MARCOS AUGUSTO MALISKA

PLURALISMO JURDICO:
NOTAS PARA PENSAR O DIREITO NA ATUALIDADE

Trabalho de Concluso do Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal de

Santa Catarina, Departamento de Direito Pblico e Cincia Poltica.

Orientador: Prof. Dr. Antnio Carlos Wolkmer

Florianpolis, junho de 1997

Prof. Dr. Antnio Carlos Wolkmer

Presidente da Banca Examinadora
Prof. Dr. Edmundo Lima de Arruda Jr.
Membro da Banca Examinadora
Prof. Dr. Jos Alcebades de Oliveira Jr.
Membro da Banca Examinadora

...prefiro,

de

todo

modo,

risco

das

imperfeies, na execuo dum projeto arrojado,

ao perfeito acabamento, no jogo ftil de
empirismos

rasteiros,

bem

comportados

medocres. (Roberto Lyra Filho)

DEDICATRIA

Este trabalho dedicado minha me, Celina Miqueloto Maliska, como forma de homenagem e
reconhecimento de uma vida dedicada aos filhos. Esta monografia significa o trmino de uma etapa
importante de minha vida que somente foi possvel em razo dela. O ideal de concluso de uma
faculdade foi alcanado muito mais por mrito de minha me, que sempre buscou de todas as
formas torn-lo realidade, do que propriamente meu, que somente usufrui de uma oportunidade que
nem todos possuem.

AGRADECIMENTOS

Ao Prof. Antnio Carlos Wolkmer, pela oportunidade de desenvolver atividades de pesquisa sob
sua orientao nos ltimos trs anos, pelo esprito democrtico que possui e pela confiana que
depositou em mim, me proporcionando estudos das mais variadas correntes tericas que foram
fundamentais na minha formao acadmica;

minha namorada Sandra, pelos bons momentos que passamos e pelo apoio e compreenso nos
momentos difceis;

Ao meu irmo Maurcio e ao amigo Noel, pelos bate-papos intelectualizados que mantivemos;

Aos meus amigos e colegas, pelo convvio de todos esses anos;

UFSC, atravs do Departamento de Apoio Pesquisa, por ter financiado os trabalhos de

iniciao cientfica;

 Dra. Regina Brasil, Procuradora do Estado, uma pessoa que eu muito estimo e com a qual eu
muito aprendi.

Ao Edmundo, pela amizade, pelo incentivo, pela confiana que depositou em mim, pelas
oportunidades que me deu e pelo papel fundamental que teve na minha formao.

SUMRIO

INTRODUO

CAPTULO I
PLURALISMO

JURDICO:

REVISO

HISTRICA

QUESTES

1.1. Antecendentes Histricos

1.1.1. Pluralismo Jurdico no Brasil
1.2. Pluralismo Jurdico e Modernidade
1.3. Pluralismo Jurdico e Amrica Latina

CAPTULO II
PLURALISMO COMUNITRIO PARTICIPATIVO

2.1. A Proposta de Wolkmer

2.2. Os Novos Sujeitos Coletivos de Juridicidade
2.3. Satisfao das Necessidades Humanas Fundamentais
2.4. Participao Poltica Democrtica: Descentralizao
2.5. A questo tica
2.6. Para uma Racionalidade Necessria e Emancipatria
3

ALGUMAS

CAPTULO III
PLURALISMO

JURDICO

DIREITO

MODERNO:

ALGUMAS

PROPOSTAS

3.1. Superao do Dilema: Pluralismo versus Monismo

3.2. A Universidade de Valores Fundamentais
3.3. Direito Moderno: expresso de Juridicidades

CONSIDERAES FINAIS

BIBLIOGRAFIA

NTRODUO

A presente monografia consubstancia o resultado de um projeto de pesquisa iniciado em

maro de 19941. Desde o incio, a questo do pluralismo jurdico foi estudada livre de redues
tericas, escolas, perspectivas fechadas. A possibilidade proporcionada pelo orientador, de
empreender um estudo amplo do pluralismo jurdico, mergulhado desde a sociologia de Eugen
Ehrlich, passando pela dialtica de Marx, pela racionalidade de Weber e pela cincia jurdica de
Kelsen, fez com que o resultado constante desta monografia contemple as mais variadas posies
tericas, por vezes entendidas por muitos autores como contrapostas ou contraditrias.
O ttulo Pluralismo Jurdico: notas para pensar o direito na atualidade, representa o
objetivo deste trabalho que empreender um estudo sobre pluralismo jurdico no como um fim
1

A pesquisa foi realizada com o apoio financeiro da Universidade Federal de Santa Catarina atravs de bolsa de
pesquisa e do funpesquisa. Oportunidade nica para o desenvolvimento de trabalho de pesquisa, tal apoio
proporcionou a participao do pesquisador em diversos eventos ocorridos no Brasil e no exterior, como tambm

em si, mas como categoria jurdica fundamental na compreenso do direito moderno. O pluralismo
jurdico no contempla, por si s, a complexidade das relaes jurdicas da atualidade, sendo
necessrio o interagir, pela crtica jurdica, com outras tambm expresses do jurdico.
Os motivos que levaram elaborao de um trabalho investigativo no campo do pluralismo
jurdico, deve-se, sobretudo, s discusses que participou o bacharelando nos idos de 1992 no
curso de Mestrado em Direito da UFSC, na disciplina Direito Alternativo, a convite do prof.
Edmundo Lima de Arruda Jr. Como todo iniciante, perdido, encontrava dificuldade em
compreender de que maneira poderia ocorrer expresso do direito para alm do Estado. Essa
dvida persistiu, at tornou-se verdadeiramente conflituosa para a vida acadmica jurdica, em que
os estudos do direito so fundamentalmente assentados sobre a legislao estatal. Desta maneira,
carregada talvez de uma experincia prpria, a questo do pluralismo jurdico quando trabalhada
como instrumento operacionalizante de aglutinao e formao crtica junto aos estudantes de direito
deve valorizar o interagir entre o plano institudo, o plano da juridicidade emanada do Estado, e o
plano das prticas pluralistas, campo da racionalidade material. O abandono dessa interao, por
um lado, contribui para a formao de juristas desvinculados das questes concretas que envolvem
o problema social, e por outro, contribui para formar grandes tericos, conhecedores das questes
sociais, mas com pouca formao tcnica.
O tema pluralismo jurdico, quando abordado para alm da academia, mais do que nunca
necessita fazer a ponte com os instrumentos operacionalizantes dos profissionais do direito. A
questo, neste sentido, ultrapassa o campo da teoria para entrar na ao poltica. A crtica, quando
desligada da ao prtica, fica alheia aos propsitos daqueles que realmente podem dar uma
contribuio efetiva. Neste sentido, a relao entre a teoria jurdica, que enfatiza a perspectiva plural
do direito, e a tcnica do direito, devem nortear o pensamento crtico, de maneira a contribuir tanto
para a formao de novos operadores jurdicos, como tambm para o fornecimento de subsdios
queles que j esto na prxis.
O trabalho, em sntese, dividido em trs captulos. O primeiro captulo ocupa-se,
inicialmente, de uma reviso histrica que pretende situar a questo do pluralismo nvel da histria
mundial e em particular, histria do Brasil. Em seguida, o pluralismo jurdico contextualizado no
mbito da modernidade, fazendo ressalvas importantes no tocante a possibilidade de um pluralismo

a publicao de dois trabalhos. As leituras e as concluses tiradas ao longo das atividades de pesquisa
possibilitaram a elaborao desta monografia, que significa o objetivo final do empreendimento.
5

jurdico moderno. Neste tpico, o pluralismo jurdico analisado sob a tica de Ehrlich, Kelsen,
Weber e Marx. Procurando mais promover questionamentos do que propriamente apresentar
questes prontas e acabadas, a relao entre pluralismo jurdico e modernidade torna-se propulsora
da queda de escolas, dogmas, definies e conceitos prontos. Por fim, ainda no primeiro captulo o
pluralismo jurdico analisado sob a tica da Amrica Latina. Por ser propulsora de um pensamento
voltado para a realidade dos povos subjugados, a relao entre pluralismo jurdico e Amrica Latina
ganha contornos especficos que propiciam a emergncia de um novo paradigma para o direito
atravs das experincias concretas dos povos do terceiro mundo, alm da completa e total projeo
das prticas sociais, culturais e polticas das classes menos favorecidas. Procurando aprofundar o
debate sobre a possibilidade de uma alternativa paradigmtica atravs de um pluralismo jurdico que
contemple as experincias concretas das classes menos favorecidas no processo social, so feitos
apontamentos e citaes de autores que divergem das teses levantadas.
No captulo segundo encontra-se um resumo crtico da obra do Prof. Antnio Carlos
Wolkmer. Seguindo a linha descrita por Wolkmer em seu livro Pluralismo Jurdico. Fundamentos
de uma nova cultura no Direito, o resumo permeado por citaes e apontamentos que procuram
aprofundar e levantar questionamentos sobre os temas abordados. Apesar de parecer um pouco
contraditrio o texto, pois as citaes feitas em seu meio parecem estar fora do lugar, o objetivo foi
justamente esse. A utilizao do encadeamento lgico desenvolvido por Wolkmer pareceu ser
importante reproduzir para que fosse melhor compreendido. Neste segundo captulo no se
apresenta sistematicamente uma proposta. Seu objetivo reproduzir o pensamento de Wolkmer e
relacion-lo com outros autores, provendo um debate que procura to somente enriquecer o tema.
O terceiro e ltimo captulo contm algumas propostas que procuram fundamentar a
possibilidade pluralista do Direito2. Inicialmente proposto a superao do dilema pluralismo versus
monismo. Essa questo, para alm de uma nova perspectiva crtica para o direito, advm tambm
da relao indissocivel para a concepo do pluralismo jurdico hoje, que sua relao intrnseca
com o direito moderno. Num segundo momento, apresenta-se outra questo que deve estar
presente tanto na concepo de um pluralismo jurdico como tambm na crtica jurdica, a
universalidade de valores fundamentais. Citando dois autores que sintetizam os objetivos
pretendidos neste tpico, Carlos Nelson Coutinho e Norberto Bobbio, apresenta-se como nico

As teses levantadas no terceiro captulo foram objeto de discusso com o prof. Edmundo Lima de Arruda Jr. e
encontram-se nos seus ltimos trabalhos (ver referncias bibliogrficas).
6

caminho possvel emancipao, quele que contemple os valores universais herdados da Ilustrao,
e atravs de sua universalidade, utilize-os em prol da construo de uma nova sociedade. Por fim,
buscando sistematizar

a concepo de pluralismo jurdico, apresenta-se os trs nveis da

racionalidade jurdica moderna. Neste sentido, ao superar o dilema pluralismo versus monismo, a
teoria crtica e a perspectiva pluralista devem contemplar o fenmeno jurdico enquanto
especificidade de trs planos da racionalidade: racionalidade jurdica normativa, racionalidade
jurdica formal e racionalidade jurdica material. A relao indissocivel entre os trs planos da
racionalidade jurdica moderna condio primeira para o trabalho de uma teoria crtica, bem como
para a implantao de um projeto de emancipao. Neste ltimo tpico a perspectiva do pluralismo
jurdico parte do processo maior que compreende a racionalidade jurdica moderna.
Especificamente o pluralismo jurdico encontra-se no plano da racionalidade jurdica material, ou
seja, enquanto produo e aplicao jurdica extra-estatal o pluralismo jurdico no substitu o plano
da jurisdicidade estatal. Por sua vez, a compreenso do fenmeno plural do direito encontra guarida
quando analisado em consonncia com o plano da racionalidade formal, que neste sentido torna-se
o critrio de validade das expresses plurais do direito. A multiplicidade de expresses do direito na
atualidade necessita de critrios formais mnimos, e tais critrios somente o Estado pode fornecer. A
relao indissocivel entre os trs planos da racionalidade jurdica moderna compreende a
perspectiva pluralista possibilitando a conjuno das expresses de jurisdicidade estatal com as
prticas jurdicas extra-estatais.

CAPTULO I

PLURALISMO JURDICO: REVISO HISTRICA E ALGUMAS QUESTES

.1. Antecedentes Histricos

O tema abordado neste trabalho objeto de inmeras investigaes.3 Sua importncia e

atualidade so indiscutveis. Em face de sua longa existncia histrica, torna-se imprescindvel
resgatar a trajetria deste fenmeno jurdico.
A fixao do homem em determinados lugares, deixando de ter uma vida nmade, tornou
imprescindvel o surgimento de normas para regular a convivncia social. A existncia de inmeras
formas associativas, fez com que o direito no tivesse validade em grande espao territorial. A
multiplicidade de associaes4 existentes propiciavam uma multiplicidade de direitos, ou seja,
direitos que atendiam interesses estritamente locais.5 Esses direitos foram basicamente empricos, ou
seja, no foram racionais, extrados da razo. A experincia cotidiana propiciou a fixao de
normas de conduta para os membros da comunidade. O retrato histrico-jurdico desta poca
basicamente a existncia desta pluralidade de direitos regulando grupos autnomos.
Na Antigidade surgem as primeiras tentativas no sentido de unificar os direitos. Essa
experincia pode ser vista no direito babilnico, que foi reunido e consolidado no Cdigo de
Hamurbi.6 A reunio dos direitos esparsos tinha como fundamento de legitimidade a religio. Nos
livros religiosos que se encontravam os preceitos jurdicos, alm das regras de convivncia social,
da moral, da economia, e at da moda. O Direito da antigidade marcado pela dependncia com
outros ramos do conhecimento. Neste sentido, o fenmeno jurdico antigo, mesclado de elementos
ticos, teolgicos, polticos, no propiciou uma anlise autnoma por parte dos especialistas.
Com o surgimento do Imprio Romano, surgem alguns dos institutos jurdicos que foram
incorporados ao moderno direito estatal ocidental. 7 A formalidade, as instituies, o aparato

No Brasil so vrios os autores que se dedicam ao estudo do pluralismo jurdico, entre eles Jos Geraldo de
Sousa Jr. (in. Para uma Crtica da Eficcia do Direito. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1984.) e Antnio Carlos
Wolkmer ( in. Pluralismo Jurdico. Fundamentos de uma nova cultura no direito. So Paulo: Alfa-Omega, 1994.)
4
O termo associao aqui usado tem o significado de grupos, pessoas reunidas por objetivos comuns
(profisso, parentesco); significa os pequenos grupos humanos que surgiram.
5
Sobre isso escreve EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Braslia:UNB, 1986, pg. 145, que
a experincia de milnios nos mostrou que a formao de um direito localmente disperso s pode servir a
necessidades estritamente locais.
6
Tal cdigo est escrito em enorme bloco cilndrico de pedra negra, de 2,25 m de altura, com 2 m de
circunferncia, encontrado, em 1902, na cidade persa de Susa, para onde fora levada, por volta de 1175 a .C.,
como despojo de guerra. (...) O cdigo no o mais antigo do mundo, como se supunha at 1948, pois na
tabuinha de Istambuldescoberta em 1952, encontra-se um cdigo mais antigo, o Cdigo de Ur-Namu, tambm
mesopotmico. (in. GUSMO, Paulo Dourado. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1986,
pg. 359-360.)
7
Conforme John Gilissen, in. Introduo Histrica ao Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1988, pg. 19, os
direitos da maior parte dos pases da Europa Ociedental pertencem a um conjunto, uma famlia de sistema
jurdicos a que se chama, geralmente, direitos romanistas, em virtude da influncia exercida pelo direito romano
sobre a sua formao. O sistema de direito romanista imps-se fora da Europa nos pases que foram colonizados
8

burocrtico dos romanos viabilizaram um direito altamente avanado poca. O Direito Romano, no
entanto, conviveu com formas autnomas de juridicidade. Segundo Wolkmer8, a constatao da
existncia do pluralismo jurdico no Imprio Romano pautada em duas observaes.
Primeiramente, no fato de que os romanos no impuseram total e rigidamente seu Direito s
populaes conquistadas, permitindo uma certa liberdade para que as jurisdies locais estrangeiras
continuassem a aplicar seu Direito autctone. (...) Outra observao histrica trazida pela pesquisa
de Eugen Ehrlich, para quem os romanos j conheciam e utilizavam fontes jurdicas no estatais,
representadas basicamente no chamado Direito consuetudinrio dos juristas.
A Idade mdia um momento histrico de grande propagao do pluralismo jurdico. A
invaso dos povos nrdicos bem como a decadncia do Imprio Romano no Ocidente solidificou a
idia de que a cada indivduo seria aplicado o Direito de seu povo e de sua comunidade local. A
idade mdia caracteriza-se pela descentralizao territorial e pela multiplicidade de centros de
poder, fato que consolidou em cada espao social um amplo campo de manifestaes normativas
concorrentes. 9
Citado por Wolkmer10, Norbert Rouland situa quatro manifestaes legais na idade mdia:
um direito senhorial, fundado na funo militar; um direito cannico, baseado nos princpios
cristos; um direito burgus, calcado na atividade econmica, e, por fim, um direito real, com
pretenses de incorporar as demais, em nome da centralizao poltica. A multiplicidade de formas
e contedos jurdicos, identifica a idade mdia como um perodo de predomnio do livre arbtrio. A
desproporcionalidade na aplicao das penas e a maneira autoritria como eram aplicadas, sem o
direito de ampla defesa e contraditrio, propiciava uma sociedade submissa, uma sociedade em que
aqueles excludos do crculo dominante (nobres, realeza e clero) no tinham representao.

por pases da Europa continental: pases da Amrica Latina, Luisiana (nos EUA), Canad francs (Qubec),
pases africanos colonizados pela Frana, pela Blgica ou por Portugal, frica do Sul, etc.
8
WOLKMER. Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa-Omega, 1994, pg. 169.
9
A idade mdia marcada pelo teocentrismo, Deus como centro de tudo. Desta maneira, sob forte influncia da
Igreja, o mundo medieval foi uma poca onde as pessoas preparavam-se para a vida eterna, ou seja, as pessoas
no deveriam apegar-se a bens materiais, pois a vida na terra era passageira. No mbito jurdico, todo o sistema de
instituies correspondiam s concepes dos senhores feudais, do poder que exerciam sobre os camponeses.
As normas do direito feudal consolidavam os privilgios dos nobres proprietrios, que exerciam legalmente o
arbtrio sobre os camponeses subjulgados. Em consonncia com o direito feudal, exercido pelos nobres
proprietrios, existia o direito cannico, expresso da igreja catlica. A doutrina da Igreja Catlica foi a ideologia
dominante da Europa Ocidental Medieval. As teorias polticas desse perodo so construdas sob os dogmas da
Igreja. O monoplio dos sacerdotes sobre a educao, que adquiriu um carter predominantemente telogico, foi
tambm a expresso do domnio ideolgico da poca. A religio crist foi largamente utilizada para justificar a
explorao feudal, propagar o obscurantismo e fundamentar a arbitrariedade e a violncia.
10
Idem Ibidem pg. 170.
9

Com o fim da idade mdia e o surgimento dos Estados Modernos, a discusso do

pluralismo jurdico abre espao para uma nova proposta, fundamentada na ideologia liberal. A
consolidao de uma nova forma de sociedade, capitalista, impe uma nova concepo do poltico
e do jurdico, e uma crescente autonomia das cincias, livre do domnio religioso.

1.1.1. Pluralismo Jurdico no Brasil

O pluralismo jurdico no Brasil toma destaque quando pesquisas investigativas demonstram

que a estrutura burocrtica portuguesa, ao instalar-se no pas, devastou por completo as estruturas
particulares existentes bem como aquelas que eram vistas como contrrias aos interesses da coroa.
Os ndios que aqui viviam foram abruptamente incorporados a cultura oficial portuguesa tendo seus
costumes e tradies totalmente esmagados. Situao igual ou pior foi vivenciada pelos negros que
fugiam de seus senhores e formavam os quilombos. Esses quilombos eram verdadeiras organizaes
sociais que detinham um direito prprio, composto por normas elaboradas pela prpria comunidade
negra local. Esse direito detinha certo grau de contrariedade ao direito oficial porque ele era fruto de
uma situao ilegal, qual seja, a existncia de negros fujes. A pluralidade normativa, ao mesmo
tempo que no era substituda pela ordem do Estado no sentido de fazer justia para o povo,
tambm no era tolerada, pelo contrrio, fortemente reprimida.
Robert Weaver Schirley11, de forma muito clara descreve essa realidade vivida no Brasil:
Portugal no tencionava trazer justia ao povo ou mesmo prestar os servios mais
elementares sua colnia. Essa desvinculao entre o Estado e a populao um tema
constante na histria brasileira. O direito que existia era o dos coroneis, as leis da elite
agrria, que eram basicamente uma forma do direito consuetudinrio portugus do sculo
XVI.... A estrutura do Estado era fundamentalmente neofeudal e patrimonial, como poder
de fato nas mos das grandes famlias de fazendeiros. A maior parte da populao no
tinha voz no governo nem direitos pessoais. Eram escravos, objeto de comrcio. Havia um
sistema de represso constante que somente podia ser sustentado porque a classe
dominante, atravs de seus vnculos comerciais com a Europa, podia manter a fora militar
e comprar as armas necessrias para controlar a populao. No Brasil, ocorreram
numerosas rebelies de escravos, porm o Estado pode sempre elimin-las , ao menos
nas cidades e nas reas de plantao. Entretanto, o que realmente ocorreu foi uma fuga
11

SCHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1987, pg. 80-81.
10

constante de escravos das fazendas para o interior, onde criaram pequenas comunidades
africanas - os quilombos, ou se misturaram aos indgenas, ou mesmo aos mulatos,
descendentes de portugueses e escravos africanos. Ao longo dos sculos, grandes reas
do Brasil Central foram povoadas com estas pequenas comunidades rurais, em grande
parte excludas das leis das cidades e da economia nacional e internacional.

A tradio jurdica portuguesa, vinculada a concepo patrimonial de Estado, introduziu no

Brasil um Estado deficitrio e uma cultura jurdica excessivamente formalista. O Direito e o
Judicirio na poca colonial no construram a idia de cidadania. A igualdade jurdica foi sempre
uma tentativa de igualdade formal, nunca material. As funes bsicas da burocracia portuguesa no
Brasil foram sempre fiscalizar e agir com rigor quando da sonegao de impostos, e representar a
figura do Rei. O povo no detinha nenhuma importncia, sendo que dele somente era exigido o
profundo respeito pelo Monarca, fato que quando contrariado era punido severamente.12
Deve-se ter presente que o Estado brasileiro no nasce das exigncias do cidado, uma vez
que a situao de colnia no permite falar em cidadania. Resulta da transferncia do poder real da
metrpole para a colnia. O Estado brasileiro se implanta burocraticamente, distante da sociedade e
alheio a seus objetivos. O domnio burocrtico portugus, que construiu o Estado cartorial no Brasil,
permitiu a organizao de um aparelho burocrtico que dificilmente se poderia ter recrutado
localmente, dado o atraso cultural em que a colnia foi montada. Realiza-se no Brasil o estado como
tutor da sociedade e representante do poder do Prncipe. A burocracia 13 a matria-prima que

12

O pelourinho, erguido no centro da maior parte das cidades portuguesas do sculo XVI, era o smbolo da
Justia no Brasil Colonial. A sua sombra as autoridades civis liam proclamaes e puniam criminosos. Sua
localizao, no centro da comunidade, ilustrava a crena ibrica de que a administrao da justia era o atributo
mais importante do governo. In. SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial. So Paulo:
Ed. Perspectiva, 1979, pg. 3.
13
Weber tem conscincia de que as burocracias reais divergem consideravelmente do tipo-puro por ele descrito.
As organizaes administrativas estatais so as que apresentam o maior grau de desvio em relao ao modelo
abstrato. Vrias so as causas. Existe o mito de que a administrao (pblica) pode ser separada da poltica. Os
partidos polticos e outros grupos de interesse disputam avidamente os cargos pblicos em razo dos vastos
recursos de poder que os mesmos propiciam. Assim, a administrao parte importantssima da mquina poltica.
Em segundo lugar, costumes tradicionais - o paternalismo, o nepotismo, etc., costumam adentrar as organizaes.
No h distino ntida entre os bens pblicos e os bens privados, tornando-se, o cargo - de alto a baixo na
hierarquia - fonte de lucro pessoal e de toda sorte de outras corrupes. Por fim, existe a incompetncia pura e
simples e a acomodao.
O patrimonialismo colocado como forma de domnio tradicional, em oposio a burocracia que
correspondente ao domnio racional legal. Essa diferenciao de cunho estritamente metodolgico, pois na
prtica muitas vezes ocorre confuso entre ambos, dado que quando a burocracia no altamente racionalizada,
com suas caractersticas bem definidas, o patrimonialismo acaba por dominar a burocracia tornando-a uma
burocracia patrimonialista. Isso facilmente percebido em Estados do terceiro mundo, com capitalismo atrasado e
instituies democrticas gelatinosas. In. MALISKA, Marcos Augusto. Consideraes sobre o pensamento de
Max Weber. Texto apresentado no III Encontro Internacional de Direito Alternativo. Florianpolis, out/96, Pg.
91.
11

modela o Estado brasileiro. A monarquia se serve da burocracia como instrumento capaz de manter
o aparato de segurana necessrio para garantir os interesses do poder aristocrtico.
O Estado Moderno formado nas runas do feudalismo. As relaes contratuais do
feudalismo, pactuadas entre os monarcas e os nobres proprietrios, possibilita o surgimento de um
Estado conhecedor de seus limites. O novo Estado no tem seu fundamento de validade nos
poderes divinos, mas na razo humana. A lei, soberana, democraticamente pactuada, o grande
valor da ordem nacional moderna. O domnio racional legal, estruturado na racionalidade, conceito
que permeia todos os campos do conhecimento na modernidade (literatura, direito, filosofia,
economia, cincias biolgicas e exatas), propicia ao homem moderno a previsibilidade. No direito, o
domnio racional estabelece o princpio da reserva legal no Direito Penal, da anterioridade no Direito
Tributrio, e outros que fundamentam a ordem jurdica.
Contrrio ao Estado Moderno oriundo do feudalismo, o Estado Patrimonial, que com o
Estado Feudal so os dois tipos identificados por Weber de domnio tradicional, no conhece as
relaes contratuais do feudalismo. Weber escreve que a organizao poltica patrimonial no
conhece nem o conceito de competncia nem o da autoridade ou magistratura no sentido atual,
especialmente na medida em que o processo de apropriao se difunde. A separao entre os
assuntos pblicos e privados, entre patrimnio pblico e privado, e as atribuies senhoriais
pblicas e privadas dos funcionrios desenvolveu-se s em certo grau, dentro do tipo arbitrrio, mas
desapareceu.14
Quando escreveu sobre o Estado Patrimonialista, Weber estava pensando no antigo Egito e
no Imprio Chins, como as suas formas mais desenvolvidas. No entanto, sua definio de Estado
Patrimonial no deixa qualquer dvida de que o Estado Portugus enquadra-se no tipo ideal. As
caractersticas do Estado Patrimonial em Portugal surgem com o nascimento do Estado Portugus.
Neste sentido escreve Raymundo Faoro:
A singular histria portuguesa, sulcada interiormente com a marcha da supremacia do rei,
fincou o leito e a moldura das relaes polticas, das relaes entre o rei e os sditos. Ao
prncipe, afirma-o prematuramente um documento de 1098, incumbe reinar, ao tempo que
os senhores, sem a aurola feudal, apenas exercem o dominare, assenhoreando a terra
sem govern-la. Ainda uma vez a guerra, a conquista e o alargamento do territrio que ela
gerou, constitui a base real, fsica e tangvel, instrumento de poder, da terra, num tempo
que as rendas eram predominantemente derivadas do solo. Predomnio, como se ver, no
14

WEBER, Max. Economia y Sociedad. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2 ed. 1964, pg. 784.
12

quer dizer esclusivismo, sem a sede dinmica, expressiva da economia. A coroa

conseguiu formar, desde os primeiros golpes da reconquista, imenso patrimnio rural
(bens, requengos, regalengos, reoengos, regeengos), cuja propriedade se confundia com o
domnio da casa real, aplicado o produto nas necessidades coletivas ou pessoais, sob as
circunstncias que distinguiam mal o bem pblico do bem particular, privativo do prncipe.
15

A caracterizao do Estado Portugus como Patrimonial consegue explicar o desenrolar da

histria portuguesa e brasileira. O Estado Patrimonial diferencia-se do Estado Feudal, dentre outros
fatores, pela inexistncia de uma classe intermediria entre o Rei e os sditos. Os nobres
proprietrios, que no feudalismo so essa classe, estabelecem uma

relao

contratual com o

monarca, enfraquecendo seu poder, que deixa de ser absoluto. Inexistindo essa classe no
Patrimonialismo, o monarca reina absoluto: entre o rei e os sditos no h intermedirios: um
comanda e todos obedecem.16
A tradio patrimonialista do Estado portugus deixa seu lastro na formao e consolidao
do Estado brasileiro. Tambm como o Estado portugus, o Estado brasileiro no conhece limites. A
coisa pblica confundida com os bens particulares do administrador.17 No existe o limite
necessrio entre o cidado e o homem pblico, tudo visto como de propriedade do homem
pblico e a ele tudo devido e tudo deve ser pedido como que se o fato de ele cumprir com seu
dever enquanto homem pblico fosse benevolncia de sua parte, e no obrigao.
Neste ambiente dominado por frgeis relaes entre o pblico e o privado, florece um
Direito de cunho elitista e discriminador, que no atende o interesse de todos e sim de alguns
privilegiados. Esse Direito, comum nos pases colonizados, resultado da cultura patrimonialista

15

FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 5 ed. Porto Alegre: Globo,
1979, pg. 3.
16
Idem ibidem. Pg. 5.
17
Stuart B. Schwartz, descreve como a forma de conceber a coisa pblica no Brasil instaurou-se na cultura do
povo brasileiro. Numa passagem de seu livro Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial (Pg. XI ob. Citada),
escreve: no vero de 1963, enquanto estudvamos portugus na Universidade de Colmbia, precisamos decorar
um certo nmero de dilogos nessa lngua que refletiam situaes cotidianas do Brasil. Um dos dilogos era mais
ou menos assim: Joo: - Pedro, ouvi dizer que vo tem um timo emprego novo no Ministrio da Fazenda.
Pedro - Sim, meu cunhado agora subsecretrio. Esta clara admisso de nepotismo provocou gargalhadas na
classe de americanos mas a excelente brasileira que ministrava o curso no viu nada de engraado no caso. Que
outra forma havia para se conseguir um emprego no Ministrio da Fazenda? Este incidente colocou em foco uma
questo vital para ns: como o imprio portugus, sendo um sistema altamente racionalizado de organizao
burocrtica, acomodava relaes pessoais de parentesco, amizade e interesse que sempre havia caracterizado a
sociedade ibrica? A resposta a esta pergunta oferece no s uma melhor compreenso da herana social e
poltica brasileira mas tambm uma explicao parcial do seu desenvolvimento histrico por mais de trezentos
anos como colnia de uma nao muito inferior tanto em tamanho quanto em populao e riqueza.
13

implementada pelos colonizadores, e tambm das relaes entre a metrpole e a colnia, relaes
prprias de colonizao, dominadas pelo autoritarismo, pela explorao e discriminao.
O Estado brasileiro marcado por relaes clientelistas, onde o espao pblico
privatizado. Sendo assim, os valores democrticos da modernidade no aportaram nas terras
tupiniquins. O domnio tradicional, traduzido numa burocracia que no expressa o domnio da lei, e
sim a vontade do prncipe, faz com que o Brasil permanea na pr-modernidade.
Essa viso do Estado no como algo seu, mas como um ente distante, implementou na
cultura popular uma averso pelo Estado, tanto no sentido da contribuio de impostos, onde todos
procuram de todas as maneiras livrar-se deles18, como no sentido de procur-lo quando esto em
busca de justia.19
Boaventura de Sousa Santos escreve que o problema do pluralismo jurdico no contexto
sociolgico tratado sob duas perspectivas, a colonialista

e a anti-colonialista. A primeira

perspectiva identificou a coexistncia num mesmo espao, arbitrariamente unificado como colnia,
do direito do estado colonizador e dos direitos tradicionais. Esta coexistncia, fonte constante de
conflitos e de acomodaes precrias, teve nalguns casos cobertura jurdico-constitucional (por
exemplo, na indirect rule do colonialismo ingls) enquanto noutros foi um fenmeno sociolgico e
poltico revelia das concepes jurdico-polticas oficiais do estado colonizador ( o que, em boa
parte, aconteceu com o colonialismo portugus).20 A segunda perspectiva, anti-colonialista,
identifica trs outros contextos de pluralismo jurdico para alm do sentido colonial. Escreve
Boaventura de Sousa Santos:
Em primeiro lugar, o caso dos pases com tradies culturais dominante ou
exclusivamente no europias, que adotam o direito europeu como instrumento de
modernizao e de consolidao do poder do estado. o caso, entre outros, da Turquia,
Tailndia e Etipia. Nestes casos, a situao de pluralismo jurdico resultou do fato de o
direito tradicional no ter sido eliminado, no plano sociolgico, pelo novo direito oficial,
18

O brasileiro no gosta de pagar impostos pelo fato de que no v retorno naquilo que paga. A burocracia, o
clientelismo, consomem as verbas pblicas que muito pouco retornam ao interesse da populao. Segundo
escreve Hugo de Brito Machado, ...Nossos tributos, alm de serem muitos, so calculados mediante alquotas
elevadas. ... Por outro lado, o Estado perdulrio. Gasta muito, e ao faz-lo privilegia uns poucos, em detrimentos
da maioria, pois no investe nos servios pblicos essenciais dos quais esta carece, tais como educao,
segurana e sade. Assim, mesmo sem qualquer comparao com a carga tributria de outros pases, possvel
afirmar-se que a nossa exageradamente elevada, posto que o Estado praticamente nada nos oferece em termos
de servios pblicos.(in. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Malheiros, 1996, pg. 22.)
19
presente, principalmente nos grandes centros urbanos, a descrena da populao com os instrumentos de
ordem do Estado, tais como as Polcias e o Judicirio.

14

antes continuando a ser utilizado por largos setores, seno mesmo pela maioria da
populao. O segundo contexto de pluralismo jurdico de origem no colonial teve lugar
quando, em virtude de uma revoluo social, o direito tradicional entrou em conflito com a
nova legalidade, o direito revolucionrio, tendo sido, por isso, proscrito, sem, no entanto, ter
deixado de continuar a vigorar, em termos sociolgicos, durante largo tempo. O caso mais
conhecido o das repblicas da sia Central, de tradio jurdica islmica, no seio da
U.R.S.S. depois da revoluo de outubro. Por ltimo, h de considerar as situaes de
pluralismo jurdico nos casos em que populaes autctones, nativas, ou indgenas,
quando no totalmente exterminadas, foram submetidas ao direito do conquistador com a
permisso, expressa ou implcita, de em certos domnios continuarem a seguir o seu
direito tradicional. o caso das populaes ndias dos pases da Amrica do Norte,
Amrica Latina e dos povos autctones da Nova Zelndia e Austrlia. 21

Boaventura atenta convenincia em ampliar o conceito de pluralismo jurdico, de modo a

cobrir situaes susceptveis de ocorrer em sociedades, cuja homogeneidade sempre precria
porque definida em termos classistas; isto , nas sociedades capitalistas. Nestas sociedades, a
homogeneidade , em cada momento histrico, o produto concreto das lutas de classes e esconde,
por isso, contradies (interclassistas, mas tambm intraclassistas), que no so nunca puramente
econmicas e, pelo contrrio, so tecidas de dimenses sociais, polticas e culturais variamente
entrelaadas. Estas contradies podem assumir diferentes expresses jurdicas, reveladoras, na sua
relativa especificidade, dos diferentes modos por que se reproduz a dominao poltico-jurdica.22
Historicamente o Brasil tem, na classificao do socilogo portugus, passagens por trs
expresses de Pluralismo Jurdico. Inicialmente o Brasil marcado pelo pluralismo de ngulo
colonial, pois o direito oficial implantado foi o direito portugus, em especfico as Ordenaes. A
relao entre o direito oficial e o direito tradicional da colnia foi de excluso e no reconhecimento
deste ltimo. A expresso plural se d margem do processo oficial, pois no havia o
reconhecimento de outro direito alm do direito portugus. O direito que brotava das relaes
sociais existentes na colnia era ignorado pelo direito oficial portugus. A segunda expresso de
pluralismo jurdico tem, de certa forma, ligao com a primeira. So os direitos dos povos indgenas
que viviam no Brasil ao tempo da colonizao. O pluralismo jurdico, novamente margem do
processo oficial, totalmente desconsiderado pelo direito oficial portugus. Por fim, a expresso do

20

SOUSA SANTOS, Boaventura. O discurso e o poder. Ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Porto
Alegre: Srgio Fabris, 1988, pg. 73-74.
21
Idem ibidem. Pg. 74-75.
22
Idem ibidem. Pg. 76.
15

pluralismo jurdico se d em razo da excluso social vivida pelo Brasil enquanto pas de capitalismo
atrasado. O desenvolvimento social brasileiro precrio, produzindo, principalmente nos grandes
centros urbanos, enormes bolses de misria. A ausncia do Estado no tratamento dos excludos,
desconsiderados enquanto cidados, propicia o surgimento de comunidades autnomas, que
procuram implementar a nvel interno regras de convivncia que se encontram disciplinadas no
direito oficial. A situao de excluso impossibilita a aplicao das normas oficiais. O local em que
vivem, geralmente favelas, at futura regulao, fato constantemente buscado pelo moradores da
comunidade, se constitui em fato ilegal. Neste sentido, o pluralismo jurdico surge para preencher
a lacuna promovida pela ausncia do Estado em determinadas localidades.
O trabalho de reconhecimento internacional, sobre formas alternativas de resoluo de
conflitos dentro da rbita jurisdicional do Estado, desenvolvido por Boaventura de Sousa Santos no
Rio de Janeiro, junto uma favela da cidade, demonstra a existncia plural do direito, tanto em sua
elaborao como em sua aplicao. Objeto de uma tese de doutorado, o socilogo portugus
vivenciou o cotidiano dos moradores da favela a qual deu o nome de Passrgada, identificando a
existncia de um direito totalmente alheio ao direito oficial, estatal23.
O trabalho do socilogo portugus tem importncia devido a sua amplitude enquanto
elemento de caracterizao histrico-sociolgica, pois de outra maneira, o direito visto por
Boaventura em Passrgada no existe mais. O que hoje l existe um direito dominado pelo crime
organizado (Comando Vermelho, por exemplo), em que o Cdigo Penal interno muito mais
rgido do que o Cdigo Penal Estatal. As conquistas do direito penal, como da proporcionalidade
entre crimes e penas, passam ao lado do direito interno das favelas, onde muitas vezes o relato de
um acontecimento que o comando ordena no seja noticiado pago com a vida.24
A questo do pluralismo jurdico encontra-se hoje reduzida terceira perspectiva levantada
por Boaventura de Sousa Santos. A marginalidade social, presente principalmente nos pases de
23

O trabalho desenvolvido por Boaventura para uma dissertao de doutoramento apresentada na Universidade
de Yale, sob o ttulo de Law Against Law: Reasoning in Passargada Law introduziu nos intelectuais crticos do
direito uma nova forma de conceber o jurdico, a perspectiva pluralista. O autor percebeu a existncia de uma
linguagem prpria, comum aos moradores da localidade. O trmite legal dos contenciosos se d pela identidade
entre os atores, tanto de quem comanda os trabalhos (geralmente o Presidente da Associao de Moradores)
como das partes. Contrrio ao direito oficial, o direito de passrgada marcado pelo uso da retrica. O formalismo
substitudo pelo informal, a generalidade das leis substituda pela individualidade do caso concreto, a
burocracia mantida com o mnimo possvel, sendo utilizada a estrutura existente (associao de moradores) para
dirimir os conflitos. Do direito de passrgada pode ser retirado principalmente a identidade dos que dele fazem
parte. (in. O discurso e o Poder. Porto Alegre: Fabris, 1988.)

16

Capitalismo dependente, como o caso do Brasil, instiga a preocupao para uma investigao no
sentido de buscar nas diversas formas de expresso do fenmeno jurdico um momento de
libertao dos oprimidos. Essa questo, que ser analisada no segundo captulo deste trabalho,
parte de uma perspectiva maior que pretende buscar alternativas para as sociedades perifricas a
partir dos seus prprios valores, de suas tradies, da cultura de seu povo.

1.2. Pluralismo Jurdico e Modernidade

Os ideais revolucionrios do sculo XVIII surgiram no sentido de pensar uma nova forma
de conceber o social, o poltico, o econmico, o cultural, e tambm o direito. Neste sentido,
pensaram os enciclopedistas que era necessrio, antes de tudo, possibilitar humanidade o direito
liberdade. Esse direito consiste no chamado direito de primeira gerao, ou seja, a busca incansvel
da liberdade humana, arbitrariamente privada em nome do despotismo. As situaes de
arbitrariedade presenciada no antigo regime, sem o respeito pessoa humana enquanto cidad,
fortaleceu ainda mais a idia de uma nova forma de sociedade, fundada na liberdade, ainda que
essa liberdade fosse uma liberdade para incrementar uma forma de sociedade baseada no livre
comrcio e no imprio do mercado.
A revoluo, antes de ser uma revoluo somente burguesa, foi uma emancipao da
humanidade no sentido de buscar uma nova sociedade. Neste sentido, os ideais do Iluminismo
tornam-se universais na medida que a busca por liberdade e igualdade no encontra limites. Ralf
Dahrendorf escreve que o domnio da lei, no sentido de um conjunto de direitos formais para todos
e o devido processo para defend-los, uma das grandes aquisies da Histria Humana. uma
aquisio liberal, no num sentido partidrio, mas no sentido de progresso da liberdade.25
Os princpios do direito moderno, tais como, generalidade, imparcialidade, racionalidade,
previsibilidade, surgem como reao ao pluralismo jurdico-poltico do antigo regime.26 O que at
24

O prprio Boaventura de Sousa Santos, em palestra proferida no Auditrio do Centro Scio Econmico da
UFSC, em pergunta formulada pela platia se posicionou neste sentido, ou seja, de que mais do que nunca deve o
Estado propiciar a lei nos ambientes como das favelas do Rio, onde predomina a violncia e o arbtrio.
25
DAHRENDORF, Ralf. A Lei e a Ordem. Braslia: Instituto Tancredo Neves, 1987, pg. 136.
26
O pluralismo poltico medieval se d mediante a infinita multiplicidade de centros internos de poder poltico,
distribudos aos nobres, bispos, universidades, reinos, entidades intermedirias, estamentos, organizaes e
corporaes de ofcio. Distintamente da sociedade moderna centrada no interesse do espao privado e na tica
da racionalidade liberal-individualista, o pensamento ideolgico medieval calcado na concepo corporativa da
17

ento era justia privada, deixa de ser quando o Estado, soberano na aplicao das leis, incumbese de fazer a justia.27
Escreve Norberto Bobbio:
La teoria estatalista del derecho es el producto histrico de la formacin de los grandes
Estados que surgieron de la disolucin de la sociedad medieval. Esta sociedad fue una
sociedade pluralista, es decir formada por varios ordenamientos jurdicos, que se oponan o
que se integraban: por encima de los que hoy son los Estados nacionales habia
ordenamientos jurdicos universales como la Iglesia y el Imperio, y habia ordenamientos
particulares por debajo de la sociedad nacional, como los feudos, las corporaciones y los
municipios. Tambin la familia, considerada en la tradicin del pensamiento cristiano como
una sociedade natural, era en s misma un ordenamiento. El Estado moderno se fue
formando atravs de la eliminacin y la absorcin de los ordenamientos jurdicos superiores
e inferiores por la sociedad nacional, por medio de un proceso que se podria Ilamar de
monopolizacin de la produccin jurdica.28

Segundo Max Weber, o monoplio da aplicao da Lei caracteriza o Estado Moderno.

Para o intelectual alemo, o Estado s se deixa definir sociologicamente pelo meio especfico que
lhe peculiar, tal como peculiar a todo outro agrupamento poltico, ou seja, o uso da coao
fsica. O Estado se define como a estrutura ou o agrupamento poltico que reivindica com xito o
monoplio do constrangimento fsico legtimo. A esse carter especfico do Estado, se acrescentam
outros traos: de um lado, comporta uma racionalizao do direito com as conseqncias que so a
especializao do Poder Legislativo e Judicirio, bem como a instituio de uma Polcia encarregada
de proteger a segurana dos indivduos e de assegurar a ordem pblica; de outro lado, apia-se em
uma administrao racional, baseada em regulamentos explcitos, que lhe permitem intervir nos
domnios mais diversos, desde a educao at a sade, a economia e mesmo a cultura. Enfim,
dispe de uma fora militar por assim dizer permanente.29

vida social, valorizando os fenmenos coletivos e os mltiplos corpos sociais, cada qual com sua autonomia
interna para as funes polticas e jurdicas, mas dispostos a colaborar com o conjunto e dele participar
solidariamente. Entretanto, o corporativismo social e a descentralizao poltica no eram apenas os traos gerais
do espectro poltico-institucional, pois deve-se reconhecer a presena e a prtica de um sistema mltiplo e
consuetudinrio, embasado na hierarquia de privilgios e nas regalias nobilirquicas.in. WOLKMER, Antonio
Carlos. Ob. Citada. Pg. 23-24.
27
Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria (1738-1794), em seu livro Dos delitos e das penas, demostra como a
arbitrariedade esteve muito presente no antigo regime. A necessidade dos princpios da reserva legal, da
proporcionalidade entre crimes e penas, da extino da pena de morte e outros, se fazia to necessria que era
imprescindvel o caminho da humanidade neste sentido.
28
BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. Bogot-Colombia: Editorial Temis, 1987, pg. 9.
29
MALISKA, Marcos Augusto. Consideraes sobre o pensamento de Max Weber. Texto apresentado no III
Encontro Internacional de Direito Alternativo. Florianpolis, out/96. Pg. 081.
18

O Estado Moderno propicia o surgimento de um Direito altamente especializado,

racionalizado e laicizado. Para Weber decisivo na existncia do Direito uma quadro coercitivo.
Esse quadro coercitivo, segundo ele, no nos leva necessariamente a concepo de uma instncia
judicial como conhecemos. Weber percebe a existncia de direitos paralelos ao estatal. Ressalta,
no entanto, que isso uma concepo extrema de ordem coativa, e que por isso reduz seu conceito
de Direito a uma ordem coativa levada a cabo por funcionrios especializados. Relaciona, ento, o
conceito de Direito com o conceito de Burocracia, que juntamente com o de Racionalidade formam
a base de seu pensamento jurdico. A burocracia fundamental para a compreenso do conceito
weberiano de direito, pois ela a condio para fazer valer a ordem jurdica. O conceito de Weber
resultado de uma anlise sociolgica, onde o objeto direito visto como um conjunto de regras
que se faz valer pela fora, ou pela ameaa de uma sano em caso de desrespeito.30
Os avanos proporcionados por um direito racionalizado, formalmente aplicado pelo
Estado, com critrios de ordem legal na aplicao das sanes, no atendeu por completo as
mltiplas exigncias de uma sociedade em constante transformao, dinmica por sua prpria
natureza, enquanto sociedade consumista. Os espaos sociais no ocupados pelo Estado,
geralmente espaos sociais de periferia, tais como favelas, e lugares onde os indcios de civilizao
esto distantes, como em regies dos Estados do Norte do Brasil, fizeram com que uma outra
ordem, no estatal, fizesse valer um direito prprio, um direito que por vezes resultado de um
pacto entre os sujeitos, e outras resultado do poder do mais forte. Atualmente no Brasil, nas
favelas o direito ditado pelo Poder dos Traficantes de Drogas, e em algumas regies do Norte do
Pas pelo Poder dos fazendeiros que despoticamente executam trabalhadores sem terra.
Essas ordens paralelas ao Estado, indicam a existncia de vrios cdigos numa mesma
sociedade. Nas hipteses relacionadas acima esses cdigos so verdadeiros instrumentos de
instabilidade e insegurana social. A violncia gerando a violncia num universo sem fronteiras. Esses
cdigos que promovem verdadeiras barbries devem ser veementemente reprimidos pela fora do
Estado, que deve prevalecer. A ocupao pelo Estado das favelas cariocas, por exemplo, com o
objetivo de desmantelar o trfico de drogas, uma atitude a ser tomada em nome da liberdade e da
segurana das pessoas que l vivem, pois essas so refns do crime organizado, e em virtude disso
so pessoas que tm suas vidas marcadas pelo medo.

30

Idem ibidem pg. 104.

19

Por outro lado, pluralismo jurdico no significa apenas a existncia de ordens paralelas
que promovem a barbrie. As sociedades modernas cada vez mais exteriorizam a pluralidade ao
tornarem-se mais complexas e cada vez mais insuscetveis de serem reguladas por um nico cdigo
estatal. Nesta pluralidade, o cdigo estatal um referencial dentre uma infinidade de cdigos
existentes. A existncia do plural no singular defendida por Eugen Ehrlich, quando afirma:
a experincia de milnios nos mostrou que a formao de um direito localmente disperso
s pode servir a necessidades estritamente locais; o desenvolvimento do direito recebe um
grande impulso somente quando, nas grandes extenses territoriais, emana de um centro
nico. Tal centro, porm, s o Estado pode criar. Mas isto no pressupe uma legislao
generalizada. Esta, sabidamente, falhou no caso dos dois mais importantes sistemas
jurdicos. Os direitos romano e ingls no se transformaram no que so atravs de leis. Em
Roma o trabalho era realizado por juristas, com as fontes de ajuda intelectual
proporcionadas pelo imenso imprio, na Inglaterra foram os juizes que em Londres, durante
sculos, deveriam encontrar o direito adequado a um pas grande, economicamente
desenvolvido e politicamente evoludo; o Common Law fundamentalmente uma obra dos
tribunais londrinos. Somente o terceiro sistema jurdico universal, o francs, deve seu
sucesso sobretudo legislao. Assim possvel que surja um direito altamente
desenvolvido sem legislao estatal, mas certamente no pode sem um Estado.31

Essa afirmao de Ehrlich nos mostra alguns equvocos por parte de estudiosos de sua
obra32. Inicialmente cumpre observar que Ehrlich no um pluralista no sentido que pretende dar a
essa expresso a Teoria Crtica do Direito33. Ehrlich um socilogo do Direito, e como tal descreve
o direito no como criao abstrata do legislador e sim como fato social, como inerente a qualquer
forma de sociedade. Direito e sociedade so uma relao indissocivel, e o jurista que pretende
estudar o direito alheio sociedade ser um estudioso que sempre deixar sua obra incompleta34.
31

EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Braslia: UNB, 1986, pg. 145.
Esta advertncia tem por fundamento a necessidade da interpretao da obra de Ehrlich no como um autor
contrrio aos ideais da modernidade. Ehrlich percebe o avano promovido pelo Iluminismo e no desconsidera o
papel do Estado e do Direito nesta transformao. Enquadrar Ehrlich como pluralista e defender uma anttese
entre pluralismo e monismo parece ser um equvoco.
33
Antnio Carlos Wolkmer define que um novo pluralismo jurdico, como referencial cultural de ordenao
compartilhada, contri-se por meio de condies materiais e formais que englobam a legitimidade dos novos
sujeitos coletivos, a implementao de um sistema justo de satisfao das necessidades, a democratizao e
descentralizao de um espao pblico, participativo, o desenvolvimento pedaggico para um tica concreta da
alteridade e a consolidao de processos conducentes a uma racionalidade emancipatria. (in. WOLKMER. A . C.
ob. Citada, pg. XVI.)
34
Andre-Jean Arnaud, argumentando sobre a necessidade do estudo interdisciplinar do direito, escreve: tratase, pois, da interdisciplinariedade, na perspectiva bem precisa de elaborao das grandes linhas de uma teoria do
direito e da sociedade, que permita aos juristas e aos pesquisadores em cincias sociais trabalhar com uma
linguagem comum, sobre um objeto comum, e com um objetivo comum. In. O Direito Trado pela Filosofia. Porto
Alegre: Sergio Frabris, 1991, pg. 220.
32

20

Neste sentido, Max Weber, que sempre foi considerado um anti-pluralista, tem uma definio de
Direito muito prxima de Ehrlich. Para Weber o ponto central sobre o direito a existncia de um
aparelho de coao. Ehrlich afirma que o Direito no sobrevive sem um Poder que o faa valer.
Ehrlich no faz apologia ao direito informal, pelo contrrio, afirma que um direito localmente
disperso s pode servir a necessidades estritamente locais. Absorvendo os ideais da modernidade,
Ehrlich pretende, ao lado de um direito levado ao extremo pela Escola da Exegese enquanto lei,
formular um novo conceito de jurdico, um direito que no visualize apenas a lei, mas as relaes
sociais, os outros cdigos sociais, fazendo uma profunda interao do singular no plural. Ainda
sobre o pensamento do socilogo do direito austraco, deve-se ter presente que Ehrlich discpulo
de Savigny, e portanto est na tradio historicista. Contextualizando historicamente Ehrlich, o
historicismo uma reao, em princpio conservadora aos ideais burgueses, em nome do antigo
regime. Essa posio assumida por Savigny no est por completo em Ehrlich, pois este pertence ao
historicismo de carter relativista35, um historicismo que presenciou a vitria da burguesia e trabalha
com essa experincia histrica.
Uma segunda observao, diz respeito ao fato de que Ehrlich um apaixonado pelo
sistema Common Law, e portanto sua anlise do sistema jurdico continental europeu
constantemente permeada com apologias ao sistema Ingls, um sistema de criao jurdica no
vinculado estritamente lei. Segundo ele, para a sociologia do direito foi um caso de sorte o fato de
os juristas ingleses desde o incio da Idade Mdia terem-se fechado tenazmente influncia do
direito romano. Graas a isso a sociologia do direito encontra entre os povos da civilizao europia
um outro sistema jurdico alm do romano e comum, que experimentou um desenvolvimento grande
e autnomo: o sistema anglo-americano.36 A preocupao central de Ehrlich com a existncia de
um direito vinculado lei, extremamente legalista. Continua o socilogo austraco dizendo que
desde que o movimento do direito livre chamou a ateno dos juristas do continente para a
jurisprudncia inglesa e para o modo ingls de criar direito, no continente freqentemente aparece a
afirmao de que os ingleses no esto satisfeitos nem com os resultados de sua jurisprudncia nem
com o mtodo de seu modo de criar direito. As queixas que surgem na Inglaterra contra o CaseLaw, referem-se apenas sua terrvel complexidade. Isto, porm, no se deve ao modo livre de

35

Sobre a questo referente ao histricismo de carter conservador e relativista, ver: LOWY, Michael. As
Aventuras de Karl Marx contra o Baro de Munchausen. So Paulo: Busca Vida, 1987, pg. 63-92.
36
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Braslia: UNB, 1986, Pg. 209.
21

criar direito, mas ao fato de que as decises dos juizes devem obrigatoriamente ser observadas, ao
menos at que sejam reformadas por uma instncia superior.37
Para enfatizar novamente a questo relativa ao fato de Ehrlich estar dentro dos marcos da
modernidade, ou seja, que Ehrlich compreende o avano da humanidade e concorda com a
importncia do processo de racionalizao do direito, torna-se necessrio transcrever um trecho de
sua obra que esclarece essa questo:
Mas a lei imprescindvel para acabar com os aspectos ultrapassados do direito e para
introduzir, com rapidez, inovaes necessrias, j que a cincia e a administrao
judiciria encontram uma barreira intransponvel em sua atividade criadora quando no
podem entrar em contradio com o direito estabelecido. Abstraindo do direito funcional
que at agora s teve dois curtos perodos de desenvolvimento livre, para depois imobilizarse, foi at agora sempre a lei que fez com que o desenvolvimento do direito prosseguisse,
quando tinha alcanado um ponto morto. assim que a lei em pocas de efervescncia
econmica e poltica aparece como motor principal do desenvolvimento social. Por isso
partidos revolucionrios que combatem o Estado que emite leis tantas vezes clamaram por
interferncias legais, enquanto orientaes conservadoras que defendem o Estado
desconfiavam tacitamente de sua obra. Mas, mesmo num fluxo tranqilo dos
acontecimentos, a lei tem-se mostrado como instrumento imprescindvel para acabar com
instituies retrgradas e para fazer valer interesses justos.

38

Disso percebe-se que um equvoco rotular, por exemplo, Ehrlich de pluralista e Weber
de monista, primeiro por que isso referenda uma forma dogmtica de fazer cincia, e segundo,
porque muitas vezes as interpretaes so equivocadas, e no retratam verdadeiramente a opinio
do intelectual. Sobre isso afirma Pedro Demo, quando escreve que um dos fenmenos mais
lamentveis em cincia a produo de discpulos, mais vocacionados a seguir um mestre ou a
enquadrar-se dentro de uma escola do que a construir com originalidade e inteligncia novas
alternativas cientficas. Sobretudo em cincias sociais tal postura essencial, porque tende, mais que
as outras, a curvar-se a dogmatismos ideolgicos, dentro dos quais o tempo gasto principalmente
em projetos falidos de autodefesa. Onde campeia o argumento de autoridade, acabamos sem
autoridade e, sobretudo, sem argumento.39
O pluralismo jurdico, para ser compreendido como expresso de emancipao de direitos,
do fortalecimento de uma ordem jurdica que possibilite a democracia como expresso maior de um
37

Idem ibidem. Pg. 227.

Idem ibidem. pg. 145.
39
DEMO, Pedro. Introduo metodologia da cincia. So Paulo: Atlas, 1991, Pg. 11.
38

22

povo, deve passar pela discusso em torno da existncia concomitante de cdigos e cdigo, ou
seja, de uma ordem estatal que conviva e legitime ordens jurdicas insurgentes, representantes de
direitos vivos, direitos que nascem no dia a dia, na convivncia social, e que por sua prpria
dinmica tornam-se insuscetveis de apreenso por um nico cdigo, estatal.
Acerca da discusso da existncia de vrios cdigos dentro da rbita jurisdicional do
Estado, Hans Kelsen difere dois tipos de descentralizao, a parcial e a total. Escreve o jurista de
Viena:
Idealmente, uma comunidade jurdica centralizada aquela cujo ordenamento consta
nica e exclusivamente de normas jurdicas que valem para todo o territrio do Estado,
enquanto

uma

comunidade

jurdica

descentralizada

idealmente,

aquela

cujo

ordenamento consta de normas que apenas vigoram para domnios (territoriais) parcelares.
Dizer que uma comunidade jurdica se desmembra em regies ou parcelas territoriais,
significa que todas as normas ou apenas certas normas deste ordenamento vigoram
apenas para territrios parcelares. Neste ltimo caso, a ordem jurdica que constitui a
comunidade jurdica integrada por normas com diferentes mbitos espaciais de validade.
(...)
Em caso de descentralizao completa - e no descentralizao simplesmente
parcial - no pode haver, porm, alm das normas vlidas para domnios parciais,
quaisquer normas vlidas para todo o territrio. Como, porm, a unidade do territrio se
determina pela unidade de validade das normas, parece questionvel se, no caso ideal de
pura descentralizao, se pode falar ainda de um territrio global e de um ordenamento
estadual. (...)
Continua Kelsen, uma pluralidade de comunidades ou ordens jurdicas colocadas
umas ao lado das outras, sem uma ordem global que abranja a todas, as delimite umas
em face das outras e constitua uma comunidade global impensvel.

40

Kelsen deixa claro sua concepo de pluralismo jurdico, e compartilha da tese da existncia
do plural no singular, da existncia de um cdigo para disciplinar os inmeros cdigos sociais. Essa
afirmao de Kelsen torna necessrio uma rpida retrospectiva de sua teoria para melhor esclarecer
seu entendimento sobre o que seja direito.
A distino que Kelsen estabelece entre direito e cincia jurdica imprescindvel para a
compreenso de seu pensamento poltico e jurdico. Com sua teoria pura do direito pretende
construir uma cincia jurdica pura, uma cincia livre de todos os elementos que lhe so estranhos.
40

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 1991, pg. 329-330.
23

No entanto, para alcanar seu objetivo de eleger a cincia do direito ao grau de pureza
metodolgica, empreende uma discusso profunda sobre o Direito, uma discusso que retrata o
jurista de Viena como um conhecedor do direito sob o ngulo da filosofia, da sociologia e da
poltica.41
Ao delimitar o campo de abrangncia da cincia jurdica, Kelsen descreve o direito como
objeto de estudo, e em conseqncia as normas jurdicas como objeto da cincia jurdica. A cincia
jurdica empreende um estudo das normas jurdicas, por assim dizer, empreende um estudo
normativo do direito.
A expresso norma jurdica no significa norma estatal, pois o que caracteriza aquela
no ser proclamada e aplicada pelo Estado, mas sim ter vigncia. Com a palavra vigncia
Kelsen designa a existncia especfica de uma norma:
Dizer que uma norma vale ( vigente) traduz algo diferente do que se diz quando se afirma
que ela efetivamente aplicada e respeitada, se bem que entre vigncia e eficcia possa
existir uma certa conexo. Uma norma jurdica considerada como objetivamente vlida
apenas quando a conduta humana que ela regula lhe corresponde efetivamente, pelo
menos numa certa medida. Uma norma que nunca e em parte alguma aplicada e
respeitada, isto , uma norma que no eficaz em uma certa medida, no ser
considerada como norma vlida (vigente).42

Disso resulta ter inteira razo scar Correas quando afirma:

...la ciencia que propone que se reconozca como cincia del derecho, es una cincia que
reconece que las normas que se dictan las comunidades son tan normas jurdicas como
las que dicta el estado; ms an, si el estado dicta normas que contradicen las de las
comunidades, como son las de stas y no las estatales las que estn siendo eficaces, son
aqullas las vlidas y no las estatales. Esto significa, ni ms ni menos, que los juristas
que acepten cultivar la ciencia que propone Kelsen, son -deberan ser -, unos juristas que
describen como vlidas esas normas de los sistemas paralelos, y se niegan a justificar

41

Escreve scar Correas que uma lamentvel confuso a identificao do pensamento de Kelsen como um
positivismo, apoltico e as vezes, apologtico do Estado burgus. Essa confuso, segundo Correas, foi
promovida, talvez sem querer, pelo prprio Kelsen, quando afirmou buscar uma teoria do direito purificada de
toda ideologia poltica. Com isto, Kelsen tornou-se um grande jurista, porm um filsofo quase desconhecido.
Porque Kelsen quis fundar uma teoria pura do direito? Escreve Correas, por um razo claramente poltica: la
ideologia jurdica no debe seguir haciendo pasar por ciencia, y por tanto ocultando bajo el prestigio de sta, lo
que no es ms que el intento de justificar el poder ejercido por alguienque no desea confesar que lo hace. El
objetivo, de fundar una ciencia pura del derecho no es justificar todo poder, como se h dicho, sino lo contrario;
despojar de toda justificacin cientfica a cualquier poder. In. CORREAS, scar. Kelsen y los Marxistas.
Mxico-DF: Ediciones Coyoacn, 1994, pg. 69-70.
42
KELSEN, Hans. Ob. Citada. Pg. 11.
24

com su ciencia, las imposiciones antijurdicas de los rganos estatales centrales cuando
stos atentan contra la normatividad efectiva de las comunidades.43

O importante a observar da obra de Kelsen o fato de que ele no reduz o fenmeno

jurdico perspectiva estatalista do direito. Logo, para um dos objetivos deste trabalho - demonstrar
que o fenmeno jurdico no ocorre unicamente no Estado e que existem ordens jurdicas extraestatais - Kelsen d uma grande contribuio. No se trata de fazer uma contraposio entre as
normas do Estado e das ordens jurdicas extra-estatais, mas sim de compreender efetivamente que
o jurdico no est somente no Estado. O processo de racionalizao formal do direito, atributo
do Estado, positiva normas jurdicas, no sentido Kelseniano, que podem j possurem
correspondncia com as condutas que regulam. A vigncia, neste caso, no estaria no incio
expressa numa norma positiva escrita, legal, mas na conduta humana regulada. A importncia deste
entendimento est no fato de que, se o Estado no est presente diretamente em todas as relaes
jurdicas existentes, ele est presente indiretamente, permitindo essa relao. A necessidade do
Estado para constituir aquilo que Kelsen designa de comunidade global fundamental. Pensar de
outra forma, ou seja, no conceber os procedimentos formais do direito enquanto regulao mnima
de interesses, significa cair naquilo que escreve Marcelo Neves: miscelnea social.
A relao entre pluralismo jurdico e modernidade por vezes discutida com alguns
pressupostos insustentveis. Primeiro o equvoco tanto poltico como terico na compreenso da
racionalidade jurdica moderna como racionalidade instrumental. As conquistas do Iluminismo no
so conquistas apenas da burguesia. A humanidade ganhou com a Revoluo Francesa, com a
vitria da razo. Ao mesmo tempo em que a modernidade privilegiou a burguesia ela abriu espaos
para lutas de outras camadas da sociedade, fato que era inexistente no antigo regime. A
racionalidade jurdica neste sentido no a expresso da classe burguesa, mas sim a expresso de
luta da humanidade contra todo tipo de arbtrio, opresso e explorao.
A racionalidade jurdica moderna deve ser vista como garantia e conquista de direitos. A
efetividade dos direitos fundamentais da humanidade como tambm a fiscalizao das aes
governamentais, passam inevitavelmente por canais formais de representao, tais como Aes
Populares, Aes Civis Pblicas etc. A desmistificao da racionalidade enquanto racionalidade
instrumental, a servio da burguesia, torna-se necessria para qualquer discusso que pretenda
eleger o direito enquanto meio de transformao social.
43

CORREAS, scar. Kelsen y los Marxistas. Mxico, DF: Ediciones Coyoacn, 1994. Pg.120-121.
25

Escreve Edmundo Lima de Arruda Jr. que a racionalidade jurdica moderna encontra-se
tensionada entre racionalidade normativa e racionalidade instrumental. Continua:
Mesmo se realizada de maneira restrita, enquanto razo tcnico-instrumental, pois
estruturada dentro das modernizaes j indicadas - pelas vias capitalista e socialista no elimina historicamente como passo positivo a realizao de direitos inspirados em
princpios normativos fundantes da modernidade, como o Estado de Direito, a Soberania
Popular, os Direitos Humanos, conquistas reais em relao ordem jurdica tradicional
feudal-medieval.

Reside

nesse

ponto

campo

de

possibilidades,

inclusive

de

ampliao/generalizao de conquistas sociais e polticas, via legalidade. Poderamos falar

ento, do positivo do direito positivo, e da possibilidade de reconstruo da ordem,
enquanto alternativa, elemento presente na racionalidade normativa herdada do Iluminismo,
da Ilustrao; e , mais uma vez, damos inteira razo a Lechner quando enfatiza que a
revalorizao da institucionalidade democrtica, por muito tempo objeto de desdm consideradas razo instrumental - est fora de dvida.44

O segundo pressuposto insustentvel discutir a modernidade trabalhando com seu

esgotamento, com seu total aniquilamento. Os riscos que correm os que trabalham com esse
equivocado pressuposto so dois. O primeiro, em razo de negar a modernidade, suas propostas
encontram-se prximas da proposta ps-moderna 45, que trs consigo idias reacionrias, tentando
enterrar a modernidade e seus objetivos democrticos. Definir claramente uma proposta
emancipatria e uma proposta conservadora com discursos to prximos torna-se difcil46.

segundo risco que correm ter suas propostas colocadas no descrdito por aqueles que operam
com o direito. O campo de atuao dos operadores jurdicos crticos se faz dentro da estrutura
jurdica do Estado, fazendo implementar conquistas j positivadas, tanto a nvel constitucional
quanto a nvel de legislao ordinria. A contribuio, por exemplo, de um membro do Ministrio
44

ARRUDA, Edmundo Lima Jr. Modernidade e Ps-Modernidade: racionalismo versus neo-irracionalismo no

direito. Texto indito.
45
Escreve Edmundo Arruda que a perspectiva ps-moderna no de todo improcedente, principalmente quando
provoca a crtica a certa crena ingnua no poder da Razo e da Cincia, consideradas em progresso, lineares em
direo emancipao. Todavia, preponderantemente conservadora, mormente se considerada sua ausncia de
crtica contundente s modernizaes industriais e ao divrcio entre modernidade (normativa) e modernizao
(racionalidade instrumental e sistmica). In. Modernidade Tardia e Ordem Perifrica. Texto preparado para o 17th
World Congress of International Association of Phylosophy of Law and Swocial Philosophy - Challenges to Law
the End of the 20th Century, Bologna, Italy, 16/21 june 1995.
46
Escreve Edmundo Arruda: a apologia ao informal, e racionalidade material, embora mediada por graus
necessrios de formalizao, impossibilita a dialtica entre forma e contedo do jurdico enquanto movimento
histrico. A nfase no verdadeiro direito, comunitrio, e a crena no seu carter de revelao de uma nova
racionalidade emancipatria, colocam o pluralismo ora dentro dos marcos da modernidade, ora em perfeita
identidade com as propostas ps-modernas. In. Direito Moderno e Pluralismo Jurdico: notas para pensar a

26

Pblico na defesa dos interesses coletivos imensurvel. No entanto, no se afasta o trabalho

pedaggico junto s comunidades no sentido de informar a populao os seus direitos, e
implementar na conscincia popular a importncia da cidadania, enquanto categoria jurdica que
confere

direitos e obrigaes.47

A proposta de negao da ordem jurdica, enquanto

superestrutura de dominao ideolgica, e sua substituio por outra ordem, mais justa, encontrou
flego no chamado marxismo-leninismo, doutrina que com o fim dos socialismos reais est
totalmente ultrapassada48. Com a superao do marximo oficial, brota nos marxistas deste final de
sculo um novo marxismo, pautado na dialtica de Marx e na experincia de Gramsci, que se torna
o grande motor da crtica sociedade capitalista deste final de milnio. A tese da dualidade dos
poderes parece ser melhor redefinida, ao menos nas sociedades modernas (sentido gramsciano)
pela estratgia de mudanas processuais (via guerra de posio).
Novamente Edmundo Arruda, quando aborda a questo da racionalidade mediada para
pases em desenvolvimento, enfatiza a defesa dos ideais democrticos herdados da ilustrao:
A crtica, quando enfatiza o dilema que a transposio da concepo liberal-legal - to
bem estudada por Jos Eduardo Faria - para pases sem tradio liberal e experincia
democrtica, explicita o quadro problemtico para as relaes direito/democracia, mas no
invalida a valorizao da mesma nos seus princpios que no so burgueses em si, porque
oriundos da cultura liberal. Tais princpios so passveis de apropriao e universalizao,
enquanto racionalidade normativa, alternativa instrumental , retirando do carter tcnico

racionalidade jurdica processual. In. Max Weber. Direito e Modernidade. Florianpolis: Letras Contemporneas,
1996.
47
A importncia desta observao se d em razo da percepo, quando da formao dos operadores jurdicos
junto s Faculdades de Direito, que existe um espao aparentemente intransponvel na conscincia de grande
nmero de intelectuais crticos universitrios no sentido de tcnica do direito (dogmtica) e abordagem crtica do
direito. A negao do direito e a busca de sua superao por outro modelo jurdico, alternativo ao Estatal, parece
deixar o profissional do direito que est sendo formado perdido, pois trata-se de uma opo entre crtica ao
Direito e o exerccio da profisso dentro da estrutura (dogmtica). Neste sentido, a utilizao desses intelectuais
crticos servio da emancipao maior quando eles visualizam no seu universo a possibilidade de uma
contribuio efetiva, no seu locus de trabalho, enquanto membro do Ministrio Pblico, da Magistratura, da
Advocacia, da Academia etc. Esse assunto ser retomado no ltimo captulo deste trabalho. Consultar:
MALISKA, Marcos Augusto. Os Operadores Jurdicos enquanto intelectuais orgnicos. In. Gramsci. Estado,
Direito e Sociedade. (orgs.) Edmundo Lima de Arruda Jr. e Nilson Borges Filho. Florianpolis: Letras
Contemporneas, 1995, pg. 71-97.
48
scar Correas escreve que el marxismo-leninismo es una interpretacin del pensamiento marxiano que se h
revelado simplificadora, y, por ello, impropria para explicar, entre otros fenmenos, el derecho. En este captulo
nos detendremos en la exposicin y crtica de alguns sectores de esta vulgata marxista denominada materialismo
histrico o marxismo leninismo, que, es de esperar, tiene ya sus das contados como la doctrina oficial del estado
sovitico.(in. CORREAS, scar. Kelsen y los Marxistas. Mxico-DF: Ediciones Coyoacn, 1994, pg. 21.)
27

um outro sentido possvel que no o da tcnica-dominao, mas o da tcnica a servio da

emancipao.49

Desta maneira, mesmo quando o tema abordado so os pases do chamado terceiro

mundo, a racionalidade jurdica enquanto racionalidade normativa no est esgotada, no se trata
de substitu-la, e sim redefini-la. A tradio autoritria dos pases em desenvolvimento no um
bice implementao desta racionalidade comprometida com valores democrticos, com a
emancipao de camadas excludas da sociedade. At porque, sendo conquistas da humanidade, os
valores a serem implementados so universais e assim passveis de apropriao independente das
condies histricas vivenciadas por aquele povo em especfico. Exemplificando, no algo
estranho o fato das mulheres da religio muulmana estarem em situao de desigualdade e atraso
em relao s mulheres do ocidente, que possuem os mesmos direitos que os homens e so
destaque em todos os ramos das atividades profissionais. No se pode, no entanto, em nome da f
religiosa, deixar de lutar para a implementao nos pases muulmanos da igualdade entre os sexo,
uma conquista da civilizao ocidental que se universalizou.
O processo de racionalizao que caracteriza a era moderna permeou todos os campos do
conhecimento. Weber estuda a racionalizao como um tipo ideal, ou seja, um esquema
conceitual construdo com alcance heurstico, para estudar a completa realidade dos fatos sociais. A
racionalizao jurdica a especificao desse esquema para a compreenso dos fatos sociais que
se desenvolvem ou repercutem na esfera jurdica. A racionalizao do direito vista por Weber sob
dois ngulos, a racionalizao interna do direito e a racionalizao externa do direito. A primeira
corresponde essencialmente ao desenvolvimento das qualidades formais do direito: formao de
conceitos jurdicos abstratos, generalizaes e desenvolvimento da sistemtica jurdica e criao de
relaes e instituies jurdicas. Essa racionalizao intrajurdica obra dos juristas profissionais. A
segunda, a racionalizao externa do direito, se operacionaliza devido a problemas colocados por
outras atividades aos quais ele deve resposta - regulamentando-as; mas, ao atender tais problemas
externos, o direito recoloca outro novos problemas a essas atividades. O direito faz parte de um
processo mais geral de racionalizao que se difundiu nas demais atividades.50 O direito levado a
racionalizar seus conceitos, instrumentos e tcnica em funo da racionalizao geral de outras

49

ARRUDA, Edmundo Lima. Modernidade e Ps-Modernidade: racionalismo versus neo-irracionalismo no

direito. Texto indito.
50
ARGUELLO, Katie. Weber e o Direito. Racionalidade e tica. Dissertao de Mestrado defendida no CPGD da
UFSC. Pg. 202.
28

esferas da vida e no somente devido ao seu dinamismo interno. As condies externas

fundamentais racionalizao jurdica so, de maneira indireta, as condies econmicas, e, de
maneira direta, as condies polticas.
oportuno observar que Weber no afasta a concepo de Marx sobre a influncia
econmica na determinao do jurdico. Weber refuta em Marx as causas econmicas como as
nicas operantes. Parte da obra de Weber pode ser considerada como uma tentativa de
completar o materialismo econmico de Marx51. Maurcio Tragtenberg, em entrevista Katie
Argello, descreve Weber como o grande socilogo das superestruturas:
Numa carta a Engels, Marx reconhecera que era obrigado a ressaltar a importncia da
economia, porque esta era negada pelos seus adversrios, porm no tivera tempo de
estudar os outros fatores que participam da interao econmica com a totalidade do
social.
Ora, o que fez Weber? Ele criou a sociologia urbana, do direito, da religio, para
mostrar como esses fenmenos reagem economia. Como, por exemplo, determinada
tica econmica - calvinismo - cria condies para a acumulao do capital enquanto outra
tica econmica derivada da geomancia na China se constitura num obstculo ao
capitalismo.52

Escrevendo sobre a relao entre Marx e Weber, Eric Hobsbawm diz: Nenhuma anlise
sria pode ver em Weber algum que procurasse dar resposta no marxistas a questionamentos
marxistas; e consequentemente, Weber no foi de forma alguma um antimarxista. (...) Em vrios e
longos trechos de suas obras onde questes postas so as mesmas; e ambos tm, como
pensadores, muito mais em comum do que existe entre Marx e muitos autores que se dizem seus
fiis seguidores. Em algumas reas Weber mais profundo que Marx: religio, guerra civil,
estratificao social 53.
Weber nunca negou as valiosas contribuies que o pensamento de Karl Marx teve para o
enriquecimento das cincias sociais. Pelo contrrio, nas primeiras obras weberianas de claro
contedo histrico aprecivel a forte influncia que nelas exerceu a concepo marxista da

51

Sobre a relao entre Marx e Weber ver o texto de: LOWY, Michael. Figuras do Marxismo Weberiano. In.
ARRUDA. Edmundo Lima.(org.) Max Weber. Direito e Modernidade. Florianpolis: Letras Contemporneas, 1996.
52
TRAGTENBERG, Maurcio. Max Weber e os Operadores do Direito. In. ARGELLO, Katie. Direito e
Democracia. Florianpolis: Letras Contemporneas, 1996, pg. 57-58.
53
ARRUDA, Edmundo Lima. Weber e Marx, antpodas? In. Max Weber. Direito e Modernidade. Florianpolis:
Letras Contemporneas, 1996, pg. 9.
29

explicao historiogrfica.54 Weber ao polemizar com Marx, no refuta as causas econmicas codeterminantes, mas o que realmente refuta que elas sejam as nicas operantes. Segundo Weber,
como viso da histria mundial, o marxismo lhe parecia uma teoria monocausal insustentvel e, com
isso, prejudicial a uma reconstruo adequada das conexes sociais e histricas. Katie Argello,
desenvolvendo sobre o tema, escreve:
Pensou-se (e ainda hoje h quem pense), equivocadamente, que no apenas esse
trabalho de Max Weber, mas o conjunto de sua teoria, consistisse em uma rplica
espitualista ao materialismo, isto , uma (tentativa de) contraposio in totum ao
pensamento de Karl Marx. Weber conhecia a obra do pensador de Trier, e, certamente,
respondeu ao marxismo do seu tempo - fortemente marcado com os signos do positivismo
e do evolucionismo. E, neste sentido, poder-se-ia dizer que ele completa Marx com suas
anlises materialistas dos nexos entre as concepes de mundo, instituies e economia.
Weber e Marx, de fato, divergem tanto no modo de fundar epistemologicamente uma
cincia de sociedade, quanto na eleio dos interesses cognitivo e prtico. Marx acentua o
reconhecimento das contradies a nvel da emancipao do proletariado; Weber, por sua
vez, aborda esta questo sob o ngulo da possvel inteno da crise de hegemonia
burguesa. Neste sentido, podermos dizer que Marx mantm, apesar de tudo, o otimismo;
ao passo de que Weber tende ao pessimismo - o que pode ser explicado pelo fato de que
Marx, ao contrrio de Weber, no presenciou os rumos do capitalismo no incio do sculo.
Mas, a despeito destas divergncias, o pensamento weberiano no constitui uma rplica
espiritualista do materialismo histrico. Na realidade, Weber preocupou-se em demonstrar
que a sociedade capitalista moderna aparece ao investigador como concluso contingente
de processos mltiplos cujos vnculos recprocos no podem ser estabelecidos com
certeza, negando, assim, que haja apenas uma causa a impulsionar a histria, ou que o
desenvolvimento da economia seja determinante, em ltima instncia, da vida social.

55

Marx reconhece o avano promovido pelas Revolues do sculo XVIII. Escreve: no h

dvida de que a emancipao poltica representa um grande progresso, e, ainda que no seja a
etapa ltima da emancipao humana, em geral, a etapa ltima da emancipao humana dentro da
ordem do mundo atual. E claro est que aqui nos referimos emancipao real, emancipao
prtica.56
Por no ter tratado em especfico do Direito, existem muitas especulaes sobre a
concepo de Marx do Direito. Em A Ideologia Alem Marx escreve que o direito reduzido a
54
55

SAINT-PIERRE, Hctor L. Max Weber: entre a paixo e a razo. Campinas-SP: Ed. Unicamp, 1994, pg. 73.
ARGUELLO, Katie. Weber e o Direito. Racionalidade e tica. Dissertao de mestrado do CPGD da UFSC.

30

lei pelo fato de que a nica forma usada aquela que envolve o Estado como mediador dos
conflitos.57 Desta definio, Marx deixa implcito uma proposta de Direito para alm da lei, uma
definio de direito que no contempla apenas as normas e decises formalmente emanadas do
Estado, e sim tambm expresses alternativas de produo jurdica. O reducionismo legalista
promovido pelos exegetas, encontrou no historicismo alemo a sua maior oposio. Marx est na
tradio historicista, no absorvendo in totum a crtica historicista em nome do antigo regime, mas
em essncia a definio do direito no como criao abstrata do legislador e sim como peculiar a
determinada poca e formao social.
Marx promove uma distino entre Direito e lei. A lei a expresso da vontade da classe
dirigente, veiculada atravs do Estado. uma criao abstrata que legitima a ordem jurdica atravs
de um processo formal de representao. O Estado, enquanto ente protetor e disciplinador da
propriedade privada, exterioriza sua vontade atravs da lei, ou seja, na concepo de Marx a lei
representa o interesse burgus, mais especificamente a defesa absoluta da propriedade privada.
Enquanto a lei tem carter formal, o direito essencialmente material, desenvolve-se conjuntamente
com a atividade que ir regular. Escreve Marx que Amalfi, a primeira cidade da Idade Mdia a ter
um comrcio martimo considervel, foi tambm a primeira a criar o direito martimo.58 Este carter
intrnseco que percebe Marx entre o direito e a relao social regulada por ele, possibilita uma
discusso com Marx sobre o direito para alm da expresso formal-legislativa. Disso resulta que
no de tudo absurdo buscar em Marx uma perspectiva pluralista que possibilite o seu resgate
enquanto elemento de crtica ao direito.
Pluralismo Jurdico e modernidade no so conceitos excludentes se pensados enquanto
possibilidades plurais de expresso do jurdico. A modernidade, contrrio ao que facilmente
concebido na academia, no criou o direito somente numa perspectiva monista, formalista. Essa
interpretao unilateral do potencial emancipatrio do direito moderno retrata um equvoco histrico
que a interpretao do Iluminismo como expresso de uma classe em ascenso. A fcil
identificao do antigo regime como pluralista e o surgimento dos Estados Modernos como
56

MARX, Karl. Textos Selecionados. (org.) Octavio Ianni (coord.) Florestan Fernandes. So Paulo: tica, 1980,
pg. 188.
57
Escreve Marx: sendo portanto o Estado a forma atravs da qual os indivduos de uma classe dominante fazem
valer os seus interesses comuns e na qual se resume toda a sociedade civil de uma poca, conclui-se que todas as
instituies pblicas tm o Estado como mediador e adquirem atravs dele uma forma poltica. Da a iluso de que
a lei repousa sobre a vontade e, melhor ainda, sobre uma vontade livre, desligada da sua base concreta. O mesmo
acontece com o direito que por sua vez reduzido lei. in. Marx e Engels. A Ideologia Alem I. Lisboa: Editorial
Presena, 1976, pg. 95-96.
31

expresso do monismo jurdico insuficiente para a compreenso da complexidade do fenmeno

jurdico atual e da importncia da concepo de um direito que dialeticamente contemple o formal
(singular) enquanto conquista e possibilidade de efetivao do material (plural).

1.3. Pluralismo Jurdico e Amrica Latina

A realidade latino-americana inspirou alguns intelectuais a pensarem formas alternativas de

superar o longo estado de submisso vivido por seu povo atravs de uma proposta que contemple
em especial a realidade vivenciada, ou seja, pensar uma sada para a Amrica Latina atravs de suas
experincias histricas e de seus valores.59
A teoria crtica do direito, moldada na perspectiva da emancipao da Amrica Latina,
introduziu na discusso sobre o direito a questo do pluralismo. Esse resgate se daria, em termos
simples, pela necessidade de construir uma nova concepo de sociedade, de Estado, de relaes
sociais a partir das caractersticas prprias de um continente marcado pela expropriao,
colonizao, desigualdade e injustia.60
O trabalho no mbito jurdico que melhor trata desta questo o de Antnio Carlos
Wolkmer. Sobre a obra do professor Wolkmer, esta ser estudada no captulo segundo do
58

Idem ibidem pg. 96.

Essa perspectiva defendida pelos tericos da Filosofia da Libertao (ver: DUSSEL, Enrique D. Filosofia da
Libertao na Amrica Latina. So Paulo: Loyola e Unimep, 1980.) Escreve Dussel: Pretender descrever o que
filosofia da libertao difcil; mas tentar dar algumas razes de sua validade, j pode parecer uma tarefa ingnua,
impossvel. Por isso, vamos propor apenas algumas reflexes finais, sugestes, aproximaes. A filosofia da
libertao uma operao pedaggica desde uma prxis que se estabelece na proximidade mestre-discpulo,
pensador-povo, intelectual orgnico, diria Gramsci, no povo. Embora pedaggica, uma prxis condicionada pela
prxis poltica (e tambm ertica). Todavia, como pedaggica, sua essncia especulativa, terica. A prxis
terica, ou a ao poitica intelectual esclarecedora do filsofo, encaminha-se a descobrir e propor (na exposio
e no risco da vida do filsofo), diante do sistema, todos os momentos negados e toda exterioridade sem justia.
Por isso uma pedaggica analtica da libertao. Ou seja, o magistrio que realiza em nome do pobre, do
oprimido, do outro, aquele que como refm dentro do sistema testemunha o fetichismo de tal totalidade e prediz
sua morte no ato libertador do dominado. Pensar tudo luz da palavra interpelante do povo, do pobre, da mulher
castrada, da criana e da juventude culturalmente dominada, do ancio descartado por uma sociedade de
consumo, com responsabilidade infinita e diante do Infinito, isto filosofia da libertao. A filosofia da libertao
deveria ser a expresso mxima da conscincia crtica possvel.(pg. 182) (...) A teoria filosfica organicamente
comprometida com o processo de ruptura do povo filosofia da libertao. A filosofia da libertao na Amrica
Latina seria um movimento amplo, uma aliana estratgica do pensamento crtico, que se define em funo prtica,
em vista da libertao das nossas naes e classes oprimidas. Esta filosofia no se define por uma opo terica,
mas prtico-poltica. Permite uma diversidade terico-filosfica, a partir de uma unidade prtica. A filosofia da
libertao deve saber pensar os temas conjunturais essenciais definidos desde o processo estratgico de onde
assume sua fisionomia.(pg. 217)
59

32

presente trabalho. No entanto, para melhor contextualizar a discusso proposta neste tpico, vale
ter presente que Wolkmer pretende uma alternativa para o atual modelo de legalidade, designado de
liberal-burgus, atravs de uma prtica pluralista que contemple a emergncia de um novo sujeito
histrico, um sujeito coletivo que rompe com a tradio individualista do direito liberal; satisfaa as
necessidades fundamentais do ser humano, enquanto membro de uma comunidade solidria; busque
a participao poltica de forma democrtica e descentralizada, atravs de um Estado dirigido e
controlado pelos movimentos sociais, pelas classes economicamente mais fracas; implemente uma
tica concreta da alteridade, uma tica que contemple o outro como membro de sua comunidade;
e faa emergir uma racionalidade material, com pequeno grau de formalidade, tendo por fundamento
no a abstrao de uma norma, mas a realidade concreta da vida cotidiana.
Buscando polemizar e enriquecer o debate sobre a questo do pluralismo jurdico na
Amrica Latina, vale trazer alguns autores que escreveram sobre o tema e apresentam uma
perspectiva diferente da apresentada por Wolkmer.
Luciano Oliveira, em trabalho elaborado para um concurso promovido pelo I.L.S.A
(Instituto de Servios Legais Alternativos) da Colmbia sobre o tema pluralismo jurdico, classificao sob duas ticas, pluralismo jurdico interno e pluralismo jurdico externo. O primeiro, conforme o
autor, refere-se vida interna das comunidades populares cuja identidade constituda a partir do
confronto que se estabelece entre suas reivindicaes e o Estado Capitalista com sua lgica de
excluso.(...) Em relao a este, estabeleceu-se entre os autores ligados a perspectiva crtica a idia
de que essas formas autctones de controle social seriam naturalmente dotadas de uma legitimidade
que as leis oficiais no teriam.61 Esta expresso de pluralismo jurdico criou aquilo que Luciano
Oliveira chama de mito da legitimidade local. O segundo, pluralismo jurdico externo, refere-se
ao momento de confronto entre demandas comunitrias e o Estado excludente, momento onde se
afirmam direito no inscritos na lei oficial. Desses, um dos mais evidente e conhecidos - inclusive
porque muitas vezes j chega at mesmo a ser reconhecido- o direito terra e moradia.(...)
Mas, igual ao caso anterior, estabeleceu-se tambm aqui um mito: o de que esses movimentos
seriam no apenas taticamente coletivistas - o que eles necessariamente so - mas indicariam, alm
disso, o desabrochar de uma mentalidade popular anti-individualista e anti-burguesa, e seriam,

60

Sobre a realidade latino americana consultar GALEANO, Eduardo. As veias abertas da Amrica Latina. 34
Edio. Rio de Janeiro: Paz e terra, 1992.
61
OLIVEIRA, Luciano. O pluralismo jurdico como signo de uma nova sociedade na Amrica Latina. Trabalho
elaborado para um Concurso sobre Pluralismo Jurdico promovido pelo ILSA de Bogot - Colombia. Pg. 1.
33

assim, o embrio de uma nova sociedade cuja construo eles anunciam.62 Esse seria, segundo a
designao do autor, o mito do pobre coletivista.
Argumentando sobre o mito da legitimidade local, Luciano Oliveira fala em idealizao,
referido-se ao fato de que a literatura crtico-alternativa - apesar da sistemtica condenao ao
idealismo dos juristas tradicionais - adota freqentemente uma linguagem militante que pertence mais
ao mundo do dever-ser do que ao terreno aparentemente menor - mas que tem a grande vantagem
de no permitir a substituio da realidade pela retrica - dos fatos.63 Abrindo alguns
questionamentos sobre o assunto, Luciano Oliveira faz uma anlise da legitimidade dos direitos
paralelos atravs da referncia aos direitos humanos. Segundo ele, dificilmente constataremos
como verdade que as comunidades empobrecidas dos nossos aglomerados urbanos sejam
depositrias de valores eticamente superiores queles que integram - pelo menos teoricamente - o
direito oficial.64 Comprovando com dados empricos, o autor escreve que, pelo menos de um
ponto de vista que eleja a defesa desses direitos como um padro de julgamento, essas
comunidades muitas vezes idealmente descritas pelos autores crticos-alternativos, so a favor das
prticas as mais condenveis.65 Continua o autor dizendo: a verdade que, seja essa concluso
simptica ou no, os julgamentos realizados no interior de comunidades brutalizadas pela misria no
costumam ser especialmente sensveis aos direitos humanos dos acusados.66
Sobre o mito do pobre coletivista, o autor pernambucano escreve que da mesma
maneira que a cultura marxista-leninista tinha inventado o bom proletrio, o movimento crticoalternativo parece dar a impresso de ter criado o bom pobre- o qual, igual ao primeiro, existe
62

Idem ibidem. pg. 2.

Idem ibidem. Pg. 8.
64
Idem ibidem. Pg. 10.
65
Numa rea popular de uma grande metrpole como Recife (Brasil), onde - detalhe a ser levado em conta - h
anos um grupo de advogados populares faz um trabalho de assistncia e conscientizao, uma pesquisa de
opinio, a despeito desse trabalho, chegou a resultados que no deixam de ser preocupantes. Nessa rea , a
maioria da populao a favor de prticas como linchamento ( 52,2%), pena de morte (51,8 %) e espancamento de
bandidos (58,2 %). E se h uma pronunciada rejeio aos esquadres da morte(67,8 %), no porque o
esquadro no respeita a vida(19,3%), e sim porque ele mata inocentes (41,2%). Conforme Luciano Oliveira.
Ob. Citada. Pg. 10. (in. TEIXEIRA, Aldenice Rodrigues. TORRES, Maria Betania; e BRITO, Valdnia Monteiro.
Pesquisa-Ao: Violncia e Cidadania. In. Revista de Direitos Humanos. N. 10, GAJOP, Olinda, 1991.)
Numa outra pesquisa realizada desta vez com o conjunto da populao da cidade do Recife, detectouse tambm uma difusa adeso a essas formas violentas de combate a criminalidade. Ora, os dados mais
surpreendentes relacionados com esse grau de repressivismo, talvez sejam os que resultam da correlao entre o
nvel de renda mensal dos entrevistados e o grau de concordncia com essas medidas. Pois, atravs dessa
correlao (...), quanto menor a renda, maior o percentual de adeso a essas medidas. Conforme Luciano
Oliveira. Ob. Citada. Pg. 10.(in. OLIVEIRA, Luciano. e PEREIRA, Affonso. A polcia na boca do povo e a
percepo social do combate Violncia. In. Symposium. V. 29 , n. 2, Universidade Catlica de Pernambuco,
Recife, 1987.)
63

34

mais na imaginao dos seus autores do que na dura realidade dos fatos.67 Essa afirmao de
Luciano Oliveira est calcada na investigao emprica que retrata o equvoco da pressuposio da
existncia (do que chama pluralismo jurdico externo) de um ideal coletivista anunciador da nova
sociedade em construo. Ao se referir as invases de terreno urbanos, tipo de pluralismo externo
por excelncia, o autor adverte para inexistncia das qualificaes polticas atribudas a eles pela
literatura crtico-alternativa. Citando novamente dados empricos, o autor extrai a concluso de que
os invasores no so de forma alguma contra o direito de propriedade; o que eles querem - como
alis ocorre com todos os mortais comuns que vivem sob o capitalismo - tornarem-se, eles
tambm, proprietrios.68 Citado por Luciano Oliveira, Salvador Soler, advogado de movimentos
populares, diz que no movimento popular no parece haver um projeto socialista ou capitalista. Os
movimentos populares, como um todo, tm projetos de curto prazo. Na melhoria da qualidade de
vida encontram o seu denominador comum.69 Luciano Oliveira conclui seu trabalho escrevendo
que:
No incio sugeri que havia um certa impropriedade metodolgica em transpor o conceito
de pluralismo jurdico para a realidade de uma Amrica Latina desde sempre capitalista e
cada vez mais urbana. (Urbana e cada vez mais favelizada...) Mas essa transposio
parece ter uma explicao: que o conceito de pluralismo jurdico, na medida em que tem
por referncia histrica organizaes sociais fundadas em valores comunitrios pr ou anticapitalistas, permite aos autores crtico-alternativos reatualizar o mito to caro na cultura
poltica de esquerda da comunidade perdida. Neste caso, o equvoco metodolgico se
prolonga, a meu ver, num equvoco poltico, pois o ideal de uma sociedade livre, justa e
fraterna - radicalmente diferente - bem mais um projeto dos autores que examinei do que
uma virtualidade presente nas prticas jurdicas alternativas sobre que eles teorizam.70

66

OLIVEIRA, Luciano. ob. Citada. Pg. 11.

Idem ibidem. Pg. 21.
68
Certo, a ao coletiva de regra. Ela , alis, a condio sine qua non para que o movimento tenha alguma
chance de xito. (...) Mas cessa a a pretenso de fundar um direito radicalmente diferente. Essa pretenso
raramente existe, e quando existe no dominante. Ao contrrio, muitas vezes, a pretenso maior dos que pautam
suas condutas por essas manifestaes no-estatais justamente transform-las posteriormente em direito
estatal. Os invasores querem ser proprietrios. Justificam a invaso de propriedade alheia porque sobre o direito
de usar e dispor segundo a livre vontade do proprietrio, deve prevalecer o direito de moradia de todos. Mas,
uma vez o miservel barraco edificado, a pretenso de todo invasor no permanecer com um direito informal ou
paralegal. Sua pretenso de numa segunda etapa fazer com que a posse mantida e reconhecida seja legalizada
pelo direito estatal. Conforme Luciano Oliveira. Ob. Citada, pg. 18. (in. FALCO, Joaquim de Arruda. Justia
Social e Justia Legal: Conflitos de propriedade no Recife. In. FALCO (Org.) Conflito de Direito e Propriedade invases urbanas. Rio de Janeiro: Forense, 1984.)
69
LOSTO, Salvador Soler. O Prezeis: Um Processo de Participao Popular na Formao da Cidade. Dissertao
do Mestrado em Desenvolvimento Urbano da UFPE. Recife, 1991. Citado por Luciano Oliveira. ob. Citada. Pg. 19.
70
OLIVEIRA, Luciano. Ob. Citada. Pg. 23.
67

35

A exposio de Luciano Oliveira constitui-se num relato emprico das condies onde esto
estruturadas as bases que fornecem subsdios para os intelectuais que teorizam sobre pluralismo
jurdico. A pressuposio da emergncia de um novo direito, paralelo, substituto do atual modelo
jurdico e fundamentado na ao dos movimentos populares, parece ser um projeto terico prximo
da utopia. No entanto, no por pressupor essa legitimidade inexistente, ou mesmo por acreditar no
esprito coletivista dos atores sociais, que o projeto do pluralismo jurdico esteja enterrado. A
perspectiva pluralista no direito pode ser analisada, no sob a perspectiva da substituio da ordem,
ou ordem paralela, mas pela atuao conjunta, pela necessidade presente da interao entre
pluralismo e monismo. Marcelo Neves, sob a tica sistmica, visualiza essa possibilidade ao afirmar
que a unidade do Direito moderno encontra-se ao nvel do cdigo binrio lcito-ilcito, enquanto a
pluralidade manifesta-se no plano dos programas e critros.71 Sob a tica dialtica, Edmundo Lima
de Arruda Jr tambm visualiza essa possibilidade: superar o duelo pluralismo jurdico versus
monismo jurdico parece-nos a condio primeira para o desbloqueio de um fator agravante no
processo de racionalizao, sob o ponto de vista dos que acreditam e lutam por uma democracia
radical.72
Marcelo Neves denuncia a perspectiva do pluralismo jurdico puro73 como formador de
uma miscelnea social. Para o jurista pernambucano constitui-se em um grave erro de avaliao
aplic-los, sem restrio, realidade latino americana. Continua:
Partimos da seguinte hiptese: na realidade dos pases ocidentais afluentes, o pluralismo
pressupe a auto-reproduo operacionalmente consistente do Direito positivo estatal. Este
construiria

sua

prpria

identidade

como

campo

de

juridicidade

autnomo.

Em

contraposio a ele, surgiriam estrutura sociais difusas de congruncia tpica de

expectativas normativas. Essas ordens plurais construiriam uma identidade prpria, que
diferenciaria claramente do direito oficial. Embora no sejam negadas interpretaes e
interferncias entre a ordem positiva estatal e os direitos construdos difusamente, no se
concebe, o intrincamento bloqueante e destrutivo entre tais campos de juridicidade.

71

NEVES, Marcelo. Do pluralismo jurdico miscelnea social: o problema da falta de identidade da(s) esfera(s) de
juridicidade na modernidade perifrica e suas inplicaes na Amrica Latina. Texto apresentando no II Encontro
Internacional de Direito Alternativo, realizado em Florianpolis,SC, 29 de setembro a 02 de outubro de 1993. Pg.
23.
72
ARRUDA JR. Edmundo Lima. Direito Moderno e Pluralismo Jurdico: notas para pensar a racionalidade jurdica
processual. In. Max Weber. Direito e Modernidade. Florianpolis: Letras Contemporneas, 1996, pg. 9.
73
A expresso puro serve para identificar prticas pluralistas contrapostas ao Estado e para diferenciar da
perspectiva de um pluralismo em harmonia com a ordem do Estado.
36

 exatamente esse problema do intrincamento bloqueante e destrutivo entre a

juridicidade estatal e os direito socialmente difusos, que impede a recepo do modelo
pluralista euro-norte-americano situao da Amrica Latina. A nvel de concreo jurdica,
no se delineiam, em nossa realidade de pases tipicamente perifricos, as fronteiras
operacionais do campo do Direito positivo estatal em face de pretensas reas de
juridicidade extra-estatal. As relaes reciprocamente destrutivas significam indistino
operacional das diversas esferas de juridicidade. Surge, assim, uma miscelnea de
cdigos e critrios jurdicos.74

De certa maneira, a afirmao de Marcelo Neves corresponde ao que

escreve Eliane Botelho Junqueira75:
Se, para a sociedade francesa impe-se o desafio de criar fora do Estado outros lugares
de regulao autnoma, no Brasil o movimento a ser realizado tem sentido inverso, j que
ici objetiva-se ocupar - finalmente - os espaos pblicos apropriados privadamente por
determinados grupos que lograram penetrar na mquina estatal. Em outros termos, o
desafio para a sociedade brasileira consiste no em criar espaos autnomos na rbita do
privado, mas sim em introduzir-se na mquina estatal, formalizando e positivando suas
demandas e interesses.

A proposta de uma discusso aberta sobre a questo do pluralismo jurdico apresenta

uma aparente incongruncia entre a perspectiva de Wolkmer, marcada pelo esprito negativista da
legalidade burguesa e dos aparatos formais de expresso do direito estatal, com a busca de
superao do modelo legal vigente atravs de uma prtica pluralista emancipatria, e a perspectiva
de alguns autores que, no estando na mesma vertente terica (por exemplo, Marcelo Neves:
sistmica, e Edmundo Arruda Jr: marxista-dialtica), criticam a capacidade emancipatria do
pluralismo jurdico fundado nos movimentos sociais sem uma necessria e adequada via de
racionalizao atravs da efetivao do legado da modernidade, como Estado de Direito e os
necessrios processos formais de criao, aplicao e controle das normas jurdicas.
A afirmao de que essa incongruncia seja aparente se d em razo de que Wolkmer,
quando trata do pluralismo jurdico na prtica, objeto do ltimo captulo de seu livro Pluralismo
Jurdico. Fundamentos de uma nova cultura no Direito, apresenta algumas propostas e
constataes que fazem uma interao com a legalidade dita burguesa. Os avanos da moderna
teoria processual possibilitou o surgimento de Aes coletivas; a informalizao do Judicirio
74

NEVES, Marcelo. Ob. Citada. Pg. 6.

37

possibilitou a criao, malgrado toda crtica a eles dirigida, dos Juizados Especiais de Causas Cveis
e Criminais. presente na maioria dos membros do Judicirio, que a pretensa neutralidade do
direito e do aplicador do direito resta insustentvel nos dias de hoje, no passando de uma fase
histrica que j se perdeu no tempo. A dita legalidade burguesa hoje, no aquela vista por Marx
em Os Dezoito Brumrio de Luiz Bonaparte. A legalidade se constitui tambm num campo de
defesa de direitos, e neste sentido o prprio Wolkmer concorda com tal afirmao quando trata das
conquistas positivadas.76
O Captulo seguinte deste trabalho destinado reviso da perspectiva pluralista defendida
pelo Prof. Antnio Carlos Wolkmer. Tratando-se de um resumo crtico, a descrio tambm
permeada por consideraes e por citaes de autores que divergem e que complementam as teses
analisadas.

CAPTULO II

PLURALISMO COMUNITRIO PARTICIPATIVO

2.1. A Proposta de Wolkmer

O professor Antnio Carlos Wolkmer, em trabalho intitulado Pluralismo Jurdico.

Fundamentos de uma nova cultura no Direito, efetuou um profundo estudo sobre a questo do
Pluralismo Jurdico.77
Ao longo de mais de trezentas pginas, Wolkmer expe uma concepo de Pluralismo
Jurdico como fundadora de uma nova perspectiva para o direito, pretende o autor um novo
paradigma para o direito tendo por fundamento uma perspectiva pluralista democrtica. Segundo
escreve Luiza Helena Moll:

75

JUNQUEIRA, Eliane B. O Alternativo regado a vinho e a cachaa. In. Lies de Direito Alternativo 2. (org.)
Edmundo Lima de Arruda Jr. So Paulo: Acadmica, 1992, pg. 105.
76
WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega, 1994, pg. 255-311.
77
Este trabalho foi objeto de tese de doutorado para o Curso de Ps Graduao em Direito da UFSC. Foi
publicado posteriormente pela Editora Alfa Omega.
38

a nota pontual que se extrai de Pluralismo Jurdico: Fundamentos de uma nova cultura no
Direito so as novas condies da ao para agir, o novo sentimento de legitimidade e a
constituio de uma nova cidadania coletiva participativa; a significao renovada de
validade tica da demanda; e a idia de vigncia como fato e no como forma. a nova
dinmica poltica com fluxo do poder circulando pela totalidade social, desfazendo a
fronteira ideolgica entre os de cima e os de baixo, porque o que aqui o autor trata diz
respeito democracia na prtica. a democratizao das instituies e a repolitizao dos
cidados dentro de um iderio de justia material e geral.78

Partindo da realidade Latino Americana, do esgotamento dos paradigmas legais vigentes, da

substituio da tica individualista por uma perspectiva coletivista tendo no outro a busca do
amadurecimento da sociedade enquanto espao possvel de solidariedade, a proposta de Wolkmer
extrapola o mbito jurdico fazendo uma anlise para alm do aspecto formal do direito.
Para melhor compreenso do pensamento de Wolkmer se faz necessrio uma anlise geral
de suas obras, pois a perspectiva pluralista no se encontra apenas no livro acima citado. As
concluses que Wolkmer chegou neste livro so o resultado de vrias pesquisas antecendentes, de
maneira que se torna imprescindvel o resgate de seu pensamento atravs de um estudo geral de
suas obras.79
Ao longo de suas atividades de pesquisa, Wolkmer esteve sempre preocupado com a
crtica desmistificadora dos padres jurdicos vigentes. Uma viso individualista, dogmtica,
neutralizadora, enclausura o direito num esquema onde no existe interferncias de outros meios, a
cincia do direito seria, numa viso extrema da concepo de neutralidade cientfica, objeto de si
mesma, no possibilitando uma aproximao com a sociologia, com a poltica, com a psicanlise
etc. A perspectiva interdisciplinar esteve sempre longe dos bancos acadmicos, e um dos grandes
feitos de Wolkmer com seus trabalhos talvez tenha sido introduzir o pensamento interdisciplinar no
ensino jurdico.

78

MOLL, Luiza Helena. Resenha: Pluralismo Jurdico: Fundamentos de uma nova cultura no direito. lter Agora,
n 2, nov/94, pg. 92.
79
Os livros so: Ideologia Estado e Direito (So Paulo, RT, 1989), Constitucionalismo e Direitos Sociais no
Brasil (So Paulo, Acadmica, 1989), O Terceiro Mundo e a Nova Ordem Internacional(So Paulo , tica, 1989),
Elementos para uma crtica do Estado(Porto Alegre, Srgio Fabris, 1990), Introduo ao pensamento jurdico
crtico(So Paulo, Acadmica, 1991).
39

Wolkmer escreve que a hiptese nuclear da proposta a de que a ineficcia do modelo de

legalidade liberal-individualista favorece, na atualidade, toda uma ampla discusso para se repensar
os fundamentos, o objeto e as fontes de produo jurdica.80 Continua:
Ademais, a condio primeira para a materialidade efetiva de um processo de mudana,
em sociedades perifricas instveis e conflituosas implica, necessariamente, na
reorganizao democrtica da sociedade civil, na transformao do Estado e na redefinio
de uma ordem normativa identificada com as carncias e necessidades cotidianas de
novos sujeitos coletivos. Para alm das formas jurdicas, positivas e dogmaticamente
institudas, herdadas do processo de colonizao, torna-se imperioso reconhecer a
existncia de outras manifestaes normativas informais, no derivadas dos canais oficiais
e estatais, mas emergentes de lutas, conflitos e das flutuaes de um processo histricosocial participativo em constante reafirmao.81

Para sistematizar o pensamento de Wolkmer de maneira alcanar os objetivos deste

trabalho, ser ele

classificado da seguinte maneira: inicialmente cumpre observar a crise da

legalidade tradicional e mudana dos paradigmas, num segundo momento a teoria crtica como
instrumento de conscientizao, por terceiro o pluralismo como novo paradigma do direito e por fim
o pluralismo como projeto comunitrio participativo.
A crise do paradigma liberal-legal envolve, no dizer de Wolkmer, uma anlise que
compreende a formao, os ciclos histricos e a caracterizao do direito estatal moderno. Segundo
escreve Wolkmer, a ntima conexo entre a suprema racionalizao do poder soberano e a
positividade formal do Direito conduz coesa e predominante doutrina do monismo.82 Esta
concepo atribui ao Estado Moderno o monoplio exclusivo da produo das normas jurdicas.
Wolkmer critica a expresso Estado de Direito, pois esta permite e justifica uma certa
administrao fundada na pretensa neutralidade de uma legalidade. O moderno direito capitalista,
enquanto produo normativa de uma estrutura poltica unitria, tende a ocultar o comprometimento
e os interesses econmicos da burguesia enriquecida, atravs de suas caractersticas de
generalizao, abstrao e impessoalidade.
Wolkmer analisa a evoluo do monismo jurdico no Ocidente atravs de quatro grandes
ciclos, correspondentes formao, sistematizao, apogeu e crise do paradigma. O primeiro
grande ciclo, que representa a formao do monismo jurdico, irrompe ao longo de uma confluncia
80

WOLKMER, Antonio Carlos. Teoria Crtica e Pluralismo Jurdico. Anais do Seminrio Nacional de Direito
Alternativo. Rio de Janeiro: COAD-ADV, 1993, pg. 53.
81
Idem ibidem pg. 53.
40

histrica associada ao Estado absolutista, ao Capitalismo mercantil, ao fortalecimento do poder

aristocrtico e ao declnio da Igreja e do pluralismo corporativista medieval. Norberto Bobbio,
citado por Wolkmer, identifica o processo de convergncia do poder poltico e das estruturas
jurdicas com o direito estatal, protegido pela coao, com a filosofia poltica de Thomas Hobbes.
O segundo grande ciclo, de sistematizao, identificado com o perodo que vai da Revoluo
Francesa at o final das principais codificaes do sculo XIX. Segundo Wolkmer, trata-se de uma
etapa fundamental para a estruturao e solidificao da legalidade estatal burgus-capitalista no
Ocidente. O direito estatal no ser mais reflexo da vontade exclusiva de soberanos absolutistas,
mas produto da rearticulao das novas condies advindas do Capitalismo concorrencial, da
crescente produo industrial, da ascenso social da classe burguesa enriquecida e do liberalismo
econmico, condies essas movidas pela lei do mercado, com a mnima interveno estatal
possvel. O terceiro grande momento do monismo jurdico ocidental alcana a culminncia no
formalismo dogmtico da Escola de Viena, representada basicamente pela teoria pura do direito
de Hans Kelsen. Segundo Wolkmer, fatores como a expanso do intervencionismo estatal na esfera
da produo e do trabalho, a passagem de um Capitalismo industrial para um Capitalismo
monopolista organizado, sustentado por oligoplios e corporaes internacionais, bem como a
implantao, a partir dos anos 30, de polticas sociais pblicas no contexto de prticas Keynesianas
distributivas, favorecem a construo tcnico-formal de uma cincia do direito. Por fim, o quarto
grande ciclo do monismo jurdico deve ser situado a partir dos anos 60/70. Correlaciona-se ele com
as novas necessidades de reordenao e globalizao do capital monopolista e com o
enfraquecimento produtivo do Welfare State.83 Chega-se crise do paradigma de legalidade
burgus:
...A estrutura normativista do moderno Direito positivo estatal ineficaz e no atende mais
o universo complexo e dinmico das atuais sociedades de massa que passam por novas
formas de produo do capital, por profundas contradies sociais e por instabilidades que
refletem crises de legitimidade e crises na produo e aplicao da justia. (...) A crise,
portanto, no mbito do Direito, significa o esgotamento e a contradio do paradigma
torico-prtico liberal-individualista que no consegue mais dar respostas aos novos
problemas emergentes, favorecendo com isso, formas alternativas que ainda carecem de
um conhecimento adequado.84

82

WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega, 1994, pg. 40.
Sobre os ciclos histricos do monismo jurdico ver: WOLKMER, Antnio Carlos. Ibidem. Pgs. 43 a 53.
84
WOLKMER, Antnio Carlos. Teoria Crtica e Pluralismo Jurdico. Ob. Citada. Pg. 53.
83

41

Os pressupostos que caracterizam o monismo jurdico, enquanto estatuto epistemolgico,

so os seguintes: estatalidade, unicidade, positivao e racionalizao. O direito que emergiu com
a moderna sociedade burgus-capitalista, instrumentalizou-se como coero legitimada por um
poder soberano centralizado. Assim, a primeira e essencial especificidade do Direito moderno a
natureza de sua estatalidade, ou seja, s o sistema legal posto pelos rgos estatais deve ser
considerado direito positivo, no existindo positividade fora do Estado e sem o Estado. O princpio
da unicidade, contrrio a ordem jurdica feudal, pluralista e consuetudinria, encontra no Estado sua
fonte nuclear, pois este constitui-se num sistema nico de normas jurdicas integradas. Outro
elemento caracetrizador do direito estatal a positividade do direito. Esta questo consiste em
constatar que todo Direito se reduz ao Direito Positivo e que se equivalem todas as expresses da
positividade jurdica. A racionalizao o ltimo pressuposto que caracteriza o monismo jurdico.
Wolkmer escreve que foi Max Weber quem melhor tratou a racionalidade no s como expresso
problemtica do mundo moderno, mas, sobretudo, como fio condutor particular civilizao
ocidental. O processo de racionalizao enquanto desenvolvimento de um modo de vida, por vezes
associado ao conceito de intelectualizao, deve ser visualizado como o resultado da especializao
cientfica e da diferenciao tcnica peculiar civilizao ocidental. Consiste na organizao da vida,
por diviso e coordenao das diversas atividades, com base em um estudo preciso das relaes
entre os homens, com seus instrumentos e seu meio, com vistas maior eficcia e rendimento. Tratase pois, de um puro desenvolvimento prtico operado pelo gnio tcnico do homem.85
A teoria crtica, um segundo ponto de importncia no pensamento de Wolkmer,
imprescindvel para que o desenvolvimento cientfico seja capaz de identificar as questes e pensar
alternativas concretas aos paradigmas vigentes. No se trata de fazer crtica pela crtica, mas sim de
pensar criticamente para propor alternativas, inovar no sentido de buscar constantemente uma nova
forma de conceber o social, o poltico e o jurdico. Esta forma de pensar est presente em
Wolkmer, que fazendo a mais pura crtica, pensa a crise do modelo jurdico e prope alternativas.
Wolkmer escreve que falar em teoria crtica, crtica jurdica ou pensamento crtico no Direito
implica o exerccio reflexivo de questionar o que est ordenado/ legitimado em uma dada formao
social, e de admitir a possibilidade de outras formas de prtica no jurdico.86 A teoria crtica
pressupe que nenhum saber totalmente absoluto, uniforme e inesgotvel, nenhum modelo de

85
86

Idem. Pluralismo Jurdico. Alfa-Omega, 1994, pg. 56.

Idem. Introduo ao pensamento jurdico crtica. So Paulo: Acadmica, 1992, pg. 97.
42

verdade perpassa, de modo permanente e contnuo, respostas a todas as necessidades, incertezas

e aspiraes humanas em tempo e espao distintos. Na evoluo dialtica do mundo humano
material, psquico e social, a cada perodo ou momento histrico corresponde um certo conjunto de
verdades que se edificam, se estruturam e se extinguem.87
O pensamento crtico, no contexto que Wolkmer utilizou para edificar sua proposta crticaalternativa ao modelo jurdico oficial, pode ser compreendido da seguinte maneira:
consiste em definir um projeto que possibilite a mudana da sociedade em funo de um
novo tipo de sujeito histrico. Trata-se da emancipao do homem de sua condio de
alienado, de sua reconciliao com a natureza no-repressora e com o processo histrico
por ele moldado. (...) A teoria crtica pretende repensar, questionar e romper com a
dogmtica lgico-formal imperante em uma poca ou em um determinado momento da
cultura jurdica de um pas, propiciando as condies para o amplo processo pedaggico
de esclarecimento, autoconscincia e emancipao.88

A retomada do pluralismo como um projeto de juridicidade alternativa, segundo Wolkmer,

refere-se:
de um lado, superao das modalidades tradicionais de pluralismo identificado com a
democracia liberal ou com o corporativismo societrio, e de outro, edificao de um
projeto poltico-jurdico resultante do processo de prticas sociais insurgentes, motivadas
para a satisfao de necessidades essenciais.(...) A percepo deste novo pluralismo na
perspectiva latino-americana - a nvel da produo das normas e da resoluo dos conflitos
- passa, obrigatoriamente, pela redefinio das relaes entre o poder centralizador de
regulamentao do Estado e o esforo desafiador de auto-regulao dos movimentos
sociais, grupos voluntrios e associaes profissionais. Tal pluralismo contempla tambm
uma ampla gama de manifestaes de normatividade alternativa, institucionalizadas ou
no, de cunho legislativo ou jurisdicional, dentro e fora do sistema estatal positivo. Tendo
presente uma longa tradio tico-cultural introjetada e sedimentada no inconsciente da
coletividade e das instituies brasileiras, praticamente impossvel projetar um cultura
jurdica informal com a ausncia total e absoluta do Estado. Neste sentido, o pluralismo
enquanto novo referencial do poltico e do jurdico necessita contemplar a questo do
Estado, suas transformaes e desdobramentos mais recentes, principalmente de um
Estado limitado a reconhecer e garantir Direito emergentes. Por outro lado, h de se

87
88

Idem ibidem. Pg. 97.

Idem Teoria crtica e pluralismo jurdico. Ob. Citada. Pg. 53-54.
43

sublinhar a especificidade do pluralismo como projeo de um paradigma interdisciplinar do

poltico e do jurdico.89

A proposta alternativa de um pluralismo jurdico de teor comunitrio-participativo para

espaos perifricos do Capitalismo latino-americano pressupe a existncia de determinadas
condies, mais precisamente a articulao dos seguintes elementos fundamentais: a) a legitimidade
de novos sujeitos coletivos; b) a implementao de um sistema da satisfao das necessidades; c) a
democratizao e descentralizao de um espao pblico participativo; d) a defesa pedaggica de
uma tica da alteridade; e) a consolidao de processos conducentes a uma racionalidade
emancipatria.90
O projeto cultural pluralista e interdiciplinar que permite um novo direito - um direito
produzido pela comunidade e no mais unicamente pelo Estado - envolve o desenvolvimento de
duas condies bsicas: a) fundamentos de efetividade material, identificados aqui com a
legitimidade de novos sujeitos coletivos e a implementao de um sistema da satisfao das
necessidades; b) fundamentos de efetividade formal, identificados com a democratizao e
descentralizao de um espao pblico participativo, a defesa pedaggica de uma tica da
alteridade e a consolidao de processos conducentes a uma racionalidade emancipatria.91

2.2. Os Novos Sujeitos Coletivos de Juridicidade

Os novos sujeitos coletivos de juridicidade encontram na perspectiva pluralista apresentada

por Wolkmer uma nova definio de sujeito jurdico92. Contrrio a tradio liberal do direito,

89

Idem ibidem pg. 54.

Idem ibidem pg. 54.
91
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa-Omega, 1994, pg. 209.
92
Wolkmer adverte que a categoria de novos sujeitos coletivos de direito no implica, de forma alguma, qualquer
aluso ou aproximao mtica abstrao liberal-individualista de sujeitos de direito. Acrescenta que levando em
conta esta diferenciao, Jos Geraldo de Sousa Jr., promoveu investigaes de teor crtico-interdisciplinar
tentando reconhecer, nos novos movimentos sociais, sujeitos coletivos titulares de direitos atravs de um
90

44

vinculada a concepo individualista, a perspectiva pluralista de Wolkmer objetiva definir sujeitos

coletivos enquanto sujeitos concretos, sujeitos histricos-em-relao, sujeitos populares. A
idia abstrata de sujeito individual substituda pela concepo histrica dos sujeitos coletivos,
empreendendo um profundo estudo histrico de resgate da identidade do sujeito de direito, no
como cidado na concepo liberal, mas como excludo de uma sociedade perifrica, dependente,
colonizada e explorada.
Wolkmer, pretendendo objetivar sua pesquisa, alm da preocupao com a questo
metodolgica, priorizou os novos movimentos sociais como estratos sociais participativos e
geradores de produo jurdica. Desta forma, para os objetivos deste trabalho, tambm ser
priorizado no estudo dos novos sujeitos coletivos de juridicidade os novos movimentos sociais.
Wolkmer faz uma distino entre os antigos movimentos sociais e os novos movimentos
sociais. A sociedade capitalista propiciou o surgimentos de movimentos sociais constitudos em
grande parte pela classe operria e fortemente influenciados pelos princpios do socialismo, do
marxismo e do anarco-sindicalismo. Esses movimentos sociais predominaram at o final da dcada
de sessenta, sendo compostos por segmentos populares urbanos, camponeses e camadas mdias.
Segundo Wolkmer, tais movimentos sociais vo privilegiar objetivos de teor material e econmico,
calcados em relaes instrumentais imediatas, agindo sob formas tradicionais de atuao
(clientelsticas, assistenciais e autoritrias) e mantendo relaes de subordinao aos rgos
institucionalizados (Estado, Partido Poltico e Sindicato).93
A diferena entre os antigos movimentos sociais e os novos se d pelo fato de que
Wolkmer identifica nos movimentos sociais que emergem ao longo da dcada de setenta e oitenta a
possibilidade de construo de um novo paradigma de cultura e de uma organizao social
emancipatria. A emergncia dos novos movimentos sociais est relacionada com fatores gerais a
nvel de estrutura mundial e fatores especfico a nvel de conjuntura brasileira. A nvel de estrutura
mundial, Wolkmer cita alguns autores que identificam como causa da emergncia dos novos
movimentos sociais a insegurana das populaes diante da impotncia das instituies polticas
clssicas (a debilidade do sistema representativo, a falncia do Estado do Bem-Estar Social e o
deterioramento da qualidade de vida)94. Os fatores conjunturais que elucidam o fenmeno dos

processo pelo qual a carncia social percebida como negao de um Direito que provoca uma luta para
conquist-lo. In. WOLKMER, Antnio Carlos. Ibidem pg. 215.
93
Idem ibidem pg. 109 e 110.
94
Idem ibidem pg. 110.
45

movimentos sociais no Brasil so a reivindicao de interesses compartilhados dentro de um esforo

comum, a contestao da estrutura autoritria de poder e a participao na reordenao da vida
social.
No que diz respeito aos fatores estruturais, Rafael De La Cruz, citado por Wolkmer, situa o
surgimento dos movimentos sociais no pice de trs grande rupturas ocorridas entre 1945 e 1960:
A primeira ruptura se efetiva por uma crise cultural originada pelo progresso do capital,
pela industrializao e urbanizao que acabaram desintegrando as antigas verdades, e
levando individualizao da Sociedade e desestabilizao das relaes humanas. A
segunda ruptura representada pelo esgotamento do modelo de Estado, quer seja na
verso intervencionista Keynesiana, quer seja na verso do populismo-desenvolvimentista.
Para De La Cruz, a crise do modelo estatal reflete trs aspectos: a ineficincia
administrativa, a incapacidade de prestar servios e a deteriorizao da legitimidade. A
terceira ruptura se d no modelo de desenvolvimento do bem-estar material idealizado a
partir do sculo XVIII e que acaba no se realizando plenamente diante da crise
econmica, recesso, desemprego, poluio ambiental, escassez dos recursos naturais,
aumento das enfermidades, ameaa nuclear etc.95

Dentre os fatores conjunturais que elucidam o fenmeno dos movimentos sociais no Brasil, a
reivindicao de interesses compartilhados dentro de um esforo comum talvez tenha sido o maior
propulsor da emergncia dos novos movimentos sociais. O crescimento desordenado das grandes
cidades tornou imperativo a organizao das classes populares no sentido de obter do Estado a
prestao dos servios pblicos bsicos, como rede de esgoto, gua, luz etc.96 O fundamental no
engajamento coletivo com vistas a buscar do Estado a prestao dos servios pbicos para a
comunidade est no fato de que a reivindicao individual no sente efeito. O coletivo se faz pela
necessidade prtica de implementao de direitos que interessam a todos.
Jos lvaro Moiss e Verena Martinez-Alier, trabalhando a questo dos movimentos
sociais nas grandes cidades, escrevem:

95

Idem ibidem pg. 111.

Em 1975, nada menos que 80% das habitaes da periferia de So Paulo no tinha rede de esgotos e 54% no
tinham sistema regular de gua (tendo, o restante da populao, de se utilizar do sistema de poos artesianos
geralmente situados nas proximidades de um fosse negra, destinada a servir de vaso sanitrio e, em sua maior
parte, contamida). Alm disso, mais de 2/3 das ruas no eram pavimentadas; 70% a 80% no contavam com
iluminao pblica e as casas situadas em cerca de 5mil loteamentos clandestinos estavam situadas em 26 mil ruas
oficialmente inexistentes. Quanto aos hospitais, pronto-socorros, maternidades, creches, escolas, centros de
esporte, reas verdes etc. para no falar nos servios de transportes coletivos, a situao era extremamente mais
grave. Moiss, Jos lvaro, Martinez-Alier, Verena. A revolta dos suburbanos ou Patro, o trem atrasou. in.
Contradies urbanas e movimentos sociais. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1985, pg. 50.
96

46

...Nenhum desses problemas comportava mais, como no caso das autoconstrues,

solues individuais. Certamente, para os membros das classes populares, a percepo
das carncias urbanas se d primeiro em um plano individual, o seu ponto de referncia
sendo a casa prpria. Entretanto, dado o carter pblico da gesto coletiva desses
servios urbanos, a soluo que restou tambm foi coletiva. Como os membros das
classes populares, ao contrrio da burguesia industrial e de setores privilegiados da
pequena burguesia profissional e comercial, normalmente no tm em sua mos nenhum
instrumento que permita viabilizar individualmente as suas reivindicaes, a soluo tinha
de ser coletiva.97

O surgimento dos movimentos sociais a partir da metade da dcada de setenta fortemente

influenciado, principalmente nos movimentos urbanos de periferia das grandes cidades, pela
necessidade de melhorar a qualidade de vida. A degradao qualitativa da vida nos grandes centros
urbanos, resultado do crescimento no planejado das cidades com a invaso industrial das
multinacionais no ps-64, inviabilizou de tal forma a vida dos habitantes dos subrbios que se tornou
necessria a organizao desses moradores para conseguirem o mnimo possvel em termos de
servios pblicos.
de se observar que a organizao dos novos movimentos sociais no somente se fez para
reivindicar junto ao Estado a prestao de servios pblicos. Enquanto movimento organizado,
essas associaes criaram independncia e uma certa autonomia, fato que pode ser observado na
pesquisa de Boaventura de Sousa Santos em Pasrgada. A organizao abriu a possibilidade de
tambm resolverem seus problemas com a participao de todos. Surgem assim, por exemplo, os
mutires, prticas comuns nas comunidades de periferia, quando toda a comunidade trabalha na
construo de casas, pavimentao de ruas etc.
A constatao da capacidade emancipatria dos novos movimentos sociais, envolve, no
dizer de Wolkmer, usando a terminologia de Claus Offe98, a apreciao de vrios requisitos, como
contedo, valores, formas de ao e atores sociais.
O contedo ou objetivos resultam essencialmente na satisfao das necessidades
humanas fundamentais. A concretizao dessas necessidades enquanto exigncias existenciais,
materiais e culturais constitui-se no cerne explicativo das finalidades dos movimentos sociais. Essas
exigncias cotidianas esto inseridas num processo histrico-social marcado por contradies,

97
98

Idem ibidem pg. 50.

OFFE, Claus. Partidos polticos y nuevos movimentos sociales. Madrid: Editorial Sistema, 1988, p. 177.
47

rupturas e mutaes, em cuja dinmica interativa possvel desdobrarem-se, para alm das
necessidades fundamentais, reivindicaes, direitos e conflitos.99
Os valores e princpios so critrios que diferenciam os novos sujeitos coletivos de
outros grupos associativos e organizaes comunitrias tradicionais. Scherer-Warren, citado por
Wolkmer, reconhece antes de mais nada que os atuais movimentos sociais esto contribuindo e
impulsionando uma nova cultura poltica participativa, calcados em princpios inspirados no iderio
anarquista, onde fica explcita a democracia de base, autogesto, livre organizao, direito
diversidade e respeito individualidade, identidade local e regional e noo de liberdade individual
associada liberdade coletiva.100 Wolkmer identifica valores compartilhados que so encontrados
na maior parte dos novos movimentos sociais, principalmente: identidade e autonomia. O valor
identidade est diretamente vinculado supresso das mltiplas formas de alienao e comunho
de interesses, advindas de experincias vividas no interregno de lutas conscientes e
autodeterminadas que instituem as bases para um sociedade libertria, igualitria e pluralista. (...) O
valor autonomia significa que os sujeitos sociais so responsveis por suas prprias aes na medida
em que elas decorrem de suas aspiraes, de seus interesses e de suas experincias cotidianas.101
As formas de ao dos movimentos sociais representam um paradigma alternativo de
cultura poltica na medida em que rompem com as antigas formas de organizao e representao
da sociedade (classes sociais, partidos polticos e sindicatos).102 Segundo Wolkmer elas acabam
redefinindo, sob os liames de um pluralismo poltico e jurdico comunitrio, um espao que minimiza
a institucionalizao e exige uma participao constante do corpo social, quer seja na tomada de
decises quer seja na concretizao das execues.
As linhas de ao que correspondem s perspectivas poltico-estratgicas dos movimentos
sociais, refletem, para Vers e Bonduki, citados por Wolkmer, trs ntidas posturas: a) postura
reivindicatria - visa presionar o Estado obteno de melhores condies de vida e de direitos
bsicos que no so atendidos. Tal proposta tem um alcance limitado no que tange a oferecer
solues criativas para superar os impasses. Atendo-se priorizao de lutas segmentarizadas,
acaba caindo no corporativismo ou em prticas clientelistas e populistas; b) postura contestatria trata-se daquela opo que utiliza as carncias e privaes materiais como forma de mobilizar as

99

WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa-Omega, 1994, pg. 114.
Idem ibidem pg. 117.
101
Idem ibidem pg. 118.
102
Idem ibidem pg. 119.
100

48

grandes massas para realizar uma oposio sistemtica ao poder estatal institudo. Neste caso, o
movimento se atm a denunciar a ausncia de repostas concretas governamentais para a resoluo
dos problemas, deixando de aproveitar o espao institucional para introduzir propostas alternativas e
criar mecanismos de participao popular; c) postura participativa - aquela que aponta uma nova
perspectiva para os movimentos sociais, pois, sem deixar de lutar por melhorias da qualidade de
vida, avana no s na redefinio desses novos sujeitos coletivos como instrumento essencial na
construo de uma democracia capaz de assegurar aos cidados formas de controle do Estado e
canais de participao popular descentralizadores do poder103.
Os atores sociais compem o ltimo requisito para

a constatao da capacidade

emancipatria dos movimentos sociais. Examinar a base social dos atores centrais da ao
coletiva necessria para se ter uma idia das dimenses particulares e ideolgicas de sua
organizao, de sua relao no-formal com o processo de mudanas poltico-sociais e sua
definio na opo por um projeto conservador ou progressista (enquanto desafio poltico).
Os movimentos sociais no Terceiro Mundo, segundo Andr Gunder Frank e Daniel
Camacho, citados por Wolkmer104, so predominantemente de classe popular, articulados no
espao de contnuas e intensas lutas de classes. Esses movimentos buscam defender a
subsistncia e a identidade de seus membros, promovendo a mobilizao contra a explorao, a
opresso e a excluso.
Wolkmer adverte que nem todos os movimentos sociais na Amrica Latina esto
identificados com as classes populares. Existem movimentos sociais que expressam os interesses
dos grupos hegemnicos e que se beneficiam com a manuteno do sistema. Em razo disso, o
autor apresenta um conceito para os novos movimentos sociais identificados com uma perspectiva
pluralista, democrtica e participativa:
Os

novos

movimentos

sociais

devem

ser

entendidos

como

sujeitos

coletivos

transformadores, advindos de diversos estratos sociais e integrantes de uma prtica

poltica cotidiana com reduzido grau de institucionalizao, imbudos de princpios
valorativos comuns e objetivando a realizao de necessidades humanas fundamentais.105

103

VRAS, Maura P.B. , BONDUKI, Nabil G. Poltica habitacional e a luta pelo direito habitao. In. COVRE,
Maria de Lourdes M. (org.) A cidadania que no temos. So Paulo: Brasiliense, 1988,p. 6-69. Citado por
WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega, 1994, pg. 120-121.
104
WOLKMER, Antnio Carlos. Ibidem. Pg. 122.
105
Idem ibidem pg. 125.
49

Segundo Wolkmer, a perspectiva crtica trabalhada em torno dos novos movimentos sociais
vem complementar a insuficincia do paradigma do recorte econmico que reduz toda anlise dos
agentes sociais a relaes de produo e a contradies de classe. A complexidade dos conflitos da
sociedade de massa e a pluralidade de novos espaos poltico-sociais devem ser levados em conta,
pois as necessidades extrapolam a dimenso de classes na sociedade perifrica, sendo que outras
expresses devem ser consideradas, com a conscincia das comunidades envolvendo prioridades
tnicas, ecolgicas, religiosas, juvenis, etc.106
O novos sujeitos de juridicidade contrapem-se ao conceito de sujeito individual,
idealizado numa abstrao formalista e ideolgica de um ente moral livre e igual, no bojo de
vontades autnomas, reguladas pelas leis do mercado e afetadas pelas condies de insero no
processo do capital e do trabalho. Disso, escreve Wolkmer que o novo e o coletivo no devem
ser pensados em termos de identidades humanas que sempre existiram, segundo o critrio de classe,
etnia, sexo, idade, religio ou necessidade, mas em funo da postura que permitiu que sujeitos
inertes, dominados, submissos e espectadores passassem a sujeitos emancipados, participantes e
criadores de sua prpria histria. Segundo Wolkmer, trata-se da retomada e ampliao de um
conceito de sujeito fortemente associado a uma tradio revolucionria de lutas e resistncias que
vai do proletariado ou das massas trabalhadoras (Marx), dos marginalizados da sociedade
industrial (Marcuse), dos condenados da terra(Fanon) at o povo oprimido dos filsofos e
telogos latino-americanos (Gustavo Gutirrez, Enrique Dussel).107
Concluindo, Wolkmer escreve que o novo sujeito histrico coletivo articula-se em torno do
sofrimento- s vezes centenrio - e das exigncias cada vez mais claras de dignidade, de
participao, de satisfao mais justa e igualitria das necessidades humanas fundamentais de
grandes parcelas sociais excludas, dominadas da sociedade. Continua:
Assim, a nosso ver, o antigo sujeito histrico individualista, abstrato e universal, que na
tradio da periferia latino-americana vinha sendo representado, dentre tantos, por
oligarquias agrrias, setores mdios da burguesia nacional, por elites empresariais e por
burocracias militares, deve dar lugar a um tipo de coletividade poltica constituda tanto por
agentes coletivos organizados quanto por movimentos sociais de natureza rural
(camponeses sem terra), urbano (sem-teto), tnica (minorias), religiosa (comunidades
eclesiais de base), estudantil, bem como comunidades de mulheres, de bairros, de

106
107

Idem ibidem pg. 123.

Idem ibidem pg. 212.
50

fbricas, de corporaes profissionais e demais corpos sociais intermedirios semiautnomos classistas e interclassistas.108

Ainda sobre a questo dos novos movimentos sociais, Beatriz Lima Herkenhoff, em trabalho
apresentado como dissertao de mestrado do Curso de Ps-Graduao em Psicologia da
Universidade Federal do Esprito Santo intitulado O papel do Lder Comunitrio, faz uma anlise
atual dos movimentos sociais demonstrando a importncia do lder comunitrio na organizao e na
dinmica dos movimentos. Essa perspectiva possibilita um estudo dos movimentos sociais, que no
dizer de Ana Maria Doimo, no prefcio do livro de Beatriz Lima Herkenhoff, era impossvel se
pensar anteriormente pois as anlises e formulaes at ento subsumiam a possibilidade do lder e
concebiam esses movimentos sociais como novos sujeitos(polticos, coletivos, histricos, etc..),
atribuindo-lhes a capacidade de se autoconstrurem, espontaneamente, seja na esfera das
contradies urbanas, seja no mbito de sua prpria experincia de lutas. Continua Doimo ao
questionar: como tratar de suas lideranas, se tais sujeitos eram to celebrados em sua suposta
condio de autonomia e independncia diante do Estado, dos partidos, das vanguardas, da Igreja,
e de tudo mais? Qual poderia ser a relevncia do seu papel se, neste patamar reflexivo, o que
contava era a democracia de base, pela qual se dilua a clssica relao entre dirigente e dirigido no
processo de tomada de decises? Doimo classifica esta poca como o tempo de se caminhar com
as prprias pernas, por fora dos tradicionais canais de representao poltica. Um tempo de se
reelaborarem, com autonomia, as utopias de transformao das relaes de explorao de classe.
Um tempo, enfim, do reinado do povo como sujeito da sua prpria histria: metfora significante
da caminhada independente dos oprimidos na conquista de sua libertao.109
O pressuposto que Beatriz Lima Herkenhoff coloca ao iniciar a discusso sobre o papel do
lder comunitrio no sentido de que o estilo de liderana exerce profunda influncia sobre o modo
como entidades desta natureza (movimentos comunitrios) agem ou no no sentido da criao de
novos canais de participao poltica e na definio de polticas sociais.110 As relaes entre
Estado e sociedade civil so marcadas por sucessivas disputas entre atores sociais e institucionais.
Neste sentido, observa-se que se as experincias participativas procuram incrementar um processo
autnomo e independente de conquista, ampliao e consolidao da cidadania, tambm o Estado,

108

Idem ibidem pg. 213.

HERKENHOFF, Beatriz Lima. O papel do Lder Comunitrio. Vitria-ES: Secretaria de Produo e Difuso
Cultural/UFES, 1995, pg. 11-13.
110
Idem ibidem pg. 19.
109

51

ao implementar suas polticas sociais, concorre para a modelagem das aes reivindicativas, por
conseguinte, no perfil das entidades e de suas respectivas lideranas, muitas vezes reforando
condutas de dependncia e submisso.
O Estado Capitalista, mesmo presente sua concepo classista e seu carter de defensor
dos interesses hegemnicos da sociedade, tem assumido um papel de articulador e organizador da
sociedade. Segundo escreve ODonnell, citado por Pedro Jacobi, o Estado capitalista no
diretamente o Estado dos capitalistas111. Trata-se de um Estado que tem de exercer funes
contraditrias, de acumulao e de legitimao, para criar as bases de um consenso atravs da ao
das suas instituies. Neste sentido, Pedro Jacobi, citando Oszlak, escreve que o Estado no mais
pode ser concebido como uma entidade monoltica a servio de um projeto poltico invarivel, mas
deve ser visualizado como um sistema em permanente fluxo, internamente diferenciado, sobre o qual
repercutem tambm diferencialmente demandas e contradies da sociedade civil.112
A contraposio entre os movimentos sociais e o Estado no Brasil se inicia quando os
governos do ps-64 fazem prevalecer os interesses econmicos sobre os interesses sociais. O
reflexo disso esteve presente nas polticas governamentais nas reas de bem-estar coletivo - sade
pblica, saneamento, educao, habitao e nutrio - que possuam pequeno destaque na agenda
governamental, ou foram objeto de formulaes de carter discutvel, como o caso mais explcito
da poltica habitacional e previdenciria.113
Apesar da retrica anti-estatal dos movimentos sociais, a maioria deles demanda algum tipo
de interveno do Estado na soluo dos seus problemas. Neste sentido, ocorre que os movimentos
sociais podem ser independentes e desvinculados do aparelho estatal e ao mesmo tempo ser uma
fonte permanente e organizada de presso na busca de reformas sociais. As relaes entre os
movimentos sociais e o Estado expressam concretamente a forma de ser de uma sociedade civil
organizada e um Estado que se diz democrtico, e em nada possuem relao com formas de
submisso ao Estado. Esta maneira de agir impe a necessidade de pensar, segundo Pedro Jacobi,
a pertinncia dos argumentos sobre a democratizao do Estado.114
No Brasil, a partir de 1982, a perspectiva apartidria dos movimentos urbanos comea a se
dissipar, crescendo o nmero de lideranas populares que vem nos partidos polticos (com todas

111

JACOBI, Pedro. Movimentos Sociais e Polticas Pblicas. So Paulo: Ed. Cortez, 1993, pg. 4.
Idem ibidem pg. 5.
113
Idem ibidem pg. 9.
114
Idem ibidem pg. 18.
112

52

as suas deficincias) um espao para ampliar a sua participao, assim como para obter uma
resposta maior do Estado. Assim, apesar do fato de a maioria dos participantes dos movimentos
no dar grande importncia aos partidos polticos, diversos movimentos influenciam, mesmo que
numa escala reduzida, as prticas dos partidos, podendo-se destacar o caso do Partido dos
Trabalhadores - PT. 115 O amadurecimento dos movimentos, aliado a abertura democrtica que o
pas comeou a viver, foram fundamentais para a percepo por parte dos integrantes dos
movimentos que na sociedade em que se vive os canais formais de representao (partidos
polticos, assemblias legislativas) so imprescindveis instrumentos polticos para a democratizao
do poder e consequentemente para a implementao de reformais sociais estruturais, como, por
exemplo, a reforma agrria, que concomitante ao movimento dos sem terra exercendo seu papel de
sociedade civil organizada, existem representantes junto aos rgos de representao poltica. Temse presente, portanto, que os canais formais de representao no so descartados em nome da
autonomia e independncia dos movimentos, pois os movimentos podem continuar a ser autnomos
e independentes com representantes junto a burocracia estatal, ao mesmo tempo que se tornam
muito mais eficazes na implementao de suas propostas.
Boaventura de Sousa Santos adverte que a distncia dos novos movimentos sociais ao
Estado mais aparente do que real pois as reivindicaes globais-locais acabam sempre por se
traduzir numa exigncia feita ao Estado e nos termos em que o Estado se sinta na contingncia
poltica de ter de lhe dar resposta116 Segundo o socilogo portugus, a novidade dos novos
movimentos sociais no reside na recusa da poltica mas, ao contrrio, no alargamento da poltica
para alm do marco liberal da distino entre Estado e sociedade civil 117.
Sobre os limites dos movimentos na construo de uma sociedade democrtica, Durham,
citado por Beatriz Lima Herkenhoff, adverte que os movimentos apresentam uma dupla face: a
pblica, que enfatiza a igualdade, a unio, o consenso, a representao da utopia; e a oculta, que
expressa as cises, as divergncias, as acusaes mtuas, as discriminaes (relacionadas tanto ao
clientelismo direita, quanto ligao com foras modernizadoras de esquerda). E este um ponto
nevrlgico do movimento: a dificuldade de desenvolver mecanismos que reconheam as posies
divergentes faz com que utilizem mecanismos autoritrios nas tomadas de decises; em nome da

115

Idem ibidem pg. 19.

SOUSA SANTOS, Boaventura. Pela mo de Alice. O social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo: Cortez
Editora, 1995, pg. 262.
117
Idem Ibidem pg. 263.
116

53

criao de uma comunidade de iguais elimina-se as diferenas entre os participantes; impedidas de

se manifestarem no plano pblico, as diferenas aparecem no espao informal das fofocas e das
acusaes pessoais, atitudes extremamente prejudiciais ao exerccio da cidadania. As conquistas no
plano da cidadania vm acompanhadas de uma srie de limites e de contradies que se manifestam
tanto em nvel externo, conjuntural, como internamente, no cotidiano dessas entidades, na dinmica
das reunies, nas tomadas de decises, nas formas de encaminhamento, de mobilizao, no
envolvimento ou no dos moradores na vida da entidade, na realizao ou no de um processo
educativo, na capacitao tcnica e poltica de suas lideranas. Isto , atitudes de submisso e de
dependncia se mesclam com gestos de solidariedade e de reciprocidade; prticas clientelistas
convivem com relaes de troca de favores; a igualdade e a unio so companheiras das
divergncias de opinio; enfim, co-existem num mesmo espao experincias democrticas e
autoritrias, a cidadania e sua negao.118
A perspectiva que contempla os movimentos sociais como sujeitos coletivos formadores de
uma nova cultura, movimento que caminha autnoma e independentemente, parece sucumbir diante
das anlises de Beatriz Herkenhoff. difcil conceber o coletivo dos movimentos como essncia,
como intrnseco aos movimentos marginalizados. Os movimentos sociais devem ser compreendidos
como expresso de democracia enquanto sociedade civil organizada. A importncia de tais
movimentos indiscutvel na construo de uma sociedade livre, democrtica e justa. Apenas devese ater para a questo de que os requisitos de toda e qualquer organizao social esto tambm
presentes nos movimentos. So eles: liderana, organizao, disciplina, respeito, regras internas de
convivncia, punio aos que infringem as normas internas etc. A democracia de base permeada
pela democracia representativa no momento em que os lderes dos movimentos discutem perante as
autoridades pblicas e outros segmentos da sociedade os interesses dos movimentos. O importante
a ressaltar que quanto maior o movimento mais rgidas so as normas, mais definidas so as
competncias. Resta que numa sociedade democrtica, formalmente democrtica, a atuao dos
movimentos sociais se d em todos os fronts possveis: lideranas populares que ingressam em
partidos populares para aumentar a representatividade poltica dos movimentos, presso social
atravs de mobilizaes (exemplo, a caminhada dos sem terra), profunda interao com o poder
pblico municipal, estadual e federal para buscar atender suas reivindicaes, etc. A luta dos

118

HERKENHOFF, Beatriz Lima. Ob. Citada. Pg.44-45.

54

movimentos populares uma luta poltica, que representa interesses conflitantes. Quanto maior for a
presso poltica e quanto melhor for a estratgia de ao, melhores sero os resultados.

2.3. Satisfao das Necessidades Humanas Fundamentais

A teoria das necessidade constitui-se num segundo grande ponto da teoria de Wolkmer. As
condies de vida experimentada pelos diversos segmentos populares marginalizados, basicamente,
aquelas condies negadoras da satisfao das necessidades identificadas com a sobrevivncia e a
subsistncia acabam produzindo reivindicaes que exigem e afirmam direitos. No h dvida que a
situao de privao, carncia e excluso constituem a razo motivadora do aparecimento das
necessidades por direitos. Os direitos objetivados pelos agentes de uma nova cidadania coletiva
expressam a intermediao entre necessidades, conflitos e demandas.

Para o autor, com o

aparecimento dos novos sujeitos coletivos de juridicidade, internalizados nos movimentos sociais,
que se justifica e se legitima todo um complexo sistema de necessidades.119
Foram Marx e Weber que apontaram para o fato de que o surgimento do capitalismo
implica a destruio de todos os sistemas particularistas de vida, o que torna possvel a livre
expanso das carncias (necessidades), bem como a existncia de uma pluralidade heterognea de
valores. Marx observou esse processo com otimismo, pois para ele, ao mesmo tempo que o
capitalismo aumenta as necessidades ele diminuiu o acesso dos indivduos satisfao dessas
necessidades. Esse processo, segundo o filsofo alemo, levaria a sociedade capitalista sociedade
comunista, livre de classes sociais e da explorao, onde todas as necessidades seriam satisfeitas. J
Weber observou esse processo com pessimismo, pois segundo ele, a racionalizao da vida
moderna tinha desencantado o mundo. Weber, ao contrrio de Marx, presenciou os rumos da
sociedade capitalista no incio do sculo XX e observou ser s causas do capitalismo e sua estrutura
muito mais complexas do que a viso economicista desenvolvida pelo filsofo de Trier.
A estrutura das necessidades (carecimentos) refere-se tanto a falta ou privao de objetos
determinados (bens materiais inerentes produo humana em sociedade) quanto a ausncia
subjetiva de algo imaterial relacionado ao desejo, aes, normas, posturas, modo e formas de vida,
valores etc. O conjunto das necessidades humanas, que varia de uma sociedade ou cultura para
119

WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega, 1994, pg. 216.
55

outra, envolve um amplo e complexo processo de socializao marcado por escolhas cotidianas
sobre modos de vida e valores( a liberdade, a vida, e a justia enquanto universalidade).
Wolkmer escreve que nas ltimas dcadas, a partir da herana marxista-lukcsiana, tem
sido Agnes Heller quem melhor e de modo mais competente trabalhou a teoria das necessidades e
sua relao com a problemtica da vida cotidiana e com a criao histrico-social dos valores.120
Agnes Heller, em sua Teoria das Necessidades em Marx, prope uma reflexo sobre os
diferentes tipos de necessidades humanas (necessidades naturais e socialmente determinadas,
necessidades pessoais e sociais, necessidades existenciais e propriamente humanas, necessidades
alienadas, no-alienadas e radicais), as diversas razes que criam tais necessidades e suas
caracterizaes qualitativas e quantitativas. Segundo Agnes Heller, a sociedade capitalista como
totalidade social no apenas produz alienao mas tambm propicia a conscincia da alienao
representada pelo conjunto de necessidades radicais121, necessidades ligadas s foras sociais
criadas pelo trabalho e que no podem ser satisfeitas nos limites dessa sociedade. Deste modo, as
necessidades radicais so as nicas que podem se constituir em fatores de superao da
sociedade capitalista, possibilitando, atravs da conscincia adquirida, a superao da alienao, a
transformao da vida cotidiana e a emancipao humana.122
Em seu trabalho Polticas da Ps-Modernidade, Agnes Heller, segundo Wolkmer agora
mais distante do marxismo, proclama que a lgica da modernidade ocidental, embasada na
industrializao, capitalismo e democracia, est impulsionada por uma fora motivadora que
instaura uma sociedade insatisfeita, delineada por mudanas contnuas e interagidas por sujeitos
individuais e coletivos. Nesta mundialidade convertida em contingncia, em cujo contexto as
possibilidades indeterminadas so projetadas pela liberdade e pelas oportunidades da vida, Agnes
Heller prioriza dois novos tipos de necessidades cotidianas que movimentam a sociedade
insatisfeita: os desejos e as necessidades por autodeterminao. O sentimento de insatisfao no
espao da modernidade insatisfeita advm da possibilidade que cada membro tem (por livre vontade

120

WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega, 1994, pg. 218.
Agnes Heller define carecimentos radicais como todos os carecimentos nascidos na sociedade capitalista, em
conseqncia do desenvolvimento da sociedade civil, mas que no podem ser satisfeitos dentro dos limites dessa
sociedade. Portanto, os carecimentos radicais so fatores de superao da sociedade capitalista. in. HELLER,
Agnes. Para Mudar a Vida. Felicidade, liberdade e democracia. So Paulo: Brasiliense, 1982, pg. 133.
122
WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega, 1994, pg. 219.
121

56

e de modo direto) de atuar sobre o processo de contingncia e comprometer-se com a realizao

das necessidades de autodeterminao dos demais.123
Agnes Heller, perguntada por Ferdinando Adornato sobre a posio de alguns crticos que
afirmaram que os carecimentos radiciais so os carecimentos que no podem ser satisfeitos no
quadro institucional da democracia formal, respondeu que trata-se de uma definio que no pode
aceitar de modo algum. A democracia formal a condio preliminar para que possam ser
satisfeitos os carecimentos radicais. Onde no h democracia formal os movimentos que expressam
carecimentos radicais no tm sequer a possibilidade de se constiturem. Uma questo inteiramente
diversa o fato de que democracia formal no um sistema de instituies suficiente para satisfazer
todos os carecimentos radicais. A democracia formal uma premissa, mas certamente no uma
premissa suficiente124. Esta afirmao de Agnes Heller importante porque vem reforar o que est
sendo afirmado desde o incio deste trabalho. A perspectiva crtica, de reconstruo do paradigma
legal perfeitamente possvel dentro dos limites da legalidade. A democracia formal, o imprio da
lei, uma conquista que no pode ser afastada. A perspectiva transformadora do direito s
concebvel no momento que existe potencialidade emancipatria nas normas jurdicas. O direito, por
sua prpria natureza, assume uma posio conservadora, pois seu dever manter a ordem. No
entanto, a ordem prevista na lei, ou seja, o dever ser, muitas vezes est alm da realidade, do
ser. Neste momento, o direito um instrumento de transformao social, pois a sociedade deve
lutar, atravs de suas formas associativas organizadas, para a implementao dos direitos que esto
previstos no texto legal e no esto sendo respeitados. De todas as formas, lutar pela democracia
formal, pelo Estado de Direito, condio primeira para a discusso de qualquer projeto poltico
emancipatrio.
Sobre a questo da racionalidade, Agnes Heller afirma que a categoria racional/irracional
insuficiente para a compreenso dos carecimentos. A categoria racional/irracional pode ser referida
unicamente ao comportamento humano. Por isso, somente os carecimentos que prevem uma
satisfao atravs de aes recprocas humanas podem ser definidos como racionais ou irracionais,
no que se refere ao procedimento. A satisfao de uma carecimento pode assumir formas irracionais
quando o prprio carecimento no admitido125. No entanto, Agnes Heller escreve que as
necessidades irracionais podem se converter em racionais quando se tornam justificadas por valores
123

Idem ibidem pg. 221.

HELLER, Agnes. Para Mudar a Vida. So Paulo: Brasiliense, 1982, pg. 137.
125
Idem ibidem pg. 138.
124

57

e so expressadas na linguagem das exigncias. A freqente constatao de novas necessidades de

teor irracional, , segundo a discpula de Lukcs, razo suficiente para que se chegue concluso
de que todas as necessidades devem considerar-se como reais, e no s racionais. O
reconhecimento da realidade das necessidades, todavia, no implica um reconhecimento de sua
legitimidade. Uma necessidade pode ser reconhecida como legtima se sua satisfao no inclui a
utilizao de outra pessoa como mero meio126.
Wolkmer busca em Agnes Heller, em especfico nas suas categorias nucleares como vida
cotidiana, funes de valores e formas de vida, subsdios para refletir a relevncia da questo
das necessidades humanas fundamentais enquanto pressuposto essencial que compem um novo
pluralismo, de tipo aberto e ampliado. Escreve Wolkmer que, ao analisar o desenvolvimento
conjuntural e estrutural do Capitalismo nas sociedades latino-americanas, parece clara a forte
tendncia de se priorizar uma interpretao determinista ou scio-econmica de toda uma
globalidade de necessidades bsicas insatisfeitas. Isso justifica-se, historicamente, porquanto as
condies valorativas, estruturais e institucionais favorecem leituras das necessidades como
resultantes de carncias primrias e diretas, de lutas e conflitos gerados pela diviso social do
trabalho e por exigncias de bens e servios vinculados vida produtiva127. De toda maneira,
segundo Wolkmer, mesmo que a hiptese do determinismo estrutural possa ser incisiva e
preponderante quando se opera com as esferas pblicas perifricas (caso do Brasil), desintegradas
pelos nveis de qualidade, bem-estar e materialidade social de vida, no se pode e no se deve
omitir as variveis culturais, polticas, ticas, religiosas e psicobiolgicas128.
Wolkmer expe de forma conclusiva que o conjunto das necessidades humanas
fundamentais, quer como ncleo gerador de novos sujeitos coletivos, quer como fora motivadora e
condio de possibilidade de produo jurdica, tem sua gnese num amplo espectro de causalidade
qualitativas e quantitativas, objetivas e subjetivas, materiais e imateriais, reais e ilusrias, etc.129

126

Segundo Agnes Heller, citada por WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega,
1994, pg. 220.
127
Idem ibidem pg. 221.
128
Idem ibidem pg. 222.
58

2.4. Participao Poltica Democrtica: Descentralizao

Antes propriamente de discutir a terceira condio geral para se pensar e articular um novo
pluralismo de dimenso poltica e jurdica, necessrio fazer algumas observaes que se revelam
importantes.
Dalmo de Abreu Dallari, no livro O que participao poltica, escreve que a atividade
poltica intrnseca ao ser humano, sendo totalmente desconsiderveis as observaes e posturas
como politicamente neutro, no me envolvo em poltica. A atitude do indivduo ao pretender
buscar iseno poltica de puro egosmo, demonstra falta de conscincia e reflete tambm
alienao. Neste sentido, toda atividade poltica reflete a possibilidade de conscientizao da
sociedade. Todos podem exercer alguma influncia poltica, desde que tomem conscincia de que
so seres humanos iguais aos outros e de que no devem conformar-se com as injustias. Como
bem observou Marcuse, o primeiro passo para um escravo conquistar sua liberdade ele tomar
conscincia de que escravo.130
Quando trata em especfico da participao poltica, Dallari classifica como participao
individual (falando, escrevendo, discutindo, denunciando, cobrando responsabilidades, encorajando
os tmidos e indecisos) e participao coletiva, por meio da integrao em qualquer grupo social.
Quando a participao individual insuficiente para atingir os objetivos, formam-se os grupos, pois
a fora do grupo compensa a fraqueza do indivduo. Dallari cita como exemplo da fora da
coletividade a organizao das favelas da cidade de Campinas-SP.
Esta forma de conceber poltica, de maneira ampla, possibilitando o pleno exerccio da
cidadania, imprescindvel construo de uma sociedade livre e democrtica. Bobbio escreve que
falar hoje de processo de democratizao consiste no tanto na passagem da democracia
representativa para a democracia direta quanto na passagem da democracia poltica em sentido
estrito para a democracia social. Essa reviravolta, segundo Bobbio, no desenvolvimento das
instituies democrticas pode ser resumida numa frmula do tipo: da democratizao do estado
democratizao da sociedade:
Uma vez conquistada a democracia poltica, percebe-se que a esfera poltica est por sua
vez includa numa esfera muito mais ampla que a esfera da sociedade no seu todo e que
129

Idem ibidem pg. 222.

DALLARI, Dalmo de Abreu. O que participao poltica. Coleo primeiros passos. So Paulo: Ed.
Brasiliense, 8 ed., 1989, pg. 37.
130

59

no existe deciso poltica que no seja condicionada ou at mesmo determinada por

aquilo que acontece na sociedade civil. Percebe-se que uma coisa a democratizao do
estado (ocorrida com a instituio dos parlamentos), outra coisa a democratizao da
sociedade, donde se conclui que pode muito bem existir um estado democrtico numa
sociedade em que a maior parte das suas instituies - da famlia escola, da empresa
gesto dos servios pblicos - no so governadas democraticamente. Da a pergunta que
melhor do que qualquer outra caracteriza a atual fase de desenvolvimento da democracia
nos pases politicamente j democrticos: possvel a sobrevivncia de um estado
democrtico numa sociedade no democrtica?131

Boaventura de Sousa Santos, contribuindo para responder a indagao formulada por

Bobbio, escreve que o pluralismo jurdico pode contribuir e aprofundar a questo democrtica
demonstrando que as sociedades que se intitulam democrticas s so de maneira parcial, porque
para elas somente o direito estatal democrtico. Mas, no entanto, esse direito coexiste com outros
direitos mais despticos: o direito patriarcal domstico, o direito da produo. Em todos esses
espaos h direito estatal e direito no estatal. Logo esses espaos devem ser democratizados antes
para que as sociedades possam considerarem-se plenamente democrticas. Em suma, o espao
domstico, e o da produo, so espaos jurdicos consequentemente polticos e suscetveis de
serem democratizados. Desta maneira, o pluralismo jurdico ataca frontalmente a idia de que o
poltico se reduz as relaes com o Estado. A famlia poltica, as relaes econmicas entre pases
so polticas. O pluralismo jurdico busca uma aplicao do espao jurdico, do espao poltico
para poder ampliar consequentemente o espao democrtico.132
Bobbio adverte que no existe relao direta entre democracia e pluralismo. Pode-se
encontrar uma sociedade pluralista no democrtica e um sociedade democrtica no pluralista.
Sobre a sociedade pluralista, Bobbio visualiza a sociedade feudal como pluralista por essncia,
porm, no democrtica. Por outro lado, como sociedade democrtica no pluralista, encontra-se a
sociedade democrtica descrita por Rousseau. As expresses democracia e pluralismo no so
sinnimas, porm, isso no significa afirmar que sejam incompatveis. E neste sentido, Bobbio
escreve que a democracia de um Estado Moderno nada mais pode ser que uma democracia
pluralista. A democracia dos modernos o estado no qual a luta contra o abuso do poder
travada paralelamente em dois fronts - contra o poder que parte do alto em nome do poder que

131

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Rio de Janeiro: Paz e terra, 5 ed., 1987, pg. 55-56.
SOUSA SANTOS, Boaventura. Fin de siglo que se quiere democrtico. In. Portavoz, julio de 1993, n 36,
Bogot, Colombia, pg. 18-23.
132

60

vem de baixo (democracia), e contra o poder concentrado em nome do poder distribudo

(pluralismo).133
A terceira condio geral para pensar e articular um novo pluralismo de dimenso poltica e
jurdica, segundo Wolkmer, viabilizar as condies para a implementao de uma poltica
democrtica que direcione e ao mesmo tempo reproduza um espao comunitrio descentralizado e
participativo. Wolkmer tem claro que uma proposta de reformulao de uma prtica poltica
historicamente presente, de cunho centralizador e autoritrio, no ser implementada da noite para
o dia.
Wolkmer tem consigo que a ruptura com este tipo de estrutura societria demanda
profundas e complexas transformaes nas prticas, na cultura e nos valores do modo de vida
cotidiano. Alm da subverso a nvel do pensamento, discurso e comportamento, importa
igualmente reordenar o espao pblico individual e coletivo, resgatando formas de ao humana que
passam pelas questes da comunidade, polticas democrticas de base, participao e controle
popular, gesto descentralizada, poder local ou municipal e sistema de conselhos.134
Sobre a questo da comunidade, Wolkmer escreve que ainda que possa carregar um
sentido por vezes vago e difuso, a noo de comunidade implica num certo aglomerado social com
caractersticas singulares, interesses comuns e identidade prpria, que, embora inseridos num
espectro de relaes pluverizadas por consenso/dissenso, interligam-se por um lastro geogrfico
espacial, coexistncia ideolgica e carncias materiais135. Continua Wolkmer, a percepo
essencial de que a comunidade a instncia de subjetividades individuais e coletivas que
experimenta uma reciprocidade de conscincia, envolve todo um conjunto de valores, que, se
esto ntima e genericamente vinculados s necessidades humanas fundamentais, podem - por que
no? - mais especificamente, expressar a sociabilidade afetiva, produtiva e racional 136.
Wolkmer alerta para a noo de comunidade por ele discutida como contrria aos axiomas
da modernidade liberal-capitalista dos sculos XVIII/XIX, bem como de seu ressurgimento, a partir
133

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 5 ed. , 1987, pg. 60.
WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega, 1994, pg. 223.
135
Idem ibidem pg. 224.
136
Ao priorizar esses valores sociais, Robert Wolff concebe a existncia de uma comunidade afetiva pela
reciprocidade de conscincia de uma cultura compartilhada e de uma situao possvel de bem geral para todos.
Ademais, a reciprocidade de conscincia est presente, igualmente quer na comunidade produtiva enquanto
dinmica de atuao e participao nas foras geradoras da riqueza e de sua distribuio material, quer na
comunidade racional enquanto experincia comungada por sujeitos racionais, poltica e moralmente iguais que
livremente se unem e deliberam em conjunto com o propsito de ajustar suas vontades na colocao de metas
coletivas e na realizao de aes comuns. In. WOLKMER, Antnio Carlos. ibidem pg. 224.
134

61

da segunda metade do sculo XX, associada s estratgias sociais e assistencialistas do Capitalismo.

A concepo liberal de comunidade esttica, constituda por sujeitos abstratos de direito, que
evolui para outras formas contemporneas de ordem social que apresentam sujeitos
aparentemente dinmicos e participativos, mas que, na verdade, no so processos srios e
autnticos, pois trata-se de polticas de participacionismo comunitrio implementadas e controladas
pelo Estado, mediante investidas cooptativas e clientelsticas. Da, adverte Wolkmer, a
obrigatoriedade de se pensar a alternativa comunitria como espao pblico pulverizado pela
legitimao de novas foras sociais (movimentos sociais), que, em permanente exerccio de
alteridade, implementam suas necessidades fundamentais e habilitam-se como instncias produtoras
de um Direito Comunitrio autnomo137.
A toda essa retomada da idia-fora da alternativa comunitria segue-se um amplo
complexo de exigncias e interaes em torno de uma poltica democrtica fundada em processos
de descentralizao, participao de base, controle comunitrio e sistema de conselhos.
Segundo Wolkmer, a implementao e o alargamento da sociedade democrtica
descentralizadora s se completa com a efetiva participao e controle por parte dos movimentos e
grupos comunitrios. (...) As reivindicaes e as lutas polticas por direito s necessidades passam
ao largo dos partidos polticos e dos sindicatos, afluindo para uma pluralidade de espaos pblicos
participativos.138 Continua Wolkmer ao afirmar que no se trata mais de sujeitos de uma
cidadania regulada, presos formalidade do voto delegativo, mas de sujeitos em relao, numa
dinmica de alteridade com o outro, com a comunidade e com o poder poltico, objetivando a
soluo de seus problemas, de suas carncias e do reconhecimento de seus direitos139.
A viabilidade da participao popular comunitria depende, segundo Wolkmer,
determinadas condies e de instrumentos operacionalizadores:
Quanto s condies, so necessrias estruturas individuais e coletivas, com certo grau
de institucionalizao e reconhecimento, habilitadas a abarcar os diferentes nveis da
sociedade que tm interesses a serem defendidos e que esto em confronto e negociao.
Isso se explicita, segundo Pedro Jacobi, em duas condies fundamentais: a) a presena
de organizaes de interesse popular na esfera pblica local; b) a ocupao estratgica de
cargos ou funes no mbito distrital ou municipal por parte de indivduos, lideranas ou
partidos comprometidos com as causas comunitrias. Na medida em que se amplia
137

Idem ibidem pg. 225.

Idem ibidem pg. 227.
139
Idem ibidem pg. 227.
138

62

de

politicamente a pluralidade de esferas sociais, o espao poltico unificado e homogneo

das formas de representao tradicional (partidos polticos e sindicatos) cede lugar a uma
proliferao

de

prticas

coletivas

canalizadas

agora

pelos

movimentos

sociais,

associaes voluntrias em geral, corpos intermedirios, comits de fbricas, conselhos

comunitrios e municipais, juntas distritais, comunidades religiosas de base, rgos
colegiados e instituies culturais etc. nessa nova forma de se fazer poltica que se
institui a cidadania coletiva. Uma cidadania que nasce com a participao democrtica dos
diversos setores da sociedade na tomada de decises e na soluo dos problemas pela
descentralizao de competncias, recursos e riquezas e pela criao de mecanismos de
controle sobre o Estado, assegurados pela real efetividade de um pluralismo poltico e
jurdico, firmado em novas bases de legitimao140.

Com referncia aos mecanismos que podem melhor operacionalizar a prtica da

democracia participativa de base, Wolkmer, usando a distino de Dalmo de Abreu Dallari,
diferencia as modalidades instrumentais de participao no mbito do Legislativo, Executivo e
Judicirio.
Quanto ao mecanismos de participao popular no Legislativo, Dallari sustenta seis medidas
de democracia de base:
1) O poder de iniciativa legislativa da comunidade com a conseqente vinculao para os
representantes (as propostas legislativas da populao no devem ser mera sugesto, pois
devem ser discutidas e aprovadas pela assemblia ou parlamento);
2) A prtica do plebiscito enquanto consulta de carter geral sobre assuntos
fundamentais;
3) O exerccio do referendum para a aceitao ou rejeio de medidas legislativas;
4) O pronunciamento da comunidade atravs do veto popular sobre determinado projeto de
lei.
5) A convocao de audincias pblicascom a inscrio prvia da populao para
deliberar sobre futuros projetos;
6) O ato de revogao do mandato e a reconfirmao tanto do representante poltico quanto
de servidor pblico comunitrio.141

140

Idem ibidem pg. 228.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Mecanismos de participao popular no governo. In. Problemas e reformas:
subsdios para o debate constituinte. So Paulo: OAB/Dep. Editorial, 1988, p. 193-195. Citado por: WOLKMER,
Antnio Carlos. Ibidem pg. 229.
141

63

Wolkmer acrescenta como formas de participao popular no Legislativo o voto distrital e

a criao de instituies novas, como os conselhos populares nos diversos nveis da sociedade,
comisses de consultoria de cidados, representao das minorias etc.
Como mecanismos de participao popular na Administrao Pblica, Dallari descreve os
seguintes: 1. A participao do povo no planejamento; 2. Consulta comunidade sobre propostas
ou projeto oramentrio; 3. Representao da comunidade em rgos consultivos e na direo de
entidades de administrao descentralizada; 4. Participao da populao no exerccio de um poder
de controle para facilitar o direito informao.142
Por fim, Wolkmer escreve que a participao popular deve ocorrer tambm nos rgos
colegiados do Judicirio, tanto na primeira instncia quanto nos tribunais superiores. A prtica
participativa da comunidade na administrao da Justia envolve a democratizao do acesso
Justia, a criao de tribunais distritais de habilitao e de consumidores, centros de justia de
bairro, comisses de apelao e arbitragem, comits de conciliao e mediao, juzes eleitos e
juzes assessores etc.143
Todas essas questes, segundo Wolkmer, atingem pleno significado se o espao pblico
comunitrio alcana, em todos os nveis, formas de democracia participativa de base. de ressaltar
a observao de Wolkmer sobre a relao entre democracia representativa e democracia
participativa:
Quando se pensa num novo paradigma de se fazer poltica, no se est abandonando, ou
excluindo inteiramente a democracia representativa burguesa e suas limitadas e
insuficientes regras institucionais formais (como partidos polticos, proporcionalidade,
votos, etc.), mas sim desenvolvendo formas de democracia de base (participao, gesto
compartida e sistema de conselhos) capazes de conviver com certos institutos positivos da
democracia por delegao. A convergncia tem de levar em conta, sobretudo, a
participao, controle e representao vinculante dos interesses de todos os setores da
sociedade, quer seja sob a experincia de sujeitos individuais, quer seja sob a expresso
de sujeitos coletivos.144

Bobbio quando trata da questo da relao entre democracia representativa e democracia

direta conclui no mesmo sentido que Wolkmer, afirmando que os significados histricos de
democracia representativa e de democracia direta so tantos e de tal ordem que no se pode pr os
142

Idem ibidem pg. 229.

Idem ibidem pg. 230.
144
Idem ibidem pg. 230.
143

64

problemas em termos de ou-ou, de escolha forada entre duas alternativas excludentes, como se
existisse apenas uma nica democracia representativa possvel e apenas uma nica democracia
direta possvel; (...) Isto implica que, de fato, democracia representativa e democracia direta no
so dois sistemas alternativos (no sentido de que onde existe uma no pode existir a outra), mas so
dois sistemas que se podem integrar reciprocamente145.
O sistema de conselhos, segundo Wolkmer, constitui-se na forma democrtica mais
autntica de participao e controle. Disseminado nos diferentes nveis da esfera e do poder local
(bairro, distrito e municpio), a estrutura geral dos conselhos pode tambm compreender comits
de fbricas, comisses mistas de espcie distintas ou juntas distritais. O sistema de conselhos
a efetivao maior do arcabouo poltico de uma democracia pluralista descentralizada, assentada
na participao de base e no poder da autonomia local.146
O sistema de conselhos, pelo que representou em alguns dos mais importantes eventos
transformadores (Revoluo Francesa, Norte-Americana, Russa, Comuna de Paris etc.), tem sido
exaltado por tericos de matizes to distintas, como Antnio Gramsci, Hannah Arendt, C.B.
MacPherson, Cornelius Castoriadis etc. Gramsci, ainda que tenha realado os Conselhos de
Fbrica, reconhece que o sistema de conselhos, alm de traduzir o modo genuno de democracia
pluralista de base, o pressuposto de uma nova estrutura representativa. Hugues Portelli escreve
que o sistema de conselhos, enquanto democracia pluralista de base, configura-se, de um lado,
como a mais moderna modalidade de controle das classes populares sobre a organizao do
trabalho e da produo, e de outro, como fator instrumental privilegiado e essencial de expresso
dos movimentos sociais.147
A participao poltica democrtica, de forma descentralizada, constitui-se como um ideal a
ser buscado constantemente, pois representa o pleno exerccio da cidadania, no sentido no apenas
formal da democracia liberal, mas efetivo, material. Formas de descentralizao e participao
poltica popular devem permear os que defendem uma sociedade igualitria, democrtica e livre.

2.5. A Questo tica

145

BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 5 ed., 1987, pg. 52.
WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega, 1994, pg. 231.
147
Idem Ibidem pg. 233.
146

65

O quarto elemento fundamental na articulao de um novo pluralismo, de base popularcomunitrio, envolve a questo tica. A redefinio dos valores ticos imperantes significa a busca
de novos parmetros na implementao de um projeto cultural de forte presena democrtica,
humanitria e de valorizao do ser humano enquanto membro de uma sociedade no excludente, e
sim solidria.
Wolkmer inicia a discusso tica levantando duas contribuies dadas pela Filosofia, que
oferecem, no seu cerne, respostas paradigmticas para o exaurimento dos valores ticos da
modernidade. So elas: o pragmatismo analtico e o racionalismo discursivo.
Wolkmer escreve que, sem adentrar aos pormenores, interessa lembrar que o pragmatismo
analtico, representando por tericos anglo-norte-americanos como A. MacIntyre, Hilary Putnam e
Richard Rorty, rejeitando os chamados princpios ticos universais, entendem que desnecessrio
e at prejudicial buscar normais gerais, pois a tica enquanto virtude cinge-se a regras imediatas e
particulares148. Continua Wolkmer dizendo que Richard Rorty, marcado por um etnocentrismo
pragmtico e um relatisvismo cultural, argumenta ser intil fundamentar os valores em algo
absoluto, intemporal e utpico, pois os critrios valorativos de conduta enquanto virtudes cvicas
regionais espelham a estreita vinculao com os condicionamentos de uma tradio cultural
concreta. Desta afirmao de Rorty, Wolkmer escreve que, naturalmente, a partir desta lgica,
torna-se claro entender a defesa que o mesmo faz de uma tica especfica, calcada nas tradies
culturais do modo de vida liberal-individualista norte americano. Isso leva-o, no s a minimizar o
papel de uma tica de racionalidade universal, como, sobretudo, a desconsiderar as concepes
ticas de outros contextos culturais, principalmente no que tange s ticas libertrias desenvolvidas
nas culturas polticas perifricas149.
Segundo Wolkmer, diferentemente das posturas irracionalistas do pragmatismo analtico
norte-americano e do pos-estruturalismo francs (Foucault, Deleuze, Derrida etc.), a teoria da
racionalidade comunicativa de Jrgen Habermas e Karl-Otto Apel se constitui, hoje, no ponto
referencial obrigatrio e necessrio para toda e qualquer investigao sobre a fundamentao de
princpios ticos universais. Trabalhando com um novo conceito de razo (no mais a razo
instrumental iluminista, mas a razo dialgica, vivenciada e partilhada por atores lingisticamente
competentes), assentado num entendimento comunicativo, tanto Habermas quanto Apel buscam

148
149

Idem ibidem pg. 234.

Idem ibidem pg. 235.
66

uma sada para a crise da tica moderna, ou seja, a proposio de normas e valores para a ao
humana que levem emancipao dos sujeitos histricos e dos grupos sociais.150
Conforme Wolkmer, tendo presente e rompendo com a tradio clssica da tica
aristotlica-tomista (sistema de virtudes: supremo bem, ser feliz), Habermas, sustentando-se em
argumentos apoiados na dialtica hegeliana, retoma, amplia e transpe a tica formalista de Kant 151 (
sistema de deveres: imperativo categrico como a priori de fundamentao dos enunciados
normativos), caminhando em direo de uma tica do discurso prtico152. Os pressupostos
habermasianos no mais recorrem exclusivamente razo, mas interpem os princpios gerais da
comunicao humana dada pela vida concreta dos participantes. Alm disso, toda e qualquer
concepo tica, a partir do discurso prtico consensualizado, deve tratar e considerar a
reciprocidade de trs grandes princpios de fundamentao universal: princpio da justia, princpio
da solidariedade e princpio do bem-comum.153 Passa a ser essencial para Habermas que a tica
do discurso prtico-comunicativo, enquanto tica de cunho universalista, dependa das formas reais
de vida e das aes humanas concretas.
Segundo escreve Jrgen Habermas,
o que de fato se exprime na validez dentica a autoridade de uma vontade universal,
partilhada por todos os concernidos, vontade esta que se despiu de toda qualidade
imperativa e assumiu uma qualidade moral porque apela a um interesse universal que se
pode constatar discursivamente, e que, por conseguinte, pode ser apreendido
cognitivamente e discernido na perspectiva do participante154.

150

Idem ibidem pg. 236.

Escreve Habermas que o imperativo categrico precisa ser reformulado no sentido de que, ao invs de
prescrever a todos os demais como vlida uma mxima que eu quero que seja uma lei universal, tenho que
apresentar minha mxima a todos os demais para o exame discursivo de sua pretenso de universalidade. O peso
desloca-se daquilo que cada (indivduo) pode querer sem contradio como lei universal para aquilo que todos
querem de comum acordo reconhecer como norma universal. (...) A formulao indicada do princpio da
universalizao visa a realizao cooperativa da argumentao de que se trata em cada caso. Por um lado, s uma
efetiva participao de cada pessoa concernida pode prevenir a deformao de perspectiva na interpretao dos
respectivos interesses prprios pelos demais. Nesse sentido pragmtico, cada qual ele prprio a instncia ltima
para a avaliao daquilo que realmente de seu prprio interesse. Por outro lado, porm, a descrio segundo a
qual cada um percebe seus interesses deve tambm permanecer acessvel critica pelos demais. As necessidades
so interpretadas luz de valores culturais; e como estes so sempre parte integrante de uma tradio partilhada
intersubjetivamente, a reviso dos valores que presidem interpretao das necessidades no pode de modo
algum ser um assunto do qual os indivduos disponham monologicamente. (in. HABERMAS, Jrgen.
Conscincia Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, pg. 88.)
152
WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega, 1994, pg. 236.
153
Idem ibidem pg. 236.
154
HABERMAS, Jrgen. Conscincia Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, pg. 95.
151

67

A tica do Discurso, segundo Habermas, sustenta-se ou cai por terra com as duas
suposies seguintes: a) que as pretenses de validez normativas tenham um sentido cognitivo e
possam ser tratadas como pretenses de verdade; b) que a fundamentao de normas e
mandamentos exija a efetuao de um Discurso real e no seja possvel monologicamente, sob a
forma de uma argumentao hipottica desenvolvida em pensamento.155
Outro grande pensador alemo que contribuiu para a edificao racional de uma tica
universalista foi Karl-Otto Apel. Segundo Apel, a transformao da filosofia significa transformar a
filosofia transcendental clssica da conscincia, que parte do individualismo metdico, em uma
filosofia transcendental da linguagem que reconhece o carter comunicativo da razo. Esta razo
comunicativa que poder assumir a tarefa de fundamentar uma tica racional. Segundo Wolkmer,
Apel avana, atravs de uma racionalidade marcada por uma reflexo transcendental (Habermas:
pragmtica universal) , na construo de uma tica especial ( discursivo-comunicativa),
denominada tica da responsabilidade, que tem como exigncia ser constituda pelo consenso de
vontades livremente reafirmadas156.
Segundo escreve Apel, a necessidade de uma tica universal est intimamente ligada ao
desenvolvimento tecnolgico promovido pela sociedade industrial:
Las consecuencias tecnolgicas de la ciencia han proporcionado hoy a las acciones y
omisiones humanas, conjuntamente, tal alcance y trascendencia, que ya no es posible
contentarse con normas morales que regulen la convivencia humana en pequeos grupos y
dejen en manos de la lucha por la vida - en sentido de Darwin - las relaciones entre los
grupos. 157

Classificando as conseqncias atuais das aes humanas, Apel distingue trs campos: uma
microesfera (famlia, matrimnio, etc.), uma segunda denominada mesoesfera (plano da poltica
nacional), e uma terceira, a macroesfera (destino da humanidade). Disso escreve:
las normas morales actualmente vigentes en todos los pueblos, todavia se concentran en
sua mayoria en la esfera ntima (particularmente en la regulacin de las relaciones
sexuales); ua en la mesoesfera de la poltica nacional, se reducen en gran parte al impulso
arcaico del egosmo y la identificacin grupales, mientras que las decisiones propiamente
polticas se consideran como problemas de una razn de estado moralmente neutral; sin
embargo, en cuanto tocamos la macroesfera de los intereses vitales humanos, parece que
155
156

Idem ibidem pg. 88-89.

WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega, 1994, pg. 237.

68

la preocupacin por ella haya sido dejada, sobre todo, en anos de un nmero de iniciados,
todavia relativamente escaso. Pero esta situacin en el sector moral conservador se
encuentra confrontada desde hace poco tiempo con una situacin de otro tipo totalmente
distinto en la esfera de las consecuencias de las acciones humanas, particularmente, del
riesgo que suponen: en virtud de la expansin planetaria y de las implicaciones
internacionales de la civilizacin cientfico-tcnica, actualmente las consecuencias de las
acciones humanas - por ejemplo, en la produccin industrial - deben localizarse en gran
parte en la macroesfera de los intereses vitales comunes de la humanidad.

158

Trabalhando melhor a questo das aes que se tornam ameaa para a vida humana, ou
seja, a macroesfera, Apel escreve que isso um aspecto eticamente relevante. Como exemplo,
trabalha a questo da Guerra:
Si hasta hace poco tiempo podamos interpretar a guerra como un instrumento de
seleccin biolgica y - entre otras cosas - como un instrumento para la expansin en el
espacio de las razas humanas, mediante el desplazamiento de los ms dbiles hacia
regiones despobladas, esta interpretacin ha sido definitivamente superada con la invencin
de la bomba atmica: desde entonces el riesgo de destrccin que suponen las acciones
blicas ya no se limita a la microesfera o a la mesoesfera de las posibles consecuencias,
sino que amenaza la existencia de la humanidad en su totalidad.159

Apel refora seus argumentos em relao a questo das aes humanas no campo da
macroesfera trabalhando outra questo: o meio ambiente. La problemtica ecolgica de los
efectos secundrios de la civilazin tcnica ha suscitado, entre otras cosas, la pregunta sobre si
deberamos revisar redicalmente nuestro modo usual - econmico-tecnolgico - de pensar acerca
del crecimiento en los pases industrializadps competidores, si es que todavia queremos salvar la
ecosfera humana.160
Em resposta s crticas feitas pelo ps-estruturalismo francs, Apel escreve que a busca
de valores universais no prejudica a diferena e a particularidade, porquanto, mais do que nunca,
se faz necessria uma grande tica, uma tica csmica, planetria. Segundo Wolkmer, a inteno
de Apel no oferecer uma tica acabada para uma realidade constituda de diferentes grupos
particulares, mas sim princpios universais condutores que devero ser usados como direo geral,

157

APEL, Karl-Otto. La transformacin de la filosofia II. El a priori de la comunidad de comunicacin. Madrid:

Taurus Ediciones, 1985, pg. 342.
158
Idem ibidem pg. 343.
159
Idem ibidem pg. 343.
160
Idem ibidem pg. 344.
69

princpios que ordenam uma tica coletiva da responsabilidade, envolvendo a participao de todos
para o bem-estar e a felicidade geral. 161
Apel defende a necessidade de uma tica universal fundada na possibilidade comunicativa
do discurso racional e no somente na razo (Kant), por razes que extrapolam a compreenso
humana do previsvel enquanto ameaa existncia humana. A existncia de uma tica universal,
atribuindo uma responsabilidade solidria para os homens em razo de suas aes em escala
planetria, possibilitaria uma validez intersubjetiva das normas, ou ao menos, segundo Apel, uma
tica da responsabilidade.162
Wolkmer aponta insuficincia da teoria elaborada por Habermas e Apel quando aplicadas
no contexto de sociedades perifricas. A proposta da tica discursiva parte de uma viso de
sociedade quase perfeita constituda por homens competentes, livres, conscientes e maduros,
prevalecendo sempre a lgica do melhor argumento possvel. Em outros termos dir-se-ia que tal
desiderato parte das premissas bsicas de que haja uma condio pblica dada a priori
(comunidade de comunicao ideal), que todos os agentes participem por livre consenso e que
todos os sujeitos integrantes do jogo argumentativo sejam iguais.

163

Conclui Wolkmer que, tendo

presente a realidade dos pases perifricos, verificam-se reais dificuldades para situar e utilizar a
tica discursiva universal nas condies das comunidades scio-polticas do Capitalismo perifrico,
cujo cenrio composto por sujeitos alienados, espoliados e desiguais164.
Wolkmer prope uma alternativa para os pases de capitalismo perifrico. Escreve: ainda
que se tome preliminarmente algumas categorias tericas (emancipao, solidariedade e justia)
enaltecidas pela tica discursiva, h que avanar na formulao de uma tica concreta da
alteridade capaz de romper com todos os formalismo tcnicos e os abstracionismos metafsicos,
revelando-se a expresso autntica dos valores culturais e das condies histrico-materiais do

161

WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega, 1994, pg. 238.
Ao aprofundar a questo da possibilidade de uma tica universal, de validez intersubjetiva das normas, Apel
defronta-se com uma questo importante e, a princpio, de difcil soluo, que a relao entre tica e cincia.
Escreve Apel que o paradoxo se constitui quanto necessidade de uma tica universal e a dificuldade da
filosofia em fundamentar racionalmente tal tica. La tarea filosfica de fundamentar racionalmente una tica
universal nunca pareci tan difcil - e incluso desesperada - como en la era de la ciencia; y precisamente por eso,
porque en esta poca la idea de validez intersubjetiva est tambin prejuzgada por la ciencia: por la idea
cientificista de una objetividad normativamente neutral o no-valorativa. Para melhor compreenso deste tema
ver: APEL, Karl-Otto. La transformacin de la filosofia II. El a priori de la comunidad de comunicacin. Madrid.
Taurus Ediciones, 1985, pg. 341- 413.
163
WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega, 1994, pg. 239.
164
Idem ibidem pg. 239.
162

70

povo sofrido e injustiado da periferia latino-americana e brasileira165. Continua o autor: a tica

da alteridade no se prende a engenharias ontolgicas e a juzos a priori universais, postos para
serem aplicados a situaes vividas, mas traduz concepes valorativas que emergem das prprias
lutas, conflitos, interesses e necessidades de sujeitos individuais e coletivos insurgentes em
permanente afirmao166.
Wolkmer classifica a tica concreta da alteridade como libertria, pois est inserida nas
prticas sociais e delas seu produto. O seu contedo constitutivo, enquanto expresso de valores
emergentes (emancipao, autonomia, solidariedade e justia), quer como forma de destruio da
dominao, quer como instrumento pedaggico da libertao, envolve duas condies: a) inspira-se
na prxis concreta e na situao histrica das estruturas scio-econmicas at hoje espoliadas,
dependentes, marginalizadas e colonizadas; b) as categorias tericas e os processos de
conhecimento so encontrados na prpria cultura teolgica, filosfica e scio-poltica latinoamericana.167
A tica da alteridade, sem deixar de contemplar princpios racionais universalizantes
comuns a toda a humanidade, prioriza as prticas culturais de uma dada historicidade particular,
material e no formal. A tica da alteridade, uma tica antropolgica da solidariedade que parte
das necessidades dos segmentos humanos marginalizados e se prope a gerar uma prtica
pedaggica libertadora, capaz de emancipar os sujeitos histricos oprimidos, injustiados,
expropriados e excludos. 168
Enrique D. Dussel o terico por excelncia da mais bem elaborada e consistente proposta
de uma tica filosfica libertadora sob a tica da perifeira latino-americana. Segundo o filsofo e
telogo argentino, citado por Wolkmer, a tica da libertao compreende a dimenso de lugar ou
do momento da exterioridade, em cujo espao se d a afirmao do oprimido como outro, como
pessoa e como fim, sendo constituda por duas categorias fundamentais: a categoria ontolgica da
totalidade e a categoria metafsica da exterioridade(alteridade). 169

165

Idem ibidem pg. 239.

Idem ibidem pg. 240.
167
Escreve Wolkmer que, neste sentido, deve-se apreender um pensamento perifrico autctone de vanguarda,
representado tanto pelo filosofia (Enrique D. Dussel, Juan Carlos Scannone, Raul F. Betancourt, Augusto Salazar
Bondy, Alejandro Serrrano Caldeira, Leopoldo Zea, etc.) quanto pela teologia (Gustavo Gutirrez, Leonardo Boff
etc.) e pelas cincias sociais (Jos Carlos Maritegui, Eduardo Galeano, Darcy Ribeiro etc.). in. WOLKMER,
Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. Alfa Omega, 1994, pg. 240.
168
WOLKMER, Antnio Carlos. ibidem pg. 241.
169
Idem ibidem pg. 241.
166

71

A categoria da totalidade que pode se manifestar de diversas maneiras abarca o mundo

da vida cotidiana, a totalidade do ser, a universalidade dos sentidos e das prticas, a mundialidade
capitalista concreta e abstrata. A exigncia de uma nova ordem fundante implica o desafio de
romper com a totalidade ontolgica do pensamento moderno europeu, caracterizado por um
idealismo individualista e por um subjetivismo centrado no Eu Absoluto. A nova totalidade est
comprometida com uma reflexo que parte do mundo e da realidade, assim como as exigncias de
justia e emancipao dos oprimidos de todos os tempos e lugares.170
A categoria da exterioridade, por sua vez, engloba o espao humano do outro, da
alteridade de uma nova subjetividade presente em cada pessoa enquanto individualidade e em cada
grupo enquanto coletividade. Alteridade subjetiva que na meno categrica de Enrique D. Dussel
ir afirmar a dignidade humana concreta existente, aqui e agora, exterioridade que foi sempre
historicamente oprimida, violada e no-respeitada, quer na figura do ndio(durante a conquista), no
colonizado (sculos subseqentes), no mestio e no crioulo (aps a emancipao), quer no
marginalizado (campons ou favelado) ou no todo subnutrido e alienado de nosso tempo.171
Deixando clara a centralidade do binmio totalidade (para o que se pretende destruir)
versus exterioridade (para o que se pretende construir), Enrique D. Dussel acrescenta e
desenvolve duas categorias prticas derivadas daquelas: a) alienao - simboliza o pecado e a
opresso, a negao da exterioridade, o outro despojado e tornado mera parte funcional interna
do sistema mercantil, o sujeito vivo coisificado pelo capital, o mal tico por excelncia etc.; b) a
libertao - o imaginrio da salvao e da sada, a utopia do homem novo, a alternativa
construtiva ao Capitalismo dependente, enfim, a negao da alienao a partir da afirmao da
exterioridade.172
Wolkmer conclui a discusso acerca da questo tica defendo ser acertado tentar
compreender uma mundialidade constituda pelo cruzamento, concorrncia e a convivncia de
valores ticos racionais universalizantes (princpios aceitos por quase todas as culturas, instituies e
sociedades contemporneas, como a vida, a liberdade, a justia e o bem-comum) com valores
ticos particulares e especficos inerentes historicidade, aos costumes e s tradies de cada
contexto espacial cotidiano. Propor, ademais, uma tica identificada com os valores latinoamericanos no renunciar aceitao e conscincia da existncia de princpios racionais
170

Idem ibidem pg. 242.

Idem ibidem pg. 242.
172
Idem ibidem pg. 243.
171

72

universalizantes, mesmo porque h de se projetar as nossas particuliaridades com uma viso

universal.(...) Certamente que o desafio est em transgredir o convencional e buscar valores
emergentes (a nvel do pensamento, da sensibilidade e da ao comportamental), provenientes das
prticas sociais emancipatrias e das lutas reivindicatrias por necessidades transformadas em
direitos.173

2.6. Para uma Racionalidade Necessria e Emancipatria

O ltimo elemento fundamental na articulao de um novo pluralismo, de base comunitriaparticipativa, refere-se questo da racionalidade.
Segundo Wolkmer, neste tpico importa descrever a significao de processos racionais
de conhecimento que, alm de emanarem da historicidade concreta de interesses, carncias e
necessidades vitais, estejam intimamente comprometidos com a emancipao e a autonomia da
essncia humana174.
Wolkmer, para melhor situar a proposio de uma racionalidade emancipatria,
desenvolve uma reviso da questo da racionalidade. O processo de racionalizao que
penetrou em todos os nveis da sociedade moderna, de um lado, desencadeou o progresso material,
tcnico e cientfico dos sistemas de organizao da vida produtiva, de outro, no conseguiu evitar
que as prprias conquistas materiais acabassem por afetar profundamente a liberdade, a qualidade
de vida e a evoluo das condies cultural-espirituais do homem.175
Segundo escreve Wolkmer, a questo da racionalidade encontra na reflexo filosficocultural duas vertentes: a) a interpretao positiva de Max Weber da racionalidade moderna; b) a
interpretao negativa sobre a racionalidade iluminista atravs da tradio marxista (Lkcs, Adorno
e Horkheimer, Marcuse e Habermas)176.
173

Idem ibidem pg. 243-244.

Idem ibidem pg. 244.
175
Idem ibidem pg. 245.
176
Michael Lwy, em trabalho intitulado Figuras do Marxismo Weberiano, demonstra a importncia do
pensamento de Weber em alguns autores marxista deste sculo. Entre eles est Lukcs, que quando jovem
participava das reunies na casa do casal Weber todos os domingos. Escreve Lowy: Pode-se considerar o
captulo central da Histria e Conscincia de Classe, fundado na anlise da coisificao, como uma sntese
potente e original da teoria do fetichismo da mercadoria de Marx e da teoria da racionalizao de Weber. (...) Sua
extenso da anlise marxiana da forma mercantil e da coisificao a outros domnios da sociedade e da cultura, se
inspira diretamente nas anlises weberianas da vida moderna, impregnada pelo esprito capitalista do clculo
174

73

Escreve Wolkmer acerca do pensamento de Max Weber que a perspectiva do socilogo

alemo de otimismo na afirmao da racionalidade tcnica e do progresso crescente da cincia.
A racionalidade tcnica e o progresso crescente da cincia propiciam a construo de um mundo
racionalizado (racionalizao da totalidade da vida e despojamento do irracionalismo)

e a

consolidao da liberdade como processo de auto-responsabilidade do indivduo em meio

sujeio universal.177 Em contraposio do pensamento weberiano, Wolkmer situa a tradio da
crtica marxista, que identificar, no moderno processo de racionalizao do mundo da vida, os
sintomas negativos da alienao, dominao e reificao (coisificao)178.
A tradio marxista identificada por Wolkmer, na concepo de Georg Lukcs, faz uma
interpretao da tese weberiana ao examinar a racionalidade que nutre o Capitalismo moderno e
sustenta a logicidade tcnica da diviso social do trabalho. O Capitalismo produziu um certo ethos
de racionalizao que introduz em toda a sociedade uma estrutura de foras produtivas
mercantilizadas e relaes sociais coisificadas. A mecanizao racional do processo do trabalho, a
explorao fsica do trabalhador e a usurpao da mais-valia definem as condies histricas da
alienao e propiciam os parmetros de uma conscincia de classe verdadeira. Assim, a fetichizao
da vida, na sociedade capitalista, permite considerar a racionalizao e a reificao como um
processo nico179.
O posicionamento de Lukcs encontrado tambm em Theodor Adorno e Max
Horkheimer. Radicalizando a crtica racionalizao como coisificao, so unnimes em
reconhecer que a sociedade burguesa e sua cultura iluminista, com sua tcnica e cincia, produziram
um desencantamento do mundo que, em vez de conduzirem a liberdade e autonomia dos homens,
favoreceram o domnio de uma razo instrumental opressora, totalitria e subjugadora da razo
emancipatria180.

racional. Vinte e cinco anos mais tarde da publicao de Histria e Conscincia de classe, tornando-se muito
mais ortodoxo (em relao ao marxismo sovitico), Lukcs no considera Weber seno como um dos mltiplos
representantes do processo de destruio da razo, caracterstica da cultura alem pr-nazista. No seno muito
mais tarde, em uma conversa com Wolfgang Abendroht no ano de 1966, que Lukcs reconhece sua dvida
intelectual para com seu velho mestre: Hoje no lamento haver tomado minhas primeiras lies de cincias
sociais com Simmel e Max Weber, e no com Kautsky (...). Isso foi uma circunstncia favorvel para meu
desenvolvimento. In. ARRUDA, Edmundo Lima (org.) Max Weber. Direito e Modernidade. Florianpolis: Letras
Contemporneas, 1996, p. 27-41.
177
Idem ibidem pg. 245.
178
Idem ibidem pg. 246.
179
LUKCS, Georg. Histria y consciencia de clase. Barcelona: Grijalbo, 1978, pg. 124, 130-138, 142-143; apud.
WOLKMER, Antnio Carlos. Ibidem pg. 246.
180
WOLKMER, Antnio Carlos. Ibidem. Pg. 247.
74

Herbert Marcuse, na linha da Escola de Frankfurt, escreve que o carter totalitrio do

Capitalismo avanado compreende uma racionalidade tecnolgica que se personifica num aparato
produtivo usado irracionalmente para criar automatizao, conformismo e alienao.181
Como reao ao movimento ps-moderno ( crtica total razo) encabeado por
pensadores como G. Deleuze, J. Derrida, J.F. Lyotard e G. Vattimo, surge Jrgen Habermas e
Karl-Otto Apel, para propor corrigir e reconstruir a racionalidade moderna atravs de uma
racionalidade redirecionada para uma razo comunicativa. Segundo Wolkmer, comeando por
questionar o otimismo weberiano e seguindo os passos de Adorno, Horkheimer e Marcuse,
Habermas assinala que a racionalidade moderna no est a servio das relaes de dominao e de
interesses reprodutores da violncia contra o mundo da vida, mas tambm espelha a
superficialidade dos valores e a desintegrao atual da humanidade, mais do que nunca manipulada,
constrangida e distorcida. Enquanto Adorno, Horkheimer e Marcuse constataram e denunciaram
o mal da razo instrumental, (...) Habermas se prope a solucionar as patologias sociais atuais
(medo, dominao, alienao, etc.) atravs de uma vigorosa ao comunicativa, embasada no
entendimento concreto (emprico, fctico), no consenso no-coagido e na convico recproca182.
Tem-se presente da crtica da Escola de Frankfurt racionalidade iluminista que ela referese nica e exclusivamente racionalidade instrumental. Neste sentido, partindo do conceito de
racionalidade em sentido amplo, a racionalidade criticada por alguns marxistas restringe-se apenas
sua vertente instrumental, no representando uma negao in totum da racionalidade enquanto
possibilidade de emancipao. Escreve Neviton Batista Guedes, que tanto Habermas, num sentido
genrico, como Wolkmer e Boaventura de Sousa Santos, rediscutiram a hegemonia e o
esgotamento da racionalidade que se institucionalizou no Ocidente, principalmente no Terceiro
Mundo, no como falncia da razo como um todo, mas apenas de um tipo de razo: a razo
instrumental - a razo tcnico-cientfica, ou, em termos weberianos, a razo teleolgica (dirigidas a
fins)183.
A necessidade de superao da racionalidade instrumental, dado os seus propsitos
burgueses de expresso enquanto elemento de manuteno do status quo e propiciador da
alienao, opresso e submisso das camadas excludas do meio social, parece ser um discurso

181

Idem ibidem pg. 247.

Idem ibidem pg. 248-250.
183
GUEDES, Nviton de Oliveira Batista. A crise da Racionalidade Jurdica. In. Razo e Racionalidade Jurdica.
Edmundo Lima de Arruda Jr. (org.) So Paulo: Ed. Acadmica, 1994, pg. 25.
182

75

comum. No entanto, de suma importncia fazer uma ressalva no tocante critica destinada
injustamente a Weber, no sentido da identificao de sua racionalidade como instrumental.
A sociologia de Weber est na tradio neokantiana, onde ao homem no dado o
conhecimento do todo, e sim de parte dele. Neste sentido, Weber no est na corrente positivista,
que acredita no progresso da cincia.184 Weber inaugura uma nova fase no tratamento das cincias
sociais.185
A Sociologia de Weber, fundada na interpretao e compreenso dos fenmenos sociais e
histricos, possui como ponto de partida a categoria do tipo ideal 186. Para compreender a
sociedade ocidental moderna, Weber precisou identificar uma causa comum esta sociedade, de
maneira que encontrou no processo de racionalizao o fundamento de anlise. Para Weber, ento,
a racionalizao um tipo ideal capaz de instrumentalizar o cientista social na interpretao e
compreenso da sociedade moderna 187.

184

Com Weber a sociologia vai se tornar uma cincia positiva e emprica na prtica. Foi com ele que na prtica a
sociologia foi implantada sobre bases rigorosamente cientficas, com respeito a essncia geral da cincia. Weber
difere de Comte, Marx e Spencer por que estes partiam de uma idia de sociedade, da cultura ou da civilizao
entendidas como um todo, ou seja, pressupunham todos uma unidade priori da histria passada e futura, de
maneira que no haveria nenhuma dificuldade de ler o pretenso sentido nico e global do futuro. In. MALISKA,
Marcos Augusto. Consideraes sobre o pensamento de Max Weber. Trabalho apresentado no III Encontro
Internacional de Direito Alternativo, em Florianpolis, dias 16,17,18 e 19 de outubro de 1996, pg. 19.
185
MALISKA, Marcos Augusto. Consideraes sobre o pensamento de Max Weber. Trabalho apresentado no III
Encontro Internacional de Direito Alternativo, em Florianpolis, dias 16,17,18 e 19 de outubro de 1996, pg. 029.
Weber inaugura a Sociologia compreensiva. Segundo ele, a essncia da Sociologia no consistia somente em
encontrar leis gerais do comportamento social dos homens, mas tambm, e fundamentalmente, apreend-lo
compreensivamente em seu contexto de sentido subjetivo e, dessa maneira, poder explic-lo causalmente
referindo-se s causas e efeitos. (Sant-Pierre, Hctor. Max Weber: entre a paixo e a razo. Campinas: Ed.
Unicamp, 1994, pg. 53) Weber se interessa pela validade cientfica do processo, ou seja, seu problema consiste
em determinar em que medida a compreenso pode ser um processo capaz de elaborar nas cincias da cultura
verdades universalmente vlidas.
186
A categoria do tipo ideal a ponte que liga o componente subjetivo nas cincias da cultura com o
conhecimento estritamente emprico. O tipo ideal o principal meio metodolgico tanto para estabelecer o
significado cultural dos fenmenos, quanto para formular proposies empricas sobre eles. O conceito de tipo
ideal obtido pelo realce unilateral de um ou de vrios pontos de vista e a reunio de uma multido de fenmenos
singulares, difusos e discretos que se encaixam naqueles pontos de vista dentro do quadro conceptual em si
unitrio. Essa unidade conceptual o que confere ao tipo ideal a univocidade que permite a objetividade na
comparao de vrios fenmenos do mesmo tipo. O tipo ideal o modo de construo de conceitos peculiar ao
mtodo histrico ou individualizante, cujo sabemos que o estudo da realidade e dos fenmenos em sua
singularidade. (...) Apresenta-se como caractersticas do tipo ideal: a) sempre um meio e nunca o fim do
conhecimento cientfico, pois, b) uma utopia e como tal no pode constituir o objeto da investigao da
realidade; e tem este carter como resultante c) de uma exagerao de certos traos da realidade selecionados em
funo d) da significao que estes revestem para e) um determinado ponto de vista que confira unilateralidade
ao tipo ideal. In. MALISKA, Marcos Augusto. Consideraes sobre o pensamento de Max Weber. Texto
apresentado no III Encontro Internacional de Direito Alternativo. Florianpolis. 16 a 19 de outubro de 1996. Pg.
32-34.
187
Nviton de Oliveira B. Guedes, citando Renato Treves, concorda com a afirmao de que a racionalizao deve
ser compreendida como tipo ideal. In. A Crise da racionalidade Jurdica. Ob. Citada pg. 17.
76

Desta forma, resta infundada a tentativa de identificar a teoria weberiana da racionalidade

como racionalidade instrumental. Edmundo Lima de Arruda Jr., condenando a concepo daqueles
que identificam Weber como idealizador e defensor da razo instrumental188, escreve:
Duplo erro dos que parecem desconhecer: a) as intervenes extremamente progressistas
do autor de Economia e Sociedade ao defender e tratar bem os perseguidos e exilados
polticos em Heildeberg; pela admirao e respeito pelos anarquista; pela denncia da
violncia do Kaiser sobre Rosa de Luxemburgo; pela repulsa expulso de socialistas das
ctedras universitrias; pelo trabalho na Constituio de Weimar, que lhe rendeu a
acusao de agente estrangeiro, anti-alemo, e demagogo. b) Constituir aquela leitura
uma possvel, bem que empobrecedora e antiweberiana, que a apropriao do
pensamento de Weber pelo funcionalismo-sistmico, como membrado por Habermas, e
entre ns, por Rouanet.189

Retomando a questo da racionalidade enquanto elemento fundamental na articulao de um

novo pluralismo comunitrio participativo, Wolkmer escreve que um novo conceito de razo
implica o abandono de todo e qualquer tipo de racionalizao metafsica e tecnoformalista
eqidistante da experincia concreta e da crescente pluralidade de formas de vida cotidiana.
Somente em cima da idia de uma racionalidade proveniente da vida concreta que se h de evoluir
188

Edmundo Lima de Arruda Jr. descreve as sucessivas e renovadas interpretaes unilateralizantes e

equivocadas sobre o pensamento de Max Weber: Em 1905 Lenin faz uma nica meno a Weber, um muito
culto Senhor Professor, sabedoria professoral da burguesia covarde. Com Stalin a proscrio institucionalizase, sob o manto de cientificidade da grande Enciclopdia Sovitica, em cuja segunda edio (1951) tem-se uma
s referncia a Weber: Socilogo alemo reacionrio, historiador e economista, neokantiano, inimigo maldoso do
marxismo; apologeta do capitalismo. Poulantzas acusa a teoria weberiana do Estado de no fornecer nenhuma
explicao para os fundamentos do poder poltico. R. Miliband considerava a teoria de Weber como
abstracionismo estruturalista e superdeterminismo estrutural. Lukcs no seu clebre Assalto Razo atribui a
Weber um destacado lugar dentro da longa trajetria da filosofia alem, anterior e posterior a Heidegger,
preparatria do nazismo. O advento do fenmeno poltico Hitler, e do irracionalismo totalitrio teria tambm em
Weber uma de suas condies de possibilidade no plano filosfico. Marcuse alia-se ao absurdo daquele gnero
ao afirmar um Weber que acaba por identificar racionalidade moderna Razo; racionalidade material
racionalidade formal, hipostaziando a racionalidade instrumental, e finalizando pela concluso da irracionalidade
material de Weber... (...) Mas o equvoco comum est bem registrado em Srgio Paulo Rouanet: Mas a
modernizao ilustrada no a mesma coisa que a modernizao weberiana. Para esta, o processo de
racionalizao significa injetar as categorias da razo instrumental nos sistemas decisrios da empresa e do
Estado. In. ARRUDA, Edmundo Lima. Weber e Marx, antpodas? In. Max Weber. Direito e Modernidade.
Florianpolis: Letras Contemporneas, 1996, pg. 8.
189
Idem ibidem. Pg. 8. Escreve Edmundo na nota de rodap n 28: Consultar Habermas, Jurgen. O discurso
filosfico da Modernidade. Mesma posio tem seu discpulo Rouanet, Srgio Paulo. Trata-se de um dos maiores
estudiosos da Ilustrao. Brilhante terico e divulgador de artigos e livros em defesa da razo Iluminista, deixouse seduzir pela promessa pr-moderna do Presidente Fernando Collor de Mello, ao qual serviu na qualidade de
Ministro da Cultura. Tal governo, marcado pela corrupo, atingiu a tal limite dentro das estruturas corporativas
do Estado brasileiro, levando ao impeachment. Resta-nos uma indagao a propsito dos neo-irracionalistas
seguidores de Habermas, como conciliar, teoricamente a ao comunicativa, que pressupe uma tica
ilustrada/universalista e a ao poltica limitada instituio educacional marcada por critrios de direo geral

77

para a percepo de uma razo vital e liberta, de uma razo emancipatria190. Para Wolkmer no
se trata de uma razo operacional pr-determinada e sobreposta vida, mas de uma razo que
parte da totalidade de vida e de suas necessidades histricas. Trata-se de construir uma
racionalidade como expresso de uma identidade cultural enquanto exigncia e afirmao da
liberdade, emancipao e autodeterminao.191
Wolkmer adverte que o pluralismo como paradigma de uma nova cultura poltico-jurdica
tem a necessidade de se sustentar em mecanismos instrumentais que possam viabilizar sua estrutura
formal direcionada ao prtica coletiva (desenvolvimento de uma cidadania coletiva), a ao
prtica individual (percepo e favorecimento de valores ticos da alteridade) e, por fim, a ao
terica a nvel do saber e do conhecimento, objetivando processos racionais emancipatrios192.
Wolkmer envolve nessa discusso a opo por mecanismos instrumentais capazes de romper com
os obstculos do velho paradigma e lanar as bases para um novo homem, uma nova sociedade, um
novo comportamento e um novo conhecimento. A funo maior e privilegiada para operacionalizar
tal projeto ser dada por meio da estratgia de uma pedagogia libertadora. Uma educao
libertadora, na perspectiva proposta por Paulo Freire193, comprometida com o processo de
desmistificao e conscientizao (um novo desencanto do mundo), apta a levar e a permitir, por
meio da dinmica interativa conscincia, ao, reflexo-transformao, que as identidades
individuais e coletivas assumam o papel de agentes histricos de juridicidade, fazendo e refazendo o
mundo da vida, e ampliando os horizontes do poder societrio.194
Tendo presente a perspectiva de Wolkmer de um pluralismo jurdico comunitrio e
participativo, alm das demais questes levantadas ao longo do trabalho, pretende-se no prximo
captulo levantar algumas propostas para melhor compreenso do pluralismo jurdico e sua relao
com o direito moderno. Trata-se de uma sistematizao das questes que foram colocadas ao longo
do trabalho e que retratam a preocupao constante do pesquisador de conciliar um projeto
emancipatrio que contemple o direito nas suas mltiplas expresses.

colocadas por uma racionalidade material, em termos polticos, reconhecidamente a servio do neo liberalismo,
no plano global, e pela corrupo generalizada, no plano nacional...
190
WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega, 1994, pg. 252.
191
Idem ibidem pg. 253.
192
Idem ibidem pg. 253.
193
FREIRE, Paulo. Pedagogia do oprimido. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978.
78

CAPTULO III

PLURALISMO JURDICO E DIREITO MODERNO: ALGUMAS PROPOSTAS

3.1. Superao do Dilema: Pluralismo versus Monismo

A perspectiva pluralista que apresenta mais consistncia, tanto no plano da teoria quanto na
ao prtica, parece ser aquela que no apresente uma viso de pluralismo identificador de toda e
qualquer perspectiva de juridicidade emanada do Estado como burguesa, classista e comprometida
com os interesses hegemnicos. Essa preocupao com uma viso de pluralismo em sentido aberto,
ou seja, de um pluralismo que identifique e legitime conquistas j asseguradas no plano institudo,
advm, entre outro fatores, no sentido da contribuio que o operador do direito pode dar na
construo de uma nova sociedade, mais justa e com menos desigualdades. Essa questo, a
princpio, pode no parecer muito plausvel, mas no entanto, a grande dvida que se estabelece
entre os intelectuais crticos na academia justamente essa. O aluno de direito que possui uma viso
progressista, depara-se, no poucas vezes, com um dilema que significa a opo entre trabalhar com
a dogmtica do direito, e neste sentido, manter o establishment, ou negar a dogmtica (pois
burguesa), e ingressar na crtica ao direito atravs do caminho da negao do paradigma liberal
burgus. Isso significa duplo desperdcio: primeiro, daqueles que abandonam a teoria crtica e
enquadram-se nas fileiras da magistratura e do ministrio pblico reproduzindo o saber; segundo, os
que se empenham numa crtica que procura o caminho mais difcil, alcanando poucos resultados.
Desta forma, uma perspectiva pluralista aberta deve contemplar tambm a perspectiva do trabalho
do operador jurdico na estrutura jurisdicional do Estado.
A retomada do conhecimento tcnico do direito pela teoria crtica, absorvendo e superando
as conquistas da modernidade na elaborao de um projeto social emancipatrio, se faz to
presente como nunca. fcil perceber nos tribunais o despreparo, principalmente de advogados
que atuam na advocacia popular. J no Ministrio Pblico e na Magistratura os cargos so

194

WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa Omega, 1994, pg. 253-254.
79

ocupados por muito poucos intelectuais crticos. Neste sentido, os conservadores e os filhos da
velha poltica do apadrinhamento, acabam por preenche-los.
necessrio injetar na academia a juno entre tcnica jurdica e teoria crtica. A discusso
crtica, redefinidora de paradigmas, deve estar presente naqueles que atuam diariamente no frum,
naqueles que procuram o exerccio da advocacia, do Ministrio Pblico ou da Magistratura como
profisso. No se pode mais, em nome da crtica pura, deixar de fazer atuar na prtica as propostas
que so discutidas e debatidas na teoria. Mais do que nunca o exerccio consciente da profisso
jurdica um exerccio em defesa da cidadania, da moralidade administrativa, do respeito
Constituio.
Quando escreveu sobre alguns informes e balanos preliminares do direito alternativo no
Brasil195, Edmundo Lima de Arruda Jr. trabalhou a questo dos planos de ao dos operadores
jurdicos, dividindo-os em trs grupos: a) plano do institudo sonegado: lugar da implementao dos
direitos consagrados constitucionalmente e que so sonegados; b) plano do institudo relido: campo
da hermenutica, pois, com base em interpretaes que buscam a justia social, os operadores
jurdicos atuariam no sentido de uma re-leitura da dogmtica jurdica; c) plano do instituinte negado:
campo do pluralismo jurdico, lugar no exclusivo dos operadores jurdicos, mas dos membros
envolvidos na comunidade, na fbrica, na escola. Essa tipologia no expressa contudo uma
separao estanque entre um plano e outro, sendo pois uma tentativa de sistematizar a atuao dos
alternativos.
Uma leitura apressada do texto ora referido, pode descaracterizar a dialtica existente entre
os meios de ao dos operadores jurdicos crticos. A questo do pluralismo jurdico no
propriamente, em sentido absoluto, uma questo de negao em relao ordem do Estado. Existe,
na realidade, uma profunda interao entre as prticas pluralistas e a ordem estatal. 196 A luta
daqueles que esto margem do processo social poltica. Sendo poltica ela se d em todos os
segmentos da sociedade e principalmente nos poderes do Estado. Portanto, no se pode defender
uma antinomia entre pluralismo e monismo em nome da autonomia e da independncia do primeiro.
Com j foi afirmado neste trabalho, os movimentos sociais que expressam o pluralismo podem ser
autnomos e independentes e tambm, na sua condio de atores polticos, buscar a aproximao
195

ARRUDA, Edmundo Lima Jr. Direito Alternativo no Brasil: Alguns Informes e Balanos Preliminares. In. Lies
de Direito Alternativo. So Paulo: Acadmica, 1992, p. 174.

80

com o Estado sem perder suas caractersticas. O importante neste processo todo ter organizao,
posicionamento previamente discutido, propostas.
A importncia da discusso do pluralismo jurdico est no fato de que as fontes materiais do
direito so realmente plurais. No se pode, em nome de um formalismo excessivo e j ultrapassado,
reduzir toda fonte jurdica lei. Direito e lei no so expresses sinnimas. Marx j afirmara isso
quando, em sua crtica ao Estado burgus, afirmou: sendo portanto o Estado a forma atravs da
qual os indivduos de uma classe dominante fazem valer os seus interesses comuns e na qual se
resume toda a sociedade civil de uma poca, conclui-se que todas as instituies pblicas tm o
Estado como mediador e adquirem atravs dele uma forma poltica. Da a iluso de que a lei
repousa sobre a vontade e, melhor ainda, sobre uma vontade livre, desligada da base concreta. O
mesmo acontece com o Direito que por sua vez reduzido lei.197 Estando portanto superado esse
equvoco formalista, o direito, entendido como forma de regulao social existente independente de
um aparelho coercitivo oficial, propicia uma discusso para alm do aparelho judicial estatal. A
expresso direito significa tudo aquilo que est intimamente ligado pessoa e ao grupo social
qual ela pertence. O direito, no estando limitado aos estritos termos da lei, j no pode ser visto
como uno. A diversidade de formas de organizao social, emanando normas prprias para
regular os seus membros, perfazem uma rede imensa de juridicidades que do natureza plural
ao direito. A est a importncia da questo do pluralismo jurdico.
No entanto, a natureza plural do direito no significa propriamente que esteja afastado um
centro unificador desta diversidade. Este centro unificador o Estado, que atravs do processo de
abstrao e generalizao, regula grande extenso territorial, determina as normas serem
obedecidas minimamente. Eugen Ehrlich, considerado um pluralista insuspeito, tem esse
entendimento, ou seja, de que o Estado indispensvel para se fazer valer o direito em grande
extenso territorial.198 Outro grande jurista, considerado antpoda de Ehrlich, Hans Kelsen, entende
que a descentralizao total, ou seja, uma pluralidade de comunidades ou ordens jurdicas
colocadas umas ao lado das outras, sem uma ordem global que abranja a todas, as delimite umas

196

No Brasil, uma prova disso o MST (movimento dos sem terra). Ao mesmo tempo que busca a implementao
de uma reforma agrria sria, pressionando o governo de todas as formas, faz acordos com o mesmo governo,
comemora novos assentamentos.
197
MARX e ENGELS. A ideologia Alem. Lisboa: Editorial Presena, 1976, pg. 95-96.
198
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Braslia: UNB, 1986, pg. 145.
81

em face das outras e constitua uma comunidade global impensvel199. Desta forma, possvel
pensar conjuntamente pluralismo e monismo jurdico.
Uma distino importante e que deve estar presente em qualquer anlise do direito, o
aspecto formal e material da racionalidade jurdica. Essa distino tem ntima ligao com o que se
est discutindo. Weber foi o autor que melhor trabalhou a questo da racionalidade jurdica. A
racionalizao, segundo Weber, pode se dar, primeiramente, pela generalizao, que constitui a
reduo das razes determinantes da soluo do caso especial a um ou vrios princpios e preceitos
jurdicos. A segunda via a da sistematizao jurdica, que consiste em relacionar os preceitos
obtidos mediante anlise para que formem um conjunto de regras claro, coerente e desprovido, em
princpio, de lacunas. Isso pressupe necessariamente a previso de todos os fatos possveis, pois,
caso contrrio careceria de sua garantia essencial. 200
A pretenso sistemtica foi desconhecida nos direitos primitivos, sendo hoje presente na
maioria dos direitos modernos. A sistemtica jurdica atual (cujo desenvolvimento comea com o
direito romano), parte da interpretao do sentido lgico dos preceitos jurdicos e das condutas
juridicamente relevantes. Weber, entretanto, alerta para o perigo de uma excessiva sublimao
lgica do sistema, que poder levar a uma imperfeio na prpria sistematizao, na medida em que
quase sempre, escapam a esse trabalho sistemtico as relaes jurdicas e o casusmo, derivados
mais de processos intuitivos que lgicos201.
O recurso a normas gerais e abstratas no processo de deciso caracterstica de uma
ordem jurdica racional, que permite um grau elevado de previso e clculo. Um sistema jurdico
irracional, por sua vez, onde seus operadores atuam de forma arbitrria, com base em valores
afetivos e emocionais, o recurso a normais gerais e abstratas e a possibilidade de previsibilidade e
calculabilidade ficam afastadas. Desta forma, a racionalidade e a irracionalidade do sistema est
referida ao grau de previsibilidade do mesmo, embora seja fundamental no esquecer que Weber
trabalha com tipos ideais e, portanto, na realidade, mesmo em uma ordem jurdica irracional, podem
aparecer alguns aspectos de racionalidade e vice-versa. 202

199

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 1991, pg. 329-330.
ARGELLO, Katie. Weber e o Direito. Racionalidade e tica. Dissertao de Mestrado do CPGD-UFSC. Pg.
138. Apud. MALISKA, Marcos Augusto. Consideraes sobre o pensamento de Max Weber. Texto apresentado
no III Encontro Internacional de Direito Alternativo. Florianpolis, out/96, pg. 113.
201
Idem ibidem. Pg. 138. Apud. MALISKA, Marcos Augusto. Ibidem pg. 113.
202
MALISKA, Marcos Augusto. Consideraes sobre o pensamento de Max Weber. Pg. 114.
200

82

Weber descreve quatro tipos ideais de direito203. O direito racional e material e o direito
racional e formal so os que se contrape. O primeiro, apesar de se tratar de um direito calculvel,
se utiliza de critrios de deciso externos ao sistema jurdico, sejam estes como referncias ao
sistema religioso, tico, ou ainda a uma ideologia poltica. O segundo baseia-se nas generalizaes
lgicas e na interpretao abstrata. Segundo Weber este foi o que chegou ao mais alto grau de
racionalidade metdica, sendo um produto peculiar, especfico da civilizao ocidental.
Desta distino proposta por Weber podemos retirar algumas questes para serem melhor
trabalhadas. Quando se pensa na possibilidade de um pluralismo jurdico puro, ou seja, da
existncia concomitante de vrios ordenamentos jurdicos regulando um mesmo espao territorial,
como tambm na possibilidade desta forma de organizao jurdica ser a que melhor distribua
justia, pois estaria se fazendo justia material, com a participao direta dos envolvidos, est se
trabalhando essencialmente com o aspecto material do direito. Essa racionalidade material, com
mnima possibilidade de previsibilidade e clculo, pensada nos termos propostos por Weber, pode
ser expresso de irracionalidade. A irracionalidade est nos fundamentos da ao, ou seja, no
momento em que a racionalidade material est dirigindo a ao, esta racionalidade pode expressar
irracionalidade no sentido do que pode ser admitido como racional. Como exemplo, pode-se citar a
pesquisa apresentada por Luciano Oliveira quanto a concepo de formas de represso presente
junto aos moradores de uma rea popular da cidade do Recife 204. A populao majoritariamente
a favor de prticas de linchamento, pena de morte, espancamento de bandidos. Essas prticas, pelo
princpio da reserva legal, no so admitidas pelo direito formal, estatal, pois so flagrantemente
violadoras dos direitos humanos. Quaisquer atitudes no sentido das prticas acima elencadas, por
mais justa que seja a causa, so tremendamente irracionais.
Por outro lado, pensar o pluralismo jurdico como expresso de sociedades cada vez mais
complexas e dinmicas, envolve necessariamente uma discusso entre o aspecto material e formal
do direito. A dinmica e a complexidade das sociedades, pensadas em termos do direito, significam
afirmao e negao. Afirmao de um direito formal, previsvel, calculvel, em razo da
203

Os quatro tipos ideais so: direito irracional e material (funda-se em puros valores emocionais, fora de qualquer
referncia a uma norma); direito irracional e formal (o legislador e o juiz se deixam guiar por normas que escapam
razo, porque se pronunciam com base em uma revelao ou em um orculo); direito racional e material (tem na
legislao ou o julgamento a referncia a um livro sagrado - por exemplo, o Coro - , vontade poltica de um
conquistador ou a uma ideologia.); direito racional e formal (a lei e o julgamento so estabelecidos unicamente
com base em conceitos abstratos, criados pelo pensamento jurdico).
204
OLIVEIRA, Luciano. O pluralismo jurdico como signo de uma nova sociedade na Amrica Latina. Trabalho
elaborado para um Concurso sobre Pluralismo Jurdico promovido pelo ILSA de Bogot, Colmbia, pg. 10.
83

dinmica205, pois impossvel pensar o direito nas sociedades atuais como um correspondente
informal, prprio de relaes pessoais e prximas. As relaes no mundo moderno so cada vez
mais formais e impessoais.206 A negao apresenta-se em razo da complexidade, pois um nico
direito, estatal, no consegue abarcar diretamente toda uma complexidade de relaes existentes.
As mltiplas formas de relaes jurdicas, faz tanto as classes mais bem sucedidas na estrutura social
buscarem formas alternativas de resolver seus conflitos (por exemplo, mediao, arbitragem), como
tambm as classes de menor poder aquisitivo. Nas favelas e nos bairros pobres fcil perceber a
organizao dos moradores no sentido de no ficar esperando algo acontecer, mas sim de buscar
implementar direitos assegurados a todos os cidados, buscando melhorar a qualidade de vida. As
regulamentaes dessas formas alternativas de resoluo de conflitos no esto abrangidas
diretamente pela legislao estatal, mas convivem com ela.
Abandonar a racionalidade formal do direito em nome das relaes materiais, significa negar
a dinmica das sociedades modernas. Pois como conceber uma sociedade dinmica, no momento
em que o informal e a racionalidade material orientada por valores esto sendo priorizados. Sobre
essa questo, escreve Eugen Ehrlich que a experincia de milnios nos mostrou que a formao de
um direito localmente disperso s pode servir a necessidades estritamentes locais; o
desenvolvimento do direito recebe um grande impulso somente quando, nas grandes extenses
territoriais, emana de um centro nico. Tal centro, porm, s o Estado pode criar207.
Desta maneira, resta como possibilidade na discusso que abrange pluralismo e monismo
jurdico a observao de que, sem abandonar os procedimentos formais enquanto expresso do
direito (Poder Judicirio, polcias, Poder Legislativo), deve-se ater tambm a perspectiva pluralista
que materializa o direito, ou seja, contemplar a expresso plural do direito enquanto fenmeno
social. Neste campo estaria o pluralismo jurdico, no como negao do Estado ou como
instrumento capaz de implementar um novo modelo jurdico no sentido de sua superao, mas como
instrumento de democratizao e politizao do direito.

205

Segundo Eugen Ehrlich, a lei imprescindvel para acabar com os aspectos ultrapassados do direito e para
introduzir com rapidez, inovaes necessrias, j que a cincia e a administrao judiciria encontram uma barreira
intransponvel em sua atividade criadora quando no pode entrar em contradio com o direito estabelecido. (...) a
lei tem-se mostrado como instrumento imprescindvel para acabar com instituies retrgadas e para fazer valer
interesses justos. In. Ob. Citada. pg. 145.
206
Torna-se uma questo problemtica o fato de uma pessoa que vive num grande centro urbano, convivendo
diariamente com milhares de pessoas, ter um crculo de amizade e de relaes pessoais menor do que uma pessoa
que reside num cidade pequena, pacata.
207
EHRLICH, Eugen. Ob. Citada. pg. 145.
84

A crtica ao formalismo jurdico, enquanto expresso do domnio burgus, realizada

principalmente por intelectuais de tradio marxista, fica insustentvel diante das conquistas que esse
mesmo formalismo atingiu. Os princpios legais positivados, tanto nas Constituies como em leis
ordinrias, so verdadeiras conquistas da humanidade. Edmundo Arruda, concordando com Carlos
Nelson Coutinho, recusa a instrumentalizao de valores que efetivamente no so de propriedade
exclusiva desta ou daquela classe social, como a democracia, o Estado, o Direito.
Durante muito tempo a esquerda tradicional acreditou, em parte devido ao papel do
imperalismo na sustentao de tantos regimes de exceo - e o exemplo mais prximo de
ns o das ditaduras militares na Amrica Latina - , que a democracia era um terreno
essencialmente burgus, devendo-se construir uma alternativa de poder popular
paralelamente quilo que era considerado como mera abstrao formal, e aqui eu me refiro
no s ao Estado de Direito, mas tambm aos direitos humanos, s liberdades pblicas, e,
bem entendido, ao sistema de representao indireta. Hoje, na avaliao do final do sculo,
tem-se percebido uma ntida tendncia, seno ainda no bojo das lutas populares, ao
menos junto a um crescente nmero

de lideranas progressistas, de valorizao

institucional, abandonando aquela retrica instrumentalista (concepo unilateral do direito

como apenas burgus, que se encontra, necessrio registrar, desgastada e sem crdito
entre os que realmente operam o direito.

208

Ao fazer uma paralelo entre a racionalidade dirigida a fins e o agir comunicativo, Habermas
escreve que na primeira no existe o respeito normas intersubjetivamente vlidas. Essa deficincia,
e a est o motivo da referncia ao filsofo alemo, est no fato de que para Habermas as aes
estratgicas devem ser institucionalizadas, ou seja, colocadas dentro de normas intersubjetivamente
vinculantes, as quais possam garantir a realizao das condies motivacionais. De outra forma o
agir estratgico permanece indiferente s suas condies motivacionais209. Transpondo o que afirma
Habermas para o que se discute neste trabalho, procura-se demonstrar, reforando crtica aos
marxistas que fazem crtica legalidade, o quanto uma sociedade deve primar por suas instituies.
As instituies fundamentais do Estado (Judicirio, polcias, legislativo, executivo etc.) so
instrumentos indispensveis contra toda espcie de violncia. A ineficcia, ou mesmo o
conservadorismo de algumas instituies, no inviabilizam a investida contra elas no sentido de
democratiz-las, torn-las acessveis aos cidados.
208

ARRUDA, Edmundo Lima. Racionalidade Jurdica. In. ARGUELLO, Katie. Direito e Democracia. Florianpolis:
Letras Contemporneas, 1996, pg.40.
209
HABERMAS, Jrgen. Para a reconstruo do materialismo histrico. So Paulo: Brasilisense, 2 ed., 1990, pg.
11-46.
85

A viso do direito enquanto assimilao, compreenso e superao da dogmtica jurdica

deve permear a produo crtica, sob pena de ficar totalmente alheia queles que trabalham com o
direito na prtica. A conscincia de que a profisso jurdica, antes de ser qualquer profisso, um
instrumento efetivo de realizao da cidadania, de implementao da justia social, deve permear os
que fazem de sua profisso o direito. Possuindo uma formao terica crtica, novos intelectuais
faro da magistratura, do ministrio pblico, da advocacia, realmente instrumentos de emancipao
social.
A superao do dilema pluralismo versus monismo, envolve necessariamente, tambm, uma
redefinio

do conceito de racionalidade. Como foi discutido no ltimo tpico do captulo

anterior210, a crtica racionalidade iluminista, principalmente a realizada pela Escola de Frankfurt

(Adorno e Horkheimer, Marcuse, Habermas), direcionada a vertente instrumental, tcnicocientfica. Est presente, no entanto, principalmente em Jrgen Habermas e Karl-Otto Apel, a
potencialidade emancipatria da racionalidade quando redirecionada para uma razo
comunicativa211.
Neste sentido, ampliar a discusso em torno da contraposio entre pluralismo jurdico e
monismo jurdico para os planos da racionalidade, significa resgatar a potencialidade emancipatria
da racionalidade jurdica moderna. No se trata de substituio da racionalidade. Superado o
dilema pluralismo versus monismo, a categoria substituio passa ser compreendida como
redefinio da racionalidade, vinculada a princpios democrticos, emancipatrios.
A construo de um projeto democrtico que contemple as mltiplas exigncias e
contradies das sociedades modernas, envolve necessariamente uma redefinio e conseqente
apropriao da potencialidade emancipatria da racionalidade herdada da Ilustrao, como tambm
a implementao de novas formas de participao, controle e fiscalizao dos cidados perante o
Estado. Trata-se de uma ao dialtica envolvendo a interao dos atores sociais em seus
respectivos locus de atuao. No se constitui uma mudana de cima para baixo, realizada de
210

2.6.) Para uma racionalidade necessria e emancipatria.

Escreve Habermas que o agir comunicativo orienta-se, entre outras coisas, no sentido do respeito de normas
intersubjetivamente vlidas. No agir comunicativo, pressupe-se a base de validade do discurso. As pretenses
de validade universal (verdade, justeza, veridicidade), que pelo menos implicitamente so colocadas e
reciprocamente reconhecidas pelos interessados, tornam possvel o consenso que serve de base para o agir
comum. (...) O agir comunicativo no pode ser racionalizado nem sob o aspecto tcnico dos meios escolhidos,
nem sob o aspecto estratgico da escolha dos meios, mas apenas sob o aspecto prtico-moral da capacidade de
entender e de coordenar do sujeito de ao, bem como da possibilidade de justificao no que se refere norma
de ao. In. HABERMAS, Jrgen. Para a reconstruo do Materialismo Histrico. So Paulo: Brasiliense, 2 ed.,
1990, pg. 33.
211

86

forma imperativa, mas um trabalho de avanos e recuos envolvendo toda uma processualidade
constitutiva de uma nova sociedade.212

3.2. A Universalidade de Valores Fundamentais

Outra questo importante a ser ressaltada diz respeito ao fato de que a humanidade chegou
a determinado grau de desenvolvimento que verdadeiramente torna-se impossvel retroagir no
tempo, buscar formas de sociedade j ultrapassadas pela histria. Desta forma, a ttulo de
exemplificao, a humanidade jamais voltar a ter uma sociedade escravista. Os princpios
solidificados nas Constituies e no esprito humano impedem toda forma de humilhao,
apropriao, submisso involuntria de um ser humano sobre outro. Esse caminho sem volta faz com
que se pense para frente, no sentido de melhorar as condies de vida existentes no planeta, de
implementar as conquistas.
Os direitos conquistados nos ltimos duzentos anos no so desta ou daquela classe social.
Ainda que pensados em razo de uma nova forma de sociedade baseada no livre comrcio, eles no
so somente burgueses porque oriundos do liberalismo. A universalidade das categorias como
Democracia, Direitos Humanos, Estado-de-Direito, Liberdade, Igualdade, impossibilita de serem
apropriados por uma classe social. Desta forma, pensados enquanto universais, so verdadeiros
instrumentos operacionalizantes de um novo projeto de sociedade. A crtica, para ser atuante e
formadora de uma proposta possvel de ser implementada, deve trabalhar com esses conceitos
universais.
Carlos Nelson Coutinho, em trabalho intitulado A Democracia como valor Universal e
outros ensaios213, possibilita uma dilogo entre socialismo e democracia. A importncia do trabalho
de Coutinho est em compreender como valores solidificados na histria humana devem ser
defendidos e implementados independente de ideologias. Buscando atender duas preocupaes
convergentes, a possibilidade da relao entre socialismo e democracia e a importncia da
212

A contribuio do ator social medida pela sua capacidade de despertar o esprito crtico naqueles que fazem
parte de seu crculo social, profissional, familiar. Recuperar a capacidade de indignao com as constantes e
verdadeiras atrocidades que so cometidas tanto por polticos corruptos, policiais despreparados que promovem
a violncia ou membros da classe mdia que acreditando em sua virtual impunidade desrespeitam os mais
basilares direitos da pessoa humana.

87

democracia na luta para renovar a sociedade brasileira, Coutinho prope uma discusso aberta para
o marxismo, assimilando dele o que est vivo e renegando temas j ultrapassados.
Para Coutinho o vnculo entre socialismo e democracia sempre marcou o processo de
formao do pensamento marxista. Em Marx, nas suas primeiras obras juvenis (Crtica da Filosofia
do Direito de Hegel, A questo Judaica etc.), j existiam os pressupostos de uma crtica da poltica,
de uma crtica da democracia representativa burguesa. Engels chegou ao fim da vida preocupado
com as novas condies que a conquista do sufrgio universal (da ampliao da democracia
poltica) colocava ao movimento operrio socialista. Desta forma, ainda presente nos fundadores do
marxismo, a relao democracia e socialismo parece ser condio insupervel para uma prtica
poltica emancipatria.
A concepo da democracia como instrumental, puramente ttica e a democracia poltica
como intil na construo do socialismo, pois no seria outra forma de dominao da burguesia,
revela, segundo Coutinho, um profundo desconhecimento da teoria marxista de Estado, numa falsa e
mecnica identificao entre democracia poltica e dominao burguesa214.
A pluralidade de sujeitos polticos, a autonomia dos movimentos de massa e dos organismos
da sociedade civil em relao ao Estado, a liberdade de organizao, a legitimao da hegemonia
atravs da obteno permanente do consenso majoritrio: todas conquistas democrticas, tanto as
que nasceram com a sociedade burguesa quanto as que resultam das lutas populares no interior do
capitalismo, continuam a ter pleno valor numa sociedade socialista215.
Essa questo de extrema importncia para dirimir uma falsa identificao Marx. Quando
o Filsofo de Trier escreveu sobre a socializao do processo de apropriao, de maneira alguma
identificou tal definio com estatizao. Essa questo vem demonstrar, principalmente aps o
Golpe de Estado de 1981 na Polnia, o quanto o suposto Estado Operrio Polons (e tambm o
Sovitico) na verdade no passava de um Estado Burocrtico. O Estado proibindo violentamente os
sindicatos de se auto-organizarem. Um estado que se dizia operrio reprimindo a classe operria!
Isso retrata a falcia dos regimes socialistas do leste, que de nenhuma maneira representou a utopia
socialista democrtica.

213

COUTINHO, Carlos Nelson. A democracia como valor universal e outros ensaios. 2 ed. Rio de Janeiro:
Salamandra, 1984.
214
Idem ibidem pg. 19-20.
215
Segundo Coutinho, no preciso recorrer a Gramsci ou aos tericos atuais do eurocomunismo para afirmar
isso: Lnin foi um dos primeiros a reconhecer esse valor quando, na famosa polmica com Trtski em 1921,
defendeu a autonomia dos sindicatos operrios em face do Estado socialista). In. Idem ibidem pg. 25.
88

Segundo Coutinho, tendo presente o que Lukcs e Heller chamam de explicitao do ser
genrico do homem, ou mais concretamente, o que Marx e Engels colocam como exigncia do
socialismo: que o livre desenvolvimento de cada um seja condio para o livre desenvolvimento de
todos, os que lutam pelo socialismo em nome dos interesses histricos-universais dos
trabalhadores, na convico de que somente o socialismo capaz de promover a libertao de toda
a humanidade, a democracia poltica no um simples princpio ttico: um valor estratgico
permanente, na medida em que condio tanto para a conquista quanto para a consolidao e
aprofundamento dessa nova sociedade.216
De maneira a no se estender muito na rica contribuio de Carlos Nelson Coutinho para
implementar uma nova viso do que seja socialismo e do que significa a busca por uma sociedade
socialista, Coutinho resume que a luta pelo socialismo requer hoje - mais do que nunca - a
expanso da democracia representativa, a sua articulao com mltiplos organismos de democracia
de base, e a defesa de uma vida cultural aberta e pluralista217.
A universalidade de valores fundamentais significa a independncia e autonomia de tais
critrios perante as mais variadas formas polticas e ideolgicas de sua implementao. Disso resulta
que, negando, porm no reduzindo sua vertente instrumental, necessrio aproveitar de tais
institutos o que eles possuem de emancipatrios, enquanto categorias normativas. Compreender a
histria livre de tentativas de dogmatizao, assimilando conquistas e repudiando atos contrrios aos
fundamentos da pessoa humana, apresenta-se como possvel num projeto de sociedade
democrtica.
Procurando aprofundar um pouco mais a questo sobre a democracia e sua relao com o
socialismo, vale transcrever algumas idias de Norberto Bobbio escritas no seu livro: Qual
Socialismo? Discusso de uma alternativa. A dispensa de apresentao retrata a autoridade do
jurista e cientista poltico italiano, que de maneira inigualvel, em trabalho escrito nos idos de 1975 e
1976, portanto em plena efervescncia da discusso entre as alternativas polticas concretas
216

Segundo Coutinho, isso no significa, decerto, que a democracia socialista possa ser vista como uma simples
continuao da democracia liberal tal como esta foi concebida pelos tericos dos sculos XVII e XVIII (Locke,
Montesquieu, etc.) , ou mesmo tal como aparece hoje na realidade prtica dos mais avanados pases capitalistas.
A concepo segundo a qual; a velha mquina estatal deve ser destruda para que se possa implantar a nova
sociedade - uma metfora que muitas vezes entendida em sentido demasiadamente literal - continua a ter seu
pleno valor de princpio. Ela assume hoje uma conotao concreta: a de que a democracia socialista pressupe,
por um lado, a criao de novos institutos polticos que no existem, ou existem apenas embrionariamente, na
democracia liberal clssica; e, por outro, a mudana de funo de alguns velhos institutos liberais. In. Idem ibidem
pg. 25-26.
217
Idem ibidem pg. 52.
89

existentes - socialismo e capitalismo - , apresenta a via democrtica como a nica possvel na

construo de uma nova forma de sociedade.
Bobbio assevera duras crticas aos tericos marxistas que muito bem criticam o Estado
Burgus mas so incapazes de pensar e trabalhar o Estado Socialista (neste sentido referindo-se a
experincia Sovitica). Segundo Bobbio, a perspectiva marxista de trabalhar na crtica ao Estado
Burgus e na forma de transio para o socialismo, deixou rf a cincia poltica marxista. A nfase
no partido, como instrumento importante para o momento de transio, impossibilitou uma teoria
poltica capaz de ordenar e ajustar o estado de paz, o poder constitudo, a limitao desse poder, as
formas de controle efetivamente democrticas.
Trabalhando algumas iluses marxistas como a extino do Estado, o gradativo extermnio
da burocracia e outras questes, Bobbio coloca que a experincia concreta da histria demostrou
que, ao contrrio do que pensavam os sociais-democratas, a democracia formal burguesa no levou
ao socialismo, e ao contrrio dos que teorizavam sobre a democracia nos pases socialistas, o
socialismo imposto na URSS no se tornou democrtico.
Essa questo, que no uma proposta, mas um dado histrico, no supera a perspectiva de
construo de um socialismo democrtico. Neste sentido, Bobbio trabalhando melhor a questo
democrtica neste mesmo livro (Qual Socialismo?), anlise que foi retomada em O Futuro da
democracia, define democracia como um conjunto de regras (as chamadas regras do jogo) que
consentem a mais ampla e segura participao da maior parte dos cidados, em forma direta ou
indireta, nas decises que interessam toda a coletividade218. Segundo Bobbio, o conceito de
democracia no um conceito elstico. Na sua contraposio autocracia um conceito de
contornos precisos.

218

Bobbio escreve que as regras so, de cima para baixo, as seguintes: a) todos os cidados que tenham atingido
a maioridade, sem distino de raa, religio, condies econmicas, sexo etc., devem gozar dos direitos polticos,
isto , do direito de exprimir com o voto a prpria opinio e/ ou eleger quem a exprima por ele; b) o voto de todos
os cidados deve ter peso idntico, isto , deve valer por um; c) todos os cidados que gozam dos direitos
polticos devem ser livres de votar segundo a prpria opinio, formando o mais livremente possvel, isto , em
uma livre concorrncia entre grupos polticos organizados, que competem entre si para reunir reivindicaes e
transform-las em deliberaes coletivas; d) dvem ser livres ainda no sentido em que devem ser colocados em
condio de terem mais alternativas, isto , de escolher entre solues diversas; e) para as deliberaes coletivas
como para as eleies dos representantes deve valer o princpio da maioria numrica, ainda que se possa
estabelecer diversas formas de maioria (relativa, absoluta, qualificada), em determinada circunstncias
previamente estabelecidas; f) nenhuma deciso tomada pela maioria deve limitar os direitos da minoria, em modo
particular o direito de tornar-se, em condies de igualdade, maioria. Esse significado de democracia, ressalta
Bobbio, restrito. In. BOBBIO, Norberto. Qual Socialismo? Discusso de uma alterantiva. Rio de Janeiro: Paz e
terra, 1987, 2 ed., pg. 56.
90

O fundamental na concepo de Bobbio de democracia, a defesa das regra do jogo. A

forma ideal de democracia, descrita por Rousseau, ou mesmo quelas das cidades-estado,
verdadeiramente impossvel de ser implementada nos atuais Estados, cada vez mais complexos e de
grande extenso territorial. As formas de democracia existentes, representativa e direta (na forma do
referendum e do plebiscito), devem ser implementadas e aperfeioadas s condies de cada pas.
Desta forma, concordando com Bobbio, a defesa das regras do jogo condio primeira para que
seja aprimorado o sistema democrtico.
Bobbio tenta explicar a preferncia pelo mtodo democrtico em relao ao mtodo
autocrtico a partir de trs perspectivas fundamentais: tica, poltica e utilitarista. Segundo
Bobbio219, a perspectiva tica aquela que pode ser identificada na famosa definio
rousseauniana de liberdade, segundo a qual a liberdade a obedincia s leis que cada um
determinou. Trata-se, como se sabe, da chamada liberdade positiva ou liberdade como
autonomia. A perspectiva poltica reside no fato de ser a democracia o principal remdio contra o
abuso de poder. Que quem detm o poder poltico - que o mximo poder que um homem, ou
um grupo, pode dispor em determinada sociedade - tenha tendncia a dele abusar, uma regra que
a histria pontualmente vem confirmando. De acordo com a terceira perspectiva, a utilitarista, a
democracia seria prefervel autocracia porque se acredita que os melhores intrpretes do interesse
coletivo so os prprios interessados. Vox populi vox dei.
Aplicando os argumentos acima referidos na perspectiva de uma democracia socialista,
Bobbio220 entende ser aplicveis ainda com maior razo. Argumento tico: o socialismo um
movimento que visa no somente eliminao da explorao econmica, mas tambm
emancipao do homem de todas as suas escravides histricas e, no limite do possvel, naturais.
Argumento poltico: a democracia como controle de poder em todos os nveis e no somente do
poder do Estado, no sentido restrito da palavra - uma sociedade socialista dela ter necessidade
mais que nunca. Os abusos do poder so to mais fceis quanto mais o poder est concentrado em
poucas mos. Argumento utilitarista: se verdade que um dos argumentos a favor da democracia
que ela permite melhor descobrir quais so, em determinadas circunstncias, os interesses
coletivos, no se compreende como se possa pensar que democracia e socialismo no estejam
destinados a seguir juntos e de acordo, da mesma forma como se compreende muito bem que a

219
220

Idem ibidem pg. 84-85.

Idem ibidem pg. 86-87.
91

separao dos dois seria nociva prpria idia de socialismo, j que, como se afirma, o socialismo
um sistema que permite satisfazer as necessidades das pessoas em maior medida que o sistema
capitalista - ou um engano a mais?.
Nos objetivos deste trabalho, ou seja, mais especificamente deste tpico, as contribuies
trazidas pelos dois autores acima citados pretendem reforar o argumento levantado em defesa dos
direitos conquistados com a modernidade. A democracia, um valor universal oriundo da
Ilustrao, no deve ser reduzida enquanto democracia burguesa, defensora dos interesses
burgueses e contrria aos trabalhadores. A perspectiva emancipatria deve contemplar as
conquistas democrticas e aperfeio-las.
Outra questo, que est intimamente ligada com a democracia, se refere ao carter
instrumental atribudo ao conceito Estado-de-Direito. Este atributo do Estado Moderno, onde em
substituio vontade dos homens est a vontade das leis, constitui um profundo avano na
implementao dos instrumentos reguladores do poder democrtico. A perspectiva democrtica
somente alcana seus objetivos mediante um Estado que verdadeiramente faa valer sua
Constituio. No momento em que a Constituio no respeitada, as liberdades civis esto
ameaadas, o controle do poder no exercido e verdadeiramente instaura-se a ditadura.
Desta forma, pensar a questo do pluralismo jurdico ter presente tambm as questes
acima levantadas. A expresso plural do direito encontra na universalidade dos valores fundamentais
uma guarida. Pensar Estado-de-Direito, Democracia, Direitos Humanos como negadores das
mltimas expresses do jurdico enquanto movimento histrico concreto, significa ignorar o carter
universal que possuem.

3.3. Direito Moderno: Expresso de Juridicidades

Buscando sintetizar uma proposta de contemplao do pluralismo jurdico, apresenta-se

trs planos de compreenso do fenmeno jurdico: plano da racionalidade jurdica normativa, plano
da racionalidade jurdica formal e plano da racionalidade jurdica material.
No plano da racionalidade jurdica normativa encontra-se

os direitos enraizados,

fundamento de uma nova sociedade, universais por sua prpria categoria. Inabalveis, tais direitos
esto acima de formas de Estado, regimes polticos, etc. So os direitos fundamentais da pessoa
92

humana, tais como, direito vida, liberdade, integridade fsica, enfim, toda proteo dada pessoa
humana enquanto indivduo e enquanto membro de uma coletividade. A racionalizao de tais
direitos no instrumental. Seu potencial emancipatrio presente, pois concebe a pessoa humana
e pretende libert-la de toda forma de opresso, submisso e alienao. Neste sentido, busca-se
exprimir que equivocada a anlise de esgotamento da racionalidade moderna. A racionalidade
moderna compreende tambm a racionalidade normativa, sendo, portanto, emancipatria. Como foi
demonstrado ao longo deste trabalho, a modernidade, principalmente para os pases do terceiro
mundo, no foi ainda realizada. necessrio buscar a modernidade, efetivar as promessas do
Iluminismo, concretizar a emancipao do ser humano, buscar sua autonomia, sua libertao. A
racionalidade normativa, herana da modernidade, se constitui no potencial maior a ser buscado na
consecuo e fortalecimento de uma sociedade livre, democrtica, libertria. A perspectiva de um
pluralismo voltado para a emancipao do ser humano deve contemplar a racionalidade normativa,
pois est inserido nela.
A racionalidade jurdica normativa, expresso da potencialidade emancipatria da
racionalidade, encontra-se na modernidade, presente e acima de todas as expresses de
juridicidades, tanto a estatal como as mltiplas expresses do direito. A racionalidade jurdica
normativa, voltada redefinio do modelo de legalidade existente, possui em seu bojo um infindvel
arsenal contra toda forma de alienao, explorao, submisso. O seu carter de supra direito
permite abarcar as mltiplas expresses do direito. Os princpios que ensejam a racionalidade
normativa possuem critrios que foram assimilados pelo homem no decorrer da histria, e devido ao
grande desenvolvimento intelecto e social da humanidade, tais princpios so inabalveis e por isso
constituem-se instrumentos de emancipao, pois toda tentativa de reneg-los no significa
emancipao, mas alienao.
O plano da racionalidade jurdica formal contempla os direitos positivados nas Constituies
e nas leis. Campo prprio da juridicidade estatal, expressa as modernizaes j implementadas,
capitalista e socialista de Estado. Enquanto expresso da modernizao industrial, a racionalidade
neste segundo plano instrumental da ordem burguesa e significa razo tcnico-cientfica. Mesmo
identificada como razo tcnico-cientfica, a racionalidade neste segundo tpico no est totalmente
alheia a possibilidade de implementao enquanto expresso de emancipao. Segundo Edmundo

93

Arruda221, a isso poderia chamar-se o positivo do direito positivo, ou seja, buscar nas formas da
racionalidade instrumental conceitos e aspectos que podem ser emancipatrios. Esse campo
prprio dos juristas, daqueles que trabalham com o direito na prtica. A racionalidade formal
sintetiza as mltiplas formas de expresso do direito enquanto racionalidade material, voltada a
interesses. Trata-se de contemplar a dinmica das sociedades modernas atravs de processos
formais de aplicao e sistematizao dos mltiplos interesses cada vez mais complexos. No
significa, propriamente, exclusividade sobre toda forma de expresso jurdica. Volta-se para um
mnimo de formalidade enquanto previsibilidade e garantia das relaes sociais. As mltiplas
expresses do direito no devem, necessariamente, ser reguladas diretamente por canais formais, no
entanto, toda possibilidade de expresso jurdica extra-estatal deve ser mediatizada pelo direito
oficial. Isso significa que, se os moradores de uma comunidade constiturem uma associao para
regulamentar a convivncia dos moradores do lugar e prover a melhoria da qualidade de vida, tal
procedimento extra estatal est perfeito, pois, mesmo no tendo a presena do Estado diretamente,
indiretamente ele est presente consentindo com tal organizao. Agora, no entanto, se a mesma
associao, no visa exclusivamente a regulamentao dos direitos e deveres dos moradores, mas
est propcia ao cometimento de atividade ilegal perante a lei estatal, por exemplo, comrcio de
drogas, extorso dos moradores, toque de silncio, e autorizao para circulao pelas ruas da
localidade, tal associao deve imediatamente ser desmantelada pelo rgo do Estado.
O plano da racionalidade jurdica material est na base da estrutura. Constitui-se das fontes
materiais do direito, das mltiplas expresses de juridicidades, lugar do pluralismo jurdico. A
relao entre o primeiro e o segundo plano so tnues e esto sempre num processo de disputas
polticas, onde o processo de racionalizao conquistado atravs da luta poltica. A busca pela
implementao de direitos se d tanto junto s casas legislativas, como tambm diretamente, atravs
da presso social. O lugar do pluralismo jurdico, neste primeiro plano, est tanto relacionado com
formas alternativas de resoluo de conflitos (extra-estatal), porm mediatizadas pelo Estado, como
tambm com a luta pela implementao de direitos conquistados e que no esto sendo efetivados.
A luta pela reforma agrria, pela sade, pela educao de qualidade e pblica, so lutas que
expressam uma pluralidade de necessidades emergentes e que devem ser contempladas. Os
movimentos sociais dos anos noventa, alguns altamente organizados, estabelecem um rgido direito

221

ARRUDA, Edmundo Lima Jr. Modernidade e Ps-Modernidade: racionalismo versus neo irracionalismo no
Direito. Texto indito.
94

interno para os membros dos movimentos, implementam um sistema educacional de qualidade

reconhecida, e buscam cada vez mais implementar um discurso que, ao mesmo tempo que cobra
das autoridades a efetivao dos direitos que lutam, propicia uma interao entre o plano institudo e
instituinte.
O pluralismo jurdico neste sentido, no est contraposto ao direito oficial, mas parte
integrante de um todo que necessita de processos formais de positivao de direitos. A busca pela
implementao de direitos negados pela racionalidade instrumental, tcnico-cientfica, significa lutar
pela modernidade e pelo seu esprito emancipatrio. Em essncia a modernidade a constituio
de um homem livre, de um ser liberto de sua esttica posio social. Enquanto razo tcnicocientfica, a modernizao alienou o homem, transformando o servo do antigo regime em
trabalhador assalariado e alienado do capitalismo. Agora reconhecer o carter negativo da
modernidade no significa abandon-la por completo. O resgate dos clssicos do pensamento, tanto
marxista como liberal, se constitui hoje uma possibilidade que no deve ser totalmente desprezada.
O niilismo dos ps-modernos significa alienao, pois a crtica pela crtica, sem alternativas, de nada
adianta. O vale tudo no parece ser o caminho adequado. Resgatar o pensamento marxista in
totum, sem mediatiz-lo com pensadores do sculo XX, parece tambm ser um equvoco. O
pensamento liberal clssico, transposto para o fim do milnio, dada a maturidade do capitalismo,
no se constitui uma alternativa tambm possvel isoladamente. O que resta? Abandonar as Escolas,
as Tradies, os Dogmas, as correntes de pensamento que enclausuram o intelectual, e fazer o que
Norberto Bobbio faz, analisar o marxismo, ele que dizem ser um liberal, de forma mais brilhante que
muitos marxistas.
Finalizando, torna-se indispensvel trazer a contribuio de Clmerson Merlin Clve, que
em novembro de 1983, portanto a treze anos atrs, em sua dissertao de mestrado, apresentou sua
concepo do direito contemporneo, criticada por alguns, e identificou como fundamental na
anlise crtica do direito o fato de que a busca do novo, do instituinte, traduz-se na articulao,
pelo saber jurdico, do singular com o plural: do direito com os direitos. (...) Um saber jurdico que,
conhecendo o direito positivo, explique-o historicamente, ao mesmo tempo em que, captando-o
como resultante de relaes de poder, promova e reclame a afirmao dos direitos sociais relativos
dignidade e felicidade do homem222.

222

CLEVE, Clmerson Merlin. O direito e os direitos. (Uma introduo anlise do Direito Contemporneo).
Dissertao de Mestrado do CPGD da UFSC, 1983, pg. 150-152.
95

CONSIDERAES FINAIS

Do exposto, apresenta-se como fundamental na concepo de pluralismo jurdico o

carter indissocivel entre o direito formal (singular) e o direito material (plural). Isso deve estar
presente nos juristas, que antes de tudo so tcnicos do direito, e no podem, nem ficar somente
com a tcnica, que s ela de nada adianta, como tambm no devem abandon-la, pois o plural sem
a mediao do singular instaura a luta de todos contra todos.
Boaventura de Sousa Santos escreve que do ponto de vista sociolgico o Estado Moderno
no possui mais o monoplio da produo e distribuio do direito223. A afirmao do socilogo
portugus pode ser analisada sob duas ticas: a primeira, refere-se ao fato de que o Estado
Moderno no consegue prover segurana em todos os locais de seu territrio. A ausncia do poder
estatal propicia o surgimento de ordens jurdicas paralelas que fazem valer normas prprias. de
ressaltar que nesta hiptese, est presente aquilo que Marcelo Neves escreve como intrincamento
bloqueante e destrutivo224 entre a jurisdicidade extra-estatal e o poder do Estado; na segunda, no
existe propriamente perda do monoplio da produo e distribuio do direito, mas uma autoreproduo de jurisdicidade autnoma, que, apesar de possuir identidade prpria, no possui o
carter bloqueante e destrutivo com a ordem do Estado. Neste sentido, a ordem do Estado no est
mais presente diretamente regulando a situao, mas est presente indiretamente, permitindo a autoregulao.
A discusso levantada ao longo deste trabalho vem atender as duas questes acima. A
compreenso do pluralismo jurdico com especificidade da racionalidade jurdica moderna,
possuindo estreita ligao com a racionalidade formal (campo da jurisdicidade estatal), possibilita a
distino dos aspectos bloqueante e destrutivo de algumas jurisdicidades extra-estatais, de outras
que no possuem esses aspectos. Marcelo Neves225 denuncia que a ausncia das fronteiras
operacionais do campo do Direito positivo estatal em face de pretensas reas de jurisdicidade extra-

223

SOUSA SANTOS, Boaventura. Pela mo de Alice. O social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo: Cortez,
1995, pg. 175.
224
NEVES, Marcelo. Ob. Citada. pg. 6.
225
Idem Ibidem pg. 6.
96

estatal significa indistino operacional das diversas esferas de jurisdicidade. Neste sentido, quando
a ordem jurdica extra-estatal no reproduz o plano da racionalidade formal e por sua vez o plano
da racionalidade normativa, procurando de forma independente confrontar-se com a ordem do
Estado, tal pretenso vem frontalmente contra a perspectiva pluralista no sentido de autoreproduo, e deve ser reprimida pela fora do Estado. O exemplo tpico o poder dos traficantes
de drogas no interior das favelas cariocas. Por outro lado, quando as expresses de jurisdicidades
extra-estatais no possuem o carter bloqueante e destrutivo perante a ordem do Estado, tais
expresses plurais do direito so perfeitamente possveis.
A relao entre pluralismo jurdico e modernidade contempla a superao do dilema
pluralismo jurdico versus monsmo jurdico, como tambm resgata a possibilidade de expresso
plural da racionalidade jurdica moderna. A identificao do Direito Moderno como monista
inviabiliza a discusso atual que necessariamente deve contemplar tanto as expresses plurais do
direito, enquanto racionalidade material, como a expresso de jurisdicidade estatal, enquanto
racionalidade formal. Isolar a perspectiva pluralista no campo da racionalidade material, e a
perspectiva monista no campo da racionalidade formal, inviabiliza a compreenso do fenmeno
jurdico como expresso dialtica da histria. A racionalidade voltada para a experincia concreta,
para os interesses das formas de vida cotidiana, contrria a qualquer procedimento formal,
metafsico, tecnoformalista, retrata uma interpretao parcial da racionalidade jurdica moderna.
A racionalidade material expressa o campo poltico de contnuas e agudas disputas. Voltar a
racionalidade para os mltiplos interesses que esto em jogo, sem previamente estabelecer um
processo formal de ajuste dos interesses, pode ser expresso de irracionalidade.
A superao da contraposio entre pluralismo jurdico e monismo jurdico possibilita
conceber a teoria jurdica na interao dos trs planos da racionalidade jurdica moderna. A
compreenso do Direito enquanto racionalidade normativa, formal e material instrumentaliza a teoria
crtica na elaborao de um projeto que conjuge teoria e prtica. No mais identificando a teoria
pluralista como emancipadora e a teoria monista como conservadora, a redefinio da racionalidade
jurdica moderna nos seus trs planos de compreenso consegue especificar em que sentido uma
perspectiva emergente, plural do direito, pode ser expresso de emancipao ou pode ser sinnima
de negao da emancipao, de arbtrio (carter bloqueante e destrutivo).
A modernidade expresso de pluralismo jurdico no momento em que os planos da
racionalidade jurdica no contemplam apenas a jurisdicidade emanada do Estado. A distino
97

necessria que se estabelece em relao aos critrios de validade, que so estipulados pela
racionalidade formal atravs da luta poltica existente no plano da racionalidade material que busca a
positivao de direitos. Os movimentos sociais so expresses de interesses, e desta forma suas
lutas so pela positivao e efetivao de direitos. A luta pela positivao de direitos uma luta de
interesses conflitantes, e o pluralismo neste sentido no expresso de indistino perante a
racionalidade formal, mas pode ser perante a racionalidade normativa. A racionalidade normativa
compreende o pluralismo jurdico quando este no lhe afronte. Um direito defendido pode no estar
positivado, mas pode perfeitamente estar em harmonia com os princpios da racionalidade
normativa. A sua positivao uma luta poltica que envolve interesses, valores, religio,
comportamento etc. Como exemplo pode ser citado a unio homossexual. Pelos princpios da
racionalidade normativa, direito a vida, liberdade, disposio sobre seu prprio corpo, a unio
homossexual est perfeita. No entanto, sua positivao mais complexa, pois envolve uma
discusso em que esto presentes argumentos contrrios de fundo moral, religioso, conservador e
outros.
A busca pela efetivao de direitos j consagrados resgata outro argumento em favor da
modernidade como expresso de pluralismo jurdico. A potencialidade emancipatria das normas
jurdicas, no momento em que a disposio constante no dever ser avanada em relao a
realidade, o mundo do ser, demonstra que a atuao prtica dos juristas, tcnicos em direito por
formao, de grande importncia se voltada para uma prtica emancipatria, de realizao de
direitos positivados. Sendo assim, a expresso plural do direito se faz tambm presente quando o
direito positivado e efetivamente cumprido no atende unicamente alguns setores da sociedade, e
sim os mais diversos segmentos sociais. O trabalho do operador jurdico de democratizar o
acesso a justia no somente no sentido da democratizao do judicirio, mas tambm pela
democratizao de direitos.
Se a construo de uma sociedade democrtica to duramente combatida quando esto
claras as regras do jogo, quando a infrao s normas jurdicas flagrante, quanto mais ser quanto
menos existir instrumentos democrticos eficazes de fiscalizao. Por mais que a conscincia popular
seja definidora das mudanas estruturais, no se pode desconsiderar o papel dos atores jurdicos na
defesa da probidade administrativa, do respeito ao errio pblico, no combate a corrupo. Os
meios mais eficazes que possuem os juristas para combater os desmandos cometidos por polticos
que agem contra os mais basilares princpios ticos, nada mais so do que a lei, do que os
98

instrumentos processuais legalmente positivados. De que maneira pode um agente do Ministrio

Pblico contribuir para a construo de uma sociedade verdadeiramente democrtica? Atravs do
uso das prerrogativas constitucionais atribudas a ele, atravs dos recursos processuais que lhe so
conferidos e que verdadeiramente fazem da sua profisso um trabalho compromissado com ideais
de justia, de igualdade, de liberdade, de democracia. Pensar a construo de uma sociedade
democrtica atravs do agir dos juristas, significa semear no ncleo da formao profissional, ou
seja, nas Faculdades de Direito, a importncia do agir tico, do compromisso com as classes
populares, do compromisso com os menos favorecidos, dos excludos, dos marginalizados. A
formao profissional crtica deve tambm contemplar os instrumentos que possuem os operadores
jurdicos para atuarem em nome dos excludos. A importncia de informar aos operadores do
direito a contribuio que podem dar atravs do agir profissional responsvel e compromissado com
ideais emancipatrios, coloca a estratgia de uma teoria crtica eficaz e aglutinadora de intelectuais
jurdicos crticos para dentro da estrutura jurdica do Estado.
A atuao conjunta dos trs planos da racionalidade jurdica possibilita a excluso de toda e
qualquer expresso de direito violadora dos princpios normativos fundantes. O critrio de validade
de uma ordem jurdica extra-estatal dado pelo Estado, refletindo os princpios da racionalidade
normativa. No entanto, se a barbrie promovida pelo Estado, e a ordem jurdica extra-estatal
legtima, a presso social se faz necessria para impedir a atuao do Estado. O Estado possui
presuno de legitimidade, que pode ser suprimida atravs da ao do conjunto da sociedade.
O Estado brasileiro da poca do regime militar tpico exemplo de violncia, de negao
da racionalidade normativa. A atuao dos movimentos sociais contrariamente ao Estado se fazia
necessria em nome da racionalidade normativa, dos direitos fundamentais. Os direitos extraestatais, como o direito de Passrgada visto por Boaventura de Sousa Santos, representavam um
direito emancipador, superador das atrocidades que eram cometidas pelo Estado. Hoje, apesar do
Estado brasileiro estar distante do ideal, no mais pode ser considerado como sinnimo daquela
poca. A realidade concreta das regies marginalizadas da sociedade brasileira marcada pela
violncia, pelo desrespeito aos mais basilares princpios da pessoa humana. O direito de Passrgada
que era emancipador, que era avanado em relao ao direito oficial da poca, hoje marcado pela
violncia, pelo desrespeito pessoa. Neste sentido, apesar de todas as deficincias do Estado, ele
deve se fazer presente nessas regies para impor a lei, para prover a educao, para prestar
atendimento mdico, hospitalar, enfim, cumprir com o seu dever.
99

A democracia formal, como afirma Agnes Heller226, pressuposto indispensvel busca da

satisfao das necessidades fundamentais. Desta forma, lutar para satisfazer necessidades
fundamentais lutar pela promessa moderna, pelos direitos conferidos pela modernidade. Esta luta,
quando transformada em ao poltica impe a democratizao das instituies, implementao dos
sistemas de sade e educao com qualidade, valorizao do cidado. A luta por direitos plurais
necessariamente passa por critrios formais de positivao. No mesmo instante em que Agnes
Heller coloca a democracia formal como pressuposto para satisfao das necessidades
fundamentais, ela expe que a categoria racional/irracional insuficiente para a compreenso das
necessidades. Desta forma, reafirmando novamente acerca da necessidade de conjugar o plural com
o singular, buscar a racionalidade material como forma de satisfao das necessidades fundamentais
implica na superao da democracia formal, e desta maneira no comprometimento da prpria
satisfao das necessidades.
Em suma, pretendendo resumir esta monografia numa frase, meio utilizado por Ehrlich no
prefcio de seu livro Fundamentos da Sociologia do Direito, diria-se que qualquer concepo sobre
pluralismo jurdico deve contemplar os processos formais do direito, fazendo uma profunda
interao entre o plural e o singular.

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