acreedores como en la posibilidad de pago de sus crditos.
En ese sentido, y aun cuando en principio los crditos

incorporados en

ttulos-valores son reconocidos por el solo mrito de su presentacin, sin embargo


la autoridad concursal est obligada a investigar su existencia, origen, legitimidad,
y cuanta en los caso de crditos invocados pro acreedores vinculados con el
deudor, cuando existan elementos que hagan presumir una posible simulacin de
obligaciones y en los casos en que la autoridad concursal requiera de mayor
informacin.
En los procedimientos concursales, a diferencia de los procesos judiciales
de ejecucin, se busca la participacin y beneficio de la totalidad de los acreedores
involucrados en la crisis del deudor. Ello no ser posible si la autoridad concursal
no dispone de facultades suficientes para investigar el origen del crdito invocado,
ms all del documento que lo pudiera representar, toda vez que, su
pronunciamiento trascienda los intereses del acreedor y deudor involucrados y
afecta los intereses de los dems acreedores que pudieran formar parte del
procedimiento.
Como acertadamente se seal: La posicin del acreedor frente al
concurso de ninguna manera es la misma que ante el deudor; en el juicio
individual, el tenedor legitimado de una cambial disfruta de todas las ventajas que,
traducidas en definitiva en limitacin de las defensas oponibles, configuran el
182

favor creditoris. Esas ventajas no rigen en caso de concurso (), no se trata de un


juicio del acreedor contra el deudor, sino de un pedido para incorporarse, por la
va procesal especfica establecida, al pasivo del concurso (Maffa: 1994; 139)
7.2.

El reconocimiento de crditos contenidos en ttulos valores perjudicados y


reconocidos judicialmente.
El ttulo valor se perjudica si el protesto no es realizado dentro de los plazos

sealados por ley, generando para su tenedor la prdida de la accin cambiaria,


sin embargo

si dentro del plazo de prescripcin el tenedor consigue el

reconocimiento del ttulo en su contenido y firma por parte de los obligados


respecto de los cuales se ejercita la accin cambiaria (directa o de regreso), el ttulo
se redime, recobrando la accin documental derivada del mismo.
La situacin de insolvencia del obligado principal no libera al tenedor de
su obligacin de protestar el ttulo para poder conservar las acciones cambiaras
derivadas del documento aun cuando su ejercicio est temporalmente suspendido
pro el ingreso del obligado al procedimiento concursal (Palmadera: 2002; 96).
El artculo 71.1 de la Ley de Ttulos Valores seala que en los ttulos valores
sujetos a protesto ni la incapacidad o la insolvencia decretada, o la muerte del
obligado principal dispensan de la obligacin de formalizar el protesto, salvo que
se haya liberado de ello segn el artculo 81 referido a la clusula de liberacin de
protesto.
Para Osterling y Castillo la palabra perjudicado se aplica a los efectos
de cambio que no se protestan a su vencimiento, as como a los ttulos debidamente
protestados pero respecto de los cuales la accin cambiaria ha caducado por culpa
del acreedor (2004; 470).
El Tribunal del INDECOPI seala que cuando se perjudica un ttulo-valor
por culpa del acreedor opera una novacin entre la obligacin primitiva y la
correlativa obligacin cambiaria que origina el documento antes de perjudicarse
por una parte, y la nueva obligacin que nace del documento perjudicado , por la
otra, lo que implica que sta
reconocimiento

ltima es inexigible hasta que se produzca su

judicial, no devengando intereses moratorios

produzca su reconocimiento judicial.

183

hasta que se

La secretara tcnica o la Comisin no estn obligadas a comprobar el


protesto o reconocimiento de los ttulos valores vencidos, pero de no haberse
verificado, la obligacin no ser reconocida como cambiaria sino como natural es
decir inexigible judicialmente.
La falta de protesto o la ausencia de reconocimiento

no extinguen la

obligacin cambiaria, sino que impiden al tenedor demandar judicialmente su


cumplimiento.
Son obligaciones inexigibles judicialmente: las obligaciones derivadas de
ttulos valores no protestados y las obligaciones de personas que constituyeron
garantas reales

favor del aceptante o endosante; siendo incorporadas al

concurso del insolvente y pagadas en la oportunidad y plazo que acuerde la junta


de acreedores. Asimismo son obligaciones inexigibles judicialmente

las

obligaciones prescritas y reconocidas por la autoridad concursal (Palmadera:


2002; 98).
La autoridad concursal no se detiene a examinar si la obligacin es
exigible slo se preocupa en determinar su existencia origen, legitimidad y cuanta
por cuanto el conocimiento de crditos responde a la necesidad de identificar el
pasivo de la empresa siendo suficiente que las obligaciones se hubieran devengado.
7.3.

Orden de preferencia para el pago de los crditos derivados y /o contenidos en


ttulos valores.
El orden de preferencia establecido en el artculo 42 de la Ley General del

Sistema Concursal, a decir de Rojas, establece la manera cmo participarn los


distintos acreedores de los bienes del deudor acogido al concurso. En virtud de
mandato legal, los acreedores que hasta entonces haba concurrido en condiciones
de igualdad a las consecuencias del concurso, son ahora tratados en funcin del
origen de sus crditos y con cierta preferencia, uno con respecto de otros ( 2002;
148).
Este orden de pago, como seala la primera parte del artculo 42, es de
obligatorio cumplimiento nicamente en los procesos de disolucin y liquidacin y,
adicionalmente, en los procesos de reestructuracin sobre el producto sobre el
producto de la venta o transferencia de los activos fijos del deudor. Naturalmente
nada impide que la Junta de Acreedores incorpore al cronograma de pagos del
184

plan de reestructuracin el orden de preferencia sealado en el artculo 42 de la


Ley General del Sistema Concursal, en atencin al principio de autonoma de la
voluntad que inspira los proceso concursales ( Palmadera:2002; 96).
Ordinariamente, a los crditos

incorporados en ttulos valores les

corresponde el quinto orden de preferencia, lo que significa que los titulares


podrn cobrar solamente si los crditos de grados pretritos no agotaron el dinero
recabado en la realizacin de los activos del deudor. Sin embargo,

si dichos

crditos estn asegurados con prenda, hipoteca o anticresis pasan al tercer orden,
siempre que la garanta real conste en el mismo ttulo o en el respectivo registro y
hubiera sido constituida con anterioridad o la publicacin del acogimiento del
deudor al concurso. Sin embargo, si la garanta real fue constituida por un
tercero distinto del deudor concursado, el acreedor prendario, hipotecario o
anticrtico que vote a favor del plan de reestructuracin perder inmediatamente
las garantas constituidas a su favor ser el ltimo de la fila (si la empresa se
liquida) (Palmadera: 2002; 96).
Aunque para un segmento dicha disposicin puede resultar desatinada y
hasta mortalmente perniciosa para empresas con autnticas posibilidades de
mantenerse en el mercado otros dirn que cada vez que un acreedor decida por
una reestructuracin debe ser consciente de las consecuencias de tal decisin,
incluso para las garantas otorgadas por terceros que pudieran tener respecto de
las obligaciones sometidas a concurso (Rojas:200;223).
7.4.

Los crditos post concursales.


Los crditos post concursales son aquellas obligaciones generadas con
posterioridad a la fecha de publicacin del aviso del acogimiento del deudor a
concurso, no sindole oponibles la suspensin de pagos ni el marco de proteccin
legal que se extiende sobre el patrimonio del deudor, ni tampoco los efectos del
plan de reestructuracin pudiendo sus titulares dirigirse directamente contra el
patrimonio del deudor en caso de incumplimiento.
En el tramo comprendido entre el inicio del procedimiento concursal
ordinario y el ingreso del concursado al procedimiento de reestructuracin o
disolucin y liquidacin, el deudor mantiene an sus facultades de administracin
y disposicin sobre su patrimonio y en uso de tales potestades puede girar, emitir,
185

aceptar o negociar un ttulo valor, obligndose a pagar la prestacin contemplada


en el mismo, la cual deber ser pagada con preferencia

de las obligaciones

concursales.
Los crditos post concursales no pasan por el tamiz del reconocimiento de
crdito, no estando la autoridad concursal autorizada a investigar la relacin
causal de los crditos incorporados en ttulos valores, dado que dichos crditos no
se incorporan al concurso.
Una alternativa para evitar situaciones de fraude se halla en la figura de la
ineficacia de los actos celebrados por el concursado, por la cual

el acreedor

reconocido, el administrador o el liquidador de la empresa podr interponer la


demanda de declaracin de ineficacia ante el Juez civil va proceso sumarsimo
siempre que se renan los requisitos contemplados en la losa artculos 19 y 20 de
la Ley Concursal.
Las obligaciones post concursales incorporadas al procedimiento de
disolucin y liquidacin pierden el privilegio de la preferencia en el pago frente a
las obligaciones sometidas a concurso, en este caso todas las obligaciones del
deudor (concursales y post concursales) pasan a

formar parte de la masa

concursal, siendo susceptible de ser reconocidas por la autoridad concursal.


Extendindose tambin dicho fuero de atraccin

sobre la deuda corriente

generada durante los procedimientos concursal ordinario y de reestructuracin.


7.5.

Impugnacin Judicial de la Validez de los Ttulos Valores reconocidos en sede


concursal.
Reconocidos

los crditos incorporados en ttulos valores, el deudor, el

acreedor reconocido o los terceros legitimados estn facultados a impugnar la


resolucin expedida por la autoridad concursal. Agotada la va administrativa, el
accionante puede iniciar la demanda contencioso-administrativa.
Ahora bien, supongamos que la resolucin cuestionada por el deudor o el
acreedor vinculado a ste, reconoce a favor de uno de los acreedores crditos por
un valor tal que le confieren una participacin determinante y decisiva al interior
de la junta de acreedores. En este supuesto el impugnante desear que la autoridad
administrativa suspenda los efectos de la resolucin de reconocimiento de crditos
a fin de privarle transitoriamente de voz y voto en las sesiones de la Junta. Sin
186

embargo, la autoridad concursal que conozca del procedimiento cadera a ste


requerimiento solamente por razones atendibles.
Finalmente, si el deudor demanda judicialmente la nulidad del ttulo valor
reconocido en sede concursal, no se est impugnando la resolucin administrativa
que reconoce al crdito cambiario por lo que no sera exigible el trnsito por las
instancias administrativas ni tampoco el consecuente

proceso contencioso-

administrativo. El deudor podra solicitar alguna medida cautelar que tenga por
objeto suspender los efectos producidos por el ingreso del ttulo acusado de nulidad
a la masa concursal? El artculo 133.2 de la Ley Concursal seala que las medidas
cautelares que tengan por objeto suspender o producir cualquier efecto anlogo en
los procedimientos concursales solo pueden ser tramitados y resueltos cono ocasin
del proceso contencioso- administrativo promovido.
En el supuesto que se presenta, no existieron instancias administrativas
previas ni proceso judicial derivado. Siendo as, sera conforme a ley privar al
concursado del derecho de demandar tutela jurisdiccional? Porque la autoridad
concursal no est autorizada a resolver sobre la nulidad de los ttulos cambiarios:
ellos es potestad de la autoridad jurisdiccional (Palmadera: 2002; 99).

187

CAPITULO V
EL VALOR DE LA EMPRESA EN CONCURSO (VEC)
1)

Fundamento.
La ley busca un mecanismo que facilite la transferencia de las acreencias
que se reconocen en el marco de un procedimiento concursal. Esto se logra a travs
de la incorporacin de dichos derechos en valores que puedan ser representados
mediante ttulos o a travs de su anotacin en cuenta con el objeto de facilitar su
posterior transferencia. Esta ltima modalidad de representacin permitir
reducir aun ms los costos transaccionales que se presentan al momento en que los
derechos son transferidos. Este mecanismo pretende facilitar a las personas que
se ven inmersas en un procedimiento concursal al recuperacin de sus crditos u
otros derechos, a la vez de viabilizar la recomposicin de los acreedores de la
empresa en concurso, facilitando as la toma de decisiones al interior de las juntas
de acreedores cuando se produzca la reduccin del nmero de acreedores como
consecuencia de la transferencia de estos valores.

2)

Definicin.
La facultad de autorizar la creacin del valor de la empresa en concurso ya
se encontraba prevista en la Nueva Ley General del Sistema concursal (Ley N
188

27809) pues en la sexta disposicin Complementaria de

dicha ley se haba

establecido que los acreedores de una persona sometida a un procedimiento


concursal podrn negociar en la bolsa de valores y en cualquier otro mecanismo
centralizado de negociacin, los crditos que les hubiere reconocido la Comisin.
Asimismo, se indic

que para ello era necesario que la Comisin Nacional

Supervisora de Empresas y Valores aprobara dentro de los

90 das hbiles

siguientes ala entrada en vigencia de la referida ley, las normas y directivas


pertinentes por las cuales se disponga la creacin de los ttulos valores
correspondientes. As tenemos que mediante la Resolucin N 096-2002-EF/94.10CONASEV (13/12/2002), se expidi el Reglamento de los Valores de Empresas en
concurso, mediante el cual se cre y estableci la regulacin de dichos ttulos
valores. De este modo, el artculo 1 del reglamento establece que el Valor de
Empresa en Concurso representa los derechos de crdito de los acreedores de
personas naturales o jurdicas, sociedades conyugales y sucesiones indivisas,
sometidas

a los procedimientos concursales previstos

en la Ley General del

sistema concursal que hubieren sido debidamente reconocido por la autoridad


concursal en el desarrollo de los mismos.
As de acuerdo a lo establecido en el reglamento el VEC constituyendo un
valor materializado, porque es un documento al cual se ha incorporado un derecho
de crdito debidamente reconocido por la autoridad concursal a favor de uno de
los acreedores del deudor en situacin de concurso.
Uno de los efectos ms importantes que el reglamento reconoce a la
incorporacin de los derechos de crditos concursales en el VEC es el sealado en
el segundo prrafo del artculo 2, en el cual se expresa que la emisin de dicho
ttulo

valor de ninguna manera modifica el orden de prelacin del crdito

reconocido en el procedimiento concursal respectivo; conservndose

as las

garantas o gravmenes que respalden el derecho incorporado en el mencionado


ttulo valor.
Con la creacin del VEC se busca alcanzar la siguiente finalidad: otorgar
a los acreedores del deudor concursado un mecanismo adicional a los ya
reconocidos en la Ley General del Sistema Concursal, a efecto de recuperar en
forma mucho ms expeditiva sus respectivos crditos. (Tomaylla: 2003; 128)
En efecto con la incorporacin de los derechos de crdito del acreedor
concursal en el VEC se pretenden otorgar cierta liquidez, directa e inmediata, a
189

favor del mismo, lo cual se lograr a travs de la mayor libertad e inmediatez que
supone la transmisin del referido ttulo valor.
3)

Requisitos para la creacin y emisin.


En lneas generales conforme lo prescribe el artculo 2 del reglamento,
todo acreedor de un deudor que haya sido sometido a alguno de los procedimientos
concursales regulados en la LGSC podr solicitar a este ltimo la incorporacin
de su derecho de crdito en un ttulo valor, que en el caso concreto est compuesto
por el VEC; ellos siempre y cuando dicho crdito se encuentre debidamente
reconocido por la autoridad concursal. As el acreedor que cuente con el
reconocimiento de su crdito, conforme a lo establecido en el artculo 2 del
reglamento, estar facultado para solicitar al deudor, a su gerente general, o a
quien cumpla dicha funcin, la creacin y emisin del VEC, con lo cual se pasar a
incorporar este derecho de crdito en el referido ttulo valor, a efectos de facilitar
su transmisin a terceras personas. La entrega del VEC al acreedor se realiza por
una nica vez, sin interesar el estado en el que se encuentre el procedimiento
concursal respectivo. En caso de no cumplir con dicho requerimiento, el deudor
ser pasible de una sancin administrativa.
Asimismo el reglamento ha establecido que la representacin del VEC de
los derechos de crditos del acreedor no se encuentra condicionada o supeditada a
la decisin

que sobre el mismo adopte el deudor o la autoridad concursal

competente; pues, para la mencionada incorporacin nicamente se exige el


cumplimiento de los siguientes requisitos; que el crdito est reconocido y que el
acreedor haya requerido al deudor la emisin de dicho ttulo valor (Tomaylla:
2003; 128).
A efectos de la validez de la emisin del VEC, el reglamento ha prescrito
como una formalidad ad solemnitatem para la misma el hecho de que dicho ttulo
valor pase por un procedimiento de certificacin. En efectos, una vez que el
deudor concursal hubiera emitido un VEC a favor de uno de sus acreedores,
deber solicitar obligatoriamente a la autoridad concursal la verificacin de los
alcances de los derechos de crdito contenidos en el VEC, a fin de que la emisin
del mismo guarde estricta correspondencia con los establecido en la resolucin de
reconocimiento del crdito que dicha autoridad hubiera expedido.
190

Otro tema de los normados por el reglamento en cuanto a la emisin del


VEC est relacionado a lo dispuesto en el pargrafo 3.4 del artculo 3, en el cual
se prohbe expresamente que los VEC sean emitidos bajo la forma de valores
mobiliarios, es decir como valores emitidos en forma masiva, que pueden ser
representados tanto en un valor materializado como por anotacin en cuanta y
que son libremente negociables en el mercado financiero.
4)

Caractersticas.
De conformidad al artculo 4 del reglamento, el VEC se caracteriza por:

a)

Representa la integridad del derecho reconocido a un acreedor


individual en el procedimiento concursal.

b)

Es indivisible.

c)

Puede emitirse en clases diferenciadas. Cada clase representa derechos


de crditos que se encuentran dentro de un determinado orden de preferencia en el
pago, acorde con la Ley General del Sistema Concursal.

d)

Concede el ejercicio de los derechos de acreedores ante la junta de


acreedores, siempre y cuando los mismos se hubieran reconocido expresamente en
un determinado procedimiento concursal.

e)

No puede contener crditos contingentes o cuyo reconocimiento sea


objeto de impugnacin en la va administrativa o judicial.

f)

Las garantas o gravmenes establecidos a favor de un determinado


crdito no se perjudican con la emisin de los ttulos VEC, pues mantienen las
mismas condiciones bajo las cuales fueron constituidos.

5)

Contenido del documento.


De acuerdo a lo establecido en el artculo 5 del reglamento, todo VEC
deber contener obligatoriamente en su texto la siguiente informacin:

a)

La denominacin de Valor de Empresa en Concurso.


b)

Los siguientes datos del deudor: direccin, razn social, RUC, nombre
completo y nmero de DNI, de ser el caso.

c)

Los siguientes datos del acreedor: direccin, razn social, RUC, nombre
completo y nmero de DNI, de ser el caso.
191

d)

El monto de los derechos de crditos incorporados en el ttulo.

e)

El origen del crdito.

f)

El orden de preferencia del crdito.

g)

Las garantas que favorezcan al crdito de ser el caso.

h)

El nmero del ttulo valor y la clase respectiva, de ser el caso.

i)

La indicacin del lugar y fecha de emisin.

j)

La firma del deudor o de su gerente general.


k)

El nmero del expediente administrativo

y de la resolucin de

reconocimiento de crditos.
l)

La certificacin de la autoridad administrativa que reconoci el crdito.


6) Representacin y Transferencia del Valor de la empresa en Concurso.
De acuerdo al artculo 7 del reglamento, el VEC se representa mediante un
ttulo fsico, es decir, mediante un documento

en el cual debe constar

obligatoriamente toda la informacin enumerada en el punto precedente. Adems


dicho documento deber cumplir con cada una de las condiciones y caractersticas
plasmadas en la Resolucin N 105-2002-EF/94.10 (01/01/2003), mediante la cual
se aprob el formato estandarizado de dicho ttulo valor , ello a fin de que toda
persona interesada en emitir un VEC, lo haga cumpliendo con consignar la
informacin requerida para dicho efecto.
Respecto a la forma de transmisin del VEC, el reglamento ha prescrito que
el mismo se transfiere a travs del endoso, es decir, mediante al declaracin de
voluntad cambiaria por la cual el endosante renuncia a su derecho cartular a
favor del endosatario. Asimismo se ha establecido que toda transferencia del VEC
obligatoriamente debe ponerse bajo conocimiento de la autoridad concursal
competente, segn el estado del procedimiento concursal; lo cual es de exclusiva
responsabilidad del adquirente del referido ttulo valor , quien deber realizar
dicha comunicacin en un plazo no mayor de 15 das de la fecha de efectuada la
transferencia.
Por otro lado,

debemos sealar que el reglamento deja abierta la

posibilidad de que los VEC sean negociados a travs de mecanismos centralizados,


en cuyo supuesto la transferencia de dicho ttulo valor deber ser comunicada a la

192

autoridad concursal competente por el agente de intermediacin que efecte dicha


transaccin por cuenta del adquirente (Tomaylla: 2003; 130-131).

7)

Efectos de la Emisin del Valor de la Empresa en Concurso.


El principal efecto de la emisin del VEC en sede concursal es que a travs
de ella se crea un mecanismo mucho ms expeditivo para la transferencia del
crdito comercial y , ala vez, hace posible la rpida satisfaccin de la acreencia que
a su favor detenta el acreedor concursal a travs de las transferencia de dicho
ttulo valor a terceras personas, toda vez que mediante el regular desarrollo del
procedimiento concursal, el cobro de dicho crdito solo podra ser obtenido por el
acreedor al final de dicho procedimiento.
Otro de los principales efectos de la emisin del VEC, es que , en caso de
que dicho ttulo valor haya cumplido con cada uno de los requisitos y formalidades
previstos por el reglamento para su emisin, otorga a su titular el derecho a
realizar las acciones pertinentes para exigir el pago del monto consignado en el
mismo , es decir , brinda la posibilidad al titular de dicho ttulo valor de ejecutar
las acciones cambiarias respectivas, ello de acuerdo al mrito ejecutivo que el
mismo detenta. Asimismo se reconocen al VEC los derechos accesorios que
corresponde a todo ttulo valor; ello de acuerdo a las disposiciones pertinentes de
la Ley de Ttulos Valores (Tomaylla: 2003; 131).
Otro de los aspectos regulados en el reglamento es el de la posibilidad de
que el deudor puede rescatar el VEC emitido a favor de uno de sus acreedores, a
fin de amortizarlo en caso de que el mismo haya cumplido con pagar en su
totalidad el referido crdito contenido en dicho ttulo valor de conformidad a las
normas establecidas en la LGSC. Y en caso de haberse producido pago parcial de
dicho crdito, el deudor, el gerente general o quien cumpla dicha funcin deber
emitir un nuevo VEC por el monto del saldo pendiente de pago, ellos conforme al
procedimiento de emisin establecido en el reglamento.

8)

Conversin del Valor de la Empresa en Concurso en acciones.

193

El reglamento ha previsto como una de las formas de rescatar el VEC, con


lo cual se

da la extincin del derecho contenido en el crdito, el hecho de

producirse la conversin de dicho ttulo valor en acciones. En efecto en el artculo 9


del reglamento se ha previsto la facultad de la junta de acreedores del deudor en
situacin de concurso de disponer dicha conversin en aquellos casos que se haya
probado la capitalizacin de los crditos conforme a lo dispuesto por la
normatividad aplicable. Con dicha conversin de ninguna manera se restringe el
derecho de los accionistas, asociados o titular del deudor para el ejercicio de su
derecho de suscripcin preferente.

194

CAPITULO ESPECIAL

ANLISIS DEL CASO PRCTICO

1. Planteamiento del Problema.

1.1.Referencia de la situacin planteada. Sntesis del caso propuesto.

Se analiz dentro de este captulo un procedimiento transitorio de


Reestructuracin Patrimonial solicitado por la empresa Grifo La Merced
S.A., signado con el nmero 003-2000-KBV, tramitado ante la Comisin Ad
Hoc de la Oficina Descentralizada del INDECOPI en la Cmara de
Comercio y Produccin de La Libertad.
Con fecha 28.12.2000, Grifo La Merced solicit a la Comisin del
INDECOPI acogerse al Procedimiento Transitorio de Reestructuracin
Patrimonial, de conformidad con las reglas contenidas en el D.U. N 064-99
y normas complementarias establecidas por el Texto nico Ordenado de la
Ley de Reestructuracin Patrimonial aprobado por D.S. N 014-99-ITINCI.
Con fecha 09.01.2001, el Banco Standard Chartered como acreedor de
la empresa deudora Grifo La Merced S.A. solicita ante la Comisin la
nulidad de sometimiento a Procedimiento Transitorio. La Comisin Ad Hoc
declara infundada la nulidad.
Con fecha 29.01.2001 Kaoru Kato y Fast Food Cherrys S.R.L. solicitan a
la Comisin, el reconocimiento de crditos contenidos en diferentes letras
de cambio. Se les expiden las constancias de reconocimientos de crditos
respectivas.
El Banco Standard Chartered, con fecha 14.02.2001 impugna los
crditos reconocidos por la Comisin tanto a Kaoru Kato y Fast Food
Cherrys S.R.L. La comisin luego del anlisis respectivo, deja sin efecto las

constancias de verificacin de crditos emitida por la fedataria encargada


del procedimiento y declara infundada las solicitudes de reconocimiento de
crditos de Kaoru Kato y Fast Food Cherrys S.R.L, al considerar que los
ttulos valores contendran crditos simulados.
El desarrollo procedimental y diversas situaciones jurdicas que se
presentaron en el presente procedimiento sern detalladas a continuacin.

1.2.Calificacin jurdica de la materia objeto de controversia: A la luz


de nuestra legislacin y de la doctrina.

A.- A la luz de nuestra legislacin.

Inicialmente,

el

procedimiento

transitorio

de

Reestructuracin

Patrimonial invocado por la empresa Grifo La Merced S.A. debidamente


representada por su Gerente Pedro Kuroda Mendieta, estuvo enmarcado
dentro del D.U. N 064-99 y normas complementarias establecidas por el
Texto nico Ordenado de la Ley de Reestructuracin Patrimonial aprobado
por D.S. N 014-99-ITINCI.
Posteriormente, la Ley General del Sistema Concursal, Ley nmero
27809 del 08 de agosto del 2002, derog la Ley de Reestructuracin
Patrimonial. Debido a que la Junta de Acreedores decidi la disolucin y
liquidacin de la empresa deudora al considerar su no viabilidad en el
mercado, se adecu el procedimiento instaurado a la Ley General del
Sistema Concursal, conforme a la teora de los hechos cumplidos.

B.- A la luz de la doctrina.

La Ley General del Sistema Concursal introduce la conciliacin de


crdito entre acreedor y deudor como un mecanismo que busca dotar de
celeridad a los procedimientos de reconocimiento crditos, creando
incentivos para que los acreedores y el deudor desarrollen conductas que
contribuyan a dicho fin. Con tal objeto tambin se fijan plazos para las
distintas actuaciones del procedimiento, tanto para la Comisin como para
las parte, asimismo se promueve la acumulacin de las solicitudes de
reconocimiento de crditos de igual naturaleza para simplificar an ms
estas fase del procedimiento (Flint; 2003; 380)
Si bien se privilegia la conciliacin de crditos, ello no impide que los
acreedores- principales interesados en que la Junta de Acreedores refleje la
realidad de los pasivos del deudor- puedan discrepar con la resolucin de la
Secretara Tcnica. Por otro lado tambin existe la posibilidad de que la
comisin efecte un control ex pos de lo declarado por las partes, toda vez
que se ha establecido como requisito para solicitar el reconocimiento de
crditos, la presentacin de la documentacin que acredite la existencia,
origen, legitimidad y cuanta de los mismos.
De esta forma, el esquema tradicional de reconocimiento de crditos pasa a
ser residual. Ello, sumado a la posibilidad de un control ex post de los
crditos constatados o conciliados y el derecho de oposicin de los
acreedores.
Al igual que el artculo 23 de la derogada Ley de Reestructuracin
Patrimonial el artculo 39 de la Ley General del Sistema Concursal
establece algunas pautas para el reconocimiento de crditos, siempre que
los mismos se sustenten en ciertos documentos que por su naturaleza
proporcionen certeza sobre el origen, legitimidad, existencia y cuanta de los
mismos.

As,

se

privilegian

las

declaraciones

autoliquidaciones

presentadas por el deudor ante las entidades administradoras de tributos o


de fondos previsionales, sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o
laudos arbitrales, y ttulos valores siempre que la cuanta se desprenda del
tenor de los mismos.

Pinkas sostiene: cabe sealar que algunos administrados han pretendido


limitar la labor de verificacin de crditos que corresponde ala Comisin,
cunado los crditos que invocaban se sustentaban en alguno de los
instrumentos, entendiendo que la Comisin se encontraba obligada a
reconocerlos por su sola presentacin. Sin embargo , no merituaban que el
artculo 23 de la derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial, as como lo
hace la presente disposicin, establece presunciones relativas para el
reconocimiento de los crditos, y que la Comisin, cuando existan
elementos que le hagan presumir una posible simulacin de obligaciones
(por citar un caso), tiene el deber de iniciar un procedimiento de
investigacin tendiente a determinar la existencia, origen, legitimidad y
cuanta de los crditos, por todos los medios a su alcance, tal como lo
dispone el precedente de observancia obligatoria dictada por la Sala de
Defensa de Competencia del

Tribunal del INDECOPI, contenido en la

resolucin nmero 079-97-TDC-INDECOPI emitido el

24 de Marzo de

1997- Caso CINOLSA (2003;384-385).


La regla anteriormente expuesta no resulta aplicable en el caso de crditos
sustentados en sentencia o en laudos arbitrales, en los que la Comisin se
pronunciar en funcin de lo resuelto por la autoridad judicial y arbitral. Sin
perjuicio de lo cual la Comisin cuenta con las atribuciones para, en
representacin de los intereses de los acreedores, iniciar un procedimiento
judicial orientado a que declare la nulidad de cosa jugada, por considerar
que existen elementos de juicio suficientes o nuevas pruebas que generen
dudas acerca de la existencia y origen de los crditos reconocidos en la
sentencia o en instrumento con valor de cosa juzgada, que es presentado
como sustento de los crditos.
El autor Maffa, hace referencia a lo que la Ley de Concursos Argentina
prescribe en su artculo 33: el pedido de verificacin debe contener la
indicacin de la causa del crdito. Sostiene que esa nocin de causa
coincide con la relacin subyacente en materia de documentos circulatorios
(2000: Pg. 12).
Si se acompaan ttulos cambiarios al pedido de verificacin, se entiende
por causa del crdito la relacin subyacente; pero como esa relacin se limita a

los partcipes directos de la relacin, cuando el documento ha circulado puede


no existir un vnculo entre el concursado- sea o no el librador- y quien pide
verificacin.
En la Cmara Nacional de Comercio Argentina, cuando tena cuatro Salas
se suscit una contraposicin frontal: Dos Salas consideraban que era suficiente
la adjuncin del documento cambiario, mientras que las otras dos sostenan
que el hecho de fundar un pedido de verificacin en un ttulo abstracto no
exima del deber de indicar la causa, o como refiere la legislacin paraguaya,
expresar la causa.
Con sobrada razn, la Cmara Nacional de Comercio Argentina convoc a
tribunal plenario que se pronunci el 26 de diciembre de 1979 (Translnea
S.A., c. Electrodinie S.A.), sentando la siguiente doctrina: El solicitante de
verificacin de crditos en concurso, con fundamento en pagars con firma
atribuida al fallido, debe declarar y probar la causa, entendidas por tal, las
circunstancias determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador
fuese su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisicin del ttulo
por ese portador de no existir tal inmediatez. Esa Doctrina fue reafirmada,
seis meses ms tarde, con relacin al cheque (plenario Difry). El miembro de
la Cmara, Anaya, llam a esta situacin carga universal de verificacin.
Si bien el artculo 33 de la Ley de Concursos Argentina alude al trmino de
indicar la causa, el plenario dice probar; exigencia visiblemente ms
severa. Maffa, al respecto seala que eso se explica porque la decisin fue
tomada en un incidente de verificacin tarda. La Cmara Argentina slo se
pronuncia en caso de incidentes- no en las hiptesis normales de verificacin,
reguladas por los artculos 33 al 37 de la Ley de Concursos, porque si un
crdito no se discute entonces se verifica; y si se discute, la cuestin se ventilar
por va incidental- revisin-, va que tambin procede cuando se intenta la
incorporacin al pasivo con posterioridad al trmino de la convocacin, o sea,
el incidente de verificacin tarda.
Por otro lado, la Ley General del Sistema Concursal Espaola, Ley N
22/2003 establece en su artculo 86 numeral 86.1 que: ...corresponder
a la Administracin Concursal determinar la inclusin o exclusin en la lista
de acreedores de los crditos puestos de manifiesto en el procedimiento.
Esta decisin se adoptar respecto de cada uno de los crditos, tanto de los

que se haya comunicado expresamente como de los que resultaren de los


libros y documentos del deudor o por cualquier otra razn constaren en el
concurso. Todas las cuestiones que se susciten en materia de
reconocimiento de crditos sern tramitadas y resueltas por medio del
incidente concursal. Como es de apreciarse, la legislacin espaola en
materia concursal es ms proteccionista respecto al reconocimiento de
crditos dentro de un proceso o procedimiento concursal; toda vez que de
existir divergencia ex anc o ex post el reconocimiento de crdito ser
materia de incidente concursal. Lo que no sucede en nuestra legislacin
concursal.

1.3.Metodologa de la exposicin.

Se realiz la bsqueda de un expediente administrativo en la ciudad de


Trujillo (Comisin Descentralizada de INDECOPI en procedimientos
concursales) que permiti demostrar la contravencin que yace entre los
Principios que sustentan teora general del derecho cambiario

y el

reconocimiento de crditos derivados y/o contenidos en ttulos valores


dentro de un procedimiento concursal ordinario.
Se extrajo fotocopias de dicho expediente; el mismo que se analiz
ntegramente, permitiendo conocer el criterio adoptado por el INDECOPI,
como autoridad administrativa competente en sede concursal en materia de
reconocimiento de crditos derivados y/o contenidos en ttulos valores
Se verific si el procedimiento se ha llevado conforme a ley, detallando
las incidencias que se presentaron en la secuela y la participacin de cada
uno de los sujetos intervinientes.

El

expediente

administrativo

extrado

trata

sobre

el

caso

del

procedimiento de disolucin y liquidacin de la empresa Grifo La Merced


S.A. llevado a cabo en la ciudad de Trujillo.

2. Desarrollo Procesal y Procedimental.

2.1.- Inicio del procedimiento.

Con fecha 28 de diciembre del ao 2000, Grifo La Merced S.A.


debidamente representado por su Gerente Pedro Kuroda Mendieta, solicit
ante la Comisin Descentralizada Ah-Hoc de Reestructuracin Patrimonial
de la Oficina Descentralizada de INDECOPI de la Cmara de Comercio y
Produccin de La Libertad, el acogimiento al Procedimiento Transitorio de
Reestructuracin Patrimonial, conforme a lo previsto en el artculo 4 del
D.U. N 064-99 y normas complementarias establecidas por el Texto nico
Ordenado de la Ley de Reestructuracin Patrimonial aprobado por D.S. N
014-99-ITINCI.
En dicha solicitud, el representante legal de Grifo La Merced adjunt el
respectivo Programa de Saneamiento que corre a fojas 27 a 34 del
expediente asignado con el nmero 003-2000-KBV, expresando que los
principales problemas que haban causado el deterioro econmico y
financiero de la empresa eran: los elevados costos financieros de los
crditos otorgados por las entidades financieras, los reducidos mrgenes
comerciales y la falta de apoyo constante de las entidades financieras en el
otorgamiento de capital de trabajo; asi como la agudizacin de la recesin
nacional .
Grifo La Merced en aras de asumir la crisis y permanecer en el mercado
propuso que para la obtencin de capital de trabajo, ste sea aportado por
los socios como incremento de capital sea en dinero o en combustible por
un importe mayor a US$ 40 000.00. Asimismo, para el fraccionamiento de la

deuda propona que para el primer ao se cumplan con las obligaciones


tributarias mediante el rgimen de fraccionamiento tributario hasta por un
lapso de 10 aos.
En cuanto al fraccionamiento de la deuda para con sus acreedores
propuso que para aquellos cuyas obligaciones superaran los US$ 200
000.00 se requera un plazo de 15 aos, con una tasa de inters cero y con
un periodo de gracia de doce meses; asimismo, para aquellos acreedores
cuyas obligaciones superaran los US$ 100 000.00 se requera de un plazo
de 10 aos con una tasa de inters cero y con un plazo de gracia de doce
meses. Finalmente, para los acreedores cuyas obligaciones no superaran
los US$ 100 000.00 se requera de un plazo de cinco aos y un plazo de
gracia de doce meses.
El da 30 de diciembre del 2000, la fedataria encargada del
procedimiento entrega los avisos de publicacin a los interesados que se
efectivizaron los das 04 y 08 de enero del 2001 en el Diario Oficial El
Peruano,

donde

se

convocaba

al

comit

de

acreedores

debido

sometimiento de la Empresa Grifo La Merced al Procedimiento Transitorio


de Reestructuracin Patrimonial.
Con fecha nueve de enero, la fedataria Karla Bocanegra Vsquez, por
intermedio de una publicacin de Fe de Erratas, rectifica el aviso de
convocatoria a Junta de Acreedores, de la siguiente manera: En el aviso
del 04 y 08 de Enero del 2001 deca: El Comit Transitorio de Crditos
estar integrado por los siguientes acreedores: 1) Kauro Kato, 2) Standard
Chartered, 3) Fast Food Cherrys S.A., debe decir: El Comit Transitorio de
Crditos estar integrado por los siguientes acreedores: 1) Kauro Kato, 2)
Standard Chartered, 3) Banco Interbanc. Trujillo 09 de enero del 2001.

2.2.-

Desarrollo

Procedimental.

procedimiento.

Incidencias

adecuacin

del

Con fecha nueve de enero del 2000, el Banco Standard Chartered, por
intermedio de su representante legal Dora Aragons Jirn, solicita la nulidad
del

Sometimiento

Procedimiento

Transitorio

de

Reestructuracin

Patrimonial por parte de Grifo La Merced S.A.


El Banco Standard Chartered fundament su solicitud de nulidad en los
siguientes aspectos:
Con fecha 02 de enero del 2001, el Banco de la referencia alega haber
tomado conocimiento de la publicacin efectuada el 30 de diciembre de
2000 en el Diario Oficial El Peruano por la Fedataria Karla Bocanegra
Vsquez respecto del sometimiento a Procedimiento Transitorio de
Reestructuracin Patrimonial por parte de Grifo La Merced S.A. Aleg que
con fecha 05 de marzo de 1999 inici ante el Cuarto Juzgado Especializado
en lo Civil de Trujillo un proceso de Ejecucin de Garantas contra Grifo La
Merced con el fin de exigirle el pago de la suma de US$ 518,685.64 mas
intereses, costas y costos procesales. Tal es as que, luego de un largo
proceso judicial, al haber quedado consentida la sentencia, el Banco
Standard Chartered cumpli con publicar tanto el en Diario Oficial El
Peruano como en el Diario La Repblica de la ciudad de Trujillo, la Primera
Convocatoria para el remate de los bienes que fueron otorgados en garanta
hipotecaria por Grifo La Merced para garantizar su crdito con la entidad
bancaria. El remate en primera convocatoria debi llevarse a cabo el da 08
de enero del 2001 y fue suspendido por el sometimiento de la empresa
Grifo La Merced al Procedimiento Transitorio de Reestructuracin
Patrimonial.
El Banco fundamenta su solicitud de nulidad sosteniendo que se ha
infringido el artculo 5 del D.U. 064-99, por cuanto Grifo La Merced S.A. no
habra cumplido con anexar el Proyecto de Convenio de Saneamiento.
Adems, se habra incurrido en causal de nulidad por cuanto se haba
nombrado como miembro del Comit Transitorio a la Empresa Fast Food
Cherrys S.A., la misma que estaba vinculada econmicamente con la
deudora; situacin jurdica que proscriba el artculo 15 del D.U. 064-99.

El Banco Standard Chartered cuestiona, a su vez, la publicacin de Fe


de Erratas realizada por la Fedataria a cargo del procedimiento;
sosteniendo que al haber cambiado a uno de los miembros de la comisin
de acreedores (Fast Food por el Banco Continental), se estara atentando
contra la naturaleza jurdica de un Fe de Erratas, en tanto y cuanto sta
debe ser utilizada slo para subsanar errores formales y no aspectos de
fondo.
Finalmente cuestiona la transferencia realizada por la seora Domitila
Kuroda Mendieta a favor de Grifo La Merced S.A. al considerar que se ha
infringido el artculo 19 del D.U. 064-99, el cual declara nulos a todos los
actos o contratos que afecten el patrimonio de la empresa deudora y que
hayan sido celebrados por sta dentro de los seis meses anteriores a la
fecha de la presentacin de la solicitud de sometimiento a procedimiento
transitorio.
Mediante Resolucin N 051-2001/CAH-ODI-CCPLL, la Comisin
Descentralizada Ah-Hoc de Reestructuracin Patrimonial de la Oficina
Descentralizada de INDECOPI de la Cmara de Comercio y Produccin de
La Libertad, declar infundado el pedido de nulidad del acogimiento al
procedimiento transitorio iniciado por la empresa Grifo La Merced S.A.
formulado por el Banco Standard Chartered, declaro improcedente el pedido
para que la Comisin Ad Hoc ordene la nulidad de la transferencia realizada
por la seora Domitila Kuroda Mendieta a favor de Grifo La Merced S.A. y
recomend a la Fedataria Karla Bocanegra Vsquez tener mayor cuidado
en el desempeo de sus funciones.
La resolucin administrativa acotada, entre sus principales fundamentos,
seala que la empresa nulidicente no ha logrado acreditar sus alegaciones
con medio probatorio alguno, adems en lo que respecta a la causal de
nulidad sustentada en el hecho de que la fedataria de la Comisin ha
procedido a rectificar un error de fondo mediante un fe de erratas, la
Comisin alega que se tratara slo de un error material, el mismo que ha
sido rectificado oportunamente.

En lo que respecta al pedido de nulidad del acto jurdico de transferencia


de

bien inmueble, la Comisin declara improcedente

el

petitorio

fundamentndose en que el patrimonio de la empresa deudora no ha sido


afectado; por el contrario, ha sido beneficiado; adems quienes estn
legitimados a presentar la nulidad slo son: la Comisin, el administrador, el
liquidador, el administrador especial o algn acreedor o acreedores
reconocidos por la comisin.
Con fecha 29 de enero de 2001, Fast Food Cherrys S.C.R.L. solicita
ante la Comisin, el Reconocimiento de Crditos hasta por la suma de US$
250,000.00 contenidos en 72 letras de cambio y un pagar. Asimismo,
anexa su declaracin jurada en la que expresa su vinculacin familiar con
Grifo La Merced S.A.
Mediante Carta N 021-2001 de fecha 30 de enero de 2001, la Fedataria
Karla Bocanegra remite al domicilio de Fast Food Cherrys S.C.R.L. la
constancia de verificacin de crditos nmero 002, en la que se la reconoce
como acreedor vinculado de Grifo La Merced S.A. por el monto de US$
250,000.00.
Con fecha 29 de enero de 2001 Kauro Kato solicita ante la Comisin, el
Reconocimiento de Crditos

hasta por la suma de US$ 622,421.00

contenidos en 96 letras de cambio. Asimismo, anexa su declaracin jurada


en la que expresa su no vinculacin con Grifo La Merced S.A.
Mediante Carta N 022-2001 de fecha 30 de enero de 2001, la Fedataria
Karla Bocanegra remite al domicilio del seor Kauro Kato la constancia de
verificacin de crditos nmero 003, en la que se le reconoce como
acreedor no vinculado de Grifo La Merced S.A. por el monto de

US$

622,421.00.
Con fecha 29 de enero de 2001 el Banco Standard Chartered solicita
ante la Comisin, el Reconocimiento de Crditos hasta por la suma de US$
753,201.00 contenidos en 04 pagars y una letra de cambio. Asimismo,
anexa su declaracin jurada en la que expresa su no vinculacin con Grifo
La Merced S.A.

Al existir discrepancia entre los crditos declarados por la empresa


deudora y el Banco acreedor, la fedataria de la Comisin Ad Hoc cita a las
partes a una conciliacin, la misma que no prosper y por escrito de fecha
31 de enero de 2001, el Banco Standard Chartered ratifica los montos
invocados. Por su parte, Grifo La Merced S.A. mediante escrito de fecha 05
de febrero del 2001 manifiesta que los intereses y gastos han sido
calculados infringiendo la norma concursal y presenta copia de la resolucin
nmero uno emitida por el Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de
Trujillo.
Mediante Carta N 031-2001 de fecha 06 de febrero de 2001, la
Fedataria Karla Bocanegra remite al domicilio del Banco Standard
Chartered la constancia de verificacin de crditos nmero 005, en la que
se le reconoce como acreedor no vinculado de Grifo La Merced S.A. por el
monto de US$ 492,788.47 por concepto de capital y US$ 260,418.94 por
concepto de intereses.
Con fecha 14.02.2001 el Banco Standard Chartered impugna los
crditos reconocidos a favor de Kaoru Kato y Fast Food Cherrys S.C.R.L.,
al considerar que existen suficientes elementos de juicio de que los crditos
reconocidos sean simulados.
Con fecha 23 de febrero del 2001, la Comisin Ad Hoc emite la
Resolucin nmero 136-2001/CAH-ODI-CCPLL, en la que resuelve
modificar la constancia de verificacin de crditos nmero 005 emitida por la
fedataria Karla Bocanegra Vsquez a favor del Banco Standard Chartered
en el sentido que debi reconocer los crditos ascendentes a US$
492,788.47 por concepto de capital y US$ 214,513.40 por concepto de
intereses; declarando, adems improcedente el crdito ascendente a US$
5,215.33 por concepto de gastos al no existir en el proceso judicial
instaurado ante el Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil la resolucin
que fija las costas y costos del proceso. Finalmente declara al Banco
Standard Chartered que no mantiene vinculacin con Grifo La Merced S.A.
Respecto a la impugnacin de crditos planteada por el Banco Standard
Chartered

con

fecha

14.02.2001,

la

Comisin Ad

Hoc

mediante

Requerimiento nmeros 092-2001/CAH-ODI-CCPLL y 092-2001/CAH-ODICCPLL corri traslado de la oposicin deducida, a efectos de que Kaoru
Kato y Fast Food Cherrys S.C.R.L respectivamente, presenten la
documentacin o informacin necesaria que acrediten el origen de su
crdito respecto a la empresa deudora Grifo La Merced S.A.
La Comisin Ad Hoc requiri a Fast Food Cherrys S.C.R.L que presente
los movimientos bancarios con los que se hizo efectiva la transferencia de
US$ 250 000.00, registros contables, estados de cuenta bancaria, rdenes
de

transferencia,

copias

de

cheques

documentos

de

pago,

comunicaciones de apercibimiento u otros documentos que puedan


acreditar que el prstamo se realiz efectivamente, copia legible por ambos
lados del pagar y de las letras de cambio vencidas con las que sustenta su
crdito e indicar el origen de su crdito.
Asimismo, mediante requerimiento nmero 093-2001/CAH-ODI-CCPLL,
la Comisin Ad Hoc solicita a Grifo La Merced a presentar: los movimientos
bancarios con las que hizo efectivo la transferencia de US$ 250 000.00,
registros contables, estados de cuenta bancaria, rdenes de transferencia,
copias de cheques o documentos de pago y comunicaciones de
apercibimiento u otros documentos que puedan acreditar que el prstamo
con Fast Food Cherrys S.C.R.L se realiz efectivamente.
Mediante escrito presentado el 02 de marzo del 2001, Fast Food
Cherrys S.C.R.L absuelve el requerimiento manifestando que el crdito que
mantiene frente a Grifo La Merced S.A. se deriva de un contrato de
compraventa de edificacin ascendente a US$ 150 000.00 y de un contrato
de mutuo ascendente a US$ 80 000.00, garantizando dicha deuda con un
pagar a su favor.
Por escrito presentado el 02 de marzo del 2001 Grifo La Merced S.A.
contesta el requerimiento manifestando casi los mismos argumentos que
Fast Food Cherrys S.C.R.L respecto del crdito sujeto a verificacin.
Mediante Carta nmero 004-2001/CAH-ODI-CCPLL, la Secretara
Tcnica del INDECOPI hizo de conocimiento de Grifo La Merced S.A. la

diligencia que se llev a cabo el da 08 de marzo del 2001, con la finalidad


de revisar los libros y/o registros contables y dems documentacin
financiera o contable, que acredite el ingreso a su patrimonio de la suma
reconocida por Grifo La Merced S.A. a favor de Fast Food Cherrys S.C.R.L
El da y hora programado para la realizacin de la visita inspectiva, las
seoritas Sonia Len Yoshido y Carmen Araujo Cachay se apersonaron al
domicilio real de Grifo La Merced S.A., sito en Avenida Larco N 885,
levantndose un acta y posteriormente un informe contable.
El Banco Standard Chartered mediante escrito de fecha 09 de marzo del
2001, manifest que habiendo tomado conocimiento que Fast Food
Cherrys S.C.R.L y Kaoru Kato sustentan el origen de sus crditos en
supuestos prstamos que le otorgaron a Grifo La Merced S.A. para la
compra del terreno donde se ubicaba el grifo deudor. En ese sentido, hace
de conocimiento de la Comisin que fue el Banco Standard quien financi la
compra del terreno, para lo cual presenta copia de la Escritura Pblica de
levantamiento de hipoteca, compraventa y de otorgamiento de crdito con
garanta hipotecaria. Asimismo, manifiesta en lo referente a la edificacin
del terreno que el Banco Standard tambin financi la construccin
edificacin de Grifo La Merced S.A. a travs del desembolso de un pagar
de US$ 100 000.00, el mismo que fue aprobado simultneamente con el
prstamo para la compra del terreno. Adjunta copia de la Tasacin del
terreno, edificaciones y equipos de Grifo La Merced S.A. que ascienden a
US$ 487 000.00, manifestando que las acreencias por estos conceptos no
pueden superar este monto; de lo contrario habra indicios suficientes de
que algunos acreedores estaran fabricando deudas.
Por escrito de fecha 12 de marzo del 2001, Grifo La Merced S.A. solicita
el uso de la palabra a efectos de exponer su informe oral respecto de los
crditos que mantiene frente a Fast Food Cherrys S.C.R.L y Kaoru Kato,
informe que le es concedido y que se llev a cabo el viernes 16 de marzo
del 2001 a las 13:30 horas en la sede de la Comisin Ad Hoc.

Mediante escrito de fecha 21 de marzo del 2001, Grifo La Merced S.A.


adjunta nuevos medios probatorios con el propsito de aportar mayores
elementos de juicio para la Comisin a fin de mejor resolver.
En este orden de ideas, mediante Resolucin 0172-2001/CAH-ODICCPLL de fecha 30 de marzo del 2001, la Comisin Ad Hoc resuelve dejar
sin efecto la Constancia de Verificacin de Crditos N 002 emitida por la
Fedataria Karla Bocanegra Vsquez a favor de Fast Food Cherrys S.C.R.L,
declarando infundada la solicitud de reconocimiento de crditos invocado
por Fast Food Cherrys S.C.R.L ascendente a US$ 250 000.00 por concepto
de capital. Asimismo dispuso la remisin de copia de los actuados a la
Gerencia Legal del INDECOPI y a la Intendencia Regional de la SUNATTrujillo para los fines legales pertinentes al haberse concluido que el crdito
era simulado.
La resolucin antes citada fundamenta su anlisis a partir del precedente
de observancia obligatoria aprobado por resolucin nmero 079-97/TDC
emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia del INDECOPI que
establece los criterios aplicables a la verificacin de crditos en los casos en
que la autoridad administrativa advierta indicios sobre la posible simulacin
o existencia de irregularidades en el origen del crdito. El precedente
expresa lo siguiente:
Para efectos de la verificacin a cargo de la autoridad administrativa,
los acreedores podrn presentar la documentacin que sustente los
crditos invocados que considere pertinentes. Sin embargo, cuando a
criterio de la mencionada autoridad la documentacin presentada no resulte
suficiente o cuando existan elementos que le hagan presumir una posible
simulacin de obligaciones, o cuando se detecte la posible existencia de
vinculacin

entre

la

deudora

su

acreedor,

se

debe

verificar,

necesariamente, el origen del crdito, investigando su existencia por todos


los medios. Cuando el crdito invocado est incorporado en una letra o
cualquier otro ttulo valor, resulta apropiado reconocer el crdito en mrito a
la literalidad del ttulo, en aplicacin a los principios de simplicidad,
celeridad y economa de los procedimientos administrativos.

Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa


presume la posible existencia de una vinculacin entre las partes o tiene
elementos de juicio que le haga suponer una simulacin del crdito, debe
necesariamente investigar la relacin causal, es decir, el origen del crdito,
para determinar su legitimidad.
En este caso, el reconocimiento de la obligacin por parte de la empresa
deudora, no eximir a la autoridad administrativa de su deber de
verificacin. Tratndose de un acreedor endosatario, ste no requiere
acreditar la existencia de un vnculo con la existente; lo que debe verificarse
en este caso es que la operacin que origin el ttulo valor existi realmente
y que el solicitante del reconocimiento recibi por endoso el ttulo en forma
legtima.
En el presente caso, la Comisin Ad Hoc presumi la existencia de
simulacin de crditos entre Fast Food Cherrys S.C.R.L y Grifo La Merced
por los siguientes hechos: a) La conciliacin total de los crditos por
concepto de capital ascendente a US$ 250 000.00 entre el deudor y
acreedor, siendo que de la documentacin presentada entre letras de
cambio, pagar y contratos privados el monto asciende a US$ 246 985.00,
b) La inexistencia de documentos pblicos que acrediten la celebracin real
de los contratos, c) Los documentos presentados son de carcter privado y
no estn sustentados contablemente; no causando certeza a la autoridad
administrativa del crdito invocado por Fast Food Cherrys S.C.R.L.
La Comisin Ad Hoc remiti copia de los actuados a la Gerencia Legal
del INDECOPI y a la Intendencia Regional de la SUNAT-Trujillo por cuanto
determin que existieron indicios que le hacan suponer que las partes han
incurrido en el ilcito penal de conformidad con el artculo 6 del TUO de la
Ley de Reestructuracin Patrimonial que establece que la documentacin
presentada en los procedimientos concursales tiene carcter de declaracin
jurada, siendo el acreedor o deudor responsable de la veracidad de la
informacin y la autenticidad de los documentos presentados , bajo pena de
incurrir en los delitos contra la fe pblica tipificados en el ttulo XIX del
Cdigo Penal. Adems, porque de la verificacin inspectiva, la Comisin

determin que la empresa deudora haba contravenido el principio tributario


del devengado por cuanto de conformidad con el artculo 57 de la Ley del
Impuesto a la Renta, D.S. N 054-99-EF seala que para la determinacin
de

las

rentas

de

tercera

categora,

se

aceptarn

los

gastos

correspondientes a ejercicios anteriores, en aquel en que se efecta el


pago, en la medida que dichos gastos sean provisionados contablemente
en el ejercicio fiscal respectivo, situacin que no sucedi en el presente
casa, toda vez que Grifo La Merced S.A. no provision contablemente el
monto ascendente a US$ 250 000.00 en el ejercicio fiscal 1999 sino que lo
hizo en el ejercicio fiscal 2000.
De igual forma, mediante Resolucin 0173-2001/CAH-ODI-CCPLL de
fecha 30 de marzo del 2001, la Comisin Ad Hoc resuelve dejar sin efecto la
Constancia de Verificacin de Crditos N 003 emitida por la Fedataria Karla
Bocanegra Vsquez a favor de Kaoru Kato, declarando infundada la
solicitud de reconocimiento de crditos invocado por Kaoru Kato
ascendente a US$ 622 421.00 por concepto de capital. Asimismo dispuso la
remisin de copia de los actuados a la Gerencia Legal del INDECOPI y a la
Intendencia Regional de la SUNAT-Trujillo para los fines legales pertinentes
al haberse concluido que el crdito era simulado.
Para la determinacin de la decisin adoptada por la Comisin, se haba
seguido el mismo procedimiento indicado lneas arriba respecto a Fast Food
Cherrys S.C.R.L.
Tal es as que mediante escrito de fecha 02 de marzo del 2001, la
seorita Rosa Elena Valdivia, aparentemente en representacin del seor
Kaoru Kato, absuelve el requerimiento de la Comisin, manifestando que el
crdito que mantiene frente a Grifo La Merced S.A. se deriva de un contrato
de mutuo ascendente a US$ 70 000.00, contrato privado de compraventa
de edificacin hasta por el monto de US$ 300 000.00, documento privado
de

reconocimiento

de

deuda

global,

adjuntando

adems

diversa

documentacin.
La Comisin establece que Rosa Elena Valdivia no ha demostrado tener
legitimidad para obrar en el procedimiento, y resuelve tener por no

presentado sus escrito; sin embargo merituan las documentales adjuntadas.


La Comisin da mrito a las documentales consistentes en: a) la copia de
un contrato de mutuo celebrado entre Grifo La Merced S.A. y Kaoru Kato, el
16 de agosto de 1996 hasta por el monto de US$ 70 000.00, por concepto
de capital con su respectivo cronograma de pagos mensuales, b) Copia de
un contrato de asociacin en participacin celebrado el da 16 de agosto de
1996, y por el cual el seor Kaoru Kato se compromete, en calidad de
asociado

contribuir

en

la

realizacin

de

la

construccin

complementacin de la infraestructura de Grifo La Merced S.A., a cambio


de recibir el 40% de las utilidades percibidas por Grifo La Merced S.A. en la
venta del combustible, c) Copia de las cartas remitidas por Grifo La Merced
S.A. a Kaoru Kato, informndole las utilidades percibidas por la empresa
durante los aos 1997 y 1998, c) Documento privado de reconocimiento de
utilidades y convenio de pago de las mismas, celebrado el 10 de diciembre
de 1999 entre Grifo La Merced S.A. y Kaoru Kato, d) Documento privado
celebrado el 10 de diciembre de 1999, por el cual Grifo La Merced S.A.
reconoce a favor de Kaoru Kato el monto ascendente a US$ 104 220.46, y,
d) Documento privado de reconocimiento de deuda global celebrado el 20
de diciembre de 1999, mediante el cual las partes establecen que la suma
de las deudas contradas por Grifo La Merced S.A. a favor de Kaoru Kato
ascienden a US$ 423 483.50 por concepto de capital y US$ 198 937.50 por
concepto de intereses.
La Comisin en base a los documentos presentados, determin que
entre Grifo La Merced S.A. y Kaoru Kato exista vinculacin; porque: el
acreedor (Kaoru Kato) tena directa e indirectamente participacin en el
negocio del deudor, por existir un acuerdo de asociacin en participacin,
joint Venture u otro similar, por formar parte de un mismo grupo
econmico, por la existencia de algn tipo de relacin en virtud de la cual
alguno de ellos ejerce una influencia relevante en las decisiones operativas,
econmicas o de cualquier otra ndole que adopte o que pudiera adoptar el
otro y por haber existido o existir cualquier otro elemento que pudiera
significar algn tipo de vinculacin directa o indirecta.

Por otro lado la Comisin declar que Grifo La Merced S.A. haba
contravenido el principio tributario del devengado al no provisionar
contablemente en el ejercicio fiscal 1999 la suma de US$ 622 421.00,
producto de crdito a favor de Kaoru Kato, siendo que lo provision recin
en el mes de agosto del ao 2000.
Finalmente, la Comisin Ad Hoc presumi la existencia de simulacin de
crditos entre Grifo La Merced S.A. y Kaoru Kato por las siguientes razones:
a) La Conciliacin total de los crditos por concepto de capital, ascendente
a US$ 622 421.00 entre el deudor y acreedor, siendo que de la
documentacin presentada, se desprende que el monto ascendi en
realidad a US$ 423 483.50 por concepto de capital y US$ 198 937.50 por
concepto de intereses y que an esa documentacin no causa conviccin a
la autoridad administrativa, b) La inexistencia de documentos pblicos y
documentacin bancaria que acrediten la celebracin real de los contratos,
los cuales tal como se ha desarrollado en el caso de la transferencia de la
edificacin han sobrevaluado el precio del inmueble, hecho que constituye
indicio razonable de que se estara simulando deudas, c) Las declaraciones
juradas tanto del seor Kaoru Kato como de Grifo La Merced S.A. en las
que manifestaron no tener vinculacin pese a que como haba quedado
demostrado si eran vinculados, d) Asimismo, cabe precisar que toda la
documentacin presentada al tratarse de documentos de carcter privado y
el hecho de no estar sustentado cabalmente en su oportunidad, no caus
conviccin a la autoridad administrativa del crdito invocado por el seor
Kaoru Kato.
Mediante Resolucin N 0996-2001/ CRP-ODI-CCPLL del 06 de julio del
2001, se declar la insolvencia de Grifo La Merced S.A. en aplicacin del
artculo 14 del D.U. N 064-99; publicndose el respectivo aviso el 15 de
octubre del 2001, de conformidad con el artculo 8 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, notificndose a sus
acreedores a fin de que soliciten el reconocimiento de sus crditos.
Con escrito de fecha 25 de abril complementado el 07 de mayo del ao
2002, el representante del Banco Standard Chartered, seor Juan Jos

Estrada Daz, invoca el reconocimiento de crditos ascendente a US$ 492


782.61 por concepto de capital, US$ 441 119.91 por concepto de intereses
y US$ 8 974.97 por concepto de gastos sustentados en cuatro pagars y
una letra de cambio.
En sesin de Junta celebrada el 04 de junio del 2002, los acreedores
acordaron someter a Grifo La Merced S.A. a un proceso de disolucin y
liquidacin designando a la empresa Sinergia Empresarial Corporativa
S.A.C. Asesores como entidad liquidadora y en Junta celebrada el 08 de
julio del 2002 se aprob el respectivo convenio de liquidacin.
Mediante Resolucin N 0804-2002/CRP-ODI-CCPLL de fecha 31 de
mayo del 2002, la Comisin declar reconocer en parte los crditos
invocados por el Banco Standard Chartered ascendentes a US$ 492 782.61
por concepto de capital y US$ 326 391.03 por concepto de intereses,
estableciendo el quinto orden de preferencia como acreedor no vinculado.
Asimismo, declar infundada la solicitud de reconocimiento de crditos
presentada por el banco Standard Chartered en el extremo que invoca el
reconocimiento de crditos por concepto de gastos.
Por escrito de fecha 25 de junio del 2002, el Banco Standard Chartered
interpuso recurso de reconsideracin contra la Resolucin N 08042002/CRP-ODI-CCPLL en el extremo que se le otorg el quinto orden de
preferencia. La Comisin mediante Resolucin N 1031-2002/CRP-ODICCPLL declar fundado el recurso de reconsideracin y vara el orden de
preferencia de crditos reconocidos al Banco Standard Chartered del quinto
al tercer orden de conformidad con el artculo 24 del T.U.O. de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, al considerar que el Banco recurrente cuenta
con garanta hipotecaria sobre los bienes del insolvente y con embargos
dictados por el rgano jurisdiccional.
Mediante escrito de fecha 27 de octubre del 2003 Sinergia inform a la
Comisin del pago ascendente a la suma de US$ 110 000.00, adjuntando la
Carta N 085-2003/GLM-SEC por la cual le remite al Banco Standard
Chartered el Cheque N 10822603 por el monto indicado, el mismo que

obra en el expediente en copia fotosttica conjuntamente con la constancia


de recepcin.
Con escrito de fecha 05 de noviembre del ao 2003, Banco Standard
Chartered manifest que si bien ha recibido el cheque indicado, tambin lo
es que no contaba con fondos por lo que no pudieron hacer efectivo el
cobro del indicado ttulo valor.
Mediante Resolucin N 2778-2003/CCO-ODI-TRU, la Comisin de
Procedimientos Concursales declara infundada la reduccin de crditos
interpuesta por Sinergia respecto a la acreencia que mantiene el Banco
Standard Chartered con la empresa insolvente Grifo La Merced S.A.
El 30 de enero del 2004, la entidad liquidadora interpuso recurso de
reconsideracin

contra

la

Resolucin

2778-2003/CCO-ODI-TRU,

dejndose constancia en mesa de partes de la Comisin de la ausencia del


comprobante de pago por tasa administrativa, otorgndosele el plazo de
dos das hbiles para que subsanara la omisin; sin embargo, Sinergia no
adjunt el comprobante de su propsito
Con fecha 04 de febrero del 2004, el Banco Standard Chartered inform
a la Comisin haber recibido de la entidad liquidadora como pago a su
favor, la suma ascendente a US$ 110 000.00.
En este orden de ideas, mediante Resolucin N 0517-2004/CCO-ODILAL, declar inadmisible el recurso de reconsideracin interpuesto por
Sinergia

de

conformidad

con

el

Texto

nico

de

Procedimientos

Administrativos del INDECOPI y la Ley General del Sistema Concursal;


asimismo, declara que los crditos reconocidos a favor del Banco Standard
Chartered frente a Grifo La Merced S.A. en Liquidacin se reducen en US$
110 000.00.
Habindose adecuado el procedimiento instaurado a la Ley General del
Sistema Concursal por derogacin de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, la Comisin de Procedimientos Concursales de la Oficina
Descentralizada del INDECOPI ubicada en la Universidad Privada Antenor
Orrego, mediante Resolucin N 0851-2004/CCO-ODI-LAL resolvi: Asumir

la conduccin del procedimiento de disolucin y liquidacin del patrimonio


de Grifo La Merced S.A. en Liquidacin, encomendando a la Secretar
Tcnica de la Comisin que designe el lugar, da y hora en que debe
llevarse a cabo la sesin de Junta de Acreedores de la empresa deudora a
efectos de que se pronuncien sobre la designacin del liquidador y la
aprobacin del respectivo Convenio de Liquidacin.
La Secretaria Tcnica de la Comisin, Lucy Daz Plasencia informa a los
acreedores mediante Carta Mltiple N 095-2005/CCO-INDECOPI-TRU que
de conformidad a lo sealado en el artculo 97.1 de la Ley General del
Sistema Concursal, comunica que la Junta de Acreedores se llevar a cabo
el da lunes 28 de marzo del 2005 a las 10:00 horas, en nica convocatoria
en las oficinas de la Comisin ubicadas en la Avenida Amrica Sur N 3145Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo a fin de tratar la agenda:
designacin del liquidador y la aprobacin del respectivo Convenio de
Liquidacin.
El procedimiento se adecu a la Ley General del Sistema Concursal,
correspondindole la tramitacin de Procedimiento Concursal Ordinario de
Disolucin y Liquidacin, prosiguindose con el trmite conforme a su
estado.

3. Apreciaciones Finales.

3.1.- Respecto a las actuaciones de los intervinientes y aspectos de


fondo suscitados en el procedimiento.

La empresa Grifo La Merced S.A. a travs de su representante


legal Pedro Kuroda Mendieta, en virtud al legtimo derecho que le

facultaba ejercer la Ley de Reestructuracin Patrimonial, solicit


ante la Comisin del INDECOPI, acogerse al procedimiento
transitorio de Reestructuracin Patrimonial. Anex a su solicitud el
convenio de saneamiento respectivo y enumera a sus acreedores a
efectos de que se apersonen al procedimiento instaurado.
El procedimiento es iniciado con algunas deficiencias. Existieron
una serie de errores de la Fedataria Karla Bocanegra Vsquez, los
mismos que crearon dudas acerca de la imparcialidad del
mencionado procedimiento. Por ejemplo el hecho de considerar
como acreedor miembro de la Junta a Fast Food Cherrys S.C.R.L.,
cuando inclusive la empresa deudora haba reconocido que
estaban vinculados familiarmente. Aquella situacin debi merecer
la nulidad de la publicacin por haber contravenido la Ley de
Reestructuracin Patrimonial y ordenarse nueva convocatoria con
arreglo a ley. Era un defecto estructural y no subsanable.
Es por ello que el Banco Standard Chartered por intermedio de su
representante Dora Aragons, solicit la nulidad del procedimiento
y nulidad del contrato de transferencia, sealando entre uno de sus
fundamentos de hecho, que la empresa deudora haba acudido a
este mecanismo legal a efectos de frustrar el remate de los bienes
que haba otorgado en garanta hipotecaria producto del contrato
de mutuo celebrado.
El Banco acto de forma apresurada, cuestionando aspectos
formales sin aportar prueba alguna; por lo que de conformidad con
la regla del onus probandi, la Comisin declar infundado el pedido
de nulidad de inicio de procedimiento.
El Banco Standard Chartered no debi solicitar la nulidad de
transferencia, debido a que toda peticin administrativa, debe
contar- prima facie- con

los requisitos formales para

su

admisibilidad que la ley dispone. En tal sentido, si bien, la empresa


deudora haba sealado que el Banco constituye uno de sus
acreedores, tambin lo es que la situacin jurdica de acreedor no

opera ipso facto, sino que tiene que existir el acto administrativo
emitido por la autoridad competente que as lo declare o
reconozca. Al haberse el Banco apersonado antes de ser
reconocido acreedor de la empresa deudora, su solicitud de nulidad
de transferencia devena en improcedente al no haber acreditado
su legitimidad para obrar.
El reconocimiento de crditos por parte de la Comisin de Kauro
Kato y Fast Food Cherrys S.C.R.L. por unos montos exorbitantes
derivados de ttulos valores, gener que el Banco antes referido
impugne los crditos reconocidos.
En este sentido, surgen dos situaciones jurdicas: a) La Comisin
tena facultades para auscultar la causa u origen de la relacin
cambiaria o, b) debi primar la naturaleza jurdica de todo ttulo
valor en cuanto a que la literalidad y abstraccin es inmanente a
todo ttulo valor.
La Comisin resolvi la controversia en mrito a un precedente
administrativo que le facultaba auscultar el origen de los crditos
inclusive los procedente de ttulos valores cuando se presuma la
existencia de simulacin.
Debe tenerse en cuenta que el reconocimiento ya se haba
producido; sin embargo, la misma Comisin deja sin efecto las
constancias de verificacin de crditos ya reconocidas. El
cuestionamiento inicial estriba en la incompatibilidad de la facultad
del INDECOPI de auscultar la relacin causal con los principios que
rigen la teora general en derecho cambiario. Por otro lado,
conforme al estatus quo establecido en el precedente, no se
podran determinar los lmites materiales que tiene la Comisin
para ejercitar tal facultad, lo que devendra en arbitrariedad por
cuanto slo la Comisin podra determinar qu crditos entran o no
a la masa concursal, restando facultades a las autoridades
jurisdiccionales.

La Comisin resolvi de manera muy formalista sin apartarse del


precedente administrativo contenido en la resolucin nmero 07997/TDC emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia del
INDECOPI, presumiendo que existi connivencia entre los titulares
de los crditos reconocidos. De hecho, que aquellos ttulos valores
dejaran de tener mrito cambiario en sede judicial, aunque
jurdicamente los tengan, debido a que la falsedad del ttulo no
otorga accin cambiaria.
La situacin jurdica de reconocimiento de crditos definitivamente
es un derecho de los acreedores que les permite irrogarse de los
derechos y deberes conferidos por la ley de la materia. No se trata
de propiciar que el procedimiento concursal sea un medio
alternativo de evasin de obligaciones; por el contrario, que sea un
medio eficaz para el cual fue diseado, pero sin que existan
contradicciones entre leyes especiales.
El reconocimiento de crditos derivados de ttulos valores, deben
ser reconocidos presumiendo la buena fe de todo tipo de relacin
contractual; sin embargo, si existen razones suficientes invocadas
por la parte legitimada acerca de su legitimidad, debera la
Comisin remitir el informe de su propsito a efectos de que la
autoridad competente se pronuncie en el ms breve trmino; pero
si la Comisin estimare que existen indicios suficientes y realiza de
oficio antes del reconocimiento de crditos, la investigacin acerca
de la legitimidad del ttulo valor, entonces debera formarse un
incidente a fin de que el rgano competente se pronuncie en el ms
breve trmino, presumiendo vlida la intervencin del acreedor
mientras no se pruebe lo contrario. El reconocimiento de crditos
de dicha naturaleza se sujetara a la decisin definitiva del rgano
respectivo, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales
que se deriven, de ser ste el caso.
En el caso sub anlisis, definitivamente, el comportamiento de los
acreedores de la empresa deudora resulta de vital trascendencia.

No obstante, jams buscaron someter a reestructuracin a la


empresa sino que inmediatamente decidieron su disolucin y
liquidacin.
A las convocatorias de Junta slo asistan los acreedores con
mayor nmero de porcentaje crediticio, lo cual permiti que
decidieran la no viabilidad de la empresa deudora.
La Empresa liquidadora Sinergia Empresarial Corporativa S.A.C.
Asesores, acto dentro de sus facultades encontrando serios
obstculos en la realizacin de los activos de la empresa deudora.
La adecuacin del procedimiento de disolucin y liquidacin a la
Ley General del Sistema Concursal, se realiz en mrito a la teora
de los hechos cumplidos, permitiendo el dinamismo en el
procedimiento; aunque actualmente el acceso a la informacin se
ha tornado burocrtico y reservado a las personas legitimadas y
debidamente apersonadas.

3. RESULTADOS.

CUADRO N 01: DECLARACIN DE INSOLVENCIA A SOLICITUD DE LA PROPIA EMPRESA.

Requisitos:
* Patrimonio social
reducido en dos
terceras partes.

Verificacin
de requisitos
15 das

Se declara la insolvencia
Convocatoria a Junta de Acreedores

FUENTE:

LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL. DECRETO LEGISLATIVO


N 845.

CUADRO N 02: FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO (A SOLICITUD DE DEUDOR).

Verificacin de
Est. Patrimonial

Propuesta del
Destino

Declaracin del
concurso

Difusin del
proceso

Art.37

Art.25.
6

Procedimiento de
Reconocimiento

Art.
26.2

Art.36
Junta de
Acreedores

Solicitud de
Deudor
(i) + 1/3
Obligaciones
Vencidas e
impagas.
(ii) Prdidas
Mayores al 1/3 del
Capital Social

Solicitud del
Reconocimiento

Art.43
Art. 99
Quiebra

Liquidacin
Extincin
Art.
del
Art. 74
Conclusin
24.1
Patrimonio
del
Pago total
Reestructuracin
proceso
de
Art. 60
obligacione
FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL.

Destino del
Deudor
Art. 50.4

CUADRO N 03: DECLARACIN DE INSOLVENCIA SOLICITADA POR EL ACREEDOR.

CUADRO N 04: FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DE ACREEDOR.

Requisitos

Acredita

satisfaccin

del

acreedor
Crditos superiores a 50
UIT vencidos y exigibles por
ms de 30 das calendarios.
Cuando el deudor no
cumple con sealar bien
libre

de

conformidad

gravamen
con

de
lo

dispuesto por el artculo 703


del Cdigo Procesal Civil

Cancelando

Ofreciendo

Formula oferta que el acreedor


no acepta pero acredita que no

cancelar

satisfaccin

del

acreedor,

ofreciendo

otorgar

garanta

para dichos efectos.

es insolvente.

FIN DEL PROCEDIMIENTO


-

No acredita capacidad de pago

SE

DECLARA

(convocatoria
Acreedores)

FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL. DECRETO


LEGISLATIVO N 845.

INSOLVENTE
a

Junta

de

CUADRO N
EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
ORDINARIO.
20 05:
dasEL RECONOCIMIENTO DE CREDITOSPagando
Conclusin
del
Proceso
Emplazamiento
Apersonamiento
al Deudor
Ofreciendo Pagar
al Proceso
Paga
Art.27

No paga

Art.26

Oponindose

Verificacin de
Crditos

Declaracin de
concurso
Rechazo

Allanndose
Solicitud de
Apersonamiento de
Acreedor (Crditos
Superioreslos Acreedores
A 50 UIT)
Art. 26

Art. 37
10 das

10 das

Posicin del
Deudor

Art. 38.1

Emplazamiento
al Deudor
Art. 99
Quiebra

Art. 36.2

10 das

Pronunciamiento
de la comisin
5 das
Liquidacin

Conclusin
del proceso
Oposicin

Art.32

Extincin
Aviso detallado
del
Art. 74
de Resoluciones
Patrimonio
Pago total
Reestructuracin
de
5 das
Art. 60
obligacione

Silencio
Difusin del
Proceso
Aceptacin

Art.37

Solicitud de
Reconocimiento

Art.36

Procedimiento de
Reconocimiento

Art. 38.2

Destino
del
1. Laborales
Deudor
2. Alimentos

Junta de
Acreedores
Orden de

Art.43
preferencia en

3. Garantizados
FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL.
4. Tributarios
5. Comerciales

el pago
Art. 42|

CUADRO N 06: INSTALACIN Y DESARROLLO DE LA JUNTA DE ACREEDORES.

FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL.

Continuacin de
actividades
Disolucin
y
liquidacin

CUADRO N 07: JUNTA DE ACREEDORES.

Art. 43

Art. 32

Convocatoria

Inicio del
concurso
Declaracin
de
Insolvencia

Aviso de
convocatoria

Mayoras
requeridas
para la
instalacin

45 das
Art. 50

Instalacin
Instalacin de
Juntas de
Acreedores

20 das
1 Convocatoria: 66.6% de
Crd.
Reconocidos
Reconocimient
o de Crdito
Informe
2 Convocatoria:
presencia
econmico
financiero
de acreedores
reconocidos

Empresas
Art. 43.1

1 Junta

Deudor o responsable

60 das
Dems Juntas

Art. 57.1

Decisin
Atribuciones
sobre el Art. 51

destino
Decisin del Destino

Presidente de Junta
Acogerse
el
rgimen
de
empresas:
Continuacin de
Personas
actividades
Naturales
Liquidacin
Concurso
de
Acreedores

Aprobacin del Reg.


Aprobacin del Plan

Nombrar el
Comit
FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY DE REESTRUCTURACION
PATRIMONIAL.
DECRETO
LEGISLATIVO N 845.

CUADRO N 08: DISOLUCIN Y LIQUIDACIN.

Eleccin de autoridades

6 meses

Cumplimiento

Liquidacin de
Negocio en Marcha

Incumplimiento

Art. 74.2

Junta de Acreedores
o cambio de Destino
Art. 67
Mayoras
requeridas
para la
adquisicin de
acuerdos Art.
53

Eleccin de Entidad
Liquidadora
66.6%
Art.1:
74.3

30 das

Cred. Existent.

Inscripcin
del Asistent.
2: 66.6% Cred.
Convenio
1:78
50%
Art.

Conclusin del
proceso

Cred. Existent.

Aprobacin del
convenio
Art. 77
Acuerdos de
Publicacin
del
importancia

5 das

convenio
Art. 78
Dems

2: 50% Cred. Asistent.

Entregaacuerdos
de Bienes y
Documentos
Art. 80

10 das

FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL.


Venta y Adjudicacin de
Cronograma de
Pago de Crditos
Activos
accin
Reconocidos
Art. 88

Art. 84

FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL.

CUADRO N 09: DESARROLLO DEL PROCESO DE DISOLUCIN Y LIQUIDACIN.

Liquidacin de activos y pago de


Acuerdo de
disolucin y
liquidacin

25 das

Convenio de

Pagados todos los crditos concluye


el proceso.

crditos hasta donde fuera posible

Liquidacin

(Aprobado y
firmado por
acreedores,
deudor y
liquidador)

Declaracin del
Estado de
liquidacin de
insolvente por la
Comisin

10 das

Nombramient
o de la
entidad
liquidadora

FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL. DECRETO


LEGISLATIVO N 845.

CUADRO
N
CUADRO N 10: PRECEDENTES
ADMINISTRATIVOS
EN MATERIA DE
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS.

RESOLUCIN N 079-97-TDC
EXPEDIENTE N 035-96-CCE-CCPL
PROCEDENCIA: COMISIN DE CALIFICACIN EMPRESARIAL DEL
COLEGIO DE CONTADORES PUBLICOS DE LIMA (LA COMISIN DE
CALIFICACIN EMPRESARIAL)
SOLICITANTE: DE OFICIO
ACREEDOR: TRANSUR S.A. (TRANSUR)
DEUDOR:
COMPAA
INDUSTRIAL
OLEAGINOSA
S.A.
(CINOLSA)
MATERIA: EXISTENCIA DE LOS CREDITOSLEGITIMIDAD DE LOS
CREDITOS.
Para efectos de la verificacin a cargo de la autoridad administrativa, los
acreedores podrn presentar la documentacin que sustente los crditos
invocados que consideren pertinente.
Sin embargo, cuando a criterio de la mencionada autoridad la documentacin
presentada no resulte suficiente, o cuando existan elementos que le hagan
presumir una posible simulacin de obligadones, o cuando se detecte la
posible existencia de vinculacin entre la deudora y su acreedor, se debe
verificar, necesariamente, el origen del crdito, investigando su existencia por
todos los medios.
Cuando el crdito invocado est incorporado en una letra de cambio o
cualquier otro ttulo valor, resulta apropiado reconocer el crdito en mrito a la
literalidad del ttulo, en aplicacin de los principios de simplicidad, celeridad y
economia de los procedimientos administrativos.
Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa presume la
posible existencia de una vinculacin entre las partes o tiene elementos de
juicio que le haga suponer una simulacion del crdito, debe necesariamente
investigar la relacin causal, es decir, el origen del crdito, para determinar su
legitimidad.
En este caso, el reconocimiento de la obligacin por parte de la empresa
deudora no eximir a la autoridad administrativa de su deber de verificacin.

RES. N023-96-TRI-SDC
EXP. N107-95-CRE-CAL-008
(Publicado el 23 de agosto de 1996
ACREEDOR: BANCO CONTINENTAL
DEUDOR: EDUARDO MARISCA
AGENCIA DE ADUANA S.A.
MATERIA:
RECONOCIMIENTO DE
CRDITOS.
CRDITOS
INCORPORADOS EN
LETRAS
ENDOSADAS
EN
DESCUENTO.
Como ya se ha sealado, el presente
no es un procedimiento de pago sino
uno de reconocimiento de crditos se
encuentren stos vencidos o no, y tal
como prescribe el artculo 10 de la Ley
de Ttulos Valores los giradores y
endosantes de letras de cambio se
encuentran obligados solidariamente al
pago de las mismas, por lo que el
precepto legal invocado por la apelada
no resulta aplicable al caso de autos,
procediendo por el contrario el
reconocimiento
de
los
crditos
invocados incorporados en las quince
letras de cambio no vencidas en las
que la insolvente cumple el doble rol de
giradora y endosante en propiedad,
ascendentes a S/.409 632,23 por
concepto de capital, a los que
corresponde el quinto orden de
preferencia.

RESOLUCIN N 62-97-TDC
EXPEDIENTE N 66-CSA-16
PROCEDENCIA: COMISIN DE SALIDA DEL
MERCADO
ACREEDOR
:
LABORATORIOS MAGMA
S.A. (MAGMA)
DENUNCIADO : DISTRIBUIDORA KOSMOS
S.A. (KOSMOS)
MATERIA
:
RECONOCIMIENTO DE
CREDITOS CONTROVERSIA
JUDICIAL
Atendiendo a que en los procedimientos de
reconocimientos de crditos, la autoridad
administrativa se pronuncia sobre la existencia,
origen, legitimidad y cuanta de los crditos
invocados, no proceder el pedido si alguno de
los elementos antes sealados se encuentra
cuestionado ante la autoridad jurisdiccional.
Corresponde destacar que en los procesos
ejecutivos, salvo que se formule oposicin, no
existe controversia, por lo que en consecuencia
procede que la autoridad administrativa se
pronuncie sobre ello, verificando su existencia,
origen}n, legitimidad y cuanta.
Corresponde destacar que MAGMA ha
presentado nueva documentacin, con la que ha
acreditado que los crditos cuyo reconocimiento
solicita para efectos concursales, no se
encuentran controvertidos en el poder Judicial.

Tratndose de un acreedor endosatario, ste no requiere acreditar la existencia


de un vnculo con la insolvente; lo que debe verificarse en este caso es que la
operacin que origin el ttulo valor existi realmente y que el solicitante del
reconocimiento recibi por endoso el titulo en forma legtima.

FUENTE: INDECOPI

CUADRO N 11: PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE


RECONOCIMIENTO DE CRDITOS.

RESOLUCION N268-97-TDC
EXPEDIENTE N060-96-CSA-17

RESOLUCION N 0351-2000/TDC INDECOPI


EXPEDIENTE N 279-1998-012/CSM-ODI-CAL

PROCEDENCIA:
COMISIN
DE
SALIDA
DEL
MERCADO
(LA
COMISIN)
ACREEDOR: BANCO DE CRDITO
DEL PER (EL BANCO)
DEUDOR
: DROGUERIA LIDAR
S.A. (DROGUERIA LIDAR)
MATERIA: DERECHO CONCURSAL
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
TITULOS VALORES CONTROVERSIA
JUDICIAL

PROCEDENCIA:
COMISIN DE REESTRUCTURACIN
PATRIMONIAL DE LA OFICINA DESCENTRALIZADA DEL INDECOPI EN LA CMARA DE
COMERCIO DE LIMA (LA COMISIN)
ACREEDOR: ROXANA MILAGROS WOOLCOTT
PERALES (LA SEORA WOOLCOTT)
DEUDOR: COMPAA DE SERVICIOS
TURSTICOS CESAR'S S.A. (CESAR'S)
MATERIA: RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
COSA JUZGADA FRAUDULENTA CRDITOS
GARANTIZADOS
EXISTENCIA
DE
LOS
CRDITOS ORIGEN DE LOS CRDITOS
VINCULACIN ECONMICA FACULTADES DE
INVESTIGACIN.

Se revoca la Resolucin N001-96CSA-INDECOPI/EXP-060-l7, por la


cual la Comisin de Salida del
Mercado declar improcedente la
solicitud presentada por el Banco de
Crdito
del
Per
para
el
reconocimiento de los crditos que
mantiene frente a Drogueria Lid'ar
S.A., los que se reconocen en USS 71
150,00 por concepto de capital, ms
los intereses cuya cuanta deber
determinar la Comisin.

Se deduce que el objeto de dicho pronunciamienlo


judicial no ha sido otro que el de conseguir por la va
judicial el reconocimiento del crdito denegado en la
va administrativa, lo cual sera legtimo por la va de
la accin contencioso administrativa, donde si se
tomarian en cuenta los derechos de los dems
acreedores, mas no por la via de la ejecucion de
garanta hipotecaria que los deja en indefensin.
Sin embargo, con el objeto de evitar que los

RESOLUCION N 0566-2000/TDCINDECOPI
EXPEDIENTE N 014-1999-03-03/CSM-ODICCPL
PROCEDENCIA :
COMISION DE
REESTRUCTURACION PATRIMONIAL DE
LA OFICINA DESCENTRALIZADA DEL
INDECOPI
EN
EL
COLEGIO
DE
CONTADORES PUBLICOS DE LIMA (LA
COMISION)
ACREEDOR: MAMMOET OVERSEAS INC.
(MAMMOET)
DEUDOR: DANIEL SOTO GASTANETA
(SENOR SOTO)
MATERIA
: DERECHO CONCURSAL
RECONOCIMIENTO
DE
CREDITOS
CREDITOS INCORPORADOS EN TITULOS
VALORES.
Se aprueban como precedentes de
observancia obligatoria los siguientes criterios
contenidos en la parte considerativa de la
presente resolucion: i) la suspensin de la
exigibilidad de las obligaciones del obligado
principal de una letra de cambio, por
encontrarse sujeto a un proceso concursal,
no exime al tenedor de protestar dicho titulo
valor a su vencimiento; y, ii) la obligacion que
nace del titulo valor perjudicado por

CUADRO N

eventuales derechos de la solicitante pudieran verse


perjudicados durante el desarrollo del procedimiento
judicial de cosa juzgada, se dispone que,
provisionalmente, el crdito quede registrado como
contingente una vez que se interponga la demanda
judicial correspondiente (nulidad de cosa juzgada).
FUENTE: INDECOPI

negligencia del acreedor es inexigible hasta


que se produzca su reconocimiento judicial,
con lo cual, si bien es pasible de ser
reconocida como crdito en sede concursal,
no devenga intereses moratorios

CUADRO N 12: PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE


RECONOCIMIENTO DE CRDITOS.

Resolucin:
237-1997/TDC-Indecopi
Expediente: 037-96/CCE- CCPL/01-RC
Fecha: 29.09.97

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
VERIFICACIN
DE
LOS
CRDITOS
INVOCADOS
DEUDOR : JAIME SANTIAGO CAMPOS
ROMANI
ACREEDOR: EDUARDO PABLO LOO
MOLLEDA
Tal como se ha sealado, la aplicacion de la
Ley de Reestructuracion Patrimonial enfrenta
el riesgo de que se desvirtuen los fines de
sus normas y los mecanismos de proteccion

Resolucin:
0020-2000/TDC- INDECOPI
Expediente: 538-1999-003/CSM-ODICAMARA
Fecha: 19.01.2000

Resolucin:
0345-1998/TDC-Indecopi
Expediente: 161-1998/CSM- ODI-CCPL
Fecha: 16.12.98

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
VERIFICACIN DE LOS CRDITOS
INVOCADOS
DEUDOR : SAPSORSA S.A.C.
ACREEDOR: POUSAN
CORPORATIONS. A.

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR Y
RECONOCER CRDITOS
DEUDOR : PER FILLERS S.A. (PER
FILLERS)
ACREEDOR: LUIS D. URBINA S.A. (URBINA)

El procedimiento de reconocimiento de
crdito est orientado a determinar el
origen, la legitimidad y la cuanta de los
crditos invocados, para lo cual la
comisin debe llevar a cabo una

En el caso de solicitudes de declaracin de


insolvencia a pedido de acreedores que se
remiten a la Comisin en aplicacin de lo
establecido en el artculo 703 del Codigo
Procesal Civil, al igual que en aquellos casos en

del patrimonio se utilicen indebidamente, investigacin por todos los medios que donde las
solicitudes son
interpuestas
para evadir o diferir el pago de obligaciones. estime conveniente sobre los crditos directamente ante la autoridad concursal, sta
Por ello, las normas han provisto a los invocados. La investigacin reviste debe verificar el origen existencia, legitimidad y
organos administrativos encargados de la singular importancia, debido a que la cuanta de los crditos invocados(3) y luego de
tramitacin de dichos procedimientos de incorporacin de crdito a la masa efectuado ello, emplaza al deudor para que ste
facultades suficientes para hacer las concursal producir efectos no slo frente acredite capacidad de pago respecto de los
investigaciones que resulten necesarias para al deudor, sino frente a todos los dems crditos verificados por la Comisin.
verificar la real existencia del estado de acreedores. Cada crdito reconocido Una vez declarada la insolvencia de un deudor,
insolvencia de una empresa, as como los genera
una
redistribucin
en
la sus acreedores tienen la posibilidad de solicitar
crditos invocados frente a ella. En estos participacin de cada acreedor en la Junta el
reconocimiento
de
sus
acreencias
casos, la Comision no solo actua en atencion de acreedores, as como en las presentando ante la Comisin los ttulos que
a los legitimos intereses del solicitante (ya posibilidades de pago de su crdito.
acrediten la existencia, origen, titularidad y
sea ste la empresa deudora o un acreedor),
cuanta de los crditos devengados, se
sino de todos los dems posibles acreedores
encuentren o no vencidos.
de la empresa, que podran verse
CUADRO N 13: PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE
perjudicados por la simulacion de un estado
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS.
de insolvencia.
Resolucin:
FUENTE: INDECOPI
043-1999/TDC-Indecopi
Expediente:
293-97-CSA-08
Fecha: 23.04.99

Resolucin:
0139-1998/TDC-Indecopi
Expediente:
105-1997/CSA-06
Fecha: 22/05/1998

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
ORIGEN, LEGITIMIDAD Y CUANTA DE LOS CRDITOS
INVOCADOS
DEUDOR : SOCIEDAD INDUSTRIAL TEXTIL S.A.
ACREEDOR: COMPAA INMOBILIARIA BRITTO S.A.

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
DOCUMENTACIN SUSTENTATORIA DE LOS CRDITOS
DEUDOR : CORPORACIN ARGENTUM S.A.
ACREEDOR: FINANCIERA REGIONAL DEL SUR S.A.

El artculo 236 de la Ley de Reestructuracion Patrimonial


dispone que la comisin cuenta con facultades para veriticar
por todos los medios, el origen Legitimidad y cuantia de los
crditos invocados. En ese sentido, la acreditacin del
origen, legitimidad y cuanta de los crditos invocados, es
requisito indispensable para que un crdito sea incorporado
a la junta de acreedores otorgando al acreedor
correspondiente facultad decisoria.

La comisin cuenta con facultades para reconocer crditos que se sustenten


en resoluciones judiciales, an cuando estas hubieren sido impugnadas,
siempre que su cuanta se desprenda del tenor de las mismas. Asimismo, la
Comisin slo podr suspender el reconocimiento por mandato expreso del
Poder Judicial o en caso que exista una sentencia que seale la nulidad o
ineficacia de la obligacin.

FUENTE: INDECOPI

CUADRO N 14: DIFERENCIAS ENTRE LOS PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN LOS TITULOS VALORES SEDE JUDICIAL Y
CONCURSAL
Constitutivo de Derechos

TTULO

Dispositivo de Derechos

VALOR

PRINCIPIOS

PODER

VIA PROCEDIMENTAL

Conocimiento.
Abreviado.
Sumarsimo.
Ejecutivo.

Literalidad.
Incorporacin.
Abstraccin.
Buena Fe.
Formalidad.
Autonoma
Legitimacin.

PROCEDIMIENTO CONCURSAL

INDECOPI
ACREEDOR

TITULOS VALORES (CRDITOS)-

DEUDOR

Literalidad.
Incorporacin.
Abstraccin.
Buena fe.
Honestidad

RECONOCE O
NO RECONOCE
DEUDA

FASE
RECONOCIMIENTO DE
CRDITOS
ORIGEN.
EXISTENCIA
INDECOPI
CUANTA
LEGITIMIDAD
INVESTIGA

CUADRO N 15: EL VALOR DE LA EMPRESA EN CONCURSO.


NO INVESTIGA
JUEZ

Origen,
existencia

MANDATO

RECONOCIMIENTO DE
CREDITO
NO RECONOCIMIENTO DE
CREDITO
INDECOPI

Resolucin

EMITE

VEC,

PREVIA

A Solicitud de Acreedor
ORDENA
PAGO
SENTENCIA
(Facultad
Jurisdiccional)

FACULTAD INVESTIGADORA
Ex-Post verifica procedencia de
emisin del VEC
Supuestos: Incumplimiento
clusulas VEC o Impugnacin de
Crdito
INDECOPI : Investiga relacin causal

FUENTE: LOS INVESTIGADORES.

FUENTE: CONASEV.

4. DISCUSION DE RESULTADOS.

En los cuadros nmeros uno y dos se pueden apreciar el inicio del


procedimiento concursal ordinario a solicitud del deudor. En tal sentido debe
precisarse que en la derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial , cualquier
persona natural o jurdica, o sociedad irregular, poda solicitar su declaracin de
insolvencia, siempre que acredite encontrarse en , cuando menos alguno de
los siguientes supuestos: a) Que ms de las

2/3 partes del total de sus

obligaciones se encuentren vencidas e impagas en ms de 30 das; o, que el


importe de las prdidas acumuladas, deducidas las reservas sean mayor que
las 2/3 partes de su capital social pagado; mientras, en la Ley General del
Sistema Concursal cualquier deudor puede solicitar el inicio del procedimiento,
bastando que ms de

1/3 de su obligaciones se encuentren vencidas e

impagas en ms de 30 das o que el importe de las prdidas acumulada


deducidas las reservas sea mayor a 1/3 del capital social pagado. La Ley N
27809, Ley General del Sistema Concursal acota adems que si el deudor
tiene prdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores a su capital
social pagado declarar de oficio la disolucin y liquidacin del deudor.
La Ley Procesal de Quiebras (N 7566) privilegiaba la liquidacin del
patrimonio deudor para pagar sus deudas hasta donde alcance el producto de
las ventas de

sus bienes, bajo la Ley de Reestructuracin Empresarial,

Decreto Ley N 26116 del 24 de diciembre de 1992, se privilegi la posibilidad


de reflotamiento de las empresas viables.
En cuanto a procedimiento concursal, el Decreto Ley N 26116, deroga
la Ley Procesal de Quiebras modificando sustancialmente la forma de realizar
el proceso concursal, estableciendo un nuevo proceso de orden administrativo
bajo la responsabilidad del INDECOPI.
La Ley de Reestructuracin Empresarial se ocupa de la insolvencia
considerndola como el estado econmico-financiero en virtud del cual una
persona natural o jurdica, independientemente de su actividad, ha sufrido la
prdida de las dos terceras partes de su patrimonio o se encuentra impedida de

afrontar temporal o definitivamente el pago de sus obligaciones, dejando para


un segundo trmino la quiebra (Montoya: 2004; 450).
Entre los aspectos relevantes de la Ley de

Reestructuracin

Empresarial se sealan los siguientes: la desjudicializacin de los


procedimientos concursales implantados a travs de la antigua Ley Procesal de
Quiebras, la decisin sobre el destino de al empresa en manos de la decisin
mayoritaria de los acreedores, el anlisis consciente de la posibilidad de
reestructurar econmicamente a las empresas viables y en defecto de dicha
viabilidad, la liquidacin ordenada

del patrimonio insolvente en un

procedimiento extrajudicial.
Posteriormente, el Decreto Ley N 845 denominada la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, de fecha 21 de Octubre de 1996, sustituye al
Decreto Ley N 26116.Este dispositivo no regul la quiebra sino a la forma de
liquidar una empresa y se centr en la proyeccin de la empresa para que
pueda reestablecerse en el mercado y posesionarse en situaciones favorables.
La finalidad es que la empresa acuerde con sus acreedores las facilidades
para cumplir con sus obligaciones, considerando la viabilidad de la empresa,
basado en la aprobacin de un Plan de Reestructuracin dentro del
denominado procedimiento preventivo, el cual est destinado a prevenir la
problemtica de la crisis patrimonial de un deudor; de no ser factible dicho Plan
se contempla la liquidacin o la quiebra de la empresa.
La aplicacin de esta ley permiti que se flexibilizaran los mecanismo de
reestructuracin, y por otro lado incorpora normas reguladoras sobre rganos
de competencia exclusiva y de los efectos de interposicin de acciones de
garanta en materia de reestructuracin disponiendo que no se admitir a
trmite accin judicial alguna que limite, restrinja o impida el acceso a los
procedimientos regulados por la ley de Reestructuracin Patrimonial y sus
normas complementarias.
No obstante lo anterior, la demanda

y complejidad de los casos

presentados ante INDECOPI hicieron necesaria una nueva modificacin a la


norma concursal. Ello se tradujo en la promulgacin de la Ley de
Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial, Ley N 27146, la

cual adicionalmente intent reforzar las facultades de


autoridad concursal

fiscalizacin de la

e impulsar la utilizacin de los procedimientos

preventivos. (Beaumont: 2002; 21).


Una ltima etapa corresponde a la Ley General del Sistema Concursal
N 27809 del 08 de agosto del 2002, en la cual

la proteccin del crdito

constituye en aspecto sustancial del sistema concursal. Esta proteccin da


lugar a un sistema de cobro, sustituyendo los esquemas de los aos noventa
destinados a proteger a la empresa; se restringe el acceso al procedimiento
concursal preventivo a aquellos deudores cuya crisis econmica tienen una
mayor magnitud. Es as que para esta Ley el sistema concursal tiene por
finalidad proteger el crdito, permitir que las empresas viables puedan
recuperarse y seguir funcionando; y las que no disolverse y liquidarse.
Luego, en los cuadros nmeros tres y cuatro se esquematiza el inicio
del procedimiento concursal ordinario a solicitud de los acreedores. La Ley de
Reestructuracin Patrimonial prescriba que estaban facultados a solicitar la
declaracin de insolvencia de una persona natural o jurdica, an cuando sta
se encuentre en proceso de disolucin y liquidacin, uno o varios acreedores
que fueran titulares de crditos que superasen las 50 UIT y se encuentren
impagos en ms de 30 das. La Ley General del Sistema Concursal tiene una
redaccin similar agregando el trmino crditos exigibles e incluyendo adems
la improcedencia del inicio del procedimiento concursal cuando el acreedor
cuenta con garantas del propio deudor o de terceros o cuando el deudor se
encuentre en proceso de disolucin y liquidacin.
Asimismo, la Ley General del Sistema Concursal amplia las posibilidades
del deudor al ser emplazado al procedimiento concursal, siendo dichas
posibilidades: el pago de la deuda, el ofrecimiento de pago, la oposicin y el
allanamiento; las dos primeras opciones
procedimiento concursal

acarrearan la conclusin del

siempre que el obligado cumpliese con el

ofrecimiento de pago, y las dos ltimas generaran la declaracin del concurso


de ser ste el caso. Cabe precisar que la Ley General del Sistema Concursal
faculta al deudor a deducir la compensacin al momento de formular su

oposicin a diferencia de la derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial que


no contemplaba dicha institucin jurdica.
Si la solicitud del deudor tiene por objeto llevar a cabo una
reestructuracin patrimonial, el deudor deber acreditar, mediante un informe
suscrito por su representante legal y por contador pblico colegiado, que sus
prdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital
social

pagado.

El

deudor

tambin

especificar

los

mecanismos

requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentar una


proyeccin preliminar de sus resultados y flujo de caja por un perodo de dos
(2) aos. Si el importe de sus prdidas es mayor al capital social pagado
deducidas las reservas slo podr solicitar su disolucin y liquidacin. En caso
pretenda demostrar la viabilidad econmica de sus actividades, presentar los
medios idneos para solventar las obligaciones adeudadas; debiendo incluir
dentro de la documentacin la informacin acerca de las fuentes de
financiamiento a que ha accedido el deudor durante los dos ltimos ejercicios,
as como sobre la forma en que se ha acordado el retorno de dicho
financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello: una relacin detallada
de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de
cada acreedor, la relacin detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de
sus cargas y gravmenes, as como los titulares y montos de los mismos; la
relacin detallada de sus crditos por cobrar, indicando sus posibilidades de
recuperacin: y la declaracin jurada de la existencia o inexistencia de
vinculacin con cada uno de sus acreedores.
Un tema importante regulado en la Ley de Sistema Concursal es el
referido a la reduccin de la asimetra informativa, en efecto en la mayora de
los procedimientos concursales los acreedores concurren con escasa o nula
informacin acerca de la situacin societaria y financiera del deudor, lo cual
genera dos efectos contraproducentes: la junta de Acreedores carece de
incentivos para tomar una decisin y las decisiones que puedan tomar las
Juntas de Acreedores

tienen probabilidades mayores de devenir en

ineficientes. Y es as que en la ley se contempla que el deudor debe de


acompaar a su solicitud un resumen

ejecutivo en el que se explique las

causas que motivan el inicio del procedimiento, la viabilidad econmica de sus

actividades, de proponer su reestructuracin y los medios a su alcance para


solventar las obligaciones adeudadas (Beaumont y Palma: 2002; 151-152).
Cuando se solicita el inicio del procedimiento a solicitud de acreedores,
estarn legitimados para actuar, acreedores impagos cuyos crditos exigibles
se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta (30) das
siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a
cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de
presentacin, podrn solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario
de su deudor. El desistimiento de alguno de los acreedores que present la
solicitud, luego de emplazado del deudor, no impedir la continuacin del
procedimiento (Montoya: 2004; 458).
La solicitud deber indicar el nombre o razn, domicilio real y la actividad
econmica del deudor con una declaracin jurada del acreedor sobre la
existencia o inexistencia de vinculacin con su deudor, y acompaara copia de
la documentacin sustentatoria de los respectivos crditos.
Verificada la existencia de los crditos invocados, la Comisin requerir
al emplazado para que dentro de los veinte (20) das de notificado, se apersone
al procedimiento. El emplazado podr apersonarse al Procedimiento Concursal
Ordinario optando por alguna de las siguientes alternativas: a) Pagando el
ntegro de los crditos objeto del emplazamiento. Si el acreedor se niega a
recibir el pago, el deudor podr consignar el ntegro del monto emplazado,
conforme a las disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo Procesal Civil, en
cuyo caso la obligacin quedara extinguida; b) Ofreciendo pagar el ntegro de
los crditos objeto del emplazamiento. Se otorgar al acreedor el plazo de diez
(10) das para dar su conformidad. El silencio constituir una aceptacin del
ofrecimiento de pago; c) Oponindose a la existencia, titularidad, exigibilidad o
cuanta de los crditos objeto del emplazamiento. El ejercicio de esta opcin no
enerva el derecho del emplazado a plantear subordinadamente la alternativa
anterior. La Comisin se pronunciar en el mismo acto administrativo sobre
ambos, previo traslado al acreedor; y d) Allanndose a la solicitud.
Es la autoridad concursal la que debe verificar la viabilidad de la
propuesta, previo traslado al acreedor solicitante, con el objeto de expedir

pronunciamiento respecto del petitorio del inicio del concurso. Es necesario que
dicha evaluacin por parte de la Comisin debe descartar cualquier viso de
vinculacin entre el deudor y acreedor, pues ello favorecer el uso correcto del
procedimiento concursal (Carbonell,: 2003; 114).
Se declarar la situacin de concurso bajo los siguientes supuestos: a)
cuando el acreedor solicitante rechace el ofrecimiento de pago formulado por el
emplazado; b) Cuando la oposicin presentada por el deudor resulte infundada
o improcedente; c) Cuando el emplazado reconoce el monto de los crditos
materia del emplazamiento y se allana a la solicitud presentada; y d) Cuando el
emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las alternativas previstas en este
artculo, dentro de los veinte (20) das de notificado de su emplazamiento como
deudor.
Beaumont y Palma consideran

que respecto al primer supuesto el

legislador ha adoptado una posicin extrema que podra generar situaciones de


abuso del acreedor, cuando el deudor se encuentre en aptitud de garantizar o
asegurar el cumplimiento de su obligacin con bienes suficientes, pues bastar
el rechazo del ofrecimiento del acreedor para someter al deudor a concurso
(2002; 159).
La norma refiere que frente al pedido de inicio de concurso, el
emplazado puede oponer al solicitante las obligaciones que mantiene frente a
sta a efectos de facultar a la autoridad concursal a expedir fallo administrativo
sobre la procedencia, de la existencia, de la cuanta, y exigibilidad de los
crditos materia de emplazamiento, efectuando una compensacin de crditos
conforme a las reglas contenidas en nuestro ordenamiento sustantivo.
(Carbonell: 2003; 115).
En la legislacin italiana, se permite

incondicionalmente a sus

acreedores compensar con sus deudas hacia el fallido, los crditos invocados
contra l, pese

a no haber vencido antes de la declaracin de quiebra.

(Beaumont y Palma: 2002; 160).


La legislacin argentina establece que la compensacin se produce de
pleno derecho por imperio de la ley, no importando que los crditos recprocos

no provengan de una

misma causa. La consecuencia prctica es que se

extinguen las obligaciones hasta donde alcance la menor, y quien pretenda


compensar debe previamente verificar su crdito. Lgicamente las deudas
posteriores a la declaracin de concurso no son exigibles. No es procedente la
compensacin por el juego armnico de la normatividad concursal sino se
oper con anterioridad a la declaracin de concurso, no siendo tampoco la
deuda lquida y exigible antes de ese momento (Beaumont y Palma: 2002;
160).
El cuadro nmero cinco sintetiza la etapa

de reconocimiento de

crditos en el procedimiento concursal ordinario. La Ley General del Sistema


Concursal dispone que la Comisin o quien haga sus veces realizar el anlisis
de los crditos presentados para su reconocimiento, investigando su origen,
legitimidad y cuanta por todos los medios, luego de lo cual expedir las
respectivas

resoluciones

que

debern

ser

notificadas

al

acreedor

correspondiente y al concursado. Culminada la fase de apersonamiento de los


acreedores, la Secretara Tcnica notificar al deudor para que, en un plazo no
mayor de

diez das exprese su posicin sobre las solicitudes de

reconocimiento de crditos presentadas. De existir coincidencia entre lo


expuesto por el deudor y acreedor, la Secretara Tcnica emitir la resolucin
de reconocimiento de crditos respectiva, en un plazo no mayor de diez das
de la posicin asumida

por el deudor respecto del crdito. La falta de

pronunciamiento del deudor no impide a la Secretara Tcnica, dentro del


mismo plazo, emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente.
Debiendo publicar en su local un aviso detallando, de manera resumida, el
contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el monto de
los crditos por concepto de capital, intereses y gastos y el orden de
preferencia. Dentro de los 5 das siguientes a la publicacin cualquier acreedor
podr oponerse a dichas resoluciones, adjuntando la informacin

documentacin a efectos de fundamentar su pedido. La derogada ley de


Reestructuracin Patrimonial prescriba que la comisin debera realizar un
anlisis de la existencia, origen legitimidad y cuanta de los crditos
presentados para su reconocimiento. Este criterio, se vio consolidado con el
precedente administrativo de observancia obligatoria N 079-97-TDC- Caso

TRANSUR S.A. vs CINOLSA del 24 de Marzo de 1997. A partir de ese


entonces existe uniformidad de criterios en tanto y cuanto se presenten
situaciones

en las cuales la Comisin presuma la simulacin de crditos

concursales. El tema reviste importancia en nuestro estudio por cuanto aquella


facultad de la autoridad concursal colisiona con algunos principios recogidos
por el Derecho Cambiario que detallaremos ms adelante.
El reconocimiento de crditos en sentido estricto constituye el pase
previo otorgado por dicho rgano administrativo a favor del acreedor
peticionante, mediante el cual ingresa al concurso y participa en l, en igualdad
de condiciones respecto a los derechos de informacin, fiscalizacin,
impugnacin; pero haciendo uso de preferencia respecto al cobro, las mismas
que fueron otorgadas antes de la substanciacin del procedimiento o que
surgen a consecuencia de la substanciacin del mismo (Augusto: 2002; 149).
Rojas seala que el reconocimiento de crditos determinar el monto o
cuanta de los crditos con los cuales el acreedor participar en el proceso. El
reconocimiento de crditos es tambin el ttulo que le facultar al acreedor
cualquier intervencin futura en el concurso, as como un ttulo para reclamar el
pago de los crditos. (2002; 130).
La Comisin o quien haga sus veces realizar el anlisis de los crditos
presentados para su reconocimiento, investigando su origen, legitimidad y
cuanta por todos los medios, luego de lo cual expedir las respectivas
resoluciones que debern ser notificadas al acreedor correspondiente y al
concursado.
Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaria
Tcnica notificar al deudor para que, en un plazo no mayor de diez (10) das
exprese su posicin sobre las solicitudes de reconocimiento de crditos
presentados. De existir coincidencia entre lo expuesto por el deudor y el
acreedor, la Secretara Tcnica emitir la resolucin de reconocimiento de
crditos respectiva, en un plazo no mayor de diez (10) das de conocida la
posicin

asumida

por

el

deudor

respecto

del

crdito.

La

falta

de

pronunciamiento del deudor no impide a la Secretara Tcnica, dentro del


mismo plazo, emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente,
debiendo publicar en su local un aviso detallando, de manera resumida, el

contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el monto de


los crditos por concepto de capital, intereses y gastos y el orden de
preferencia.
Cabe sealar que en aplicacin de los principios de

concentracin,

economa y celeridad procesales, las secretaras tcnicas podrn acumular las


solicitudes de reconocimiento de crditos presentadas, atendiendo alas
caractersticas de las mismas y ala naturaleza de los crditos invocados, a
efectos de emitir una sola resolucin ( Calle: 2002; 116).
Dentro de los cinco (5) das siguientes a la publicacin cualquier
acreedor podr oponerse a dichas resoluciones, adjuntando la informacin y
documentacin a efectos de fundamentar su pedido., cuando considere que
median situaciones de fraude o irregularidades destinadas a conceder al titular
beneficios que no le corresponden. El reconocimiento de este derecho se
justifica pues constituyen una medida de defensa contra los crditos
inexistentes, sobrevalorados o ficticios que pretendan participar en junta de
acreedores, siendo que el reconocimiento de un crdito indebido afecta el
peso de los votos de los dems acreedores en la junta (Calle: 2002; 117).
En los casos de crditos invocados por acreedores vinculados al deudor
y en aquellos en que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de
los mismos, el reconocimiento de dichos crditos solamente podr ser
efectuado por la Comisin, la que investigar su existencia, origen, legitimidad
y cuanta por todos los medios, luego de lo cual expedir la resolucin
respectiva.
En cuanto

a los plazos para el reconocimiento de crditos, debe

indicarse que la Comisin no est sujeta

a los plazos previsto para el

procedimiento que desarrolla la Secretara Tcnica, en la mediad en que su


labor no consiste en una simple constatacin de crditos, sino ms que bien
involucra una verificacin detallada sobre los mismos. Sin perjuicio de ello, la
Comisin deber pronunciarse necesariamente sobre los crditos invocados
antes de que la junta se instale en primera convocatoria, bajo responsabilidad
funcional (Calle: 2002; 117).

La relacin entre Comisin y Secretara Tcnica es una particularidad


de la estructura orgnica del INDECOPI. Cada rea temtica del INDECOPI
est asignada a una

Comisin que opera como la primera instancia

administrativa en la materia. La operacin y funcionamiento de cada Comisin


viene asistida de una Secretara Tcnica que, por su naturaleza, es un rgano
de apoyo a la labor resolutiva de la Comisin. La segunda instancia
administrativa

se

encuentra

asignada

al

Tribunal

del

INDECOPI

(Rojas: 2002; 136).


En cuanto a la documentacin sustentatoria de los crditos se tiene que:
a) Los crditos que se sustenten en declaraciones o autoliquidaciones
presentadas ante entidades administradoras de tributos o de fondos
provisionales, suscritas por el deudor, sern reconocidos por el solo mrito de
la presentacin de los ttulos, al igual que los crditos que se sustenten en
sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales, siempre
que su cuanta se desprenda del tenor de los mismos o que hayan sido
liquidados en ejecucin de sentencia; b) Los crditos que se sustenten en
ttulos valores o documentos pblicos ser reconocidos por la Comisin por el
solo mrito de la presentacin de dichos documentos, suscritos por el deudor
siempre que su cuanta se desprenda del tenor de los mismos, salvo que
considere que requiere mayor informacin; c) Los crditos de origen laboral, y
siempre que se haya acreditado el vnculo laboral de los trabajadores, la
Comisin reconocer los crditos invocados, en mrito a la autoliquidacin
presentada por el solicitante, salvo que el deudor acredite haberlos pagado o,
de ser el caso, la inexistencia de los mismos. En caso haya vencido el plazo
sealado obligatoriamente para la conservacin de documentos, se invertir a
la carga de la prueba a favor del deudor; d) Los crditos controvertidos judicial,
arbitral o administrativamente sern registrados por la Comisin como
contingentes, al igual que los crditos derivados, de cartas fianza no ejecutadas
y de cartas de crdito, en tanto al momento de su presentacin a la Comisin
no haya vencido el plazo para su honramiento. Sern registrados como
contingentes siempre que se verifiquen los siguientes supuestos: que la
controversia est referida a su existencia, origen, cuanta o titularidad y que el

asunto controvertido solo pueda dilucidarse en el fueron judicial, arbitral o


administrativo, por se de competencia exclusiva de la autoridad a su cargo.
Cuando el crdito invocado est incorporado en una letra de cambio o
cualquier otro ttulo valor, resulta apropiado reconocer el crdito en mrito a la
literalidad del Ttulo, en aplicacin de los principios de simplicidad, celeridad y
economa de los procedimientos administrativos.
Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa
presume la posible existencia de una vinculacin entre las partes o tiene
elementos de juicio que le haga suponer una simulacin del crdito, debe
necesariamente investigar la relacin causal, es decir el origen del crdito, para
determinar su legitimidad.
En este caso el reconocimiento de la obligacin por parte de la empresa
deudora no eximir a la autoridad administrativa de su deber de verificacin.
Tratndose de un acreedor endosatario, este no requiere acreditar la
existencia de un vnculo con el insolvente; lo que debe verificarse en este caso
es que la operacin que origin el ttulo valor existi realmente y que el
solicitante del reconocimiento recibi por endoso el ttulo en forma legtima.
Las resoluciones de reconocimiento de crditos emitidas por la
Secretara Tcnica y la Comisin debern contener: la identificacin del
acreedor y del deudor; el monto de los crditos por concepto de capital,
intereses y gastos el orden de preferencia de los crditos; la existencia o
inexistencia de Vinculacin entre acreedor y deudor.
Los crditos controvertidos judicialmente sern registrados por la Comisin como contingentes, consignando de ser el caso la cuanta reconocida por
cada una de las partes. El titular de los crditos contingentes podr acudir a la
junta con derecho a voz pero sin voto.
La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual ha resuelto (Resolucin N o 060-97TDC, Diario Oficial EWL Peruano, 17 de diciembre de 1997) como criterio de
obligatorio cumplimiento que en los procesos de ejecucin en los que no hay
controversia sobre la existencia, origen, legitimidad o cuanta de los crditos, la
autoridad concursal no est impedida de pronunciarse sobre el reconocimiento

solicitado. En tal sentido ha dispuesto que: "La autoridad concursal nicamente


deber inhibirse de reconocer crditos, cuando se pruebe en el procedimiento a
su cargo que la controversia judicial est directamente referida a la existencia,
origen, titularidad, legitimidad o cuanta de tales crditos. Adicionalmente, en
este ultimo caso, es decir, cuando exista controversia sobre la cuanta de los
crditos, la inhibicin solo proceder respecto del monto controvertido y se
deber reconocer la parte no discutida de los crditos materia de la solicitud
que hayan sido acreditados, puesto que no existe identidad entre la materia del
procedimiento

judicial

(pago)

el

reconocimiento

de

los

crditos

(reconocimiento de un derecho patrimonial)". (Montoya: 2004; 467)


Finalmente el artculo 42 de la Ley General del Sistema Concursal
seala el orden de preferencia concursal, incluyendo dentro del primer orden
de preferencia a las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los
trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los
regmenes previsionales administrados por la Oficina de Normalizacin
Provisional, la Caja de Beneficios y Seguridad y Seguridad Social de Pescador
u otros regmenes previsionales creados por ley, as como los intereses y
gastos que por tales conceptos pudieran generarse. Adicionalmente seal este
artculo que los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen
expresamente los conceptos a quien se refiere el artculo 30 del Decreto Ley N
25897, con excepcin de aquellos establecidos en el literal c) de dicho artculo,
esto es, la comisin que cobran las AFP por administrar los fondos. Se han
excluido las referidas pensiones de dicha prelacin, toda vez que su naturaleza
no es la de un crdito privilegiado, como s lo son aquellos derivados de las
remuneraciones, beneficios sociales o aportes previsionales impagos. Por el
contrario, se trata de un crdito comn, de naturaleza civil por los servicios que
presta una AFP a sus afiliados, que tendra por tanto el quinto rango de
prelacin.
El segundo orden de prelacin incluye a los crditos alimentarios, pero
hasta

la suma de 1 UIT; en la tercera prelacin se incluye a los crditos

garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retencin o


medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la
garanta o la medida cautelar haya sido constituida o trabada, segn sea el
caso, con anterioridad a la fecha de publicacin del aviso del concurso. Las

citadas garantas o gravmenes, de ser el caso, debern estar inscritos en el


registro pblico respectivo antes de dicha fecha, para ser oponibles la masa de
acreedores.
A diferencia

de lo que suceda en la Ley

de Reestructuracin

Patrimonial, en la Ley General del Sistema Concursal los crditos que estn
respaldados en garantas o medidas cautelares siempre mantienen el tercer
orden de preferencia, aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos
o adjudicados para cancelar crditos de rdenes anteriores, pero solo hasta el
monto de realizacin o adjudicacin del bien que garantizaba los crditos
(Calle: 2002; 118).
En el cuarto orden de prelacin, se encuentran los crditos de origen
tributario (SUNAT, ESSALUD), y en la quinta prelacin aquellos crditos no
comprendidos en los rdenes precedentes y, en general, los crditos comunes,
quirografarios o sin garantas; as como la parte de los crditos tributarios que
sea equivalente al porcentaje promedio capitalizado o condonado por los
acreedores incluidos en el orden de preferencia, en el cual exista el mayor
monto de crditos reconocidos, en caso de que la junta acuerde la
capitalizacin o condonacin de crditos.
En los cuadros nmeros seis y siete, se desarrolla la etapa de
convocatoria e instalacin de Junta de Acreedores. Tienen derecho a participar
en la Junta de Acreedores todas aquellas personas que presenten ttulos a la
Comisin donde consten sus crditos, y que hayan sido aprobados y
reconocidos por la Comisin, lo que se har conocer al deudor para que tenga
conocimiento de su participacin al momento de fijar el qurum y su peso en
las decisiones. La Ley de Reestructuracin Patrimonial contemplaba que entre
la publicacin del aviso que convoca a la Junta de Instalacin y la fecha de la
primera convocatoria, debera mediar no ms de 20 das hbiles. Se
establecen 3 fechas de convocatoria; mientras que la Ley General del Sistema
Concursal regula que entre la publicacin del aviso que convoca a junta de
instalacin y la fecha de la primera convocatoria, debe mediar no menos de
tres das hbiles y se establecen solo dos fechas de convocatorias.
El plazo para decidir el destino del deudor a diferencia de la derogada Ley
de Reestructuracin Patrimonial, la Junta de Acreedores debe de hacerlo

dentro del plazo de cuarenta y cinco das hbiles a la fecha de instalacin sin
prrroga alguna. En este sentido el fin que persigue la Ley Generales del
Sistema Concursal es la dinamicidad del procedimiento, reduciendo los plazos
en cada una de sus etapas.
La Ley General del Sistema Concursal seala que cuando los acreedores
identificados como vinculados representen ms de 66.6% del total de crditos
reconocidos y se ponga a consideracin de la Junta la aprobacin del destino
del deudor, del Plan de Reestructuracin, Convenio de Liquidacin o Acuerdo
Global de Refinanciacin, y sus modificaciones, se deber realizar dos
votaciones, por separado: a) En primera convocatoria, para la aprobacin de
los temas sealados, se requerir el voto favorable de ms de 66.6% en la
clase de acreedores reconocidos como no vinculados; b) En segunda
convocatoria se requerir el voto favorable de ms de 66.6% de acreedores
asistentes, en ambas clases.
Calle seala que la Junta podr elegir un comit en el cual se
deleguen, en todo o en parte, las atribuciones que la ley le confiere a la Junta,
a excepcin de las decisiones sobre el destino del patrimonio del deudor
concursado y la aprobacin de los acuerdo referentes a la frmula de pago de
las obligaciones (2002; 121).
Con posterioridad a la sesin de instalacin, toda reunin de Junta ser
convocada por su Presidente mediante aviso publicado una vez en el Diario
Oficial El Peruano, con anticipacin no menor de diez (10) das hbiles a la
fecha de su realizacin en primera convocatoria. Los acreedores que
representen cuando menos un 10% de los crditos reconocidos podrn requerir
al Presidente, mediante documento de fecha cierta con la agenda sugerida, la
convocatoria a sesin de la Junta. La Comisin podr exonerar de la obligacin
de publicar la convocatoria. En este caso, se podr convocar a travs de
comunicaciones de fecha cierta cursadas a cada acreedor que integra la Junta.
Una novedad introducida por la Ley General del Sistema Concursal es que
tanto la Junta de Acreedores de instalacin como las que sean convocadas
con posterioridad podrn ser suspendidas por la comisin, de oficio o a peticin

del deudor o de acreedores que representen en conjunto ms del 10%, siempre


que medie razn justificada (Calle: 2002; 119).
Cuando los acreedores identificados como vinculados representen ms
de 66,6% del total de crditos reconocidos y se ponga a consideracin de la
Junta la aprobacin del destino del deudor, del Plan de Reestructuracin,
Convenio de Liquidacin o Acuerdo Global de Refinanciacin, y sus
modificaciones, se deber realizar dos votaciones, por separado:
c)

En primera convocatoria, para la aprobacin de los temas sealados, se


requerir; el voto favorable de ms de 66,6% en la clase de acreedores
reconocidos como vinculados, as como ms de 66,6% en la clase de
acreedores reconocidos corno no vinculados.

d)

En segunda convocatoria se requerir el voto favorable de ms de


66,6% de acreedores asistentes, en ambas clases.
El registrador pblico inscribir los acuerdos adoptados en Junta, el Plan
de Reestructuracin, el Convenio de Liquidacin, el Acuerdo Global de
Refinanciacin y el auto judicial que declara la quiebra. Para ello, ser
suficiente

la

presentacin-de

copia

del

instrumento

correspondiente,

debidamente certificado por un representante de la Comisin. En tal caso ser


suficiente la copia del acta, en la que conste dicho acuerdo. La copia del acta
en la que conste el acuerdo, el Plan de Reestructuracin, o el Convenio de
Liquidacin, debern estar autenticadas por un representante de la Comisin.
La ley no requiere la intervencin del notario para la autenticacin de estos
documentos.
Los acuerdos de la Junta, el Plan de Reestructuracin, y el Convenio de
Liquidacin y el auto judicial que declara la quiebra, surten sus efectos frente al
insolvente y sus acreedores desde el momento en que son adoptados,
suscritos o quedan consentidos, segn corresponda.
La Comisin ser competente para el reconocimiento de los crditos que
formen parte del proceso.
La impugnacin de acuerdos deber tramitarse si ella es sustentada por
el deudor o por acreedores que representen por lo menos el 10% del total de

los crditos. Si la impugnacin fuese presentada por acreedores que estuvieron


presentes en la sesin correspondiente, stos debern haber dejado
constancia, en acta de su oposicin al acuerdo. La impugnacin deber
plantearse dentro dlos diez das hbiles siguientes a la fecha en que el
respectivo acuerdo fue adoptado, sea por incumplimiento de las formalidades
establecidas en la Ley o por cuestiones de derecho sustantivo. Tratndose de
acreedores o del deudor que no hubiesen asistido a la Junta, el plazo se
computar desde la fecha en que tomaron conocimiento del acuerdo adoptado,
siempre que acrediten haber estado imposibilitados de conocer la convocatoria
a la Junta. En cualquier caso, el derecho a impugnar caduca a los quince das
hbiles

de

adoptado

el

acuerdo.

Son

materia

de

impugnacin:

el

incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las


disposiciones contenidas en el ordenamiento jurdico, o porque el acuerdo
constituye

el

ejercicio

abusivo

de

un

derecho.

Asimismo,

cualquier

cuestionamiento sobre la convocatoria y reunin de la Junta de Acreedores


deber efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnacin de
acuerdos.
La Comisin deber resolver la impugnacin dentro de un plazo que no
exceder de diez das hbiles contados a partir de la fecha de su recepcin.
Las resoluciones de la Comisin podrn ser materia de recurso de
reconsideracin o de apelacin.
La Sala de Defensa de la Competencia por Resolucin N o 088-96-TDC
Diario Oficial El Peruano, 11 de diciembre de 1996), establece como
precedente de observancia obligatoria aspectos relaciones con la impugnacin
de acuerdos en junta de acreedores, sealando que:
c) Los

rganos

administrativos

encargados

de

la

tramitacin

de

los

procedimientos derivados de la Ley de Reestructuracin Empresarial, son


competentes para conocer de las impugnaciones que se presenten contra la
realizacin de las juntas de acreedores:
d) Al pronunciarse sobre impugnaciones formuladas contra reuniones de junta de
acreedores, as como contra los acuerdos que se hayan adoptado en ellas,
cuando estas se sustenten en presuntos defectos existentes en la participacin
o en la votacin de uno o varios integrantes de la respectiva junta, la Comisin

debe hacer el siguiente anlisis:


b.1) Determinar si el vicio o defecto afectar a toda la Junta o nicamente a
determinadas partes de su desarrollo de tal forma que si se declarase fundada
la impugnacin los efectos de este pronunciamiento puedan ser identificados e
individualizados de ser el caso.
b.2) Cuando se trate de vicio o defecto en la participacin de uno o varios
integrantes de la junta, determinar si en caso de declararse fundada la
impugnacin se afectara la validez de la reunin o del acto impugnado. Si el
vicio invocado no tuviera efectos sobre la validez de los acuerdos o de la
reunin, la impugnacin debe declararse infundada, independientemente del
anlisis que pueda hacerse de la causal de la impugnacin. Slo en caso que
el vicio o defecto en la participacin afectara la validez del acto impugnado, la
Comisin emitir pronunciamiento sobre este" (Montoya: 2004; 474-475).
A solicitud de parte, la Comisin podr ordenar la suspensin de los
efectos del acuerdo observado o impugnado, aun cuando estuviese en
ejecucin. En este caso, la Comisin deber disponer que los impugnantes
otorguen una garanta idnea, que ser determinada por la Comisin, para el
eventual resarcimiento de los daos y perjuicios que pudiera causar la
suspensin.
Los cuadros nmeros ocho y nueve grafican la fase de disolucin y
liquidacin en el procedimiento concursal ordinario. La Junta de Acreedores
tiene la facultad de fijar el destino de la empresa, en este sentido una de las
alternativas

es acordar la disolucin y liquidacin de la sociedad, lo cual

responder a la inviabilidad econmica de la empresa. Aprobada la disolucin y


liquidacin por la Junta de Acreedores la ley establece el marco para el
nombramiento del liquidador y

la aprobacin y ejecucin del convenio de

liquidacin. El Convenio de Liquidacin deber ser aprobado, en primera


convocatoria

con el voto de acreedores que representen crditos por un

importe superior al 66.6% del monto total de los crditos reconocidos por la
Comisin. En segunda convocatoria los acuerdos se adoptarn con el voto
favorable de acreedores representantes de un importe superior al 66.6% del
total de los crditos asistentes y podr ser suscrito en el mismo acto en el que
se acuerde la liquidacin o dentro de los treinta das siguientes de adoptado

dicho acuerdo por el Liquidador y el Presidente de la Junta, en representacin


de todos los acreedores. (Montoya: 2004; 480)
Con respecto a la disolucin y liquidacin iniciada por la Comisin, la ley
de Reestructuracin Patrimonial sealaba que procede cuando los acreedores
no instalan la Junta, no aprueban el plan de reestructuracin, o no suscriben el
convenio de liquidacin. En estos supuestos, la autoridad concursal dispone de
oficio la disolucin y liquidacin del insolvente, convocando a una reunin de
acreedores. En dicha reunin se someter a votacin la designacin. La Ley
General del Sistema Concursal seala que la disolucin y liquidacin iniciada
por la Comisin

procede cuando los acreedores no instalan la junta, no

acuerdan el destino del deudor, no aprueban el plan de reestructuracin, no


suscriben el convenio de liquidacin, o no designan al reemplazo del deudor.
En estos supuestos la Comisin dispone de oficio la disolucin y liquidacin del
deudor, convocando a una nica reunin de acreedores para que se
pronuncien exclusivamente sobre la designacin del liquidador y la aprobacin
del convenio. La disolucin y liquidacin iniciadas por la comisin no pueden
ser revertidas por decisin de los acreedores.
En relacin al apercibimiento dictado en aplicacin del artculo 703 del
Cdigo Civil, la Ley de Reestructuracin Patrimonial sealaba la remisin de
los actuados a la autoridad concursal para que sta, sin ms trmite, declare la
insolvencia del deudor; mientras que la Ley General del Sistema Concursal
seala la declaracin del estado de disolucin y liquidacin del deudor pro el
Juez que conoce del proceso judicial. La Comisin se limita a convocar a los
acreedores a Junta para designar al liquidador y aprobar el convenio de
liquidacin.
La LGSC no recoge una definicin de convenio de liquidacin. No
obstante ello, se puede definir este instrumento como el marco dentro del cual
el liquidador y los acreedores del deudor concursado negocian las frmulas y
acciones necesarias para la liquidacin del patrimonio del deudor, as como las
condiciones en que cada acreedor podr hacer efectiva la recuperacin de sus
crditos (Calle: 2002; 119).

En cuanto a su contenido, la ley concursal busca que sean los propios


interesados quienes, en ejercicio de su autonoma privada, fijen el contenido
del convenio de liquidacin y opten por el esquema que mejor se adecu a sus
intereses. Sin embargo, como limite a dicha autonoma, se han establecido
parmetros mnimos que deber contener todo convenio, tales como la
proyeccin de gastos estimada por el liquidador, la modalidad y condiciones do
realizacin de bienes del deudor, el rgimen de intereses, entre otros.
Sin perjuicio de este contenido mnimo, el convenio de liquidacin
deber establecer tambin las reglas para su interpretacin, as como las que
permitan a la junta o comit interpretarlo o modificar sus clusulas. De igual
forma, deber regular los eventos de incumplimiento, la forma de remediarlos y
las consecuencias de los mismos, as como los mecanismos de solucin de
controversias (Calle: 2004; 117).
En relacin a su aprobacin, el artculo 77 de la LGSC establece que el
convenio de liquidacin podr ser aprobado por la Junta de Acreedores en el
momento en que acuerde el ingreso del deudor al proceso de disolucin o
liquidacin, o dentro de los treinta das siguientes a la adopcin do dicho
acuerdo. Si la junta no tomase acuerdo alguno en ese plazo, la autoridad
concursal competente deber disponer la disolucin y liquidacin del deudor,
mediante resolucin motivada. Esta decisin no podr ser revertida en sede
concursal por acuerdo do la junta de acreedores.
Por otra parte, el artculo 81 de la LGSC establece que el convenio
aprobado con la mayora exigida por ley ser obligatorio y oponible para el
deudor concursado, los acreedores que participaron en la junta, los acreedores
opositores al acuerdo y a aquellos acreedores ausentes o que an no se han
incorporado al procedimiento concursal. Sin embargo, el convenio de
liquidacin no producir efectos sobre los bienes del deudor que garanticen
obligaciones de terceros, debiendo el liquidador respetar los derechos reales
de garanta constituidos sobro loa mismos, pagando los crditos de estos terceros con el producto do la venta que realice, teniendo en consideracin el
rango registral y montos que correspondan, pero sin afectar el pago de los

crditos del primer orden de preferencia que existan en el procedimiento de


disolucin y liquidacin.
Adicionalmente, la celebracin del convenio de liquidacin produce los
siguientes efectos inmediatos:
a) Cese definitivo del negocio: a partir de la celebracin del convenio, el deudor
concursado no podr continuar desarrollando la actividad propia del giro del
negocio, bajo apercibimiento do aplicrsele una multa hasta de 100 UIT, salvo
en el caso de que la junta opte por la liquidacin en marcha.
b) Indivisibilidad: la aprobacin del convenio genera un estado indivisible entre
el deudor y sus acreedores, que comprende todos los bienes y obligaciones de
aqul, salvo las exclusiones legales.
c) Desapoderamiento: como consecuencia do la celebracin del convenio de
liquidacin, el deudor concursado pierde el poder de gestin y disposicin de
su patrimonio, correspondiendo la representacin legal del deudor, as como la
administracin de los bienes objeto de desapoderamiento, al liquidador designado por la junta de acreedores.
d) Exigibilidad: todas las obligaciones de pago del deudor se harn exigibles,
aunque

no

so

encuentren

vencidas,

descontndose

los

intereses

correspondientes al plazo que falte para el vencimiento.


El cuadro nmero diez, sintetiza tres precedentes administrativos
vinculantes. El primero recado en la resolucin nmero 079-97-TDC. La Ley
General del Sistema

Concursal prescribe: Si la autoridad administrativa

presume la existencia de una vinculacin entre las partes o tiene elementos de


juicio que le haga suponer una simulacin, necesariamente debe investigar la
relacin causal es decir, el origen del crdito para determinar su legitimidad. El
reconocimiento de la obligacin por parte de la empresa deudora no exime a la
autoridad administrativa del

deber de verificacin, ya que en un rgimen

concursal la solicitud de reconocimiento de un crdito no se opone solamente


los intereses del insolvente, sino que tambin tienen efectos sobre los dems
acreedores de sta que, con cada crdito reconocido ven reducida su

participacin tanto en la junta de acreedores, como en la posibilidad de pago de


sus crditos.
La Comisin fue del criterio no resulta vlido oponer la literalidad del
ttulo al deber de investigacin que tiene la autoridad administrativa, ya que los
procedimientos concursales no son procedimientos de ejecucin en los que el
objetivo es cobrar un crdito en forma directa. Los procedimientos concursales
tienen como objetivo el tratamiento global del patrimonio y actividad de una
empresa a partir de su situacin econmica y financiera y por ello puede
resultar imprescindible dejar de atender al mrito de un ttulo valor para verificar
la real situacin de los pasivos de la insolvente (Resolucin 079-97-TDC:
1997).
El problema que surge es si basta o no con una cambial en forma para
incorporarse al pasivo, sto es si el ttulo excusa la necesidad de indicar la
causa; si las prerrogativas cambiarias desde otro ngulo de enfoque,
prevalecen o no sobre las exigencias concursales de cumplimentar el requisito
de indicar el origen del crdito cuando se pida la incorporacin al pasivo del
concurso. En Argentina la jurisprudencia yace frontalmente encontrada,
tambin discrepa la doctrina. As Provincialli, citado por Maffa, escribe: La
titularidad formal de una cambial determina la presuncin de la titularidad
sustancial hasta que se produzca prueba en contrario El principio es siempre
aquel segn el cual quien posea el ttulo, cuando demuestra haberlo adquirido
mediante una serie continua de endoso, es considerado su portador legtimo,
de modo

que puede ejercer los derechos inherentes al ttulo sin que sea

necesaria la

prueba de su buena fe en la adquisicin, que se presume

(1994;16).
Maffa citando a Pallardi considera que la abstraccin absoluta del ttulo
exonera al acreedor de toda otra carga probatoria y fiscal que no sea la de
presentacin del ttulo fsicamente regulado, ni al Tribunal le es dado
pretender algo ms salvo la impugnacin del ttulo en la forma o en la
sustancia (1994;16)
Satta refiere que la jurisprudencia prevalecientemente considera que
para el acreedor cambiario el documento constitutivo est constituido por la

propia cambial, sin necesidad de hacer referencia a la relacin causal.


Empero, seala un pronunciamiento reciente segn el cual hace falta que el
ttulo tenga fecha cierta anterior a la quiebra, agregando que, en la prctica se
exige el protesto (1951; 427)
Santini citado por Maffa, sostiene que el acreedor cambiario del fallido
puede participar en el concurso sobre la base nicamente del ttulo en su
posesin, y no tiene en absoluto la carga de probar qu relacin ex causa
haya fundado el libramiento del ttulo o la promesa cambiaria (1994; 17)
Por otro lado, Rosini, citado por Satta, sostiene que la prueba del acreedor
cambiario debe referirse siempre a la relacin subyacente, excepto que se
trate de un endosatario, en cuyo caso ha de prevalecer la abstraccin del titulo
(1951; 428).
La postura de Ragusa Maggiore, citado por Maffa, considera que de
alguna disposicin legal parecera argirse

que la admisin del crdito

derivado de esos ttulos no exige otros cumplimientos (o sea, como la prueba


de la relacin subyacente). La regla de la abstraccin cartular parecera
sobreponerse a la necesidad de verificacin teniendo en cuenta que las
normas de derecho sustancial sobre ttulos de crdito no pueden sufrir
modificacin en sede falimentaria el principio aparece correcto siempre y
cuando se considere que el legislador, entra en la exigencia de tutelar la
circulacin de los ttulos de crdito y la de salvaguardar el inters en la paridad
de tratamiento de los acreedores, haya considerado prevalecientemente la
primera (1994; 17).
Maffa sostiene que no basta, pues con una cambial en formas para
ingresar en la nmina de acreedores concurrentes: aun en ese caso el
acreedor debe de indicar la causa de su crdito. Dijimos que en contexto de un
concurso y a la hora de insinuarse al pasivo, la causa del crdito se identifica
con los pocos y familiares negocios que estadsticamente recurren, como
suministro de mercadera, mutuo dinerario, alquileres, impuestos y muy pocos
ms. El tomador-o endosatario- del papel habr de explicar a qu ttulo lo
adquiri, sea del concursado, sea de su tradens si el documento circul; eso
interesa al requisito de la causa que exige el artculo 33 de la Ley de concurso

(Argentina) y tambin al componente de buena fe que hace a la legitimacin del


acreedor en un juicio tan particular como es el concurso; sto es, una
presuncin relativa al favor creditoris en los procesos individuales, deja su lugar
al genrico deber de explicar a qu ttulo legtimo el interesado en incorporarse
al pasivo concursal invoca su derecho. Es decir, la posicin del acreedor frente
al concurso de ninguna manera es la misma que ante su deudor; en el juicio
individual, el tenedor legitimado de una cambial disfruta de todas las ventajas
que, traducidas en definitiva en limitacin de las defensas oponibles, configuran
el favor creditoris. Esas ventajas no rigen en caso de concurso; no se trata de
un juicio del acreedor contra el deudor, sino de un pedido para incorporarse,
por la va procesal especfica establecida, al pasivo del concurso (1989; 139)
En Argentina la anarqua jurisprudencial lleg a una oposicin frontal de
criterios: dos de las cuatro Salas de la Cmara Comercial otorgaban suficiencia
a la cambial, las otras no exigan indicar la causa; de modo que la
incertidumbre acerca de los resultados se agrava porque la suerte de cada
caso se decida no por los hechos probados y el derecho aplicable, sino por el
sorteo de la sala. Con sobrada razn la Cmara convoc a tribunal plenario
que se pronunci el 26 de Diciembre de 1979 (Translnea, S.A., con
Electrodinie, S.A.) sentando la siguiente doctrina: El solicitante de verificacin
en concurso, con fundamento en pagars con firma atribuida al fallido, debe
declarar y probar la causa, entendidas por tal las circunstancias determinantes
del acto cambiario del concursado, si el portador fuese su beneficiario
inmediato, o las determinantes de la adquisicin del ttulo por ese portador de
no existir tal inmediatez (Maffa: 1994; 19)
La Ley General del Sistema Concursal peruana recoge el criterio que
cuando el crdito invocado est incorporado en una letra de cambio o cualquier
otro ttulo valor, resulta apropiado reconocer el crdito en mrito a la literalidad
del ttulo, en aplicacin de los principios de simplicidad, celeridad y economa
de los procedimientos administrativos. Pero, al igual que el criterio general, si la
autoridad administrativa presume la posible existencia de una vinculacin entre
las partes o tiene elementos de juicio que le haga suponer una simulacin del
crdito, debe necesariamente investigar la relacin causal, es decir el origen
del crdito, para determinar su legitimidad. En este caso, el reconocimiento de

la obligacin por parte de la empresa deudora no exime a la autoridad


administrativa de su deber de verificacin.
Tratndose de un acreedor endosatario, ste no requiere acreditar la
existencia de un vnculo con el insolvente, lo que debe verificarse en este caso
es que la operacin que origin el ttulo valor existi realmente y que el
solicitante del reconocimiento recibi por endoso el ttulo en forma legtima.
Definitivamente el tema materia de investigacin contiene ciertos
matices que revisten vasta importancia, por cuanto enfrenta la facultad y deber
de la autoridad administrativa de auscultar el origen del crdito contenido en
ttulos valores con las reglas o principios contenido en dicha ley.
La literalidad, la abstraccin , la incorporacin, y la buena fe son
principios inmanentes a todo titulo valor reconocidos legislativamente, sin
embargo la Ley General del Sistema Concursal tiene una redaccin legislativa
poco feliz pues, por un lado prescribe que cuando el crdito invocado est
incorporado en

una letra de cambio o cualquier otro ttulo valor, resulta

apropiado reconocer el crdito en mrito a la literalidad del ttulo; por otro lado
considera si la autoridad administrativa presume la existencia o tiene elementos
de

juicio que le hagan suponer una

simulacin de

crditos debe

necesariamente investigar la relacin causal.


En este orden de ideas, surgen una serie de dudas e inseguridad jurdica
por cuanto la ley no fija los lmites- ni materiales ni formales- que tendra la
autoridad concursal a la facultad que le otorga de auscultar el origen del
crdito. Podra considerarse entonces que, en ciertos casos, se privilegie,
efectivamente, a los verdaderos acreedores; no obstante puede suceder que
se pueda privilegiar a acreedores de mala fe (en connivencia con la empresa
deudora). Esta situacin jurdica devendra en tal, por cuanto la autoridad
administrativa acta en forma discrecional ante la presuncin de la posible
existencia de una vinculacin entre las partes.
La situacin planteada inevitablemente conlleve a un conflicto normativo
de leyes. Puede darse el caso que, los ttulos valores sujetos a investigacin,
hayan sido reconocidos mediante una sentencia judicial firme y consentida

dentro de un proceso de ejecucin de garantas por ejemplo. En tal caso, la


autoridad concursal no tendra ms que reconocer aquellos crditos y de
considerarlo pertinente iniciar las acciones legales a efecto de que se declare la
nulidad de la sentencia en la va judicial. No obstante existen precedentes
administrativos de carcter vinculante que consideran

a los crditos

enmarcados dentro de la situacin jurdica expuesta, como crditos


contingentes.
Tal hecho significara entonces sujetar los efectos de los crditos
reconocidos judicialmente a un pronunciamiento en sede judicial al finalizar la
pretensin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Si consideramos el tiempo
estimable de duracin de ste ltimo proceso judicial, se atentara gravemente
al principio de buena fe y literalidad que rige al derecho cambiario peruano.
Adems debe tenerse en cuenta

en el caso concreto que la naturaleza

circulatoria de todo ttulo valor debe primar en virtud al principio de que todo
contrato se presume de buena fe y resulta vlido y eficaz mientras no exista
una sentencia judicial que as lo declare.
La Ley General del Sistema Concursal faculta a la Comisin a realizar
un control ex anc de verificacin de crditos, sin embargo no prohbe que
tambin dicho control pueda ser ex post; aunque no exista oposicin de alguno
de los acreedores. Si la ley referida tiene como finalidad desjudicializar y hacer
efectivo en el menor o en un tiempo razonable la solucin de controversias en
materia concursal, la situacin planteada acarreara la existencia de conflictos
por cuanto o bien se privilegiara la naturaleza inmanente de todo ttulo valor o
bien se optara por privilegiar la facultad discrecional del INDECOPI en materia
de procedimientos concursales.
Existira pues, una suerte de enfrentamiento entre la facultad de
INDECOPI con la facultad jurisdiccional, debido a que el rgano jurisdiccional,
en la va pertinente, podra resolver la pretensin de auscultamiento de la
relacin causal derivada de un ttulo valor.
La redaccin

legislativa establecida en la Ley General del Sistema

Concursal tendra un fin proteccionista a los acreedores del concurso por


cuanto ha sido diseada para evitar la connivencia o simulacin de crditos; no

obstante trastoca ciertos principios regulados legislativamente que ameritan


soluciones armoniosas. No se trata de promover la simulacin de crditos
derivados de ttulos valores, muy por el contrario lo que se pretende es la
armonizacin de criterios normativos.
Una posible solucin al caso planteado sera

de que

al existir indicios o

elementos de juicio objetivos y razonables para que la Comisin efecte su


labor de investigacin, emita un informe a efectos de que el rgano
jurisdiccional se pronuncie en un plazo prudencial sin que se afecte los plazos
que la Ley General del Sistema Concursal establece para la toma de acuerdo
en Junta de Acreedores. Lo resuelto por el Poder Judicial, sera apelable sin
efecto suspensivo, considerndose al crdito como contingente.
Ferrara, citado por Maffa, escribe que el pedido incumbe a todos aquellos que
son acreedores del fallido anteriores ala declaracin de quiebra. La existencia
de un juicio para la comprobacin de crditos no exime de la carga de
presentar el pedido (1994; 28)
Maffa citando a Pallardi seala que: debe procurarse el reconocimiento
incluso de derechos ya verificados definitivamente con sentencia precedente a
la quiebra, ello porque importan la actuacin y la oponiblidad de aquellos
derechos que deben de ser verificados frente a todos los acreedores (1994;
28).
El segundo: precedente administrativo de observancia obligatoria
contenido en la Resolucin 023-96-TRI-SDC de fecha 07 de Agosto de 1996.
La cuestin en discusin fue determinar si puede reconocerse crditos frente a
empresas insolventes cuando stos se encuentran incorporados en letras de
cambio no vencidas y en la operacin dichas empresas intervienen en la
calidad de endosantes, o si es necesario, previamente, que haya llevado a
cabo las acciones de causa (cambiarias) frente al aceptante de la letra.
El procedimiento de reconocimiento de crditos, no es por su naturaleza,
un procedimiento de cobro , sino que por l se debe de realizar el
reconocimiento de todas

las obligaciones del deudor que se encuentren

devengadas, pese a que stas no sean an exigibles, con el fin de determinar


los crditos involucrados en el procedimiento concursal.
En el caso de las letras de cambio, la existencia del crdito consistente
en cantidad y a cargo de personas determinadas se acredita con la
presentacin de las mimas, puesto que all aparece el monto adeudado y la
firma de todos los obligados, sean

giradores, aceptantes, avalistas y/o

endosantes. Poniendo nfasis en las garantas de cumplimiento de la letra de


cambio Garrigues la define como una promesa de pago, sin contraprestacin
ni condicin, garantizada solidariamente por todas las personas, quien a ms
del librador y del aceptante pongan su firma en el documento (1987; 151).
No debe confundirse la figura de los obligados solidarios con los crditos
contingentes presentados por los obligados subsidiarios o simples fiadores,
pues en este caso no procede reconocimiento de crdito sino hasta que se
hayan agotados todas las acciones conducentes a la recuperacin de crdito
frente al obligado principal, ya que stos solo se encuentran obligados al pago
en tanto la obligacin no haya sido cumplida por el deudor principal y, adems
por cuanto gozan del beneficio de excusin de conformidad con lo dispuesto
por los artculos 1868 y 1879 del Cdigo Civil.
En este caso puede apreciarse, que se privilegi la naturaleza y los
principios que giran en torno a todo ttulo valor dentro de la Teora General
Cambiaria. La literalidad, buena fe, abstraccin e incorporacin contenidas en
las letras de cambio, prevalecieron sobre cualquier cuestionamiento

a la

exigibilidad de las mismas por falta de vencimiento del plazo para su


cumplimiento.
El reconocimiento de crditos contenidos en ttulos valores otorga
derechos a los titulares acreedores sin que previamente tengan que sujetarse
a plazos de vencimiento, debido a que los crditos contenidos en las cambiales
resultan ciertos; no obstante, un crdito no vencido incorporado en la cambial y
reconocido en el iter del procedimiento concursal puede potencialmente ser
cumplido a su vencimiento, debiendo en este supuesto, la Comisin emitir la
resolucin administrativa reduciendo los crditos pagados por el insolvente. De
esta manera no se afectara ni el derecho del acreedor ni del deudor insolvente.

El tercero: El precedente administrativo de observancia

obligatoria

contenido en la Resolucin N 062-97-TDC de fecha cinco de Marzo de mil


novecientos noventa y siete. La controversia gir en torno a que la empresa
Laboratorios MAGMA S.A. solicit a la Comisin el reconocimiento crditos
contenidos en ttulos valores por cierta suma dineraria de se deudora
Distribuidora Kosmos S.A. La resolucin administrativa de primera instancia
declar improcedente el reconocimiento de crditos por considerar que stos
tenan la calidad de controvertidos, por cuanto la empresa acreedora demand
judicialmente a su deudora por una determinada suma dineraria, no obstante
sta ltima en el proceso judicial reconoci un monto superior al pretendido por
al acreedora. La Sala de INDECOPI estableci que al haber reconocido la
empresa deudora, inclusive un monto superior, procede el reconocimiento de
crditos pro ste ltimo.
En el caso sub-anlisis se observa los criterios dismiles en materia de
reconocimiento de crditos contenido en ttulos valores. Si se parte de la
premisa que en los procedimientos de reconocimiento de crditos la autoridad
administrativa, se pronuncia sobre la existencia, el origen, legitimidad, cuanta
de los crditos invocados, no proceder el pedido si alguno de los elementos
antes mencionados se encuentra cuestionado

frente

a la autoridad

jurisdiccional; consecuentemente la resolucin de Sala se encontrara errada


debido a que la cuanta de los crditos invocados era discrepante entre la
empresa acreedora y empresa deudora, mxime, si sta ltima ha reconocido
en el proceso judicial un monto mayor al demandado por la acreedora.
El precedente administrativo contenido en la resolucin nmero 05662000/TDC-INDECOPI. Establece que el protesto es un acto necesario para
conservar las acciones cambiarias derivadas de las letras de cambio y que su
omisin perjudica dichos ttulos valores impidiendo el reconocimiento de los
crditos por concepto de intereses derivados de los mismos. En el caso de una
de las letras de cambio presentadas, su vencimiento oper con posterioridad a
la fecha sealada para la determinacin de la masa concursal, por lo que no
corresponda el reconocimiento de los intereses moratorios derivados de ella.
Se aprueban como precedentes de observancia obligatoria los siguientes
criterios contenidos en la parte considerativa de la resolucion: i) la suspensin

de la exigibilidad de las obligaciones del obligado principal de una letra de


cambio, por encontrarse sujeto a un proceso concursal, no exime al tenedor de
protestar dicho titulo valor a su vencimiento; y, ii) la obligacion que nace del
titulo valor perjudicado por negligencia del acreedor es inexigible hasta que se
produzca su reconocimiento judicial, con lo cual, si bien es pasible de ser
reconocida como crdito en sede concursal, no devenga intereses moratorios.
Montoya seala que la importancia de la institucin del protesto en
materia cambiaria, otorga a dicha diligencia una funcin probatoria y otra
conservativa. Probatoria, en cuanto acredita que el obligado o los obligados no
cumplieron con las obligaciones que haban asumido, es decir, acredita la
renuencia del pago del obligado, haciendo posible que el tenedor del ttulo
ejerza las acciones destinadas a lograr el cobro efectivo de los crditos
incorporados en el ttulo valor; y, conservativa, en cuanto sin ese acto el
tenedor pierde las acciones cambiarias propias de los ttulos valores
(1998;60).
No puede perderse de vista que en el caso de la inexigibilidad de las
obligaciones del obligado principal, tal como ocurre con el aceptante sujeto a
un proceso concursal, el protesto no implica necesariamente que ste se
encuentre compelido a pagar el crdito, sino que, en este caso, la diligencia de
protesto tiene bsicamente efectos conservativos de las acciones cambiarias.
Debe tenerse presente que la Ley N 27287, Ley de Ttulos Valores
vigente desde el 17 de octubre del 2000 contiene una disposicin expresa en
este tipo de situaciones, al sealar en su artculo 71 numeral 71.1 que en los
ttulos valores sujetos a protesto, ni la incapacidad o la insolvencia decretada, o
la muerte del obligado principal dispensan de la obligacin de formalizar el
protesto; salvo que se haya liberado de ello segn el artculo 81 (clasula de
no protesto).
El precedente administrativo materia de estudio, viene a colacin a
propsito de la facultad de la autoridad concursal de adems de auscultar el
origen crdito contenido en el ttulo valor (aspecto de fondo) tambin tiene
facultades para determinar si el mismo ha cumplido con las exigencias que la
ley le impone (aspectos formales). No obstante, en el procedimiento concursal

no ser materia de discusin el monto del capital incorporado en la cambial,


pero si afectar, segn el caso concreto, el monto de los intereses.
La teora general que sustenta los principios del derecho
cambiario, es aplicable a todo ttulo valor emitido con arreglo a ley siempre que
el mismo no se encuentre perjudicado, resultando irrelevante, inclusive, si
aquel se encontrara como crdito que sustentara los derechos de un acreedor
en un procedimiento concursal.
Por otro lado, el cuadro nmero once, doce y trece sintetizan
esquemticamente precedentes administrativos referidos al objeto de nuestra
investigacin. El primero, contenido en la Resolucin N 268-97-TDC de fecha
cinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete que establece que la
autoridad Concursal nicamente deber inhibirse de reconocer crditos,
cuando se pruebe en el procedimiento a su cargo que la controversia judicial
est directamente referida a la existencia, origen, titularidad, o cuanta de tales
crditos. Adicionalmente, en ste ltimo caso, es decir cuando exista
controversia sobre la cuanta de los crditos, la inhibicin solo proceder
respecto del monto controvertido y se deber reconocer la parte no discutida de
los crditos materia de la solicitud que haya sido acreditados, puesto que no
existe identidad entre la materia, el procedimiento judicial (pago) y el
reconocimiento de los crditos (reconocimiento de un derecho patrimonial).
Dromi sostiene que el procedimiento administrativo es concebido como
el conjunto de normas que regulan la formacin e impugnacin de la voluntad
administrativa. Por ello es concebido como un instrumento de gobierno que
describe, articula y regula el ejercicio de las prerrogativas pblicas que dan
contenido al poder del que se encuentra investido el Estado. Sin embargo, an
cuando el procedimiento administrativo sea un instrumento de gobierno y de
control de la voluntad del Estado, la autoridad administrativa deber abstenerse
de emitir pronunciamiento alguno en aquellos casos en que los administrados
soliciten el pronunciamiento de la Administracin Pblica respecto de algn
tema controvertido en el Poder Judicial (1995,759-760)
Con relacin a los procedimientos concursales la primaca de la
autoridad judicial frente a los rganos administrativos cobr especial relevancia

a partir de la promulgacin del Decreto Ley N 26116, Ley de Reestructuracin


Empresarial. Puesto que al igual que el Decreto Legislativo N 845, Ley de
Reestructuracin Patrimonial, los procedimientos concursales se tramitan en la
va administrativa.
En efecto, durante la vigencia de la Ley Procesal de Quiebras, los
procesos eran tramitados ntegramente por Juez Civil, rgimen en el cual la
existencia de procedimientos que involucrasen pasivos o derechos del fallido
eran acumulados y la competencia sobre ellos regan en el juez de la quiebra,
en aplicacin del principio de universalidad que caracteriza a la mayora de las
legislaciones concursales. Por ello no exista conflicto posible entre lo que se
resolva en la va concursal y lo que se resolva en cada uno de los juicios
entablados contra el deudor.
Asi, siendo que los procesos judiciales no pueden ser abstrados de la
va jurisdiccional para ser acumulados al procedimiento administrativo, es
necesario tener en cuenta que las normas concursales no pueden ser
aplicadas ni interpretadas de tal manera que en la actuacin de un acreedor
diligente, que accion judicialmente para lograr el pago de sus crditos, revierta
finalmente contra l, y se convierte en un obstculo para el reconocimiento de
su derecho , adems de generar una distorsin en la composicin de la Junta.
De esta forma el acreedor que accion oportunamente en la va judicial no
debe verse impedido de ejercer los derechos patrimoniales que le confiere su
condicin de titular de un crdito frente al insolvente sino que, adems, su
actuacin oportuna podra impedir que la composicin de la Junta refleje los
reales pasivos del deudor.
El segundo, ilustra el precedente administrativo contenido en la
Resolucin nmero 0351-2000/TDC-INDECOPI. El anlisis aplicado a la
investigacin realizada trasunta en el rol protagnico que tiene la autoridad
concursal en materia de reconocimiento de crditos, inclusive dicha facultad le
otorga legitimidad activa para accionar judicialmente interponiendo demanda de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta cuando determine que los crditos
reconocidos a un acreedor en sentencia judicial han sido productos de una
simulacin o connivencia con la empresa sometida a concurso.

La facultad de investigar la naturaleza del crdito invocado otorgada por


ley a la autoridad concursal es muy amplia, a tal punto de, inclusive no poder
reconocer un crdito contenido en una sentencia judicial cuando presuma que
la misma ha derivado de un proceso fraudulento.
El caso se complicara an mas cuando se sacrifique a aquellos
potenciales acreedores de buena fe que no puedan demostrar el origen de su
crdito y que no tienen mas medio de prueba que la propia cambial girada a su
favor. Entonces viene a colacin la siguiente interrogante: Si la Comisin
resuelve que el reconocimiento resulta improcedente al no demostrarse el
origen del crdito, entonces que pasara con aquel acreedor de buena fe que
slo tiene el ttulo valor para demostrar la titularidad de su crdito?, el mrito
ejecutivo del ttulo valor no perdera su naturaleza, pero es el caso que ni an
en el supuesto de reconocimiento judicial, la autoridad concursal al considerar
la improbanza del origen del crdito invocado, lo tendra como contingente al
momento de presentar la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
pudindose perjudicar un acreedor de buena fe, si consideramos el tiempo que
dura dicho proceso judicial.
El problema surge entonces, en la medida que la ley concursal no
establece lmites a la facultad de la autoridad administrativa al momento de
reconocer crditos contenidos en ttulos valores que por su naturaleza son
abstractos.
En la actualidad, la autoridad concursal tiene la facultad para determinar,
misma autoridad judicial, la existencia de consilium fraudis entre un
determinado acreedor y la deudora concursada, inclusive an cuando no exista
oposicin de los dems acreedores involucrados. La mala fe, connivencia o
consilium fraudis en un determinado acto con simulacin absoluta reviste de
trascendencia, la misma que al declararse, sus efectos pueden, inclusive,
afectar a terceros de buena fe; es por tal motivo que en nuestra legislacin civil
dicha situacin jurdica est reservada para que sea resuelta por el rgano
jurisdiccional pertinente, sin perjuicio de las responsabilidades penales a que
hubiere lugar segn sea el caso concreto.

Las resoluciones administrativas nmeros 237-1997/TDC-INDECOPI,


0020-2000/TDC-INDECOPI,

0345-1998/TDC-INDECOPI,

043-1999/TDC-

INDECOPI y 0139-1998/TDC-INDECOPI, respectivamente, que reafirman el


deber y la facultad discrecional de la autoridad concursal de investigar la
existencia, origen, legitimidad y cuanta de los crditos invocados por los
acreedores de la empresa concursada, inclusive de aquellos derechos
contenidos en ttulos valores que ostentan naturaleza abstracta per se, pero
que no se convierte en bice para que la autoridad concursal pueda auscultar
por todos los medios su origen; declarando, inclusive, improcedente la
solicitud de reconocimiento de crditos si el acreedor que la solicita no prueba
(regla general del onus probandi) la causa del mismo con documental
sustentatoria que genere conviccin a la Comisin del INDECOPI o a sus
comisiones delegadas dentro de un procedimiento concursal ordinario.
Evidentemente, el tema de que en materia concursal la autoridad
administrativa pueda auscultar la causa del crdito llegando a determinar
cules forman parte de la masa y cules no existe, trae consigo una
problemtica que en nuestro pas ha tratado de solucionarse regulndose
mediante norma expresa; sin embargo, es un aspecto negativo que no slo
rebasa la interpretacin gramatical de la norma sino que ocasiona posiciones
encontradas con la naturaleza jurdica de algunas instituciones del derecho
cambiario; como la sustentada en la investigacin desarrollada.
En otras legislaciones, como por ejemplo la espaola, los asuntos que
giran en materia concursal son regulados de manera distinta. As, la Ley
22/2003, de 09 de Julio del 2003- Ley Concursal Espaola otorga competencia
exclusiva y excluyente para conocer del concurso, a los jueces de lo mercantil
(artculo 8 de Ley 22/2003).
El artculo 53 numeral 1 de la Ley Concursal Espaola prescribe que
las sentencias y los laudos firmes dictados antes o despus de la declaracin
de concurso vinculan al juez de ste, el cual dar a las resoluciones
pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda (Ley 22/2003:2003).
Por otro lado, el artculo 86 de la ley antes acotada dispone que:
Corresponder a la administracin concursal determinar la inclusin o

exclusin en la lista de acreedores de los crditos puestos de manifiesto en el


procedimiento. Esta decisin se adoptar respecto de cada uno de los crditos,
tanto de los que hayan sido comunicados expresamente como de los que
resultaren de los libros y documentos del deudortodas las cuestiones que
se susciten en materia de reconocimiento de crditos sern tramitadas y
resueltas por medio del incidente concursalse incluirn en la lista de
acreedores aquellos crditos que hayan sido reconocidos por laudo o por
sentencia, aunque no fueran firmes, los que consten en documento con
fuerza ejecutivano obstante la administracin concursal podr impugnar en
juicio ordinario y dentro del plazo para emitir su informe, los convenios o
procedimientos arbitrales en caso de fraudey la existencia y validez de los
crditos consignados en ttulo ejecutivoa travs de los cauces admitidos por
su legislacin especfica (Ley 22/2003:2003).
La ley concursal espaola considera a los crditos contenidos con
garanta de valores como crditos con privilegio especial, porque afectan a
determinados bienes o derechos del deudor. Asimismo, establece que los
incidentes Concursales no suspendern el procedimiento de concurso, sin
perjuicio de que el juez, de oficio o a instancia de parte, acuerde la suspensin
de aquellas actuaciones que estimen puedan verse afectadas por la resolucin
que se dicte (artculos 90 y 192 de la Ley 22/2003).
La legislacin concursal argentina prev un procedimiento preventivo
ante el sndico (funcionario judicial que acta como rgano hbil para recibir la
demanda de verificacin de crditos, pero que no es un funcionario permanente
del poder judicial). Alegra sostiene: esta peculiaridad hace que se trate de una
demanda judicial, con los efectos de sta y con el carcter introductoria de
proceso que ella normalmente tiene, pero que se presenta en sedes materiales
y ante un rgano con las caractersticas descritas. El proceso de verificacin
forma parte del proceso ms amplio de concurso (1975; 81-86).
La legislacin colombiana en materia de concursos tiene como objetivo
principal la recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de
explotacin econmica y fuente generadora de la riqueza. El Estado
colombiano, a travs de la Superintendencia de Sociedades, se encarga de

administrar los procesos concursales, pudiendo, incluso, abrir el concordato de


oficioCompete a dicha entidad administrativa calificar los crditos, resolver
las objeciones presentadas a los crditos calificados, e investigar las causas
que generen el incumplimiento de los trminos del concordato probado por la
Junta, pudiendo imponer las sanciones correspondientes (Pinkas; 2003; 170).
En este orden de ideas, se concluye que la mayora de las legislaciones
concursales han diseado el procedimiento cuya competencia le corresponde a
una autoridad judicial, la misma que cuenta con todas las facultades en el
proceso de verificacin y reconocimiento de crditos.
La Excepcin es que los procedimientos concursales, por razones de
poltica estatal (por ejemplo, la desjudicializacin de procesos en materia
concursal), estn bajo la competencia de una autoridad administrativa, la
misma que ejercer un rol protagnico en la etapa de reconocimiento de
crditos. Tanto el Per como Colombia y Portugal recogen este modelo, el
mismo que como se ha detallado en la investigacin ofrece serias deficiencias,
inclusive pueden crear un panorama de inseguridad jurdica y colisiones
normativas que potencialmente pueden afectar a terceros de buena fe;
restando protagonismo al rgano jurisdiccional en asuntos de su competencia
en casos concretos determinados (por ejemplo, la simulacin o fraude
crediticio).
Un aspecto que no debemos dejar de lado es que la legislacin peruana
ante los supuestos de simulacin o fraude, inclusive en procedimientos
concursales, ha regulado el tipo de responsabilidades pasibles de ser
impuestas a los sujetos que las cometieran. As, el Cdigo Penal ha tipificado
los delitos de atentado contra el sistema crediticio: insolvencia fraudulenta,
insolvencia culposa, suspensin fraudulenta de exigibilidad de obligaciones en
procedimientos concursales (artculos 209-211 del Cdigo Penal).
En el cuadro nmero catorce podemos apreciar las evidentes
diferencias entre los ttulos valores en sede judicial y el tratamiento legislativo
de los mismos en sede concursal.

La legislacin concursal peruana al igual que la legislacin concursal


argentina establecen que los crditos materia de reconocimiento deben sujetarse a
un proceso de verificacin a cargo de la autoridad competente, la misma que
auscultar el origen o la causa del crdito invocado, inclusive cuando stos se
traduzcan en ttulos valores que por su naturaleza son abstractos.
Si se acompaan ttulos cambiarios al pedido de verificacin, se entiende
por causa del crdito la relacin subyacente; pero como esa relacin se limita a los
partcipes directos de la relacin, cuando el documento ha circulado puede no
existir un vnculo inmediato entre el concursado- sea o no el librador- y quien pide
verificacin.
Maffa sostiene que la existencia de ttulos formales no releva del deber
genrico que todo litigante tiene de explicarse ante el magistrado, ni menos del
especifico referente al pedido de incorporacin al pasivo concursal si el
legitimado es un tercero en relacin con el negocio que dio origen a la cambial, al
menos debe explicar de quin lo recibi; cmo llego a l; a qu ttulo; en virtud de
qu negocio lo obtuvo. Su condicin de endosatario remoto puede justificar que
desconozca la causa originaria de la creacin del ttulo, pero no la relacin habida
con su tradens (1994; 245-246).
La presuncin relativa al favor creditoris en los procesos individuales, deja
su lugar al genrico deber de explicar a qu titulo legtimo el interesado en
incorporarse al pasivo concursal invoca su derecho. Es decir, la posicin del
acreedor frente al concurso de ninguna manera es la misma que ante su deudor: en
el juicio individual el tenedor de una cambial disfruta de todas las ventajas que,
traducidas en definitiva en limitacin de las defensas oponibles, configuran el favor
creditoris. Esas ventajas no rigen en caso de concurso, no se trata de un juicio del
acreedor contra el deudor, sino de un pedido para incorporarse, por la va procesal
l especfica establecida, al pasivo del concurso.
Etcheverry, citado por Maffa, destaca que la exigencia de probar la causa
tiende a evitar la colusin dolosa entre el fallido y un acreedor, que con facilidad
tentadora se podra lograr mediante ejecuciones formalmente correctas (1994;
27).
El artculo 38

numeral 38.5 de la ley General del Sistema Concursal

peruana prescribe que En los casos de crditos invocados por acreedores


vinculados al deudor y aquellos en los que surja alguna controversia o duda sobre

la existencia de los mismos, el reconocimiento de dichos crditos solamente podr


ser efectuado por la Comisin, la que investigar su existencia, origen, legitimidad y
cuanta por todos los medios, luego de lo cual expedir la resolucin respectiva. Del
mismo modo el artculo 33 de la Ley de concurso argentina prescribe que el
pedido de verificacin debe entre otras referencias materiales, indicar la causa del
crdito conforme al texto legal.
La jurisprudencia argentina tuvo inicialmente ciertos problemas al
determinar si subsiste la obligacin de indicar la causa del crdito cuando se
empleen documentos abstractos. Dos de las entonces cuatro Salas de apelaciones
de la Cmara Nacional de Comercio acotaban que la exigencia no rega cuando el
crdito invocado se sustentaba en documentos abstractos (ttulos valores), pues no
se supeditan a requisitos de la causa. Las otras dos Salas pregonaban lo contrario.
Aos ms tarde, el problema pareci resuelto, cuando en un incidente de
verificacin tarda, se expidi el fallo Translnea. Su doctrina fue la siguiente
el solicitante de verificacin en concurso con fundamento en pagars con firma
atribuida al fallido, debe declara y probar

la causa, entendidas por tal

las

circunstancias determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador


fuese su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisicin del ttulo por
ese portador de no existir tal inmediatez. (Maffa: 1994; 34).
No obstante esa severa

y hasta dura advertencia que fue la doctrina

consagrada por Translnea, se siguieron presentado situaciones de crditos


aparentemente legtimos (acreedores que lo eran autnticamente, pero que no
poda justificar el negocio del cual resultaba su crdito) pero que, por algn
descuido, imprevisin o falla de manejo, ante el concurso del deudor defeccionaban
en orden a justificacin de la causa.
La jurisprudencia argentina an con la existencia del Plenario Translnea
y Difry, no ha sido uniforme. En aos recientes, dos de las cinco Salas de la
Cmara Nacional de Comercio han resuelto no aplicar el artculo 33 de la Ley
concursal (que exige el deber de indicar la causa del crdito) y el Plenario
Translnea. Vale decir han decidido relevar, a quien pretenda incorporarse a la
masa pasiva sobre la base de un ttulo abstracto, de la carga concerniente a la
indicacin- y, si fuese el caso, prueba- de la causa de su crdito.
La Cmara de Apelaciones, Sala E en el incidente de verificacin tarda
por Jos A. Rohr, consider que el certificado expedido en el juicio ejecutivo como

figura per se ttulo vlido para la verificacin pretendida por el apelante; siendo
uno de sus fundamentos el que no se haya alegado- mucho menos probado- la
existencia de consilium fraudis entre el pretendido acreedor y la concursada con el
propsito de abultar el pasivo (Mdulo II Reestructuracin Patrimonial
Universidad de Lima: 2000; 39).
En el ao 1988, la Sala de la Cmara Nacional de Comercio argentina
resolvi el caso Noni. El fallido adujo que la actora no explic la causa del
crdito, cuando pidi verificacin al sndico. Segn la Cmara ellos no es bice;
cierto que en su peticinel pretenso acreedor no detall la libranza del cheque.
Sin embargo, tal omisin no puede ser invocada por el fallido- quien formalmente
aparece como librador- sin invocar a su vez la falsedad del ttulo o algn vicio de la
voluntad que invalide aquella rbrica. Es evidente que quien aparece firmando un
cheque no puede escudarse en una omisin para intentar liberarse de una
obligacin que aparece instrumentalmente correcta. Es de presumir que el acto de
la firma de la libranza tuvo su causa y que su autor la conoce (Mdulo II
Reestructuracin Patrimonial Universidad de Lima: 2000; 42).
La etapa ms importante en todo el procedimiento concursal es la
verificacin de crditos del deudor

concursado porque importa una sincera

evaluacin de la documentacin o informacin proporcionada por el acreedor, la


cual debe ser fiel reflejo de los estados financieros del deudor.
La finalidad del reconocimiento de crditos no estuvo de ninguna manera
marcada en la anterior legislacin concursal , entendindose que dicho tpico solo
otorgaba los visos de legalidad para la participacin en Junta de Acreedores, no
estando directamente vinculada al pago del crdito (Carbonell: 2003; 129)
Carbonell sostiene que la ley concursal peruana introduce la posibilidad de
adoptar la figura de la conciliacin de crditos entre deudor y acreedor, como un
mecanismo que busca dotar de celeridad a los proceso de reconocimiento de
crditos, creando incentivos para que los acreedores y el deudor desarrollen
conductas que contribuyan a dicho fin. Se verifica en la praxis, que muchas veces
se inclina la balanza de la conciliacin por intermedio del deudor, dado que
muestra mayor inters que el propio acreedor, lo que genera mayor prontitud en la
resolucin de los incidentes probatorios, lo cual permite que mayor nmero de
acreedores se renan. Por ello se fijan plazos para las distintas actuaciones del
procedimiento, tanto para Comisin, como para las partes. El privilegio de

incentivar la conciliacin de crdito, no impide que los acreedores puedan


interponer cualquier recurso impugnatorio contra la resolucin que expida la
autoridad concursal. Ello no impide que luego, la Comisin realice una verificacin
ex post, vale decir, con posterioridad al dichote las partes intervinientes en el
procedimiento concursal, para lo cual deber evaluarse la legitimidad, cuanta,
existencia y origen de los crditos (2003; 131).
El numeral 39.3 del artculo 39 de la Ley del sistema Concursal peruano
seala que los crditos que se sustenten en ttulos valores o documento pblicos
sern reconocidos por la Comisin por el solo mrito de la presentacin de los
mismos, suscritos por el deudor, siempre que su cuanta se desprenda del tenor de
los mismos. En algunas circunstancias, la Comisin deber solicitar al acreedor,
documentacin que acredite el vnculo causal de la operacin mercantil celebrada
con su deudor, verbigracia copia de los asientos contables o declaraciones juradas
de tributos (Carbonell: 2003; 133).
Resulta oportuno, citar el precedente de observancia obligatoria expedido
por la Sala d Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI contenido en
la Resolucin N 023-96-TRI-SDC de fecha siete de agosto de mil novecientos
noventa y seis, al interior de la empresa Eduardo Marisca Agencia de Aduana
S.A., que establece lo siguiente: Que las letras de cambio endosadas en descuento,
son ttulo vlidos para ser reconocidos como crdito frente a cualquiera de los
giradores, aceptantes y endosantes declarados en estado insolvencia, y que resulten
obligados de acuerdo al los trminos de la ley de Ttulos Valores (Carbonell:
2003; 134).
Finalmente, en el cuadro nmero quince podemos apreciar el formato
de un Valor de Empresa en Concurso, el cual debe ser emitido en el modo y
forma establecido por ley. Actualmente se encuentra vigente la Resolucin de
CONASEV nmero 096-2002-EF/94.10 publicada el 30 de diciembre del 2002,
mediante la cual CONASEV regul la creacin y emisin de un nuevo ttulo
valor denominado Valor de Empresa en Concurso (VEC).
Respecto a la forma de transmisin del VEC, el reglamento ha prescrito que
el mismo se transfiere a travs del endoso, es decir, mediante al declaracin de
voluntad cambiaria por la cual el endosante renuncia a su derecho cartular a
favor del endosatario. Asimismo se ha establecido que toda transferencia del VEC

obligatoriamente debe ponerse bajo conocimiento de la autoridad concursal


competente, segn el estado del procedimiento concursal; lo cual es de exclusiva
responsabilidad del adquirente del referido ttulo valor , quien deber realizar
dicha comunicacin en un plazo no mayor de 15 das de la fecha de efectuada la
transferencia.
Por otro lado,

debemos sealar que el reglamento deja abierta la

posibilidad de que los VEC sean negociados a travs de mecanismos centralizados,


en cuyo supuesto la transferencia de dicho ttulo valor deber ser comunicada a la
autoridad concursal competente por el agente de intermediacin que efecte dicha
transaccin por cuenta del adquirente (Tomaylla: 2003; 130-131).
El Valor de la Empresa en Concurso representa los derechos de crdito
debidamente reconocidos que detenta algn acreedor

de una empresa

sometida a procedimiento concursal, que hayan sido debidamente reconocidos


por la autoridad concursal.
A efectos de la validez de la emisin del VEC, su Reglamento ha
prescrito como una formalidad ad solemnitatem para la misma el hecho de que
dicho ttulo valor pase por un procedimiento de certificacin. En efecto, una vez
que el deudor concursal hubiera emitido un VEC a favor de uno de sus
acreedores deber solicitar obligatoriamente a la autoridad concursal la
verificacin de los alcances de los derechos de crdito contenidos en el VEC, a
fin de que la emisin del mismo guarde estricta correspondencia con lo
establecido en la resolucin de reconocimiento del crdito que dicha autoridad
hubiera expedido.
El problema puede, eventualmente, surgir a raz de que ante la emisin
de un VEC, se presente luego ante la Comisin, por parte de uno de los
acreedores, una solicitud de impugnacin del crdito reconocido en dicho ttulo
valor y de los documentos que originalmente fueron reconocidos por la
Comisin y que originaron la emisin de dicho VEC.
Si efectivamente la autoridad concursal conforme a la legislacin vigente
tambin tiene facultades de investigacin ex post en aras de proteger a los
verdaderos acreedores de la masa concursal, entonces tendra que emitir
pronunciamiento, existiendo inclusive la posibilidad de que los crditos

inicialmente reconocidos sean declarados simulados segn la prueba actuada,


lo que implicara la nulidad de los actos administrativos posteriores. Se creara
un panorama de inseguridad jurdica que en la prctica se ve reflejado, pues
desde la ley de creacin del VEC, sta no tiene eficacia prctica, debido a que,
segn informacin obtenida del INDECOPI-Lima, existe a nivel nacional slo la
emisin de un VEC en el caso de la Empresa Radiodifusora de Televisin S.A.,
informacin que slo fue proporcionada verbalmente por un funcionario de la
Comisin de Procedimientos Concursales, sosteniendo que la informacin es
reservada a las partes legitimadas, ante la existencia de una directiva que
restringe el acceso a dicha documentacin.
Por otro lado en el supuesto de hecho anteriormente planteado, la
Comisin podra tambin privilegiar la seguridad jurdica y mantener el statu
quo luego de la emisin de un VEC, sosteniendo que su facultad de
investigacin ex post no puede afectar derechos de terceros; no obstante, un
acto que adolece de simulacin absoluta puede ser cuestionado en sede
judicial y de declararse fundada la demanda, la situacin jurdica cambiara
drsticamente en el procedimiento concursal, desde luego, si partimos de la
premisa que aquel acreedor reconocido inicialmente, no lo era nunca; y por
tanto, los actos reputados a su favor seran nulos.

5.

5.1.

CONCLUSIONES.

La facultad investigadora del INDECOPI en los procedimientos


concursales para determinar el origen, la existencia, cuanta y

la

legitimidad de los crditos invocados no contiene lmites materiales


impuestos por la ley.

5.2.

El control de la autoridad administrativa en los procedimientos


concursales respecto al reconocimiento de crditos no es preclusiva ni
perentoria; ejercindola en cualquier estado del procedimiento, de oficio

o a peticin de parte;

inclusive en el supuesto de crditos ya

reconocidos.

5.3.

Los efectos de la regla del favor creditoris derivada de un ttulo valor, no


le es oponible a la autoridad concursal en la etapa de verificacin o
reconociendo de crditos.

5.4.

La etapa de verificacin o reconocimiento de crditos contenidos en


ttulos valores por parte de la autoridad administrativa en un
procedimiento concursal ordinario contraviene los principios reconocidos
por la Teora General del Derecho Cambiario, afectando la seguridad
jurdica inherente a todo ttulo valor; por cuanto ausculta el origen, causa
o relacin subyacente, obviando la naturaleza abstracta inmanente a
todo ttulo valor.

5.5.

La facultad de la autoridad concursal en materia de reconocimiento de


crditos concursales es amplia porque le permite, tanto auscultar el
origen del crdito contenido en el ttulo valor como tambin determinar si
el mismo ha cumplido con las exigencias formales impuestas por ley.

5.6.

La Ley General del Sistema Concursal tiene una redaccin ambigua. Por
un lado, prescribe que cuando el crdito invocado est incorporado en
un ttulo valor es posible su reconocimiento en mrito a la literalidad del
ttulo; por otro lado, establece que si la autoridad administrativa presume
la existencia de una simulacin de crditos, debe necesariamente
investigar la relacin causal, situacin jurdica que podra estar
reservada al rgano jurisdiccional competente.

5.7.

El Valor de la Empresa en concurso es un ttulo valor que representa


derechos de crdito detentados por un acreedor legitimado dentro del
procedimiento concursal; no obstante, el crdito que origina la emisin

de dicho ttulo valor, producto de un estudio previo por parte de la


autoridad

administrativa,

puede

estar

sometido

impugnacin

generando as un panorama de inseguridad jurdica.

5.8.

No existe en la jurisprudencia administrativa peruana uniformidad de


criterios para resolver controversias referidas al reconocimiento de
crditos derivados de ttulos valores.

6.

RECOMENDACIONES.

6.1.

Es necesario que se introduzcan modificaciones en el ordenamiento


jurdico concursal, establecindose lmites a la facultad investigadora del
INDECOPI en materia de reconocimiento de crditos derivados de ttulos
valores, a fin de evitar colisiones normativas y unificar la jurisprudencia
administrativa en la materia.

6.2.

Es necesario estudiar y verificar en la realidad social, los efectos que se


producen luego de la emisin de ttulos valores nuevos, con la finalidad
de que luego puedan tener eficacia prctica y cumplan con los fines de
su creacin.

7.

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