IUSFILOSOFAR EN LA GLOBALIZACIN

Juan de Dios GONZLEZ IBARRA*

RESUMEN
La poca de la globalizacin requiere un iusfilosofar nuevo en virtud de que es una
realidad indita que nunca antes se haba presentado en la historia de la
humanidad, implica la complejidad de lo multidimensional, el dominio del
capitalismo financiero, el retroceso del Estado Nacin, la ampliacin de la brecha
de la injusticia social, la amenaza ecolgica y nuclear, ante este panorama este
artculo parte de la posicin terica de que el garantismo es una respuesta
iushumanstica pertinente.
Palabras

claves:

globalizacin,

iusfilosofar, complejidad,

Estado

Nacin,

garantismo.
ABSTRACT
The globalization phenomenon requires a new iusphilosophical reflection due to
the fact that it is a reality that had never before occurred in the history of mankind;
it involves the complexity of what is multidimensional: the domain of financial
capitalism, the recoil of the Nation State, the expansion of a social injustice gap
and ecological and nuclear threats. In view of this background, this article parts
from the theoretical position that guarantism is a pertinent ius humanistic answer.
Key words: globalization, iusphilosophical reflection, complexity, Nation State,
guarantism.

SUMARIO: I. Introduccin.

II. El garantismo como un iusfilosofar en la

globalizacin. III. Iusfilosofar gentico o del concepto a la propia reflexin

humanstica. IV. La filosofa moderna. V. Filosofa contempornea y/o actual.
VI. El incesante filosofar. VII. El filosofar sobre lo bello y justo o esttica del
derecho. VIII. La iusesttica o el arte del derecho. IX. Nuestra posicin. X. El
garantismo y su contraste con diversas teoras contemporneas. XI. Problemas
de la globalizacin.

XII. Algunas reflexiones a modo de conclusin. XIII.

Bibliografa.
** Universidad Autnoma del Estado de Morelos. SNI II. Correo:
drdiosgi@hotmail.com
1

I.

INTRODUCCIN

Inmersos en el fenmeno de la globalizacin en estos momentos y hacia el futuro

con la incertidumbre y el gran riesgo ecolgico y nuclear, el filosofar que encontr
sus vertientes en el iuspositivismo y el iusnaturalismo sigue en una estril lucha
que debemos dejar atrs, el problema fundamental de la relacin de derecho y
moral entendemos que ya debe tambin quedar como obsoleto pues desde 1946
cuando

Gustav

Radbruch

mencion

el

principio

de

que

el

derecho

extremadamente injusto no era derecho 1, en nuestro criterio comenz una nueva

poca en la que el kelsenianismo dominante deba quedar atrs por la terrible
experiencia del genocidio y crmenes de guerra de la Segunda Guerra Mundial.
Recordando que el derecho es experiencia humana acumulada y lgica aplicada
para obtener la armona y paz social y universal, perder ms tiempo, tinta y la
posibilidad de construir un mundo mejor con base en la justicia universal exige
construir nuevos caminos en el andar iusjurdico, innovar conservando lo mejor de
nuestras tradiciones e incorporar los avances de la ciencia, tecnologa y
humanidades, con la defensa de la dignidad y los derechos fundamentales como
ejes orientadores en nuestro quehacer, as como nuestro querido y admirado
Manuel Atienza afirma que dejemos atrs al iuspositivismo, tambin es hora de
dejar atrs la discusin con el iusnaturalismo, es momento en el que florezcan
nuevas reflexiones y propuestas, crticas propositivas al garantismo y a todo lo que
consideremos que se puede mejorar en la teora y la prctica, lo anterior en virtud
de que tenemos poco tiempo por la amenaza de la contaminacin y de las bombas
y centrales atmicas.
El dominio actual del capitalismo financiero con su ideologa consumista y su
accin depredadora en lo social y ecolgico plantea retos que los estudiosos del
derecho tenemos que afrontar por el hoy y el maana, por el presente y el futuro,
1 Alexy, Robert, Una defensa de la frmula de Radbruch, en Vigo, Rodolfo L.
(coordinador) La injusticia extrema no es derecho. De Radbruch a Alexy,
Fontamara, Universidad de Buenos Aires, Argentina, 2008, p. 356. Menciona que
en 1946 en un famoso artculo expres que la ley debe ceder como derecho
injusto ante la justicia, pues el derecho injusto carece totalmente de naturaleza
jurdica.
2

por el anciano, adulto y el nio, de otra manera, tal vez, la historia nos cobrar lo
que no supimos hacer en lo que nosotros identificamos como

la era de la

certidumbre amenazante y del gran riesgo, por oposicin a los que consideran
que existe incertidumbre del porvenir de la humanidad y del planeta, cuando las
amenazas a cada momento estn presentes, incertidumbre de qu?
Por el contrario con base en la reflexin crtica responsable, con consciencia social
y ecolgica, certidumbre humanstica muy clara y objetiva con datos duros de la
UNESCO y la ONU de la autodestruccin humana y ecolgica, de que como la
razn instrumental nos prometi de un mundo mejor, del mejor de los mundos
razonables, del mejor de los mundos hecho por el gran creador como debamos
creer con la amenaza de la Santa Inquisicin, de la tecnociencia como forjadora
de un mundo mejor, cuando la tecnociencia, que invierte el impulso cienciatecnologa y sin humanismo dirige el avance material e ideolgico con el
consumismo de marca como ideologa, tiempos de grandes riesgos tiempos de
grandes cambios para defensa de la humanidad y la ecologa en el cual el
iusfilosofar no es ni puede ser ajeno ni cmplice por omisin en estos momentos.
El iusfilosofar presenta hoy diversos problemas en nuestro campo desde
preguntarnos por qu debemos respetar el derecho en la globalizacin, qu son
los principios de derecho, las lagunas del derecho, el bloque de constitucionalidad,
la convencionalidad, la diferencia entre normas y proposiciones normativas, la
creacin judicial del derecho, lagunas normativas, coherencia y consistencia
lgico-jurdica2, etc. La complejidad de la realidad en la globalizacin 3 ha cambiado
nuestra forma de vivir y de ver la vida, el consumismo se erige como fin no como

2 Bulygin, Eugenio, Atienza, Manuel y Bayn, Juan Carlos, Problemas lgicos en

la teora y la prctica del derecho, FCJE. Fontamara, Madrid-Mxico, 2011, pp. 78.
3 Aronson, Perla (coordinadora), Notas para el estudio de la globalizacin. Un
abordaje multidimensional de las transformaciones sociales contemporneas,
Biblos, Argentina, 2007, p. 13. Considera que el estudio de la globalizacin
empez en los 80 con un gran desorden por la disparidad y diversidad de
abordajes, sostiene la obsolescencia de las categoras clsicas para poder
explicar esta nueva realidad.
3

medio para satisfacer nuestras necesidades materiales y espirituales, 4 las

amenazas sobre la humanidad desde lo ecolgico a la autodestruccin por las
bombas y centrales atmicas estn presentes da con da en los medios masivos
de comunicacin, en las redes sociales, la inequidad tanto alimenticia como
econmica y de oportunidades cada vez se ahonda ms 5 lo que va en contra de
toda lgica humanstica, ante todos estos retos y amenazas se erige el garantismo
con sus ricas propuestas como una respuesta desde el iusfilosofar, el espritu
kantiano de la necesidad de la paz perpetua recorre el mundo para bien.
Para

poder

iusfilosofar

necesitamos

primero

comprender

la

realidad

socioeconmica y ecolgica en la cual nos encontramos, de otra manera

estaramos fuera de lo que permite la accin reflexiva desde el anclaje de lo
humano y su entorno, aparte de los autores relevantes en lo econmico como
Joseph Stiglitz, Paul Krugman, George Soros, Jeffrey Sachs, tenemos a Edgar
Morin quin est considerado como el terico ms importante de la complejidad
con obra editada por la UNESCO, mismo concepto indispensable para explicar a
la globalizacin dentro de su multidimensionaldad y, consecuentemente, al
garantismo, desde otras ciencias y saberes como por ejemplo en la psicologa
social estn Sergei Moscovici y Amalio Blanco Abarca, en la teora organizacional
con los trabajos de Peter F. Drucker y Herbert. Alexander Simon (1916-2001)
Premio Nobel de Economa 1978, en la epistemologa Nicanor Ursua, Jean Piaget
y Ernst Cassirer.
Queremos agradecer a quienes apoyaron este artculo a mis queridas alumnas
Brbara E. Orihuela Rosas y Carolina Pea Zepeda.
II.

EL GARANTISMO COMO UN IUSFILOSOFAR EN LA GLOBALIZACIN

Partimos de la hiptesis que el garantismo como paradigma iusfilosfico es la

4 Jalife-Rahme, Alfredo, Hacia la desglobalizacin, Jorale. Orfila, Mxico, 2007, p.
87. Afirma El siglo XXI ser humanista o no lo ser.
5 Sahu, Alejandro y de la Pea, Antonio (coordinadores), Repensar el desarrollo.
Enfoques humanistas, UACh. Fontamara, 20011, p. 98. Se evalan las
aportaciones desde la tica y la justicia social del Premio Nobel de Economa 1998
el filsofo y economista Amartya Sen (1933- ).
4

respuesta reflexiva a una realidad amenazante como es la globalizacin 6 con sus

riesgos ecolgicos y amenazas de guerras atmicas, definido suscita mente es
aquel que propone un slo ejrcito, el imperio de la ley del ms dbil, el control de
la nanotecnologa y sus aplicaciones como con la biotica, 7 una sola Constitucin
mundial, justicia universal y una ciudadana para todos los humanos bajo la tutela
de ONU u otro organismo universal que sea eficaz 8 con objeto de obtener estos
propsitos, sostiene que el derecho empieza en la filosofa poltica, 9 es la nueva
respuesta filosfica a esta nueva poca identificada como globalizacin, la que
implica el dominio mundial del capitalismo financiero que abarca todos los campos
de la produccin y distribucin de bienes y servicios, tanto tangibles como
intangibles.
2.1 El garantismo
Con la publicacin10 por Trotta en espaol del 2011 de su obra enciclopdica en
tres tomos Principia Iuris. Teora del derecho y la democracia (2007 el original en
6 Stiglitz, Joseph, El malestar de la globalizacin, Punto de lectura, Mxico, 2010,
p. 67. Bajo el marco de la lucha entre la poltica del poder y la pobreza afirma el
FMI representa los centros de poder y riqueza.
7 Vzquez, Rodolfo (coordinador), Biotica y derecho. Fundamentos y problemas
actuales, CB. ITAM. INSP. Fontamara, Mxico, 2012. Es especialmente
interesante el captulo Juridificar la biotica de Manuel Atienza en donde plantea
que en 1970 se acu este trmino para designar los problemas ticos
planteados por los avances de las ciencias biolgicas y mdicas; critica los
modelos Jonsen-Toulmin y Diego Garca; afirma acertadamente que El derecho
es o debe ser una prolongacin de la moral, un mecanismo para positivizar la
tica; realiza una formulacin de principios. Autonoma, dignidad, universalidad y
de informacin; concluye con la propuesta de un Comit Nacional de tica, pp.
55-76.
8 Stiglitz, J., opus cit., p. 394. Menciona el cambio ms fundamental requerido
para que la globalizacin funcione como debiera es un cambio en la gobernanza
del FMI, BM y OMC.
9 Sartori, Giovanni, Cmo hacer ciencia poltica, Taurus, Mxico, 2012, pp. 435459. Csar Cansino, su brillante discpulo mexicano, afirma que La ciencia
poltica est herida de muerte.
10 Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teora del derecho y la democracia, Trotta,
Madrid, 2011, p. 395.
5

italiano), su obra primera11 de recepcin en Mxico Derecho y razn de 1995

(1989 en italiano) y las crticas y debates contenidos en la revista de la
Universidad de Alicante Doxa. Cuadernos de Filosofa del derecho, nmero 34 de
2011, podemos sostener ciertas posiciones sobre el pensamiento de Luigi Ferrajoli
consideramos que en este caso se repiti12 afortunadamente la historia
epistmica de la Teora general de sistemas editada en 1968 del austrohngaro
Ludwig von Bertalanffy (1901-1972), que de ser una teora particular en la biologa,
por su fuerza explicativa trascendi a todos los campos del conocimiento con la
teora del garantismo que empez contemplando lo penal hoy abarca tanto lo
jurdico, democrtico, filosofa del derecho y de la filosofa poltica, es un nuevo
edificio iusfilosfico y democrtico que ventajosamente ha abatido en distintas
constituciones y sistemas jurdicos al obsoleto paradigma kelseniano del Estado
de Derecho con el de Estado Constitucional Democrtico y Social o garantista, el
anterior en 1945 mostr todas sus debilidades conforme los genocidios nazis,
fascistas y estalinistas.
Hoy viviendo en la segunda dcada del siglo XXI dentro de la complejidad de la
globalizacin, la cultura del respeto de los derechos fundamentales, que son todos
los que antes dividamos por generaciones a partir del sealado en 1215 como el
de la propiedad en la Carta Magna obligada a firmar por el rey ingls Juan sin
Tierra, el nuevo paradigma y corriente iusjurdica que tiene como fundamento el
respeto de la dignidad y los derechos fundamentales de toda la humanidad,
nueva cultura en construccin que busca la eficiencia del derecho y de la
Constitucin como forma en la justicia y vida universal, exponiendo o desnudando
el imperio real de la ley del ms fuerte del mercado, lo estatal, social.
Dentro de una gran polmica, que no poda faltar en el campo de las ciencias
sociales y humanidades, segn Ferrajoli el garantismo posee tres significados: a)
11 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid,
2009, p. 87.
12 Von Bertalanffy, Ludwig, Teora general de los sistemas, FCE, Argentina, 1991,
p. 195. La versin original en ingls es de 1968 editada por George Braziller,
Nueva York, reconoce como a sus antecesores a Nicols de Cusa, Leibniz, J. W.
Goethe y A. Huxley.
6

como modelo normativo de derecho sometido al control de contenidos de

legitimidad para la construccin de un sistema de garantas en defensa de los
derechos fundamentales; b) como teora jurdica

de la totalidad derecho y

democracia, sin una se negara a la otra por la lgica de corresponsabilidad en el

que constituye un sistema jerrquicamente ordenado en base a la legitimidad
jurdica que le da la garanta de la dignidad y los derechos fundamentales, as el
juez es un garante de lo anterior y no es la boca de la ley y, c) como filosofa
poltica, que afirma que el derecho parte precisamente de la filosofa poltica y que
una democracia formal no es ms que una democracia de forma ms no de fondo
vaca de contenidos, como son la transparencia en la rendicin de cuentas hacia
la ciudadana por parte de los gobernantes, la posibilidad del plebiscito,
referndum y obligacin del servidor pblico que lo sea en realidad y no que se
pervierta en la prctica al convertirse en autoridad sin responsabilidades reales
antes sus electores.
Metodolgicamente13 emplea el sistema de las divergencias: validez, vigencia y
eficacia14 Gerardo Pisarello y Ricardo G. Manrique afirman El adversario es el
mismo: el poder que se quiere salvaje y absoluto, sin lmites ni vnculo alguno;
con sus fines la paz, la igualdad, la libertad de todos, comenzando por los ms
dbiles,15 el reto pues es el kantiano desde la globalizacin y el garantismo: la
justicia universal que permita un mundo mejor en la equidad de oportunidades
socioeconmicas.
III.

IUSFILOSOFAR

GENTICO

DEL CONCEPTO A LA PROPIA

13 Vase tambin El garantismo y la filosofa del derecho, Universidad Externado

de Colombia, Bogot, 2001, p. 51.
14 Ferrajoli, Luigi, Atienza, Manuel y Moreso, Juan J., El paradigma del derecho
en el paradigma constitucional, FCJE. Fontamara, Madrid-Mxico, 2010, p. 25.
Retoma desde la semitica de Charles Morris para su teora del derecho:
semntica, pragmtica y sintctica de la teora. Metodolgicamente se gua por
las divergencias:1) justicia y validez; 2) validez y vigencia y 3) vigencia y eficacia.
15 Ferrajoli, Luigi, Moreso, Jos Juan, Atienza, Manuel, La teora del derecho en el
paradigma constitucional, FCJE. Fontamara, Mxico, 2010, p. 27. Vanse del
primero sus obras fundamentales Derecho y razn: teora del garantismo penal y
Principia iuris. Teora del derecho y la democracia.
7

REFLEXIN HUMANSTICA
Acogindome a las palabras aristotlicas de que el ser humano tiende
naturalmente al filosofar y contemplando a ste desde el reflexionar, despus de
estudiar diversas definiciones16 con el horizonte de la globalizacin como dominio
mundial depredador por el capital financiero e ideolgicamente consumista,
llegamos a la propia en el iusfilosofar que lo explicamos como la praxis reflexiva
por la ruta gentica del axioma-definicin-concepto-teoras-derecho dogmticojusticia-paz social-universal, lo que se busca es el trabajo intelectual iusfilosfico
sobre una realidad actual para encontrar a profundidad sus orgenes, causas, fines
y

valores

orientndonos

en

la

accin

crtica

humanstica

subindonos

kantianamente en los hombros del paradigma garantista.

Pondremos un ejemplo que ilustre el trabajo intelectual del filosofar que hemos
identificado como gentico:
a. Partimos de un axioma, definido ste como la verdad que por su calidad de
evidente no necesita demostracin, conforme la RAE es una proposicin clara y
evidente que no necesita demostracin, 17 as un ser humano no debe matar a
otro o respetar el derecho a la vida de otro ser humano, esto encuentra respaldo
en todas las ticas, religiones y derechos;
b. De aqu pasamos a la definicin (establecer los lmites o de-finis, en donde
termina el ser en cuestin), los cdigos penales definen en sus diferentes artculos
referentes a las personas fsicas privar de la vida a otro;
c. El concepto en el derecho penal es homicidio, mismo que aprehende la
esencia de ese ser jurdico penal de privar del bien jurdico del derecho a la vida a
otro ser humano;
d. La ciencia jurdica penal ha construido diferentes teoras o cuerpos tericos que
explican la realidad delictiva como la causalista o relativa a la conducta como
accin causal, finalista o de la accin humana voluntaria, funcionalista

16 Garca Morente, Manuel, Lecciones preliminares de filosofa, Porra, Mxico,

1971, p. 13. Afirma la filosofa es un hacer humano, filosofa es vivencia, es lo que
vamos a hacer, por lo que consecuentemente nosotros sostenemos que es una
praxis reflexiva el filosofar.
17 RAE, Diccionario de la Lengua Espaola, Espasa-Calpe, Madrid, 2005, p. 127.
8

sociologista de la funcin social y lgico matemtica o de la posibilidad de una

definicin simblica de la estructura de los tipos sobre el delito; 18
e. Derecho dogmtico o el derecho vigente, en el caso lo que establecen los
cdigos penales y cdigos de procedimientos penales, como es el caso del
artculo 302 que establece Comete el delito de homicidio: el que priva de la vida a
otro; el 168 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales que trata de causas
de licitud a favor del inculpado o el Cdigo Penal Federal en su artculo 15 que
refiere, en el mismo tema, a causas de exclusin del delito;
f. Justicia, paz social y universal en la globalizacin, como aristotlica causa final y
primera del castigo del delito.
IV.

LA FILOSOFA MODERNA

sta empieza en el siglo XII con el trmino de la filosofa medieval hasta inclusive
el pensamiento de Kant,19 despus surgir la filosofa contempornea o de nuestro
presente inmediato segn Bochenski, la primera en lucha contra de la Edad
Media, para lograr la autonoma del pensamiento frente al dogma teolgico, la
libre aplicacin de la inteligencia hace al humano ms humano, para llegar a la de
hoy o actual, segn criterio de Romero. 20
Por su parte Bochenski partiendo de la premisa Primero vive, despus filosofa, la
filosofa sirve a la vida, al bien vivir, para l la filosofa moderna va de 1600 a
1900,21 surge enfrentada a la escolstica teocentrista, con una visin mecanicista,
nominalista y subjetivista con Ren Descartes (1596-1650) a la cabeza con su
mxima Cogito ergo sum (Razono luego existo), seguirn esa corriente desde
Alemania B. Spinoza, G. Leibniz y Ch. Wolff; los empiristas ingleses desde Francis
Bacon, John Locke, George Berkeley

y David Hume, con los materialistas

Thomas Hobbes, tienne Bonnet, Julien La Matrie, Paul H. von Holbach, Denis

18 Plascencia Villanueva, Ral, Teora del delito, UNAM. IIJ., Mxico, 2004, p. 15.
19 Romero, Francisco, Historia de la filosofa moderna, FCE, Mxico, 1978, p. 7.
20 Op. cit., p. 7.
21 Bochenski, I. M. La filosofa actual, FCE, Mxico, 1992, p. 23.
9

Diderot y Laude Adrien Helvetius22

4.1 Emmanuel Kant
Va a ser este filsofo alemn (1724-1804) quien construir un nuevo edificio
filosfico idealista, realizando una Revolucin copernicana al invertir los trminos
cognitivos, ya no es el mundo el centro del conocimiento por medio de los
sentidos, sino es el sujeto cognoscente quien construir a ese mundo a partir de
dos a priori que son tiempo y espacio, stos son ya dados desde siempre, Kant
representa precisamente una de las grandes summas (totalidades) del
pensamiento humano, comparable en este sentido aun Platn, un Aristteles, un
Santo Toms, o aos ms tarde, a un Hegel, 23 su divisa Sapere aude, ten la
audacia de saber por ti mismo, reconocindose a dos Kant: el primero hasta 1790
influenciado por Leibniz y Chistian Wolf entusiasmado con la naturaleza, el
segundo a partir de 1781 despus de leer a David Hume (me sac de mi sueo
dogmtico) es el interesado en el hombre, en los valores que lo deben regir, en la
paz perpetua, la esttica, con las intuiciones de espacio y tiempo, en la cual la
intuicin es el conocimiento inmediato que no pasa por el concepto, el derecho;
con tres grandes obras Crtica de la razn pura (1781) que trata sobre el
conocimiento, Crtica de la razn prctica (1790) y Crtica del juicio (1793).24
4.2. Georg W. F. Hegel (1770-1831)
Este autor construir el edificio filosfico con base en la dialctica como
metodologa e interpretacin del mundo y la metafsica, con los antecedentes de J.
G. Fichte con su filosofa de la accin, la voluntad, la libertad y la liberacin de la
conciencia,25 con un mtodo que madurar en Hegel, con una exhortacin a la
construccin de la nacionalidad alemana y del romntico pantesta F. W. J.
Schelling (1775-1854) el filsofo del movimiento. 26
22 Op. cit., pp. 24-25.
23 Xirau, Ramn, opus cit., p. 260.
24 Op. cit, p. 283.
25 Op. cit., p. 285.
26 Ferrater Mora, Jos, Diccionario de grandes filsofos, Alianza, Madrid, 2002, p.
452.
10

En Hegel la preocupacin por comprender el espritu como sntesis del alma y la

conciencia es determinante, del espritu subjetivo que nos conduce de lo animal
a lo espiritual a lo racional y a la libertad y el espritu objetivo o presencia de la
idea absoluta que se manifiesta primero en el derecho, en el Estado sustancia
social consciente de s misma27 su racionalismo se expresa en la afirmacin lo
que es racional es real y lo que es irracional no existe, as la lgica es el
pensamiento del pensamiento.28
Dentro de sus aportaciones estn sus reflexiones sobre la lgica dialctica, la
enajenacin del ser que debe superar por la razn, el conocimiento del mundo y
su auto reconocimiento humano y social (enajenacin y dialctica que retomar
Karl Marx (1818-1883).29
V.

FILOSOFA CONTEMPORNEA Y/O ACTUAL

Si hiciramos una ruta de ellas con la observacin del filsofo argentino Francisco
Romero (1891-1962) de que la actual est dentro de la contempornea, 30 ella nos
llevara desde S. Kierkegaard, F. Nietzsche, W. Dilthey, H. Bergson, M. Unamuno,
W. James, B. Russell, A. N. Whitehead, E. Husserl, M. Scheler, Jos Ortega y
Gasset, J. P. Sartre, M. Heidegger, Hannah Arendt, Jrgen Habermas, K.
Mannheim, H. G. Gadamer, W. Stegmller, Karl Popper, L. Wittgenstein, G. H. von
Wright, T. W. Adorno, K. O. Apel, E. Morin, S. Toulmin, como podemos observar
predomina el inters por la filosofa del conocimiento, la lgica y la metodologa.
Sostenemos que la afirmacin aristotlica de que una vida sin reflexin no vale la
pena ser vivida, implica un reconocimiento a la calidad y totalidad de la dignidad
humana. Digno conforme al Diccionario de la RAE31 es un adjetivo que proviene
del latn dignus que significa que merece algo, en sentido favorable o adverso,
27 Xirau, Ramn, opus cit., p. 295. Lo toma de Filosofa de la historia, en la
traduccin de Jos Gaos.
28 Hegel, Georg W. F., Lgica I, Folio, Barcelona, 2002, p. 20.
29 Hegel, George. W. F., Introduccin a la historia de la filosofa, Aguilar, Argentina,
1975, p. 29.
30 Romero, Francisco, op. cit., p. 7.
31 Real Academia Espaola, Diccionario p. 751.
11

cuando se usa de manera absoluta, indica siempre buen concepto y se usa en

contraposicin de indigno, que corresponde al mrito o condicin de una persona
o cosa, dignidad consecuentemente se refiere a la calidad humana que no puede
ser medio sino es un fin universal en s mismo.
Conforme con su filosofa o, mejor expresado con su filosofar identificada como
criticismo por oposicin al dogmatismo de su poca, Kant va a ser quien reflexione
al respecto y que por esto, junto con su obra De la paz perpetua, sea considerado
como el padre filosficamente hablando del derecho moderno.
En la globalizacin32 que penetra en todos los rincones ecolgicos, 33 sociales y
personales, el concepto de dignidad humana es vital, as ante el consumismo 34
que deshumaniza y denigra al ser humano 35 por la cuestin econmica y de
oportunidades,

la

defensa

de

los

derechos

fundamentales

que

son

absolutamente todos los que provienen de esa dignidad con sus garantas como
instituciones o procesos que los hacen eficaces, se convierte en un fin de la
justicia universal ante la sociedad actual, con el gran riesgo de su extincin
32 Galli, Carlos, espacios polticos. La era moderna y la edad global, Ediciones
Nueva visin, Buenos Aires, 2002, p. 7. Menciona la tercera mundializacin, la
tecnolgica-financiera, o dicho en una palabra, la globalizacin, al final de la obra
se refiere a la mundializacin del capital y a la ausencia, ruptura de lmites,
deformacin de geometras polticas, la prdida de centralidad del Estado Nacin,
el inters particular que se hace universal, el triunfo del derecho privado sobre el
pblico, lo universal se presenta como particular, tiempo y espacio cambian en su
significado.
33 Brown, Lester R., Salvar el planeta. Plan B: ecologa para un mundo en peligro,
Paids, Barcelona, 2004, p.113. Cita que Bernard Francou, director de
investigacin del Instituto de Investigacin y Desarrollo del gobierno francs, cree
que de aqu 15 aos pueden desaparecer el 80% de los glaciales de Amrica del
Sur, recomienda reducir las emisiones de carbono a la mitad.
34 Sennett, Richard, La cultura del nuevo capitalismo, Anagrama, Barcelona, 2007,
p. 135. Nos indica que hoy se valora al ciudadano como un consumidor, antes
nos indic Joseph Stiglitz un ciudadano es igual a un dlar, Ferrajoli seala al
respecto una democracia vaca de contenidos.
35 Garca Ruiz, Pablo, Repensar el consumo, Ediciones Internacionales
Universitarias, Madrid, 2009, pp. 55 y 123. Condena la falacia del consumo
posmoderno con sus falsas necesidades humanas y el mundo de las marcas en el
cual stas son smbolos de xito, propone un consumo solidario y responsable.
12

ecolgica o por guerras atmicas.

En lo epistemolgico la accin cognitiva de apertura 36 no es el derecho, la
economa, la medicina o la ciencia fisicomatemtica, sino en un primer instante el
conocimiento en lo general, no importa que proceda de cada ciencia en lo
particular, utilizamos aqu en este momento, la reflexin o sea regresamos a la
realidad por la ruta epistmica, as como la luz al contacto con un espejo se
regresa o refracta, como sostienen los fsicos. As volvemos hacia nuestro objetivo
cognitivo, pero ya no es el conocimiento jurdico o econmico, sino partimos del
conocimiento del conocimiento cientfico, artstico y del sentido comn
VI.

EL INCESANTE FILOSOFAR

Cada nueva poca requiere de una nueva filosofa 37 que la comprenda a

profundidad por la reflexin, la explique y proponga soluciones y respuestas
positivas bajo un escenario futurible, 38 construya nuevos edificios filosficos que
den proteccin al esfuerzo intelectual, conforme en el campo de la razn lo explica
la obra de Jaime Labastida.39
Nuevos conceptos, amenazas, retos, oportunidades y necesidades se requieren
satisfacer y manejar conceptual y prcticamente como: capital social, capital tico,
crisis

global,

inseguridad

epistemologa
pblica,

tica,

seguridad

economicismo,
social,

reduccionismo

gobernanza,

lgico,

ciudadana,

neoinstitucionalismo.
6.1 Nuevos razonamientos
Si las lgicas que la humanidad ha construido desde la primera de Aristteles o
deductiva no nos permiten pasar del pensar al razonar, entonces se impone la
36 Zemelman, H. Los horizontes de la razn. Uso crtico de la teora. II. Dialctica y apropiacin
del presente. Anthropos El Colegio de Mxico. Barcelona, 1992. Expresa que en lo social rige el
principio de que lo semejante conoce a lo semejante.

37 Ursua, Nicanor, Ayestarn, Ignacio y Gonzlez, Juan de Dios, Filosofa crtica

de las ciencias humanas y sociales. Historia, metodologa y fundamentacin
cientfica, Ediciones Coyoacn, Mxico, 2004, p. 33.
38 Este concepto de futurible proviene de la ciencia de la prospectiva e implica lo
posible y deseable.
39 Labastida, Jaime, El edificio de la razn, UNAM. IIF. Siglo XXI, Mxico, 2007,
p. 227.
13

necesidad de crear nuevas que expliquen nuestro tiempo complejo como lo ha

definido Edgar Morin, con sus elementos multifactoriales, desconfianzas y
peligros, nuevas lgicas como la difusa y teora de conjuntos borrosos de Lofthi A.
Zadeh, en esta poca de la incertidumbre y del gran riesgo, de complejidad las
unidades complejas son multidimensionales, complejo significa lo que est tejido
junto40 en el que lo global es el conjunto que contiene partes ligadas de manera
inter-retroactivas y organizacional41 de la globalizacin como dominio mundial del
capitalismo financiero, que controla cognitiva y poiticamente con la tecnociencia,
en lo econmico por medio de organismos internacionales y la industria de la
televisin y el cine, as se estima que el 80% de lo que se ve y escucha en el
mundo a travs de estos medios es elaborado en los EE. UU.
Ante lo anterior una lcida respuesta se encuentra en el iusfilsofo Luigi Ferrajoli
quien nos entrega con el garantismo la summa o explicacin totalizadora de lo
que est ocurriendo y propuestas al respecto, con las amenazas ecolgicas y de
guerras atmicas en ocasiones nos parece que el tiempo es muy corto y los
esfuerzos de la humanidad para combatir ambos riesgos muy pocos y lentos.
Ferrajoli ante lo que l llama el desorden global presenta una propuesta de una
sola Constitucin, ciudadana, ejrcito y control de las armas atmicas bajo una
justicia universal y, defensa de los derechos fundamentales que son todos, supera
la anterior divisin de los derechos humanos por etapas o generaciones, desde los
primeros en donde la propiedad era protagnica como el caso de la Carta Magna
de Juan sin Tierra de 1225 hasta los difusos o de cuarta generacin, su
garantismo considera que todos, absolutamente todos son fundamentales, pues
los conceptualiza como valores que estn implcitos con la dignidad humana,
ninguno es secundario o accesorio, la dignidad de mujeres y hombres no se puede
parcializar es una totalidad en la que una parte destruye al todo, de aqu lo
equivocado de algunas sentencias en las que se afirma que slo se violaron un
40 Edgar Morin, critica a la hper especializacin pues ella se encierra en s
misma, cuando somos seres csmicos y terrenales.
41 Morin, Edgar, Los 7 saberes necesarios para la educacin del futuro, UNESCOSantillana, Pars, 1999, p. 16.
14

poco los derechos humanos, lo anterior es un sofisma o sea una falsedad

intentando presentarse como verdadera, encontrando en la lgica el mejor
instrumento para combatir estos seres o entes lgicos.
Razonar y filosofar slidamente ante el escenario actual se vuelve un compromiso
vital urgente e indispensable en y desde nos encontremos, ya no es como en el
principio griego de la facilidad de hacerlo porque se dispona de trabajo esclavo o
la sensibilidad, inteligencia y reflexin para hacerlo, hoy es nuestra existencia la
que est en juego.
VII.

7. EL FILOSOFAR SOBRE LO BELLO Y JUSTO O ESTTICA DEL

DERECHO
7.1 Clasicismo e Ilustracin
El primero o de lo clsico como aquello que permite superar su tiempo, que intenta
recuperar la belleza clsica griega fue desarrollado en el siglo XVII, tiene en el
racionalista Ren Descartes (1596-1650) a su primer terico con su Discurso del
mtodo y en nuestro campo Compendio de la msica de 1618, que identifica
racionalmente lo bello con lo verdadero. Encontramos grandes autores como Lope
de Vega (1526-1635) que sigue esta corriente.
En otros campos diversos se contina 42 su influencia, como metafsica del arte,
con el creador en 1735 en su obra Reflexiones filosficas acerca de la poesa del
concepto esttica Alexander Gottlieb Baumgarten (1714-1762), seguidor de
Christian Wolff (1679-1754) y del genio Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716). El
pintor Nicols Poussin (1594-1665), en el filsofo Blas Pascal (1623-1662) con su
famosa frase el corazn tiene razones que la razn desconoce. El dramaturgo
Pierre Corneille de gran valor civil y principios ticos irreductibles (1606-1684), con
sus obras Medea, El Cid, Horacio, Cinna, Andrmeda y Edipo, elegido en 1647
para la Academia Francesa. Moliere (de nombre Jean-Baptiste Poquelin, 16221673), abogado, escritor y dramaturgo con sus clebres obras Tartufo, El
misntropo, El avaro o El enfermo imaginario, en las que integr texto, danza y
msica. Jean Racine (1639-1699), dramaturgo con obras reconocidas como La
tebaida, Alejandro, Andrmaca, Berenice e Ifigenia, ingres a la Academia
Francesa en 1672. El pintor francs Claudio Lorena (1600-1682). En la msica
42 Beardsley, Monroe C., op. cit., p. 48.
15

penetra hasta el siglo XIX con F.J. Haydn, W.A. Mozart y L. van Beethoven.
7.2 La Ilustracin
Segn uno de los grandes filsofos espaoles, Jos Ferrater Mora (1912-1991),
en su obra Diccionario de filosofa, expresiones como Ilustracin, Siglo de la Luces
y las Luces, se refieren al siglo XVIII, con el predominio de Alemania, Francia e
Inglaterra, domina el racionalismo43 y, agregamos nosotros, el cientifismo.
Immanuel Kant (1724-1804), junto con F. W. Hegel (1770-1831) van a ser los
filsofos que dominan el panorama con Lessing (1729-1781) y Schiller (17591805). Kant le dedicar tres obras a la filosofa del sentimiento: Observaciones
sobre el sentimiento de lo bello y sublime, Crtica de la razn pura y Crtica del
juicio. Por su parte, Hegel aporta sus Lecciones de esttica y Lessing el
Laocoonte, en donde ahonda en lo sublime y, finalmente, Schiller escribe Calias o
sobre la belleza, Sobre lo pattico y Sobre la educacin esttica del hombre.
7.3 El Romanticismo
En principio es una reaccin que trascurre en el siglo XIX contra el racionalismo
cartesiano dominante anteriormente. En el derecho, aparece F. Von Savigny, quien
se enfrenta al criterio de su poca al afirmar: el lenguaje y el derecho son
producto del espritu, oponindose a que en Alemania se codifique como los
jurisconsultos alemanes queran, con lo cual crea la escuela histrica o romntica.
Ya Schiller haba sostenido que solo somos dueos de lo que sentimos, mientras
que lo que pensamos pertenece a todos. Los ms reconocidos sern Hlderin y
Heine en Alemania. En Inglaterra Lord Byron (1788-1824), Shelley, Keats, Walter
Scott (1771-1832) y Charles Dickens. En Estados Unidos, Edgar Allan Poe (18091849). En Francia, Chateaubriand (1768-1849), Lamartine y Vctor Hugo. Italia nos
da a Giacomo Leopardi y a Alejandro Manzoni. En Espaa: Larra, Donoso Corts,
Espronceda, Jos Zorrilla y Gustavo Adolfo Bcquer. En la msica son romnticos
Schubert, Beethoven, Mendelssohn, Schumann, Chopin, Liszt, Berlioz y Wagner.
7.4 Siglo XX y siglo XXI
En el siglo pasado y en este se da una lucha para separar la filosofa del arte de la
ciencia general del arte o esttica. 44 Se afirma que la Esttica o el intento de
43 Ferrater Mora, Jos, Diccionario de filosofa, tomo II, Ariel, Barcelona, 2001, pp. 1761-1764.
44 Bayer, Raymond, Historia de la esttica, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, p. 412.
16

hacer de la Filosofa del Arte una ciencia... dilogo intelectual que a lo largo del
siglo XVIII se mantuvoY todo esto converge en un esfuerzo comn: cientifizar
los estudios del arte.45
Menciona que en este milenio se deben afrontar tareas como la democratizacin
del arte, las polticas culturales, la intolerancia y legislar sobre los usos del arte.
Recordando que en el siglo XVII se mantuvo la unin ciencia y arte, y no fue hasta
el triunfo de la Revolucin Industrial inglesa en los siglos XVIII y XIX con el
cientifismo o creencia de que la razn cientfica creara un mundo feliz que se dio
la separacin, con el parteaguas en 1956 del ensayo de Charles P. Snow
publicado por Cambridge University Press en 1959 bajo el ttulo The Two
Cultures,46 en donde divide a cientficos de intelectuales literatos.
Es interesante la distincin que se establece entre el proceso de produccin de la
obra y su recepcin, que nos recuerda a Dewey con su posicin del arte como
experiencia artstica.47 Por su parte, Gadamer demuestra que el arte tambin es
conocimiento,48 y que el significado domina en la obra, reconociendo la libertad
kantiana en el juicio del gusto, el juicio sin concepto como lo llam el profesor
alemn; en Hegel, quien comprendi correctamente que la belleza natural es
hasta tal punto un reflejo de la belleza artstica, que aprendemos a percibir lo bello
de la naturaleza guiados por el ojo y la creacin del artista. 49
Gracias al arte crecemos como seres humanos. Algunos de los primeros museos
pblicos en ser fundados en esta poca con el antecedente del Musein de
Alejandra fundado por Ptolomeo II en el ao de 285 a.C., la Galera de los Oficios
(Uffizzi) del Gran Duque Cosme I de Mdicis inaugurado en 1582, son el Museo
Ashmolean de Oxford de 1683, el Britnico en 1759, el alemn Fridericianum de

45 Chavolla, La esttica: creacin o conocimiento?, en Arte y ciencia. XXIV Coloquio

Internacional de Historia del arte, UNAM-IIE, Mxico, 2002, pp. 33-34.

46 Roque, Georges, La abstraccin en el arte y la ciencia, en Arte y ciencia, op. cit., p. 169.
47 Morawski, Stefan, Fundamentos de esttica, Ediciones Pennsula, Barcelona, 1977, p. 8.
48 Gadamer, Hans-Georg, La actualidad de lo bello. El arte como juego, smbolo y fiesta, Paids,
Barcelona-Buenos Aires-Mxico, 2002. p.80.

49 Op. cit., p. 82.

17

Kassel en 1769,50 el Louvre en 1729 y El Prado en 1819.

Con el desarrollo de la sociedad industrial las obras de arte se convierten en
objetos-mercancas que muestran el poder econmico y una buena inversin, los
nuevos ricos ven al arte como una buena inversin financiera y de prestigio, ya no
son mecenas sino poseedores exclusivos de obras nicas que causan envidia y
son objetos de conversacin. As surgen las primeras casas de subastas en
Londres, como Sothebys en 1744 y Christies en 1766.
Es la experiencia esttica la que cobrar protagonismo en el siglo pasado y en el
presente,51 con la obra de J.L. Dewey El arte como experiencia, en la que se
sostiene que el arte no se crea, se participa como en el juego, en la sociedad
actual del consumismo se corre el riesgo de acumular sensaciones placenteras
mas no experiencias formativas del ser humano hacia su madurez, el arte como
parte del humanismo se enajena por su mercantilizacin.
VIII.
LA IUSESTTICA O EL ARTE DEL DERECHO
Mencionaremos cual fue la posicin de Francesco Carnelutti, para el profesor de la
Universidad de Roma (1879-1965) quien comenz sus reflexiones al respecto
desde los aos treinta y en los cuarenta las publica en una pequea obra de 1948
titulada Meditaciones, nos llega a nosotros su pensamiento al respecto, gracias a
su obra El arte del derecho. (Seis meditaciones sobre el derecho), desde una
editora de Buenos Aires52 y bajo el cuidado del jurisconsulto Santiago Sents
Melendo.
Empleando la metfora seala que podemos identificar dos tierras separadas por
un gran abismo, la de la izquierda es la del homo oeconomicus, el hombre ms
fuerte, que mata al adversario para comer solo, que no quiere cuidar nada salvo
sus intereses; del otro lado del abismo est la tierra de la moralidad habitada por
el homo moralis, que no puede separar el propio bien del bien de los dems; el
puente que permite traspasar a las dos riberas es precisamente el derecho.
Reflexiona desde la experiencia del viejo humanista: Precisamente aqu est la
50 Fiz, Simn Marchn, La esttica en la cultura moderna. De la Ilustracin a la crisis del
Estructuralismo, Alianza, Madrid, 2002, p. 13.

51 Molinuevo, Jos Luis, La experiencia esttica moderna, Sntesis, Madrid, 2002, p. 45.
52 Carnelutti, Francesco, El arte del derecho. (Seis meditaciones sobre el derecho), Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1948, pp. 20-40.

18

diferencia entre mi juventud y mi vejez de jurista. El joven tena fe en la ciencia; el

viejo la perdi. El joven crea saber, el viejo sabe que no sabe. Y cuando al saber
se junta el saber que no se sabe, entonces la ciencia se convierte en poesa.
Desde lo que hoy es un paradigma emergente en la lgica difusa y teora de
sistemas borrosos,53 Carnelutti sostiene que el joven se contenta con el concepto
cientfico, quera los contornos cortantes de la definicin; el viejo prefiere los
matices del paragn. El joven no crea sino en lo que vea, el viejo no cree ms en
lo que no se puede ver. El joven est a la izquierda; el viejo pas a la derecha del
puente.
En otra obra este intelectual italiano 54 afirma que el fin del derecho es eliminar la
guerra. En cuanto al Estado, lo conceptualiza como la sociedad jurdicamente
ordenada.55 Apoyndose en Cicern para quien la primera sociedad est en el
matrimonio, Carnelutti afirma que la familia es verdaderamente la clula de la
sociedad. Visionariamente para esos momentos, sostuvo que el Estado
supranacional est en vas de construccin. 56
Como ciencia, encuentra l que apenas tiene dos siglos de vida, sin embargo, no
se engaa, afirmando que la ciencia no basta para garantizar la adecuacin del
derecho a su fin, es decir, para conseguir la justicia, 57 pues considera que al fin de
cuentas no es ms que el desarrollo de la tcnica, por lo que la justicia no se deja
aprisionar por la ley y que junto a esta se encuentra la equidad como la justicia del
caso singular; conceptualiza sabiamente a la jurisprudencia como la actividad
necesaria y suficiente para hacer derecho justo.
Pues ms all de la tcnica y de la ciencia est el arte, el cual supera a la regla,
sin el arte no se hace derecho.58 As, los romanos lo definieron como el arte de lo
bueno y de lo justo y a la jurisprudencia como el conocimiento de las cosas divinas
53 Lofthi A. Zadeh es el padre de la lgica difusa y de la teora de conjuntos borrosos.
54 Carnelutti, Francesco, Cmo nace el derecho, Temis, Bogot, 1989, p. 23. Sus trabajos sobre
metodologa y teora jurdica son de 1939 y 1940.

55 Op. cit., p. 63.

56 Ibdem., p. 73.
57 Op. cit., p. 80.
58 Ibdem., p. 81.
19

y humanas y al jurisconsulto como el vir bonus, el hombre bueno o bondadoso, por

lo que toda sociedad requiere una cultura del derecho para que puedan colaborar
sus integrantes al orden social, de tal manera que para que el derecho
eficazmente se cumpla se requiere de la bondad.
En el campo de las ciencias neurocognitivas, a tres dcadas de que el concepto
de inteligencia como cualidad cognitiva nica de naturaleza abstracto-matemtica
cambi por el de inteligencias mltiples (IM), gracias al libro de Howard Gardner
Estructuras de la mente: teora de las inteligencias mltiples de 1983, podemos
ver que en el prlogo de noviembre de 1992 a la dcima edicin de su obra
Gardner llev a cabo una evaluacin crtica de su trabajo partiendo de los
antecedentes del concepto de inteligencia y de las ciencias cognitivas, combate el
paradigma centenario de que se trata de una capacidad mental nica general y
universal medible con herramientas estndar conforme pruebas escritas, lo que
provoca que se queden fuera diversas valiosas capacidades humanas que no son
medibles con esos instrumentos.
El autor parte de su propia definicin de inteligencia como la capacidad de
resolver problemas, o de crear productos, que sean valiosos en uno o ms
ambientes culturales, con lo que llega, por lo pronto, a identificar siete tipos:
lingstica y lgico-matemtica sobrevaloradas en la actualidad; inteligencia
musical; inteligencia espacial; inteligencia kinestsico-corporal; interpersonal y la
intrapersonal.
Agregar posteriormente a esas siete la ecolgica, 59 redefiniendo a la inteligencia
como un potencial biopsicolgico para procesar informacin que se puede activar
en un marco cultural para resolver problemas o crear productos que tienen valor
para una cultura.60
Estando bajo el dominio de las ciencias exactas o duras se pregunta si existe
una inteligencia moral a lo que responde que reconocerla es una decisin
59 La traduccin menciona naturalista, el afirmar de la existencia de una inteligencia espiritual ya
es ms dudosa.

60 Gardner, Howard, La inteligencia reformulada. Las inteligencias mltiples en el siglo XXI,

Paids, Madrid, 2010, p. 52. La obra original en ingls es de 1999, la primera edicin en espaol es
de mayo de 2001.

20

bastante arriesgada,61 lo anterior en virtud de la dificultad de medir (mensurar) lo

moral y sus formas de manifestarse, con lo que estamos en desacuerdo, lo moral
es sujeto de valoracin (muy comn en las ciencias sociales y humanidades) mas
no de medicin, as tenemos objeto de estudio desde Aristteles en su tica a
Nicmaco, en el que a partir del postulado de que el bien es aquello a que tienden
todas las cosas,62 identifica a la virtud en dos gneros la intelectual y la moral, la
primera se desarrolla con la enseanza y la moral viene como resultado de la
costumbre (ethos) y se perfecciona por el hbito, 63 luego como accin humana
dirigida hacia la felicidad es posible valorarla, con mayor razn cuando Aristteles
considera que es lo mejor, lo ms noble y agradable que existe en el mundo. 64
A nuestro favor es la afirmacin por parte del filsofo Adolfo Snchez Vzquez
quien considera que existe una valoracin moral concreta desde el libre albedro
que nos permite decidir, as todo acto moral entraa la necesidad de elegir entre
varios actos posibles.65
En el derecho el paso de lo moral a lo jurdico es de fcil comprensin, tenemos la
obligacin moral de atender a nuestros hijos menores de edad y a nuestros padres
cuando ellos lo requieren por su avanzada edad, cumplimos as un imperativo
moral, sin embargo si lo dejamos de hacerlo caemos en el delito de abandono de
persona, omisin de cuidados debidos, omisin de auxilios, todos estos sacados
de diversas legislaciones caen bajo el rubro general de delitos omisivos.
El otro gran jurisconsulto que encontramos en la presente investigacin que se
interes por el tema del derecho como arte fue el uruguayo Eduardo Juan Couture
(1904-1956),66
En Couture se aprecia la gran influencia del pensamiento de Benedetto Croce
61 Op. cit., p. 95.
62 Aristteles, tica a Nicmaco, traduccin de Francisco Galloch, en Obras Completas, tomo VI,
Imprenta de M. Rubio, Madrid, 1931, consultada en biblo.jurdicas.unam.mx/libro/libro.htm?1=767,
el 10 de julio de 2013.

63 Op. cit, p. 35.

64 Ibdem, p. 22.
65 Snchez, Vzquez, Adolfo, tica, Grijalbo, Mxico, 1969, p. 113.
21

(1866-1952), en especial de su libro La historia como hazaa de la libertad que fue

publicado por primera vez en 1938, bajo la sombra del fascismo y del nazismo
triunfantes, sin embargo Croce no pierde la conviccin de que es la libertad el
principio explicativo del curso de la historia y, por otro lado, el ideal moral de la
humanidad,67 a diferencia de la afirmacin de Hegel de que la historia es la
historia de la libertad que naci, creci y ya lleg a la edad adulta o definitiva
IX.
NUESTRA POSICIN
Partiendo del postulado aristotlico de que el ser humano naturalmente tiende
hacia el saber del filosofar y hacia la belleza, por nuestra parte consideramos que
filosofamos cuando somos reflexivos buscando las primeras preguntas y las
ltimas respuestas del universo de lo jurdico, tambin que el derecho es arte
cuando cumple con las cualidades estticas de proporcin, armona y esplendor.
La primera la contemplamos desde la aristotlica justicia distributiva, que es
aquella que atiende a la manera conforme a la cual se reparten los bienes,
riquezas y oportunidades de una nacin; la segunda es la que permite la paz
social, gracias a una cultura de respeto al derecho de los dems y del propio; y la
ltima la empleamos como reconocimiento de que brilla el derecho, cuando se
cumple de la mejor manera en su bsqueda eterna de la justicia.
Para llegar a esta conclusin nos hemos apoyado principalmente en los estudios y
reflexiones estticas antes desarrolladas. Debemos reconocer que ellos nos
llevaron de la mano facilitndonos la labor, lo que agradecemos, junto con las
obras de Francisco Larroyo,68 Umberto Eco y J.F. Rafols.
Empezamos por el pensamiento de Pitgoras, quien sostuvo que el cosmos se
puede comprender y explicar por medio de los nmeros y que el arte debe guardar
proporcin y armona estos valores dominarn a la esttica griega por siglos,
que la belleza mxima se expresa a travs de las formas geomtricas.
En la misma lnea de pensamiento concuerda la afirmacin de Scrates, cuando
66 Couture, Juan Eduardo, El arte del derecho y otras meditaciones, IURE Editores, Mxico, 2002,
p. 174. La presentacin es de la hija Ins Couture de Landoni.

67 Croce, Benedetto, Croce, La historia como hazaa, FCE, Mxico, 2005, p. 52.
68 Larroyo Francisco, Sistema de la esttica, Porra, Mxico, 1979, p. 25. Afirma que la esttica es
el estudio de los problemas relativos al arte y la belleza, mientras que sta atiende al conocimiento
sensible, la lgica es la ciencia del conocimiento abstracto. Disentimos, pues consideramos que la
lgica no es ciencia sino disciplina, por no tener objeto propio de estudio.

22

desde el idealismo considera en El Banquete o Simposio que una vida

contemplando a la belleza es una vida que vale la pena ser vivida; de igual modo
la sentencia de Aristteles, quien en el captulo quinto de su Arte Potica sostiene
que el arte tiene reglas, 69 mismas que retoma de Pitgoras sealando que son
proporcin y armona. Kant (1724-1804), en sus obras Observaciones sobre el
sentimiento de lo bello y lo sublime, Crtica de la razn pura y Crtica del juicio
sostiene que la esttica es lo universal sin concepto, lo que significa que por
atender al sentimiento no puede ser ciencia, pues no interviene aqu la razn ni el
concepto.
En 1881 publica su Crtica de la razn pura, en donde aborda a la esttica, 70 con el
precedente de que despus de terminar en junio de 1787 su Crtica de la razn
prctica, en donde estudia entre otras ciencias, al derecho, le comunica a Schtz
que trabaja en lo que ser publicada en el ao de 1790 como Crtica del juicio, que
culmina sus reflexiones sobre el arte, 71 mismas que empez en 1864 con
Observaciones sobre el sentimiento de lo bello y lo sublime. Con este prrafo
podemos darnos cuenta de que el racionalismo cartesiano no logr opacar la clara
reflexin sobre el arte en Kant y que invirti un cuarto de siglo al respecto.
As, Ernst Cassirer, neokantiano editor de sus obras completas, afirma respecta de
la dcada que va de los sesenta a los setenta aos de su vida las obras de esta
poca de la vida de Kant revelan la fuerza creadora de la juventud, unida a la
madurez y a la perfeccin de la vejez. 72 Por su parte, Schiller representa la
armona universal por el camino de la libertad y la tolerancia.
Francisco Larroyo sostiene que el arte existe desde que el hombre es hombre, 73
69 Aristteles, Arte potica. Arte retrica, Porra, Mxico, 2007, p. 67.
70 Kant, Emmanuel, Crtica de la razn pura, Porra, Mxico, 2003, p. 66. Sostiene que al arte se
llega por la intuicin de lo sensible, es el conocimiento sin necesidad de los conceptos.

71 Kant, Emmanuel, Observaciones sobre el sentimiento de lo bello y lo sublime, Porra, Mxico,

2003, p. 164. Ambos sentimientos estn relacionados con la emocin no con la razn. En el mismo
tomo est Crtica del juicio, sostiene que el juicio del gusto no pasa por los conceptos pues se
refiere al sentimiento no a la razn, luego no es vlido en arte expresar que no le gusta algo porque
no lo entiende. p. 326.

72 Cassirer, Ernst, Kant, vida y doctrina, FCE, Mxico, 1993, p. 318.

73 Larroyo, Francisco, opus cit., p. 19.
23

sin embargo debemos matizar esta afirmacin pues es un producto cultural de la

humanidad que ha pasado por diversas pocas. Aparte de la antigua posicin de
que el arte imita a la naturaleza nos encontramos con la reciente de que lo esttico
es realizacin humana,74 conforme esto Arturo Chavolla de la Universidad de
Guadalajara lo expresa en una ponencia 75 que invita al a reflexin.
Conforme con Sigmund Freud las actitudes psquicas que nos han sido impuestas
por el proceso de la cultura son negadas por la guerra en la ms violenta forma y
por eso nos alzamos contra la guerra () y pareciera que el rebajamiento esttico
implcito en la guerra contribuye a nuestra rebelin contra ella en grado no menor
que sus crueldades.76
Por nuestra parte, concluimos que el derecho es tcnica como se muestra en los
procesos civiles o penales; es ciencia, pues parte de conceptos jurdicos
fundamentales, junto con el empleo de lgicas para razonar, mtodos para realizar
sus labores e incluso llega a la epistemologa jurdica por medio de rompimientos y
claves epistmicas; y es arte, porque cumple con las condiciones que, desde el
inicio de los pitagricos y posteriormente los dems filsofos Baumgarten,
Lessing, Kant, Hegel, Schiller, Taine establecieron: proporcin, armona,
esplendor y equilibrio.
Kant bautiz a su filosofar como criticismo en contra del dogmatismo metafsico 77
imperante, de ah el ttulos de sus obras ms importantes. 78 Es calificado como el
padre del derecho moderno por su obra sobre los valores morales que deben regir
74 Marchn Fiz, Simn, La esttica en la cultura moderna, Alianza Editorial, Madrid, 2000, p. 248.
75 Chavolla, Arturo, opus cit., p. 33. Reflexiona sobre los intentos de hacer de la filosofa del arte
una ciencia a partir del siglo XVIII a nuestros das. En una ruta que va del Romanticismo vs.
Ilustracin, Idealismo vs. Racionalismo, la esttica como ciencia vs. arte sin reglas y, a pesar del
esfuerzo intelectual nos encontramos como al principio, p. 48.

76 Freud, Sigmund, El porqu de la guerra, en Obras completas, tomo III, Editorial Biblioteca
Nueva, Madrid, 1973, p. 3215. Desde el marxismo se afirma que la poltica influye determinante
mente en el arte, Stefan Morawski, Fundamento de esttica, Pennsula, Barcelona, 1977, p. 431.

77 Cassirer, Ernst, Kant, p. 113. Como maestro de epistemologa soy deudor de

Cassirer, Jean Piaget y de Nicanor Ursua.
78 Belaval, Yvon, Serres, Michel et al., La filosofa alemana de Leibniz a Hegel,
Sigo XXI, Mxico, 1987, p. 172.
24

nuestra conducta, por su preocupacin por la paz universal.

X. EL GARANTISMO Y SU CONTRASTE CON DIVERSAS TEORAS
CONTEMPORNEAS
Mientras que Ferrajoli y su teora del derecho se basa en un mtodo axiomtico,
con el objeto de analizar las formas de derecho positivo de los ordenamientos
modernos, y dar cuenta de la divergencia que existe en dichos ordenamientos
entre principios y prcticas, con el propsito final de la redefinicin del paradigma
terico y normativo de las democracias constitucionales contemporneas, hoy en
crisis, as como la identificacin de las diferentes garantas idneas para asegurar
su mximo grado de efectividad frente a los distintos tipos de poder y la tutela de
los diversos tipos de derechos.
En base a lo anterior, la teora del derecho de Ferrajoli, no rompe con el sistema,
es decir, critica al Estado, pero no lo destruye, sino que busca mejorarlo a travs
del garantismo. Por lo cual, es necesario, contrastar diversas teoras de filsofos
contemporneos que, al criticar el sistema y encontrarse fuera de ste, rompen
con el mismo, lo finiquitan, dando nuevas visiones desde el mbito filosfico y
social, ante lo cual, la teora del derecho de Ferrajoli, sigue siendo la piedra
angular del iusfilosofar garantista.
Slavoj iek. Eslovenia. (1949)
Este filsofo es considerado como uno de los precursores de una nueva teora
crtica de la cultura, se presenta a s mismo como filsofo radical y se hizo filsofo,
aclara, en segunda opcin, porque su aspiracin era el cine. Considerado como
uno de los ms prestigiosos seguidores de Jacques Lacan. En su trabajo destaca
una tendencia a ejemplificar la teora con la cultura popular y tambin de la teora
psicoanaltica lacaniana79 para sus anlisis de la sociedad en su conjunto. Su
estructura de pensamiento se referencia en las teoras hegelianas y marxistas
alcanzando los campos de la sociologa, la psicologa, la filosofa y la
comunicacin.
iek, que sufri los rigores de la burocracia comunista en la ex Yugoslavia, no
renuncia al marxismo ni al concepto de economa poltica, aunque lejos de la
79 iek, Slavoj, Como leer a Lacan, Paids, Buenos Aires, 2008, p. 27.
25

escolstica. Habla sin nostalgia del socialismo de Estado asegurando que cuando
se

certific

su

defuncin

llevaba

varios

aos

ya

muerto.

Utiliza en sus estudios ejemplos extrados de la cultura popular, desde la obra de

Alfred Hitchcock y David Lynch, hasta la literatura de Kafka o Shakespeare.
Problematiza autores olvidados por la academia como Lenin, Stalin y Robespierre.
Peter Sloterdijk. Alemania (1947)
Formado bajo las directrices de la Escuela de Frankfurt, critica que las obras de
Theodor Adorno y otros se encuadraban en lo que denomin ciencia
melanclica.80. Desde sus primeros trabajos acadmicos se aprecia una
tendencia hacia la hermenutica potica. Doscientos aos despus de la aparicin
de la Crtica de la razn pura de Kant, su ensayo Crtica de la razn cnica81 se
convirti en el libro de filosofa ms ledo y debatido en Alemania. Su trabajo se
vincula con la crtica que hace del humanismo como una utopa ingenua, de
domesticacin humana mediante la lectura. La ideologa ya no funciona, segn l,
como una falsa conciencia, como un enmascaramiento de la realidad, sino de un
modo cnico. Mantuvo un clebre debate con Jrgen Habermas 82 sobre el
concepto y contenido del humanismo con motivo de las ideas expuestas en su
obra Normas para el parque humano.
Basa sus obras principalmente en la filosofa de Nietzsche y en el legado de
Heidegger. Desarrolla una fenomenologa del espacio que ha denominado
esferologa o Teora de las esferas. La teora de las esferas es un instrumento
morfolgico que permite reconstruir el xodo del ser humano de la simbiosis
primitiva al trfico histrico-universal en imperios y sistemas globales como una
historia coherente de extraversiones.
80 Sloterdijk, Peter, Ciencia melanclica, Siruela, Espaa, 2da edicin, 2003,
p.135.
81 Sloterdijk, Peter, Crtica de la razn cnica, Siruela, Espaa, 6ta edicin, 2014,
p. 87.
82 Habermas, Jrgen, Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo,
Amorrortu editores, Buenos Aires, 1991, p. 7. Sostiene visionariamente que en el
conflicto de clases del capitalismo liberal, se han vuelto latentes las crisis
peridicas y se han convertido en una crisis permanente y larvada.
26

Cambia el eje del preguntar filosfico desde el tradicional quines somos? Al

innovador dnde estamos? Desde la integridad sostiene que no es cierta la
divisin entre cuerpo y alma, espritu y materia, sujeto y objeto, libertad y
mecanismos, ni siquiera entre el yo y el mundo o, ms all, entre cultura y
naturaleza.
Giorgio Agamben. Italia (1942)
Filsofo que nos muestra en su obra mayor Homo Sacer, del estado de excepcin,
que no a un perodo sino que para l lo excepcional o el estado de excepcin se
muestra como el paradigma de gobierno 83 con una definitiva tendencia a
transformarse en una prctica de gobierno duradera... la creacin deliberada de
un estado de excepcin permanente ha pasado a ser una de las prcticas
esenciales

de

los

Estados

contemporneos,

incluidos

los

denominados

democrticos.84
El estado de excepcin en Agamben, se caracteriza por su permanencia ahistrica como prctica paradigmtica. Es menester resaltar, que el estado de
excepcin, como consecuencia de su estar-siempre-operando, se sustrae por
partida doble tanto del elemento fctico histrico (concreto) que habilita su dictado
elemento que ser central en Schmitt como tambin del acto decisivo (concreto)
que lo declara. En otras palabras, para Agamben no hay nada ms normal que la
excepcin, sealando que el estado de excepcin no es ni exterior ni interior al
ordenamiento jurdico y el problema de su definicin se refiere propiamente a un
umbral o una zona de indiferencia en que dentro y fuera no se excluyen, sino que
se indeterminan.85 El estado de excepcin define y, por sobre todo, muestra una
zona de indiferencia, de umbrales de indeterminacin, en todo orden jurdico.
XI.

PROBLEMAS DE LA GLOBALIZACIN

Byung-Chul Han. Corea del Sur. (1959)

Este filsofo en su obra La sociedad del cansancio, nos menciona los principales
83 Agamben, Giorgio. Estado de excepcin: homo sacer II, Pre-textos, Madrid, 2004, p.9.
84 Op. cit., p. 37.
85 Agamben, Giorgio, Estadoop. cit., p. 50.
27

problemas de nuestra sociedad actual, como consecuencia de la globalizacin.

Afirma que nos encontramos ante una poca donde las enfermedades no son de
carcter bacterial ni viral, y lo inmunolgico, de acuerdo con Han ya ha quedado
atrs, nos encontramos en la era de las enfermedades neuronales 86,
enfermedades que no son infecciones, sino infartos ocasionados por un exceso de
positividad.
El siglo pasado, era una poca inmunolgica, mediada por una clara divisin entre
el adentro y afuero, entre el amigo y enemigo, donde la guerra fra obedeca a este
esquema, es decir, el inmunolgico, donde el ataque-defensa determinaban el
procedimiento a seguir.87
Con el final de la Guerra Fra, se da el marco del cambio, donde la sociedad se
sustrae por completo del viejo esquema de organizacin y resistencia
inmunolgicas. Se caracteriza por la desaparicin de la otredad y la extraeza. 88
Siendo en este punto, donde el paradigma inmunolgico no es compatible con el
proceso de globalizacin, pues la otredad (caracterstica de la era inmune) se
opondra a un proceso de disolucin de fronteras.
En este juego de la globalizacin, la sociedad del siglo XXII, ya no es una
sociedad disciplinaria, sino una sociedad de rendimiento, donde la primera se
caracteriza por la negatividad (obligaciones); la segunda, se caracteriza por un
exceso de positividad89, es decir una sociedad sin lmites. Donde el lado
maquiavlico de la globalizacin, es generar inconciencia social, con el afn de
maximizar la produccin, pasando del deber al poder, produciendo depresivos y
fracasados, hombres, que ante el exceso de positividad, quedan desprotegidos,
les falta toda soberana. Estamos ante un animal laborans,90 que se explota a si
mismo voluntariamente y sin coaccin externa. l es al mismo tiempo verdugo y
86 Han, Byung-Chul, La sociedad del cansancio, Herder, Espaa, 2012. p.11.
87 Op. cit., p. 12.
88 Op. cit., p. 16.
89 Op. cit., pp. 26-27.
90 Han, Byung-Chul, La sociedadop. cit., p. 30.
28

vctima
Thomas Piketty. Francia. (1971)
En su libro Le Capital au XXIe sicle (El capital en el siglo XXI) en el que expone
cmo se produce la concentracin de la riqueza y su distribucin durante los
ltimos 250 aos. A lo largo de su obra, Piketty, seala a la desigualdad
econmica como uno de los ms grandes problemas que, con la llegada de la
globalizacin, se ha acentuado de forma inimaginable an en el mbito de
derechos humanos.
La distribucin de la riqueza es uno de los temas ms discutidos y controversiales
de la actualidad. Pero, qu es lo que realmente sabemos acerca de su evolucin
en el largo plazo? Es la dinmica de la acumulacin de capital privado conducen
inevitablemente a la concentracin de la riqueza en cada vez menos manos, como
Karl Marx crea en el siglo XIX?91...Estas son algunas de las interrogantes que el
autor intenta resolver en su obra magna.
Piketty, seala que cuando la tasa de rendimiento del capital supera la tasa de
crecimiento de la produccin y los ingresos, como lo hizo en el siglo XIX y parece
muy probable que lo haga de nuevo en el siglo XXI, el capitalismo genera
automticamente las desigualdades arbitrarias e insostenibles que socavan
radicalmente los valores meritocrticos en que se basan las sociedades
democrticas. No obstante, hay maneras en que la democracia puede recuperar el
control sobre el capitalismo y garantizar que el inters general prevalece sobre el
inters privado, preservando al mismo tiempo la apertura econmica y evitar
reacciones proteccionistas y nacionalistas.92
XII. ALGUNAS REFLEXIONES A MODO DE CONCLUSIN
La globalizacin a la que hemos entendido como el dominio del capital financiero
sobre todos los rincones del mundo con Estados Unidos a la cabeza, con una
estrategia basada en la investigacin, tecnociencia e innovacin aplicada con la
razn prctica del lucro, es la lucha por el acceso y mantenimiento de los
91Piketty, Thomas, Capital in the Twenty-First Century, Harvard University Press, USA, 2013, p. 5.

92 Piketty, Thomas, Capitalop. cit., p.7.

29

mercados internacionales de la produccin, del comercio y las finanzas. 93

Adems, el conocimiento esttico nos ayuda en el ejercicio de nuestra profesin
de licenciados en derecho de acuerdo con los quehaceres jurdicos en la
postulancia, judicatura, docencia, investigacin o consultora, como menciona
Manuel Atienza,94 al enriquecernos con este tipo cognitivo o epistmico que muy
pocos hemos cultivado.
Finalmente desde las humanidades terminamos recordamos al poeta modernista,
poltico y profesor Salvador Daz Mirn (1853-1928), quien afirm sabiamente con
base en la antes mencionada justicia distributiva el principio universal desde la
filosofa de la potica a la cual Mara Zambrano tanto aport en su poema
Asonancias: Nadie tendr derecho a lo superfluo, mientras alguien carezca de lo
estricto.
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