Introduccin al Derecho

Universidad Nacional de Crdoba

Porello Agustn

2 Introduccin al Derecho
Bolilla 1: El derecho en la sociedad y cultura contempornea.
Perspectivas del derecho:
La situacin del derecho y del conocimiento jurdico en la sociedad contempornea:
Desde los primeros aos de esta etapa comienzan a advertirse importantes cambios, que sirven de soporte y
explican la configuracin social y cultural, como en el aspecto cientfico y tecnolgico. Se utilizan nuevas
tcnicas, que a su vez crean una nueva problemtica social, por lo cual se hace necesario un tratamiento jurdico
adecuado y una teora del cambio jurdico.
Unido a estas transformaciones se advierte un desarrollo de la investigacin jurdica, que revisa los caminos
emprendidos y busca incorporar, desde distintas perspectivas tericas y metodolgicas, los logros de las ciencias
modernas a las diferentes construcciones jurdicas.
Este movimiento renovador se manifiesta en los siguientes aspectos:
Desde el punto de vista filosfico:
o

Incorporar a la reflexin jurdica las nuevas perspectivas, que proponen un retorno a la

metafsica, a la ontologa y a la axiologa, y un desarrollo de la fenomenologa, los
existencialismos, los personalismos y los estructuralismos.

Intentos de renovacin del positivismo jurdico.

Desarrollo de la filosofa analtica y su proyeccin en el campo jurdico y tico.

Profundizar los problemas de la lgica jurdica.

Renovacin del iusnaturalismo y del finalismo.

Desde el punto de vista sociolgico:

En una sociologa jurdica que intenta superar el sociologismo, tratando por una parte de definir la
relacin entre sociologa y derecho, y por otra de lograr una mayor precisin, en su objeto y mtodo, y
sobre todo determinar la funcin prctica que debe cumplir.
De esta manera se abren nuevas lneas de investigacin vinculadas con la eficacia de las normas, la
relacin entre los problemas estructurales y los jurdicos, los efectos de los cambios de las estructuras
sociales sobre las instituciones jurdicas, etc.
Desde la perspectiva epistemolgica:
Busca nuevos modelos conceptuales y mtodos de trabajo. Estas lneas de trabajo se manifiestan en:

Revisin de la historia de la ciencia del derecho.

Las perspectivas que surgen del intento de explicar la relacin entre la pluridisciplinariedad y
unidad de la ciencia jurdica y las nuevas relaciones interdisciplinarias planteadas en funcin
de los objetivos, metodologa e instrumentos de anlisis.

Nuevas perspectivas en la enseanza del derecho:

En este aspecto merecen sealarse: los descubrimientos de las investigaciones en psicologa, biologa,
lingstica e informtica, que abren nuevas lneas de investigaciones; los cambios cientficos y tecnolgicos
acelerados que se producen en las sociedades contemporneas y su incidencia en el proceso de
transformaciones en la estructura del saber; las nuevas propuestas de la tecnologa educacional en orden al
perfeccionamiento de las tareas didcticas.

Mtodo:
El mtodo elegido intenta ponernos en contacto con las races y realizaciones de nuestra cultura jurdica, en un
momento de cambios profundos y tentados de nihilismo y descreimiento.

3 Introduccin al Derecho
Por ello nos proponemos hacer vivir, compartir y valorar los esfuerzos realizados por el hombre de Occidente en
la tarea de construir su mundo jurdico y de perfeccionar sus formas de convivencia.
Y a partir de esa experiencia, ofrecer los elementos, los instrumentos bsicos y algunas claves para construir el
mundo jurdico cotidiano, que permita una vida humana personal y social en paz, en orden, con seguridad,
justicia y libertad.

La construccin del mundo jurdico de Occidente:

Este enfoque exige algunas precisiones acerca de los trminos mundo jurdico, Occidente y construccin.
o

Mundo jurdico:
Se usa aqu este concepto porque entendemos que permite poner ms en evidencia y dar mayor
nfasis a la compleja relacin entre derecho, cultura y sociedad. Igualmente ayuda a comprender mejor
lo jurdico en un marco de referencia ms orientador que lo integra a una concepcin de la cultura
entendida como matriz de vida dotada de sentido.

Occidente:
El concepto de Occidente no tiene aqu un sentido geogrfico sino cultural. Con l se quieren destacar
algunos de los rasgos ms significativos de la cultura jurdica, desde los inicios en Grecia hasta las
manifestaciones contemporneas de las sociedades.

Construccin:
Con este trmino se quiere destacar el carcter dinmico e histrico del mundo jurdico, poniendo en
evidencia que no es algo terminado o construido para siempre, donde lo permanente permanece
esttico y lo mudable parece consumir y agotar lo permanente.
Creemos que slo as es posible mantener viva la herencia de la cultura jurdica occidental, porque una
herencia permanece viva en el tiempo cuando puede ser reinterpretada creativamente en situaciones
nuevas.

Etapas de la construccin del mundo jurdico de Occidente:

En esta construccin se destacan cuatro etapas:
o

La primera, en la que se advierten tres momentos significativos, corresponde al mundo antiguo. El

primero se inicia con la polis griega, y va desde la concepcin sagrada de la ley, a un concepto de ley
de la naturaleza y de la razn como fundamento del derecho natural. El segundo es propio de Roma,
que parte de un derecho fundado en la costumbre hasta llegar a elaborar una teora del derecho. El
tercero corresponde al pueblo hebreo.

La segunda etapa se desarrolla en el mundo jurdico trado por el cristianismo.

En la tercera etapa se destacan los esfuerzos por construir el mundo jurdico de la Edad Media y
pueden distinguirse dos momentos significativos: el del derecho de una sociedad teocntrica (Alta Edad
Media); el del derecho de una sociedad iuscntrica (Baja Edad Media).

La cuarta etapa tiene dos dimensiones: la primera corresponde a la construccin del mundo jurdico de
las sociedades nacionales secularizadas, en las que se elaboraron los fundamentos y contenidos del
derecho moderno, y por otra, las principales propuestas contemporneas de renovacin. En la segunda
se proponen los elementos del mundo jurdico en el que estamos inmersos, y consideramos
imprescindibles para seguirlo desde sus fundamentos, mostrar su estructura y los presupuestos tericos
y metodolgicos que intervienen en su realizacin.

4 Introduccin al Derecho
Bolilla 3: Propuestas metodolgicas contemporneas.
Presupuestos histricos y culturales del mundo jurdico:
o

El mundo jurdico de la ciudad antigua: la polis griega.

Naturaleza y significado de la polis griega.

Para encontrar los fundamentos de la construccin del mundo jurdico de Occidente es necesario partir de una particular
concepcin de la ciudad antigua, la polis, que centr y configur la vida y el pensamiento en Grecia.
La polis es el eje alrededor del cual se mueven y desarrollan los intereses, tanto personales como polticos y sociales, de
los hombres y de la comunidad.
La polis era ante todo una comunidad afirmada en la ley. Pero esta ley tena caractersticas especiales. No era un decreto,
sino el nomos, que originariamente significaba el conjunto de lo que todos respetaban como costumbre viviente, acerca
de lo que se consideraba justo o injusto.
El origen de la polis debe buscarse en la gens conjunto de los descendientes de un antepasado comn, con el mismo
culto a una misma divinidad la cual estaba gobernada por el descendiente ms directo de aquel antepasado, y haba
obtenido su poder por voluntad de los dioses.
Las gentes, que en sus comienzos fueron independientes y en ocasiones enemigas, debieron aliarse por razones de
defensa frente a invasiones. De esta alianza nacieron las fratrias, que luego se unieron formando las phyloi o tribus. Estas
se agruparon bajo la autoridad de un rey supremo, que tambin ejerci el poder por voluntad y en nombre de los dioses.
Los dioses y los cultos de las principales familias son ahora los cultos y los dioses de la ciudad, y es aqu donde se
afirman los caracteres que harn de la polis un centro de la vida y cultura griega.
La polis participa del orden y de la armona del universo, pues los griegos trasladan a su ciudad las fuerzas y las virtudes
que rigen el orden csmico.
El griego vive para su ciudad, en la que se encuentra un todo superior; en este sentido es por sobre todo hombre pblico,
actitud que constituye una de las bases ms firmes sobre las que se apoya la ciudad griega, y es a partir del hombre y de
su ciudad como van a establecerse los principios del mundo jurdico griego.

Los elementos que constituyen la unidad de la polis.

La religiosidad y el patriotismo son el fundamento de la vida pblica. De esta manera, participar de la vida pblica no se
limita al ejercicio de la actividad poltica, sino que por el contrario, constituye la apertura a la problemtica bsica, y
primera del hombre, que configura con su ciudad una unidad fundamental.
Ambas realidades, comunidad y polis, se condicionan mutuamente, y de su equilibrio depende, en gran medida, que el
ciudadano alcance su fin.
Otro elemento constitutivo de la unidad de la polis es el hecho de ser sta el centro de la cultura y de la educacin griega.
La polis educa a sus hombres en el culto de la aret, un trmino que se entiende como virtud. La aret adquiere as un
carcter tico, por lo cual puede afirmarse que el griego vive inmerso en un mundo de ideas morales.

Del carcter sagrado de la ley a los primeros descubrimientos acerca de la ley natural.
Los fundamentos ticos y religiosos sobre los que se desarroll y afirmo la polis forman parte tambin de la concepcin
griega de la ley, de su naturaleza y de su significado. La coherencia y la unidad de la polis son para el griego el reflejo de
una gran ley de armona universal, que domina tanto a hombres como a dioses.

La concepcin mtica de la justicia y de la ley.

Homero y Hesodo son los primeros que muestran en sus obras estas concepciones de la ley a travs de referencias
concretas a la administracin de la justicia. Homero usa la palabra themistes para designar las regulaciones o mandatos
que regan la vida de la ciudad.
La justicia es el fundamento de la autoridad en la tierra, para determinar el lmite entre la barbarie y la civilizacin. La
justicia es la garanta de la seguridad y de la proteccin de la persona y de sus bienes. La conducta justa es entonces
propia del hombre civilizado; la ira de los dioses, por el contrario, se desata cuando los hombres decretan leyes injustas o
actan desconociendo la justicia divina.

5 Introduccin al Derecho
En Hesodo aparece ms claramente que en Homero la conexin de la justicia con la realidad. Asimismo, afirma el origen
divino de la justicia, encarnada en Zeus, a quien Dike, hija de Themis y encargada de llevar el derecho a la tierra, darlo a
conocer y protegerlo, seala las injusticias de los hombres a fin de que reciban el castigo merecido. El castigo se identifica
con los efectos de las fuerzas destructoras de la naturaleza, y aparece as el nexo entre la justicia y la realidad, que en
este caso es la naturaleza. En esta concepcin de la justicia hay un elemento nuevo: la idea de una retribucin que debe
pagarse por la falta cometida, cumpliendo una pena determinada.
De aqu surge una nueva dimensin de la justicia que se entronca con el bienestar de la ciudad: con leyes justas y
ciudadanos rectos queda asegurado el orden social. Si ese orden, que forma parte de otro superior, es destruido, los
dioses deben intervenir para restablecer la armona natural originaria.

Las leyes sagradas de la polis griega: Themis y Dike.

La idea del origen sagrado de la ley es el fundamento de las leyes que regulan la vida cotidiana de la polis, donde Themis
se convierte en la justicia familiar. En este caso, los themistes resumen los mandatos de los dioses, slo conocidos por el
jefe de familia. Para descubrir su significado debe indagar en su conciencia, recurrir a las tradiciones, o a la interpretacin
de sueos y orculos. Dichos mandatos, que se transmiten oralmente de padres a hijos, forman ese todo misterioso y
santo que es la ley. Las decisiones tomadas por los jefes se identifican as con la voluntad de los dioses, de modo que su
desobediencia es un sacrilegio.
La themis recoge, naturalmente, una idea muy amplia de ley, pues, al ser el nico medio para dirimir conflictos abarca
distintos tipos de problemas: ante todo expresa la voluntad de los dioses, pero al mismo tiempo las decisiones del jefe de
familia, las sentencias y las penas a cumplir.
Al irse transformando los ncleos familiares en comunidades ms complejas y articuladas, los conflictos no pudieron
solucionarse con viejas frmulas legales o religiosas. Se hizo necesario encontrar una dimensin de la ley que abarcara
los problemas creados por la nueva situacin. Junto al concepto de themis surge entonces el de dike.
El objeto de la dike es, en un principio, solucionar los conflictos entre los distintos grupos familiares. Su aplicacin y
custodia se confan a los hombres de mayor experiencia y conocimientos. Quienes administran justicia comienzan a
actuar no slo en nombre de los dioses, sino como jueces humanos con la responsabilidad de resolver casos concretos.
La ley deja de ser entonces algo misterioso y reservado al jefe de familia, y la comunidad tiene acceso a ella.
La seguridad de una aplicacin justa de la ley se afirma ahora en el descubrimiento de un principio jurdico, que los
griegos denominan dikaiosyne, por el cual debe darse a cada uno lo suyo. Este principio se convertira, ms tarde, en un
ideal de perfeccin y en la suma de todas las virtudes, entendindose entonces la virtud como una tendencia o hbito
para obrar el bien.
La ley humana, al dar a cada uno aquello que le corresponda, garantiza la armona de las relaciones sociales de la
comunidad con lo cual participa, a su vez, de la ley sagrada del orden y de la armona universal.
El paso de la themis a la dike, es decir, de una ley absolutamente sagrada y misteriosa a una ley en la que cabe la
intervencin de la voluntad humana, marca un momento importante en la bsqueda de los fundamentos del derecho. Al
respecto puede sealarse una distincin entre la justicia divina (de la themis) y la justicia humana (contenida en el
dikaiosyne) y por otra parte, la idea de participacin de la ley en el orden y en la armona universal.

Las primeras leyes escritas: significado y aplicacin.

El paso de la themis a la dike abre tambin el camino a una transformacin sustancial de las concepciones del origen y
naturaleza de la ley. En primer lugar, el hecho de considerarla no slo un mandato sagrado, sino obra de los hombres,
decide la crtica a la arbitrariedad de las leyes y a la ineficacia de la justicia atribuida a los intereses personales puestos
en juego con motivo de su creacin y aplicacin. Con esto se ponen en duda principios sobre los que se afirmaban las
frmulas legales: su carcter inalterable y el hecho de estar en manos de un grupo determinado de ciudadanos.
Surgen entonces las primeras leyes escritas, destinadas, sobre todo, a contrarrestar la arbitrariedad de quienes
administraban justicia.

6 Introduccin al Derecho
Hacia una concepcin racional de la ley: Soln.
En el siglo VI a.C. Soln descubre una nueva perspectiva de la justicia y de la ley. Aunque sostiene el origen divino de
ambas y cree en la existencia de un orden universal justo, en su pensamiento jurdico aparece una relacin de causa a
efecto entre las injusticias cometidas y los desrdenes sociales. Los dioses aplican ahora su castigo, usando como
instrumentos los desequilibrios polticos y sociales, las luchas internas y externas, las conspiraciones polticas, los
desacuerdos de partidos. La violacin de la ley y el rechazo de la justicia no producen ya desastres naturales, sino que
destruyen la vida misma de la polis. La justicia se convierte as en un principio inherente al propio orden social, del cual
depende la paz de la ciudad.

Las primeras aproximaciones al concepto de ley natural.

La sucesin natural de causa y efecto es la compensacin que surge de una justicia tambin inherente a la naturaleza. En
contraste con la justicia de Soln, que asegura el orden humano, esta justicia compensatoria acta sobre la totalidad del
universo. Esa norma estable y permanente que supone orden y justicia, recibi el nombre de physis o naturaleza.
El haber establecido esa relacin entre la ley natural propia del hombre y del universo y las leyes creadas por la voluntad
de los ciudadanos fue el comienzo de un largo camino para precisar y definir una nueva concepcin de la ley que surgira
una y otra vez a lo largo de la inacabada tarea de construir el mundo jurdico: la de ley natural.
En general puede decirse que sobre todo fueron dos los aspectos ms importantes descubiertos en esta primera etapa de
bsqueda:
o

La ley natural participa del orden universal y de la naturaleza, y en ese sentido es una manifestacin de la
sabidura y de la voluntad de los dioses. De ello deriva una cualidad importante: su inmutabilidad y permanencia
en contraste con las leyes humanas, variables y a veces contradictorias.

El reconocimiento de la dignidad propia de cada ciudadano, que ahora es protegido por la comunidad a la que
pertenece.

El derecho natural del ms fuerte: Sofistas (siglos V y IV a.C.).

En el marco de las nuevas ideas tambin se replante el concepto de ley positiva a partir de una distincin entre lo justo
natural y lo justo legal. Lo justo natural es que el fuerte sobresalga sobre el dbil y el ms capaz sobre el menos capaz,
como de hecho ocurre entre los animales y entre los Estados. Lo justo legal es lo que obligan a hacer las leyes positivas,
que como obra de los hombres son a menudo arbitrarias o artificiales, dos caracteres que las oponen a la naturaleza y
son tambin el medio usado por los dbiles para contrarrestar la superioridad natural de los ms fuertes.

La justicia referida a la virtud y la tica: Scrates.

Frente a los presupuestos generales de la sofstica surgi en el pensamiento griego una nueva perspectiva que abri el
camino a las grandes sntesis filosficas, y super el individualismo y el relativismo del derecho natural del ms fuerte.
Dos grandes temas centraron la reflexin acerca de los problemas del hombre y el derecho: la relacin esencial del
conocimiento con la moral y con la virtud, y la existencia de normas de conducta de validez universal:
o

El primero se plante en trminos ticos: la moral surge naturalmente del conocimiento del bien y, por el
contrario, la ignorancia y el error son las causas del mal y del desorden, en el hombre y en el mundo.

El segundo tema, la existencia de normas de conducta de validez universal, deriva inmediatamente de lo

anterior: si todos los hombres pueden conocer y distinguir la verdad y el error, es porque existen principios
universales accesibles a la razn humana, a partir de los cuales puede juzgarse, en general, acerca de la verdad
o del error.

Se afirma aqu la existencia de dos tipos de justicia: la dike, derivada de la concepcin original de la ley, es decir el
conjunto de los usos y las costumbres justas, y el dikaion, que es la justicia abstracta, universal y propia de todos los
hombres.

7 Introduccin al Derecho

La justicia depende de la virtud con lo cual el pensamiento socrtico se muestra profundamente tico, y con este espritu
trascender a la filosofa jurdica.

La construccin de un derecho ideal: Platn.

Platn retoma la idea de justicia como parte de la virtud humana, y la conecta con la idea de naturaleza, dndole una
nueva perspectiva.
El nuevo enfoque surge de la idea de una vinculacin del mundo sensible con el mundo inteligible, es decir con las ideas,
consideradas los modelos de todo en cuanto forma parte del mundo del hombre. Las ideas permanecen inmutables y
siempre idnticas a s mismas, en contraste con el mundo cambiante de lo sensible.
Son independientes de las cosas y de los hombres y tienen una escala jerrquica en cuya cima se ubica el bien. Todo lo
creado por el hombre, lo mismo que aquello que existe por obra de una voluntad superior, debe reflejar o reproducir la
idea que le corresponde segn su naturaleza, nica manera de ser verdaderamente. Las ideas pueden conocerse de un
modo perfecto, ejercitando la razn para penetrar su significado, es posible trasladar ese conocimiento a la ley, y hacer de
ella la rplica de un derecho ideal, justo y permanente.
La justicia pasa a ser un principio constitutivo de la naturaleza humana, en sus dos aspectos, el individual y el social. Para
lograr su justicia interior el hombre debe subordinar sus sentidos a la razn. De esta justicia, fundada en la razn y en la
virtud, deriva la justicia que se expresa en la vida de la polis a travs de la armona de todos los elementos que la
componen.
Esta idea de la justicia lleva a Platn a revalorar la naturaleza y el significado de las leyes positivas. Afirma la funcin
educadora de la ley, que ofrece, a quienes obliga, la posibilidad de ser justos o, en otras palabras, de ser mejores.

La idea de fin en el derecho: Aristteles.

Las ideas se conciben como principios inmanentes a las cosas, es decir, como algo que les pertenece y permanece en
ellas, como la naturaleza que hace que las cosas sean lo que son y no algo distinto.
Desde este punto de vista, las cosas obran con naturalidad o son normales cuando responden a lo que reclama su
esencia y realizan los fines propios de su naturaleza. Surge as una concepcin teleolgica del mundo y del hombre, en
reemplazo de la concepcin ideal: toda esencia supone un fin, cuyo cumplimiento lleva a la propia perfeccin.
El mundo aparece ahora como un orden en el cual cada hombre y cada cosa tienen una actividad sealada por su fin.
Este finalismo y su carcter dinmico se fundan en la idea de que el todo es antes que las partes; cada uno cumple sus
fines concretos, pero siempre unidos a un fin superior y general.
Cuando la concepcin teleolgica se aplica al hombre y la sociedad, se abren nuevas perspectivas directamente
vinculadas con las nociones de justicia, de ley, y de derecho, que trascendern a muchas doctrinas jurdicas posteriores.
Se retoma la idea del hombre como ser social por naturaleza y llamado a formar comunidades que le permitirn cumplir
sus fines; las comunidades menores, como la familiar, tienden naturalmente, a conformarse y a afirmarse en una gran
comunidad poltica en la que encontrarn los medios para realizar los fines comunes. Esa tendencia natural exige un
orden social y poltico que las leyes deben establecer afirmndose en la justicia, para hacerla actuar a travs de los
principios generales del derecho positivo.
La ley considerada como la razn desprovista de pasin debe ser la autoridad suprema. Pero como existen en ella
contenidos y principios originados en la voluntad humana, pueden darse contradicciones o discordancias, e incluso
injusticias. Para solucionar el problema de la vigencia y aplicacin de una ley injusta, se distinguen la ley y la justicia.
De acuerdo con esta distincin, se obtiene la medida de los justo y de lo injusto. Existan dos clases de leyes, una
particular, creada por los hombres, y que poda ser escrita o no, y otra general, vlida para todos, y denominada derecho
natural.

8 Introduccin al Derecho

La ley de la naturaleza y la razn como fundamentos del derecho natural: Estoicos.

El eje de esta doctrina es una tica fundada en la ciencia, entendida como la unidad del saber y del obrar.
La naturaleza se entiende como una tendencia que acta sobre el mundo sensible, y orienta y dirige tanto a los hombres
como al universo. Vivir de acuerdo con la naturaleza significa hacerlo segn su ley real, que no es otra cosa que la
voluntad divina inteligente, que se expresa en esa ley de la naturaleza. Se unen as naturaleza y razn: la ley general de
la naturaleza es una misma cosa con la recta razn.
Del estoicismo deriva una serie de principios definitivos para el derecho, como por ejemplo el valor de la libertad y de la
igualdad ante la ley, con fundamentos distintos de los de las filosofas anteriores, y el haber definido como eje del derecho
una ley universal de naturaleza racional. Esta ltima idea ser recogida por el derecho romano y por las primeras
reflexiones filosficas del cristianismo.

El mundo jurdico de la ciudad antigua: Roma.

Del derecho fundado en la costumbre a las primeras conceptualizaciones del Ius.

Lo mismo que la polis griega, Roma, es decir, la civitas, tiene su origen en una unin de familias que, bajo un mismo
gobierno, adoraban dioses comunes y profesaron un mismo culto. Y como todas las ciudades antiguas, sus tradiciones le
atribuyen un origen mtico y divino.
Los distintos aspectos de la vida civil, poltica o social, deben contar con la aprobacin divina, para lo cual se cumplen
distintas formalidades de marcado carcter religioso.
Es tambin un derecho unido a la moral y a la religin. Fundado en las antiguas costumbres (mos) configura un conjunto
de normas morales y religiosas vivas en la conciencia popular que regulan la vida social y poltica.

Ius y Fas.
El fas se define como lo no prohibido y el ius como lo mandado para satisfacer a los dioses. Una nueva precisin
seala el alcance de dichos conceptos: fas designa los actos no lesivos a los dioses; ius, los no lesivos a los hombres. El
fas acenta as su significado religioso lo cual le dara un principio de estabilidad y permanencia. El ius se refiere a las
normas que sealan la conducta lcita, abarca entonces las relaciones de los ciudadanos con los dioses y con los dems
hombres. En contraste con el fas, el ius puede modificarse, suspenderse o ampliarse.