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Approfondimenti

Il mutuo dissenso
nei contratti ad effetti reali
di Gianluca Cappelletti
Avvocato del Foro di Macerata
(avv.g.cappelletti@tiscali.it)
http://www.studioripa.it/Approfondimenti/Il%20mutuo%20dissenso%20nei%20contratti
%20ad%20effetti%20reali.htm
Sommario: 1. Il mutuo dissenso come contratto ad effetti eliminativi.- 2. Segue. Sua
incidenza sullatto.- 3. Segue. Il carattere della retroattivit.- 4. Segue. Mutuo dissenso
e risoluzione convenzionale.- 5. La disciplina.- 6. Segue. La legittimazione.- 7. Segue.
La capacit.- 8. Segue. I requisiti.- 9. Segue. Gli effetti.- 10. Segue. La trascrizione.- 11.
Segue. Il profilo fiscale.
1. Lanalisi, parlando di mutuo dissenso, deve prendere le mosse dalla norma di cui allart.
1321 c.c. che, con il termine estinguere, lascia chiaramente comprendere che ai privati
consentito disporre in senso inverso a quanto precedentemente pattuito, e, pi specificamente, dalla disposizione dellart. 1372 c.c., la quale, dopo aver statuito che il contratto ha
forza di legge tra le parti, dispone che non pu essere sciolto che per mutuo consenso o
per cause ammesse dalla legge.
La prima osservazione imposta da questultima disposizione, come messo in rilievo dalla
particella che, la necessit di una convergenza della volont delle parti per porre fine al
contratto. In altri termini, di sicuro la norma in oggetto sancisce lirrevocabilit unilaterale[1] del contratto, mentre non sembra porre limiti alla ritrattazione per accordo delle
parti.
Laddove, infatti, la ritrattazione del negozio proviene dalle stesse parti che lhanno posto in
essere, nessun conflitto si pone tra le stesse, ma semmai si ha soltanto un contrasto tra un
regolamento precedente ed uno successivo, che non pu non risolversi a favore di
questultimo.
La citata disciplina sembra perfettamente in armonia con i princpi dellordinamento
giuridico, ed in particolare con il principio di autonomia privata, dato che la facolt dei
privati di stipulare il mutuo dissenso non che il riflesso del potere generale di stipulare
contratti, nel senso che il potere di farli comporta anche quello di ritrattarli [2].
Queste prime osservazioni, confortate dal dato normativo, ci permettono di affermare che
con il mutuo dissenso le parti eliminano dal mondo giuridico un precedente contratto,
ripristinando la situazione anteriore, come se il primo accordo non fosse mai intervenuto e
facendo sorgere, a carico delle stesse, obbligazioni restitutorie, al fine di raggiungere
pienamente gli effetti a cui mirano.
In realt, in dottrina, tuttaltro che pacifico sia il fatto che il mutuo dissenso elimini dal
mondo giuridico latto posto in essere in precedenza, sia che lo stesso abbia efficacia

retroattiva[3]. Anzi, si pu affermare senza ombra di dubbio che le maggiori divergenze


riguardano proprio lincidenza del mutuo dissenso sullatto precedente e la sua efficacia
retroattiva. Si tratta di divergenze che possiamo definire comuni e ricorrenti in tema di
mutuo dissenso, ma che tendono ad acuirsi quando il regolamento da eliminare un
contratto ad effetti reali[4].
2. Iniziando dalla prima questione, un primo orientamento[5], muovendo dal presupposto
che un fatto si qualifica giuridico in quanto produttivo di effetti giuridici, ritiene che ogni
possibile fatto estintivo possa esclusivamente agire sulleffetto e mai sulla sua fonte. Scrive
testualmente il Talamanca che un fatto storico si qualifica come giuridico in quanto
produce degli effetti giuridici: ora, perch il fatto giuridico cessi di essere tale, bisogna
operare su questi effetti giuridici, perch soltanto attraverso leliminazione di questi il fatto
giuridico cesser di essere attualmente tale, degradando [...] ad un fatto storico, ed ancora,
la dichiarazione, laspetto strutturale del negozio, non pu, come fatto storico o naturale,
essere cancellata: n pu cessare la giuridica rilevanza, n possono venir meno, cio, gli
effetti.
La prevalente dottrina[6], al contrario, ritiene che la giuridicit del negozio non si esaurisce
nei suoi effetti e che il fatto negoziale non giuridicamente rilevante in quanto efficace, ma
efficace in quanto rilevante. Lessenza del negozio consiste nel suo essere atto di autonomia, al quale lordinamento riconosce efficacia. Una volta eliminato, latto di autonomia
privata rimane, ovviamente, come fatto storico, ma come fatto rilevante per il diritto come
se non fosse mai esistito.
Degno di nota anche il tentativo[7] di comporre questa diversit di fondo, circa
lincidenza del mutuo dissenso, svalutando il problema, e cio qualificando la distinzione
puramente nominalistica e di nessuna rilevanza pratica, dato che per il raggiungimento
degli scopi pratici perseguiti dalle parti, luno o laltro modo di operare indifferente e
che, ci che rileva dal punto di vista pratico, la cessazione degli effetti dellatto revocato,
sia questa ottenuta immediatamente, sia mediatamente, attraverso leliminazione dellatto.
Al contrario, se dalle affermazioni di principio si scende al profilo applicativo, la
distinzione assume notevole rilevanza pratica, e sicuramente luno o laltro modo di operare
non certo indifferente[8]. Una prima figura, indicativa in tal senso, quella del contratto
ad effetti sospesi o differiti. La caratteristica di questi contratti che, al momento della
conclusione, producono solo un effetto preliminare e precisamente quello di vincolare le
parti al consenso manifestato[9]. Per contro, non essendovi alcun effetto definitivo su cui
intervenire, appunto perch sospeso o differito, appare evidente come latto di mutuo
dissenso debba, necessariamente, operare sulla regola negoziale. Non avrebbe senso
intervenire sullefficacia di un atto al momento improduttivo di effetti, n si potrebbe
sostenere che il mutuo dissenso, in dette fattispecie, avrebbe la funzione di eliminare i gi
citati effetti preliminari. Eliminando questi ultimi, infatti, si determinerebbe solo il venir
meno della tutela dei diritti di aspettativa, mentre la finalit perseguita dalle parti di porre
nel nulla lintero programma contrattuale[10]. Leliminazione del contratto quindi lunica
soluzione adeguata allintento empirico delle parti[11].
Ancor pi indicativa, se non decisiva, della necessit, in alcuni casi, di dover operare
sullatto iniziale, lipotesi della donazione nulla suscettibile di conferma ex art.799 c.c. In

questo caso non sono ravvisabili neanche quegli effetti che nellipotesi precedente abbiamo
definito preliminari, dato che latto nullo, per definizione, assolutamente improduttivo di
effetti di qualsiasi natura. Nello stesso tempo, per, non si pu affermare che le parti non
abbiano interesse alcuno a porre in essere il mutuo dissenso. Solo eliminando latto di
donazione, infatti, si preclude la possibilit di rendere la stessa efficace attraverso un atto di
conferma o di volontaria esecuzione[12].
Accanto a queste figure, che la dottrina riporta a titolo di esempio, bene precisare che
molteplici dati normativi contemplano negozi eliminativi diretti ad incidere sullatto, data la
mancanza di effetti su cui intervenire: artt. 15 (Revoca dellatto costitutivo di fondazione),
587 (Revocabilit del testamento), 1270 (Revoca della delegazione), 1399 (Scioglimento
del contratto concluso dal falsus procurator prima della ratifica), 1411 e 1921 (Revoca del
beneficio al terzo), 1990 (Revoca della promessa al pubblico), del codice civile.
Le considerazioni svolte portano a ritenere che, anche nelle fattispecie in cui, essendoci
effetti su cui intervenire, potenzialmente latto eliminativo potrebbe incidere solo sugli
effetti, lo ius poenitendi si manifesti comunque nei confronti dellatto. E unesigenza di
coerenza nella ricostruzione dellistituto che determina tali conclusioni. Del resto, per
rimanere agli esempi sopra riportati, sarebbe veramente singolare che latto eliminativo
incida sul negozio se interviene quando i suoi effetti sono sospesi, mentre operi sugli effetti
se posto in essere successivamente alla produzione degli stessi[13].
Tutto quanto sopra affermato non significa negare la facolt per i soggetti di agire sugli
effetti prodotti dallatto precedente, ma semplicemente ribadire la possibilit che, cos come
generalmente ammesso per gli atti unilaterali[14], accanto ad atti diretti ad incidere solo
sugli effetti o sul rapporto, possano aversi atti diretti ad eliminare latto iniziale[15]. Si
tratta per di differenti manifestazioni dellautonomia privata, che esplicano effetti diversi e
certamente non accomunabili nellistituto del mutuo dissenso.
La caratteristica che, allinterno dei contrarii actus come fenomeno generale, distingue
questultimo quella di avere efficacia eliminativa. E questo leffetto minimo essenziale
del mutuo dissenso e, solo allatto che presenti tali caratteristiche, deve essere riservato il
relativo nomen iuris quale autonoma ed omogenea categoria giuridica.
Se le parti intendono operare a contrariis solo per il futuro, lasciando impregiudicato il
primo atto, e di conseguenza inalterati gli effetti finora prodotti, siamo fuori dalla figura che
ci occupa.
La prima ipotesi che, anche per la sua diffusione, viene in rilievo, quella dello
scioglimento di un rapporto di durata. In questi casi, le parti potrebbero intendere porre
fine anticipatamente al rapporto, ovvero determinarne la cessazione qualora lo stesso sia a
tempo indeterminato. A prescindere dalla considerazione che questultima fattispecie
sembra dover essere qualificata come recesso[16] (e quindi atto unilaterale), di tutta
evidenza come i contraenti non intendano incidere su tutti gli effetti del precedente
regolamento, al fine di ripristinare una situazione analoga a quella precedente il primo
negozio. Le parti vogliono operare solo sulla durata del rapporto, o modificando quella
iniziale o introducendo un termine. Appare, di conseguenza, evidente come queste

fattispecie debbano inquadrarsi nellmbito dei negozi modificativi e non estintivi in senso
tecnico[17]. Nello stesso mbito del negozio modificativo vanno inquadrate quelle ipotesi
in cui il mutamento cade, anzich sulla durata, sulloggetto (es. accordo per estinguere il
contratto di appalto limitando lesecuzione alle opere fino a quel momento realizzate). E
chiaro che, bench nella prassi sia usuale il termine estinguere, il contratto in oggetto, lungi
dallavere come finalit quella di ristabilire la situazione precedente, mira a restringere
loggetto delle pattuizioni originarie.
Ma anche nellmbito del residuo gruppo destinato a paralizzare tutti gli effetti di una
precedente manifestazione di autonomia, e che quindi possiamo inserire nella generale
categoria dei contrarii actus, necessario distinguere.
Se le parti intendono porre nel nulla un contratto ad effetti obbligatori, non ancora prodotti
per lesistenza di un termine o di una condizione, sufficiente richiamarsi a quanto in
precedenza affermato. Esse possono agire solo sullatto non essendovi ancora effetti
definitivi, ponendo in essere un atto di mutuo dissenso in senso tecnico.
Stessa considerazione vale per ogni contratto che abbia gi prodotto i suoi effetti, dato che
non avrebbe senso agire solo per il futuro se il programma contrattuale ha avuto integrale
svolgimento[18].
Laddove, invece, le parti intendano neutralizzare lintera situazione giuridica precedente
ricorrendo ad un atto uguale e contrario al primo, si fuori dal mutuo dissenso, dato che il
primo atto, lungi dallessere ritrattato, viene appunto neutralizzato solo sul piano economico. Avremo modo di verificare come questo tipo di atto non pu essere assimilato al
mutuo dissenso, non solo per un problema classificatorio, ma per gli effetti (ridotti) che
esso produce.
3. Quanto sopra esposto ci introduce, facilitandone la soluzione, alla trattazione del secondo
punto controverso, e cio accertare se il mutuo dissenso debba necessariamente spiegare
effetti ex tunc. Riteniamo preferibile la soluzione positiva, considerato che, se effetto
essenziale del contratto eliminativo quello di intervenire sul primo atto, quindi sulla fonte
degli effetti, consequenziale che questi vengano eliminati ab origine[19].
Questa convinzione non certamente condivisa da quella parte della dottrina[20] che
qualifica la retroattivit come fenomeno di natura eccezionale, non rientrante nella
competenza dispositiva dei privati, che necessita di espressa previsione normativa. Gli atti
giuridici in genere, si afferma, contengono un comando che non pu essere diretto che a
provvedere per lavvenire. Il potere di influire, oltre che sul presente e sullavvenire, anche
sul passato, un potere eccezionale per gli stessi organi dello Stato. A maggior ragione non
pu essere riconosciuto ai privati se non per espressa disposizione di legge.
Gi nel vigore del codice precedente, un illustre giurista, escludendo che lautonomia
privata potesse disporre la retroattivit (se non espressamente prevista dalla legge), riteneva
il mutuo dissenso unattivit diretta a neutralizzare gli effetti prodotti dal primo contratto[21]. Secondo questa opinione, le parti possono solo impegnarsi ex nunc a rimettere le
cose nello stesso stato in cui si sarebbero trovate se un determinato atto non fosse stato

posto in essere. Conseguenza logica dellaffermata irretroattivit linammissibilit di


agire sul precedente atto al fine di eliminarlo, ma solo la possibilit di produrre effetti
giuridici opposti a quelli prodotti dal negozio precedente. Come argomento ulteriore, si
rappresentano gli effetti gravissimi che un atto retroattivo avrebbe nei confronti dei terzi:
Ora ognuno intende facilmente a quali inconvenienti si andrebbe incontro se alle parti si
dovesse riconoscere il potere di eliminare ex tunc il loro precedente accordo. La sicurezza
degli affari sarebbe irreparabilmente pregiudicata, perch gli aventi causa di ciascun
contraente potrebbero ad ogni istante esser privati dei loro diritti.
Anche pi recentemente, nel vigore del codice del 1942, autorevoli studiosi, pur favorevoli
alla retroattivit del mutuo dissenso, ne limitano la portata ai contratti ad effetti obbligatori
o ai contratti che non hanno ancora avuto esecuzione. La giustificazione di tale limite
sempre la stessa, e cio che gli effetti reali prodotti dal contratto sono oramai irreversibili e
che, solo un nuovo contratto, uguale e contrario a quello in precedenza posto in essere, pu
permettere ai soggetti di raggiungere una posizione identica a quella anteriore al primo atto
senza pregiudicare i diritti dei terzi[22].
Lorientamento prevalente[23] ritiene, al contrario, che la retroattivit sia fenomeno
squisitamente giuridico, un particolare modo con cui il diritto dispone il contenuto degli
effetti giuridici. Se la retroattivit altro non che statuizione di effetti, fermo restando che
essa non pu operare in pregiudizio dei terzi, nei rapporti tra le parti sovrano lintento. In
definitiva, il principio generale dellautonomia privata, cos come consente alle parti di differire o sospendere lefficacia di un negozio giuridico, allo stesso modo permette loro di
stabilire che un effetto da ricollegare al momento del consenso debba retroagire ad un
momento anteriore.
Eccezionale sarebbe allora negare ai privati il potere di dotare di efficacia retroattiva i loro
atti di privata autonomia ed in particolare il contratto, se vero che esso costituisce regola
impegnativa dei cui effetti i soggetti hanno la libera disponibilit.
Inaccettabile anche la preoccupazione dei pregiudizi che la retroattivit determinerebbe a
danno dei terzi. E principio generale del nostro ordinamento giuridico, sancito
dallart.1372, comma 2, che il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi
previsti dalla legge. Il principio stesso, costantemente applicato dalla Cassazione e
pacifico in dottrina[24], valido per tutti i contratti, compresi quelli solutori o eliminativi.
Non esiste, allora, unincompatibilit tra eliminazione del negozio e tutela della sfera
giuridica dei terzi. Rimuovere il negozio significa, infatti, togliere il valore che lordinamento giuridico gli attribuisce quale atto di manifestazione dellautonomia privata con cui
le parti regolano i propri interessi. Ora, cos come questo contratto non riguarda tutti i
soggetti che sono in posizione di terziet, allo stesso modo non pu incidere sulla loro sfera
giuridica il negozio di secondo grado diretto ad eliminare il primo[25]. Anche leffetto retroattivo resta quindi circoscritto alle parti, visto che la sfera giuridica dei terzi non pu
essere pregiudicata, oltre che per il presente ed il futuro, anche per il passato.
Oltre alle questioni di principio, occorre dire che, quando le tesi sopra esposte ed avversate
vengono trasfuse sul piano pratico, presentano, oltre ad unindiscutibile macchinosit,
anche problemi di difficile soluzione.

Innanzitutto, attraverso latto contrario, che il Luminoso chiama a controvicenda per


distinguerlo dal vero e proprio negozio eliminativo, non possibile ristabilire la situazione
precedente, e di ci sembra ben conscia la dottrina che lo sostiene. Uno dei primi studiosi
del fenomeno[26], ad esempio, afferma esplicitamente che ponendo in essere un atto uguale
e contrario a quello che si intende neutralizzare, solo per approssimazione si ristabilisce
la situazione precedente. Soprattutto, per, questa dottrina[27] accede ad una costruzione
contorta dellistituto dato che nello stipulare queste vendite e queste donazioni con finalit
ripristinatoria le parti si daranno vicendevolmente atto dello specifico scopo per cui le
hanno stipulate e pertanto nei loro confronti, nonch nei confronti dei loro eredi e entro
certi limiti anche dei loro aventi causa, dovranno considerarsi ed essere trattate come se
realmente non avessero avuto altra finalit allinfuori di quella. Conseguentemente,
prosegue lautore, il compratore che ritrasferisce non sar responsabile ex distractu, cio
in forza del contratto di mutuo dissenso, n per i vizi n per levizione. In sostanza, secondo lorientamento esposto, nel caso di mutuo dissenso di una compravendita, si pone in
essere una nuova compravendita con scopi ulteriori rispetto a quelli che avrebbe lordinaria
figura prevista dal legislatore. Avremmo quindi, sempre che se ne ammetta la configurabilit come autonoma categoria,[28], un negozio indiretto.
Problemi ancora maggiori si presentano qualora le parti intendano porre nel nulla una
donazione. In questi casi, a parte lartificio di considerare donante il precedente donatario,
il quale, lungi dallessere spinto dallanimus donandi,[29] animato dallintento di eliminare la precedente donazione, sorgono problemi insormontabili nellapplicazione di istituti
tipici delle liberalit, quali la revocazione per sopravvenienza di figli, la riduzione e la
collazione. N le parti possono far affidamento nellautonomia privata, trattandosi di norme
inderogabili[30].
Di fronte a tali difficolt, si costretti[31] a qualificare latto come donazione avente
delle caratteristiche proprie inidonea a neutralizzare tutti gli effetti derivanti o che
possono derivare dal precedente contratto, contro cui esso diretto.
Oltre la macchinosit delle suddette elaborazioni, appare allora evidente anche la
discrepanza tra le finalit che i soggetti si prefiggono e quelle che raggiungono con un
meccanismo siffatto.
Infine, accanto a tutte le implicazioni pratiche cui abbiamo accennato, seguire questa
opinione comporta una non facile lettura dellart.1372 c.c. Se, infatti, il fenomeno che
abbiamo illustrato viene qualificato mutuo dissenso, non comprensibile il significato della
norma in oggetto, n la necessit della stessa, dato che il compimento di un atto di
compravendita o di donazione in senso inverso non necessita di una disposizione specifica.
Appare altres incongruo che il legislatore abbia menzionato espressamente il mutuo
dissenso facendo riferimento, anzich ad una figura unitaria, ad una pluralit di negozi
indiretti.
Se, invece, si volesse affermare che il precetto della norma ora citata riguarda solo i
contratti che non hanno prodotto effetti ed i contratti ad esecuzione continuata, andremmo
ad inserire un limite che la previsione legislativa non riporta. Affermando che il contratto

non pu essere sciolto che per mutuo dissenso, la norma sembra far riferimento,
indistintamente, a tutti i tipi di contratto, compresi i contratti ad effetti reali.
Tirando le fila del nostro discorso, abbiamo potuto accertare che, in primo luogo, lasserito
ostacolo della retroattivit del mutuo dissenso, che costituisce la premessa alla tesi ora
criticata, non trova fondamento nel nostro ordinamento; in secondo luogo, che si crea una
frattura tra lintento delle parti, che quello di eliminare un precedente atto di autonomia
privata, e gli effetti che le stesse possono ottenere con il contratto a controvicenda[32];
infine, che lo stesso dato positivo appare forzato, introducendo un limite alloperativit dellart.1372c.c., che non risulta dalle fonti normative, n dai princpi fondamentali del nostro
ordinamento.
Altra parte della dottrina[33] ha posto in rilievo come, al contrario, lart. 1372, in
combinato disposto con lart. 1321, prevede la categoria del contratto risolutorio, che,
tornando cos allaffermazione iniziale, produce leffetto di eliminare dal mondo giuridico
il primo atto. Solo a questo contratto, che produce effetti eliminativi, si riferisce il
legislatore quando parla di mutuo dissenso.
Laddove lo scopo perseguito dalle parti quello di ripristinare una situazione identica a
quella precedente, questo lunico strumento completamente efficace ed adeguato agli
intenti.
Tutto ci non significa, come gi detto, negare lammissibilit di altre forme. Le parti
potrebbero anche optare per un contratto a controvicenda con effetti, per, non
coincidenti con quelli del mutuo dissenso, in quanto di portata minore. Il contratto a controvicenda, come efficaciemente stato scritto[34], si presenta, rispetto al vero e proprio
mutuo dissenso, come un contratto nano per la minor carica effettuale negativa che
esprime nei confronti del primo atto.

4. In dottrina frequente luso del termine contratto risolutorio per indicare il mutuo
dissenso. Appare allora necessario verificare se il contratto di mutuo dissenso sia
sovrapponibile ad una risoluzione consensuale oppure, al di l di espressioni terminologiche, possano ravvisarsi sostanziali differenze tra i due istuituti[35].
Riteniamo che le due figure presentino diversit nei presupposti, nel campo operativo e
negli effetti.
Sotto il primo profilo, mentre la risoluzione convenzionale presuppone la sussistenza di un
vizio (funzionale) della causa [36] che le parti concordemente accertano evitando cos la
lite giudiziaria, il mutuo dissenso muove semplicemente dalla volont di ritrattare un atto di
autonomia privata non rispondente, fin dallinizio o per circostanze sopravvenute, al
regolamento posto in essere.
Sotto il secondo profilo, la risoluzione presenta un campo operativo pi limitato in quanto,
a differenza del mutuo dissenso, concerne i soli contratti a prestazioni corrispettive[37]. Ci

sembra infine sussistente una distinzione sotto il profilo effettuale. Pur se entrambi determinano una ritrattazione in senso ampio, il mutuo dissenso opera sullatto eliminandolo,
la risoluzione, anche se consensuale e non giudiziale, incide sul rapporto[38] [39].
Se sul piano teorico le differenze possono cogliersi con sufficiente sicurezza, nelle
fattispecie concrete non si pu dire altrettanto. Luso ricorrente della definizione
risoluzione consensuale per designare il mutuo dissenso indicativo di come non
sempre le due figure vengono mantenute distinte, anche se talvolta si tratta solo di questione terminologica.
In particolare, lo sfumare della distinzione, e la conseguente sovrapposizione mutuo
dissenso-risoluzione consensuale, percepibile nellorientamento della giurisprudenza di
legittimit degli anni sessanta. La Suprema Corte[40] ritiene che il negozio risolutivo per
mutuo consenso ha efficacia ex nunc, ma spetta al giudice di merito esaminare se, in
concreto, le parti - nel concludere il negozio stesso - abbiano inteso invece attribuire ad
esso anche carattere liberatorio rispetto agli effetti del primo negozio estinto e, in
particolare, rispetto alle conseguenze di uninadempienza di una delle parti gi verificatasi. Nella motivazione della stessa sentenza, si legge che al momento in cui le parti
contraenti si accordarono nel senso di risolvere il contratto preliminare di compravendita
dellimmobile il [...] era gi inadempiente per il decorso del termine ultimo previsto per il
pagamento del prezzo residuo e che - sulla base di tale dato, pacifico tra le stesse parti - i
contrenti non convennero alcuna rinuncia da parte di [...] allincameramento della caparra,
il cui importo la stessa Corte del merito ha, tra laltro, ritenuto di molto inferiore
alleffettivo danno [...].
Se si tengono presenti i caratteri propri del mutuo dissenso individuati ed analizzati nei
paragrafi precedenti, non ci sembra che la fattispecie posta allattenzione della Cassazione
possa qualificarsi come mutuo dissenso. Se la caratteristica di questo istituto quella di
intervenire con effetti retroattivi sul primo atto con lo scopo di eliminarlo dal mondo
giuridico non ritenendolo pi le parti rispondente ai loro intenti e, per leffetto, ripristinare
la situazione antecedente, evidente che non c spazio per una valutazione di eventuali
inadempienze. Nel momento in cui le parti si accordano per la ritrattazione di quellatto, ne
consegue che le prestazioni eseguite, siano esse a titolo di acconto sul prezzo o di caparra
confirmatoria, non trovando pi una fonte giustificativa, debbono essere restituite. Del
resto, giova ripeterlo ancora una volta, lintento empirico delle parti quello di ricostituire
la situazione quo ante. Incomprensibile appare, allora, laffermata necessit di una rinuncia
allincameramento della caparra, in quanto la restituzione della stessa discende dagli effetti
propri del negozio di mutuo dissenso[41]. Altrettanto inconferente sembra il riferimento
alladeguatezza della caparra al danno effettivamente sofferto[42].
Al contrario, le affermazioni della Cassazione appaiono del tutto condivisibili se si esce dal
campo del mutuo dissenso per approdare a quello di una convenzione con cui le parti
accertano la risoluzione per inadempimento e ne regolano le conseguenze, convenzione
che, come gi detto, deve ritenersi ammissibile anche alla luce del diritto positivo, ma che
non pu essere assolutamente confusa con il mutuo dissenso.

5. Nei precedenti paragrafi sono stati evidenziati gli aspetti pi discussi e fonte di
divergenze dottrinali e giurisprudenziali. Si tratta ora di avvicinare i risultati raggiunti al
diritto positivo per verificare eventuali anomalie o difficolt delle tesi avallate in sede di
applicazione concreta. Abbiamo visto in precedenza che altre tesi, astrattamente accettabili,
quando vengono trasfuse nella pratica portano a costruzioni artificiose e non rispondenti
agli scopi perseguiti dalle parti.
Cercheremo allora di determinare quali sono i soggetti legittimati a porre in essere latto in
questione e la capacit loro richiesta, di individuare i requisiti essenziali che lart. 1325 c.c.
prescrive per ogni contratto, di analizzare gli effetti che il contratto produce inter partes e
nei confronti dei terzi, di chiarire, per quanto possibile, aspetti rilevanti quali la trascrizione
ed il profilo fiscale.
6. Procedendo per ordine, considerato che la funzione del contratto eliminativo quella di
rimuovere la regola negoziale, e conseguentemente gli effetti, richiesta la partecipazione
di tutti i soggetti (o dei loro eredi) titolari della situazione da rimuovere, semprech tale
situazione permanga in capo alle parti originarie.
A titolo di esempio, se dopo una compravendita il compratore aliena la propriet del bene
acquistato, evidente che una delle parti originarie (loriginario compratore) non ha pi il
potere di disposizione in ordine alla situazione giuridica da rimuovere. N si potrebbe
risolvere il problema attraverso lintervento del terzo sub-acquirente, in quanto, come
autorevole dottrina rileva[43], si tratta di eliminare lintera vicenda effettuale prodotta dal
negozio di primo grado, rispetto alla quale il terzo non ha alcuna competenza dispositiva,
non essendo egli il destinatario di quella vicenda ed avendo acquistato il diritto in forza di
una fattispecie acquisitiva autonoma e distinta dal negozio di primo grado[44].
Diversamente, qualora il primo contratto abbia spiegato effetti a favore del terzo, se non vi
stata ancora la sua adesione, il negozio eliminativo vale anche come revoca della stipulazione a favore dello stesso. Laddove, invece, il terzo abbia gi manifestato la propria
volont di profittare della stipulazione a suo favore, necessaria e sufficiente la sua
partecipazione al mutuo dissenso, in quanto dallo stesso atto di autonomia privata che
prende vita la situazione giuridica di cui il terzo titolare[45].
Ancora, ad ulteriore dimostrazione che per individuare la legittimazione a porre in essere il
mutuo dissenso il criterio da seguire quello di individuare tutti i destinatari
dellautoregolamento, possiamo prendere in esame il contratto per persona da nominare.
Anteriormente alla nomina, la partecipazione del promittens e dello stipulans devono
ritenersi sufficienti, non producendo il contratto effetto alcuno per lelectus. Avvenuta
lelectio, al contrario, per gli effetti retroattivi della stessa, solo lelectus sar legittimato a
porre in essere il mutuo dissenso.

7. Nel trattare della legittimazione dei soggetti al mutuo dissenso, si dato per presupposto
che gli interessati, individuati nei destinatari dellautoregolamento, siano soggetti capaci.
La realt, al contrario, conosce numerose ipotesi in cui il soggetto interessato alleliminazione di un precedente regolamento contrattuale non ha la capacit di agire. A tutela di

questi soggetti, per gli atti di maggior rilevanza, che vengono definiti di straordinaria
amministrazione, lordinamento prevede un controllo ad opera dellautorit giudiziaria.
Non tutti gli atti sono per presi in considerazione dal legislatore, e tra questi troviamo il
mutuo dissenso.
Pur trattandosi di un atto di secondo grado, non si pu affermare che lautorizzazione
richiesta in ogni caso in cui latto da eliminare debba essere autorizzato.
Come evidenziato in dottrina[46], in tutti i casi in cui un singolo atto non espressamente
qualificato dal legislatore come di ordinaria o di straordinaria amministrazione, occorrer
valutare la necessit o meno dellautorizzazione facendo ricorso allanalogia. Il mutuo dissenso, quindi, apparterr alla prima o alla seconda categoria a seconda della natura degli
effetti che produce e dei beni su cui esso incide.
A riprova di quanto affermato, si pu portare ad esempio il caso di garanzia ipotecaria
concessa dallincapace. La concessione della garanzia, incidendo sulla consistenza del
patrimonio dellincapace, costituendone una potenziale alienazione, deve essere autorizzata
a norma degli artt. 320, 375, 394, 424 c.c. Qualora il negozio costitutivo dellipoteca venga
meno per mutuo dissenso, non ricorrendo la stessa ratio che in sede di costituzione
imponeva lautorizzazione, latto potr essere liberamente compiuto dal legale
rappresentante dellincapace.
8. Nel contratto di mutuo dissenso sono rinvenibili tutti i requisiti prescritti dallart. 1325
c.c.
La volont, come si gi accennato, rivolta ad eliminare dal mondo giuridico un
precedente atto di autonomia privata. Abbiamo gi detto che le parti potrebbero voler
ripristinare la situazione precedente lasciando immutato il passato. Operazione, questa,
certamente lecita e perseguibile attraverso il contratto che abbiamo definito a
controvicenda, ma, a parte limpossibilit di ristabilire lidentica situazione precedente, si
fuori dallmbito del mutuo dissenso. Da quanto si potuto accertare, infatti, leffetto
essenziale ed imprescindibile del mutuo dissenso, che ne costituisce la causa, leliminazione del contratto precedente. La rimozione della regola negoziale impegnativa dettata dal
primo negozio rappresenta la minima unit effettuale del mutuo dissenso, presente in tutte
le sue manifestazioni, e quindi la sua causa[47].
Il suddetto effetto eliminativo va ad incidere sul precedente contratto che viene, secondo un
termine diffuso nella dottrina tedesca, annientato. Si tratta pertanto di un negozio di
secondo grado[48] e neutro[49].
Per quanto specificamente attiene alla forma, le posizioni dottrinali e giurisprudenziali sono
divergenti, e non potrebbe essere diversamente se si tiene presente il serrato dibattito avente
ad oggetto questo requisito del contratto[50]. La variet di posizioni in ordine alla forma
nei suoi aspetti generali, in altri termini, si ripercuote anche sulla forma del mutuo dissenso.

Cos, alcuni autori[51], muovendo dal principio di libert delle forme negoziali e
dalleccezionalit della forma vincolata, ritengono che, in assenza di disposizione specifica,
il mutuo dissenso sia informato dal principio generale.
Altro indirizzo[52], che riceve i maggiori consensi, sostiene che, al di l di norme
specifiche, rinvenibile nel nostro ordinamento un principio generale in virt del quale le
contrattazioni pi importanti subiscono il vincolo di forma. Sempre dal sistema, inoltre, si
ricava che i negozi secondari sono soggetti al c.d. principio di simmetria, per cui, il
negozio accessorio mutua da quello principale, sul quale destinato ad incidere, il vincolo
formale[53]. Del resto, si aggiunge, appare certo che il mutuo dissenso da un lato, ed il
negozio originario dallaltro, investono uno stesso assetto di interessi regolandolo in modo
opposto[54].
Orientamenti pi recenti[55] propugnano il superamento della diatriba attraverso una
rilettura delle singole disposizioni concernenti la forma alla luce dei valori emergenti dalla
Carta costituzionale. Anche nel mutuo dissenso, quindi, la necessit o meno di una
determinata forma dovrebbe essere accertata caso per caso.
La stessa Cassazione si pronunciata talvolta a favore della forma libera[56], altre volte
accogliendo il principio della simmetria[57]. Neanche lintervento delle Sezioni unite[58], a
favore della tesi rigorista, riuscito a porre fine alle cennate oscillazioni giurisprudenziali[59], pur continuando a prevalere lorientamento favorevole al vincolo di forma
nei casi di ritrattazione di negozio formale[60].
9. Leffetto eliminativo del mutuo dissenso, tradizionalmente sostenuto da larga parte della
dottrina[61], recentemente stato esplicitamente affermato anche dalla giurisprudenza di
merito[62] e dalla Cassazione[63].
Immediata conseguenza linsorgenza, a carico delle parti, dellobbligazione
restitutoria[64]. In altri termini, accanto alleffetto eliminativo, proprio di tutte le fattispecie
di mutuo dissenso, in questi casi si producono anche ulteriori effetti di natura obbligatoria.
Come affermato dalla giurisprudenza di legittimit[65], trova applicazione la disciplina
dellindebito. Venendo meno, infatti, la fonte che giustificava le rispettive prestazioni, nel
caso ad esempio di compravendita, trover applicazione lart. 2033 c.c. per il prezzo che la
parte venditrice del contratto risolto dovr restituire e lart. 2037 c.c. per il bene alla cui
restituzione tenuta la parte acquirente.
Al di l delle opinioni manifestate in ordine alla fonte degli obblighi restitutori[66],
occorre, per, precisare che parte della dottrina nega in radice la stessa insorgenza di
obbligazioni di questo tipo qualora venga posto in essere un mutuo dissenso di contratto ad
effetti reali.
In particolare, un illustre studioso[67], pur condividendo che leffetto tipico del mutuo
dissenso sia quello eliminativo, nega che listituto trovi applicazione quando leffetto
traslativo o costitutivo si sia gi realizzato. Secondo lautore, anche se il trasferimento del
diritto reale si realizza per mezzo del semplice consenso legittimamente manifestato,
richiede nel nostro sistema un contratto che, per la sua funzione, sia idoneo a realizzare il

trasferimento, e questa idoneit non pu essere riconosciuta al mutuo dissenso, visto che la
sua ragion di essere si esaurisce nelleliminazione di un precedente contratto.
Analogamente, altro insigne autore[68], fermo restando leffetto risolutivo, ritiene il mutuo
dissenso insufficiente a realizzare il ritrasferimento. Al contratto di mutuo dissenso,
dovrebbe far sguito un negozio astratto di trasferimento solutionis causa, e quindi un pagamento traslativo.
I rilievi esposti non sembrano condivisibili. Da tempo, infatti, la dottrina[69] ha messo in
luce come non rinvenibile, nel nostro ordinamento, un principio di tipicit dei negozi
traslativi della propriet e degli altri diritti reali[70]. In altri termini, anche ammettendo
lesistenza del principio del numerus clausus dei diritti reali[71], non dimostrata una
corrispondente tipicit del contratto ad effetti reali, non essendo accomunabile la tipicit del
rapporto alla fonte dello stesso. Non si comprende, infatti, per quale ragione dovrebbe
postularsi una correlazione necessaria tra tassativit dei diritti reali e tipicit dei negozi
trasaltivi o costitutivi di essi. Il diritto positivo, oltre tutto, smentisce la suddetta correlazione allart. 922 c.c., ove indica, tra i modi di acquisto della propriet i contratti senza
distinzione alcuna.
Al di l di queste considerazioni, di per s gi decisive, occorre ribadire che il mutuo
dissenso non determina alcun effetto traslativo, ma, come gi detto, semplicemente
ripristinatorio della situazione precedente, e quindi eliminativo[72]. Le prestazioni
effettuate rientrano nella disponibilit dei rispettivi contraenti in quanto, con leliminazione
delloriginario contratto, non hanno pi titolo e quindi giustificazione[73].
Sempre sotto il profilo effettuale, particolare apprensione hanno suscitato in dottrina gli
eventuali effetti pregiudizievoli che leliminazione di un contratto potrebbe determinare nei
confronti dei terzi[74].
In questa sede ci sufficiente ribadire che il principio di relativit del contratto principio
generale dellautonomia privata, per cui, anche il contratto eliminativo, al pari degli altri,
non pu produrre effetti sfavorevoli a danno dei terzi.
Non saranno quindi pregiudicati i terzi che, medio tempore, abbiano acquistato diritti sui
beni oggetto del contratto di mutuo dissenso, n le ragioni dei creditori che, anteriormente
alla conclusione del contratto risolutorio, abbiano ipotecato, pignorato o sottoposto a
sequestro conservativo il bene acquistato da una delle parti per effetto del negozio di primo
grado.

10. La trascrivibilit del contratto di mutuo dissenso[75], specialmente nella dottrina meno
recente[76], ha talvolta determinato una posizione negativa sullammissibilit stessa
dellistituto.
Altra dottrina[77], pur non arrivando a soluzioni cos estreme, ha proposto una soluzione un
po artificiosa, ritenendo applicabili gli artt. 2643, n. 5, e 2645 del codice civile. La tesi in

oggetto non ha riscosso molto sguito, in quanto si replicato[78] che il mutuo dissenso
non equiparabile alla rinunzia di diritti reali, n produce effetti traslativi, ma meramente
risolutori.
Condivisibili appaiono, invece, gli orientamenti[79] pi recenti, che hanno posto maggiore
attenzione allart. 2655 c.c., norma che disciplina lannotazione di determinati atti, il cui
denominatore comune quello di far venir meno gli effetti prodotti da un precedente
regolamento. In altri termini, qualora un atto gi trascritto o iscritto venga eliminato,
leliminazione deve essere annotata a margine del primo atto[80]. Lannotazione, dispone la
stessa norma allultimo comma, si opera in base alla [...] convenzione da cui risulta uno
dei fatti sopra indicati.
Nel termine convenzione, sicuramente, deve ricomprendersi anche il contratto di mutuo
dissenso, considerato che, come gi detto, la norma tende ad accorpare tutte le ipotesi di
eliminazione di un precedente negozio per effetto di un atto di autonomia privata[81].
Mentre nel vigore del codice precedente si attribuiva allannotazione lefficacia di mera
pubblicit notizia, vigente il codice attuale, la dottrina[82], almeno riguardo alla
disposizione in oggetto, tende ad attribuirgli la stessa efficacia della trascrizione, ferma restando la natura accessoria.
Dal tenore letterale della norma (comma 3), a dire il vero, traspare solo che lannotazione in
oggetto produce gli effetti di cui allart. 2650 c.c., mentre non si evidenzia leffetto proprio
della pubblicit dichiarativa di cui allart. 2644.
Considerato, tuttavia[83], che lannotazione in oggetto potrebbe non essere preceduta dalla
trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2652 (nel nostro caso, trattandosi di
convenzione, sicuramente non lo ), si pu trarre la conclusione che, non essendo indispensabile ai fini dellannotazione (e degli effetti previsti dal comma 3) una trascrizione
di preannuncio, lannotazione stessa ha la funzione di risolvere eventuali conflitti ex
art.2644. In altri termini, il comma 3 della disposizione in oggetto prevede che in difetto
dellannotazione, non producono effetto le successive trascrizioni o iscrizioni a carico di
colui che si avvantaggiato del mutuo dissenso, per cui lannotazione stessa risolve i
conflitti tra questultimo e gli aventi causa della parte in pregiudizio della quale opera il
mutuo dissenso, producendo leffetto tipico della trascrizione.
Questa costruzione stata da altri[84] definita come una forzatura del dato legislativo.
Lautore, innanzitutto, argomentando dalla disciplina del codice civile del 1865, ritiene che
il termine convenzione di cui allart. 2655 c.c. non si riferisce al mutuo dissenso, ma solo
agli accordi con cui le parti accertano la sussistenza di una causa di nullit, annullamento,
risoluzione, rescissione o revocazione, evitando cos lintervento del giudice. Rileva poi,
come, dal tenore letterale della norma, non dato desumere leffetto dichiarativo tipico
della trascrizione, ma solo la funzione di assicurare il principio di continuit delle
trascrizioni. Sul piano pratico, osserva, da un lato, come lannotazione, a differenza della
trascrizione, non rappresenta un obbligo per il notaio rogante e non pu essere eseguita
prima della registrazione, con evidenti problemi per i tempi di attuazione della tutela dei
terzi e, dallaltro, come sono pochissime le Conservatorie dei registri immobiliari che

registrano le annotazioni nei repertori delle trascrizioni, complicando le reali possibilit del
terzo di avere un quadro completo della situazione. Sulla base di queste considerazioni
conclude che solo la trascrizione pu garantire unefficace tutela dei terzi, ma questa,
anzich essere tratta da una forzatura dellart. 2655 c.c., pu essere fondata su
uninterpretazione estensiva dellart. 2643 c.c.
Di fronte alle due tesi sopra esposte si pu rilevare un sicuro punto di contatto. Entrambe
ritengono necessario assicurare al mutuo dissenso di contratto ad effetti reali gli effetti
propri della trascrizione, obiettivo raggiunto da una parte attraverso uninterpretazione
logica (o analogica) dellart. 2655 c.c., dallaltra attraverso uninterpretazione estensiva
dellart. 2643 c.c. Questultima via, forse, si rivela pi impervia, dato che, per leffetto
eliminativo proprio del mutuo dissenso, non si pu dire che loriginario alienante riacquista
il diritto in qualit di avente causa dalloriginario acquirente e, conseguentemente, il
potenziale conflitto tra il primo e gli aventi causa dal secondo non un conflitto tra pi
aventi causa dallo stesso autore risolvibile ex art. 2644 c.c. Il tipo di conflitto in esame ,
invece, simile a quello che potrebbe nascere tra il soggetto che agisce per la risoluzione
giudiziale e gli aventi causa dalla parte soccombente[85]. Sulle difficolt pratiche che
lapplicazione dellart. 2655 c.c. comporta, si pu osservare che, bench lart. 2671 c.c.
parli solo di trascrizione, il notaio tenuto alla registrazione ed annotazione, nel pi breve
tempo possibile, per il dovere che ha di esplicare il mandato ricevuto con la diligenza media
di un professionista sufficientemente preparato ed avveduto, secondo quanto impone lart.
1176, comma 2, c.c.[86]. Infine, non pu avere valore determinante una prassi poco
ortodossa posta in essere dalla maggior parte delle Conservatorie dei registri ommobiliari.
11. Le incertezze dottrinali circa la natura giuridica del mutuo dissenso, che abbiamo gi
analizzato sotto laspetto prettamente civilistico, potrebbero ripresentarsi analizzando la
normativa fiscale.
Occorre necessariamente premettere, per, che il fenomeno impositivo merita, per varie
ragioni, un discorso a s stante. Innanzitutto, come spesso rilevato, perseguendo finalit
diverse, il diritto tributario perviene a definizioni e classificazioni differenti rispetto ai
risultati raggiunti, nellelaborazione dei vari istituti, dalla dottrina e giurisprudenza nel
campo del diritto privato. A mero titolo di esempio possiamo analizzare il fenomeno della
rinuncia. Ora, mentre in dottrina e giurisprudenza[87] pacifico che la rinunzia non ha
effetto traslativo, ma meramente abdicativo, il d.P.R. 26 aprile 1986, n.131, (Imposta di
registro) allart. 1 dellallegata Tariffa parifica la rinuncia pura e semplice agli atti aventi
effetti traslativi.
Quanto sopra, per dimostrare che non si pu muovere dal profilo fiscale per affermare che,
limposta di registro, disponendo per il mutuo dissenso una tassazione proporzionale,
depone a favore della natura traslativa dello stesso (ritrasferimento)[88] e contro
laffermata efficacia risolutiva. Tutto ci sar pi chiaro dopo aver sommariamente
analizzato la disciplina in oggetto.
Il citato d.P.R. n. 131 del 1986, regolamenta la fattispecie che ci interessa allart. 28[89]. A
differenza dalla disciplina previgente, prevista la tassazione in misura fissa solo laddove il
mutuo dissenso intervenga entro il secondo giorno non festivo successivo a quello in cui

stato posto in essere il contratto originario. In tutti gli altri casi, e quindi a prescindere dal
fatto che le parti abbiano o meno pattuito un corrispettivo per il mutuo dissenso, loperazione assoggettata ad imposta proporzionale. Oggetto dellimposta, a norma dellultimo
comma dellart. 28 d.P.R. n. 131 del 1986, sono le prestazioni derivanti dalla risoluzione,
considerando comunque, ai fini della determinazione dellimposta proporzionale,
leventuale corrispettivo della risoluzione come maggiorazione delle prestazioni stesse.
Sulla base di questa disciplina, non sarebbe corretto, come gi detto, ritenere che il diritto
tributario contiene elementi a favore del mutuo dissenso come ritrasferimento.
Ribadita la premessa per cui il diritto fiscale, muovendo da una visuale tutta particolare,
non pu fornire argomenti per la sistemazione di un istituto sotto il profilo civilistico, se
proprio si vogliono ricavare indizi da questa disciplina, essi sono sicuramente nel senso
delleffetto risolutivo.
In primo luogo il dato testuale, dove per la base di calcolo si fa riferimento alle prestazioni
derivanti dalla risoluzione, le quali, non potrebbero che essere quelle obbligazioni
restitutorie di cui si gi parlato[90].
In secondo luogo, la necessit di una disciplina specifica, che parifica a fini fiscali leffetto
risolutivo e quello traslativo, si spiega solo con la diversit delle due fattispecie, in quanto,
se il mutuo dissenso fosse stato ritenuto un mero (ri)trasferimento, sarebbe stata sufficiente
la disciplina generale propria degli atti traslativi.
Semmai simpone una considerazione di natura completamente diversa. La tassazione,
nellattivit negoziale dei privati, rappresenta un aspetto di primaria importanza, che pu
determinare larga diffusione e conseguente affinamento dellistituto o, al contrario, condannarlo alloblio. Sicuramente, listituto da noi analizzato, soprattutto per sventare possibili
abusi, non gode di una disciplina fiscale di favore, ed anche questo ha contribuito alla
scarsa diffusione e conseguente carenza di interventi dottrinali e giurisprudenziali.

Gianluca Cappelletti
Avvocato in Monte San Giusto (MC)
(emililyfe@tiscalinet.it)

GIANLUCA CAPPELLETTI, Il mutuo dissenso nei contratti ad effetti reali.

Nella dottrina e giurisprudenza prevalenti il mutuo dissenso viene qualificato come


contratto uguale e contrario a quello che si intende eliminare.
L'obiettivo del saggio quello di una riflessione su posizioni che sembrano oramai
acquisite ma che, in realt, lasciano molti dubbi, specialmente in sede di applicazione al
caso concreto.
Conseguentemente, ad una prima parte diretta ad enucleare gli elementi qualificanti la
fattispecie astratta, segue una sezione volta alla verifica dei risultati precedentemente
raggiunti nella concreta operativit dell'istituto.

-------------------------------------------------------------------------------[1] In questi termini, gi la dottrina meno recente, tra cui: F. Messineo, Contratto, in Enc.
dir., IX, Milano, 1961, p. 957, nota 733; P. Rescigno, Manuale del diritto privato italiano,
Napoli, 1973, p. 266; R. Scognamiglio, Contratti in generale, in Tratt. di dir. civ. Grosso e
Santoro Passarelli, Milano, 1961. Pi recentemente, A. Luminoso, Il mutuo dissenso,
Milano, 1980, p. 33 ss.; G. Criscuoli, Il contratto, Padova, 1996, p. 462. Accanto al dato
testuale, gi di per s decisivo, lirretrattabilit unilaterale della volont contrattuale, salvo i
casi espressamente previsti dalla legge, trova fondamento nei princpi generali, in quanto,
con il contratto, le parti regolano i propri interessi e la irrevocabilit altro non che la
composizione del conflitto, meramente ipotetico o eventuale, che sorgerebbe qualora uno
dei contraenti rimanesse fedele al contratto mentre nellaltro sopravvenisse un mutamento
dellinteresse che esisteva al momento della conclusione del contratto. In questi termini,
A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 33.

[2] Queste conclusioni sono state ampiamente raggiunte dalla dottrina in tema di
ritrattazione degli atti giuridici unilaterali, siano essi negoziali come il testamento, o non
negoziali, come la proposta e laccettazione contrattuale.
[3] Questultimo punto oggetto, come si vedr in sguito, non solo di contrasti in dottrina,
ma anche di oscillanti orientamenti della Cassazione.
[4] Non possibile in questa sede trattare delle problematiche relative a questa categoria di
contratti. Ci limitiamo a precisare che, nellmbito dei contratti, una delle distinzioni pi
importanti e ricorrenti proprio quella tra contratti ad effetti obbligatori e contratti ad
effetti reali. Nella prima categoria vengono ricompresi i negozi che sono fonte solo di
obbligazioni per una o pi parti (es. preliminare, locazione, comodato, trasporto, deposito),
mentre nella seconda quei contratti che realizzano il trasferimento della propriet o la
trasmissione di altro diritto in virt del consenso legittimamente manifestato (art. 1376
c.c.). E bene tuttavia tener presente che, parlando di contratto ad effetti reali, non si vuole
escludere che lo stesso produca anche effetti obbligatori e che rientra in questa categoria
anche la trasmissione di un diritto personale come il diritto di credito. Laffermazione del
principio del consenso traslativo si pone in netta antitesi alla distinzione tra titulus e modus
adquirendi, meccanismo ancora vigente in alcuni ordinamenti europei, basato su un atto
dispositivo astratto che richiede uno specifico atto di adempimento al fine della determinazione delleffetto reale. La tematica oggetto di notevole produzione dottrinale, tra
cui: S. Pugliatti, Acquisto del diritto, in Enc. dir., I, Milano 1958, p. 517; R.Sacco, Principio
consensualistico ed effetti del mandato, in Foro it., 1966, I, c. 1386; C.M. Bianca,
Riflessioni sul principio del consenso traslativo, in Studi in onore di F. Santoro Passarelli, I,
Napoli, 1972, p. 293; Id., Il principio del consenso traslativo, in Diritto privato, I,
Padova,1995; G.B. Portale, Principio consensualistico e conferimento di beni in propriet,
in Riv. soc., 1970, p. 913; G. Vettori, Consenso traslativo e circolazione dei beni. Analisi di
un principio, Milano, 1995; A. Di Majo, I cinquantanni del libro delle obbligazioni, in Riv.
crit. dir. priv., 1992, pp. 159-160.
[5] M Talamanca, Osservazioni sulla struttura del negozio di revoca, in Riv. dir. civ., 1964,
I, p. 150 ss. Negli stessi termini, L.V. Moscarini, I negozi a favore di terzo, Milano, 1970;
C.M. Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 1984, p. 699; G. Deiana, Contrarius
consensus, in Riv. dir. priv., 1939, p. 106.
[6] Salv. Romano, Revoca, in Noviss. dig. it., XV, Torino, 1968, p. 810, secondo cui I
privati non dispongono dellefficacia che conseguenza autoritaria della legge per cui non
potrebbe dirsi, ad es., che una revoca toglie efficacia allatto revocato. E neppure potrebbe
dirsi che sussiste un potere privato di impedire con un negozio quelli che sono,
funzionalmente, gli effetti di un altro negozio; G. Giampiccolo, Il contenuto atipico del
testamento, Milano, 1954, p. 78; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, in Tratt. di
dir. civ. Vassalli, XV, 2, Torino, 1960, p. 467; N. Irti, Rilevanza giuridica, in Noviss. dig. it.,
XV, Torino, 1968, p. 1094 ss.; A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 169; A. Falzea, Il
soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939; A. Cataudella, Contratti in
generale, in Giur. sist. civ. e comm. Bigiavi, in I contratti in generale a cura di Alpa e
Bessone, IV, 2, Torino, 1995, secondo cui lesistenza del contratto potr essere affermata o
negata non alla luce degli effetti giuridici che ne conseguono ma, esclusivamente, alla

stregua della configurabilit dello stesso, per la presenza in concreto degli elementi che
necessariamente lo caratterizzano.
[7] Cfr. D. Rubino, La compravendita, in Tratt. di dir. civ. e comm. Cicu e Messineo,
Milano, 1971, p. 1031. In termini analoghi, pur esprimendo preferenza per la seconda
concezione, G. Giampiccolo, Il contenuto atipico del testamento, cit., p. 75. E necessario
segnalare che gran parte della dottrina appunta la propria attenzione sul problema della
retroattivit, sorvolando sullulteriore problema dellincidenza dello stesso sullatto e sugli
effetti.
[8] Cfr. A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 171 ss; contra, M. Talamanca,
Osservazioni, cit., p. 158.
[9] Si tratta di affermazione pressoch pacifica in dottrina e giurisprudenza, su cui appare
sufficiente segnalare lopera di R. Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio
giuridico, Napoli, 1950, p. 279 ss., e la pronuncia di Cass., 20 luglio 1971, n. 2335, in Foro
it., 1971, I, c. 2485. Del tutto isolata sembra, invece, la posizione di M. Talamanca,
Osservazioni, cit., p. 166, secondo cui, in tali ipotesi, le parti hanno predisposto un regolamento dinteressi in funzione di un determinato evento futuro, e soltanto quando questo si
sar verificato si avr lesistenza, dal punto di vista sociale, di un precetto che vincola le
parti stesse.
[10] Su questo punto, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., pp. 172-173; conf., anche se a
proposito dellannullamento, A. Falzea, La condizione e gli elementi dellatto giuridico,
Milano 1941, pp. 318-319
[11] Per completezza opportuno segnalare come parte della dottrina (per tutti, M.
Talamanca, Osservazioni, cit., pp.158 e 161; M. Allara, La revocazione delle disposizioni
testamentarie, Torino, 1951, p. 73; A. Fedele, La invalidit del negozio giuridico di diritto
privato, Torino-Varese, 1943, p. 143), ritiene di poter superare il problema esposto nel testo
facendo riferimento ad un supposto effetto impeditivo del mutuo dissenso, qualora gli
effetti da eliminare non si siano ancora prodotti. In sede di applicazione pratica, i
sostenitori di questa tesi hanno dovuto ampliare la nozione stessa di effetto giuridico al fine
di ricomprendervi non solo una modificazione di quanto gi esistente nel mondo giuridico,
ma anche il non verificarsi di tale modificazione, se la stessa si pone come conseguenza di
una determinata fattispecie concreta. Sul punto sufficiente segnalare che la dottrina
prevalente (per tutti, R. Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., p.
264; G.B. Ferri, Parte del negozio giuridico, in Enc. dir., XXXI, Milano, 1981, p. 901 ss.;
A. Cataudella, I contratti in generale, cit., p. 7 ss.) considera effetto giuridico soltanto ci
che costituisce mutamento della realt giuridica.
[12] Ai fini della problematica trattata indifferente la qualificazione giuridica attribuita
alla fattispecie. Contrario alla soluzione prospettata, M. Franzoni, Degli effetti del
contratto, in Cod. civ. Commentario Schlesinger, Milano, 1998, p. 67.
[13] A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 230: E evidente che, soprattutto in tali casi,
sarebbe difficile sostenere che il contrarius actus muti il proprio congegno operativo in

modo cos radicale per il fatto che venga posto in essere in un momento piuttosto che in un
altro.
[14] La dottrina prevalente distingue la revoca dal recesso ritenendo che, mentre la prima
rivolta ad eliminare latto, la seconda ha lo scopo di far cessare il rapporto negoziale. Per
tutti, Salv. Romano, La revoca degli atti giuridici privati, Padova, 1935; G. Deiana,
Contrarius consensus, cit., p.106; F. Carnelutti, Teoria generale del diritto, Roma, 1951; F.
Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, III, Milano, 1959, p. 691; E. Betti,
Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 251. F. Santoro Passarelli, Dottrine generali
del diritto civile, Napoli, 1973, p. 217 .
15 D. Barbero, Sistema del diritto privato italiano, I, Torino, 1962, p. 480; Salv. Romano,
La revoca degli atti giuridici privati, cit., pp. 12 e 19; E. Betti, Teoria generale del negozio
giuridico, cit., p. 248; R. Scognamiglio, Contratti in generale, cit., p. 205; F. Messineo,
Dottrina generale del contratto, cit., p. 25; D. Rubino, La compravendita, cit., p. 1082; F.
Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 217.

[16] La previsione di una possibilit di recesso nei rapporti a tempo indeterminato


pressoch costante nel nostro ordinamento giuridico.
[17] In questi termini, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p.60 ss.; F. Carnelutti, Teoria
generale del diritto, cit., p. 319. Contra, G. Deiana, Contrarius consensus, cit., pp. 141-143;
M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., p. 60.
[18] In alcune ipotesi potrebbero sorgere, peraltro, degli ostacoli sul piano pratico. Non
possibile infatti, ad esempio, eliminare un contratto con cui, dietro corrispettivo, un
lavoratore autonomo esegue una riparazione, per lirrecuperabilit propria delle prestazioni
di facere. Su questo punto, da ultimo, G. Criscuoli, Il contratto, cit., p. 463.
[19] Contra, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 237 ss., secondo il quale, mentre nei
casi in cui il negozio abbia prodotto i suoi effetti tipici, non concepibile una rimozione di
questo che non sia al tempo stesso munita di retroattivit, qualora lefficacia del primo
negozio sia sospesa, le parti potrebbero aver interesse a statuire una rimozione irretroattiva
del negozio di primo grado. La rilevanza pratica di questo negozio ex nunc potrebbe, ad
esempio, essere rappresentata dallintenzione di lasciare integra uneventuale
responsabilit per danni in cui sia incorsa una di esse per violazione di un obbligo
preliminare. Appare tuttavia contraddittorio affermare che, fermo restando lintento delle
parti di rimuovere il vincolo negoziale (dato che la mancanza di effetti definitivi non d
altra possibilit che quella di agire sullatto), queste potrebbero aver interesse allestinzione
degli effetti preliminari solo per il futuro. Come gi accennato nel testo, una volta appurato
che lincidenza del negozio eliminativo sullatto rappresenta la minima unit effettuale
della figura, non si comprende come tali effetti potrebbero rimanere medio tempore, pur in
assenza di una fonte (oramai eliminata). N, parimenti, sarebbe individuabile la fonte
dellobbligo preliminare se il primo negozio, nel mondo giuridico, come se non fosse mai

venuto in essere. Del resto la contraddizione sembra essere avvertita dallo stesso a. alla nota
280 di p. 239 dellopera sopra citata.
[20] G. Deiana, Contrarius consensus, cit., p. 104; Salv. Romano, Revoca, cit., p. 820; W.
Bigiavi, Irretroattivit della risoluzione per inadempimento, in Riv. dir. comm., 1934, I, p.
718.
[21] G. Deiana, Contrarius consensus, cit., pp. 103, 104 e 106, secondo cui dallautonomia
privata esula il potere di influire sul passato. N, precisa la., si potrebbe argomentare per
analogia dalla normativa sulla condizione, sia perch siamo in presenza di norme
eccezionali, sia perch nel negozio condizionato la retroattivit dovuta ad una causa
intrinseca ed originaria, mentre nel mutuo dissenso, qualora si ammettesse leffetto
retroattivo, esso dipenderebbe da una causa estrinseca e successiva.
[22] G. Mirabelli, Dei contratti in generale, in Comm. del cod. civ. Utet, Torino, 1980 p.
290, il quale esclude loperativit del mutuo dissenso una volta che il primo contratto abbia
gi prodotto effetti; D. Rubino, La compravendita, cit., p. 1024, secondo cui in tutte le
vicende immediatamente traslative, e perci di regola, pu aversi non uno scioglimento
consensuale del precedente rapporto di vendita, ma solo un nuovo contratto di ritrasferimento fra le medesime parti; F. Carresi, Il contratto, Milano, 1987, che limita
loperativit del mutuo dissenso al contratto al quale le parti non hanno ancora dato
esecuzione, oppure al contratto ad esecuzione continuata o periodica muovendo
soprattutto dallinsuperabile limite della non retroattivit degli atti giuridici. In
giurisprudenza, Cass., 24 novembre 1983, n. 7047, cit. da C. Donisi, Giurisprudenza e
diritto civile, Napoli, 1989, p. 284: per i contratti che eliminano il precedente
trasferimento contrattuale di un immobile indispensabile la forma scritta in quanto si
tratta di un ritrasferimento del bene al precedente venditore; conf., Cass., 20 dicembre
1988, n. 6959, in Rep. Foro it., 1988, voce Contratto in genere, c. 621, n. 290: Lo
scioglimento per mutuo consenso di un contratto di trasferimento della propriet
immobiliare, per la cui conclusione, ai sensi dellart.1350, n. 1, c.c. richiesta la forma
scritta ad substantiam, deve anchesso risultare da atto scritto, poich per effetto dello
scioglimento si opera un nuovo trasferimento della propriet al precedente proprietario;
nonch, da ultimo, Cass., 7 marzo 1997, n. 2040, in Notariato, 1997, p. 517, con nota critica
di F. Gradassi.
[23] P. Perlingieri, Il fenomeno dellestinzione nelle obbligazioni, Napoli, 1972, p. 101;
conf., D. Barbero, Sistema del diritto privato italiano, cit., p. 480; D. Rubino, La
compravendita, cit., p. 1079; G. Capozzi, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, in Vita
not., 1993, p. 640; F. Santoro Passarelli, La transazione, Napoli, 1963, p. 31. In
giurisprudenza, Cass., 9 ottobre 1961, n. 2058, in Giust. civ., 1961, I, p. 1992, secondo cui
lautonomia della volont contrattuale dei contraenti importa che costoro possono stabilire
una data di efficacia del contratto anteriore alla sua stipulazione, intendendo cos sancire un
precedente accordo verbale, ovvero dare carattere contrattuale ad un mero fatto
unilaterale. Conf., Cass., 5 maggio 1960, n. 1018, in Giur. it., 1961, I, 1, c. 268; Cass., 4
marzo 1958, n. 716, in Circol. trasp., 1958, p. 420.

[24] Per tutte, Cass., 14 ottobre1980, n. 5496, in Rep. Foro it., 1981, voce Contratto in
genere, n. 219: Il contratto non produce effetti n favorevoli n sfavorevoli rispetto ai terzi
se non nei casi previsti dalla legge. Pi recentemente la dottrina ha tentato una
rivisitazione del principio nel senso di limitarne la portata alle disposizioni pregiudizievoli
per il terzo. Per tutti, C.M. Bianca, Diritto civile, 3, cit., p. 536; L.V. Moscarini, I negozi a
favore di terzo, cit., p. 5; G. Benedetti, Il diritto comune dei contratti e degli atti unilaterali
tra vivi a contenuto patrimoniale, Napoli, 1991.
[25] In questo senso, G. Criscuoli, Il contratto, cit., p. 463; A. Luminoso, Il mutuo dissenso,
cit., p. 246: per essi, infatti, tanto la regola negoziale quanto la sua rimozione
costituiscono res inter alios; G. Capozzi, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, cit., p.
641; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., p. 89 ss.
[26] G. Deiana,Contrarius consensus, cit., p. 127 ss.
[27] F. Carresi, Il contratto, cit., pp. 874-875. Soluzione similmente artificiosa adotta G.
Deiana, Contrarius consensus, cit., p. 129, il quale qualifica il contratto in oggetto come
contratto innominato.
[28] Con il negozio indiretto le parti utilizzano un determinato schema contrattuale per
realizzare uno scopo diverso ed ulteriore rispetto a quello proprio del contratto posto in
essere. Questa concezione stata, da ultimo, ribadita da Cass., 10 febbraio 1997, n. 1214, in
Riv. not., 1997, p. 422. Secondo A. Auricchio, Negozio indiretto, in Noviss. dig. it., XI,
Torino, 1965, p. 221, si tratta di una tipica espressione dellautonomia privata, e, pi precisamente, della possibilit offerta dallart. 1322 c.c. di determinare liberamente il
contenuto del contratto. Date queste caratteristiche la dottrina prevalente ritiene che esso
non rappresenti unautonoma categoria giuridica, ma semplicemente la qualifica di un
comune negozio. In questi termini, F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile,
cit., p. 182: Poich si tratta appunto di un motivo, che resta estraneo al negozio e alla sua
causa, il negozio indiretto non costituisce una categoria giuridica; C. Grassetti, Del
negozio fiduciario e della sua ammissibilit nel nostro ordinamento giuridico, in Riv. dir.
comm., 1936, I, p. 363; D. Rubino, Il negozio giuridico indiretto, Milano, 1937; A.
Auricchio, Negozio indiretto, cit., p. 221. Pur concordando sullinconfigurabilit di
unautonoma categoria giuridica, dissente sullirrilevanza del fine ulteriore perseguito C.M.
Bianca, Diritto civile, 3, cit., p. 458.
[29] Le considerazioni svolte nel testo non mutano neanche laddove si volesse concordare
con quellautorevole dottrina (G. Biscontini, Onerosit, corrispettivit e qualificazione dei
contratti, Napoli, 1983), secondo cui ci che caratterizza la donazione la mancanza di
corrispettivit e non di onerosit. Resta fermo, infatti, che lintento empirico delle parti
quello di eliminare il precedente regolamento e non adottarne un altro che neutralizzi, solo
sul piano economico, gli effetti del primo.
[30] A maggior chiarimento si pu riportare lesempio contenuto in G. Capozzi, Il mutuo
dissenso nella pratica notarile, cit., p. 640: se Tizio dona a Caio il fondo tuscolano, unico
suo bene, e, successivamente, Caio glielo restituisce con una controdonazione, i figli di
Tizio, ove non trovino pi il fondo nel patrimonio del loro genitore (ad esempio perch

costui, dopo la controdonazione, lha venduto), potranno agire in riduzione nei confronti di
Caio, che pure, con un contrarius actus, restitu il bene a Tizio e quindi, nella sostanza,
nulla ha ricevuto. Tenendo inoltre presente che anche il secondo atto ha natura giuridica di
donazione, anche i figli di Caio potranno agire in riduzione verso la controdonazione, con
la conseguenza che se le domande vengono accolte non si raggiungono i risultati perseguiti.
[31] G. Deiana, Contrarius consensus, cit., p. 135.
[32] Evidenziano come la tesi del contratto a controvicenda si ponga contro la reale
volont delle parti, che quella di eliminare il contratto precedente, R. Scognamiglio,
Contratti in generale, Milano, 1961, p. 204; G. Capozzi, Il mutuo dissenso nella pratica
notarile, cit., p. 639; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., p. 68; contra, G. Deiana,
Contrarius consensus, cit.
[33] A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 256; F. Messineo, Dottrina generale del
contratto, cit., p. 25; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 25; C.M.
Bianca, Diritto civile, 3, cit., p. 700; G. Capozzi, Il mutuo dissenso nella pratica notarile,
cit., p. 637; G. Criscuoli, o.c., p. 463; F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto
civile, cit., p. 217.
[34] A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 75.
[35] Non possibile in questa sede dar compiutamente conto del dibattito circa
lammissibilit della risoluzione convenzionale. Per la soluzione positiva propende la
prevalente dottrina, tra cui, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 354; G. Deiana,
Contrarius consensus, cit., p. 129; G.A. Micheli, Corso di diritto processuale civile, I,
Milano, 1959; S. Satta, Premessa critica, in Teoria e pratica del processo. Saggi di diritto
processuale, Roma, 1940; L. Montesano, Contratto preliminare e sentenza costitutiva,
Napoli, 1953; F. Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, Padova, 1936; F. Gradassi,
Requisiti formali della risoluzione consensuale di compravendita immobiliare, in Notariato,
1997, p. 517. In generale, questa dottrina non ritiene condivisibile lassunto del necessario
intervento del giudice che solo avrebbe il potere di rimuovere il contratto. Laddove si tratti
di materia disponibile, non si vede il motivo per cui le parti, pur convenendo sullesistenza
dei presupposti che legittimano lannullamento, la risoluzione o la rescissione, debbano
comunque rivolgersi allautorit giudiziaria al fine di dirimere una lite inesistente. Non
sembra avere maggior pregio lobiezione circa la possibilit di abusi perpetrabili dalle parti,
dato che, vigendo il principio dispositivo, neanche il controllo del giudice pu eliminare
leventualit di intese fraudolente. E infine necessario tener presente che il dato positivo
avvalora la tesi in oggetto allart. 2655 c.c. Unico limite allaccertamento ad opera dei
privati deve quindi ritenersi la disponibilit della materia. Nel senso, invece, che la sentenza
sia elemento della fattispecie e come tale inevitabile, A. Andolina, Per un profilo degli atti
processuali con effetti di diritto sostanziale, in Jus, 1959; C.A. Nicoletti, Alcune
considerazioni attorno i rapporto tra negozio e processo, in Riv. trim., 1969, p. 1512.

[36] In questi termini la dottrina tradizionale: per tutti, F. Santoro Passarelli, Dottrine
generali del diritto civile, cit., p. 185; A. Torrente e P. Schlesinger, Manuale di diritto
privato, Milano, 1990, p. 536; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1994, p.949;
M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., pp. 53-54.
[37] In conformit al dato testuale, la giurisprudenza costante nel ritenere circoscritta
lapplicabilit del rimedio in questione ai contratti a prestazioni corrispettive. La Suprema
Corte individua la ratio della normativa nella tutela dellequilibrio sinallagmatico (Cass., 10
febbraio 1984, n. 1021, in Rep. Giur. it., 1984, voce Obbligazioni e contratti, n. 401), o
nella necessit di apprestare un mezzo per reagire allo squilibrio del rapporto sinallagmatico (Cass., 3 febbraio 1987, n.2221, ivi, 1987, voce Locazione di cose, n. 373).
Lmbito di applicazione della risoluzione viene dalla dottrina pi recente: per tutti, C.M.
Bianca, Diritto civile, 5, La responsabilit, Milano, 1994, p. 264, ampliato fino a
ricomprendervi i contratti onerosi ed alcuni contratti gratuiti. Anche volendo accogliere tale
rivisitazione dei limiti di operativit dellistituto, rimane ferma la distinzione posta nel
testo, in quanto, comunque, la risoluzione non troverebbe applicazione in tutti i contratti
indistintamente cos come possibile, invece, per il mutuo dissenso.
[38] Sullincidenza della risoluzione sul rapporto, oltre agli autori citati alla nota 35, C.M.
Bianca, Diritto civile, 5, cit., p. 260, nota 2; U. Carnevali, in A. Luminoso, U. Carnevali e
M. Costanza, Della risoluzione per inadempimento, in Comm. del cod. civ. Scialoja e
Branca, Bologna-Roma, 1990, p. 43; G. Criscuoli, Il contratto, cit., p. 477. Sotto questo
aspetto leffetto eliminativo del regolamento caratterizzante il mutuo dissenso presenta
analogie con lannullamento, il quale elimina latto di autonomia. Ad una valutazione
complessiva, tuttavia, deve affermarsi che la risoluzione la figura pi vicina al mutuo
dissenso, sia per la mancanza di un vizio strutturale del primo atto, sia, soprattutto, per
leffetto retroattivo limitato alle parti. Questa analogia ben avvertita dalla dottrina,
considerato che, come gi detto, talvolta le due figure vengono accomunate.
[39] Ritiene, al contrario, che il mutuo dissenso configuri una vera e propria forma di
risoluzione consensuale F. Gradassi, Requisiti formali della risoluzione consensuale di
compravendita immobiliare, cit., pp. 520-521, secondo il quale, dal combinato disposto
dellart. 1372 c.c. il quale afferma che il contratto [...] non pu essere sciolto che per
mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge e dellart. 1453 c.c., discende la piena
applicabilit dellart. 1458 c.c., la cui rubrica intitolata Effetti della risoluzione.
[40] Cass., 6 dicembre 1966, n. 2856, in Giur. it., 1967, I, 1, c. 646; in termini analoghi,
Cass., 3 marzo 1965, n. 360, in Foro it., 1965, I, c. 1255; Cass., 27 marzo 1962, n. 623, in
Rep. Giust. civ., 1962, voce Obbligazioni e contratti, n. 342.
[41] Dalle finalit ed effetti del mutuo dissenso deriva altres il corollario che la caparra
ricevuta da uno dei contraenti deve essere restituita e non raddoppiata; n possono
richiedersi eventuali penali pattuite con il contratto eliminato. In questi termini, G. Deiana,
Contrarius consensus, cit., p. 163.
[42] Tralasciando altre problematiche relative alla caparra confirmatoria, ci sufficiente, in
questa sede, dar conto delle varie funzioni che dottrina e giurisprudenza attribuiscono

allistituto in esame. Alla caparra viene innanzitutto ricondotta una funzione di garanzia. Si
precisa ulteriormente trattarsi di garanzia in termini generici e non tecnici, in quanto, se la
parte opta per lesecuzione o per la risoluzione secondo le norme generali, essa garantisce
solo la concreta realizzazione dellindennizzo. Ulteriore funzione della stessa quella di
sanzione contrattuale per linadempimento, con lavvertenza che essa solo facoltativa,
potendo il creditore, come gi detto, ricorrere alla risoluzione nella sua disciplina ordinaria.
In ogni caso in cui il creditore rinuncia ad insistere per ladempimento o ad avvalersi di
questa normativa, accontentandosi della caparra (o del doppio), questa funge da
liquidazione del danno risarcibile, anche laddove si riveli insufficiente allintegrale
risarcimento del danno patito. La sua utilit risulta, in particolare, in caso di mancata
previsione o assenza di danni risarcibili. Da queste poche considerazioni risulta evidente
come listituto sia strettamente connesso alleventuale inadempimento. Nel caso analizzato
dalla S. corte le parti hanno inteso, non ritrattare semplicemente latto al fine di ristabilire la
precedente situazione, ma regolamentare convenzionalmente unipotesi di risoluzione,
disponendo anche sul connesso risarcimento del danno. Lo stesso effetto si sarebbe
raggiunto attraverso il recesso, con cui la parte non inadempiente manifestava la volont di
sciogliersi dal vincolo trattenendo la caparra. In queste ipotesi, tuttavia, la controparte potrebbe anche contestare la sussistenza dellinadempimento, determinando linstaurazione di
un procedimento giudiziale, eventualit che nella risoluzione consensuale esclusa in
radice.
[43] A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 119, nota 45.
[44] Ovviamente nulla vieta che anche questo secondo contratto sia oggetto di mutuo
dissenso, con leffetto di far rientrare il bene nella disponibilit del venditore ex tunc, e
quindi permettendo a questultimo di porre a sua volta in essere un diverso negozio
eliminativo. Cfr. Cass., 8 giugno 1973, n.1655, in Rep. Giust. civ., 1973 voce Obbligazioni
e contratti, n. 374: La risoluzione di un contratto risolutorio, ripristinando tra le parti la situazione preesistente al contratto risolto, fa rivivere gli effetti del precedente contratto.
[45] In questo senso, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 298; G. Deiana, Contrarius
consensus, cit., p. 160; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., p. 92.
[46] G. Santarcangelo, La volontaria giurisdizione nellattivit negoziale, Milano, 1985, I,
p. 611; F. Mazzacane, La giurisdizione volontaria nellattivit notarile, Roma, 1986, p.201;
A. Jannuzzi, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano, 1984, p. 270.
[47] Non possibile, in questa sede, dar conto del lungo e complesso dibattito dottrinale
relativo al concetto di causa. Molto schematicamente, e limitandoci alle teorie pi seguite,
possiamo dire che, tuttora, la prevalente giurisprudenza accoglie la teoria tradizionale che
qualifica la causa come funzione economico sociale del contratto. In dottrina la tesi sostenuta, tra gli altri, da E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 174 ss.; R.
Scognamiglio, Dei contratti in generale, cit., p. 312; L. Cariota Ferrara, Il negozio
giuridico, cit., p. 599; G. Stolfi, Teoria del negozio giuridico, Padova, 1961, p. 29 ss.; A. Di
Majo, Causa del negozio giuridico, in Enc. giur. Treccani, IV, Roma, 1988, p. 7. Secondo
una diversa concezione oggettivistica della causa, invece, eliminato ogni riferimento a
riflessi pratici o economici, in quanto trattasi di meri elementi pregiuridici da ricondurre pur

sempre alla volont dei contraenti, la causa pura funzione giuridica di un dato schema
negoziale, cio sintesi degli effetti negoziali. In questi termini, S. Pugliatti, Nuovi aspetti
del problema della causa dei negozi giuridici, in Diritto civile. Metodo, teoria, pratica,
Milano, 1951, p. 75 ss.; R. Cicala, Ladempimento indiretto del debito altrui, Napoli, 1968,
p. 93 ss., il quale fa riferimento al concetto di minima unit effettuale; P. Perlingieri,
Remissione del debito e rinunzia al credito, Napoli, 1968, p. 71 ss. Dopo il superamento
delle teorie soggettive (causa sarebbe lo scopo per il quale la parte assume lobbligazione) e
delle teorie anticausaliste, hanno assunto rilevo gli interessi delle parti finalizzati al
perseguimento di uno scopo determinato. La causa stata allora definita come funzione
economico-individuale o causa in concreto: le parti si rappresentano un determinato
risultato e lautoregolamento che si danno in funzione di interessi non generali, ma riferiti
ai contraenti stessi. A questa costruzione si obiettato (A. Checchini, Regolamento
contrattuale ed interessi delle parti, in Riv. dir. civ., 1991, p. 229 ss.; G. Biscontini,
Onerosit, corrispettivit e qualificazione dei contratti. Il problema della donazione mista,
Napoli, 1983) che, svalutando limportanza del riferimento alla funzione sociale, la stessa
distinzione tra causa e motivi rischia di sfumare.
[48] In questo senso, E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 249; F. Santoro
Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 214.
[49] Essendo diretto ad eliminare il precedente contratto, esula dal mutuo dissenso ogni
profilo di onerosit o gratuit. Secondo A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 343, il
mutuo dissenso si colora, quanto alla sua natura gratuita o onerosa, dei corrispondenti
caratteri del primo contratto.
[50] Senza pretese di esaustivit, ci limitiamo a quanto segue. Tradizionalmente la dottrina
qualifica la forma espressione della volont, come tale presente in ogni negozio (cfr. F.
Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., pp.135-136. Nello stesso senso,
M. Giorgianni, Forma degli atti, in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, p. 994; D. Barbero,
Sistema del diritto privato italiano, I, cit., p. 358; A. Trabucchi, Istituzioni di diritto civile,
Padova, 1989, p. 162; P. Rescigno, Manuale del diritto privato italiano, Napoli, 1988; A.
Torrente e P. Schelesinger, Manuale di diritto privato, cit., p. 170; R. Scognamiglio,
Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., p. 107). La previsione di cui allart. 1325
c.c. richiedendo la forma quando risulta che prescritta dalla legge sotto pena di nullit
si riferisce alla forma vincolata, stabilita dalla legge solo per alcuni negozi, in deroga al
generale principio di libert delle forme. Secondo Giorgianni, la disciplina della forma ad
substantiam costituisce una deroga penetrante - non solo al principio della libert di forme,
che nellordinamento certo presente - ma alla stessa autonomia privata, posto che la
forma, non solo condiziona il sorgere dellatto, ma viene altres ad impedire che le parti
possano eseguirlo, confermarlo ovvero accertarlo. Questa costruzione stata sottoposta ad
acuta analisi da autorevole dottrina (N. Irti, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo,
Milano, 1985) secondo cui lart. 1325 c.c. conterrebbe due norme, luna avente ad oggetto
una fattispecie debole risultante dalla combinazione di tre requisiti; laltra una fattispecie
forte, risultante dalla combinazione di quattro requisiti (accordo, causa, oggetto e forma).
Non per possibile trarre da tale disposizione un principio generale, in quanto la
fattispecie debole non caratterizzata da alcuna norma sulla forma, ma, al contrario,
dallassenza di previsioni relative a questo requisito (tabula absentiae). I corollari di questa

costruzione sono: a) non costituendo la prescrizione di forma vincolata uneccezione,


possibile anche per essa il ricorso allanalogia; b) il principio di autonomia privata di cui
allart. 1322 c.c. va circoscritto alla determinazione del contenuto del contratto e non
concerne la libert di scelta della forma. Lesposta teoria ha subito critiche in pi direzioni.
Parte della dottrina ha inteso riaffermare la concezione tradizionale e quindi la sussistenza
nel nostro ordinamento del principio di libert delle forme, salvo diversa disposizione. La
legge, secondo questa tesi, considera sempre essenziali i requisiti dellaccordo, della causa
e delloggetto e solo eventuale quello della forma vincolata. Ne consegue che il legislatore,
di regola, considera sufficiente che laccordo si integri mediante qualunque forma. Una
rilettura del precetto di cui allart. 1325, n. 4, c.c. stata, infine, proposta da P. Perlingieri,
Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Napoli, 1987, passim, con particolare
riguardo alla necessit di evitare ogni apriorismo e verificare, in ogni disposizione
contenente un vincolo formale, il ruolo assunto nel sistema ed il valore che per
lordinamento rappresenta. Cos procedendo, facile accertare che non tutte le norme che
prescrivono forme legali per la validit o lefficacia di un atto sono di ordine pubblico e
come tali inderogabili. Lo sono certamente quelle che, ad uninterpretazione assiologica,
risultano diretta espressione di princpi e valori costituzionali. Non sono, di conseguenza,
condivisibili n le posizioni di coloro che ritengono sempre eccezionali le norme sulla
forma perch deroganti al principio generale di libert, n quelle di chi, escludendo
lesistenza di un principio generale di libert delle forme, nega la natura eccezionale delle
relative norme. Non accettabile procedere ad una rigida contrapposizione tra una
fattispecie normativa ed unaltra, ma necessario raffrontare la singola previsione
allordinamento. Anche le norme relative alla forma, parti integranti della disciplina degli
atti, debbono essere rilette alla luce dei valori introdotti dalla Costituzione. Se
dallauspicata rilettura emerge che una determinata forma funge da garanzia di interessi o
valori privilegiati dalla Carta costituzionale, la stessa deve essere estesa ed applicata ogni
qualvolta si rinviene unanaloga ragione di tutela.
[51] Per tutti, G. Mirabelli, Dei contratti in generale, cit., p. 257; V. Scalisi, La revoca non
formale del testamento e la teoria del comportamento concludente, Milano, 1974; A. La
Torre, La forma dei negozi risolutori, in Giust. civ., 1962, I, p. 158; R. Sandulli, Forma del
negozio risolutorio di un preliminare di vendita immobiliare, in Giust. civ., 1967, I, p. 429.
In giurisprudenza, Cass., 19 gennaio 1980, n.459, in Riv. not., 1980, p. 525; Cass., 28 maggio 1983, n. 3692, in Rep. Foro it., 1983, voce Contratto in genere, c. 684, n. 180; Cass., 16
dicembre 1986, n.7551, ivi, 1986, voce cit., c. 624, n. 240; Cass., 6 giugno 1988, n. 3816,
in Foro it., 1988, I, C. 2919; Cass., 7 giugno 1990, n. 5454, ivi, 1991, I, c. 172.
[52] In dottrina, F. Messineo, Dottrina generale del contratto, cit., p. 472; R. Scognamiglio,
Contratti in generale, in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma,1970, p.
417; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 255. In giurisprudenza, Cass.,
24 aprile 1961, n. 945, in Giust. civ., 1961, I, p. 1171; Cass., 28 gennaio 1976, n. 267, in
Rep. Foro it., 1976, voce Contratto in genere, c. 670, n. 144; Cass., 24 novembre 1983, n.
7047, in Foro it., 1984, I, c. 70; Cass., 7 gennaio 1984, n. 131, in Rep. Giust. civ., 1984,
voce Obbligazioni e contratti, n. 71; Cass., Sez. un., 28 agosto 1990, n. 8878, in Riv. not.,
1991, p. 490, secondo cui per i contratti pi importanti, destinati ad incidere in modo pi
penetrante e durevole sul patrimonio e sugli interessi dei soggetti, sempre richiesta una
forma solenne; con il duplice fine di indurre le parti, in tali casi, ad una meditazione pi

attenta e consapevole ed a predisporre, per eventuali contrasti derivanti dal negozio, mezzi
di prova pi affidabili ed obiettivi.
[53] Il riferimento pi ricorrente al preliminare (art. 351 c.c.), alla procura (art. 1392 c.c.),
alla ratifica del negozio inefficace stipulato dal rappresentante senza poteri (art. 1399 c.c.),
alla revocazione espressa del testamento (art. 680 c.c.).
[54] Lespressione di A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 316. Contra, V. Scalisi, La
revoca non formale del testamento e la teoria del comportamento concludente, cit., p. 388,
in quanto, proprio dalle opposte funzioni negoziali del controperare rispetto allatto su cui
si interviene, deve trarsi la soluzione contraria della libert di forma. A tale costruzione
obietta P. Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, cit., p. 50, che le
opposte funzioni non sono certo rinvenibili qualora oggetto del mutuo dissenso sia un
precedente atto avente la stessa natura. Depone contro la generalizzazione di Scalisi anche
Cass., 8 giugno 1973, n. 1655, in Giust. civ., 1973, I, p. 1934.
[55] P. Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, cit.; D. Mantucci,
Linadempimento reciproco, Napoli, 1990, pp. 45-46; A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit.,
p. 316 ss., il quale, in particolare, ritiene che un punto di mediazione tra i due opposti
indirizzi possa ottenersi attraverso lapprofondimento, di volta in volta, della ratio iuris di
ciascuna norma legislativa da cui discende limposizione della forma solenne. In tema di
vendita, ad esempio, si in presenza di vicenda che, coinvolgendo un diritto reale
immobiliare, ritenuta dalla legge, mediante una valutazione tipica, di importanza
economica tale da richiedere in ogni ipotesi ladozione della forma scritta. Questa essendo
la ragion dessere dellimposizione di forma, da essa si pu agevolmente dedurre
lesistenza, nel nostro ordinamento, di un principio generale in base al quale qualsiasi tipo
di vicenda effettuale che abbia ad oggetto diritti reali su beni immobili comporta la
solennit delle forme del corrispondente negozio che ne costituisca la fonte; sicch non
soltanto in caso di vicenda traslativa, modificativa o estintiva, ma anche in caso di vicenda
eliminativa, il contratto da cui scaturisce una di tali vicende dovr rivestire forma scritta.
Al contrario, per la donazione, essendo la forma dellatto pubblico imposta in ragione
dellintento liberale, nel mutuo dissenso, mancando lanimus donandi viene meno anche la
necessit dellatto pubblico, ferme restando le disposizioni di cui allart. 1350 se loggetto
costituito da beni immobili. Su questultimo punto, contra, G. Capozzi, Mutuo dissenso, in
Riv. not., 1973, p. 610, secondo cui per il mutuo dissenso si deve adoperare la forma
necessaria per il negozio da abolire; a favore di tale opinione milita lesigenza pratica di
realizzare nei confronti di situazioni negoziali di un certo rilievo, una sufficiente certezza
sulla seria e ponderata determinazione delle parti, oltre che una pi efficiente
documentazione del negozio; nello stesso senso, R. Scognamiglio, Contratti in generale,
cit., p. 206.
[56] V. giurisprudenza cit. in nota 51.
[57] V. giurisprudenza cit. in nota 52.
[58] Cass., Sez. un., 28 agosto 1990, n. 8878, in Riv. not., 1991, p. 490.

[59] Successivamente alla citata pronuncia delle Sez. un., infatti, Cass., 20 maggio 1991, n.
5684, in Vita not., 1991, p. 975, ha stabilito che La risoluzione consensuale del contratto
preliminare avente ad oggetto il trasferimento di diritti reali immobiliari non richiede la
forma scritta ad substantiam, in quanto non produce alcun effetto di natura reale, ma solo
lestinzione delle precedenti obbligazioni personali [...]. Successivamente, in senso
contrario, Cass., 11 ottobre 1991, n. 10707, in Rep. Foro it., 1992, voce Contratto in genere,
c. 669, n. 271; Cass., 19 novembre 1991, n.12411, ivi, 1992, voce cit., c. 669, n. 272; Cass.,
29 gennaio 1994, n. 928, in Foro it., 1994, I, c. 709; Cass., 7 marzo 1997, n. 2040, in
Notariato, 1997, p. 517.
[60] Al contrario, per il mutuo dissenso di contratto a forma libera, la giurisprudenza non
solo si esprime per la libert di forme, ma ritiene possibile anche la sua conclusione per
comportamenti concludenti. Per tutte, Cass., 29 marzo 1995, n. 3753, in Mass. Giust. civ.,
1995, p. 732; Cass., 10 settembre 1992, n.10354, ivi, 1992, p. 1359; Cass., 9 gennaio 1991,
n. 100, ivi, 1991, p. 25; Cass., 10 settembre 1992, n. 1035, in Giur. it., I, 1, c. 2317. In dottrina (D. Mantucci, Linadempimento reciproco, cit., p. 38 ss.), peraltro, stata rilevata
linaccettabilit di una diffusa e risalente tendenza a ravvisare in tutte le ipotesi di
inesecuzione bilaterale unipotesi di mutuo dissenso. E necessario, invece, procedere
allanalisi del caso concreto per individuare elementi ed interessi tali da attribuire
allinattuazione un univoco ed oggettivo valore negoziale. Non va, infine, dimenticato
che in alcuni casi la giurisprudenza (per tutte, Cass., 29 aprile 1993, n. 5065, in Contratti,
1993, p. 527) ha ravvisato il mutuo dissenso per comportamento concludente anche in
negozi formali e precisamente in presenza di contrapposte domande di risoluzione fondate
sullinadempimento della controparte, qualora il giudice adito riscontri la mancanza dei
presupposti richiesti dalla legge (es. gravit dellinadempimento) per emettere la relativa
pronunzia. In senso contrario la prevalente dottrina, tra cui D. Mantucci, Linadempimento
reciproco, cit., pp. 51-52; M. Costanza, Nota a Cass.,18 giugno 1982, n. 3744, in Giur. it.,
1983, I, 1, c. 693; C. Radice, Domande di risoluzione contrapposte e mutuo dissenso, in
Contratti, 1993, p. 530. In particolare, la citata dottrina ha posto in rilievo come negli atti
giuridici contrapposti quali la citazione e la comparsa di costituzione e risposta non siano
ravvisabili n laccordo, requisito primo del contratto, n la finalit propria del mutuo
dissenso, e cio la retrocessione alla situazione precedente. Nella domanda di risoluzione,
le parti, se rinunciano allo scambio delle prestazioni iniziali, non abbandonano il
perseguimento dellutile che il contratto autorizzava a sperare, e che sar surrogato dal
risarcimento del danno. Il difetto dellaccordo ulteriormente provato dal fallimento del
tentativo di conciliazione che il giudice deve esperire. Conseguentemente il giudice che
ravvisasse nelle reciproche domande di risoluzione un mutuo dissenso realizzerebbe un
effetto non voluto dalle parti, e tanto meno a lui richiesto, con evidente violazione del
principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato espresso dallart. 112 c.p.c.
(cfr. Cass., Sez. un., 15 gennaio 1983, n. 329, in Rep. Giust. civ., 1983, voce Obbligazioni e
contratti, n. 282). Come ulteriori argomentazioni si prospettano dubbi sullidoneit dellatto
processuale a produrre effetti di diritto sostanziale e si evidenzia come gli stessi sono diretti
al giudice e non alla controparte, sottoscritti non dalle parti ma da loro procuratori ad litem
e non ad negotia. Tutto ci non significa, tuttavia, escludere la possibilit per il giudice di
ravvisare la conclusione di un contratto di mutuo dissenso. Se dalle prove prodotte nel
processo risulta che le parti sono addivenute alla conclusione di un contratto di mutuo
dissenso, lautorit giudiziaria ne dar atto nella sentenza e, contestualmente, dichiarer

inammissibili le domande di risoluzione in quanto il contratto inadempiuto gi venuto


meno.
[61] Tra gli altri, E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 25; F. Messineo,
Contratto, in Enc. dir., IX, Milano, 1961, p. 815; F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del
diritto civile, cit., p. 217; C.M. Bianca, Diritto civile, 3, cit., p. 700; G. Capozzi, Il mutuo
dissenso nella pratica notarile, cit., p. 637; A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 256 ss.;
G. Criscuoli, Il contratto, cit., p. 463; da ultimo, F. Gradassi, Requisiti formali della
risoluzione consensuale di compravendita immobiliare, cit., p. 520; L. DAlessandro, La
forma del contratto risolutorio di preliminare formale, in Rass. dir. civ., 1995, p. 5; M.
Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., p. 47.
[62] Trib. Perugia, 16 agosto 1994, in Rass. giur. umbra, 1994, p. 748: Nellipotesi in cui
un contratto sia stato sciolto per mutuo dissenso sussistono a carico delle parti i normali
doveri di restituzione derivanti dallo scioglimento del contratto venuto meno (restituzione
del prezzo e della cosa).
[63] Cass. civ., Sez. II, 27 marzo 1996, n. 2713, in Mass. Giust. civ.,1996, p. 437: Con
riguardo alla risoluzione del contratto per mutuo dissenso, lobbligo di restituzione della
somma ricevuta a titolo di anticipo del corrispettivo costituisce debito di valuta, insensibile,
come tale, al fenomeno della svalutazione monetaria [...]; e, gi in precedenza, Cass., 20
maggio 1991, n. 5684, cit..; Cass., 23 aprile 1980, n.2678, in Mass. Giust. civ., 1980, fasc.
4: Il principio secondo cui le prestazioni reciproche delle parti che conseguono alla
risoluzione - giudiziale o per mutuo consenso - della compravendita restano tra loro
collegate, sicch luna non pu essere pretesa se laltra non sia adempiuta [...].
[64] Ovviamente, trattandosi di contratti ad effetti obbligatori o di vendita immediatamente
traslativa ma totalmente ineseguita, leffetto eliminativo del mutuo dissenso di per s
sufficiente a ripristinare la situazione giuridica precedente, senza la necessit del prodursi di
ulteriori effetti obbligatori quali la restituzione del bene e del prezzo.
[65] Cass., 18 maggio 1957, n. 1813, in Rep. Foro it., 1957, voce Vendita, c. 2735, n. 284;
Trib. Perugia, 16 agosto 1994, cit.; Cass., 27 marzo 1996, n. 2713, cit. Nello stesso senso,
G. Capozzi, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, cit., p. 637. Contra, A. Luminoso, Il
mutuo dissenso, cit., p. 347 ss., secondo cui la restituzione delle prestazioni eseguite non
trova giustificazione nelloriginaria consegna che risulterebbe indebita a sguito
delleliminazione del regolamento contrattuale, ma nel nuovo contratto. Con questo, le parti
si impegnano al risultato ripristinatorio e, di conseguenza, restitutorio, per cui saranno a
loro carico tutte le obbligazioni a ci dirette. Si afferma altres che le norme sullindebito si
presentano come inadatte a regolare le situazioni nascenti dal mutuo dissenso essendo
impossibile, nel caso di specie, valutare la buona o mala fede dellaccipiens. Applicando,
invece, la normativa sullinadempimento, i contraenti avranno a disposizione strumenti ben
pi validi in caso di inadempienza della controparte, potendo chiedere non solo
ladempimento dellobbligazione, ma anche la risoluzione del contratto, fermo restando il
risarcimento del danno. Ci sembra che la tesi esposta nel testo, accolta anche dalla
giurisprudenza, abbia il pregio della coerenza, in quanto, eliminata la fonte delle originarie
prestazioni, queste difettano di giustificazione e sono, di conseguenza, soggette a

ripetizione. Ovviamente la disciplina dellindebito dovr essere interpretata tenendo conto


delle peculiarit della concreta fattispecie.
66 V. nota precedente.

[67] R. Scognamiglio, Contratto in generale, cit., p. 212 ss., secondo il quale il mutuo
dissenso non pu realizzare, in questi casi, la retrocessione del bene trasferito con il primo
contratto essendo a ci inidoneo, esaurendosi la sua finalit nelleliminazione del
precedente contratto. Nel contratto ad effetti reali, quindi, al mutuo dissenso deve seguire il
contratto di ritrasferimento.
[68] F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, in Cod. civ. Commentario Schlesinger,
Milano, 1991, p. 420.
[69] G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, pp. 246-249,
secondo il quale indubbiamente il risultato di un contratto sar sempre un diritto reale o un
diritto di credito, ma non la tipicit di questi ultimi a rendere tipico il contratto e ancora
altro il problema di tipicit della fonte del rapporto; altro quello della tipicit del
rapporto medesimo; C. Donisi, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, Napoli, 1972,
p. 306 ss.; E. Roppo, Contratto, in Dig. disc. priv., Sez. civ., IV, Torino, 1989, p. 119: In
ogni caso, il vincolo di tipicit dei contratti non conseguenza necessaria della eventuale
tipicit delle strutture o situazioni giuridiche di cui i contratti stessi siano fonte. Ci vale in
particolare per i contratti costitutivi di diritti reali : questi ultimi sono tipici, ma nulla
esclude che essi possano nascere da contratti atipici.
[70] Tesi sostenuta da F. Carresi, Gli atti plurisoggettivi, in Riv. trim., 1957, p. 1247 ss.; Id.,
Autonomia privata nei contratti e negli atti unilaterali, in Riv. dir. civ., 1957, p. 272 ss.
[71] Il principio di tassativit dei diritti reali accolto dalla dottrina tradizionale: per tutti,
L. Barassi, Diritti reali e possesso, I, I diritti reali, Milano, 1952, p. 51; G. Pugliese, Diritti
reali, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, p. 772 ss. Non mancano, peraltro, autorevoli voci
contrarie, in particolare, M. Giorgianni, Contributo alla teoria dei diritti di godimento su
cosa altrui, Milano, 1940, p. 117 ss.; M. Comporti, Diritti reali in generale, in Tratt. di dir.
civ. e comm. Cicu e Messineo, VIII, 1, Milano, 1980, p. 51 ss.; C. Donisi, Il problema dei
negozi giuridici unilaterali, cit.; F. Romano, Diritto e obbligo nella teoria del diritto reale,
Napoli, s.a., p. 64 ss.
[72] Specificamente, sul punto, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 273, nota 351; G.
Capozzi, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, cit., p. 637.
[73] Leffetto finale condiviso anche da chi ritiene non applicabile la normativa di cui
allart. 2033 ss. c.c. Cfr. A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 347 ss.

[74] Il problema, essendo stato ritenuto da alcuni studiosi come ostativo alla stessa
ammissibilit del mutuo dissenso nei contratti ad effetti reali, stato trattato nel precedente
3.
[75] Il problema ovviamente non si pone per i sostenitori del contratto a controvicenda,
dato che troveranno applicazione le norme relative alla trascrizione degli atti traslativi.
[76] In particolare, F. Messineo, Dottrina generale del contratto, cit., p. 472 ss., ha sostenuto
che la circostanza che il legislatore non abbia previsto la trascrizione degli atti di
retrocessione di diritti reali, indicativa dellinammissibilit del mutuo dissenso nei
contratti ad effetti reali, almeno quando essi abbiano ad oggetto beni immobili.
[77] R. Scognamiglio, Contratti in generale, cit., p. 205.
[78] G. Capozzi, Il mutuo dissenso nellattivit notarile, cit., p. 643.
[79] Indipendentemente dai risultati, talvolta divergenti, a cui pervengono gli autori in
questione, la norma oggetto di analisi da parte, tra gli altri, di A. Luminoso, Il mutuo
dissenso, cit., p. 364 ss.; G. Capozzi, Il mutuo dissenso nellattivit notarile, cit., p. 643; Id.,
Mutuo dissenso, cit., p. 612; U. Natoli, in U. Natoli e R. Ferrucci, Trascrizione, in Comm.
del cod. civ. Utet, VI, Torino, 1959, p. 179; G. De Rubertis, Risoluzione di contratto
immediatamente traslativo e pubblicit immobiliare, in Vita not., 1984, p. 809 ss.
[80] Si tratta di unipotesi di pubblicit accessoria avente funzione di completare il sistema
di pubblicit, connessa col carattere di provvisoriet o comunque di instabilit di
determinate situazioni, passibili, per lintervento di fatti ulteriori, di successivi sviluppi, che
possono portare ad un loro consolidamento o anche (e pi spesso) ad una loro eliminazione
[...] . In questi termini, per tutti, U. Natoli, o.u.c., p. 173; R. Triola, Trascrizione, in Enc.
dir., XLIV, Milano, 1991, p. 974.
[81] Nel 4 sono state evidenziate analogie e differenze con la risoluzione convenzionale,
sicuramente la figura a cui il mutuo dissenso pi si avvicina.
[82] Per tutti, F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1947, p. 529
ss.; U. Natoli, o.u.c., p. 174.
[83] In questi termini, U. Natoli, o.u.c., p. 176; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit.,
p. 71; sostanzialmente conforme, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 364, il quale
rileva come il conflitto tra la parte che si avvantaggia delleffetto risolutivo ed i terzi aventi
causa dalla parte a cui svantaggio tali fatti operano, non pu ritenersi conflitto tra pi aventi
causa dallo stesso autore, per cui sarebbe da riconoscere allart. 2655 gli effetti di una vera
trascrizione ai sensi dellart. 2652, nn.1 e 6, pi che ai sensi dellart. 2644.
[84] G. De Rubertis, Risoluzione di contratto immediatamente traslativo e pubblicit
immobiliare, cit., p. 814 ss.
[85] In questo senso, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 335 ss.

[86] In questi termini, Cass., 20 febbraio 1987, n. 1840, in Rep. Foro it., 1987, voce Notaio,
c. 2277, n. 23; Cass., 18 febbraio 1981, n. 982, ivi, 1981, voce cit., c. 1991, n. 43; Cass., 12
maggio 1990, n. 4111, ivi, voce Trascrizione c. 3184, n. 23.
[87] Per tutti, F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, cit., p.239: [...] la rinunzia si
configura come meramente abdicativa in quanto non vi un trasferimento (o piuttosto un
ritrasferimento) del diritto in capo al proprietario; F. Santoro Passarelli, Dottrine generali
del diritto civile, cit., p. 218: La rinunzia come negozio essenzialmente abdicativo, non ha
in nessun caso altra conseguenza che lestinzione del rapporto, per uscita dal medesimo del
soggetto attivo. In giurisprudenza, Cass., 23 novembre 1967, n. 2815, in Mass. Giust. civ.,
1967, p. 1465.
[88] In questo senso sembra orientato L. Nastri, Limposta di registro e le relative
agevolazioni, Milano, 1993, p. 151.
[89] Questa norma ha modificato la precedente disciplina, in cui il legislatore distingueva a
seconda che per il mutuo dissenso non fosse stato pattuito un corrispettivo, nel qual caso
limposta era fissa, e lipotesi contraria, assoggettata ad imposta proporzionale secondo le
modalit dettate per le disposizioni connesse. La normativa in oggetto comportava che i
contraenti, bench avessero pattuito un compenso per il mutuo dissenso, se ne guardassero
bene dal dichiararlo, restando in tal modo tenuti al pagamento della sola imposta fissa. Il
meccanismo era stato definito una vera e propria ingenuit legislativa. Sul punto, L.
Nastri, Lezioni di diritto fiscale, Napoli, 1979; S. Lanzillotti e F. Magurno, Il notaio e le
imposte indirette, Roma, 1985.
[90] La tassazione proporzionale, identica a quella degli atti traslativi, si spiega con la
preoccupazione del legislatore fiscale di evitare che, per mezzo di un presunto contratto di
mutuo dissenso, sia posto in essere un altro contratto assoggettabile, per sua natura, alle
maggiori imposte di registro dovute. Per considerazioni analoghe in tema di condizione
risolutiva, che tra laltro assoggettata alla stessa disciplina, L. Nastri, Limposta di registro
e le relative agevolazioni, cit., p. 149.